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Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta
ISBN 978-85-309-3825-3
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1ª edição – 2002
2ª edição – 2006
3ª edição – 2011

Produção: TypoDigital

CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

R613a

3.ed.

Rodrigues, Geisa de Assis

Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta : teoria e práti ca / Geisa de Assis Rodrigues. – 3.ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2011. Inclui bibliografi a e índice

ISBN 978-85-309-3825-3

1. Ação civil pública - Brasil. I. Título.

11-4469.

CDU: 347.922:35.081.7

A meus pais, Mário e Genilda, a eterna dedicatória.

Aos homens que me ensinaram o poder revolucionário do Amor, Robério e Gustavo.

Aos colegas do Ministério Público que acreditam no seu ofício.

“O mapa-mundi que não inclui a utopia não merece ser consultado .”

Oscar Wilde

ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS

CADE

Conselho Administrativo de Defesa Econômica

CDC

Código de Defesa do Consumidor

CDDPH

Conselho de Defesa de Direitos da Pessoa Humana

CF

Constituição Federal

CIMI

Conselho Indigenista Missionário

CLT

Consolidação das Leis Trabalhistas

CONAMA

Conselho Nacional do Meio Ambiente

CONTAG

Confederação dos Trabalhadores da Agricultura

CPC

Código de Processo Civil

CPT

Comissão Pastoral da Terra

Des.

Desembargador

DJU

Diário de Justiça da União

EIA/RIMA

Estudo de Impacto Ambiental/ Relatório de Impacto Ambiental

IBAMA

Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis

INMETRO

Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial

INSS

Instituto Nacional de Seguridade Social

IPHAN

Instituto Patrimônio Histórico e Artístico Nacional

LAP

Lei da Ação Popular

Min.

Ministro

MNDH

Movimento Nacional dos Direitos Humanos

MP

Medida Provisória

MPF

Ministério Público Federal

MS

Mandado de Segurança

OAB

Ordem dos Advogados do Brasil

Ong

Organização não governamental

PFDC

Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão

PR/BA

Procuradoria da República na Bahia

PRDC

Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão

PUC

Pontifícia Universidade Católica

RE

Recurso Extraordinário

Rel.

Relator

REsp.

Recurso Especial

RMS

Recurso em Mandado de Segurança

SECODID

Secretaria de Coordenação da Defesa dos Direitos Individuais e dos Interesses Difusos

SISNAMA

Sistema Nacional de Meio Ambiente

SOTC

Secretaria dos Ofícios da Tutela Coletiva

STF

Supremo Tribunal Federal

STJ

Superior Tribunal de Justiça

TARS

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

TJRJ

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

TJSP

Tribunal de Justiça de São Paulo

TRF

Tribunal Regional Federal

TRT

Tribunal Regional do Trabalho

TST

Tribunal Superior do Trabalho

UERJ

Universidade do Estado do Rio de Janeiro

NOTA À 3ª EDIÇÃO

Felizmente o compromisso de ajustamento de conduta se tornou uma importante realidade na composição dos conflitos coletivos, assim como um importante tema acadêmico, objeto de monografias, dissertações e teses. Tenho a satisfação de ter dado um modesto contributo a este movimento de destaque do papel do Termo de Ajustamento de Conduta na ampliação do acesso à justiça dos direitos transindividuais. Por isso, me regozijo com a reedição desta obra, para a qual envidei todos os esforços possíveis para torná-la ainda mais atraente ao leitor.

Aguardávamos o advento da nova legislação de ação civil pública (PL n. 5.139/2009) que introduziria novos dispositivos sobre o compromisso de ajustamento de conduta, o que não se tornou realidade. De qualquer sorte, esta nova edição conta com o exame de importantes alterações legislativas, como a atribuição de legitimidade à Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública, a regulamentação do inquérito civil e do compromisso de ajustamento de conduta pelo Conselho Nacional do Ministério Público e pelo Conselho Nacional do Ministério Público Federal, de precedentes jurisprudenciais mais recentes, sobretudo dos Tribunais superiores, que, em muitos casos, repercutiram nossas reflexões doutrinárias, e de uma nova pesquisa engendrada sobre o tema sob os auspícios da Escola Superior do Ministério Público da União.

Espero que a atual versão de nosso trabalho possa ser útil a todos os que se interessarem sobre o tema.

PREFÁCIO

Mais uma vez, a professora Geisa de Assis Rodrigues homenageia-me com o convite para prefaciar, agora, o seu segundo livro: Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática, com o qual conquistou o grau de doutora pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, com láurea de distinção e louvor perante rigorosa banca examinadora, que tive a honra de presidir, composta pelos eminentes processualistas: Cândido Rangel Dinamarco, Luiz Fux, Gustavo Tepedino e Antônio Carlos Marcato.

Tenho acompanhado a fulgurosa carreira profissional de Geisa, como advogada, membro do ministério público e professora universitária desde quando ela ingressou no curso de mestrado na faculdade de direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, nos idos de 1993. Toda esta sua experiência está contida neste novo livro que agora vem a lume e que revela toda a maturidade de uma jovem jurista.

O tema central escolhido – compromisso de ajustamento de conduta –, possivelmente o mais importante e complexo instituto contido na lei que regula a ação civil pública, foi desenvolvido em três planos: no direito civil, com um profundo estudo sobre a natureza jurídica do compromisso; no direito público, com um vigoroso estudo sobre o Ministério Público como protagonista maior na tutela dos interesses transindividuais e dos instrumentos com os quais atua, destacando-se o inquérito civil; no plano processual, com um exame de inúmeros institutos processuais pertinentes ao tema, assim como das implicações processuais que podem decorrer da celebração, dentre elas, a legitimidade, a forma, o conteúdo e a eficácia.

Os três planos, de que antes se falou, estão postos de forma harmônica na obra, tendo como pano de fundo o acesso à justiça no estado democrático de direito, especialmente no campo da participação popular na administração da justiça.

Mais do que isto, a autora realizou uma pesquisa completa, abrangendo todo o Brasil, sobre a prática do ajustamento de conduta no âmbito do Ministério Público Federal, a partir da qual formulou importantes críticas e sugestões para otimizar tão importante instituto, coroando o seu trabalho com a junção da teoria e da prática.

Exatamente como afirmei no prefácio anterior, deixo, conscientemente, de antecipar outras propostas e temas versados pela autora, porque o prefácio, como um trailer que é, não visa dispensar a leitura do livro e muito menos resumi-lo, mas antes aguçar o desejo daqueles que virão a lê-lo.

Tenho certeza de que o livro Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática, da professora Geisa de Assis Rodrigues, será um marco na literatura jurídica sobre a ação civil pública, servindo a todos aqueles operadores do direito que têm a sua atuação voltada para a defesa dos direitos transindividuais.

Paulo Cezar Pinheiro Carneiro

AGRADECIMENTOS

Sem a contribuição de muitas pessoas não teria sido possível a realização deste trabalho. Em primeiro lugar, devo agradecer ao orientador da tese que originou este livro, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, pela sua amizade, incentivo e crítica. Apesar de todas as dificuldades que vivi no período de elaboração da tese, Paulo Cezar sempre confiou em minhas possibilidades.

Sou grata também ao Conselho Superior do Ministério Público Federal por sua adequada política de incentivar a capacitação acadêmica dos membros do Parquet federal com a concessão de licença para a elaboração de tese. O período de dedicação integral a essa atividade foi imprescindível para sua realização. Agradeço a Antônio José Carneiro D’ Oliveira (in memoriam), então Procurador-Chefe da Procuradoria da República na Bahia, a sua compreensão quanto ao meu afastamento temporário, e ao colega José Manoel Viana de Castro por ter realizado as funções de Procurador-Chefe substituto.

Alguns amigos me auxiliaram no levantamento do material bibliográfico, como os mestrandos da UERJ, Eduardo Takemi e Flávio Galdino, que me enviaram vários textos encontrados nas bibliotecas do Rio de Janeiro, depois da minha mudança para a Bahia, Luiz Cláudio Correa dos Anjos, meu cunhado, que teve o trabalho de selecionar alguns artigos de periódicos da Biblioteca da Fundação Getulio Vargas em São Paulo, Manuel Jorge e Silva Neto, Procurador do Trabalho na Bahia, que me repassou um parecer sobre o objeto da tese, meus colegas de Procuradoria da República na Bahia, João Bosco Araújo Fontes Junior e Danilo José Matos Cruz, que me trouxeram, respectivamente, alguns livros de Portugal e da Espanha, as Procuradoras Regionais da República em São Paulo, Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshid que me mandou uma interessante dissertação de mestrado da PUC/SP e Luíza Cristina Fonseca Frincheisen, pelo material de sua atuação como PRDC em São Paulo e sua dissertação de mestrado, os Procuradores Regionais da República em Brasília, Antônio Carlos Fonseca da Silva, pela gentil remessa de seus pareceres quando Conselheiro do CADE e de texto de sua autoria, Hindemburgo Chateaubriand Filho, pelo seu artigo sobre termo de ajustamento de conduta, ainda não publicado. Agradeço, outrossim, a Edy Maria Musonim, Presidente do movimento das donas de casa e consumidores do Rio Grande do Sul, pelas convenções coletivas enviadas, e a Heron Santana, Promotor de Justiça do Estado da Bahia, pela sua dissertação de mestrado.

Esse trabalho não se teria concretizado sem o esforço de todos os colegas do Ministério Público Federal que oficiam na tutela dos direitos transindividuais. Na coleta dos dados para a pesquisa foi fundamental a colaboração especialmente dos seguintes membros do Ministério Público Federal, que apesar de seus inúmeros afazeres atenderam às minhas solicitações ou aos pedidos de informações das Câmaras de Coordenação e Revisão, com toda a presteza, em alguns casos com verdadeiro entusiasmo: Wagner Gonçalves, Roberto Monteiro Gurgel Santos, Delza Curvello Rocha, Miguel Gushkow, Maria Eliane Menezes de Farias, Rodrigo Janot, Paulo de Tarso Braz Lucas, José Roberto Figueiredo Santoro, Carlos Frederico Santos, Ana Lúcia de Andrade Hartmann, Paulo Vasconcelos Jacobina, Fábio Nesi Veroni, Elton Ghersel, Elisandra de Oliveira Olímpio, Mônica Nicida Garcia, Fernando de Almeida Martins, Álvaro Ricardo de Souza Cruz, Hindemburgo Chateaubriand Filho, Ubiratan Cazetta, Sidney Pessoa Madruga da Silva, João Marques Brandão Neto, Rogério Tadeu Romano, Walter Claudius Rothemburg, Alex Amorim Miranda, André de Carvalho Ramos, Roberto Moreira de Almeida, Mário Lúcio Avelar, José Pedro Taques, José Adonis de Sá, Delson Lyra da Fonseca, Francisco de Assis Marinho Filho, Felipe Bretanha Souza, Valdir Teles do Nascimento, Nicolau Dino de Castro e Costa Neto, Cláudio Valentim Cristani, Marco Túlio de Oliveira e Silva, José Osterno Campos de Araújo, Antônia Lélia Neves Sanches Krueger, Isabel Cristina Groba Vieira, Maria Luiza Grabner, Maria Luísa R.L.C. Duarte, Samantha C. Dobrowolski, Marlon Alberto Weichert, Fábio Bento Alves, Marcus da Penha Souza Lima, Carlos Augusto de Amorim Dutra, Rodrigo Valdez de Oliveira, Antônio José Donizetti, Gustavo Pessanha Velloso, Paulo de Tarso Garcia Astholphi, Tranvavan da Silva Feitosa, Daniel Antônio M. Sarmento, Sônia Maria de Assunção Macieira, Gisele Elias Porto, Beatriz Barros de Oliveira Christo, Márcia Morgado Miranda, Ageu Florêncio da Cunha, Sérgio Lauria Ferreira, José Maurício Gonçalves, Maria Cristina Cordeiro, Antônio Edílio Magalhães Teixeira, José Adércio Leite Sampaio, Tarcísio H. P. Henriques Filho, Paulo Gilberto Cogo Leivas, Rosângela Pohfal Batista.

Faz-se mister registrar também a colaboração de vários servidores da Procuradoria da República: as bibliotecárias da Procuradoria da República na Bahia, Elineusa Marta Pinheiro Ferreira, Eliene Pereira Costa, Maristela Rangel de Freitas e Zaira Cristina da Silva Ribeiro, a servidora do cartório da tutela coletiva da Bahia, Ilsa Maria Lopes Cardoso, a minha secretária, Beatriz Osório Pimentel Dantas Fontes, o assessor da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, Célio Acioly de Souza e o assessor da 4ª Câmara de Coordenação e Revisão, Leopoldo Klosovski Filho. Ao professor Ítalo Andolina, agradeço a oferta de bolsa de estudo na Universidade de Catânia, convite que infelizmente não pude atender devido ao nascimento de meu filho.

Sem o pessoal de apoio aqui de casa seria impossível a concretização desse trabalho, e por isso agradeço de todo o coração a Zéo, especialmente por me substituir no acompanhamento das noites agitadas do Gustavo, Josiane, Luciene e Lidiane.

A pessoa que seguramente mais me auxiliou em toda a trajetória de elaboração deste trabalho foi o colega e marido Robério Nunes dos Anjos Filho, que assumiu todos os meus encargos na Procuradoria da República quando do meu afastamento; em casa, ficou responsável por quase todas as tarefas, foi um pai exemplar suprindo, dentro do possível, a presença ausente da mãe nos meses finais de redação, e que além disso leu, mais de uma vez, toda a tese, apresentando valiosas contribuições e questionamentos para a mesma, elaborou os gráficos da pesquisa e muito mais, sempre com todo o carinho e doçura que caracterizam sua natureza.

Agradeço, também, ao meu querido Gustavo, meu porto seguro de paz e alegria, que, com seu sorriso, me fazia recordar as palavras do grande esteta Oscar Wilde: “a educação é uma coisa admirável, mas, de quando em quando, convém lembrar que nada do que vale a pena saber pode ser ensinado”.

Por fim, agradeço a Deus, por tornar tudo possível, e ao estímulo da Banca Examinadora composta pelos Professores Doutores Cândido Rangel Dinamarco, Antônio Carlos Marcato, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Luiz Fux e Gustavo Tepedino para a publicação deste livro.

INTRODUÇÃO

Tem sabor de lugar comum entre os economistas pátrios atribuir à década de oitenta do século vinte o epíteto de “década perdida”, ante o malogro do processo de crescimento e da expansão econômica que caracterizaram esse período pós-“milagre brasileiro”. Todavia, na seara jurídica ousamos dizer que o fenômeno contrário aconteceu, ambiguidade muito própria da “era dos extremos”,¹ como Hobsbawn sabiamente denomina tal século. O século da guerra total também foi o século do avanço tecnológico e científico nunca dantes imaginado. A década de 1980 pode ser sinônimo de pífio desempenho da economia nacional; todavia representa uma década de conquista de direitos para os cidadãos brasileiros.²

Nela, o país fez as pazes com a democracia lançando os fundamentos de um Estado de direito qualificado como democrático. O processo constituinte nos brindou com um extenso e necessário rol de direitos e garantias fundamentais, ao mesmo tempo reforçando os direitos individuais clássicos, tão vilipendiados no passado recente, mas denotando também uma clara preocupação com a dimensão coletiva do cidadão. Na disciplina das instituições restou evidenciada a ênfase nos Poderes sem armas, o Legislativo e o Judiciário, bem como a eleição da moralidade administrativa como um princípio fulcral para a Administração Pública. Um novo desenho institucional foi reservado ao Ministério Público enfatizando sua vocação de defesa e promoção dos interesses mais importantes para a sociedade. A Constituição renovou as bases de todo o direito, e acentuou o fenômeno da tutela constitucional das relações privadas imprimindo uma verdadeira “revolução de Copérnico”³ no estudo do direito civil. Essas importantes implicações da reconstitucionalização nacional ilustram uma variegada gama de mudanças de perspectivas ensejadas pelo advento da Carta de 1988, que nem a voracidade do processo revisor,⁴ a que desde então se submete o texto constitucional, conseguiu neutralizar.

Datam desse período da história brasileira os ingentes esforços do legislador de dotar o país de mecanismos de tutela jurídica das pequenas causas e dos interesses difusos, com a edição respectivamente das Leis n. 7.244/1984 e 7.347/1985, inserindo o nosso ordenamento jurídico no rol daqueles que perseguem o aprimoramento da administração da justiça com vistas a propiciar um efetivo acesso à justiça, fenômeno descrito no já clássico estudo de Cappelletti e Garth.⁵ De há muito se afigurava inquestionável a inviabilidade crônica de um processo caro, lento, adjudicatório, concebido para dirimir questões meramente individuais para dar conta dessas demandas. Mas a mera propositura dessas iniciativas exigiu uma verdadeira mudança de mentalidade, significou romper com dogmas e tradições, em prol da instrumentalidade do processo. A ênfase na informalidade, na conciliação, uma nova leitura dos institutos da legitimidade de agir e da coisa julgada são exemplos de reptos lançados pelas novas disciplinas normativas. A própria Constituição, como já mencionado, se apropriou de tais valores ao prever os Juizados especiais e os instrumentos de defesa da tutela de direitos transindividuais.⁶

Podemos até afirmar que essas reformas foram precursoras de todo um movimento de revisão do Código de Processo Civil que se seguiu nos anos subsequentes e vem, inclusive, beneficiando o processo civil tradicional das inovações introduzidas inicialmente para as tutelas das causas menos complexas e dos direitos transindividuais.⁷ Nesse contexto foi editado o Código de Defesa do Consumidor, que logrou iniciar uma nova era nas relações de consumo no nosso Brasil e consolidou os avanços iniciados na década anterior no que se refere aos direitos metaindividuais.

À evidência que essas conquistas jurídicas do cidadão, desacompanhadas de um progresso econômico, pouco contribuíram para o câmbio das condições de vida da maioria da população brasileira. A maioria de nossos concidadãos, ainda está condenada a viver tão somente as décadas perdidas. Todo esse importante arsenal de normas não impede a violação reiterada dos mais elementares direitos individuais e coletivos dos brasileiros. Contudo, não se pode reduzir a principiologia contida na Constituição e nas regras que ampliam a possibilidade de tutela dos direitos a um mero papel simbólico.⁸ Não podemos desprezar a força normativa do Direito, parodiando o tão citado Konrad Hesse,⁹ que pode ensejar a construção de uma nova realidade, lenta como qualquer processo de edificação. Tão lenta que muitos não poderão esperar, mas seguramente a tantos outros a utopia¹⁰ do direito favorecerá.

Por isso tudo cremos que possamos contribuir modestamente com a oportuna reflexão sobre o instituto do termo de ajustamento de conduta concebido no § 6º¹¹ do art. 5° da Lei n. 7.347/1985 com a redação dada pela Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. A norma conferiu aos órgãos públicos¹² o poder de obter um “compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais” daqueles que estejam atuando ou com possibilidade de atuar em descompasso com as regras de proteção dos direitos transindividuais. Tal compromisso, por força legal, tem eficácia de título executivo extrajudicial.

Elegemos como objeto de estudo o compromisso de ajustamento de conduta porque, no nosso sentir, o tema conjuga três fundamentais variáveis, quais sejam: a tutela dos direitos transindividuais, a solução extrajudicial de conflitos, e as implicações do princípio democrático de direito na definição de decisões políticas, questões que têm como pano de fundo a tutela dos direitos do homem enquanto inserido em uma dada coletividade. Com efeito, pensar o termo de ajustamento de conduta significa passar por uma verdadeira encruzilhada de várias tendências atuais da ciência jurídica. A discussão sobre a democratização de todos os espaços institucionais ou não de tomada de decisões ínsita à conformação política e jurídica dos Estados Democráticos de Direito; o debate sobre a tutela dos direitos transindividuais; a abordagem da composição extrajudicial de conflitos; e, da aplicação negociada de normas jurídicas são prismas sob os quais teremos que forçosamente enfocar a temática, constituindo, assim, o marco teórico de nosso trabalho.

Além de toda essa relevância de ordem objetiva, o tema nos é extremamente caro, surgido, inclusive, a partir de nossas vicissitudes pessoais no exercício do ofício de Ministério Público. A necessidade de refletir sobre nossa atuação prática, seguramente a melhor forma de se aprender com os equívocos e reveses tão naturais em qualquer tipo de atividade humana, nos conduziu a elaborar o presente esforço acadêmico. Por outro lado, a convivência com a tutela dos interesses difusos por cinco anos na Procuradoria da República nos permitiu, antes de tudo, a possibilidade de problematização do tema. Hoje, percebo a oportunidade de ter lançado luz sobre o instituto, o que torna ainda pertinente a constante renovação desta reflexão. Essa relação dialética entre prática e teoria é, aliás, o ordinário na condução do trabalho científico.

Quais os valores que a norma pretende privilegiar com a concepção do instituto? Quais seriam as implicações da criação dessa norma para a tutela dos direitos transindividuais? Que tipos de direitos transindividuais poderiam ser celebrados com os mesmos? Por que o advento dessa inovação pode contribuir para ensejar uma mais adequada composição de conflitos de tamanha magnitude? Como a vivência da norma está ocorrendo? Como a atuação prática pode honrar os valores almejados pelo sistema? Em que medida o ajuste de conduta extrajudicial para garantir direitos metaindividuais pode ser enquadrado dentro de um novo esquema de criação normativa próprio das sociedades hodiernas altamente complexas? Como garantir que essa composição por quem não é o titular do direito envolvido não implique injusta disposição do mesmo? Por que o termo de ajuste de conduta pode envolver uma decisão política? Como compatibilizar essa resolução política com os desígnios normativos do Estado Democrático de Direito?

Na primeira parte do livro, Capítulo I, abordaremos as relações entre democracia e direitos transindividuais a demonstrar que a tutela tanto judicial quanto extrajudicial desses direitos está intimamente ligada ao conceito normativo de Estado Democrático de Direito, assim como anotaremos a importância das atuais atribuições do Ministério Público para a configuração da nova ordem constitucional. Na segunda parte, Capítulo II, abordaremos de forma mais detida o termo de ajustamento de conduta realçando sua estrutura normativa e seus valores. Na terceira parte, Capítulo III, nos dedicaremos à pesquisa realizada sobre a celebração de ajustamento de conduta no âmbito do Ministério Público Federal procedendo à sua análise crítica, atualizada com dados coletados em 2005 e 2006 em pesquisa patrocinada pela Escola Superior do Ministério Público da União, e cotejada com os Relatórios Anuais do Conselho Nacional do Ministério Público. Na parte final teceremos as conclusões, cotejando o nosso trabalho investigativo com as hipóteses formuladas inicialmente. Para tanto procederemos ao exame da doutrina especializada sobre a matéria, de decisões jurisprudenciais de interesse para o estudo, e do resultado da pesquisa. No anexo, trazemos alguns termos de ajustamento de conduta.

A ciência do direito é também arte, é instrumento da convivência humana, seus pressupostos são, portanto, essencialmente políticos.¹³ Todos os institutos jurídicos, dessa forma, devem ser examinados sob essa ótica instrumental, até mesmo para que se possa ensejar, eventualmente, o questionamento dos padrões e patrões a que serve o direito. De outra sorte só podemos efetivamente desvendar os contornos de uma categoria jurídica se cotejarmos sua conformação normativa com a sua configuração empírica.

O positivismo¹⁴ por vezes desconsidera essa dimensão, presumindo que o conhecimento da norma positivada basta, posto que a essência do direito nela se encerra. Conquanto talvez essa fosse a situação mais cômoda para o jurista, já que seria suficiente a mera análise conceitual dos institutos jurídicos¹⁵ sem maiores perquirições e sobressaltos, essa não condiz com o dinamismo do real. As normas jurídicas são realmente o cerne do direito, mas não se restringem apenas ao positivado; a motivação da disciplina normativa atende a valores que devem ser conhecidos e desnudados para que se compreendam efetivamente suas opções e seus caminhos.

A partir da compreensão da norma que concebeu o ajustamento de conduta, da norma conforme vivenciada pela doutrina, pela jurisprudência, e pela prática do Ministério Público, em especial do Federal, é nosso objetivo, outrossim, apresentar propostas que possam efetivamente permitir a consecução dos valores aos quais deve servir o instituto jurídico.

Tendo-se passado apenas vinte anos de sua gênese temos que convir que somos contemporâneos da puberdade desse instituto. Esse fato nos traz muitas responsabilidades, mas também nos isenta de algumas culpas. A atual geração de operadores do direito imprimirá sua marca indelével sobre os destinos dessa e de outras tantas inovações na seara da tutela dos direitos transindividuais. Poderemos comprometer a sua potencialidade ou, de outra forma, permitir o seu florescimento. Todavia, muito do que hoje se disser será reconhecido pelas futuras gerações com aquela indispensável pitada de sal, e os limites da nossa atual percepção servirão como um salvo-conduto de nossos equívocos.

¹ HOBSBAWN, Eric. Era dos extremos. O breve século XX 1914-1991. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

² Em interessante inventário sobre o acesso à justiça no direito brasileiro Paulo Cezar Pinheiro Carneiro dedica uma ênfase toda especial à transformação legislativa a partir da década de 1980 como contribuição fundamental para a consolidação desse direito fundamental no Brasil. Acesso à justiça. Juizados especiais cíveis e ação civil pública. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 33-43.

³ Na expressão do professor Luiz Edson Fachin no projeto de pesquisa: Virada de Copérnico: um convite à reflexão sobre o direito civil brasileiro contemporâneo. In: Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

⁴ Até o momento em que esse trabalho foi realizado já são 66 emendas constitucionais.

⁵ Uma importante síntese sobre o diagnóstico das ondas de acesso à justiça realizado pelo Projeto Florença pode ser encontrado em CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Brian. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

⁶ No art. 98, inc. I, da CF, menciona-se a criação dos Juizados especiais cíveis de menor complexidade, e, no art. 129, menciona-se a tutela dos direitos transindividuais. Sobre a possibilidade de conjugação dessas duas tutelas, vide o nosso Juizados especiais cíveis e ações coletivas. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

⁷ No mesmo sentido DINAMARCO, Cândido. A lei das pequenas causas e a renovação do processo civil. In: Ajuris, Porto Alegre, n. 33, p. 15-25, mar. 1985. Apenas para dar alguns exemplos poderíamos lembrar que a audiência preliminar de conciliação introduzida com a redação dada ao art. 331 do CPC pela Lei n. 8.952/1994 foi inspirada no rito do Juizado de pequenas causas; já a nova redação do art. 461 do CPC acompanhou mesma lógica da lei da ação civil pública que prevê expressamente a execução específica da obrigação de fazer.

⁸ Uma análise fundamental sobre o tema temos na obra de NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.

⁹ HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991.

¹⁰ Podemos generalizar para todo o direito a assertiva de Paulo Ferreira da Cunha no sentido de que “A utopia é a luz que, na presença atenta da juridicidade, vai contribuir para esclarecer facetas obscuras da Constituição”. Constituição, direito e utopia. Do jurídico-constitucional nas utopias políticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 29.

¹¹ § 6° do art. 5° da Lei n. 7.347/1985 – Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

¹² No momento oportuno, discorreremos sobre o que se deva entender por órgãos públicos, item 2.5.

¹³ Nesse sentido, GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.

¹⁴ Cf. verbete positivisme do Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit. Coordenado por André-Jean Arnaud. “Au sens 1 (BOBBIO, 1972, ALF ROSS, 1961, p. 48), l’idée générale du positivisme juridique est qu’il est possible de construire une science du droit sur le modèle des sciences de la nature, ce qui implique d’abord une distinction nette entre le droit et la science du droit; ensuite que le juriste doit se borner à connâitre son objet, sans chercher à porter sur lui des jugements de valeur (postulat de la wertfreihert); en troisième lieu que cet objet ne peut être que le droit positif, c’est-à-dire le droit ‘posé’ par des autorités politiques, à l’exclusion du droit naturel ou de la morale; en quatrième lieu enfin, que la science du droit doit être composée de propositions vérifiables ou réfutables selon des procédures analogues à celles admises dans les sciences de la nature”, p. 462. (“No sentido 1 (BOBBIO, 1972, ALF ROSS, 1961, p. 48), a ideia geral do positivismo jurídico é que é possível construir uma ciência do direito sobre o modelo das ciências da natureza, o que implica de início uma distinção nascida entre o direito e a ciência do direito, depois que o jurista deve se pôr a conhecer seu objeto, sem procurar levar consigo seus juízos de valor (postulado da wertfreihert); em terceiro lugar que esse objeto só pode ser o direito positivo, isto é, o direito ‘posto’ pelas autoridades políticas, a exclusão do direito natural ou moral; em quarto lugar enfim, que a ciência do direito deve ser composta de proposições verificáveis ou refutáveis segundo os procedimentos análogos àqueles admitidos na ciência natural” (tradução livre da autora).

¹⁵ LARENZ, Karl. Op. cit. p. 34: “O que é, porém, característico do pensamento conceptual abstracto em geral: os conceitos extraídos permitem apenas apreender a superfície exterior do fenômeno; o cerne, isto é, o conteúdo significativo (do instituto jurídico, do Direito em geral) vem a ser quase completamente eliminado.”

Capítulo I

DEMOCRACIA E TUTELA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

Em países de Constituição rígida, onde vigora o princípio da supremacia da Constituição,¹⁶ todo o sistema jurídico deve ser compreendido a partir do “estatuto jurídico do político”.¹⁷ É principalmente na Constituição que radicam os valores e os princípios que devem nortear a elaboração e a aplicação de normas do ordenamento jurídico. Como o paradigma constitucional contemporâneo evoluiu da disciplina da organização política do Estado e da declaração de direitos individuais para abranger o tratamento da ordem econômica e social do Estado e a enunciação de direitos sociais, praticamente todos os institutos jurídicos passam a ser compreendidos a partir de sua dimensão constitucional.

O fenômeno da constitucionalização das relações jurídicas fragilizou em muito a suma divisio do direito em público e privado, sendo, inclusive, considerada como natural, por significativa parcela da comunidade jurídica, a primazia da análise constitucional para o estudo das relações jurídicas, mesmo aquelas que algum dia foram classificadas como marcadamente privadas.¹⁸ Beira o truísmo, portanto, afirmar que a compreensão do objeto do nosso trabalho impõe necessariamente o conhecimento do contexto constitucional em que o mesmo está inserido. Este tipo de exercício interpretativo é que concretiza e honra a força normativa da Constituição.¹⁹

Nessa primeira parte teceremos algumas considerações para demonstrar que o compromisso de ajustamento de conduta, como uma tutela extrajudicial de direitos transindividuais, tem um importante papel a desempenhar no Estado Democrático de Direito fundado pela Constituição de 1988, assim como o Estado Democrático de Direito pressupõe que o ajustamento de conduta se opere observando determinados princípios e valores.²⁰

1.1. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: CONCEITO, HISTÓRIA E CONTEMPORANEIDADE

O Estado de Direito é, sem dúvida, um dos mais importantes legados da modernidade. Sua construção histórica ocorreu a partir do momento em que o pluralismo jurídico que caracterizava o medievo não mais se adequava aos crescentes anseios de liberdade, de igualdade e de segurança do sistema econômico e político, que então se engendrava, capitaneado pela burguesia. As características mais relevantes dessa nova conformação política são: a soberania do Estado Nacional, a unidade do ordenamento jurídico, a divisão dos poderes estatais, o primado da lei sobre outras fontes de proteção jurídica, o reconhecimento da certeza do Direito como valor político fundamental, a igualdade formal dos cidadãos perante a lei, o reconhecimento e a garantia de direitos individuais, civis e políticos, a garantia constitucional, a distinção entre público e privado e a garantia da propriedade privada e da liberdade de iniciativa econômica.

O Estado de direito impulsionou o trânsito do status ao contrato, segundo a famosa Lei de Maine,²¹ à medida que significou a erradicação dos vínculos corporativos e privilégios hereditários, propiciando uma mobilidade de pessoas e de mercadorias sem precedentes. Essa liberdade social e econômica é um dos resultados mais palpáveis da introdução no sistema jurídico do princípio da igualdade dos homens perante uma lei genérica e impessoal. E a novidade é o Estado permitir a liberdade dos indivíduos, é o Estado do laisser faire, laisser passer. A igualdade de todos ante a lei se constituiu em formidável ponto de partida para uma nova era de direitos, na já celebrizada expressão de Bobbio.²²

Do ponto de vista estritamente político a concepção iluminista fundou um novo Estado, ao mesmo tempo em que intuiu o meio de sua fundação e constante recriação, ou seja, a Constituição. As origens da Constituição e do Estado de Direito se confundem, e é quase um exercício de tautologia se tentar identificar o que tenha precedência de nascimento. A inovação sistêmica introduzida pela noção de Constituição foi a ideia de que houvesse uma lei que servisse de medida da conformidade ou não conformidade ao direito de todas as outras leis e atos jurídicos.

O Estado de Direito constitucional também é o pai da democracia representativa. O voto periódico de todos do povo, a alternância de poder, a representação popular, a separação de poderes, a revisão jurisdicional integram importantes conquistas da democracia representativa e liberal. Como se percebe nela se radica a gênese de fundamentais regras processuais de tomada de decisões políticas.

Hoje, a teoria democrática formal enfrenta um verdadeiro desgaste. Quando todos se arrogam democratas, mais próximo do naufrágio fica o ideário democrático, porque, ao perder substância, pouca ou nenhuma valia tem a definição.²³ Na verdade, a proclamação do triunfo do valor da democracia, ao menos da democracia liberal, nos países de cultura ocidental, ocorreu, notadamente, em razão de tantos absurdos cometidos pelos regimes autocráticos das mais diversas tendências. Quase sempre as virtudes da democracia são evidenciadas pelas falhas dos sistemas totalitários. Mas as regras de procedimento da democracia também ensejaram o arbítrio do poder a que visavam combater, a exemplo do que ocorreu com a condução do mais famoso ditador nazista ao poder pelo voto.²⁴

O consenso que se formou sobre a relevância das medidas procedimentais democráticas foi um estímulo ao seu desvirtuamento. Por isso que de Kelsen²⁵ a Bobbio,²⁶ passando por Robert Dahl,²⁷ apenas para citar alguns autores, se adverte sobre a importância da distinção entre a democracia como ideia e como fenômeno real. Deve-se, assim, compreender o que de simbólico reside na expressão democracia,²⁸ pois o discurso democrático tem uma grande aptidão para legitimar a ordem instituída.²⁹

Com efeito, a democracia não pode prescindir de uma teoria da justiça, sob pena de ser uma expressão vazia. O ideal de um governo em que todos participem na mesma medida da formação da vontade que a todos submete deve servir como meta a ser atingida. Pensar o povo³⁰ como sujeito pleno de sua determinação é uma importante motivação para os caminhos políticos da humanidade.

Uma gama de fatores econômicos, sociais e políticos colocou em cheque a ideia de um Estado de Direito formal e liberal, notadamente pela sua insuficiência em permitir a consecução de fins muitas vezes explicitamente assumidos pelo sistema. A desigualdade material, a injustiça nas relações privadas e públicas, as limitações da proteção jurídica estritamente individual demonstraram a inépcia do Estado Liberal em responder aos anseios econômicos e políticos da nova ordem. Entra em colapso a crença no mercado, posto que, além de este nunca ter sido uma arena de promoção de direitos para os patrimonialmente desprivilegiados, se incapacitara até mesmo para a sustentação da liberdade econômica. O próprio sistema fundado pelos burgueses precisa de um Estado forte, interventor para permitir a sua reprodução.³¹

Mas não foi só em virtude de uma perspectiva utilitarista que sucumbiu o Estado Liberal. O Estado de Direito sem adjetivos foi incapaz de impedir a ocorrência de duas grandes guerras mundiais, de evitar a formação de ordens ditatoriais, de evitar o flagelo da miséria. Também aqueles que divisavam a utopia de um novo mundo contribuíram para a sua formação. E como toda instituição humana o novo Estado também é ambíguo e complexo.

Novamente é na Constituição que se recria o Estado de Direito, agora qualificado como social, de bem-estar, sem que se descure da importante herança das garantias formais do período anterior. No domínio econômico o Estado passa a intervir direta ou indiretamente na produção, circulação e distribuição de riquezas, tentando refrear a tendência oligopolista do capitalismo avançado. No domínio social a ordem jurídica proclama os direitos coletivos e sociais, o Estado é convocado para empreender políticas públicas para promover a concretização dos direitos individuais e sociais que não interessam ao mercado. O público e o privado se aproximam, se estreitam os caminhos entre o Jardim e a Praça,³² o Estado se agiganta, e quem passa a exercer um importante papel na estrutura política é a Administração Pública.

O Estado Social de Direito tem justamente seu maior desafio na busca em compatibilizar o bem-estar geral e as demandas de neocapitalismo. No mais das vezes as opções políticas adotadas para gerir essa tensa relação são praticamente infensas aos controles de legitimidade tradicionais. Em suma, “el binomio tecnocracia-desideologización se manifiesta en la zona de la actuación concreta del Estado como burocracia-despolitización: la administración pretende sustituir a la politica”.³³ Esse fato acaba por gerar o que Habermas define como “carência democrática de legitimação”, o que ocorre sempre que o círculo daqueles que tomam parte nas decisões democráticas não coincide com o círculo daqueles que são afetados por essas decisões.³⁴

Assim o Estado social de Direito, o Welfare State, possibilitou, principalmente nos países de economia central, importantes avanços na concessão de direitos e garantias fruídas tanto pelo indivíduo quanto pela comunidade, mas a sua configuração no domínio político pouco se diferenciou do Estado de Direito liberal. Os tradicionais mecanismos de controle do poder se tornaram ainda mais ineficientes, justamente porque o poder mudou de endereço.

O debate sobre as limitações do Estado social de Direito no âmbito político foi especialmente vivido nos países da Península Ibérica, que passaram por processos de reconstitucionalização após regimes ditatoriais. Em vista das concepções ideológicas daqueles que, com coragem e luta, derrubaram as ditaduras salazarista e franquista, a conclusão inicial foi que a democratização necessária do Estado social implicava uma nova conformação econômica da sociedade rumo ao socialismo. Elías Diaz afirmava que “el paso progresivo del capitalismo al socialismo será así paralelamente el paso al Estado Democrático de Direito”,³⁵ o que também era explicitamente reconhecido nas primeiras versões da Constituição da República portuguesa.³⁶

A primeira concepção de Estado Democrático de Direito, ao vincular o domínio político a um dado tipo de sistema econômico, partia do pressuposto de que a democracia que qualificaria o novo Estado de Direito e o tornaria mais participativo só poderia se realizar no socialismo, quando todos poderiam ter uma real participação nos rendimentos da produção. A despeito das intensas controvérsias sobre o que seja socialismo, podemos, para os fins deste trabalho, entendê-lo como o regime econômico no qual há uma franca tendência em se abolir a propriedade privada dos meios de produção, reduzindo o papel do mercado no desenvolvimento econômico e estimulando uma remuneração mais adequada do trabalho em relação ao capital.

As dificuldades de se implementar o socialismo econômico, a falência do socialismo de Estado soviético, o processo crescente de globalização da economia e da cultura determinaram uma revisão desse entendimento inicial.³⁷ Destaca Antonio Pérez Luño³⁸ que o Estado democrático de Direito prescinde do vínculo a um modelo econômico. Na verdade, o fundamento do Estado democrático de Direito é ter um compromisso efetivo com a maior inclusão dos cidadãos nos desígnios políticos do Estado. Isso não quer dizer que a dimensão econômica deixe de ter relevância, posto que se reconhece o direito ao mínimo essencial,³⁹ ou seja, na vida concreta de cada um se deve ter as condições materiais que permitam o desenvolvimento de sua personalidade, em uma primeira expressão da dignidade da pessoa humana. Mas, ao pretender franquear os verdadeiros centros de poder a um número cada vez maior de cidadãos, o Estado democrático de Direito pode ensejar novas prioridades e metas da Administração Pública, bem como novas restrições ao exercício do poder econômico. Portanto, a radicalização da democracia⁴⁰ pode importar em uma nova lógica de desenvolvimento econômico, mas não conduzir necessariamente ao socialismo.

O gigantismo do Estado social tem sido revisto em todos os quadrantes do mundo ocidental depois da era Reagan-Thacher, o que vem limitando o papel do Estado como agente direto no processo produtivo com a privatização de empresas estatais. Não pretendemos enfrentar a ardente discussão sobre qual deva ser o papel do Estado na economia moderna, que nem de longe constitui objeto de nosso trabalho, mas apenas consignar que o Estado Democrático de Direito tem uma maior flexibilidade quanto à sua conformação econômica, ao contrário do que poderia supor sua gênese.

Não é intrínseco ao Estado Democrático de Direito o desempenho pelo Poder Público de atividade típica de iniciativa privada. Vale lembrar que essa é uma atividade que, ao longo da evolução dos Estados, desenvolveu-se muitas vezes sem qualquer tipo de legitimidade política, cabendo ao dirigente de plantão decidir a qual área da atividade econômica destinaria a energia do público. A economia de gastos e a possibilidade de um controle mais efetivo sobre a qualidade dos serviços prestados ao cidadão pode recomendar uma atuação mais tímida do Estado como interventor direto na economia. O Estado Democrático de Direito, para honrar o seu atributo democrático, não pode, contudo, se demitir de promover as medidas necessárias para a inclusão social, posto que o mercado delas jamais se ocupará. O Estado deve prover a todos, da forma eleita como a melhor pela maioria, a igualdade no sentido de que todos tenham a mesma oportunidade de fazer uso de seus direitos, e não só os individuais, como também os coletivos, resgatando a acepção liberal do fair value⁴¹ de direitos repartidos com paridade de John Rawls.⁴²

Mais adiante veremos o que deve significar, do ponto de vista jurídico, a qualificação do Estado de Direito como democrático, mas desde já podemos anotar que o que se pretende é realizar a conjugação da democracia com a justiça. O Estado Democrático de Direito tem como fundamento a inclusão social, não só econômica, mas também política. É uma ordem em que se deve suprir a carência de legitimação democrática com novos métodos de controle político, como os que ensejam a participação efetiva do povo através de mecanismos de democracia semidireta.⁴³

O Estado Democrático de Direito, ademais, propõe a questão do exercício democrático do poder nas relações não estatais, reforçando a importância do conteúdo da legalidade para criar regras de jogo social e político aceitas e conhecidas por todos.⁴⁴ O desafio do Estado Democrático de Direito é justamente o da inclusão social, tanto dos que hoje não recebem a proteção efetiva do Estado, quanto daqueles que por deterem uma parcela efetiva de poder estão fora do seu campo de sujeição.

Ademais, vivemos uma nova revolução tecnológica, particularmente nas searas da biogenética e da comunicação, cujos desdobramentos são totalmente imprevisíveis, importando, em alguns casos, em decisões fundamentais para o convívio humano, sem que haja quase nenhum tipo de controle social. Um exemplo ilustrativo é a produção e consumo de alimentos geneticamente modificados que precederam de muito qualquer debate social e político sobre essas escolhas.

Habermas afirma que o rompimento de fronteiras da economia, da sociedade e da cultura ensejou a privação de três aspectos do poder do Estado nacional: a perda da capacidade do controle estatal, o crescente déficit de legitimação do processo decisório e a progressiva incapacidade de dar provas, com efeito legitimador, de ações de comando e de organização.⁴⁵ Ao lado da globalização que determina que parcela significativa do poder está fora das fronteiras do Estado nacional, há, contudo, um processo inverso de revalorização dos valores nacionais e comunitários. Nossas maiores preocupações cotidianas versam sobre as demandas locais. A segurança do bairro em que moramos nos mobiliza muito mais do que a questão do endividamento externo do país.

Como poderá o Estado Democrático de Direito responder, no sentido da responsividade de Robert Dahl, aos desafios da sociedade cibernética que cria espaços de decisões políticas e sociais cada vez mais distantes dos clássicos espaços de poder? Como o Estado Democrático de Direito poderá superar a crise da soberania do Estado nacional que não consegue, com suas próprias forças, defender seus cidadãos de “outros atores ou contra os efeitos em cadeia de processos que têm origem fora de suas fronteiras”?⁴⁶

O Estado Democrático de Direito não tem respostas definitivas para essas perguntas. O que torna possível o Estado Democrático de Direito é justamente a qualidade de abertura que a essência democrática lhe empresta. Porque “la democracia debe ser propuesta como objetivo constante y debe entenderse como proceso siempre abierto en el tiempo”.⁴⁷ A democracia, na expressão de Miguel Reale,⁴⁸ é um verdadeiro processo histórico incessante, sempre se admitindo uma maior democratização do que é democrático. Não é à toa que o Estado Democrático de Direito é fundado em uma constitucionalização aberta, que define os princípios básicos, mas que permite que várias categorias possam ter uma moldura diferenciada ao longo do tempo.

1.2. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

Podemos dizer que a formação do Estado brasileiro seguiu de algum modo as tendências de evolução do Estado pontuadas no item anterior. É inegável, contudo, que o Brasil tem uma história constitucional e política singular. Os institutos e princípios jurídicos, inspirados ao longo da história notadamente na cultura jurídica francesa, norte-americana, e mais recentemente portuguesa,⁴⁹ foram apropriados pelo nosso sistema de uma maneira muito insincera, para utilizar a expressão de Luiz Roberto Barroso.⁵⁰ A efetividade dos princípios e direitos constitucionais sempre foi o maior desafio de nossa práxis jurídica. As normas da Lei fundamental no Brasil tiveram um destacado papel simbólico de legitimar o sistema jurídico, havendo pouca ou quase nenhuma eficácia social das mesmas.

Assim, a Constituição do Império⁵¹ inaugura apenas aparentemente o Estado de Direito brasileiro. Na verdade, a nossa separação de poderes quadripartite não pretendia permitir efetivamente o controle do poder pelo poder. A escravidão se afigura, outrossim, incompatível com uma noção axiológica de Estado de Direito, em que a proclamação de direitos, ainda que formal, tem uma vocação universal. Sem contar que a origem autoritária dessa Carta constitucional contradiz todo o movimento constitucional de limitação do arbítrio do absolutismo.

A Constituição de 1891 apresentou uma verdadeira alegoria da República. As práticas políticas de ocupação e exercício do poder que caracterizaram o país na sua vigência podem ser qualificadas de quase tudo, menos de republicanas. A sociedade brasileira vive predominantemente no campo, sem direitos e sem bem-estar; é simbolizada pelo famoso personagem “Jeca Tatu”, de Monteiro Lobato.⁵²

A efemeridade da Constituição de 1934 não a permitiu reverter o quadro político e econômico do país, embora tenha sido um primeiro ensaio de uma ordem política sujeita ao direito.

Em 1937 instauramos o Estado novo, a ditadura varguista, e não o Estado de Direito. Os avanços que ocorreram com a concessão de direitos trabalhistas, numa concepção paternalista do Estado, não foram acompanhados de liberdade política e garantia efetiva dos direitos civis.

A Constituição de 1946 instituiu um Estado de Direito incorporando as novas declarações de direitos coletivos e sociais já indiciadas na Constituição de 1934. Todavia, ainda não tinha sido a hora da consolidação da cultura democrática, do respeito aos direitos civis e políticos no país.

Em 1964 vivemos um novo golpe de Estado, que produziu a Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1, de 1969, que a reinterpretou. Mais uma vez, não podemos afirmar que esses processos “constituintes” tenham instaurado um verdadeiro Estado de Direito. Novamente identificamos o desrespeito aos direitos civis e políticos, individuais e coletivos e a ausência de um controle efetivo do exercício do poder político como marcas da vigência constitucional.

Ademais, o fato de o Brasil ser uma sociedade economicamente periférica o fez viver os movimentos de evolução econômica de uma maneira diversa das sociedades centrais. Nossas desigualdades são tamanhas que somos Bélgica e Índia ao mesmo tempo. Um dos mais importantes problemas mitigados pelo Estado de bem-estar social nos países desenvolvidos, conquanto não plenamente erradicado, foi a indigência material de parte da população. Todavia, durante todo esse percurso constitucional significativa parcela de nossos concidadãos viveram e ainda vivem abaixo da linha de pobreza, em condições insalubres comparáveis às que os proletários do início do século na Europa tinham que enfrentar. Mas, por outro lado, o Estado brasileiro construiu uma economia pujante, hoje a décima do mundo, complexa e diversificada. O Estado sempre liderou todo o processo econômico de nosso país, seja através de intervenção direta, o que resultou no gigantismo de nossa burocracia, seja através de uma política de incentivos e subsídios favorável ao empresariado nacional. Nossa cultura política é pouco habituada ao controle efetivo de poder, e assim o Estado brasileiro em situações de confronto nunca respeitou a sua própria enunciação de direitos, sempre utilizando a coisa pública em favor dos interesses das pessoas e dos grupos dirigentes do país.

Não é de estranhar, portanto, que o constituinte de 1988 quisesse bradar a todos os ventos que o Estado de Direito que estava sendo fundado deveria ser qualificado como democrático.⁵³ Ao contrário de Portugal, o Estado Democrático de Direito não se vinculou expressamente ao socialismo. Na verdade, é no domínio econômico que fica mais evidente a rede de compromissos que forjou o texto constitucional, conferindo-lhe plasticidade suficiente mesmo para se amoldar às variações de opções de modelo econômico.⁵⁴

O art. 1o da Constituição Federal brasileira tem o seguinte enunciado:

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho; V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Alguns autores entendem que a expressão composta “Estado Democrático de Direito” é redundante, porque Estado de Direito seria o mesmo que Estado democrático.⁵⁵ Com efeito, a democracia representativa é uma das decorrências diretas do Estado de Direito. Mas será que o art. 1° de nossa Constituição não desejou imprimir uma nova realidade normativa para o nosso Estado, ao enunciar a fórmula “Estado democrático de Direito” e ao vinculá-la explicitamente a um determinado conteúdo valorativo? Para José Afonso da Silva

a configuração do Estado democrático de direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado democrático e Estado de direito. Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leve em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supere na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo.⁵⁶

Entendemos que há o fim normativo de se instaurar uma ordem qualitativamente mais democrática, posto que mais justa, irradiando “os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, também sobre a ordem jurídica”.⁵⁷ O princípio democrático não deve apenas ensejar interpretações zetéticas do texto constitucional, como muito bem lembrado por Vicente Barreto,⁵⁸ mas impor decorrências vinculantes para o operador do Direito, e essa tarefa tentaremos cumprir, nos limites de nossa abordagem, no item que segue.

1.3. IMPLICAÇÕES DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

O Estado Democrático de Direito é ao mesmo tempo um princípio constitucional e a própria ordem que resulta da aplicação desse princípio. De há muito foi superada a doutrina que considerava os princípios constitucionais como normas tão somente programáticas, que apenas veiculavam metas sem qualquer tipo de eficácia normativa. Ao contrário, hoje se reconhece aos princípios constitucionais um lugar de destaque na aplicação e interpretação das normas constitucionais, o que para Tercio Sampaio Ferraz Junior é fruto de uma responsabilidade dogmática, consistente em se dotar de função operacional os valores legitimantes do sistema.⁵⁹

Em boa resenha sobre o assunto, Daniel Sarmento⁶⁰ sintetiza a multifuncionalidade dos princípios constitucionais, posto que estes servem como fundamento de legitimidade constitucional, exercem um relevante papel hermenêutico, regulam supletivamente as condutas ante a inexistência de regras constitucionais específicas, são importantes argumentos no deslinde de casos em que se tem que ponderar bens igualmente protegidos pelo texto constitucional, e, por fim, permitem uma dinâmica do texto constitucional.

Assim, a primeira função do princípio constitucional é justificar a existência mesma do poder.⁶¹ O Estado Democrático de Direito privilegia quatro parâmetros legitimadores, na expressão do professor Vicente Barreto,⁶² quais sejam: a cidadania, a dignidade da pessoa humana, o trabalho e a livre iniciativa, e o pluralismo político. Portanto, o poder do Estado brasileiro só se justifica na medida em que exista para promover esses valores fundamentais. Temos assim, na Constituição, um compromisso entre uma teoria de reconhecimento da legitimidade, que reserva o qualificativo de legítimo à lei, ao ordenamento jurídico em geral ou à observância das regras legais e aceitação do procedimento e das decisões dele resultantes, e uma teoria conteudista da legitimidade, que vincula a noção de legitimidade a um valor superior à letra da lei.

Fundamental para a nossa abordagem é o importante papel que o princípio do Estado Democrático de Direito deve desempenhar na aplicação do texto constitucional. O princípio constitucional tem uma dimensão negativa de impor um limite à atividade legiferante, jurisdicional e administrativa, no sentido de não se admitir que as mesmas ensejem resultados que contrariem os preceptivos constitucionais. Ao mesmo modo tem uma dimensão positiva de ensejar condutas de todos os Poderes Públicos em favor da concretização dos princípios.⁶³ Nesse sentido, o princípio do Estado Democrático de Direito impõe não só condutas omissivas, no sentido de não se violar os valores da cidadania, da dignidade da pessoa humana, do trabalho e da livre iniciativa, e do pluralismo político, mas também, e aí reside a novidade do constitucionalismo moderno, comportamentos positivos no sentido de efetivamente promovê-los.

A ordem que cria e se alimenta do princípio do Estado Democrático de Direito tem uma caracterização especial. Para os fins de nosso trabalho, elegemos três decorrências fundamentais da estruturação do Estado Democrático de Direito, intimamente vinculadas ao valor da cidadania e da dignidade da pessoa humana, que são a tendência à dimensão participativa da democracia, a garantia do acesso à justiça de direitos transindividuais e a concepção de uma instituição especialmente dedicada à defesa da democracia e dos direitos.

1.3.1. A dimensão participativa da democracia

O Estado Democrático de Direito tem como decorrência normativa a ampliação dos mecanismos de exercício do controle político, devendo haver o esforço do sistema para que a prática política não se limite aos mecanismos de democracia meramente representativa.⁶⁴ Há, no nosso entendimento, uma correspondência entre Estado Democrático de Direito e democracia participativa.⁶⁵ Deve-se assinalar que de modo algum se partilha do que se chamou de “complexo de inferioridade” da democracia representativa se comparada à democracia semidireta ou participativa.⁶⁶ Na verdade, as instituições da democracia liberal⁶⁷ são fundamentais para o exercício da liberdade e dos direitos nas sociedades complexas. Ante a inviabilidade da reunião de todos, como na ágora grega, a eleição periódica de representantes de diversas tendências políticas cria as condições para a vivência de uma democracia possível.⁶⁸ A democracia participativa, implícita no conceito de Estado Democrático de Direito, não representa uma retomada da liberdade dos antigos no sentido de Benjamim Constant,⁶⁹ mas apresenta, contudo, mecanismos que vão além da representação, permitindo uma intervenção direta do maior número de cidadãos na gestão do interesse público.

A Constituição gerou uma “cidadania ativa”,⁷⁰ criando mecanismos de participação na atividade legislativa, administrativa e jurisdicional. Temos assim o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de lei na esfera legislativa.⁷¹ Na atividade jurisdicional, os processos coletivos permitem a participação política dos cidadãos individualmente, como no caso da ação popular, ou de forma associada, como na ação civil pública, no mandado de segurança coletivo.⁷² Na atividade executiva a participação pode se dar através dos seguintes instrumentos, dentre outros enumerados por Diogo de Figueiredo Moreira Neto: coleta de opinião, debate público, audiência pública, provocação do inquérito civil e atuação em colegiado público, a exemplo dos conselhos de saúde, de assistência social, de meio ambiente.⁷³

Aliás, a participação na administração é talvez a nota mais interessante dessa dimensão participativa, uma vez que o Executivo contemporâneo, devido à pluralidade de funções que exerce e ao nível de complexidade das mesmas, tem uma nítida liderança no processo de tomada de decisões. A legislação não tem condições de prever todas as possibilidades que a realidade pode apresentar, e por isso a atuação do administrador assume um relevo todo especial. É, em muitos casos, mais importante controlar a efetiva aplicação da norma pela Administração Pública do que participar da criação de novos regramentos jurídicos.⁷⁴

Mesmo para um autor formalista como Kelsen a gestão do interesse público não se restringia ao campo da elaboração das normas – democracia da legislação, mas deveria avançar ao campo da execução das opções normativas – democracia da execução.⁷⁵ Bobbio, apesar de partir de paradigmas não coincidentes com os kelsenianos, manifesta a mesma preocupação ao se pronunciar sobre a necessidade de avaliar o efetivo grau de democratização de um país investigando se todas as esferas públicas estão contaminadas pelo vírus da democracia.⁷⁶

A complexidade da sociedade moderna confere aos técnicos da Administração Pública, que integram segundo Antonio D’Atena o circuito “não democrático” dos agentes públicos, porquanto não eleitos diretamente pela sociedade, ao menos em países como a Itália e o Brasil, uma extensa margem de poder no exercício das opções políticas estabelecidas pelo legislador,⁷⁷ notadamente os que são considerados agentes políticos como juízes e representantes do Ministério Público. Tanto maior será a responsividade⁷⁸ do Estado, ou seja, a sua maior capacidade de responder aos anseios dos cidadãos, quanto mais transparente e suscetível ao controle social for tal segmento estatal.⁷⁹ À evidência que tais instituições técnico-políticas, tendo sua conformação determinada pelo legislador – em geral o constituinte – estão legitimadas para o exercício de suas funções. Todavia, este exercício deve ocorrer, cada vez mais, sob o influxo do princípio jurídico da democracia. E, como veremos ao longo do trabalho, a atuação dos órgãos públicos na tutela dos direitos transindividuais será tanto mais adequada quanto mais se acentuar o seu viés democrático.

Conquanto haja diversos enfoques da doutrina, ora considerando a participação como um princípio, um direito ou um poder político,⁸⁰ comungamos da opinião de que a participação pode se enquadrar em cada uma dessas categorias, dependendo da perspectiva que esteja sendo apreendida. Daí o sentido de se pensar em um princípio jurídico da participação popular, decorrente da estruturação normativa do Estado Democrático de Direito, de direitos de participação popular, previstos na ordem jurídica constitucional e infraconstitucional de forma explícita e implícita, e na existência de um poder político, portanto de um fenômeno fático, de controle do Poder Público.⁸¹

No século XXI o cidadão, que nasceu com a democracia,⁸² é chamado a assumir novos papéis dentro da sociedade contemporânea, um pouco além do que sempre se limitou a esfera estrita do político. Deve ser um “cidadão múltiplo” não só por uma multiplicação de seus espaços de intervenção política, mas também pelos diferentes conteúdos que podem assumir essa intervenção.⁸³ Um pouco em virtude desse câmbio, Alain Touraine⁸⁴ o identifica não mais como cidadão, e sim como sujeito, com dimensão coletiva e individual. Com novas ou velhas palavras o que resta é a mudança do cidadão, mesmo em um país pobre como o nosso, em que convivem o paradoxo de se compatibilizar demandas por comida e água potável e a organização de movimentos sociais similares aos dos países de capitalismo avançado. Podemos divisar, de conseguinte, um conceito estrito de cidadão, que é aquele apto a exercer os direitos políticos; e o cidadão numa concepção mais ampla, que açambarca as várias modalidades de intervenção participativa, nem sempre necessariamente pressupondo a cidadania estrita, já que associações e movimentos sociais, enquanto tais, não votam mas podem participar.⁸⁵

Ademais, a existência de vários centros de poder na sociedade hodierna, o que a caracteriza como plural,⁸⁶ imprime novas características a este cidadão. Não há apenas um interesse em jogo, que poderia facilmente ser reduzido a uma vontade geral na acepção rousseauniana, mas uma gama variada de interesses de grupos e pessoas que estão sempre em entrechoque para influenciar o poder político. Obviamente a participação popular não pode permitir uma atomização dos interesses a prevalecer na Administração Pública, pondo em risco o princípio majoritário, essência da democracia. Nem mesmo se revelar mais uma forma de opressão com a criação do cidadão total⁸⁷ de Dahrendorf.

Maria Victoria Benevides traçou uma excelente síntese sobre os riscos que são atribuídos à participação popular, assim:

O povo é incompetente para votar em questões que “não pode entender”; é incoerente em suas opiniões (quando as tem) e é, ainda, politicamente irresponsável; o povo tende a votar na forma mais “conservadora” e, quando muito solicitado, torna-se apático para a participação política, o povo é mais vulnerável, do que seus representantes, às pressões do poder econômico e dos grupos superorganizados; o povo é dirigido pela “tirania da maioria” e dominado pelas “paixões”.⁸⁸

Transformar espectadores em agentes é a hercúlea tarefa da participação popular. À evidência de que algumas das críticas mencionadas procedem até certo ponto, mas atingem do mesmo modo a democracia representativa. Cremos que a efetiva vivência da prática participativa, principalmente nas questões mais próximas à vida do cidadão, pode mitigar esses problemas e apresentar soluções aos mesmos. As limitações da democracia nunca foram suficientes o bastante para infirmá-la como o melhor sistema político, dentre todos os possíveis.

Contudo, mesmo não sendo panaceia para todos os males, a participação popular, sempre com a observância do princípio da legalidade e da publicidade, com certeza torna mais legítima a atuação da Administração Pública.⁸⁹ Não se trata de reviver a discutível oposição entre sociedade civil e Estado,⁹⁰ mesmo porque o conceito de sociedade civil além de plurissêmico é de acentuada fluidez em países com tantas desigualdades materiais como o Brasil, havendo, inclusive, uma “sociedade civil íntima” e uma “sociedade civil estranha”,⁹¹ que tem respostas absolutamente diversas às demandas formuladas ao Estado. Na verdade, o que se pretende é afirmar que a Administração Pública no Estado Democrático de Direito deve criar mecanismos de controle mais próximos do cotidiano dos cidadãos. É óbvio que, consoante anotado por Vicente Barreto,⁹² a participação popular pressupõe a existência de uma cultura cívica,⁹³ porque a despeito das transformações do espaço político é de política que ainda se trata. Ademais, a participação popular representa paradoxalmente uma ampliação da força do Estado, na medida em que se busca um compromisso maior de todos com as suas decisões políticas.⁹⁴

Uma questão fundamental no Estado Democrático de Direito é o direito à informação. A Constituição Federal prevê expressamente o direito a obter informações dos órgãos públicos como um direito fundamental.⁹⁵ Existe, por outro lado, um direito ao acesso a informações genérico,⁹⁶ resguardando-se a fonte da informação, que seria a faceta da liberdade de imprensa e da liberdade de expressão sob a perspectiva do destinatário da notícia. Por outro lado, o constituinte, inspirado mais uma vez na Constituição portuguesa, previu o remédio jurídico do habeas data⁹⁷ para permitir o acesso e a retificação de informações pessoais contidas em bancos de dados públicos. Ora, toda essa preocupação do constituinte existia porque em nome da segurança nacional várias ações políticas eram realizadas de forma velada, sem que os cidadãos pudessem sequer conhecê-las. Visou-se instaurar um Estado Democrático de Direito incompatível com o que Norberto Bobbio denomina “criptogoverno”⁹⁸ onde existem áreas de atuação de agentes governamentais nas quais, sem qualquer tipo de justificativa, impera o segredo e a sombra.

E mais, é um verdadeiro lugar comum dizer que sem informação não há participação. Todos devem ter acesso ao conteúdo das decisões formuladas pelos agentes políticos, a todos se deve permitir compreender todas as variáveis levadas em conta e descartadas nesse processo decisório público.⁹⁹ Na verdade, na sociedade hodierna nunca foi tão verdadeira a máxima de que “ser informado é ser livre”.¹⁰⁰ A participação pode até se limitar apenas a ensejar uma efetiva informação (seria o que se denomina de participação informativa, como se dá em debates públicos e em audiências públicas). Esse tipo de participação é imprescindível para que haja o controle das atividades dos órgãos públicos, de modo a que se possa aferir suas reais motivações e implicações para a vida dos cidadãos. Embora seja a mais simples forma de participação, esta ainda é de difícil implementação em certas esferas de poder. Por outro lado, existe uma intrincada rede de compromissos entre os que exercem o poder e aqueles que deveriam noticiar suas ações, sendo, inclusive, muito comprometedor aos interesses da democracia a seleção que os homens de imprensa realizam sobre as notícias a que a população deve ter acesso.¹⁰¹ Contudo, a informação é um caminho obrigatório para ensejar qualquer tipo de participação mais ampla à população.

Por isso que a participação política trabalha com algumas presunções, segundo o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “a presunção que a publicidade oficial alcança a todos e que todos tenham conhecimento dos atos do governo, assim como de que a comunicação social esteja ao alcance de todos numa sociedade aberta e democrática”.¹⁰²

Nos casos em que a deliberação pública pode exercer uma influência decisiva sobre a vida de todos, o direito à informação não estará garantido plenamente pela publicidade em diários oficiais. Toda a rede de informação social deve veiculá-la. Essa rede compreende os meios tradicionais de comunicação social, como os jornais de grande circulação, o rádio e a televisão, e meios mais recentes, como a Internet, a grande rede mundial de informações.

Ainda assim existem enormes dificuldades de se concretizar o direito à informação no nosso país. Um óbice que precisa ser necessariamente superado é a falta de educação formal de significativa parcela de nossa população, vitimada pelo analfabetismo ou pelo semianalfabetismo, o que praticamente impossibilita a compreensão do discurso oficial, mesmo quando a este é dada ampla publicidade.¹⁰³ As novas tecnologias que podem propiciar a maior transparência dos atos públicos, inclusive permitindo a participação efetiva, criando o que os americanos chamam de “computercracia”,¹⁰⁴ podem, de outro modo, agravar a disparidade do acesso à informação, gerando uma verdadeira “exclusão digital”.

A informação é fundamental para a democracia, assim como para a tutela dos direitos transindividuais, como veremos no item que segue.

1.3.2. O acesso à justiça de direitos transindividuais

O Estado Democrático de Direito pressupõe uma estreita relação entre a democracia e o valor justiça.¹⁰⁵ Nesta ordem, não basta apenas a proclamação dos direitos, mas almeja-se realizar a sua proteção. No dizer de Fábio Konder Comparato, “o caminho a seguir é, pois, o inverso da via retórica da Revolução Francesa. É a orientação do bom senso realista da tradição anglo-saxônica, consubstanciada no famoso adágio da Common Law: ‘remedies precede rights’.”¹⁰⁶

O Estado Democrático de Direito assegura, assim, o direito de ter direitos, exercido concretamente com a possibilidade de se recorrer a um cardápio variado de mecanismos de proteção que promovam a tutela preventiva e repressiva da agressão aos direitos, ensejando um pleno acesso à justiça. Esta expressão é até certo ponto bastante equívoca.¹⁰⁷ Todavia, é inegável a existência de um núcleo permanente e comum a todas as identidades reconhecíveis no conceito de acesso à justiça, qual seja a garantia de concretização efetiva dos direitos amalgamados no ordenamento jurídico, mais ou menos ampla, dependendo do prisma que se adote. Mesmo a perspectiva mais limitada, de se identificar o acesso à justiça como acesso aos Tribunais, parte do princípio da verdadeira satisfação dos direitos das pessoas que procuram a tutela jurisdicional. Embora ao longo do trabalho eventualmente utilizemos a noção de acesso à justiça em diferentes acepções, reputamos que a definição mais apropriada, porque açambarca todas as outras, é a que considera o acesso à justiça como um direito a uma ordem jurídica justa, conhecida e implementável.¹⁰⁸ Na verdade, o acesso à justiça é um “direito charneira”, na interessante expressão alcunhada por Boaventura de Sousa Santos;¹⁰⁹ é um direito altruísta pois sua vocação é permitir a existência real dos demais direitos. Por isso, o acesso à justiça não pode se compadecer com uma concepção meramente abstrata.

Essa garantia de possibilidade efetiva de gozo de direitos é permitida pelo Estado Democrático de Direito, porque este é fundado na cidadania e na dignidade da pessoa humana. Sem essas metas o Direito perde a alma, se presta a veicular qualquer tipo de valor sem se cogitar de sua essência, e pode servir como um bonito invólucro para um conteúdo qualquer. O Direito sem a preocupação com o acesso à justiça não tem o inarredável compromisso com a realidade. Por isso é que falar sobre o acesso à justiça é, sobretudo, refletir sobre a noção de justiça, ainda que sob uma perspectiva mais pragmática. Portanto, só se pode fazer uma evolução histórica do conceito de acesso à justiça se empreendendo um passeio pelas ideias mais caras à humanidade sobre o que é justo para todos.¹¹⁰ Não é nossa pretensão apresentar a trajetória de uma das ideias políticas e filosóficas mais importantes para a civilização humana, mas é relevante, contudo, consignar que a Justiça é um conceito relativo e histórico que, ainda que tenha um quê de universalidade, só pode ser compreendido a partir de seu contexto sociopolítico e espacial, sob pena de se tornar uma realidade etérea.

Por isso é evidente que a atual compreensão do justo é essencialmente diversa da vigente no século XIX, bem como da de outros momentos de nossa história. Uma das múltiplas facetas da noção contemporânea de Justiça é o seu matiz empírica, representada justamente pela teorização do acesso à justiça como medida de garantia e concretude de direitos de um ordenamento jurídico valorado para a realização do ser humano. Na verdade, o significado de acesso à justiça como hoje conhecemos só surge efetivamente com a construção de uma nova tipologia de direitos que apresenta inovações subjetivas e objetivas ao paradigma até então dominante.

Sob o prisma subjetivo os direitos de nova geração,¹¹¹ ou de nova dimensão,¹¹² são caracterizados pela transindividualidade, ou seja, são direitos que vão muito além do indivíduo,¹¹³ sem, contudo, perder totalmente contato com a ideia da pessoa em si. Com efeito, o Direito passa a dispensar uma proteção ao indivíduo em todas as suas dimensões, tanto do ponto de vista singular quanto coletivo. Há simultaneamente um movimento de superação e de reforço desta noção. De qualquer maneira, o sistema jurídico, ao reconhecer a existência de movimentos sociais, de agregados comunitários, de massas de pessoas, organizadas formalmente ou não, ultrapassa o clássico sujeito de direito, assim como suas expressões, como a pessoa jurídica e o condomínio, engendrando uma nova lógica com o esmaecimento da majestade indivíduo.

Ora, a existência de direitos individuais é um atributo do Estado de Direito desde seus albores. É curioso que a própria noção de indivíduo como a que hoje concebemos, isto é, como um centro irradiador de direitos, tenha nascido juntamente com o Estado ocidental contemporâneo, devido a um contexto econômico-social bem característico.¹¹⁴ O advento do capitalismo e seu ideário individualista e libertário é que vão permitir, como já mencionado, a passagem, segundo Henry Summer Maine, de uma era do status para a era do contrato, ou na concepção de Vico, da passagem da idade heroica à idade humana, onde as coisas se tornam prosaicas. O homem feudal quando nascia estava irremediavelmente vinculado pelas amarras de seu estado: se fosse primogênito teria uma sorte, se fosse mulher outra, se fosse filho de artesão ou de senhor feudal teria um destino diverso. Pouca ou nenhuma mobilidade social existia. Não havia, em verdade, a compreensão do indivíduo como um valor em si mesmo, com direitos e garantias advindos da mera circunstância de sua existência. Já através do contrato, se poderiam criar múltiplas possibilidades de vida, e a autonomia da vontade tornaria o homem livre para traçar seus caminhos, que não seriam predeterminados por condições de estado, para as quais não teria contribuído; o indivíduo devia triunfar sobre as corporações e os organismos coletivos. Só o indivíduo poderia ter liberdade para vender sua força de trabalho. Embora saibamos o quão relativa é essa liberdade, podemos vislumbrar que a ideia de indivíduo é cristalizada nesse momento, e o indivíduo é eleito o sujeito de direitos por excelência.¹¹⁵

Saber os fundamentos da entronização do indivíduo não torna a sua proteção menos valiosa para a implementação do Estado de Direito, principalmente pela possibilidade de impor limites ao arbítrio político e econômico que, efetivamente, podem anular a existência de cada pessoa. Ocorre que profundas alterações no sistema capitalista, como por exemplo a formação de oligopólios e cartéis, resultaram em novas modalidades de abuso que, ao invés de serem mitigadas pela proteção ao indivíduo, desta se alimentaram. Apenas a fim de ilustração podemos citar todos os óbices que o processo civil tradicional impôs à proteção dos direitos sem titularidade individual, como o direito ao meio ambiente equilibrado, ou o resultado que ensejou a atomização das lesões de massa, permitindo que as empresas contabilizassem os danos que causam à sociedade, se beneficiando da perspectiva míope que não vislumbra a dimensão coletiva do conflito.

Inclusive para a proteção plena do indivíduo fez-se mister considerá-lo também em suas relações organizacionais com os demais indivíduos. Deveras, em determinadas situações só a proteção da comunidade pode ser a medida da proteção de cada um de seus componentes. A transindividualidade caracteriza a titularidade do direito, eis que seu gozo é atribuível a um conjunto mais ou menos indeterminado de pessoas, assim como a sua violação afeta a esfera jurídica desse espectro de indivíduos. Por isso que em muitos casos a transindividualidade equivale à indivisibilidade do objeto do direito, como ocorre no direito difuso e no direito coletivo, que também enseja a sua indisponibilidade. Aqui não se trata de um somatório de interesses individuais, mas sim um novo interesse que pertence a muitos ou a um grupo, sem que pudesse ter fruição individual. Em outras situações, como no caso dos direitos individuais homogêneos, muito embora o direito esteja sob as mesmas vestes convencionais, podendo ser limitável a apenas um indivíduo, a sua proteção assume uma relevância social tamanha que para garantir a viabilidade efetiva do direito deve ocorrer o tratamento coletivo da questão. Mais adiante retornaremos aos conceitos de direito difuso, direito coletivo e direitos individuais homogêneos, todos espécies de direitos transindividuais.

Além desse perfil subjetivo dos direitos transindividuais, estes, em muitas oportunidades, encerram um novel conteúdo, incidindo de forma mais intensa sobre objetos tradicionalmente fora da preocupação jurídica, como por exemplo a proteção do ar que respiramos. Representam também o abandono da exclusividade do marco da patrimonialidade, uma vez que muitos dos novos direitos não são passíveis de redução a uma expressão econômica, como no caso do exemplo dado, onde não é possível mensurar quanto vale o ar puro. Por outro lado, assumem feições mais vagas quanto à sua delimitação e vigência do que os direitos clássicos. Basta compararmos, por exemplo, o direito ao ar puro, que exige um variado leque de prestações, como, por exemplo, o não lançamento de gases poluentes na atmosfera, a implementação de medidas técnicas (das mais variadas) que mitiguem ou previnam a poluição do ar, o controle dos índices de poluição atmosférica pelo Poder Público etc., com o direito de crédito, em que há a prestação da realização de um simples pagamento. Ademais, tais direitos em muitos casos são ocasionais, variam com o tempo, e têm uma dinamicidade muito peculiar.

Várias são as causas do surgimento desses novos direitos,¹¹⁶ que se desenvolveram nos países de economia central especialmente nos últimos cinquenta anos do século XX, acompanhados com um pequeno atraso pelas sociedades periféricas, como a brasileira. Não há nenhuma originalidade em afirmar que tivemos uma radical transformação das sociedades com a reprodução em massa de comportamentos de produção e consumo, assim como a ocorrência em níveis sem precedentes de violações a bens de grupos de significativa relevância numérica, v.g., os trabalhadores, os pequenos produtores agrícolas, e a bens da comunidade como o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural. Tudo em nome de um tipo de progresso econômico a ser perseguido a qualquer custo. De conseguinte, novas gerações de direitos foram surgindo, também pela paradoxal fecundidade do desrespeito reiterado de determinados interesses. O Estado é convocado a promover o direito à saúde, o direito à educação, o direito à assistência social e à previdência social, e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado seja através da prestação direta dos mesmos, seja através da regulamentação da atividade da iniciativa privada encarregada de efetivá-los. Todo esse processo foi, como não poderia deixar de ser, respaldado por uma nova ordem constitucional.

A Constituição agrega aos direitos civis e liberdades públicas clássicas os direitos sociais, disciplina a ordem econômica tentando regulamentá-la sob o influxo de proteção ao trabalhador e ao consumidor, adequa as relações consideradas privadas aos interesses sociais, cria um novo Estado social. O Estado democrático dará um passo adiante ao prever mecanismos de tutela judicial e extrajudicial dos direitos transindividuais, promovendo o acesso à justiça dos mesmos.

Por isso afirmamos que o Estado Democrático de Direito tem como decorrência fundamental a proteção coletiva desses direitos, porque a tutela estritamente individual não permite o verdadeiro acesso à justiça dessas demandas. A Constituição Federal brasileira de 1988 garante, em vários dispositivos, a tutela coletiva dos direitos, como por exemplo ao prever a ação popular e a defesa coletiva que a associação e o sindicato podem fazer de seus associados. O mesmo acontece quando a Carta estabelece as funções institucionais do Ministério Público, questão que abordaremos com mais vagar no item que segue. A maioria dos constitucionalistas e dos processualistas reconhece que essa tutela é fundamental para a concretização do Estado Democrático de Direito.¹¹⁷

Ora, como enfatiza Joaquim de Arruda Falcão, o padrão do conflito coletivo é essencialmente diverso do conflito entre indivíduos.¹¹⁸ A inexistência de uma tutela coletiva ensejava profunda injustiça porque só beneficiava os poucos que tinham força suficiente para recorrer aos Tribunais, impondo de fato uma limitação ao princípio da isonomia. Isso quando a tutela individual se afigurava satisfatória, posto que em muitos casos era praticamente impossível manejar o instrumental do processo tradicional para a tutela desses direitos. Conquanto a tutela coletiva já fosse uma realidade legislativa,¹¹⁹ é na Constituição Federal de 1988 que teremos a sua ampliação como uma decorrência do Estado Democrático.

Por outro lado, a tutela coletiva permite que o cidadão tenha uma nova perspectiva da atividade jurisdicional, já que o processo coletivo é mais participativo, ou porque ele é provocado pelo cidadão, ou pela associação ou sindicato nos quais participa, ou pela amplitude dos beneficiários da decisão judicial.¹²⁰

Nem se diga que a eficácia diferenciada da coisa julgada nas ações coletivas transforma o juiz em legislador, violando o sistema democrático. Não há na tutela coletiva a criação de novos direitos; estes estão previstos ou na Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional. Não se pode tutelar coletivamente direito que não existe no ordenamento jurídico.¹²¹ O que ocorre é que a enunciação desses direitos é fluida o suficiente para açambarcar as mais variadas hipóteses de sua violação.

Portanto, o magistrado não cria uma lei, para o qual não estaria autorizado, ao julgar uma causa coletiva, mas apenas protege o direito de todos ou o de um sem-número de pessoas. Exigir que o número de indivíduos que serão beneficiados pela medida coletiva seja determinado é o mesmo que inviabilizar a tutela de praticamente todos os direitos difusos, de muitos direitos coletivos, e neutralizar toda a potencialidade que a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos permite. Representaria um tremendo retrocesso aplicar a mesma lógica do padrão de resolução de conflito tradicional ao padrão de resolução dos conflitos coletivos, limitando ao invés de ampliar o acesso à justiça.

Aliás, se há um problema na tutela coletiva, é muito menos o eventual abuso em seu manejo do que as dificuldades ainda apresentadas à sua utilização.¹²² A mentalidade que solapa a tutela coletiva no seu dia a dia, capitaneada pelo Poder Público, com a sucessiva edição de medidas provisórias,¹²³ finda por tornar os instrumentos de defesa coletiva “reféns do autoritarismo”, na expressão da professora Ada Pellegrini Grinover.¹²⁴ Essa mentalidade é que deve ser combatida. Infelizmente essa compreensão é compartilhada por muitos membros do Judiciário que têm dificuldade de lidar com o novo que a tutela coletiva representa.¹²⁵

Por isso que é fundamental evidenciar a relação entre tutela de direitos transindividuais e democracia, de modo a que não se possa comprometer, sem alterar a Constituição, uma de suas importantes decorrências. Os processualistas, resgatando a sua dívida com a Justiça, vêm se dedicando cada vez mais ao estudo da instrumentalidade do processo. O movimento do acesso à justiça pode inclusive ser hoje qualificado como uma escola de processo que privilegia o estudo dos institutos processuais à luz de sua efetividade e adequação. Como vimos no item precedente, a informação é fundamental para ensejar a democracia participativa, e também o acesso à justiça depende da informação. O princípio da publicidade dos atos processuais e administrativos que envolvam a proteção dos direitos transindividuais deve ter uma nova leitura, não podendo se limitar à publicidade formal promovida nos diários oficiais.

Como é cediço, uma das questões mais críticas na tutela dos direitos no Brasil é o direito à informação, agora analisado sob a perspectiva do direito de conhecer seus próprios direitos. Vivemos em um país em que esse direito ainda não é plenamente exercido. Temos, na dicção de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, um verdadeiro exército de “não partes”,¹²⁶ pessoas que embora tenham a capacidade jurídica de ser partes não têm a menor ideia dos direitos que possuem; não têm, em muitos casos, as condições mínimas de reconhecer a existência de um direito, e mesmo quando sabem que foram lesadas em seus direitos não cogitam o que fazer para repará-los. Do mesmo modo que a ausência de consciência de direitos é um problema gravíssimo para a tutela individual, dificultando-a e em muitos casos até inviabilizando-a, também a tutela coletiva se ressente dessa falta de cidadania.

A informação é fundamental para o conhecimento da existência de direitos transindividuais. É um dos atributos da cidadania saber que a lesão a bens de uma comunidade, ou de um grupo ao qual a pessoa é vinculada pode ser reparada mesmo que o direito não lhe caiba individualmente. O mesmo reconhecimento é importante quando a pessoa é vítima de uma ofensa que atingiu a várias outras pessoas, mas que às vezes não vale a pena ser coibida individualmente. Essa informação não pode ser episódica, se restringindo a campanhas de publicidade ou coisas do gênero. Ao revés, devemos formar uma cultura de conscientização de direitos. Só a educação para a cidadania é que pode contribuir para a informação plena sobre os direitos transindividuais.¹²⁷

Do mesmo modo, a informação é fundamental para que se saiba que através da organização social pode-se exigir o cumprimento dos direitos transindividuais. É necessário que a sociedade participe mais ativamente da cobrança desses direitos, seja tomando a iniciativa da atuação judicial e extrajudicial, quando possível, seja controlando os órgãos públicos que têm atribuição de sua defesa.

Por isso que é imprescindível a informação sobre os mecanismos jurídicos disponíveis para a promoção da defesa dos direitos transindividuais. O cidadão deve saber quais as instituições que podem ser provocadas, quais os remédios judiciais e extrajudiciais que podem ser utilizados, o que pode ser feito de forma autônoma e o que está na dependência da atuação de outros agentes públicos ou privados.

Outra dimensão da informação é justamente a publicidade dos atos administrativos ou judiciais perpetrados na tutela coletiva. A forma mais segura de se garantir que a condução da defesa judicial ou administrativa desses direitos está sendo feita de forma adequada é a devida publicidade, a fair notice,¹²⁸ do direito norte-americano. A rede de comunicação social deve ser utilizada da forma mais ampla possível. Todos temos que encarar as ações coletivas, por exemplo, como um acontecimento social muito importante que pode comprometer direitos da vida de uma considerável gama de pessoas, e que, portanto, merece um tratamento diferenciado. Os órgãos públicos de proteção dos direitos transindividuais devem divulgar seus atos para que possam ser controlados. A participação nos processos judiciais e administrativos deve ser menos formal, favorecendo a intervenção de todos que possam contribuir para a solução do conflito, como por exemplo os membros da comunidade científica que tenham estudos sobre a matéria. Em determinadas situações pode-se configurar interessante que as audiências judiciais sejam realizadas fora da sede do juízo, em locais que um grande número de pessoas possa comparecer. O próprio rito da audiência pode ser flexibilizado, para se permitir a participação da população atingida. Deve-se, portanto, encarar o desafio da publicidade dos atos relacionados à tutela coletiva de uma maneira muito diversa da que estamos todos acostumados.

De outro lado, a própria eficácia da tutela coletiva pode ser comprometida se não é divulgado de forma adequada o resultado da lide, principalmente quando se trata de ação que tutela direitos individuais homogêneos.¹²⁹ Como demonstrado pelo Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, de nada vale um provimento jurisdicional favorável às vítimas de uma determinada ofensa se as mesmas não se podem beneficiar dessa decisão ante a absoluta falta de conhecimento da existência do julgado positivo.¹³⁰ Portanto, à sentença favorável da ação coletiva, cuja execução deve ser individual, deve ser dispensado um tratamento especialíssimo, divulgando-se não só para todos de forma genérica, mas tentando se atingir o grupo de pessoas favorecidas. Pode-se, por exemplo, impor ao réu o uso de mala-direta para informar a todas as pessoas que eram usuárias de um serviço ou produto o resultado da ação.¹³¹ Os custos da publicidade adequada não podem, contudo, inviabilizar a tutela coletiva, como já ocorreu no caso Eisen¹³² nos Estados Unidos.

1.3.2.1. Direito difuso, direito coletivo e direitos individuais homogêneos: especificidades

Apesar de reputarmos até certo ponto irrelevante a querela sobre a utilização dos termos “interesse” e “direito” nesta seara,¹³³ inclusive porque o nosso sistema jurídico utiliza de forma fungível as duas expressões,¹³⁴ optamos nesse trabalho pelo uso da locução “direito”.¹³⁵ A maior crítica que se faz à utilização do vocábulo “direito” é que a sua gênese essencialmente individualista, marcada pelo signo do direito subjetivo, tornaria impróprio o seu uso para qualificar essas novas modalidades de vantagens jurídicas, que por seus caracteres de imprecisão, tanto subjetiva quanto objetiva, mais se amoldariam ao conceito de interesse.¹³⁶ Todavia, classicamente a distinção entre interesse e direito foi a existência de garantia judicial do atendimento deste último, o que não ocorre com aquele. Como na ordem jurídica brasileira os direitos transindividuais merecem proteção jurisdicional, nada obsta a que se reconheça e se valorize o status simbólico desses novos direitos.¹³⁷ A origem individualista do termo não cristalizou o seu sentido, impermeabilizando a categoria jurídica dos novos influxos sociais. É muito comum que conceitos tradicionais possam ter novos conteúdos não imaginados quando de sua primeira concepção, como se depreende da própria evolução do sentido de Constituição, de propriedade, de família, de contrato etc. Ademais, a utilização do termo “direito” deixa mais clara a distinção entre essas categorias jurídicas e as noções de interesse público, de interesse social e de interesse geral, que merecem uma proteção distinta do sistema jurídico, como veremos adiante. De qualquer maneira, a utilização das expressões “direitos” ou “interesses” transindividuais não é uma questão de certo ou errado.

É inegável que tais modalidades de direito expõem a dificuldade de adotarmos uma rígida distinção entre o que é público e o que é privado. A divisão entre público e privado é fundamental para o Direito, embora saibamos da insuficiência da summa divisio. Integrariam o Direito privado as regras que disciplinassem condutas entre particulares, onde a tônica seria a liberdade, e fariam parte do Direito público as normas que tutelassem a atuação do Estado, cuja ênfase é o exercício do poder. Na verdade, essa distinção exerceu um importante papel na construção da sociedade capitalista ao erigir a valor supremo uma suposta oposição entre o indivíduo e o grupo social. O Direito privado e o Direito público seriam distintos em essência porque o indivíduo e o Estado jamais poderiam se conciliar. Apenas na esfera estatal haveria um compromisso com o interesse público, o interesse geral de favorecer a coletividade, e no campo privado a lei do mercado seria a mais adequada.¹³⁸

Todavia, a complexidade da sociedade capitalista hodierna cuidou de tornar mais vulneráveis as fronteiras entre o público e o privado. A crescente aplicação da lógica do que antes se considerava direito público às relações entre indivíduos, como na configuração do direito de propriedade, nas regras de disciplina da criança e do adolescente, nas normas entre empresa e empregadores, entre empresa e consumidores, assim como a chamada privatização da atuação Estatal, com a submissão deste às regras de direito privado, culminando com a eleição de meios gerenciais privados,¹³⁹ demonstram que não se deve professar uma fé cega nessa classificação, que um dia foi considerada científica.

A enunciação dos direitos transindividuais é apenas mais um ingrediente nesse caldo de fervura da maniqueísta divisão entre público e privado, tanto por suas características subjetivas quanto objetivas. Tanto o Poder Público quanto os particulares estão sujeitos ao respeito dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, incorrendo nas mesmas sanções pelo seu descumprimento. Devido à abrangência da titularidade desses direitos há sempre o interesse social na sua preservação, mesmo quando sejam questões entre particulares, como por exemplo os prejuízos de todos os consorciados de um grupo empresarial mal gerido. O conteúdo dos direitos transindividuais, como já mencionado acima, transita muito bem entre o privado (direitos contratuais dos consumidores de um produto e serviço), e o público (direito à saúde, direito à preservação do meio ambiente, do patrimônio histórico). É importante, assim, que reconheçamos os limites da divisão público/privado, mas não podemos descartar de todo a sua eventual funcionalidade. Por isso continuaremos a nos referir às noções de público e privado, sem contudo tê-las como dogmas.

Para que possamos compreender o significado da expressão “direito transindividual” temos que apartá-la de dois conceitos limites, quais sejam: o direito individual e o interesse público. Podemos dizer genericamente que o direito individual é aquele que se caracteriza pela fruição exclusiva da pessoa natural ou jurídica que o detenha; sua esfera de abrangência é, pois, limitada ao indivíduo. Por isso seu exercício e guarda é atribuição pessoal do titular, ressalvadas algumas situações excepcionais. A regra aplicável ao direito individual é a disponibilidade direta e imediata do bem objeto do mesmo, exceto quando o ordenamento jurídico o reputa indisponível em virtude da preservação de um interesse maior, como na proteção de incapazes. Também em sua maioria são de natureza patrimonial, o que permite, dentro do possível, uma reparabilidade imediata. Conforme assinala José Luiz Bolzan de Morais, quando o direito é essencialmente individual o nível de conflituosidade que enseja seu exercício ou sua reparação é mínimo.¹⁴⁰

É um pouco mais nebulosa a definição de interesse público, por ser um conceito com função mais prescritiva do que descritiva,¹⁴¹ incidindo quase sempre a partir de um contexto relacional com uma hipótese fática qualquer, v.g., se há interesse público em promover determinada desapropriação, se há interesse público na intervenção do Ministério Público em uma causa específica, se há interesse público em rescindir o contrato administrativo e assim por diante.¹⁴² Muito embora o interesse público tenha repercussão transindividual, é o Estado “o ator privilegiado de sua concreção”¹⁴³ e definição. Também a conflituosidade na sua configuração seria mínima, porque se parte do pressuposto de que as forças sociais e políticas dominantes constroem através do sistema legislativo a sua substância.

O direito transindividual, por sua vez, apresenta uma realidade totalmente diversa dessas duas categorias. Em relação ao direito individual se distingue principalmente devido à sua ampla repercussão subjetiva. Por sua vez, o direito transindividual se diferencia do interesse público pelos seguintes aspectos: a) pela sua própria natureza de direito; b) por sua incidência diversa no seio da sociedade, ora mais atomizada, como no caso dos direitos difusos, ora mais limitada, na hipótese dos direitos coletivos e individuais homogêneos; c) e pela maior conflituosidade que sua tutela enseja. É o gênero que engloba três espécies, a saber: os direitos difusos, os direitos coletivos e os direitos individuais homogêneos. Consideramos que os interesses individuais homogêneos também possam ficar sob a rubrica de direitos transindividuais pela sua repercussão social, conforme demonstraremos mais adiante.

Refoge ao âmbito deste trabalho o exame conceitual exaustivo dessas categorias jurídicas. No entanto, como o centro de nossas preocupações é a celebração de ajustamento de conduta que versa sobre tais direitos, não podemos deixar de apresentar uma breve sistematização sobre o tema, naquilo que for pertinente para o desenvolvimento desta obra.

O direito brasileiro vem desempenhando um papel de vanguarda na proteção dos direitos transindividuais, influenciando ordenamentos jurídicos de outros países.¹⁴⁴ Deve-se à doutrina pátria¹⁴⁵ um ingente esforço de tentar precisar os direitos transindividuais para otimizar a sua tutela, findando por resultar nas definições legais previstas no parágrafo único do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor.

Comecemos pela análise dos direitos difusos, que seriam aqueles, segundo a lei, “de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”. São características do direito difuso:¹⁴⁶ a) a indeterminação de seus titulares; b) a ausência de vínculo jurídico que ligue os detentores do direito; c) a sua incindibilidade objetiva, pois não se pode separar parcelas do interesse difuso; d) a sua indisponibilidade, corolário lógico da indeterminação subjetiva e da sua natureza indivisível; e) a sua natureza extrapatrimonial,¹⁴⁷ uma vez que os direitos difusos não podem ser expressos em medida monetária, o que origina, quando impossível a restituição ao estado anterior, a sua ressarcibilidade indireta;¹⁴⁸ f) a sua tutela pode representar uma conflituallità massima,¹⁴⁹ ou seja, os direitos difusos concorrem com outros direitos difusos e a prevalência de um deles, ou quando possível a composição entre os mesmos, ocorre pela ponderação de bens no caso concreto, como por exemplo no caso de manutenção do funcionamento de uma fábrica poluente, que gera milhares de empregos e torna pujante a economia local, em uma área que tenha novas exigências ambientais. De qualquer sorte vale registrar a importante advertência de Paulo de Bessa Antunes, no sentido de que só ocorre essa conflituosidade entre direitos difusos quando os direitos em questão sejam favoráveis ao interesse social, mas não quando estamos na presença de um interesse corporativo, caso em que nem direito coletivo se configura, como na pretensão dos madeireiros de explorar área indígena.¹⁵⁰

Os direitos coletivos, de outro lado, são definidos pela lei como os “de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”. São as seguintes as características do direito coletivo:¹⁵¹ a) pertencem a um número determinável de pessoas integrantes do grupo; b) é o direito síntese dos membros do grupo, e não o somatório de direitos individuais; c) os titulares estão vinculados por uma relação jurídica base entre si (v.g., são todos membros de uma mesma categoria profissional), ou com o litigante (v.g., são todos membros de um grupo de consorciados); d) o indivíduo não pode dispor do direito coletivo; e) podem ser patrimoniais ou não, dependendo do caso; f) excepcionalmente o grupo devidamente representado, nos limites do permissivo legal, pode transigir sobre o direito coletivo, quando este seja patrimonial (possibilidade de o sindicato acordar a redução da jornada de trabalho, com a respectiva redução salarial),¹⁵² g) a sua proteção também é litigiosa, mas circunscrita.

A legislação consumeirista foi econômica ao definir os direitos individuais homogêneos como os decorrentes de origem comum”. Na verdade, os direitos individuais homogêneos¹⁵³ apresentam uma dificuldade conceitual maior do que as duas categorias precedentes, porque não são direitos transindividuais em essência, mas apenas para fins de tutela coletiva. Têm as seguintes características: a) são direitos individuais de parcela relevante da sociedade, isto é, um número considerável de pessoas, determinável ou de difícil determinação, tem sua esfera jurídica atingida no caso de lesão desses direitos; b) os direitos existem a partir de um núcleo comum de questões de fato e de direito, o que permite a defesa de um padrão abstrato e genérico de direito, uma vez que as discrepâncias entre as situações vividas por cada um são pouco significativas, se comparadas com a identidade das situações, mas não há um vínculo jurídico entre estes; c) sua incidência social é tão relevante que a tutela coletiva é a única adequada para garanti-los; d) a disponibilidade do direito no âmbito individual não afeta a tutela coletiva; e) a reparabilidade é direta aos interessados; f) na maior parte dos casos tem natureza patrimonial, mas nada obsta a ocorrência de direitos individuais homogêneos extrapatrimoniais, como no caso da reparação dos danos morais causados a várias vítimas pela aquisição de um produto defeituoso.

Na prática, contudo, a distinção precisa de cada tipo de direito transindividual em jogo é muito mais desafiante, uma vez que não raro o mesmo fato implica a ocorrência de lesões a vários desses direitos, notadamente no que se refere aos direitos individuais homogêneos.¹⁵⁴ No caso, por exemplo, de majoração excessiva de mensalidades de plano de saúde temos a lesão a direitos individuais homogêneos do grande número de aderentes a esse contrato de seguro, bem como a violação ao direito coletivo desse grupo de segurados à assistência médica e hospitalar, que restará comprometido.

Como vimos, uma das fundamentais decorrências da transindividualidade é a regra da impossibilidade da disposição destes direitos no âmbito coletivo. Todavia, a indisponibilidade dos direitos transindividuais não afasta a possibilidade da negociação sobre os mesmos, como veremos a seguir.

1.3.2.2. A possibilidade da solução negociada dos direitos transindividuais

O direito é indisponível quando seu titular não pode dele renunciar nem realizar concessão que represente redução de seu conteúdo. A nota de indisponibilidade sempre está ligada ao interesse público, aquele reputado como de interesse geral em um momento histórico específico de uma dada sociedade, de modo a se evitar o risco de prejuízos a bens relevantes para o sistema jurídico.¹⁵⁵ São múltiplas as causas eleitas pelo ordenamento jurídico para qualificar de indisponível um direito. Algumas são relacionadas com a qualidade especial do titular do direito (incapaz), outras se justificam pela própria natureza dos bens envolvidos (bens fora de comércio como o ar, a integridade corporal do homem), outras pelas relações jurídicas que visam proteger (relações de família,¹⁵⁶ de trabalho).¹⁵⁷ Em boa parte dos casos a disponibilidade do direito coincide com a patrimonialidade do mesmo.

Para a qualificação da indisponibilidade dos direitos transindividuais é comum concorrerem algumas das causas supracitadas. A qualidade do titular do direito é levada em conta, por exemplo, para definir o direito difuso como indisponível, porque a indeterminação dos sujeitos não permite que se identifique uma vontade adequadamente formulada no sentido da disposição do direito. Por outro lado, o objeto do direito se constitui em bem de uso comum, de impossível divisibilidade, como o meio ambiente ecologicamente equilibrado, a moralidade administrativa, o ar, o direito à educação. De igual modo os direitos difusos se desenvolvem no seio da sociedade e sua preservação é de interesse de todos, o que configura mais um motivo relevante para a sua indisponibilidade. Por isso que se pode afirmar que todo direito difuso é essencialmente indisponível.

Conforme já vimos, a indisponibilidade do direito coletivo e dos direitos individuais homogêneos é um pouco mais mitigada. No caso dos primeiros a regra é a vedação absoluta de o indivíduo dispor do direito do grupo. Excepcionalmente a lei pode autorizar, desde que seja de mesma natureza que a norma que concebeu o direito coletivo, a possibilidade de disposição sobre direito coletivo patrimonial, com a observância de determinados controles.¹⁵⁸

Nos direitos individuais homogêneos a indisponibilidade é relacionada à tutela coletiva e não propriamente ao direito, posto que cada um dos indivíduos pode dispor em sua esfera individual, sem repercutir no direito de todos os demais que estejam nas mesmas condições. Por isso não pode haver a disponibilidade, em âmbito coletivo, dos direitos de todos os indivíduos que estão em situação de origem comum.

Nesse sentido, não se pode admitir a renúncia aos direitos transindividuais, nem muito menos a transação versando sobre os mesmos. A transação¹⁵⁹ tem as seguintes características fundamentais: a) a existência de concessões recíprocas, o que pressupõe a possibilidade de alienação do direito, e de disponibilidade do mesmo; b) segundo o art. 841 do novo Código Civil, que reproduz os mesmos termos do revogado art. 1.035,¹⁶⁰ tem por objeto direitos patrimoniais de caráter privado; c) tem como função evitar o surgimento de um litígio ou de lhe pôr fim. Teremos a oportunidade de revisitar essa questão quando discutirmos a natureza jurídica do ajustamento de conduta, mas pode-se desde já deixar evidenciada a impossibilidade da transação para a solução negociada dos direitos transindividuais. Mesmo que se utilize o rótulo “transação”, transação não há.

A conciliação é um instituto mais abrangente do que a transação. Na verdade, a transação é um dos seus resultados possíveis, assim como a renúncia de quem tem a pretensão do direito e o reconhecimento do direito por quem poderia oferecer resistência. Podemos considerar a conciliação como uma forma de solução de conflitos, com uma lógica própria, que privilegia a participação ativa das partes litigantes. Esse modo de proceder no qual as partes contribuem para a definição da controvérsia é o seu traço característico, que distingue a conciliação das formas adjudicatórias de resolução de conflitos. O caminho para se chegar ao resultado conciliatório passa necessariamente pela negociação.¹⁶¹ Entendida esta como entabulação de um diálogo, é uma comunicação bidirecional¹⁶² sobre o ponto de vista de cada parte e a melhor forma de compor os interesses em jogo.

Seguramente o maior benefício proporcionado pela conciliação às partes de um conflito é configurar uma alternativa ao processo, ou à continuidade do mesmo. É uma forma mais econômica¹⁶³ de solucionar litígios porque poupa, total ou parcialmente, a movimentação da dispendiosa máquina jurisdicional. Sob outra perspectiva, a conciliação também se afigura bastante vantajosa porque tem o condão de acomodar melhor as desavenças dos envolvidos no conflito que se sentem sujeitos da decisão, e não objeto de um decreto de um terceiro, que por sua origem exógena sempre corre o risco de ter a pecha de injusto, e gerar uma insatisfação latente, ainda que o conflito tenha sido aparentemente dirimido. Não que acordos não possam ser injustos, mas o fato da participação da parte mitiga a sensação da injustiça, o que faz a conciliação ser denominada pelos franceses justice douce.¹⁶⁴

Por isso, é fundamental que na conciliação as partes estejam em uma situação a mais próxima possível da igualdade material, de modo que possam desempenhar com desenvoltura o papel de sujeito da solução negociada. Devido a essa participação há uma tendência a que esta solução tenha maior adesão das partes que dela participaram, ensejando uma eficácia maior desse tipo de deliberação. Por fim, para determinados tipos de conflitos a conciliação pode ser a forma mais adequada de solução, como por exemplo nos casos em que as partes devam manter, apesar do conflito, um relacionamento de maior duração, ou nos casos em que existam vários fatores extrajurídicos que devam ser levados em conta, aspectos que, muitas vezes, não são bem apreendidos pela lógica formalista do processo.¹⁶⁵ Os dissídios envolvendo direitos transindividuais não raro ajustam-se nessa modalidade de conflito, principalmente porque em muitas situações não há ganhadores e perdedores, como ocorre na defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Não seria, portanto, compatível com a lógica de acesso à justiça no Estado Democrático de Direito que os conflitos envolvendo direitos transindividuais, desde quando seja possível, não pudessem se beneficiar de todas as vantagens apresentadas pelo instituto da conciliação. Por isso que, antes mesmo de a lei autorizar o ajustamento de conduta extrajudicial, embora já houvesse a previsão de acordos judiciais na esfera ambiental previstos pela Lei n. 7.661 de 16.05.1988,¹⁶⁶ já havia precedentes jurisprudenciais autorizando a conciliação nas ações civis públicas, como no notório caso da carne importada da Europa suspeita de contaminação pelo acidente nuclear da usina de Chernobyl, quando se fez um acordo na ação após a realização de estudos técnicos demonstrando a sua prestabilidade para consumo humano.¹⁶⁷

Além da possibilidade da conciliação judicial, também é possível a conciliação extrajudicial através da celebração do termo de ajustamento de conduta previsto na Lei da Ação Civil Pública, e que será objeto de detida análise na próxima parte do livro. O que deve restar claro é que o ordenamento jurídico brasileiro também está sendo influenciado pela tendência de estimular a solução extrajudicial de conflitos, quando esta se revelar adequada, também como uma decorrência do acesso à justiça promovido pelo Estado Democrático de Direito que pretende ter um sistema de resolução de conflito eficiente,¹⁶⁸ tanto através da atividade jurisdicional quanto mediante a existência de outros mecanismos de justiça convencional.

Essa onda de acesso à Justiça, para usar a expressão de Cappelletti, surgiu a partir da insuficiência da resposta dada pelo Poder Judiciário às demandas de prestação jurisdicional no âmbito civil. Como é cediço, os serviços estatais de Administração da Justiça vivem, de há muito, uma crônica crise ocasionada por uma série de fatores. Já foi muito bem realizado alhures o diagnóstico das dificuldades da prestação jurisdicional. A crise da prestação jurisdicional tem sido atribuída às seguintes causas, dentre outras: a insuficiência do número de juízes; de auxiliares da Justiça; de recursos materiais, burocratização excessiva imposta por entraves representados pela norma processual; desigualdade econômica e social dos litigantes; falta de ética dos sujeitos do processo etc.

O resultado é um processo judicial moroso, caro, inadequado para demandas de baixa ou de alta complexidade, excessivamente burocrático, alheio à realidade econômica e social que o circunda, findando em algumas hipóteses em representar até a formalisation of injustice, como ressalta o professor de Cambridge J. A. Jolowicz.¹⁶⁹

Felizmente, a partir do reconhecimento dessa situação crítica várias iniciativas foram adotadas no Direito brasileiro para tentar, se não erradicar, ao menos mitigar algumas das causas supramencionadas. Os maiores progressos foram realizados na esfera legislativa, com a reforma do Código de Processo Civil,¹⁷⁰ a criação dos Juizados Especiais Cíveis,¹⁷¹ o advento da nova Lei da Arbitragem,¹⁷² do Código de Defesa do Consumidor que criou o ajustamento de conduta, e a reforma do processo trabalhista, com a criação das Comissões de Conciliação Prévia para os conflitos individuais do trabalho.¹⁷³ Essas últimas iniciativas se caracterizam pela apresentação de diferentes naipes de alternativas de solução de conflito, com lógica diferenciada, menos custo e mais rapidez.

Várias têm sido as designações que as doutrinas pátria e estrangeira têm utilizado para se referir aos modos alternativos de solução de conflitos, como justiça amigável, justiça convencional, consensual, concertada, alternativa e privada, englobando a conciliação, a mediação, a negociação e, em certos casos, a arbitragem.¹⁷⁴ Alguns autores não consideram a arbitragem como uma resolução alternativa de disputas porque nesta é empregado o método adversarial¹⁷⁵ típico das decisões jurisdicionais, uma vez que é um terceiro que define o litígio. Essas formas de solução alternativa nasceram nos países do sistema da Common Law mas estão hoje também presentes nos países da família romano-germânica.¹⁷⁶ De qualquer maneira, para que estes instrumentos possam florescer plenamente é necessária uma cultura onde as partes, por mais diversas que sejam, tenham condições de igualdade para que possa haver uma participação equilibrada dos dois polos na formação da decisão, de modo que não ocorra a capitulação de uma parte em face da outra. Também é fundamental uma cultura que não desconfie da capacidade das partes em prover decisões justas. Os modos alternativos de solução de conflitos não significam uma fuga ao direito, ou a acomodação dos conflitos nos moldes orientais, mas “ils s’y mouvent ailleurs ou autrement que les procedés jurisdictionnels classiques”.¹⁷⁷

Os termos “mediação”, “conciliação” e “negociação” não são utilizados de forma unívoca. Em geral, a mediação ocorre quando na construção da solução entre as partes há necessariamente um terceiro que as estimula e orienta de forma a que cheguem a um acordo levados pelas mãos do mediador. Na conciliação nem sempre há a presença de um terceiro, e, quando há, o conciliador tem uma posição mais passiva. Já a negociação é o processo da discussão das cláusulas do acordo em si, que sempre ocorre tanto na mediação quanto na conciliação. É muito comum que se utilize um dos termos como gênero dos demais, e em nosso trabalho utilizamos nesse sentido a expressão “conciliação”.

São as seguintes as características dos modos alternativos de solução de litígios: a) voluntariedade das partes na eleição dessa forma de composição em detrimento da solução jurisdicional (a imposição da solução extrajudicial compromete o ambiente propício para a conciliação, e, nos sistemas como o brasileiro, viola o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição);¹⁷⁸ b) participação pessoal dos interessados, ou de quem esteja autorizado para tanto, na formação do acordo; c) em alguns casos, pode ocorrer a assistência de um terceiro, independente das partes e do juiz, que exerce uma missão de confiança para motivar o acordo; d) em regra, a negociação é confidencial,¹⁷⁹ o que pode facilitar acordos mais adequados, embora o resultado da negociação possa (e deva em algumas hipóteses) ser público; e) ausência de qualquer poder jurisdicional na pessoa do mediador; f) procura de uma solução equânime; g) celeridade; h) ausência de formalismo; i) economia de debates puramente jurídicos ou processuais.

A tendência de favorecer os modos alternativos de solução de litígios não significa, nem de longe, um movimento de privatização da Justiça.¹⁸⁰ A Justiça estatal continua sendo o foro mais importante de soluções de litígios, existindo, inclusive, uma estreita relação entre os modos alternativos de solução de controvérsias e os Tribunais, principalmente porque estes, ao exercerem seu papel de definir o direito que deve prevalecer nos conflitos a eles subsumidos, emitem mensagens que irradiam para todo o sistema.¹⁸¹ Lempert enuncia papéis desempenhados pelos órgãos jurisdicionais nesta quadra. Assim, os Tribunais esclarecem normas que influenciam o modo como os conflitos são resolvidos pelos particulares; aprovam os acordos estabelecidos e garantem que estes sejam respeitados; permitem às partes calcular o custo de um processo e justificam a tendência em se procurar o acordo extrajudicial; possibilitam que as partes avaliem suas chances em um eventual processo; dirimem os conflitos quando as partes não conseguem chegar a um acordo.¹⁸² Existe até uma forma de solução extrajudicial denominada de minitrial,¹⁸³ na qual justamente é analisado o conteúdo das mensagens das Cortes, realizando-se a simulação de um processo que guiará as partes na formulação da solução do litígio.

O recurso aos modos de solução alternativa de conflitos é naturalmente mais intenso na esfera dos litígios que envolvem direitos individuais patrimoniais, ante a sua disponibilidade e a coincidência da titularidade do direito com o sujeito que participa da negociação. Nada impede, todavia, que na resolução de conflitos envolvendo direitos transindividuais se possa utilizar a solução não jurisdicional, desde que se atente para algumas particularidades relacionadas à essência desses direitos. Mais uma vez, devemos consignar que a categoria dos modos de solução extrajudicial de conflitos é bastante aberta podendo abrigar mecanismos de autorregulamentação de grupos, formas de solução com organismos de mediação públicos e privados, e outras fórmulas desde que resultem na solução não jurisdicional de conflito, independente das características e efeitos de cada uma das modalidades possíveis.

Basicamente o regime peculiar da solução extrajudicial dos conflitos envolvendo direitos transindividuais pode se resumir a duas regras que devem necessariamente ser observadas, sendo a primeira relacionada à ausência de renúncia e de concessão do direito em jogo, e a segunda, no sentido da observância de um sistema que garanta que a vontade manifestada coincida com os interesses dos titulares do direito, seja através da consulta efetiva dos interessados, seja através da presunção de que órgãos públicos poderão adequadamente representar os direitos da coletividade. Uma outra característica da solução extrajudicial dos conflitos transindividuais, que nem sempre está presente nas resoluções alternativas dos conflitos individuais, é o seu potencial preventivo, posto que ocorre, em muitos casos, a disciplina de alguns aspectos da relação entre aqueles que participam do acordo, não só apresentando a solução para um dissídio concreto, mas dispondo para o futuro, a fim de evitar novos pontos de atrito em relacionamentos às vezes inevitáveis.

Podemos qualificar como forma de solução alternativa de conflito transindividual as convenções coletivas entre grupos representantes de interesses contrapostos. O vínculo jurídico que une os titulares do direito coletivo favorece a organização institucionalizada dos interessados, sendo mais fácil identificar qual a vontade coletiva do grupo. Uma das formas pioneiras de solução extrajudicial de conflito é a convenção coletiva do trabalho,¹⁸⁴ celebrada entre representantes de empregadores e empregados com o fito de estabelecer direitos e obrigações na relação laboral, desde que não reduzam os benefícios previstos na legislação.¹⁸⁵ Para que tenha validade e eficácia é imperativa a prévia autorização sindical, mediante assembleia geral realizada e votação de 2/3 (dois terços) dos filiados da entidade ou, em segunda convocação, de 1/3 (um terço) dos mesmos, nos termos do art. 612 da Consolidação das Leis Trabalhistas.¹⁸⁶

No direito brasileiro, além da convenção coletiva de trabalho, temos a previsão expressa da convenção coletiva de consumo, disciplinada pelo art. 107 do Código de Defesa do Consumidor,¹⁸⁷ que pode ser celebrada entre associação de consumidores e associação de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica, tendo como objeto determinados aspectos da relação de consumo, como o preço,¹⁸⁸ qualidade, quantidade, garantia e características de produtos e serviços, bem como a forma de reclamação e composição do conflito de consumo, desde que não representem violação às regras de defesa do consumidor nem afastem a possibilidade de se recorrer ao Judiciário. Conquanto não exista uma disciplina expressa sobre o tema, é de meridiana clareza que as associações que participam da convenção só podem vincular seus filiados se, a exemplo do que ocorre nas convenções coletivas de trabalho, existir uma autorização prévia expressa dos termos da negociação.¹⁸⁹ Roberto Senise Lisboa lembra que no direito comparado existem outras espécies de convenções coletivas, como a convenção coletiva de proteção dos direitos do autor,¹⁹⁰ a convenção entre associações de locadores e locatários,¹⁹¹ o que poderia ser estimulado no nosso sistema mesmo sem previsão normativa, desde que essas convenções não limitassem as vantagens legais nem representassem óbices insuperáveis à revisão judicial.

A defesa extrajudicial dos direitos difusos apresenta uma maior dificuldade porque o conjunto de pessoas titulares desse direito é praticamente indeterminável, estando relacionadas por uma questão de fato, o que torna a própria configuração da comunidade titular do direito muito fluida. Por isso o menos arriscado é se atribuir à Administração Pública um papel de relevo na condução da tutela extrajudicial desses direitos, embora a margem de manobra para a solução do conflito seja mais restrita,¹⁹² em geral se concentrando na forma, no prazo e nas condições de atendimento do direito difuso. Na verdade, o que ocorre é uma sistematização da possibilidade, desde sempre existente, da solução de conflitos mediante a adoção de políticas públicas.¹⁹³ Na seara ambiental vários são os exemplos que podem ser mencionados como forma de solução extrajudicial de conflitos como o contrat de branche¹⁹⁴ do direito francês, no qual se estabelecem condições especiais de funcionamento para um ramo de uma atividade econômica, compatibilizando-o com a proteção do meio ambiente; o sistema do direito americano denominado de environmental dispute resolution,¹⁹⁵ que consiste na existência de várias medidas consensuais para se acomodar conflitos ambientais, envolvendo todos os interessados, como, por exemplo, a existência de procedimentos específicos para definir de forma conciliatória a localização de um aterro sanitário,¹⁹⁶ e a possibilidade de celebração de acordos administrativos no direito brasileiro entre os órgãos públicos de fiscalização ambiental e os empreendedores sobre formas compensatórias para a redução de multa.¹⁹⁷ Também podemos considerar as agências ou tribunais administrativos que atuam nas questões de proteção da liberdade de iniciativa e de concorrência como palcos de resolução extrajudicial de conflitos envolvendo direitos difusos.¹⁹⁸

Podemos, ainda, arrolar mecanismos de solução extrajudicial de conflitos individuais que, como geralmente têm uma intensa repercussão social, acabam por ter uma importante influência coletiva. No campo da proteção dos direitos do consumidor vários são os mecanismos enquadráveis nessa categoria, como, por exemplo, a “caixa postal 5.000 francesa”,¹⁹⁹ que é um endereço único para o envio de reclamações dos consumidores e que funciona junto das direções departamentais da concorrência e do consumo, que ensejam procedimentos perante as comissões de conciliação, presididas pelo diretor departamental, das quais fazem parte representações paritárias de profissionais e de consumidores; a “Comissão de Conciliação dos Reparadores de Automóveis de Hamburgo”,²⁰⁰ composta por um jurista, que a preside, um representante do Automóvel Club e um representante da Corporação das Empresas de Reparação de Automóveis de Hamburgo, que acaba sendo uma autorregulamentação, pois na falta de acordo entre as partes em conflito a Comissão emite uma decisão que, embora não seja vinculante, na prática tem sido geralmente respeitada, até porque a Corporação exclui do seu quadro social aqueles que não acatem tais decisões; nos mesmos moldes funciona a Comissão para apreciação dos litígios surgidos em relação a casacos de peles especialmente garantidos,²⁰¹ na Holanda, que é presidida por um jurista da Associação Holandesa de Comércio e Retalho e constituída ainda por dois peritos juramentados e por um representante dos consumidores, ficando as empresas vinculadas à decisão, sob pena de exclusão da associação respectiva; o Departamento de Queixas do Consumidor,²⁰² que funciona na Suécia e é atualmente formado por 72 membros, representando, em partes iguais, consumidores e empresas. No tópico seguinte abordaremos a instituição do ombudsman, que tem uma atuação destacada na defesa extrajudicial de direitos.

Nos Estados Unidos existem casos em que as várias agências reguladoras de conflitos entre os consumidores e os fornecedores de produtos e serviços, quando identificam que a questão que enseja o conflito tem dimensão coletiva, podem promover ou provocar o ajuizamento de uma class action para que a questão seja solucionada de forma ampla.²⁰³ O litígio envolvendo o causador da lesão de massa é dirimido pelo Judiciário, mas pode ser motivado pelo diagnóstico realizado através da resolução alternativa de conflito. Pode haver também uma atuação como um proxy advocate,²⁰⁴ que procura promover medidas de cunho coletivo não judiciais como direcionar mudanças na lei que favoreçam a classe de prejudicados, pressionar por alterações orçamentárias favoráveis à prestação do serviço, e assim por diante.

Não foi nossa pretensão elaborar um rol extensivo sobre as formas de solução alternativa de conflitos envolvendo direitos transindividuais, mas apenas demonstrar que é possível que esse tipo de conflito também possa ser resolvido de forma não jurisdicional. Em nosso sistema fica excluída a possibilidade da arbitragem, que é legalmente reservada à tutela dos direitos individuais disponíveis. Todavia, outras formas de solução extrajudicial de direito transindividual são admitidas, sendo que uma das mais interessantes é o compromisso de ajustamento de conduta, no qual se define a forma de se evitar um dano a direito transindividual, ou reparar integralmente os danos a ele ocasionados, valendo como título executivo extrajudicial. Dedicaremos a segunda parte da obra a uma detida análise desse instituto, mas desde já devemos evidenciar a sua natureza de equivalente jurisdicional,²⁰⁵ compatível com o Estado Democrático de Direito.

1.4. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E MINISTÉRIO PÚBLICO

Não se deve a uma mera casualidade o fato de o mesmo texto constitucional que implementou o Estado Democrático de Direito no Brasil ter sido responsável pela nova essência do Ministério Público. Na verdade, nos países que tiveram processos constituintes similares ao brasileiro também foram concebidas instituições destinadas primordialmente à defesa dos interesses da sociedade, especialmente em face de violações perpetradas pelo Poder Público,²⁰⁶ como o ombudsman ou o defensor do povo.

Surgido na Suécia há quase dois séculos,²⁰⁷ o ombudsman tem no controle da função administrativa do Estado seu campo de atuação originário. Nasce como uma instituição independente do Poder Executivo, mas ligada ao Parlamento, atuando extrajudicialmente para dar respostas às reclamações dos cidadãos contra a ineficiente prestação de serviços públicos ou a adoção de práticas administrativas incompatíveis com o interesse público. Nesta concepção primeva o ombudsman apenas atua na esfera não jurisdicional, e suas deliberações não vinculam o Poder Público, mas já conta com poderes de requisição de informações e oitiva de pessoas para que possa instruir suas investigações.

Mais recentemente vivemos o fenômeno da multiplicação de ombudsman, tanto espacial, uma vez que vários são os países que passaram a adotar a instituição,²⁰⁸ quanto material, pois a esfera de atuação do ombudsman se ampliou significativamente para abranger relações de consumo, liberdade econômica, imprensa, serviços bancários etc. Assim, o termo ombudsman significa hoje the grievance man, l’uomo dei reclami,²⁰⁹ cuja função é a de examinar as querelas contra sujeitos públicos e privados, e apresentar uma forma de solução de controvérsia alternativa, mais rápida, econômica e facilmente acessível. Ademais, já se admite que suas decisões sejam imperativas, ou, eventualmente, que possa postular em juízo em favor do reclamante. O ombudsman, com ou sem poder decisório vinculante, exerce um importante papel na solução extrajudicial dos conflitos, atuando como mediador entre as partes. A sua atuação mais intensa é na composição de litígios individuais, mas é comum que ao detectar a incidência social do conflito o ombudsman expeça recomendações de caráter mais genérico, ou proponha alterações legislativas que possam erradicar o conflito transindividual.

Na verdade, consideramos que o traço mais marcante da previsão normativa de uma instituição análoga ao ombudsman é que a sua mera existência simboliza a possibilidade do efetivo exercício da cidadania, pois traduz a mensagem de que o controle dos atos da Administração Pública está ao alcance de qualquer um do povo. Sem querer ser simplista, sabemos que, ao lado de inúmeros outros fatores de natureza econômica, social e política, a experiência secular do ombudsman contribuiu para a sólida vivência democrática nos países que o souberam cultivar.²¹⁰

O anseio por essa estabilidade democrática com certeza motivou que muitos atores do último processo constituinte brasileiro defendessem a existência da criação de uma instituição nos moldes do ombudsman no cenário jurídico pátrio. Houve um dissenso entre os que consideravam necessária a concepção de uma nova instituição, com funções de defesa dos interesses da sociedade,²¹¹ e os que entendiam ser melhor reservar ao Ministério Público essas novas atribuições.²¹² Para esses últimos, as funções de defesa da cidadania seriam um aprofundamento natural da clássica vocação da instituição de defesa do ordenamento jurídico, uma verdadeira releitura do encargo de proteção dos fracos e da salvaguarda do bem público.²¹³ Todavia, o que restava evidente era a necessidade de superar a dependência da instituição em relação ao Poder Executivo²¹⁴ e romper com o seu histórico modo de atuar, ainda muito limitado pelas peias do individualismo e praticamente se resumindo ao oficiar perante o juízo.

O Ministério Público que emerge da nova ordem constitucional é uma instituição diferente, com novas atribuições, com importantes garantias institucionais e pessoais, aliando a sua histórica tradição de postulação em juízo, seja no âmbito penal, seja no âmbito cível na tutela de direitos transindividuais e individuais indisponíveis, com a possibilidade de uma ampla atuação de defesa extrajudicial da cidadania, e com os poderes de investigação e de utilizar outras medidas extrajudiciais para a defesa do patrimônio público e social.²¹⁵ Esse processo de renovação da identidade do Ministério Público não é inédito, já tinha ocorrido nas suas origens, uma vez que os procureurs du roi²¹⁶ realizaram uma progressiva identificação dos interesses da Coroa com os interesses da nação.²¹⁷

Como toda a Constituição de 1988, os dispositivos constitucionais que disciplinam o Ministério Público resultaram de uma solução de compromisso entre as várias forças políticas representadas naquele momento histórico.²¹⁸ O Ministério Público pós-1988 é uma instituição permanente e autônoma em relação aos demais Poderes do Estado, com um papel relevantíssimo na defesa da ordem democrática e dos direitos da coletividade, regida pelos princípios da independência funcional, da unidade e da indivisibilidade, com autonomia administrativa e orçamentária. Seus membros gozam das prerrogativas da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Foi vedado ao Ministério Público o exercício de qualquer atividade de consultoria judicial ou extrajudicial a pessoa jurídica de direito público. Todavia, também se consagraram no texto constitucional alguns pontos negativos, como a investidura do Procurador-Geral da República pela mera nomeação do Presidente da República, sem a consulta aos membros do Ministério Público Federal como ocorre nos demais ramos do Ministério Público, inclusive nos outros integrantes do Ministério Público da União, e a possibilidade de sua eterna recondução;²¹⁹ a admissibilidade dos membros que ingressaram na Instituição antes de 1988 exercerem a advocacia privada. A ausência de um controle social da instituição foi mitigada com a criação do Conselho Nacional do Ministério Público, que realizará o controle externo da instituição. Como veremos na parte terceira do trabalho, o Ministério Público Federal foi a instituição mais impactada pela reforma constitucional, com o repasse das funções de defesa da União Federal para a Advocacia Geral da União e a Procuradoria da Fazenda Nacional, apesar da resistência da própria classe dos Procuradores da República.

O Ministério Público brasileiro é uma instituição bastante singular se comparada com os seus congêneres estrangeiros,²²⁰ principalmente em virtude de sua independência, nos moldes de uma agência institucional,²²¹ e de seu novo rol de atribuições, com a exclusividade da ação penal pública, a defesa judicial dos direitos transindividuais na esfera cível e o exercício de suas funções de ombudsman.

Inegavelmente a nova ordem constitucional cometeu ao Ministério Público o exercício da importante função política do controle da atividade administrativa e da promoção dos direitos transindividuais, o que permitiu a geração de “novos políticos”, na expressão de Joaquim de Arruda Falcão.²²² Com efeito, nunca houve tanta visibilidade do Ministério Público como nos dias correntes, e nunca se discutiu tanto a atuação desta instituição.²²³ Esse salutar debate demonstra que aos poucos vai se tornando passado aquele órgão extremamente burocratizado, pouco atuante, verdadeiro ilustre desconhecido de toda a sociedade.

Apesar de todas as dificuldades o Ministério Público vem realizando, de forma destemida, suas funções, e, naturalmente, se tornando alvo de críticas. A sabedoria popular afirma que só erra quem faz, e é, portanto, natural a falibilidade dos membros do Ministério Público. O que não se pode admitir, contudo, é a ausência de controle dos abusos cometidos. O novo Ministério Público, porque renascido em 1988, tem dado mais contribuições positivas do que negativas para a afirmação do Estado democrático brasileiro. Contudo, é forçoso reconhecer que é difícil trilhar o equilibrado caminho da atuação séria e consistente sem sucumbir aos holofotes da mídia, ao personalismo exacerbado, ao messianismo pueril. Por isso precisamos superar, dentro do possível, as referências pessoais e construir uma instituição com rotinas e normas que propiciem o efetivo exercício das relevantíssimas atribuições constitucionais, sempre dentro do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, e observando constante diálogo, quando possível, com os demais atores políticos.

Somos contemporâneos da construção de uma Instituição, o que requer “maturidade política, humildade pública e a prudência jurídica”.²²⁴ Seguramente, a trilha de se limitar o exercício das atribuições da Instituição, com a sua consequente capitulação, não é a mais compatível com a vivência do Estado Democrático de Direito.²²⁵ No momento, o compromisso com o Ministério Público traduz o compromisso com a democracia e o acesso à Justiça.

1.4.1. Ministério Público como protagonista da tutela dos direitos transindividuais

A previsão de atribuição ao Ministério Público de defesa dos direitos transindividuais é muito criticada. No conhecido estudo de Mauro Cappelletti²²⁶ sobre acesso à justiça, o exame do Parquet, da Prokuratura e do Attorney General, que seriam instituições com funções similares nos ordenamentos jurídicos da família romano-germânica, do direito socialista e do sistema anglo-saxão, respectivamente, ensejou a conclusão da incapacidade desses órgãos de promoverem a defesa dos direitos transindividuais pelos seguintes motivos: a) a defesa da ordem pública cometida ao Ministério Público tinha uma concepção bem mais restrita, não abrangendo a defesa dos direitos de nova geração, que tornam crítica a distinção entre ordem pública e privada; b) a hierarquia²²⁷ e centralização do Ministério Público seria incompatível com a necessária independência funcional para a defesa dos direitos transindividuais; c) o fato de, em regra, os membros do Ministério Público não terem a prerrogativa da inamovibilidade também dificultaria sua altivez na defesa desses direitos; d) o fato de a organização ser muito próxima ao Executivo inviabilizaria o combate dos abusos cometidos pelo Executivo; e) o perfil psicológico do Ministério Público estaria mais próximo ao do juiz, pela sua vocação de equidistância e equilíbrio, do que ao de um advogado “champion of local, economic, religious, racial, or other communities, let alone classes”;²²⁸ f) o fato de ser uma agência burocrática impede a necessária flexibilidade na defesa dos direitos; g) o fato de ser uma instituição formada apenas por peritos legais impediria uma atuação adequada na defesa de vários direitos que requerem o domínio de outros ramos do conhecimento; h) a histórica atitude conservadora e omissa do Ministério Público tanto quando tem o direito genérico de ação em defesa da ordem pública, no qual se poderia enquadrar a defesa do meio ambiente e da ordem econômica, como quando há previsão específica de sua atuação, v.g., no caso da defesa dos investidores autorizada pelo direito italiano, mas, segundo Vigoritti, jamais acionada.²²⁹

Nem todas essa críticas podem ser feitas ao Ministério Público brasileiro, notadamente as que se referem à sua eventual dependência. Como já vimos, nosso Ministério Público goza de independência funcional, não havendo hierarquia quanto ao exercício do ofício de cada membro da Instituição em relação a órgão ou a agentes externo ou interno. Do mesmo modo, a prerrogativa da inamovibilidade, após o vitaliciamento, evita pressões indevidas sobre sua atuação.

Concordamos que a história do Ministério Público precisa ser superada para que a instituição tenha o dinamismo que a defesa dos direitos transindividuais requer. É fundamental a cotidiana construção dessa nova cultura, inclusive com o reconhecimento da insuficiência do conhecimento estritamente jurídico para a promoção eficaz desse tipo de direito, o que pode ser mitigado com a formação de um quadro técnico do Ministério Público e com o estreitamento das relações entre o Ministério Público e as Universidades, institutos científicos e demais órgãos técnicos.

É de se ressaltar que muitos dos males apontados acima causam um maior grau de comprometimento na defesa dos direitos transindividuais quando a atribuição para a defesa desses direitos é cometida exclusivamente ao Ministério Público. Foi sábia, portanto, a opção do legislador nacional em estabelecer vários legitimados concorrentes para a defesa desses direitos, incluindo o cidadão, em casos de defesa do patrimônio público, moralidade administrativa, proteção do meio ambiente ocasionada por ato ou omissão do Poder Público; as associações e os sindicatos, nos casos de direitos coletivos, difusos, individuais homogêneos relacionados com a sua esfera de atuação; os órgãos estatais e paraestatais na defesa de bens e interesses referentes às suas atribuições legais; e, por fim, o Ministério Público.

Ademais, o Ministério Público brasileiro tem respondido, dentro de sua capacidade operacional,²³⁰ aos anseios da sociedade quanto à defesa dos direitos transindividuais, seja na tutela judicial, seja na defesa extrajudicial. Conquanto ainda esteja longe do ideal, não podemos qualificar como omissa a atuação do Ministério Público. Vale registrar que foram fundamentais as inovações legislativas no sentido de darem um maior vigor e precisão aos direitos transindividuais, de modo a facilitar a sua promoção e superar a dificuldade de se extrair de um conceito genérico de ordem pública a defesa dos direitos da nova modalidade.

Com efeito, não podemos esquecer a responsabilidade da instituição ministerial, porque o sistema lhe reservou o papel de protagonista na defesa desses direitos, atuando em todos os feitos judiciais nos quais os mesmos são discutidos, quer os tenha intentado ou não, e franqueando uma série de poderes e instrumentos de atuação extrajudicial que permitem a garantia dos direitos transindividuais. Por isso, há muito que fazer dentro do Parquet para o reconhecimento da importância dessas atribuições e a estruturação de uma atividade que seja o mais independente possível do valor individual de cada um de seus membros.

De qualquer sorte, devemos admitir que o Ministério Público não representa necessariamente a solução de todos os problemas na tutela dos direitos transindividuais. Não se pode de forma alguma amesquinhar o fundamental papel que a sociedade tem na construção de uma ordem jurídica justa. A existência de cidadãos conscientes de seus direitos, com capacidade de se organizarem para obter a consecução de seus objetivos sociais, com poder de controlar os órgãos públicos, inclusive o Ministério Público, é que pode ser o diferencial na efetiva tutela dos direitos transindividuais. A existência de um Ministério Público verdadeiramente apto à defesa dos direitos da sociedade guarda correspondência com uma sociedade organizada e forte. O descompasso entre o Ministério Público e a sociedade compromete não só a defesa dos direitos da coletividade, assim como a própria formação de uma instituição pública livre e altiva.

1.4.1.1. Ministério Público e a tutela judicial dos direitos transindividuais

O direito brasileiro conta com um razoável sistema de defesa judicial dos direitos transindividuais, composto pelas seguintes ações: a) a precursora ação popular, que tem como objeto a defesa do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente, quando a lesão a esses macrobens²³¹ é realizada por atos administrativos ilegais; b) a ação civil pública, que tutela os direitos difusos e coletivos protegidos pelo ordenamento jurídico, englobando também a defesa do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente, não importando quem tenha sido responsável pela violação dos direitos; c) a ação coletiva, introduzida pelo Código de Defesa do Consumidor, que tutela os direitos individuais homogêneos; d) a ação de improbidade administrativa, cujo objeto é a aplicação de sanções especiais às pessoas naturais e jurídicas que tenham cometido um ato que enseje enriquecimento ilícito de seu agente, lesão ao Erário Público ou violação aos princípios reitores da atividade administrativa;²³² e) o mandado de segurança coletivo,²³³ que tutela direito coletivo em face de ameaça ou de violação por ato de autoridade coatora; f) o mandado de injunção coletivo,²³⁴ interposto para suprir a ausência inconstitucional de regulamentação de uma norma que cause gravame a direitos e liberdades constitucionais, ou a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania ou à cidadania de um grupo ou da coletividade.

Em todos esses casos o ordenamento jurídico reservou ao Ministério Público um importante papel, seja como possível autor, seja como fiscal da lei com ativos poderes de instrução e de interposição de recursos em favor dos direitos transindividuais. O cidadão é a parte legitimada para propor a ação popular, por exemplo, mas no caso de sua desistência pode o Ministério Público assumir o polo ativo, e sendo procedente o pedido popular e omisso o cidadão, deve o Ministério Público promover a execução. O Parquet sempre oficia como fiscal da lei, devendo ter uma posição ativa em defesa do direito transindividual em questão, mas inexiste uma vinculação cega às razões do cidadão.²³⁵

O Ministério Público pode ser autor da ação civil pública, assim como pode requerer medidas cautelares em favor do direito transindividual. Nas demais ações por ele não intentadas, deve oficiar como custos legis, e também pode assumir a titularidade ativa da ação no caso de desistência de seu autor primitivo e promover a execução da sentença procedente.

Apesar da existência de vivas controvérsias sobre a legitimidade ativa do Ministério Público na defesa dos direitos individuais homogêneos, consideramos admissível a atuação judicial do Ministério Público em favor da promoção desses direitos. Podemos elencar brevemente os seguintes argumentos: a) a tutela dos direitos individuais homogêneos está expressamente prevista no Código de Defesa do Consumidor, que deu nova redação à Lei da Ação Civil Pública, permitindo a defesa desses direitos além da relação de consumo; b) a lei já havia conferido ao Ministério Público a tutela de direitos desse jaez, como no caso de investidores no mercado mobiliário (Lei n. 7.913, de 07.12.1989) e de portadores de deficiência (Lei n. 7.853, de 24.10.1989); c) não ocorre defesa de direitos individuais vedada ao Ministério Público, mas sim a tutela coletiva de direitos de mesma origem, de importante relevo social, ensejando a prolatação de uma sentença condenatória genérica que só terá seus efeitos generalizados quando favorável às vítimas; d) a interpretação contrária ao entendimento esposado compromete sobremaneira a função da ação coletiva de desafogar o Poder Judiciário do conhecimento de milhares de idênticas ações.²³⁶ De qualquer modo, o Ministério Público sempre intervirá como fiscal da lei nas ações coletivas.

Outra importante atuação do Ministério Público na defesa do Erário Público, da moralidade administrativa e dos princípios da Administração Pública intencionalmente violados por atos de improbidade, com ou sem enriquecimento ilícito por parte do agente ímprobo, opera-se, em sede da ação de improbidade, que no nosso entender é uma espécie de ação civil pública.²³⁷ O Ministério Público pode promover a ação de improbidade²³⁸ ou oficiar como fiscal da lei nos casos em que entes da Administração Pública a promovam. No mandado de segurança coletivo funciona o Ministério Público como fiscal da lei, porque em jogo sempre um direito coletivo. O mandado de injunção coletivo pode ser intentado pelo Ministério Público, ou nele funcionar como custos legis.

Após esse brevíssimo exame do arcabouço dos mecanismos de tutela judicial dos direitos transindividuais resta evidenciada a importância da atuação do Ministério Público perante os órgãos jurisdicionais. Por isso é que é de fundamental relevância que o Ministério Público em todas as suas instâncias tenha uma estrutura própria para o ajuizamento e acompanhamento dos recursos e incidentes processuais ocorridos nos processos coletivos. Como veremos na terceira parte do livro, dedicada à análise do Ministério Público Federal, é imprescindível que o Parquet tenha uma atuação mais unitária possível, sem que se viole a independência funcional de seus membros.

Sob outra perspectiva a tutela judicial dos direitos transindividuais impõe que, em algumas oportunidades extraordinárias, haja a possibilidade de os órgãos do Ministério Público oficiarem em juízos diversos daqueles que ordinariamente atuam. O Ministério Público acompanha a divisão federativa da República pátria, havendo o Ministério Público da União e o Ministério Público dos Estados, que oficiam, de regra, na Justiça da União e na Justiça dos Estados. Entretanto, em situações excepcionais existe a possibilidade de postulação perante Justiça diversa. Foi o que ocorreu, por exemplo, em um caso concreto, quando tivemos que propor um agravo de instrumento²³⁹ perante o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em face de decisão proferida por juiz estadual absolutamente incompetente, que havia decretado mandado de reintegração de posse em favor de um suposto proprietário contra índios que ocupavam área demarcada como indígena. O Tribunal suspendeu a decisão, cujo cumprimento poderia ter ocasionado um verdadeiro derramamento de sangue, admitindo a legitimidade do Ministério Público Federal e reconhecendo a competência da Justiça Federal para julgar disputa de direitos indígenas. Aliás o próprio Superior Tribunal de Justiça, nos precedentes que serviram para formar o enunciado da Súmula n. 183,²⁴⁰ revista pelo Supremo Tribunal Federal,²⁴¹ compreendia que embora as ações fossem ser intentadas contra a União Federal, suas autarquias e fundações na Justiça estadual, quando o local do dano não fosse sede de vara federal, teria o Ministério Público Federal legitimidade para propor as ações civis públicas no foro estadual.

Outra hipótese de atuação em Justiça diversa é a formação do litisconsórcio entre Ministérios Públicos de ramos diferentes. Existe expressa previsão legal deste litisconsórcio no § 5° do art. 5° da Lei n. 7.347/1985, bem como no § 1° do art. 210 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Embora a matéria seja controversa,²⁴² reputamos bastante razoável a prática do litisconsórcio que só favorece a tutela dos direitos transindividuais, uma vez que permite que o conflito no qual estão presentes estes direitos seja visto de forma incindível sob todos os ângulos sem uma formal divisão entre estadual, federal ou até de matéria.²⁴³

Entendemos que o litisconsórcio só é possível quando em um mesmo caso exista parcela de atribuição de mais de um dos ramos do Ministério Público, não podendo ser uma opção discricionária dos integrantes do Ministério Público. Ou seja, há que ser uma situação na qual, em tese, todos os litisconsortes poderiam agir isoladamente. Por exemplo, se há a construção de uma estrada do Município que atinge simultaneamente o ecossistema de um recurso hídrico federal e de rios locais, pode haver o litisconsórcio do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual para reparar o ecossistema degradado, abrangendo tanto os bens de interesse federal quanto os de interesse local, o que de resto também poderia ser discutido separadamente, mas com o risco de decisões contraditórias e sem a economia processual de atos de instrução e de ordenamento do processo.

A história da gestão pública do nosso país nos dá elementos suficientes para compreender os motivos pelos quais o ordenamento jurídico brasileiro vem tentando dar uma proteção mais efetiva ao patrimônio público. Não foi à toa que a primeira iniciativa legislativa de defesa de direito transindividual tenha ocorrido nesta área. O direito à gestão adequada do patrimônio público é um direito difuso por excelência, a todos pertence e deve ser cobrado de todos os administradores públicos. Por isso é que não é de se estranhar que hoje exista o concurso de ações, o que não é nenhuma novidade no sistema processual, para a defesa do patrimônio de todos nós, posto que, além da ação popular, temos a ação civil pública e a ação de improbidade, com suas especificidades normativas, como mecanismos de garantia do já combalido erário brasileiro. Portanto, o papel do Ministério Público na defesa do patrimônio público é de fundamental relevância.²⁴⁴

A proteção judicial dos direitos transindividuais realmente demanda uma nova postura do Ministério Público. A começar pelo conteúdo das matérias que devem ser conhecidas para a adequada defesa desses novos direitos, quase sempre resultado de inovações legislativas pouco estudadas na formação tradicional do profissional do Direito. Ademais, as próprias características dos direitos transindividuais impõem que a tutela aos mesmos saia da atuação ordinária do magistrado, demandando uma maior sensibilidade social e política do juiz, o que nem sempre ocorre. Aliás, também o Ministério Público padece desta mesma dificuldade. Mas, mesmo quando os atores do processo reconhecem a importância da tutela dos direitos transindividuais, muitas vezes a dinâmica processual dificulta o conhecimento e processamento desse tipo de demanda, às vezes resultando no que os americanos chamam de processos-Frankestein.²⁴⁵ Muitos óbices ainda precisam ser superados para que a jurisdição tradicional possa dar uma resposta mais adequada aos conflitos de direitos transindividuais, e é por isso que se afigura de crucial importância a tutela extrajudicial desses direitos.

1.4.1.2. Atuação extrajudicial do Ministério Público na defesa dos direitos transindividuais

A atuação do Parquet na tutela judicial dos direitos transindividuais representa um grande avanço em relação à tradicional timidez do Ministério Público na esfera cível. Essa atribuição significou uma mudança qualitativa e quantitativa da atuação da Instituição como parte nos litígios cíveis. Todavia, esse tipo de ofício ainda se encontra dentro do marco convencional do profissional de Direito, ou seja, a arena judicial. O que, todavia, vem importando numa silenciosa revolução no modo de agir do Ministério Público é o novel rol de funções realizadas fora do âmbito judicial, a maioria delas na condução do inquérito civil público. Não que a Instituição não exercesse tradicionalmente algumas atividades extrajudiciais como, v.g., nas curadorias de fundações, ou até mesmo no atendimento individual. Ocorre que hoje as atividades extrajudiciais têm um caráter mais amplo, pois envolvem diversas matérias, como saúde, educação, meio ambiente, direito do consumidor e tantas outras, e sempre na perspectiva coletiva, o que apresenta novos desafios. Na interessante expressão do professor Caio Tácito, abre-se ao Ministério Público a importante função da “Magistratura de persuasão”.²⁴⁶

Além da redação de peças processuais, outras atividades retratam o cotidiano de muitos membros do Ministério Público, como a elaboração de requisições de informações a respeito de fatos investigados, dirigidas a pessoas naturais, ou a pessoas jurídicas de direito público e privado; o recebimento de representações orais e escritas sobre fatos que, em tese, configurem violação aos direitos transindividuais; a oitiva de depoimentos para instruir as investigações; o recebimento de advogados, partes e interessados; a realização de reuniões com representantes do Poder Público, organizações não governamentais, técnicos das mais variadas áreas de conhecimento e colegas do Ministério Público etc. Aliás, nesse tipo de atividade tem sido cada vez mais comum a atuação coletiva de membros do Ministério Público.

A pauta diária programada muitas vezes é comprometida por problemas imprevistos que demandam a adoção imediata de alguma medida judicial ou extrajudicial, como por exemplo a notícia de um derramamento de óleo, que implica a necessidade de acionar o telefone ou fax da Capitania dos Portos, e os órgãos estadual e federal de proteção ambiental para que as medidas de recuperação do dano possam ser exitosas. Em muitos casos, um dia intenso de trabalho pode não gerar nenhuma peça processual, como, v.g., um dia destinado à realização de uma audiência pública sobre a avaliação de um estudo de impacto ambiental.

Devido à multiplicidade e à dinâmica dessas atividades, o Ministério Público ainda tem algumas dificuldades em catalogá-las, como se não fossem tão relevantes como os atos a serem realizados em juízo, o que enseja algumas injustiças ao considerar pouco diligentes muitos integrantes do Ministério Público com um alto índice de atividade extrajudicial.²⁴⁷ Ademais, essa miopia institucional pode endossar a perspectiva burocrática daqueles que se preocupam apenas com a movimentação judicial.

Ao mesmo tempo a natureza dessas atividades extrajudiciais, notadamente porque em regra geral não precisam ser empreendidas dentro de um prazo peremptório, conjugada com a complexidade de algumas matérias, cria o risco de o membro do Ministério Público não saber identificar o que fazer, e, o que é pior, cair na tentação de nada fazer. Como não há uma valorização estatística da realização da atividade extrajudicial, acaba se premiando aquele que nada faz.

Em muitas situações não saber o que fazer não significa imperícia profissional, mas uma deficiência na formação do membro do Ministério Público, que quase sempre chega à Instituição, e falamos por experiência própria, sem ter tido noção dessas atividades extrajudiciais. Boa parte dos profissionais é do tempo da prática forense, aquela reduzida às atividades do foro, geralmente relegada a segundo plano pela Academia. Não existe profissional formado para o exercício das inúmeras atividades extrajudiciais que hoje deve desempenhar o Parquet, e não lhe exigem esse tipo de conhecimento no concurso de ingresso na Instituição. As escolas do Ministério Público, apesar dos esforços empreendidos, por outro lado, ainda não conseguiram preencher plenamente esse hiato entre o novo perfil do membro do Ministério Público e os seus necessários conhecimentos.

1.4.1.2.1. Instrumentos de atuação extrajudicial do MP

Neste tópico abordaremos os mecanismos que consideramos mais relevantes para a realização das atividades extrajudiciais à disposição do Ministério Público. À evidência que apenas teceremos algumas observações sobre a maioria dos instrumentos, uma vez que não constituem o tema central de nosso estudo, reservando a análise do instrumento objeto da reflexão proposta, qual seja o termo de ajustamento de conduta, para a segunda parte desta obra.

1.4.1.2.1.1. Inquérito civil

O inquérito civil foi concebido na Lei da Ação Civil Pública como um procedimento de investigação de atribuição exclusiva do Ministério Público para a verificação da existência de lesão ou ameaça de lesão a direito transindividual.²⁴⁸ É considerado um instituto genuinamente brasileiro,²⁴⁹ e se distingue do inquérito policial e do procedimento administrativo que antecede à prática de determinados atos da Administração Pública. Ao contrário do inquérito policial, e até da primeira ideia de inquérito civil,²⁵⁰ quem preside a investigação é o membro do Ministério Público com atribuição para adotar as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis ao caso. Essa é uma das qualidades do inquérito civil, uma vez que quem determina as diligências da investigação tem o compromisso pleno com o resultado de uma eventual demanda, possuindo assim condições de prepará-la de forma mais adequada.

O objetivo precípuo do inquérito civil é investigar a materialidade dos fatos potencialmente ou efetivamente lesivos a um direito transindividual, identificando os responsáveis pela sua prática. O objeto do inquérito civil é o mais amplo possível, podendo se referir a um fato determinado, ou a um conjunto de fatos que revelem um estado de coisas contrário aos interesses da coletividade. Na atual sistemática pode o inquérito civil ser utilizado para investigar qualquer tipo de ofensa a direito transindividual, e até de direitos individuais indisponíveis cuja defesa seja de atribuição do Ministério Público. O adjetivo civil qualifica a função do inquérito para investigar fatos da órbita não penal. Mas, nada impede que na apuração de um ilícito civil se constatem indícios de materialidade e autoria de um delito penal, podendo os dados obtidos no inquérito civil servirem como elemento para a propositura de uma ação penal.

Tem natureza de procedimento administrativo de investigação, e por isso, tal qual o inquérito policial, não é obrigatório,²⁵¹ ou seja, se houver elementos suficientes para a propositura da ação civil pública, da ação de improbidade, ou da ação coletiva, não é necessário que tenha havido inquérito civil prévio. Do mesmo modo, não há incidência do princípio do contraditório,²⁵² porque nessa esfera não há acusados e nem a possibilidade de aplicação de sanção aos investigados. Todavia, é fundamental para a consecução dos objetivos do inquérito que aqueles que porventura possam ser considerados responsáveis pela prática da lesão ao direito transindividual sejam ouvidos, juntem documentos, apresentem a versão dos fatos que lhes seja mais favorável, para que se possa realmente se obter na investigação um retrato fiel da realidade. Vale registrar que, na prática, a oitiva de todos os envolvidos é rotineira, sem que haja, contudo, a obrigatoriedade da bilateralidade da audiência de todos os atos a serem perpetrados no inquérito.

Como todo procedimento administrativo, o inquérito civil se caracteriza pela nota do informalismo. Não existe um rito a ser observado na condução dessa investigação, embora deva ser sempre escrita, sendo que as atividades orais devem ser reduzidas a termo. Deve, contudo, observar uma lógica mínima que garanta o seu sucesso, com uma fase de instauração, outra probatória e uma conclusiva. No nosso entendimento, todos os procedimentos administrativos utilizados pelo Ministério Público para a investigação de fatos relacionados ao exercício de direitos transindividuais devem ser considerados inquéritos civis, inclusive porque a disciplina legal é sempre a mesma. Assim, não importa o nome que se dê à investigação, se “dossiê”, “peças de informação”, “representação”, “procedimento administrativo – PA”, ou “inquérito civil”, existem sempre os mesmos poderes, as mesmas limitações e a mesma necessidade de controle por parte de órgãos superiores da Instituição. Na prática é comum se reservar a nomenclatura “inquérito civil” para os casos em que já se conheça os possíveis violadores do direito transindividual, ou os casos em que se repute relevante uma maior publicidade da instauração da investigação.²⁵³

A instauração do inquérito pode ocorrer a partir de representação de qualquer pessoa, de associação, de pessoa jurídica de direito ou de direito privado, ou de ofício. A participação da sociedade tem sido relevante na provocação dos inquéritos civis,²⁵⁴ sendo considerada uma verdadeira forma de participação política mais ampla,²⁵⁵ mesmo porque não é necessário o status de eleitor para que se possa deflagrar a investigação. De qualquer sorte, os demais legitimados podem, ao invés de representar ao Ministério Público, propor as medidas judiciais cabíveis. Para a instrução do inquérito o Ministério Público conta com poderes de requisição de informações,²⁵⁶ de convocação de pessoas para prestar depoimentos,²⁵⁷ de requisição de serviços técnicos de órgãos públicos,²⁵⁸ dentre outros. Esse arsenal de poderes é imprescindível para que a investigação seja bem-sucedida. Instruído o procedimento, cabe ao membro do Ministério Público eleger a medida mais adequada ao caso. Assim, poderá propor ação civil pública, ação coletiva, ou ação de improbidade, expedir recomendação, celebrar termo de ajustamento de conduta ou promover o arquivamento do inquérito civil.

Entendemos que o arquivamento do inquérito só deva ocorrer quando não se vislumbre os elementos para a adoção de nenhuma medida judicial ou extrajudicial, ou após a realização de medidas extrajudiciais, como a recomendação e o ajustamento de conduta²⁵⁹ quando não existam outras iniciativas a serem adotadas. O arquivamento deve ser submetido ao órgão superior que pode ratificá-lo ou não. Neste último caso outro membro do Ministério Público adotará as medidas determinadas pelo órgão revisor, em homenagem ao princípio da independência funcional. A legislação admite recurso por parte de qualquer interessado contra a deliberação de arquivamento dirigido ao órgão superior, o que enseja o exercício do controle social da atividade do Ministério Público. Discordamos, todavia, da proposta de reforma legislativa que permite a interposição de recurso, com efeito suspensivo, contra a instauração do inquérito civil, tal qual previsto no inconstitucional art. 8o da Lei Complementar paulista n. 734/1993.²⁶⁰ A instauração da investigação de violação de direito transindividual não pode ser burocratizada, já que não raro a demora da ação dos legitimados à defesa do direito resulta em irreversível consolidação de danos a toda a coletividade. Por isso não se justifica que uma pessoa tenha condições de sustar administrativamente a realização da investigação. Corre-se o risco, também, de deixar nas mãos de um órgão mais sujeito a pressões políticas a adoção de medidas em favor do direito transindividual. Ademais, o indivíduo que se sinta especialmente gravado com a instauração de uma investigação que protege o direito transindividual pode sempre se valer do Judiciário para controlar a atuação do Ministério Público, embora não haja um direito líquido e certo à celebração do ajuste. O que não se pode admitir é uma regra genérica que dificulte a proteção dos direitos transindividuais.

O princípio da publicidade se aplica ao inquérito civil com as ressalvas ordinárias, ou seja, não podem ser divulgadas as informações cujo sigilo deva ser mantido para proteger o interesse público e o direito à intimidade e à vida privada das pessoas. No primeiro caso, o interesse público é uma noção aberta que pode justificar, em múltiplas situações, o sigilo da investigação até mesmo para resguardar a eficácia de seus resultados. A segunda hipótese ocorre quando a divulgação de um dado apurado em sigilo represente afronta ao direito, também de dignidade constitucional, da proteção da imagem, da honra e da intimidade das pessoas.²⁶¹

O Ministério Público deve ter muita parcimônia com o manejo dos dados que obtém em função do exercício de suas atribuições, podendo o integrante que inobservar intencionalmente esse direito ser pessoalmente responsabilizado pelos danos causados.²⁶² De qualquer maneira, a publicidade das investigações que realiza é fundamental para que o Ministério Público preste contas à comunidade a respeito do cumprimento de sua missão institucional, bem como para tornar mais eficaz a tutela dos direitos transindividuais, como demonstrado alhures.

O inquérito civil é um verdadeiro “instrumento de cidadania”,²⁶³ e muitas vezes a sua própria instauração aborta a possibilidade do conflito transindividual, ensejando a participação da sociedade, organizada ou não, na esfera pública. Ademais, o seu adequado manejo evita a propositura de lides temerárias, além de ser palco de alternativas à movimentação da máquina jurisdicional, posto que importantes medidas extrajudiciais de composição do conflito coletivo são adotadas nos autos do inquérito, como demonstraremos a seguir.

1.4.1.2.1.2. Recomendação

A recomendação é um instrumento previsto na Lei Complementar n. 75/1993²⁶⁴ e na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dos Estados.²⁶⁵ Consiste, como sugere o seu nome, na possibilidade de o Ministério Público recomendar aos responsáveis a adoção de medidas que possam favorecer a adequada prestação de serviços públicos ou o respeito aos interesses, direitos e bens transindividuais. É uma tarefa típica de ombudsman.²⁶⁶

A recomendação não obriga o recomendado a cumprir os seus termos, mas serve como advertência a respeito das sanções cabíveis pela sua inobservância. É importante que a recomendação seja devidamente justificada, de modo a que possa convencer o recomendado de sua justeza. Em regra, é expedida nos autos do inquérito após a sua instrução, como forma de evitar a propositura da medida judicial e quando não seja caso de ajustamento de conduta, mas nada impede que a recomendação seja feita fora de uma investigação, ou até inicie o inquérito civil.²⁶⁷

Pode-se exigir que o destinatário da recomendação promova a sua publicação, assim como apresente resposta por escrito ao Ministério Público, informando sobre o cumprimento da mesma. O Ministério Público também pode dar publicidade à recomendação.²⁶⁸

É uma prática cada vez mais utilizada pelos membros do Ministério Público e com uma eficácia bastante razoável. Podemos citar alguns exemplos de recomendações bem-sucedidas: a) a Recomendação n. 18/1999/SP, que protestava pelo empenho do Ministério da Saúde em evitar a falta de medicamentos para as pessoas portadoras do vírus HIV, redundou no pedido de suplementação de verbas públicas para o programa;²⁶⁹ b) a Recomendação da PR/BA à Superintendência do Banco do Brasil no Estado da Bahia orientando a não realização de determinadas movimentações nas contas bancárias dos Fundos Municipais de Saúde sem o pedido por escrito do titular, para que as responsabilidades sobre a gestão da conta pudessem ser devidamente apuradas, o que tem facilitado a apuração de fraudes envolvendo esses recursos públicos;²⁷⁰ c) a Recomendação aos provedores da Internet da Bahia no sentido de que façam o controle do conteúdo de suas home pages no que concerne à veiculação de imagens de caráter pornográfico que envolvam crianças e adolescentes, advertindo aos clientes que tal fato constitui o crime definido no art. 241 da Lei n. 8.069/1990, e alertando para a possibilidade de responsabilização civil e criminal da empresa provedora, o que de imediato ocasionou a retirada da rede de alguns sites com pornografia infantil;²⁷¹ d) a Recomendação da Quinta Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público determinando a suspensão do repasse das verbas para famosa obra do TRT de São Paulo, que foi acatada e evitou que a sangria de recursos públicos fosse ainda maior, apesar das marchas e contramarchas vividas por essa recomendação dentro do próprio Ministério Público Federal;²⁷² e) a Recomendação n. 006/PR/DF, de 2000, para que não haja identificação datiloscópica de candidatos a concurso público identificados civilmente, acatada pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Instituto Nacional de Seguridade Social.

Devido à própria natureza da recomendação, seu espectro de abrangência é amplíssimo. Pode-se recomendar a adoção de medidas que estão sob o juízo discricionário da Administração Pública, ou medidas que só podem ser determinadas com força de executoriedade pelo Poder Judiciário. Nada impede, assim, que se recomende o não repasse de verbas para uma obra quando se considere que esse repasse seja lesivo ao patrimônio público. O recomendado pode ou não acatar a medida, e se o faz não há nada de ilegal na recomendação. Essa, em muitos casos, é a vantagem do instituto, lograr demonstrar ao responsável pela conduta como evitar a continuidade de uma prática indevida, ou adequá-la aos ditames legais. No caso de o recomendado reputar inadmissível o conteúdo da orientação basta não observá-la, e apostar no insucesso de qualquer iniciativa judicial. Caso seja instado a fazê-lo, deve declinar por escrito ao membro do Ministério Público que expediu a recomendação os motivos que levaram à inobservância da mesma. Em relação à medida judicial a recomendação representa todas as vantagens inerentes a uma solução extrajudicial de conflito: pouco custo, rapidez e eficácia.

Difere a recomendação do termo de ajustamento de conduta, porque neste há eficácia de título executivo extrajudicial o que dá maiores garantias para o cumprimento do ajustado, ao passo que na recomendação nada protege o seu cumprimento. Todavia, em sendo a recomendação unilateral é mais fácil ser expedida do que um ajuste de conduta, que pressupõe a vontade do responsável. De qualquer maneira, a recomendação pode ser utilizada antes de se propor a ação, ou antes de se promover o ajuste, ou até mesmo para obter o cumprimento do ajuste, como veremos na segunda parte do livro.

1.4.1.2.1.3. Instrumentos de promoção de políticas públicas

A cotidiana defesa dos direitos transindividuais permite ao Ministério Público dar importantes contribuições para a Administração Pública, de modo a que essa possa atingir melhor os seus objetivos. A promoção de políticas públicas, como já dito em item precedente, pode ser um interessante meio de solução e prevenção de conflitos de natureza transindividual. Para o exercício dessa função o Ministério Público deve se demitir do ranço de acusador e compreender que, em muitos casos, a proteção do direito transindividual demanda uma complexa conjugação de esforços, porque as causas de seu desrespeito vão muito além da responsabilidade dos administradores de ocasião. Deve ser evitado, contudo, o risco de o Ministério Público assumir qualquer compromisso político que menoscabe sua isenção na defesa do ordenamento jurídico.

O que realmente interessa nesse tipo de intervenção do Ministério Público é a possibilidade de a Instituição atuar além dos estritos limites das situações conflituosas que lhe são apresentadas no cotidiano. Para tanto, podem ser utilizados o inquérito civil, o compromisso de ajustamento de conduta, a recomendação, a celebração de convênios com outras Instituições, a participação em Conselhos e em fóruns da Sociedade.

Tem sido uma prática bastante salutar a celebração de convênios entre o Ministério Público e outras instituições públicas e privadas para fins de consecução de um objetivo comum. Além dos convênios de cooperação técnica²⁷³ com Universidades, Institutos científicos, e órgãos públicos específicos, existem os convênios celebrados para a atuação integrada do Ministério Público com os demais convenentes com o fito de promover uma determinada política pública.

A participação em Conselhos também permite a promoção de política pública. Podemos citar como exemplo desse tipo de atuação a participação em Conselhos de Defesa da Pessoa Humana, em Conselhos Penitenciários, em Comissões específicas ou outros similares. É importante que nessas oportunidades o Ministério Público leve a sua experiência profissional de atuação em casos pontuais para tentar estimular, com os demais Conselheiros, políticas que potencializem a defesa genérica dos direitos ao seu encargo. No entanto, entendemos que o Ministério Público não deve participar de Conselhos que administrem verbas públicas, como os Conselhos de Saúde, ou que tenham função de deliberar sobre aprovação de projetos ou de empreendimentos, como os Conselhos de meio ambiente, porquanto os atos praticados por esses tipos de Conselhos são objeto de controle pelo próprio Ministério Público. Quanto a estes, a importância do Ministério Público avulta na fiscalização de sua formação e de seu efetivo funcionamento.

Também se registra como instrumento dessa atuação do Ministério Público a participação em Fóruns de debates da sociedade com o envio das deliberações de conteúdo mais amplo aos Poderes Executivo e Legislativo, quando for o caso, como por exemplo a participação no Fórum Permanente contra a violência no campo, o Fórum contra o trabalho escravo, e o Fórum de entidades e órgãos ambientais.

1.4.1.2.1.4. Atividades de mediação

O Ministério Público sempre gozou de um certo reconhecimento nas comunidades interioranas, o que de há muito o legitimava para a mediação de conflitos de natureza individual. Ainda que não seja a sua atribuição tutelar direitos individuais é até certo ponto comum que nas comarcas menores o Ministério Público também atue como um terceiro imparcial que pode contribuir para a solução dos dissídios individuais entre partes capazes, versando sobre direitos disponíveis. O instrumento de transação referendado pelo Ministério Público tem, inclusive, eficácia executiva.

Uma importante função de mediação que o Ministério Público exerce, ainda no âmbito individual, mas de grande repercussão social, é o contato com o suposto pai da criança não reconhecida como filho.²⁷⁴ Esse tipo de atividade resulta, em muitos casos, na proteção dos direitos da criança, cabendo ao Ministério Público apresentar ao pai recalcitrante todas as possíveis consequências que o desamparo da criança pode ensejar.

O Ministério Público também tem funcionado como mediador em conflitos transindividuais, como no caso da desocupação de prédios públicos por integrantes do “movimento dos sem-terra”, na libertação de reféns mantidos em áreas indígenas e em outras situações em que a intervenção do Ministério Público é necessariamente no sentido de mediar o conflito, promovendo o diálogo entre as partes envolvidas na contenda para se chegar a uma solução negociada, quase sempre a mais adequada para essas situações-limite. A habilidade da mediação está sendo aos poucos adquirida, mas o fato de ser eleita como mediadora representa um reconhecimento do valor da Instituição pelas partes do conflito.

É, portanto, imprescindível que o membro do Ministério Público seja qualificado para saber enfrentar essas situações, através de cursos de capacitação sobre técnicas de solução de crises, de mediação, sob pena de se colocar em risco a própria integridade física dos integrantes da instituição, e desgastar a possibilidade do desempenho dessa importante atribuição pelo Parquet.

1.4.1.2.1.5. Audiência pública

A audiência pública é um importante instrumento do Estado Democrático de Direito construído a partir da extensão do princípio da audiência individual,²⁷⁵ ou seja, como para a solução de um litígio se deve sempre tentar ouvir o indivíduo diretamente interessado, a mesma lógica deve ser utilizada para a solução de conflitos que envolvam muitas pessoas, permitindo-se que este público conheça e se manifeste sobre as medidas que lhe dizem respeito. Geralmente se utilizam as audiências públicas, tanto na esfera administrativa quanto legislativa, para se consultar a comunidade sobre a adoção de medidas de caráter geral, ou antes de aprovar projetos de grande importância ou de expressivo impacto social ao meio ambiente ou à comunidade.

O que caracteriza a audiência pública é a existência do debate oral e informal, embora ordenado pelo órgão que a preside, sobre uma medida administrativa qualquer que tenha repercussão social. Na audiência pública, ao mesmo tempo em que se informa o teor e implicações da medida administrativa analisada, se consulta a opinião sobre o assunto,²⁷⁶ sem contudo haver a vinculação da vontade do administrador, posto que na audiência pública se tem voz mas não voto.²⁷⁷ Não se confunde com os atos de colegiados públicos nos quais só participa quem é formalmente autorizado.

Segundo Agustín Gordillo a audiência pública tem as seguintes funções: a) permite ao administrado verificar objetivamente a razoabilidade da medida administrativa; b) é um mecanismo idôneo de formação de consenso da opinião pública a respeito da juridicidade e conveniência de uma atuação do Estado; c) garante a transparência dos procedimentos decisórios do Estado; d) é um elemento de democratização do exercício do poder; e) é um modo de participação cidadã na gestão da Coisa pública, concretizando os princípios políticos e constitucionais de democracia participativa; f) tem uma importante função preventiva, pois pode evitar os prejuízos causados por uma intervenção administrativa inadequada.²⁷⁸

O Ministério Público pode participar de audiência pública promovida por outros órgãos públicos quando a temática da audiência seja relevante para o exercício do seu ofício, ou mesmo promover a realização de audiência pública para ensejar a participação da coletividade no curso de uma investigação que esteja conduzindo. Na terceira parte da obra evidenciaremos a importância da realização de audiência pública na celebração do termo de ajustamento de conduta.

No processo de licenciamento ambiental existe a previsão da faculdade do Ministério Público, de entidade civil ou de cinquenta cidadãos provocarem a realização de audiência pública para fins de avaliar o estudo de impacto ambiental – EIA, nos termos da Resolução CONAMA n. 009/1987. Consideramos que é uma decorrência da ordem constitucional brasileira vigente o direito dos cidadãos e do Ministério Público de requerer a realização de audiência pública mesmo que não haja previsão específica sobre a matéria.²⁷⁹

1.4.1.2.1.6. Termo de Ajustamento de Conduta

O Termo de Ajustamento de Conduta é um importante instrumento de atuação do Ministério Público, que será objeto de reflexões nas páginas que se seguirão.

¹⁶ Luís Roberto Barroso assim define o princípio da supremacia: “Na celebrada imagem de Kelsen para ilustrar a hierarquia das normas jurídicas, a Constituição situa-se no vértice de todo o sistema legal, servindo como fundamento de validade das demais disposições normativas. Toda Constituição escrita e rígida, como é o caso da brasileira, goza de superioridade jurídica em relação às outras leis, que não poderão ter existência legítima se com ela contrastarem.” O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e possibilidades da Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. p. 286.

¹⁷ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.

¹⁸ O professor Paulo Luiz Netto Lobo afirma que a “constitucionalização do direito civil, entendida como inserção constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações civis, é mais do que um critério hermenêutico formal. Constitui a etapa mais importante do processo de transformação, ou de mudanças dos paradigmas, por que passou o direito civil, no trânsito do Estado liberal para o Estado social”. Constitucionalização do direito civil, p. 7, artigo publicado no site www.jusnavigandi.com. Várias outras fontes merecem ser consultadas a respeito do assunto, como por exemplo: PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997; TEPEDINO, Gustavo José Mendes. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 21-22; MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de direito civil, São Paulo: RT, ano 17, n. 65, p. 4-32, 1993. Problemas de direito civil-constitucional. Coordenação de Gustavo José Mendes Tepedino. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

¹⁹ HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, 1991.

²⁰ Esse segundo aspecto será mais bem examinado na segunda parte do livro, no item 2.3.5.

²¹ Apud ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Livraria Almedina, 1988. “Desta matéria existe, na história do pensamento jurídico institucional, uma aplicação exemplar, operada por uma doutrina muito famosa: a de Henry Summer Maine, estudioso inglês do século passado, segundo a qual todo o processo de desenvolvimento das sociedades humanas pode descrever-se, sinteticamente, como um processo de transição do status ao contrato. Com esta fórmula – conhecida simplesmente como “Lei de Maine” – quer-se exprimir a ideia de que, enquanto nas sociedades antigas as relações entre os homens – poder-se-ia dizer o seu modo de estar na sociedade – eram determinadas, em larga medida, pela pertença de cada qual a uma certa comunidade, ou categoria, ou ordem, ou grupo (por exemplo a família) e pela posição ocupada no respectivo seio, derivando daí, portanto , de modo mecânico e passivo, o seu status, ao invés na sociedade moderna, tendem a ser, cada vez mais, o fruto de uma escolha livre dos próprios interessados, da sua iniciativa individual e da sua vontade autônoma, que encontra precisamente no contrato o seu símbolo e o seu instrumento de atuação, p. 26. Maiores informações sobe a Lei de Maine, vide DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. Tradução de Antônio José Brandão. Coimbra: Armênio Amado Editor, 1979. p. 537-539.

²² BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

²³ Talvez por razões diversas, também Carl Schmitt reconheceu a fluidez do conceito por seu uso indiscriminado no seu texto A crise da democracia parlamentar. São Paulo: Scritta, 1996. p. 24. “Assim, a democracia surgiu com a evidência de um poder incontestável que chega e já se dissemina rapidamente. Enquanto foi um conceito essencialmente polêmico, isto é, foi a negação da monarquia existente, a convicção democrática pode ser conjugada e associada a muitos outros movimentos políticos. Mas, na medida em que se tornou uma realidade concreta, ela passou a servir a muitos donos e não ter uma meta de conteúdo definido.”

²⁴ Interessante registro sobre esse momento histórico encontramos no Diário de Victor Klemperer, um judeu que conseguiu sobreviver à Alemanha nazista: “30 de janeiro: Hitler chanceler. O que denominei terror até o domingo da eleição, 05 de março, foi um prélude suave. Repete-se agora exatamente, apenas com outros sinais – com a suástica –, a situação de 1918. Mais uma vez, é surpreendente como tudo desmorona sem reação. Onde está a Baviera, onda está a bandeira do Reich etc. etc.? Oito dias antes da eleição, aquele episódio grosseiro do incêndio do Reichstag, do parlamento – não consigo imaginar que alguém realmente acredite em autoria comunista, em vez de trabalho encomendado pela SS. Logo em seguida, a selvageria das proibições e das agressões. E, além de tudo, a propaganda ilimitada pelas ruas, pelo rádio etc. No sábado, dia 04, ouvi um trecho do discurso de Hitler em Konigsberg. O hotel da estação, uma das fachadas iluminada, desfile de tochas em frente, tocheiros e suportes para bandeiras com a suástica nas sacadas, e microfones. Só consegui ouvir palavras isoladas. Mas o tom! A gritaria patética – realmente gritaria – de um fanático religioso. No domingo votei no candidato dos democratas, Eva no candidato do centro. À noite, por volta das nove horas, em casa dos Dember com os Blumenfeld. De brincadeira, pois depositava esperanças na Baviera, usei minha cruz do mérito bávara. Depois, a arrasadora vitória dos nacional-socialistas. O dobro na Baviera” (Os diários de Victor Klemperer. Testemunho clandestino de um judeu na Alemanha nazista. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 13).

²⁵ KELSEN, Hans. A democracia. São Paulo: Martins Fontes, 1993.

²⁶ BOBBIO, Norberto. Il futuro della democrazia. Torino: Einaudi, 1984.

²⁷ DAHL, Robert. Poliarquia. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1997.

²⁸ Para uma análise maior sobre o tema: BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. 2. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998 e NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.

²⁹ O professor Paulo Bonavides, em boa síntese, afirma na coletânea A Constituição aberta, São Paulo: Malheiros, 1996. p. 33: “A legitimidade enquanto crença ou valor fundamental de sustentação do poder com base no consenso dos governados é conceito histórico, aberto, de conteúdo variável, dotado sempre de crucial atualização.”

³⁰ O significado de povo é um embaraçoso problema da ciência jurídica. Por ora nos basta a definição constante do verbete peuple do Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit. Organizado por Andrè Jean Arnaud: “1. En règle générale, le terme n’a pas en droit de signification précise, pour fréquent que soit son emploi dans des instruments à caractère juridique. 2. En droit public (et en science politique), le peuple s’entend habituellement de l’emsemble des personnes qui, collectivement, détiennent en dernière analyse les pouvoirs de l’État dans un régime démocratique, sinon, plus restrictivement, de l’ensemble des personnes qui y disposent des droits politiques fondamentaux et singulièrement du droit de vote.” Op. cit. p. 438 (“1. De modo geral, o termo não tem em direito uma significação precisa, por mais frequente seja seu emprego nos instrumentos de caráter jurídico. 2. Em direito público (e em ciência política), se entende habitualmente como povo o conjunto de pessoas coletivamente, que detêm em última análise os poderes do Estado em um regime democrático, senão, de forma mais restritiva, o conjunto de pessoas que dispõem de direitos políticos fundamentais e especificamente do direito de voto.” Tradução livre da autora).

³¹ Nesse sentido, Eros Roberto Grau: “No desempenho do seu novo papel, o Estado, ao atuar como agente de implementação de políticas públicas, enriquece suas funções de integração, de modernização e de legitimação capitalista. Essa sua atuação, contudo, não conduz à substituição do sistema capitalista por outro. Pois é justamente a fim de impedir tal substituição – seja pela via da transição para o socialismo, seja pela superação do capitalismo e do socialismo – que o Estado é chamado a atuar sobre e no domínio econômico” (grifo do autor). A ordem econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e crítica). São Paulo: Malheiros, 1997. p. 28.

³² SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça: ensaio sobre o lado privado e o lado público da vida social e histórica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988. “Seriam então os dois modos de ser do cultural: o jardim, que concentra a privacidade retendo uma porção da natureza, e a praça que contradiz a natureza para dar espaço à vida pública (em linguagem de Ludwig Klages dir-se-ia que no jardim se acha a alma, na praça o espírito)”, p. 17.

³³ DIAZ, Elías. Estado de derecho y sociedad democrática. Madrid: Taurus, 1998. p. 116.

³⁴ HABERMAS, Jurgen. Nos limites do Estado. Folha de São Paulo, São Paulo, 18 jul. 1999, Caderno “Mais”, p. 5.

³⁵ DIAZ, Elías. Op. cit. p. 131.

³⁶ Como demonstra a segunda versão do art. 2°, na redação da Lei Complementar n. 1/1982: “A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, e na garantia dos direitos e liberdades fundamentais e no pluralismo de expressão e organização política democráticas, que tem por objetivo assegurar a transição para o socialismo mediante a realização da democracia econômica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.”

³⁷ A atual redação do art. 2° da Constituição portuguesa é a seguinte: “A República portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas e no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais, que tem por objetivo a realização da democracia econômica, social e cultural e ao aprofundamento da democracia participativa.”

³⁸ Cf. LUÑO, Antonio E. Pérez. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. Madrid: Tecnos, 1995. p. 231.

³⁹ Consoante leciona o professor Ricardo Lobo Torres: “O problema do mínimo existencial se confunde com a própria questão da pobreza... O mínimo existencial não tem conteúdo específico. Abrange qualquer direito, ainda que originariamente não fundamental (direito à saúde, à alimentação etc.), considerado em sua dimensão essencial e inalienável. Sem o mínimo necessário à existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade. A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados. O fundamento do direito ao mínimo existencial, por conseguinte, reside nas condições para o exercício da liberdade, que alguns autores incluem na liberdade real, na liberdade positiva ou até na liberdade para ao fito de diferençá-las da liberdade que é mera ausência de constrição” (grifos do autor). Curso de direito tributário e financeiro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. p. 57-58.

⁴⁰ A radicalização da democracia não tem apenas o viés econômico, mas considera que a igualdade de condições econômicas é fundamental como anota David Trend: “Most importantly, radical democrats claim that democratic principles underlie critiques of capitalism and that the creation of an egalitarian society will entail extending these democratic principles into ever expanding areas of daily life: work, education, leisure, the home” (“De forma mais importante, democratas radicais defendem que os princípios democráticos pressupõem críticas ao capitalismo e a criação de uma sociedade igualitária implicará a extensão desses princípios democráticos a áreas cada vez mais expansivas da vida diária: trabalho, educação, lazer e a casa.” Tradução livre da autora). TREND, David. Radical democracy: identity, citizenship, and the state. New York: Routledge, 1996. p. 3.

⁴¹ “Valor justo.”

⁴² RAWLS, John. A theory of justice. Oxford: Oxford University Press, 1972.

⁴³ Esses institutos como plebiscito, referendo, iniciativa popular de lei, participação em conselhos acabam por criar a democracia participativa, que, segundo Antônio Gomes Moreira Maués, seria: “O conjunto de propostas tendentes a aumentar o grau de participação dos cidadãos na vida pública, pela abertura de novos canais que complementam as instituições representativas tradicionais. As virtudes dessas novas formas de participação estariam não apenas na ampliação das possibilidades de articulação de interesses e opiniões, mas também por propiciarem sua maior reflexão e a aproximação de posições diferentes.” Poder e democracia: o pluralismo político na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 123.

⁴⁴ Contudo, a despolitização da sociedade vem ensejando uma “sociabilidade fascista”, na expressão de Boaventura de Sousa Santos, gerada pela crise do paradigma do contrato social. Para o sociólogo português esse tipo de sociabilidade assumiria três tipos de formas: o fascismo do apartheid social, que enseja uma cartografia urbana que divide a cidade em zonas selvagens e civilizadas, o fascismo paraestatal, quando atores sociais muito poderosos se apropriam de prerrogativas que deveriam ser do Estado sem qualquer controle democrático, e o fascismo da insegurança, representado pela “manipulação discricionária do trabalho, doenças ou outros problemas, produzindo-lhes elevada ansiedade quanto ao presente e ao futuro, de modo a baixar o horizonte de expectativas e criar a disponibilidade para suportar grandes encargos, com redução mínima de riscos e segurança”. Os fascismos sociais. Folha de São Paulo, São Paulo, 06 set. 1998, 1º Caderno, p. 3.

⁴⁵ HABERMAS. Op. cit.

⁴⁶ HABERMAS. Op. cit. p. 5.

⁴⁷ DIAZ, Elías. Op. cit. p. 176.

⁴⁸ REALE, Miguel. Pluralismo e liberdade. 2. ed. Rio de Janeiro: Expressão e Cultura, 1998. p. 305.

⁴⁹ Sobre as relações entre constitucionalismo brasileiro e português, vide BONAVIDES, Paulo. Constitucionalismo luso-brasileiro: influxos recíprocos; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Constitucionalismo português e constitucionalismo brasileiro; CORREA, Oscar Dias. Breves observações sobre a influência da Constituição portuguesa na Constituição brasileira de 1988. Todos na coletânea organizada por Jorge Miranda. Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. v. I.

⁵⁰ BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 53.

⁵¹ Paulo Bonavides considera como primeiro documento do constitucionalismo brasileiro o projeto elaborado por Antônio Carlos para os revolucionários de Pernambuco em 1817, quando os pernambucanos foram às armas numa ação precursora da independência do Brasil. Constitucionalismo luso-brasileiro: influxos recíprocos. In: Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. v. I, p. 19.

⁵² O personagem Jeca Tatu foi criado em dezembro de 1914 nos artigos Uma velha praga e Urupês; inicialmente Lobato o retrata como preguiçoso pela própria natureza, posteriormente descobre que a apatia do Jeca Tatu é causada por doenças e descaso do Poder Público. Para uma interessante abordagem sobre o tema vide AZEVEDO, Carmem Lúcia de; CAMARGOS, Márcia e SACCHETTA, Vladimir. Monteiro Lobato. Furacão na Botocúndia. São Paulo: SENAC, São Paulo, 1998.

⁵³ Como Diogo de Figueiredo Moreira Neto “para preservar a democracia nada é preciso senão mais democracia”. Direito da participação política. Legislativa, administrativa, judicial. Fundamentos e técnicas constitucionais da democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 31.

⁵⁴ Nesse sentido GRAU, Eros Roberto. Op. cit.

⁵⁵ Com esse entendimento Oscar Dias Correa (Breves observações sobre a influência da Constituição portuguesa na Constituição brasileira de 1988. Op. cit. p. 81), Celso Ribeiro Bastos (Comentários à Constituição do Brasil, com Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo: Saraiva, 1988. v. I, p. 419-420) e Fernando Whitaker da Cunha (Direito constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 1990. p. 120).

⁵⁶ SILVA, José Afonso. O Estado democrático de direito. In: Revista de direito administrativo, 173: 15-34, Rio de Janeiro: p. 21, jul./set. 1988. No mesmo sentido, José Luiz Bolzan de Morais. Do direito social aos interesses transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. “Diferentemente dos anteriores o Estado democrático de direito carrega consigo um caráter transgressor que implica agregar o feitio incerto da Democracia ao Direito, impondo um caráter reestruturador à sociedade e, revelando uma contradição fundamental com a juridicidade liberal a partir da reconstrução de seus primados básicos de certeza e segurança jurídicas, para adaptá-los a uma ordenação jurídica voltada para a garantia/implementação do futuro, e não para a conservação do passado”, p. 81.

⁵⁷ SILVA, José Afonso. Op. cit. p. 21.

⁵⁸ Afirma Vicente Barreto que: “O estado democrático de direito, consagrado na atual Constituição brasileira, pressupõe, para a consecução dos seus princípios políticos, sociais e econômicos, uma estrutura constitucional específica. Mais do que uma normatização positiva de direitos, liberdades e garantias, que configurem esse tipo de regime político, exige uma interpretação do texto constitucional, inspirada nos seus princípios fundantes. Logo, e essa é a hipótese que se pretende analisar no presente texto, a interpretação constitucional nas modernas democracias apresenta especificidades próprias, que não são atendidas pela hermenêutica dogmática tradicional, nem podem se descaracterizar através de procedimentos interpretativos zetéticos. Trata-se de procurar critérios lógicos de legitimação dogmática.” Interpretação constitucional e Estado democrático de direito. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 11, 203: 11-23, jan.-mar. 1996.

⁵⁹ FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Legitimidade na Constituição de 1988. In: Constituição de 1988. Legitimidade. Vigência e eficácia. Supremacia. São Paulo: Atlas, 1989. p. 31.

⁶⁰ SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 54-56.

⁶¹ A legitimidade é um dos temas mais recorrentes na teoria política e constitucional, sendo um verdadeiro topoi, ou seja, um lugar comum na retórica jurídica e política. O verbete “legitimidade” (BOBBIO, Norberto & MATTEUCCI, Nicola & PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Coordenação da tradução João Ferreira. Brasília: Editora Universidade de Brasília – Linha Gráfica Editora, 1991) traz a essência do conceito: “como sendo um atributo do estado, que consiste na presença, em uma parcela significativa da população, de um grau de consenso capaz de assegurar a obediência sem a necessidade de recorrer ao uso da força, a não ser em casos esporádicos... O que é essencial, porém, para distinguir o poder legal e o tradicional do poder pessoal ou carismático (esta célebre tripartição é de Max Weber) é isto: a legitimidade do primeiro tipo de poder tem seu fundamento na crença de que são legais as normas do regime, estabelecidas propositalmente e de maneira racional, e que legal também é o direito de comando dos que detêm o poder com base nas mesmas normas; a Legitimidade do segundo tipo assenta no respeito às instituições consagradas pela tradição e à pessoa ou às pessoas que detêm o poder, cujo direito de comando é conferido pela tradição; a legitimidade do terceiro tipo tem seus alicerces substancialmente nas qualidades pessoais do chefe, e somente de forma secundária, nas instituições”, p. 676 do volume II.

⁶² Op. cit. p. 19.

⁶³ Nesse mesmo sentido a compreensão de Barroso sobre as normas programáticas, a forma em que alguns princípios são veiculados na Constituição: “Ao ângulo subjetivo, as regras em apreço conferem ao administrado, de imediato, direito a: a) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou à sujeição a atos que o atinjam, se forem contrários ao sentido do preceptivo constitucional; b) obter, nas prestações jurisdicionais, interpretação e decisão orientadas no mesmo sentido e direção apontados por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos.” Op. cit. p. 113.

⁶⁴ Como afirma José Luís Piñar Mañas a respeito do Estado Democrático de Direito espanhol: “Como há senãlado el Tribunal Constitucional, la caracterización de nuestro Estado como social y democrático de Derecho (artículo 1,1 CE) comporta la superación de la tajante separación entre Estado y sociedad; expresa la imbricación y compromiso entre uno y outra; y, por ello, determina la servicialidad e instrumentalidad de las estructuras de poder en relación a la consecución de los valores, los objetivos y los fines colectivos, suponiendo la introducción de um nuevo y decisivo factor de legitimación, junto com el democrático, del Estado mismo” (Administraciones publicas y ciudadanos. Coordinación: Benigno Pendás García, Barcelona: Editorial Praxis, 1993. p. 275).

⁶⁵ Em seu livro Direito constitucional e teoria da Constituição, Canotilho enfatiza essa relação entre democracia e participação no Estado Democrático de Direito: “O princípio democrático é um princípio jurídico-constitucional com dimensões materiais e dimensões organizativo-procedimentais. Em primeiro lugar, o princípio democrático acolhe os mais importantes postulados da teoria democrática representativa – órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo partidário, separação de poderes. Em segundo lugar, o princípio democrático implica democracia participativa, isto é, estruturação de processos que ofereçam aos cidadãos efetivas possibilidades de – aprender a democracia, participar nos processos de decisão, exercer controle crítico na divergência de opiniões, produzir inputs políticos democráticos” (grifos do autor). Coimbra: Almedina, 1998. p. 277-278.

⁶⁶ Em interessante trabalho, Antonio D’Atena discute essa questão do complexo de inferioridade da democracia representativa que estaria presente na obra de Rousseau, e afirma que a democracia representativa não é um minus em relação à democracia direta, mas um alius. D’ATENA, Antonio. II principio democratico nel sistemi dei principi costituzionali. In: Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. MIRANDA, Jorge (Org.). Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 441-445. Aliás, a representação já é uma forma de participação.

⁶⁷ Para Bobbio, na obra já citada (p. 44), a democracia liberal não é apenas um pressuposto histórico, mas jurídico à democracia participativa. A eleição periódica de representantes, o pluralismo partidário, a existência de determinadas liberdades e direitos fundamentais, a separação de poderes constituem importante legado do liberalismo.

⁶⁸ Para alguns, os novos meios de comunicação poderiam minimizar essas dificuldades materiais de reunião das pessoas no mundo contemporâneo, inaugurando, assim, como diz Bobbio citando os americanos, uma “computercracia” (p. 50). No entanto, não se pode nem de longe comparar o cotidiano do homem político da Antiguidade com o do homem político moderno, cheio de atribulações e ocupações fora da esfera pública, além da nova dimensão quantitativa e qualitativa da comunidade e de seus problemas.

⁶⁹ Falando sobre a clássica distinção de Benjamim Constant entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos, discorre Alain Touraine, em Igualdade e diversidade. O sujeito democrático: “É verdadeiramente aqui que deve ser colocada a oposição já clássica entre a liberdade dos Antigos e a liberdade dos Modernos, tal como foi definida no texto breve e brilhante de Benjamim Constant (1817). Enquanto a democracia procura seu fundamento, seja no interesse da cidade, seja no movimento da história, permanece-se ainda na liberdade dos Antigos que está associada a uma moral do dever e a uma política do progresso. É somente quando os deuses da Cidade e da História envelhecem e morrem que a liberdade torna-se interior, defensiva e se define em termos sociais”, p. 38. De uma certa forma, discordamos do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto que compreende, em trabalho já mencionado, que os instrumentos de democracia semidireta teriam o condão de reviver a liberdade dos antigos.

⁷⁰ Expressão utilizada pela professora Maria Victoria de Mesquita Benevides. A cidadania ativa. Referendo, plebiscito e iniciativa popular. São Paulo: Ática, 1998.

⁷¹ Art. 14 da Constituição Federal. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular.

⁷² Nesse sentido, vide os artigos do livro organizado por GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel & WATANABE, Kazuo. Participação e processo. São Paulo: RT, 1988. Assim também Luiz Guilherme Marinoni: “A estruturação da tutela coletiva está ligada à ideia de democracia participativa, que é o resultado de uma visão crítica da democracia social a partir da necessidade de participação do cidadão na gestão do bem comum. Se não há qualquer dúvida de que o povo precisa participar das decisões que envolvam seu destino, para que esta participação possa frutificar é necessária a estruturação de instrumentos de participação enquanto institutos jurídicos.” A tutela inibitória. Individual e coletiva. São Paulo: RT, 1998. p. 92.

⁷³ Op. cit. p. 125.

⁷⁴ Não é à toa que Fabiana de Menezes Soares constatou a preponderância do interesse da participação popular por controle, refletindo a clara preferência que, no caso das representações dirigidas à Assembleia Legislativa de Minas Gerais, a população revelou pela fiscalização da atividade do Executivo se comparada à criação legislativa. Direito administrativo de participação. Cidadania, direito, estado, município. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 83-84.

⁷⁵ Cf. Kelsen, em estudo já citado sobre a democracia: “Não se deve crer, como poderia parecer à primeira vista, que a democracia da execução seja apenas a consequência da democracia da legislação e que a ideia democrática seja tanto mais satisfeita quanto maior é a abrangência do processo da execução pela forma democrática da formação da vontade.” KELSEN, Hans. A democracia. Tradução de Vera Barkow, Jefferson Luiz Camargo, Marcelo Brandão Cipolla, Ivone Castilho Bernadetti. São Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 80.

⁷⁶ Diz Bobbio textualmente: “In altre parole, quando si vuol conoscere se ci sai stato uno sviluppo della democrazia in un dato paese si dovrebbe andare a vedere se sai aumentato non il numero di coloro che hanno il diritto di partecipare alle decisioni che li riguardano ma gli spazi in cui possono esercitare questo diritto.” BOBBIO, Norberto. Il futuro della democrazia. Una defesa delle regole del gioco. Torino: Eunaudi, 1984. p. 16. “Em outras palavras, quando se quer conhecer se houve um desenvolvimento da democracia em um dado país se deveria observar se foi aumentado não o número de classes que têm o direito de participar da decisão que a elas se refere, mas os espaços nos quais podem exercitar este direito” (tradução livre da autora).

⁷⁷ Antonio D’Atena, quanto a este grupo de agentes públicos, assevera: “Il secondo circuito è sottratto alla logica democratico-rappresentativa. Nell’ambito di esso, la preposizione all’uficio non è il frutto di una decisione politica, ma l’effetto di mecanismi diversi, tra i quali fa spicco la regola del concorso: rivolta ad una selezione di tipo tecnico – attitudinale, possiamo rilevare che i valori che presiedono al circuito ‘non democratico’ sono constituiti: a) dall’independenza o dall’imparzialitá dei titolari degli organi (così, rispettivamente, com riferimento agli organi giudiziari ed a quelli amministrativi); b) dalla tecnicità nell’esercizio dei compiti loro affidati, la quale, nella Constituizione italiana, trova espressione nel principio del buon andamento dell’aministrazione.” Op. cit. p. 450 (“O segundo circuito é subtraído da regra lógico democrática-representativa. No seu âmbito, o ingresso no ofício não é fruto de uma decisão política, mas efeito de mecanismos diversos, dentre os quais se ressalta a regra do concurso: envolvida em uma seleção do tipo técnico – atitudinal, podemos relevar que os valores que presidem este circuito ‘não democrático’ são constituídos: a) de independência ou de imparcialidade dos titulares dos órgãos (assim, respectivamente com referência aos órgãos jurisdicionais e aos administrativos); b) de tecnicidade no exercício das atribuições a eles conferidas, as quais, na Constituição italiana, encontram expressão no princípio da boa gestão da administração” (tradução livre da autora).

⁷⁸ Foi a teoria americana capitaneada por Robert Dahl que desenvolveu o conceito de responsividade estatal. Além de responsável perante os cidadãos deve o Estado Democrático ser responsivo. Assim, a qualidade de dar respostas para os cidadãos pode ser conferida na medida em que uma dada ordem permita aos cidadãos formular suas preferências, expressar suas preferências a seus concidadãos e ao governo através da ação individual e da coletiva, ter suas preferências igualmente consideradas na conduta do governo, ou seja, consideradas sem discriminação decorrente do conteúdo ou da fonte da preferência. Op. cit. p. 26.

⁷⁹ LUCAS, Randolph. Democracia e participação. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1985. “Uma sociedade se sentirá muito mais democrática se as ações levadas a cabo por funcionários públicos parecerem ter sido realizadas por inspiração da própria sociedade e em seu benefício, sendo consequentemente aceitas pelo povo, de alguma maneira, como de sua autoria”, p. 9.

⁸⁰ Por exemplo, Carlos Ayres de Britto (no seu texto Controle social e participação popular. In: Revista Trimestral de direito público, São Paulo, mar. 1992) entende que a participação popular é um poder político, que conforma o exercício do poder estatal. Canotilho (op. cit.) enfatiza ser a participação popular um princípio corolário do princípio democrático. Fabiana de Menezes (op. cit.) considera a existência de um direito à participação popular. Habermas (em seu Direito e democracia entre facticidade e validade) fala em direitos participativos, que fundamentam pretensões à satisfação dos fins sociais, culturais e ecológicos da igualdade de gozo das liberdades privadas e dos direitos de participação política. Apesar de reputarmos de fundamental importância a temática, não podemos concordar com Diogo de Figueiredo no sentido da existência de um direito da participação política – “ramo do direito que estuda as modalidades de expressão da vontade individual e coletiva na sociedade aptas a interferir, formal ou informalmente, nos processos de poder do Estado, especificamente em suas expressões legislativa, administrativa e judicial” (Op. cit. p. 62).

⁸¹ Segundo Pedro Carlos Bacelar Vasconcelos. Teoria geral do controlo jurídico do poder público. Lisboa: Edições Cosmo, 1996: “Adquirida a sua intrínseca fundamental relacionalidade, controlo e poder opõem-se como termos simétricos ou equivalem-se como momentos distintos ou pulsões antitéticas de um mesmo fenômeno ou substância: imagem e objeto, direita e esquerda, superior e inferior, verso e reverso, role e contre role, real e virtual”, p. 67.

⁸² Cf. BARACHO, José de Oliveira. Teoria geral da cidadania. São Paulo: Saraiva, 1995.

⁸³ Francis Delpérée (La citoyenneté multiple. In: Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. MIRANDA, Jorge (Org.). Coimbra: Coimbra Editora, 1996) estuda o fenômeno sob a ótica da formação da comunidade europeia.

⁸⁴ TOURAINE, Alain. Igualdade e diversidade. O sujeito democrático. Bauru: Universidade Sagrado Coração, 1997. “Chamo sujeito esse esforço do indivíduo para ser um ator, ou seja, para agir sobre seu ambiente e criar assim sua própria individuação, que chamo subjetivação a partir do momento em que se torna um objetivo positivamente valorizado. Somente o indivíduo – que pode ser um ator coletivo – não tanto como consumidor ou participante de diversos tipos de organização, mas como Sujeito, ou seja, em sua vontade de individuação pode constituir o princípio de mediação entre o mundo da instrumentalidade e o mundo da identidade, que não pode mais ser a ordem política ou social, como tinham pensado sucessivamente a filosofia política e a sociologia”, p. 68.

⁸⁵ Por exemplo, em algumas modalidades de participação popular na administração pública como presença em audiência pública e provocação de inquérito civil público, não se tem limitado aos titulares dos direitos políticos.

⁸⁶ Bobbio (em As ideologias e o poder em crise. 4. ed. Tradução de João Ferreira. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995) faz elucidante abordagem sobre o tema do pluralismo.

⁸⁷ Apud BOBBIO, Norberto. Il futuro della democrazia. Op. cit. p. 26.

⁸⁸ BENEVIDES, Maria Victoria. Op. cit. p. 80.

⁸⁹ Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em obra citada, menciona pesquisa de Dennis Thompson que resultou nas seguintes conclusões: “a) a participação assegura que interesses espúrios não prevalecerão; b) a participação cuida que nenhum interesse será excluído de consideração no processo político; c) a participação desenvolve a percepção e o conhecimento político dos cidadãos; d) a participação desenvolve a legitimidade da decisão (legitimidade corrente e teleológica); e) a participação realiza mais amplamente aos membros da coletividade”, p. 66.

⁹⁰ Boaventura chega a chamar a definição de sociedade civil uma ortodoxia conceitual. Quanto ao renascimento dos debates da sociedade civil tem o sociólogo português uma crítica mordaz, SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice. O social e o político na pós-modernidade. 4. ed. São Paulo: Cortez, 1997. p. 124: “A meu ver, o que está verdadeiramente em causa na ‘reemergência da sociedade civil’ no discurso dominante é um reajustamento estrutural das funções do Estado- Providência, é parcialmente substituído por um intervencionismo bicéfalo, mas autoritário face ao operariado e certos setores das classes médias (por exemplo, a pequena burguesia assalariada) e mais diligentes no atendimento das exigências macroeconômicas da acumulação de capital (sobretudo do grande capital).”

⁹¹ Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Op. cit.: “Reside no modo como a atuação da burocracia do Estado oscila entre a extrema rigidez, distância e formalismo com que obriga o cidadão anônimo e sem referências (a que chamo a sociedade civil estranha) a cansar-se aos balcões de serviços inacessíveis, a preencher formulários ininteligíveis e a pagar impostos injustos e a extrema flexibilidade, intimidade e informalidade com que trata, para os mesmos efeitos, o cidadão conhecido e com boas referências (a sociedade civil íntima)”, p. 131.

⁹² BARRETO, Vicente. O conceito moderno de cidadania. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 192, p. 37, abr./jun. 1993.

⁹³ A importância da cultura política é ressaltada por MOISÉS, José Álvaro. Os brasileiros e a democracia. Bases sociopolíticas da legitimidade democrática. São Paulo: Ática, 1995. p. 84: “Com efeito, construir a ordem democrática é um processo longo, difícil e, por vezes, bastante penoso. A criação de instituições capazes de processar a complexa pluralidade de interesses, identidades e objetivos que mobilizam os atores sociais depende de processos demorados e contraditórios de elaboração coletiva, a adoção de procedimentos capazes de potencializar esses processos através de mecanismos compatíveis supõe uma difícil negociação entre contendores que têm concepções e, principalmente, expectativas distintas sobre a dinâmica democrática.”

⁹⁴ Porque, na verdade como ressalta Luiz Werneck Vianna: “Tudo resulta como se fosse percebido no Estado um inimigo da sociedade civil, por natureza, uma instituição à margem da práxis democrática. Creio que não, creio que é necessário democratizar o Estado ele mesmo; a previdência social está dentro do Estado e ela tem de ser democratizada lá, e não trazida para o território da sociedade civil, onde ela será inócua, inoperante e ineficaz.” Direito, cidadania e participação LAMOUNIER, Bolívar; Weffort, Francisco C. e BENEVIDES, Maria Victoria (Orgs.). São Paulo: T. A. Queiroz, 1981. p. 261.

⁹⁵ “Art. 5°, inc. XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.” A forma de obtenção de dados públicos está regulamentada na Lei n. 9.784/1999.

⁹⁶ “Art. 5°, inc. XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.”

⁹⁷ “Art. 5°, inc. LXXII – conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.” O habeas data foi regulamentado pela Lei n. 9.507/1997.

⁹⁸ O criptogoverno seria o “Conjunto das ações realizadas por forças políticas eversivas que agem na sombra, em articulação com os serviços secretos ou com uma parte deles, ou pelo menos por ele ‘não obstaculizados’, mostrando que há uma heteronomia paralela invisível, por vezes inimaginada, que tem seu próprio standard de conduta”, apud MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit. p. 49.

⁹⁹ Cf. LUCAS, Randolph. Op. cit. p. 108: “Não me será possível compreender totalmente os motivos pelos quais uma decisão deve ser tomada, a menos que considere os prós e contras e como eles podem ser avaliados. Se devo interiorizar a dialética do poder decisório, necessito ouvir não só a conclusão, mas todo o debate sobre o tema em questão.”

¹⁰⁰ WIENER, Norbert, o criador da cibernética, apud COMPARATO, Fábio Konder. Segurança e democracia. In: Direito, cidadania e participação. Op. cit. p. 220.

¹⁰¹ Conforme resta evidenciado pela leitura do livro de CONTI, Mário Sergio. Notícias do Planalto a respeito da cobertura da imprensa do governo Collor. São Paulo: Companhia das Letras, 1999.

¹⁰² Op. cit. p. 193.

¹⁰³ Volta e meia os meios de notícias divulgam pesquisas realizadas com a população que demonstram o seu total desconhecimento de fatos notórios como, por exemplo, quem são os ocupantes dos cargos públicos no Brasil. Até mesmo o Presidente da República não é conhecido em alguns rincões brasileiros.

¹⁰⁴ BOBBIO, Norberto. Op. cit. p. 50.

¹⁰⁵ Nesse sentido Tercio Sampaio Ferraz Jr.: “Por fim, enumera-se o valor justiça. Na tradição ocidental, deve-se entender, como o já dissera Aristóteles, a justiça como um princípio formal que se preenche substantivamente das demais virtudes ou, como diríamos agora, dos demais valores. Justiça, nesse sentido, é afirmação de um sentimento de inconformismo perante certas diferenças (valor igualdade), perante arbitrariedades (valor segurança), perante a miséria (valor bem-estar), perante a apatia (valor desenvolvimento), perante a negação da dignidade da pessoa como um ser capaz de autodeterminar-se e de participar na realização do bem comum (valor liberdade). A justiça como valor fundante organiza os demais valores e os revela, num sentido substantivo próprio, como equilíbrio axiológico, ponderação e prática, mas também desafio e realização.” Op. cit. p. 31. Também Vicente Barreto: “A Constituição brasileira consagra o valor da justiça, entre os valores supremos, como tendo papel determinante na concretização da ordem jurídica. A justiça manifesta-se globalmente, estabelecendo o equilíbrio dos direitos e trazendo para a aplicação da ordem jurídica o conceito de equidade, instrumento essencial na aplicação do direito.” Op. cit. p. 21.

¹⁰⁶ Op. cit. p. 216.

¹⁰⁷ Antônio Herman V. Benjamim logrou demonstrar que o acesso à justiça pode representar várias ideias, o que motivou o autor a ensaiar uma classificação para o fenômeno levando em conta as diversas perspectivas divisadas pelo vocábulo: “Quanto à extensão o acesso à justiça pode ser concebido a partir de três enfoques básicos: como acesso à tutela jurisdicional dos direitos (acesso aos Tribunais), acesso à tutela jurisdicional ou não dos direitos (acesso a mecanismos de solução de conflitos) e acesso ao Direito (acesso à ordem jurídica justa, conhecida e implementável). Sob o prisma dos objetivos e previdências a que visa garantir pode o acesso da justiça ser: preventivo, reparatório ou ressarcitório. Quanto à provocação e quanto à prestação jurisdicional pode ser individual, ou supraindividual, e quanto ao sujeito implementador da mesma, judicial ou extrajudicial”, p. 77. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico. Apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor. In: Ação civil pública (Lei n. 7.347/1985 – reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação). Coordenação de Édis Milaré. São Paulo: RT, 1995.

¹⁰⁸ BENJAMIM, Herman. Op. cit. p. 77. Como afirma Marc Galanter: “Não devemos procurar a saúde principalmente nos hospitais, nem a ciência nas escolas; não devemos, também, procurar a justiça nos organismos públicos destinados a fazê-la. Abrir o acesso à justiça, vendo bem as coisas, não significa simplesmente que se permita levar os conflitos a uma fonte de justiça estadual; o verdadeiro sentido do movimento é sobretudo conseguir introduzir mais justiça nas relações e transações, em que os indivíduos estão envolvidos“. GALANTER, Marc. A justiça não se encontra apenas nas decisões dos tribunais. In: Justiça e litigiosidade: história e perspectiva. Coordenação de Antonio Hespanha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993. p. 77.

¹⁰⁹ SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução à sociologia da administração da Justiça. In: Direito e justiça. A função social do Judiciário. Coordenação de José Eduardo Faria. São Paulo: RT, 1989. p. 45.

¹¹⁰ Para uma interessante evolução histórica do acesso à justiça, vide CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça. Juizados especiais cíveis e ação civil pública. Uma nova sistematização da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

¹¹¹ BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. Em síntese apertada poderíamos dizer que os direitos civis são os de primeira geração, os direitos sociais, de segunda geração, os direitos de solidariedade social como a proteção do meio ambiente são os de terceira geração, e os direitos sob o enfoque das mudanças bioéticas e tecnológicas são os da quarta geração.

¹¹² Paulo Bonavides (no artigo A crise constituinte. Jornal do Brasil, de 13 de junho de 1994) fala em direitos de quarta dimensão para explicitar a convivência de todos os tipos de direito fundamental, um não suplantando o outro, como poderia deixar entrever a expressão geração.

¹¹³ José Luiz Bolzan defende a utilização da expressão transindividual para qualificar esses direitos e interesses: “Não se trata simplesmente de uma facilidade semântica atrelada à sua consagração normativa pelo legislador. Significa, isto sim, um apelo a uma melhor compreensão do objeto designado pelo signo pois, em se tratando de interesses envolvendo conjuntos de interessados, importa referendar a ideia de que se trata de pretensões que, embora ultrapassam o indivíduo singularmente definido, perpassam-no. O prefixo trans permite, assim, que possamos apreender a ideia de que os interessados ora debatidos, apesar de comuns (nitários), tocam imediata e individualmente – embora este termo individual não tenha o mesmo conteúdo excludente de quando está empregado como direito individual, como salientado há pouco cada componente desta coletividade, ao passo que a consagração do prefixo meta comporta uma perspectiva de algo que esteja alheio e acima do indivíduo, sem tocá-lo de forma alguma.” Op. cit. p. 126.

¹¹⁴ Nesse sentido Michel Mialle ao afirmar: “O modo de produção capitalista supõe, pois, como condição do seu funcionamento a ‘atomização’, quer dizer, a representação ideológica da sociedade como um conjunto de indivíduos separados e livres. No plano jurídico, esta representação toma a forma de uma instituição: a do sujeito de direito.” Introdução crítica ao direito. Tradução de Ana Coimbra. Lisboa: Moraes Editores, 1979. p. 111.

¹¹⁵ À obviedade, que não basta a existência da garantia formal da liberdade contratual para se permitir mobilidade social. Mas, o que se quer evidenciar é que o iluminismo apresenta o indivíduo como um valor em si mesmo.

¹¹⁶ Joaquin Silguero Estagnan faz uma interessante síntese sobre essas causas: “En este contexto, es preciso indagar cuales son las causas que originaran y mantienen esta tendencia. Por um lado, existen causas politicas y sociales, entre las que destacam la propria complejidade de las sociedades contemporaneas y los cambios de transformación social, junto com la aparición de novos movimientos sociales y de limitaciones a la intervención estatal. Por outro lado, concurren causas juridicas, basadas en el cambio de la vision tradicional del proceso y que se manifestan en la superación de la rígida distinción entre el derecho publico y el derecho privado (los intereses coletivos son – para alguns autores – un ‘tertium genus’ entre el interés individual y el intéres general), una nuova perspectiva de prevención y no de mera reparación de las lesiones a los derechos (tendencia abierta hacia las condenas alternativas, modificación de comportamientos futuros), etc. Aparecen, también, nuevos derechos por la redistribuición del poder político y económico en el ‘Estado del bienestar’ y los intereses colectivos llegan a plasmarse en derechos y deberes sociales que toda constitución democrática y declaración de derechos humanos actuales reconocen, derechos que tienen un caráter difuso en cuanto que pertencen a la colectividad.” La tutela jurisdicional de los interesse colectivos a traves de legitimación de los grupos. Madrid: Dykinson, 1995. p. 188.

¹¹⁷ Em sentido contrário, no entanto, o pranteado professor Calmon de Passos: “Esta exigência foi que me fez sempre estar na contramão, em face de meus colegas processualistas, em tudo quanto diz respeito às chamadas ações coletivas para tratar dos interesses ditos difusos, coletivos e homogêneos. Tenho a firme convicção de que, para manter coerência com os postulados básicos do estado de direito democrático, é aceitável institucionalizarem-se soluções jurisdicionais para conflitos que, ultrapassando os limites do conflito individual em sua dimensão estrita, não se revestem da significação macro dos que só comportam soluções políticas, mas isto só deve ser admissível se também forem atendidas duas exigências: a) a incidência do prescrito num universo predeterminado e bem definido; b) que haja legitimação política dos órgãos incumbidos da solução jurisdicional desses conflitos em termos de composição e responsabilidade. Permitir-se que decisões, ditas jurisdicionais, tenham a ampla incidência das normas e caráter geral, que reclama um processo político, sem se atender a quanto fundamental para o processo legislativo num Estado de direito democrático será vestir-se com a pele de cordeiro democrática o lobo voraz do autoritarismo e da arbitrariedade. Pouco importa que os novos césares ou os novos lobos tenham o nome e enverguem as roupas reservadas aos magistrados. Magistrados jamais o serão em termos de estrita legitimidade democrática.” Direito, poder, justiça e processo. Julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 91-92.

¹¹⁸ Segundo Arruda Falcão, seria um padrão emergente de conflito. “Trata-se de conflitos entre: a) partes desiguais e não individualizadas, de um lado um segmento da coletividade e de outro uma grande organização pública ou privada; b) partes com graus diferenciados de autonomia de vontades; c) partes relacionadas por vínculo de subordinação econômica, política ou ambas.” Cultura jurídica e democracia: a favor da democratização do Judiciário. In: Direito, cidadania e participação. São Paulo: T. A. Queiroz, 1981. p. 9.

¹¹⁹ Desde o advento da Lei n. 4.717/1965 (já prevista na Constituição de 1934), que disciplinou a ação popular, temos mecanismo de proteção de direito transindividual. Pioneiro trabalho sobre o assunto é o de BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A ação popular no direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos. In: Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 110-123. Posteriormente, foi editada a Lei n. 6.938/1981, da política nacional do meio ambiente, que prevê ação civil em face do poluidor, e depois adveio a Lei da Ação Civil Pública n. 7.347/1985.

¹²⁰ A disciplina atual da coisa julgada nas ações coletivas está prevista no art. 103 do Código de Defesa do Consumidor: “Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inc. I do parágrafo único do art. 81; II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inc. II do parágrafo único do art. 81; III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inc. III do parágrafo único do art. 81, § 1°. Os efeitos da coisa julgada previstos nos incs. I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2° Na hipótese prevista no inc. III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, c/c o art. 13 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão preceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4° Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.” Para maiores informações sobre o tema, vide GIDI, Antônio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, e BRAGA, Renato Rocha. A coisa julgada nas demandas coletivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

¹²¹ Consoante parecer elaborado por José Paulo Sepúlveda Pertence, então Procurador-Geral da República no Conflito de atribuições n. 35-1/RJ. Relator: Min. Sidney Sanches, de 05 de outubro de 1987. “À necessidade de emprestar eficácia, construindo processo adequado à peculiaridade dos interesses difusos juridicamente protegidos pela Constituição e as leis, veio atender a Lei n. 7.347/1985, no ordenamento brasileiro. Cuida-se, porém, vale insistir, na quase totalidade de seu conteúdo normativo, de uma lei processual. Ora, entre os dois referidos momentos lógicos – no campo dos interesses difusos, como em qualquer outro setor de relações sociais, o primeiro, o da lei material, que outorgue o direito, e o segundo, o da sua tutela processual, não existe, ao menos sistemas de feitio romanístico, uma relação de hierarquia, mas, sim, de recíproca e necessária complementariedade. Certo, a consagração material do direito se frustrará, se não for equipada de instrumentos de tutela jurisdicional adequada. Mas, de seu turno, também a lei processual, por si só – quando não autoriza a decisão por equidade, o que de certo modo já será direito substancial, não bastará à proteção dos interesses cuja tutela se destine, se não encontrar, simultaneamente, na ordem jurídica, o necessário fundamento material”. Pareceres do Procurador-Geral da República, 1985/1987, p. 578. Brasília: Editora do Senado, 1988.

¹²² Como as dificuldades constatadas na pesquisa sobre ações civis públicas, coordenada por Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, relativas à instrução e execução das ações coletivas. Op. cit. p. 208-211 e 218-222.

¹²³ A MP n. 1.570, de 26.03.1997 (transformada na Lei n. 9.424 de 10.09.1997), limitou a coisa julgada na ação civil pública aos limites da competência territorial do juiz. É uma verdadeira afronta ao princípio da isonomia constitucional, conforme ressalta OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Da ação civil pública: instrumento de cidadania – inconstitucionalidade da Lei n. 9.494, de 10.09.1997. Revista dos Tribunais, 744, out. 1997. A MP n. 1.798-1, de 11.02.1999, hoje reeditada na MP n. 1.984-22, que exclui alguns direitos coletivos da defesa por meio de ação civil pública, mereceu o seguinte comentário de Fábio Konder Comparato: “A ação civil pública foi criada entre nós para facilitar a proteção de direitos que não podem, razoavelmente, ser defendidos por iniciativa individual. Mas a Medida Provisória n. 1.984, na reedição de 2/6, proíbe a utilização dessa ação ‘para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de serviço (FGTS) ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados’. Quem tem o mais superficial conhecimento da realidade brasileira sabe que isso significa deixar milhões de cidadãos sem condições de fazer valer individualmente seus direitos em juízo. Na Oceania de Orwell, Big Brother decide inventar uma língua nova, a nova-língua, de modo a tornar ‘literalmente impossível o crime de pensamento, pois já não haverá palavras para exprimi-lo’. Em nossa Oceania Tropical, o governo não precisa chegar a esses extremos inventivos: basta pedir ao Dr. Gilmar Ferreira Mendes que use os velhos e consagrados termos técnicos do direito com inversão de sentido.” Artigo publicado no jornal Folha de São Paulo, de 14 de junho de 2000. Caderno A 3.

¹²⁴ Cf. Ada Pellegrini Grinover: “Apesar de tudo isso, as investidas do Poder Executivo – acompanhado por um Legislativo complacente ou no mínimo desatento – têm atacado a ação civil pública, tentando diminuir sua eficácia por intermédio da limitação do acesso à justiça, da compressão do movimento associativo, da redução do papel do Poder Judiciário.” Op. cit. p. 29. A ação civil pública refém do autoritarismo. Revista de Processo n. 96, São Paulo, p. 28-36, out./dez. 1999.

¹²⁵ Cf. LEAL, Márcio Flávio Mafra. A ação civil pública e a ideologia do Poder Judiciário: o caso do Distrito Federal. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, n. 35, p. 178-193, 1995.

¹²⁶ “Trata-se de pessoas que não têm condições sequer de ser partes – os não partes são pessoas absolutamente marginalizadas da sociedade, porque não sabem nem mesmo os direitos de que dispõem ou como exercê-los; constituem o grande contingente de nosso país“ (grifos do autor). Op. cit. p. 58.

¹²⁷ Os cursos jurídicos, notadamente os prestados pelas Universidades Públicas, têm um importante papel a desempenhar na promoção da conscientização de direitos da população menos favorecida economicamente, inclusive com a utilização de linguagens diversas como a teatral. Vide a respeito CORREIA, Arícia Fernandes. Acesso à justiça: informação do direito. Programa de pós-graduação da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 1997. Tese de mestrado não publicada.

¹²⁸ “Publicidade adequada”.

¹²⁹ ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Ações coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogêneos. Rio de Janeiro: Forense, 2000. “Como já se viu, em perspectiva de direito comparado, uma das maiores preocupações que as ações coletivas despertam, principalmente quando relativas a direitos individuais, é exatamente com a ampla publicidade da propositura da ação e dos atos relevantes do processo, indispensável para permitir o controle social da atuação do ente legitimado e para possibilitar aos interessados o acompanhamento do feito, facultando-se-lhes a intervenção no processo”. Op. cit. p. 144.

¹³⁰ Conforme conclui Paulo Cezar Pinheiro Carneiro a partir de sua pesquisa: “Salvo as hipóteses de direitos difusos, a ação civil pública não está sendo útil para as pessoas individualmente consideradas, seja nos casos de obrigação de fazer, seja nos casos de pagamento de indenizações. Uma das principais causas para tal fenômeno é a falta de informação adequada de como as vítimas podem se beneficiar dos julgados favoráveis. Três exemplos podem bem ilustrar tal situação. O primeiro já apresentado anteriormente (item 1.2) ocorreu na ação civil pública promovida pelo Ministério Público do Rio de Janeiro na defesa dos direitos coletivos de pessoas que firmaram contratos de compra de automóveis (leasing) com pagamento em dólares norte-americanos. O pedido formulado era no sentido de que o pagamento fosse feito em reais com a conversão da prestação pelo valor do dólar anterior à desvalorização cambial empreendida pelo Governo Federal, com correção pelo IGP – Índice Geral de Preços. A maior parte dos beneficiados não se valeu da liminar obtida, certamente porque, ou não tinham conhecimento dela, ou não sabiam como agir, na prática, para obter o cumprimento da mesma. Deveriam entrar com ações individuais? Aceitar o acordo do Governo Federal com as financeiras? Se sujeitar ao pagamento exigido por estas últimas? Mesmo aqueles mais informados e com experiência no trato deste assunto tiveram extrema dificuldade em pagar as prestações nos termos da liminar, porque a própria financeira sequer sabia como agir no caso. O segundo encontramos nas respostas de dois questionários, ambos com decisões favoráveis ao consumidor e transitadas em julgado, sem que possivelmente, todos os beneficiados tivessem conhecimento delas. Uma declarou a nulidade de cláusula contratual de contrato de prestação de saúde que proíbe o tratamento de pessoas com o vírus do HIV; outra reconheceu a inexistência de dívidas de alunos em face de determinadas escolas, assegurando a todos o direito de frequentarem as aulas, permanecendo matriculados. O terceiro está retratado pela absoluta falta de execuções individuais, como já estudado.” Op. cit. p. 218-219.

¹³¹ Nesse sentido foi a estipulação do ajuste judicial firmado pelo Ministério Público Federal e o Bradesco nos autos da ação civil pública n. 93.0001199-5, que tramitou na 8a Vara Federal de Porto Alegre: “O Bradesco expedirá comunicado endereçado aos seus mutuários no Estado do Rio Grande do Sul com AR, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da assinatura do presente acordo, para que os interessados manifestem sua vontade de alterar a cláusula de reajuste do contrato original e assinar o aditivo correspondente. A(s) relação(ções) dos comunicados expedidos, indicando os nomes dos destinatários, devidamente protocolada(s) na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, será(ão) juntada(s) aos autos pelo Bradesco”.

¹³² No caso Eisen v. Carlisle & Jacquelin (Sup. Ct. 1974), uma ação de classe “antitrust and securities” foi intentada para reparar danos a seis milhões de investidores que deveriam receber $70,00 (setenta dólares norte-americanos). O custo da intimação pessoal de cada um dos membros da classe seria de $225,000 (duzentos e vinte e cinco mil dólares), o que inviabilizaria a class action, e por isso a Corte Distrital de New York concebeu um esquema diferenciado de publicação, havendo a intimação pessoal de parte da classe e dos demais através de edital publicado no Jornal, e após realizar uma preliminary hearing on the merits (uma espécie de audiência sobre a probabilidade do julgamento do mérito da causa), fixou que os réus deveriam arcar com 90% dos custos da notificação, e os autores com 10%. A Suprema Corte reformou a decisão da Corte Distrital por maioria e lançou duas regras: Rule 1. Due process requires that notice be made in the best method possible under the circumstances, including individual notice to all known members (Regra 1 – O devido processo legal requer que a publicação seja feita no melhor método possível dentro das circunstâncias, incluindo intimação pessoal para todos os membros). Rule 2. A preliminary determination of the merits of a class action suit should not be made since it may prejudice the defendant. The plaintiff must bear the cost of notice to the class except where a fiduciary duty pre-existed between plaintiff and defendant (Regra 2. Uma determinação preliminar do mérito da ação de classe não deve ser feita uma vez que pode prejudicar o réu. O autor deve suportar os custos da publicidade para a classe exceto quando um dever de garantia preexista entre autor e réu). BLOND, Neil C. et alii. Blond’s Civil Procedure. New York: Sulzburger & Graham Publishing, 1990. p. 122-123.

¹³³ Para uma resenha sobre o assunto vide MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. São Paulo: RT, 1994. MORAIS, José Luis Bolzan. Do direito social aos interesses transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. SILVA NETO, Manoel Jorge. A proteção constitucional dos interesses trabalhistas: difusos, coletivos e individuais homogêneos. São Paulo: LTr, 2001.

¹³⁴ Art. 129, V, da CF, art. 81 do Código de Defesa do Consumidor.

¹³⁵ No mesmo sentido FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Interesses difusos na futura constituição. Revista de direito público, São Paulo, n. 82, p. 111-114, abr./jun. 1987; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Direitos difusos e coletivos. São Paulo: RT, 1989; FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. A ação civil pública e a defesa dos direitos constitucionais difusos. In: Cadernos de direito constitucional e Ciência política, São Paulo, v. 3, n. 12, p. 63-83, jul./set. 1995; TÁCITO, Caio. Do direito individual ao direito difuso. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, 157: 1-13, jul./set. 1984.

¹³⁶ OST, François. Apud José Luiz Bolzan – “Aponto para quatro traços relativos à noção de interesse: a) o interesse, estando na base dos principais conceitos jurídicos mesmo na de direito subjetivo tem, assim, um caráter onipresente, aparecendo, desta forma, para além das pretensões asseguradas pela ordem jurídica; b) paralelamente a esta onipresença e, talvez, em consequência mesmo desta presença de contraste, a noção de interesse se caracteriza por uma imprecisão no seu significado, o que implica uma recorrente confusão, e, mesmo, identificação entre interesse e direito; c) de outro lado, o interesse adquire, como noção funcional ou operatória, uma leveza (souplesse) que contrasta com a rigidez própria do direito subjetivo. Assim é que, à titularidade exclusivista do direito subjetivo, se contrapõe a titularidade difusa, indeterminada ou coletiva dos interesses, da mesma forma, os interesses estão vinculados a valores novos especificados, apontando para objetivos abertos, ampliados; d) por fim, o interesse incorpora um traço subversivo, apontando novos ativos, novos objetivos, bem como implica uma relativização de direitos tradicionais – o caso da propriedade que vê agregada a noção de função social, assumindo um interesse difuso da coletividade – é exemplar.” Op. cit. p. 106-107.

¹³⁷ Ao contrário de outros países que, embora tenham se destacado na elaboração doutrinária sobre o tema, não foram acompanhados da mesma evolução legislativa, como é o caso da Itália. Para uma interessante análise sobre a proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos na Itália, na França, e na Alemanha vide ESTAGNAN, Joaquin Silguero. La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a traves de la legitimación de los grupos. Madrid: Dykinson, 1995.

¹³⁸ Vale registrar a importante lição de Michel Miaille sobre o assunto: “Desde logo, a classificação direito público-direito privado não pode ser tratada apenas como um instrumento cômodo para um fim didático. É preciso saber que a sua existência é significativa, mas significativa de quê? Tentarei mostrar que se trata, aqui também, de uma das estruturas do modo de produção capitalista. A demonstração disso foi brilhantemente feita pelo jurista Pasukanis. Basta retomá-la rapidamente. A sociedade feudal não conhece fronteiras entre o privado e o público: o senhor é simultaneamente o proprietário da terra (e portanto, sujeito de direito privado) e a autoridade no seio da comunidade que vive nas suas terras (portanto, nisso, autoridade ‘pública’). Os poderes políticos ou públicos que detêm encontram a sua fonte na propriedade da terra. ‘Os serviços do estado tinham-se patrimonializado, o poder público confundia-se com o domínio, a propriedade do príncipe: tudo se tinha tornado direito privado’, escreve J. Carbonnier. Para dar um exemplo, as vias de comunicação no feudo são caminhos privados no sentido em que o feudo é propriedade do senhor, de certo modo; mas, abertas ao público, constituem, ao mesmo tempo, vias ‘públicas’. Esta indistinção que não produziu ainda o binômio público-privado é perfeitamente coerente no modo de produção feudal. No entanto, vão-se produzir fenômenos que abrem brechas nesta unidade: o desenvolvimento das trocas mercantis vai trazer consigo tanto uma função de proteção do senhor (o poder feudal assume o papel de garante da paz das trocas) como o estabelecimento dos lugares fixos em que as trocas se desenrolam: as cidades. Ora, estas constituem comunidades que vão tentar libertar-se da tutela senhorial (cartas de alforria) porque têm uma vida autônoma. Com efeito, na ausência de uma patrimonialização do poder, este ‘separa-se’ do corpo a que se ajusta. Assim, surge pela força das coisas uma separação entre o interesse coletivo e os interesses privados. Serão criados os primeiros ‘serviços públicos’ nas cidades, dando desse modo uma forma concreta à noção de um poder ‘público’. Em seguida, com a extensão da troca mercantil e a sua transformação numa estrutura capitalista, as formas políticas do Estado não serão mais do que o alargamento ao conjunto da nação desta característica; correlativamente, o poder feudal – a começar pelo poder feudal do rei diminuirá, para não ser senão simbólico no fim do século XVIII. A revolução de 1789 virá tornar o direito conforme aos fatos, coroando este processo pela instalação do Estado nacional moderno, pura incarnação da esfera pública acima da esfera dos interesses privados. A distinção-oposição entre direito público e direito privado não é, pois ‘natural’: não é lógica em si, traduz uma certa racionalidade, a do Estado burguês. Assim, podem ser postas em funcionamento a ideologia e as instituições deste Estado como instância autônoma na formação social. A classificação não é estritamente e vagamente histórica: está ligada à história de uma sociedade que conheceu gradualmente a dominação do modo de produção capitalista.” Op. cit. p. 151-152.

¹³⁹ Toda a reforma administrativa realizada pelo atual governo na Emenda Constitucional n. 19 à Constituição Federal é impregnada pela opção de se adotar meios gerenciais privados na Administração Pública.

¹⁴⁰ “Em razão disso, os interesses individuais implicam o que poderíamos chamar de conflituosidade mínima/circunscrita, na medida em que envolve na disputa apenas sujeitos limitados, individualidades.” Op. cit. p. 117.

¹⁴¹ Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Interesse público. In: Revista do Ministério Público do Trabalho em São Paulo, p. 20.

¹⁴² Um interessante artigo sobre os significados de interesse público vide PIZZORUSSO, Alessandro. Interessi pubblico e interessi pubblici. Riv. Trim. Dir. Proced. Civil, n. 1-2, p. 57-87, 1972.

¹⁴³ BOLZAN, José Luiz. Op. cit. p. 121.

¹⁴⁴ Como anota Luiz Paulo da Silva Araújo: “Por influência do direito brasileiro, normas relativas aos interesses estritamente coletivos foram inseridas no Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, cujo art. 53, ao tratar da ‘representación en caso de intereses difusos’, estabelece que ‘estarán legitimados indistintamente para promover el proceso pertinente, el Ministerio Público, cualquier interessado y las instituciones o asociaciones de interés social que según la Ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido’, prescrevendo, ainda, o art. 194 – ‘con una solución recogida del moderno ordenamiento procesal brasileño’, como consigna a sua Exposición de Motivos – que: ‘La sentencia dictada en procesos promovidos en defensa de intereses difusos (art. 53) tendrá eficacia erga omnes, salvo si fuere absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso podrá volver a plantearse la cuestión en otro proceso, por otro legitimado.’ Esses dispositivos foram reproduzidos, quase integralmente, pelos arts. 42 e 220 do Código de Processo Civil do Uruguai, onde a matéria encontrou, destarte, tratamento legislativo comum, sendo inserta num Código” (Op. cit. p. 46-47).

¹⁴⁵ Representada por expoentes como José Carlos Barbosa Moreira, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Cândido Rangel Dinamarco, Nelson Nery Jr., Herman Benjamim, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Rodolfo de Camargo Mancuso e tantos outros autores.

¹⁴⁶ Cf. Antônio Herman Benjamim os direitos difusos se caracterizam pela: “a) transindividualidade real (= essencial ou substancial) máxima, isto é, a pluralidade de sujeitos-titulares chega ao ponto de confundir-se com a comunidade, e b) a indeterminação de seus sujeitos; na perspectiva da objetividade (= objeto tutelado), c) a indivisibilidade ampla (= comunhão ou fruição indivisível) e d), a indisponibilidade, no campo relacional jurídico, e) o vínculo abstrato e remoto a unir os sujeitos no âmbito político, f) relevância da unanimidade social, g) organização desnecessária, impossível, impraticável ou difícil.” Op. cit. p. 92. Mancuso adota o seguinte conceito de interesse difuso: “São interesses metaindividuais que, não tendo atingido o grau de agregação e organização necessário à sua afetação institucional junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade como um todo (v.g., o interesse à pureza do ar atmosférico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de conteudo numérico indefinido (v.g., os consumidores). Caracterizam-se: pela indeterminação dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna, e por sua tendência à transação ou mutação no tempo e no espaço.” Op. cit. p. 125.

¹⁴⁷ O fato de esses direitos não terem conteúdo patrimonial denota a tendência da repersonalização do direito civil, que segundo Orlando de Carvalho, é a acentuação da raiz antropocêntrica, de sua ligação visceral com a pessoa e seus direitos. A Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Centelha, 1981. p. 90-92. Especificamente quanto ao caráter não patrimonial desses direitos temos o conteúdo dos direitos difusos: “I – o direito à vida no seu aspecto qualitativo ou, sinteticamente, de um direito à qualidade de vida, expresso no sacrifício de vantagens econômicas imediatistas em nome da preservação de determinados valores, tais como o ambiente natural, espaços culturais (históricos, estéticos etc.), disponíveis para essa e futuras gerações; II – o direito à integração social mediante o devido reconhecimento jurídico e político, referindo-se a titularidade a grupos de indivíduos dispersos ou organizados, unidos por alguma circunstância fática ou por afinidades étnicas, sociais, de gênero ou origem, entre outras, que reivindicam tratamento digno por parte da lei, ainda que isto signifique a afirmação de uma identidade especial, não assimilável ao valor da igualdade universal. Esse fator distintivo (v.g., racial), que une o grupo ou minoria, determina uma situação de desvantagem que exclui seus membros do reconhecimento e tratamento específico, concretamente oponíveis à vontade da maioria”. LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações coletivas: história, teoria e prática. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1998. p. 104-105.

¹⁴⁸ O valor obtido no ressarcimento do dano é destinado ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos previsto no art. 13 da Lei n. 7.347/1985, regulamentado pela Lei n. 9.008/1995. Existe também o Fundo nacional do Meio Ambiente, instituído pela Lei n. 7.797, de 10 de julho de 1989, regulamentado pelo Decreto n. 98.161, de 21 de setembro de 1989, e pelo Decreto n. 99.249, de 11 de maio de 1990. Sobre uma análise sobre o sistema de reparação por fundos vide ANTUNES, Paulo de Bessa. Dano ambiental: uma abordagem conceitual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

¹⁴⁹ “Conflituosidade máxima.”

¹⁵⁰ ANTUNES, Paulo Bessa. Ação civil pública, meio ambiente e terras indígenas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. “Existe uma certa tendência doutrinária em considerar que o simples choque de interesses entre grupos sociais que formulam reivindicações conflitantes entre si é suficiente para configurar um choque de interesses difusos. Não é assim; o interesse corporativo das madeireiras em ampliar a base física de sua área de atuação não pode ser classificado como um interesse difuso. O objetivo que deve guiar o intérprete é o de compatibilizar a reivindicação eventualmente formulada por um grupo com um interesse geral da sociedade” p. 8-9.

¹⁵¹ Benjamim apresenta os seguintes caracteres do direito coletivo: “Transindividualidade real ou essencial restrita (limitada que está ao grupo, categoria ou classe de pessoas); b) determinabilidade dos sujeitos; c) divisibilidade externa e indivisibilidade interna (possibilidade de apartar aquilo que pertence aos membros do grupo, categoria ou classe e o que é domínio de sujeitos alheios; impossível tal exercício no contexto interior dos próprios sujeitos agregados); d) disponibilidade coletiva e indisponibilidade individual (ou seja, a associação pode, em princípio, dispor dos interesses e direitos decorrentes do associativismo, enquanto que tal possibilidade é negada aos membros do grupo); e) relação jurídica-base a unir os sujeitos; f) irrelevância da unanimidade social; g) organização-ótima viável; h) reparabilidade indireta.” Op. cit. p. 96. José Luis Bolzan de Morais assim caracteriza os interesses coletivos: “A. Apresenta-se como síntese dos interesses individuais, configurando o fenômeno da despersonalização dos interesses individuais. Todavia, esta é uma característica partilhada com os interesses difusos. B. Ser interesses que pressupõem a existência de um vínculo jurídico de união dos elementos componentes do grupo, o que, de certa forma, garante e assegura a homogeneidade do mesmo, embora, por outro lado possa engendrar um processo de corporativização, o que pode significar a desnaturação do interesse coletivo como fenômeno superior de transindividualização/socialização do direito, reconduzindo-o à identidade de interesse individual egoístico. C. Permitir, como consequência do laço jurídico que os une, a determinação/identificação dos elementos componentes da coletividade. Ou seja, a titularidade destes interesses pode ser a todo instante reconhecida. Este vínculo referenda a ocorrência de uma titularidade identificável. D. Impedir a fruição individual excludente por parte de qualquer componente da coletividade... E. Ter como característica, sendo a síntese de determinados valores do grupo – o que não significa a unificação dos diversos interesses num único interesse coletivo – a indisponibilidade. F. Sua tutela está intimamente ligada ao grupo que dá substrato jurídico para a formação da coletividade.” Op. cit., p. 132-133.

¹⁵² Art. 7°, inc. XIII, da Constituição Federal.

¹⁵³ Para Benjamim, os direitos individuais homogêneos se caracterizam por: “a) transindividualidade artificial (ou legal) e instrumental (pragmática); b) determinabilidade dos sujeitos; c) divisibilidade (os benefícios aceitam fruição individual); d) disponibilidade (quando a lei não determina o contrário); e) núcleo comum de questões de direito ou de fato a unir os sujeitos; f) irrelevância da unanimidade social; g) organização ótima viável e recomendável; h) reparabilidade direta, com recomposição pessoal dos bens lesados (permitindo-se, excepcionalmente, o fluid-recovery)”. Op. cit. p. 96. Para Humberto Dalla Bernadina o direito individual homogêneo é um direito subjetivo individual complexo – “é um direito individual porque se diz respeito às necessidades, aos anseios de uma única pessoa, e ao mesmo tempo é complexo porque essas necessidades são as mesmas de todo um grupo de pessoas... sendo um direito coletivamente tutelado, passa a ser indisponível em razão dessa mesma extensão social. Em outras palavras, aquele direito que se fosse concebido individualmente seria disponível, é alçado a uma condição superior pois há todo um grupamento social interessado no deslinde daquela controvérsia”. A natureza jurídica do direito individual homogêneo e sua tutela pelo Ministério Público como forma de acesso à justiça. Tese de doutorado apresentada na UERJ, em fevereiro de 2000, p. 27 e 30. Trabalho publicado pela Forense em 2002. Vale registrar, quanto aos direitos individuais homogêneos, a interessante observação de Luiz Paulo da Silva Araújo Filho: “A reflexão de que as ações coletivas para a tutela de interesses individuais homogêneos referem-se tão somente a interesses abstrata e genericamente considerados, e não aos direitos subjetivos concretos e particularizados de cada um dos respectivos titulares, é fundamental, não apenas para permitir a identificação das genuínas ações coletivas, como ainda para preservar a índole individual dos direitos em jogo.” Op. cit. p. 116.

¹⁵⁴ No mesmo sentido, Gustavo José Mendes Tepedino: “A rigor não seria exagero afirmar que em termos práticos, as lesões a interesses coletivos ou difusos normalmente implicam a configuração de interesses individuais homogêneos, sendo muito difícil isolar cada uma dessas espécies de interesses de modo a que se pudesse identificar, diante de uma hipótese concreta, a presença de interesse estritamente coletivo ou exclusivamente individual homogêneo.” A questão ambiental, o Ministério Público e as ações coletivas. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 302.

¹⁵⁵ GROPPALI, Alessandro. Introdução ao estudo de direito. Tradução portuguesa de Manoel Alarcão. Coimbra, 1998. p. 168-170. Segundo o autor, o valor social dos bens tutelados constitui o critério mais seguro para distinguir os direitos disponíveis dos indisponíveis, entrando na primeira categoria os direitos que tutelam interesses meramente individuais; pertencem à segunda categoria aqueles que tutelam os bens de interesse geral, como os de família e da sociedade.

¹⁵⁶ Como, por exemplo, o direito ao nome do pai, o direito aos alimentos.

¹⁵⁷ O direito à contratação formal, o direito à integração no sistema previdenciário.

¹⁵⁸ Para Calmon de Passos ainda se está na esfera de um direito indisponível. Comentando o art. 302, I, define como sendo direito indisponível “aquele não renunciável ou a respeito do qual a vontade do titular só se pode manifestar eficazmente, satisfeitos determinados controles”. Comentários ao Código de Processo Civil, arts. 270-331. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. III, p. 283.

¹⁵⁹ DE PLÁCIDO E SILVA. Verbete “Transação” do Vocabulário Jurídico eletrônico. Rio de Janeiro: Forense, 1998. “Transação. No conceito do Direito Civil, no entanto, e como expressão usada em sentido estrito, transação é a convenção em que, mediante concessões recíprocas, duas ou mais pessoas ajustam certas cláusulas e condições para que previnam litígio, que se possa suscitar entre elas, ou ponham fim a litígio já suscitado. Assim, a transação, sempre de caráter amigável, fundada que é em acordo ou em ajuste, tem a função precípua de evitar a contestação, ou o litígio, prevenindo-o, ou de terminar a contestação, quando já provocada, por uma transigência de lado a lado, em que se retiram, ou se removem todas as dúvidas ou controvérsias, acerca de certos direitos. Por essa razão, a transação é igualmente denominada de composição amigável, porque, por ela, em verdade, se recompõem, voluntariamente, os direitos dos transatores, ou transigentes. E Teixeira de Freitas, assim, definia-a como o ‘contrato de composição entre as partes para extinguirem obrigações litigiosas, ou duvidosas’. Embora um contrato, em que as partes advindas, como fundamental e essencial, fazem concessões recíprocas, atribuindo e renunciando pretensões, a transação, mesmo extrajudicial, tem repercussões ou projeções processuais, produzindo entre as partes a autoridade da coisa julgada. Possui, assim, efeito análogo ao da sentença que passou em julgado. No entanto, nem todos os direitos podem ser objeto de transação: os direitos relativos ao estado das pessoas, não sendo renunciáveis, não são suscetíveis de transigência. A transação, em princípio, somente pode versar sobre direitos de ordem patrimonial. Assim, os direitos pecuniários, consequentes ou derivados do estado pessoal, admitem-se como transacionáveis. Por outro lado, os direitos que não se mostrem atuais nem se entendam renunciáveis não podem ser objeto da transação. Quem não pode renunciar, não pode transigir. A transação promove-se judicialmente, ou extrajudicialmente. A transação judicial é a que se processa nos próprios autos do feito, em assento assinado pelos transigentes, ou transatores, e homologada pelo juiz. A transação extrajudicial é a que se formula por escritura pública, em se tratando de obrigações que a exigem, ou por escrito particular. A transação extrajudicial deverá ser trazida a juízo, a fim de que seja presente ao juiz da causa, se já se trata de litígio. Por ela é que se terá o litígio por terminado. A transação somente se poderá rescindir nos casos e em condições que as leis o permitam.” Voltaremos a essa questão no item 2.4 da segunda parte.

¹⁶⁰ “Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.”

¹⁶¹ A negociação é uma prática cotidiana. FISCHER, Roger; URY, William & PATTON, Bruce. Como chegar ao sim. A negociação de acordos sem concessões. Projeto de negociação da Harvard Law School. Rio de Janeiro: Imago, 1994. p. 15. “Queira ou não, você é um negociador. A negociação é uma verdade da vida. Você discute aumentos com seu patrão. Tenta entrar em acordo com um estranho acerca do preço da casa dele. Dois advogados tentam resolver um processo judicial decorrente de um acidente de automóvel. Um grupo de empresas de petróleo planeja um contrato de risco para a exploração conjunta de petróleo em plataformas marítimas. O Secretário de Estado dos Estados Unidos senta-se com o seu equivalente soviético para buscar um acordo sobre a limitação de armas nucleares. Tudo isso são negociações.”

¹⁶² Como definem FISCHER, Roger; URY, William & PATTON, Bruce: “A negociação é um meio básico de se conseguir o que se quer de outrem. É uma comunicação bidirecional concebida para chegar a um acordo, quando você e o outro têm alguns interesses em comum e outros opostos”. Op. cit. p. 15.

¹⁶³ Drew Hyman analisou os custos de um processo de conciliação em comparação com o processo judicial e chegou aos seguintes dados: cada caso extrajudicial custa de $ 16 a $ 51 (dólares), e os casos em juízo de $ 1.000 a $ 1.500. Utility consumer dispute settlement: a regulatory model for mediation, arbitration and class advocacy. In: Conflict resolution and public policy. Edited by Miriam K. Mills. New York: Greeenwood Press, 1990. p. 68.

¹⁶⁴ “Justiça doce.” JARROSON, Charles. Les modes alternatifs de règlement des conflits: Présentation générale. In: Revue internationale de droit comparé, n. 2, p. 325, avril/juin 1997. Sobre o tema vide, também, CARMONA, Carlos Alberto. A crise do processo e os meios alternativos para a solução de controvérsias. In: Revista de Processo, n. 56, ano 14, p. 91-99, out./dez. 1989.

¹⁶⁵ ANTUNES, Paulo de Bessa. Ação civil pública, meio ambiente e terras indígenas. “Em primeiro lugar há que se anotar que as ações civis públicas produzem resultados que não estão diretamente vinculados com aquilo que ficou decidido nos autos. O que se pode constatar foi que, na prática, a simples existência do processo teve o condão de movimentar os diversos atores em busca de soluções que, não raro, ultrapassam os limites do Judiciário. Em segundo lugar, o próprio Judiciário ainda não logrou estabelecer um mecanismo claro para tratar as ações civis públicas e, em razão disso, muitas vezes é superado pelos fatos. Conclui-se também que o Poder Judiciário e o Ministério Público podem exercer um importantíssimo papel na correção de políticas públicas do meio ambiente”, p. 62.

¹⁶⁶ Retornaremos ao assunto na segunda parte da obra, item 2.2.

¹⁶⁷ “Ação civil pública. Proposta pelo Ministério Público Federal. Carne importada. Suspeita de contaminação radioativa em razão do acidente de Chernobyl. Recusa a proposta de acordo, com julgamento de mérito pela improcedência do pedido inicial, em grau de embargos infringentes. Formalização de novo acordo na fase de recurso especial. Homologação, eliminando o objeto do recurso pendente. 1. Estando a solução da lide submetida a última instância, em matéria infraconstitucional, nada impede que o novo acordo seja aqui examinado. 2. Afasta-se a tese sobre disponibilidade do direito material em ação civil pública, no caso concreto – já que o bem tutelado integra a classe dos chamados interesses difusos – uma vez que, julgando o mérito, a carne importada fora julgada prestável ao consumo humano. 3. Sendo o âmago da questão a proteção dos interesses de todos e inexistente qualquer nocividade do produto, protegida está a sociedade, reputando-se perfeitamente viável a transação e julgando-se extinto o procedimento recursal” (STJ. REsp. n. 714. Relator: Min. Hélio Mosimann. Segunda Turma. DJU, 10.02.1992).

¹⁶⁸ Consoante lecionam Elena I. Highton e Gladys S. Alvares: “Un sistema de resolución de conflictos es eficiente cuando cuenta con numerosas instituiciones y procedimientos que permiten prevenir las controversias y resolverlas, en su mayor parte, com el menor costo posible, partiendo de las necesidades e intereses de las partes, sobre la base del principio de subsidiariedad que se expresa así: ‘las cuestiones deberán ser tratadas al más bajo nivel en la mayor medida posible, en forma descentralizada; al más alto nível sólo se tratarán los conflictos en que ello sea absolutamente necessario.’ Obvio es que, el más alto nivel está dado por el sistema judicial. Los tribunales no deben ser el lugar donde la resolución de disputas comienza. Ellos deben recibir el conflicto después de haberse intentado otros métodos de resolución, salvo que, por la índole del tema, por las partes involucradas o por otras razones el tratamiento subsidiario no sea aconsejable.” Mediación para resolver conflictos. Buenos Aires: Ad hoc, 1995, p. 24-25.

¹⁶⁹ JOLOWICZ, J. A. & CAPPELLETTI, Mauro. Formalização da injustiça. Public interest parties and the active role of the judge in civil litigation. New York: Oceana Publications, 1975. p. 249.

¹⁷⁰ São as seguintes leis mais relevantes: 8.455, de 21.08.1992 (prova pericial), 8.637, de 31.03.1993 (vinculação do juiz ao processo-identidade física do juiz), 8.710, de 24.09.1993 (citação e intimação), 8.718, de 14.10.1993 (estabilização do processo), 8.898, de 29.06.1994 (liquidação de sentença), 8.950, de 13.12.1994 (recursos), 8.951, de 13.12.1994 (ação de consignação em pagamento), 8.952, de 13.12.1994 (tutela antecipada, tutela específica, processo cautelar), 9.853, de 13.12.1994 (processo de execução), 9.756, de 17.12.1998 (recursos). “Assim, específicos com explícita renúncia a qualquer pretensão de sistematizar o Código de Processo Civil ou alterar a sua estrutura, esses anteprojetos trazem a proposta de uma série de minirreformas, e não de uma reforma global ou abrangente. Sem guerrear o Código ou postular sua substituição, eles integram uma verdadeira estratégia de guerrilha contra os pontos débeis do sistema, bem definidos e merecedores de uma ocupação oportuna e saneadora” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 29).

¹⁷¹ Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 e Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001.

¹⁷² Lei n. 9.307, de 27 de setembro de 1996. Sobre arbitragem, vide BASSO, Maristela. Lei nova revitaliza a arbitragem no Brasil como método alternativo-extrajudicial de solução de conflitos de interesses. In: Revista dos Tribunais, n. 733, nov. 1996.

¹⁷³ Lei n. 9.958, de 12 de janeiro de 2000.

¹⁷⁴ Temos várias nomenclaturas na doutrina estrangeira como: ADR – Alternative Dispute Resolution, RAD – Règlement Alternatif des Differences, MARC – Modes Alternatives de Règlement des Conflits, SoRRel – Solutions de Rechange au Règlement des Litiges.

¹⁷⁵ Características de métodos adversariais: as partes são opositoras, um terceiro supre a vontade das partes e toma a decisão, é a lógica do tudo ou nada, em regra se uma parte ganha a outra perde, em regra são decididos com base legal. Características dos métodos não adversariais: as partes atuam juntas e de forma cooperativa, as partes mantêm o controle do procedimento e da própria decisão, todas as partes se beneficiam com a solução que criaram, em muitos casos se pode recorrer à equidade. Elena I. Highton, e Gladys S. Alvares. Op. cit. p. 95-96.

¹⁷⁶ Cf. JAROSSON, Charles: “La naissance ou le renouveau des modes alternatifs de règlement des conflits a d’abord pris corps dans les pays de Common Law (aux États-Unis surtout), mais font l’objet d’une attention croissante dans les pays de tradition romano germanique.” Op. cit. p. 325 (“O nascimento ou a renovação dos modos alternativos de solução de conflitos tomou corpo inicialmente nos países da Common Law (sobretudo nos Estados Unidos), mas foram objeto de uma atenção crucial nos países de tradição romano-germânica.” Tradução livre da autora).

¹⁷⁷ “Eles se movem além ou alternativamente aos processos jurisdicionais clássicos.” JARROSON, Charles. Op. cit. p. 326.

¹⁷⁸ Art. 5o, XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Por isso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn. n. 2.139 MC/DF e da ADIn. n. 2.160 MC/DF, ambas de relatoria do Ministro Octávio Gallotti, tendo como Relator para acórdão o Ministro Marco Aurélio, publicado no DJe, n. 200, 23.10.2009, decidiu que a única interpretação conforme à Constituição, do art. 625-D da Consolidação das Leis do Trabalho, que instituiu a Comissão de Conciliação Prévia, é considerá-la uma faculdade, garantindo que os titulares do direito substancial tenham acesso imediato ao Judiciário, já que a Constituição Federal em vigor, ao contrário da pretérita, é exaustiva quanto às situações jurídicas passíveis de ensejar, antes do ingresso em juízo, o esgotamento da fase administrativa, alcançando, na jurisdição cível-trabalhista, apenas o dissídio coletivo.

¹⁷⁹ A confidencialidade existe para se evitar a influência numa possível decisão judicial em caso de o acordo se frustrar. Athos Gusmão Carneiro lembra quanto à conciliação em juízo: “Ponto importante a salientar é o de que o juiz não deverá incluir no termo de audiência as ofertas e recusas de propostas conciliatórias, quando infrutuoso o ato (TARS. Ap. Cível n. 1.779. Segunda Câmara Cível. Ac. de 06.04.1976), pois tal conduta importaria em enfraquecer a posição da parte, e ninguém mais se animaria às tentativas conciliatórias se pudessem, praticamente, importar em virtual reconhecimento de direitos alheios (TARS. Ap. Cível n. 11.290. Primeira Câmara Cível. Ac. de 02.10.1975, apud O novo CPC nos Tribs. do RS e SC, AGC. t. II, verbetes 0465 e 0467)” (Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 47).

¹⁸⁰ Entendimento contrário de Per Henrik Lindblom. La privatizazione della giustizia: osservazioni circa alcuni recenti sviluppi nel diritto processuale americano e svedese. RTDPC, Milano: Giuffrè, n. 4, dez. 1995. “La privatizazione processuale può presentarsi in situazioni differenti, e ad almeno a due diversi livelli: all’interno ed all’esterno del sistema delle corti. Finora nessuno ha avanzato la proposta di chiudere le corti civili o di venderle ai privati. Comunque, se le corti non sopravviveranno in un libero mercato della giustizia, almeno alcuni palazzi di giustizia potranno esser messi in vendita. Il tipo di privatizzazione che potrebbe condurre ad un simili resultato è la promozione di alternative extraprocessuali (l’arbitrato, le tranzacioni private, i minitrials, ecc.), già esistenti da lungo tempo od introdotte recentemente a fianco della cosiddetta ‘giustizia pubblica’.” (“A privatização processual pode apresentar-se em situações diferentes, e ao menos em dois diversos níveis: no âmbito interno ou externo do sistema de cortes. Até agora ninguém avançou a proposta de fechar as cortes civis ou de vendê-las aos particulares. De qualquer modo, se as cortes não sobreviverem em um mercado livre da justiça, ao menos alguns palácios de justiça poderão ser colocados à venda. O tipo de privatização que poderia conduzir a um resultado similar é a promoção de alternativas extraprocessuais (a arbitragem, a transação privada, os minitrials etc.) já existentes ao longo ou introduzidos recentemente ao lado da dita ‘justiça pública’.” Tradução livre da autora).

¹⁸¹ GALANTER, Marc. Op. cit.

¹⁸² LEMPERT. More Tales of Two Courts: exploring changes in the “Dispute Settlement function” of trial courts. In: Law and Society Review, v. 13, n. 91-138, p. 99-100 (1978).

¹⁸³ Segundo o Black’s Law Dictionnary, minitrial é: “A private, voluntary, informal form of dispute resolution in which attorneys for each disputant make a brief presentation of his or her best case before officials for each side who have authority to settle. Usually, a neutral, third-party advisor is present at the hearing. Following the attorneys’ presentations, the principals attempt to settle the dispute. The neutral third-party may be asked to render a non-binding advisory opinion regarding the outcome of the dispute if it were litigated.” St. Paul: West Publishing, 1990. p. 997 (“Uma forma de resolução informal, privada e voluntária na qual advogados de cada parte fazem uma apresentação breve de seu melhor caso perante oficiais que têm autoridade para compor. Geralmente um terceiro conselheiro neutro está presente na audiência. Após as apresentações dos advogados, os representantes tentam compor a disputa. O terceiro neutro pode ser chamado a dar uma opinião não vinculante sobre o resultado da disputa se fosse litigada em juízo.” Tradução livre da autora).

¹⁸⁴ Cf. Roberto Senise Lisboa: “O primeiro país a regulamentar esse instituto foi a Holanda, no seu Código Civil de 1909. Em seguida, o Código Suíço das obrigações e o Trade Union Act, este, de 1913. Ao final da década de 1910, foi promulgada a lei francesa correspondente, seguida, anos após, em 1926, pelo modelo fascista implantado no Estado italiano”, São Paulo: RT, 1997. p. 433.

¹⁸⁵ No mesmo sentido, Senise: “A convenção coletiva não pode infirmar vantagens legais conferidas ao empregado. Proíbe-se, assim, o desconto realizado pelo empregador para pagamento de seguro em prol de empregado, mesmo que seja fixada cláusula convencional neste sentido, em face do princípio da intangibilidade do contrato individual e da possibilidade de aproveitamento da situação de vulnerabilidade do mesmo. TST. RR n. 53.175/92.6. Terceira Turma. Relator: Min. Mendes de Freitas. DJU, 21.05.1993.” Op. cit. p. 441.

¹⁸⁶ “Art. 612 da CLT. Os Sindicatos só poderão celebrar convenções ou acordos coletivos de trabalho, por deliberação de Assembleia Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de convenção, e dos interessados no acordo e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos mesmos. Parágrafo único. O quorum do comparecimento e votação será de 1/8 (um oitavo) dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 (cinco mil) associados.”

¹⁸⁷ Art. 107 do CDC. As entidades civis de consumidores e associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção coletiva, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo. § 1º A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos. § 2º A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias. § 3º Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento.”

¹⁸⁸ A exemplo das convenções coletivas celebradas pelo Movimento de Donas de Casa do Rio Grande do Sul: a) a primeira foi com diversas redes de supermercados através da Associação Gaúcha de Supermercados (AGAS) totalizando duzentos supermercados em todo o Rio Grande do Sul. Foi ajustado que eles congelariam 30 itens da cesta básica, a critério de cada rede por 30 dias; b) a outra convenção foi celebrada com três redes de Farmácias versando sobre congelamento de 100 medicamentos de uso contínuo por 30 a 45 dias, em fevereiro de 1999. No mesmo sentido, a convenção coletiva de consumo entre a Associação de donas de casa e dos consumidores de Tubarão/SC com as distribuidoras de gás da cidade, celebrada em 18.08.1999, tendo como objeto a fixação do preço e a convenção celebrada com Supermercados de Tubarão em 05 de novembro de 1999, com o mesmo objetivo.

¹⁸⁹ Nesse sentido, Daniel Roberto Fink: “O Código (do consumidor) não fixou outras condições para sua celebração e não estabeleceu requisitos mínimos para sua validade. Entretanto, as entidades devem estar previamente autorizadas por seus filiados a tal celebração, seja por meio de seus estatutos, seja por meio de assembleia geral convocada para este fim, ou por ambas as formas. Ainda, o objeto de suas atividades deve ser compatível com a relação de consumo que se pretende convencionar, sob pena de sua obrigatoriedade aos seus filiados poder vir a ser seriamente questionada.” Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 864.

¹⁹⁰ Cf. Roberto Senise Lisboa: “A doutrina portuguesa alude à chamada gestão coletiva dos direitos do autor, em franca expansão, mantendo-se a proteção do autor individualmente considerado... As entidades representativas dos direitos dos autores podem vir a estabelecer convenções coletivas, que venham a versar sobre direitos patrimoniais (métodos de arrecadação, de autorização do uso das obras dos autores filiados e de defesa das criações dos mesmos)... Em Portugal, são frequentes os contratos formulários firmados através de convenções coletivas entre as associações que representam os interesses dos autores e dos editores. Os termos do negócio jurídico são fixados pela convenção, que, contudo, somente gera efeitos sobre os representados, dada a sua condição de filiados.” Op. cit. p. 477-480.

¹⁹¹ Cf. Roberto Senise Lisboa: “Os contratos coletivos de locação (rapports collectifs de location) são negócios jurídicos por meio dos quais se enuncia uma série de direitos e obrigações de pactos nas relações de produção, na aquisição de produtos agrícolas e de locação... Segundo o modelo francês, as entidades representativas dos direitos dos locadores e dos locatários poderão firmar contrato, com vista à fixação de outras normas cuja eficácia, no entanto, se restringirá aos filiados efetivamente representados pela associação.” Op. cit. p. 486-487.

¹⁹² Cf. LYON-CAEN, Arnaud. Les modes alternatifs de règlement des litiges en droit administratif. In: Revue Internationale de Droit Comparé, cit., p. 421-425.

¹⁹³ Para uma interessante abordagem sobre o tema, vide a coletânea Conflict resolution and public policy. Edited by Miriam K. Mills. New York: Greeenwood Press, 1990.

¹⁹⁴ Como informa Michel Prieur: “Il s’agit de l’élaboration concertée de programmes de réduction de la pollution (essentiellement des eaux) en contrepartie d’une aide financière aux industriels pour la dépollution. Le contrat est signée par le ministre de l’Environnement pour l’État et le représentant de la branche professionnelle concernée...” Droit de l’environnement. Paris: Dalloz, 1991. p. 117 (“Trata-se de elaboração concertada de programas de redução da poluição (essencialmente das águas) em contrapartida a uma ajuda financeira aos industriais para a despoluição. O contrato é assinado pelo Ministro de meio ambiente, pelo Estado, e pelo representante do ramo profissional pertinente.” Tradução livre da autora).

¹⁹⁵ RABE, Barry G. The hazardous waste dilemma and the hazards of institutionalizing negotiation. In: Conflict resolution and public policy. Edited by Miriam k. Mills. New York: Greenwood Press, 1990. p. 3.

¹⁹⁶ Conforme exemplifica Rabe: “Under the 1980 Massachusetts Hazardous Waste Facility Siting Act, for example, a legally binding siting agreement must be reached through negotiation between a site developer and the local community (Massachusetts Hazardous Waste, 1980). These mandatory negotiations receive oversight assistance from a state Hazardous Waste Facilities Site Safety Council that features broad representation. It makes the initial determination as to whether a site proposal is ‘feasible and the deserving of state assistance’ and thereby appropriate for negotiation. The oversight of this council is quite limited, however, and once any agreement is approved, it ‘becomes a binding, non assignable contract between the developer and the host community’ (Bingham and Miller, 1984, Seley, 1983, Bacow and Milkey, 1982; Gusman and Harter, 1986; Andrews and Pierson, 1984, Holznagel, 1986). In the absence of an agreement, the council requires binding arbitration. Massachusetts has since been followed by five other states (Wisconsin, Rhode Island, Texas, Connecticut, and Virginia) that formally recognize local community interests through the creation of a negotiation process between developer and community that interposes the state as a mediator.” Op. cit. p. 4 (“Sob o Ato de Localização de aterro sanitário para lixo perigoso de 1980 de Massachusets, por exemplo, deve ser alcançado, através da negociação entre o empreendedor do aterro sanitário e a comunidade local, um acordo vinculante sobre a sua localização. Essas negociações obrigatórias recebem uma assistência geral do Conselho estatal de localização de aterro sanitário para lixo perigoso, que permite uma ampla representação. O Conselho faz a avaliação inicial sobre o local proposto ser viável e merecer assistência estatal, e, portanto, se é apropriado para a negociação. A supervisão desse conselho é bastante limitada; todavia, desde que o acordo seja aprovado, ‘torna-se um contrato vinculante entre o empreendedor e a comunidade hospedeira’ (Bingham e Miler, 1984, Seley, 1983, Bacon e Milkey, 1982; Gusman e Harter, 1986; Andrews e Pierson, 1984, Holznagel, 1984). Na ausência de um acordo, o Conselho requer uma arbitragem vinculante. Massachussets desde então vem sendo acompanhada por cinco outros Estados (Wisconsin, Rhode Island, Texas, Connecticut e Virginia), que formalmente reconheceram os interesses da comunidade através da criação de um processo de negociação entre o empreendedor e a comunidade, e interpõe o Estado como um mediador.” Tradução livre da autora).

¹⁹⁷ Voltaremos ao tema na segunda parte do livro, item 2.2.

¹⁹⁸ Para uma abordagem sobre o tema, vide FONSECA, Antônio. Papel dos tribunais administrativos. Revista de Informação Legislativa do Senado Federal, n. 137, p. 215-238, jan./mar. 1998.

¹⁹⁹ ALMEIDA, Carlos Ferreira. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Livraria Almedina, 1982. p. 174.

²⁰⁰ ALMEIDA, Carlos Ferreira. Op. cit. p. 174.

²⁰¹ ALMEIDA, Carlos Ferreira. Op. cit. p. 175.

²⁰² ALMEIDA, Carlos Ferreira. Op. cit. p. 176.

²⁰³ Drew Hyman menciona como funciona o Bureau of Consumer Services (BCS) nessa perspectiva coletiva: “Data from all BCS cases are maintained on the computerized Consumer Services Information System (CSIS) developed and operated by The Pennsylvania State University (Hyman et al., 1979). Analyses of these data identify problems with utility company consumer operations. Subsequent class action occurs through negotiations with utility companies, formal rate case proceedings, and fines for violations. As individual dispute settlement seeks to make utility company operations more responsive to individual consumers, class action seeks to make utility companies more responsive to groups of consumers or the entire collectivity”, Op. cit. p. 69 (“Dados de todos os casos do BCS são mantidos no sistema computadorizado de informação do consumidor (CSIS) desenvolvido e operado pela Universidade do Estado da Pennsylvania (Hyman et al., 1979). Análises desses dados identificam problemas com as operações dos consumidores com as empresas de serviços públicos. Ações de classe subsequentes ocorrem através de negociações com as companhias, procedimentos sobre taxas, e multas por violações. Como a resolução de conflito individual objetiva tornar as empresas de serviço público mais responsivas aos consumidores individuais, a ação de classe objetiva tornar as companhias mais responsivas a grupos de consumidores ou a inteira coletividade.” Tradução livre da autora). Utility consumer dispute settlement: a regulatory model for mediation, arbitration and class advocacy. In: Conflict resolution and public policy. Edited by Miriam k. Mills, New York: Greenwood Press, 1990.

²⁰⁴ Conforme se depreende das lições de Hyman o proxy advocate: “The consumer services model provides a paradigm for governmental proxy advocate. As described by Hyman, ombudsman and other complaint-handling programs may use their particularized contacts to identify problems in law, policy regulation, or procedure. Citizens complaints in the aggregate serve as administrative feedback, organizational monitoring, and social indicators. Thus, personalized contacting is transformed into participation at the communal level. Citizens’ complaints thus help to direct the formation of general social goals and changes in law or policy (Hyman, 1979: 150). Gormley (1981) distinguishes between the classical ombudsman and the proxy advocate: “In contrast to an ombudsman, a proxy advocate represents a class of persons, not an individual with a complaint. In contrast to an ombudsman, whose concerns are particular, the proxy advocate’s concerns are universal (Gormley, 1981: 449).” Op. cit. p. 69 (“O modelo de serviços ao consumidor fornece um paradigma para o proxy advocate (advogado de parte) público. Como descrito por Hyman, ombudsman e outros programas de encaminhamento de reclamações podem usar seus contatos particularizados para identificar problemas na lei, na regulamentação de polícia, ou no procedimento. Queixas dos cidadãos no conjunto servem como um retorno administrativo, um monitoramento organizacional e indicadores sociais. Assim, contato personalizado é transformado em participação em nível comunitário. As queixas dos cidadãos servem para ajudar a direcionar a formação de objetivos sociais e mudanças na lei ou na polícia (Hyman, 1979: 150). Gomnley (1981) distingue entre o ombudsman clássico e o proxy advocate: ‘Em contraste com um ombudsman, um proxy advocate representa uma classe de pessoas, não um indivíduo com uma reclamação. Em contraste com um ombudsman, cujas preocupações são particulares, as preocupações do proxy advocate são universais.” Tradução livre da autora).

²⁰⁵ Conforme Carnelutti, “equivalentes jurisdicionais são os meios mediante os quais se pode atingir a composição da lide, por obra dos próprios litigantes (contendores) ou de um particular desprovido de um poder jurisdicional”, apud ALVIM, J. E. Carreira. Elementos de teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 49.

²⁰⁶ A Constituição espanhola, em seu art. 54, prevê a figura do defensor do povo: “Uma lei orgânica regulará a instituição do Defensor do Povo como alto comissário das Cortes gerais, por estas designado para a defesa dos direitos compreendidos neste título e que, para esse efeito, poderá supervisionar a atividade da Administração, dando conta às Cortes Gerais.” A Constituição portuguesa institui, em seu art. 23, a figura do Provedor de Justiça: “1. Os cidadãos podem apresentar queixas por ações ou omissões dos poderes públicos ao Provedor de Justiça, que as apreciará sem poder decisório, dirigindo aos órgãos competentes as recomendações necessárias para prevenir e reparar injustiças. 2. A atividade do Provedor de Justiça é independente dos meios graciosos e contenciosos previstos na Constituição e nas leis. 3. O Provedor de Justiça é um órgão independente, sendo o seu titular designado pela Assembleia da República. 4. Os órgãos e agentes da Administração Pública cooperam com o Provedor de Justiça na realização de sua missão.”

²⁰⁷ Constituição sueca de 1809: “Art. 96. O Parlamento designará pelo menos dois cidadãos de reconhecida competência legal e marcante integridade para supervisionar, na condição de ombudsman do parlamento, de acordo com as diretrizes por este estabelecidas, a observância das leis e regulamentos por todos os funcionários e empregados; e instaurar processos, perante os Tribunais próprios, contra os que, no exercício de suas funções públicas, praticarem ato ilícito mediante parcialidade ou favoritismo, ou de outra forma, ou se omitirem no cumprimento do dever. O ombudsman estará sujeito sob todos os aspectos às mesmas responsabilidades estabelecidas para os promotores públicos pela lei civil e penal, e pelas regras do processo judicial atinente a promotores. O parlamento designará o número necessário de substitutos do ombudsman, que deverão ter as mesmas qualificações dele.” LEITE, Celso Barroso. Ombudsman. Corregedor administrativo. A instituição escandinava que o mundo vem adotando. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1975. p. 35.

²⁰⁸ Cf. DELFINO, Rossella. L’“ombudsman” come modello di “alternative dispute resolution” nel settore privato. RTDPC, mar. 1995.

²⁰⁹ “O homem das reclamações.”

²¹⁰ O sueco Hans Blix lembra que por vezes se indaga se essa instituição não é mais útil num moderno Estado de Bem-Estar, como o seu país. Mas ele próprio responde que a Suécia do século XIX estava ainda bem longe de ser o que é hoje, e, todavia, “então como agora o corregedor administrativo era um mecanismo de grande utilidade”, apud LEITE, Celso Barroso. Op. cit. p. 47.

²¹¹ Nesse sentido, TÁCITO, Caio. Ombudsman – O defensor do povo. RDA, 171: 15/26, jan./mar. 1988; OLIVEIRA FILHO, João de. O ombudsman, instrumento de defesa dos direitos humanos nas democracias modernas. Revista dos Tribunais, 497, mar. 1977. Também a Comissão de Notáveis que elaborou um anteprojeto de Constituição, no seu art. 56, defendia a instituição do “Defensor do Povo”, a fim de “zelar pelo efetivo respeito dos poderes do Estado aos direitos assegurados nesta Constituição, apurando abusos e omissões de qualquer autoridade e indicando aos órgãos competentes as medidas necessárias à sua correção ou punição”, o qual seria escolhido pela maioria absoluta dos deputados federais (ou estaduais nos Estados) e gozando das mesmas prerrogativas de parlamentares e vencimentos dos ministros do STF.

²¹² Com esse entendimento, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Op. cit. p. 95): “Não obstante a popularidade da instituição e o êxito que possa ter alcançado em outros países, entendemos que, entre nós, suas funções devem ser cometidas, com maior eficácia, ao Ministério Público. Este órgão, não só em razão de sua tradição e da presença difundida em todo o território nacional, abrangendo todos os níveis hierárquicos de provocação, soma a experiência profissional ao preparo funcional (concurso público) e a independência da ação à vocação de defesa do interesse indisponível, razões pelas quais entendemos supérflua, em nosso sistema de controle de poder, a instituição de um ombudsman, ou que denominação assuma com competência paralela e repetitiva, se não competitiva com o Ministério Público.” Também Fábio Konder Comparato, que no projeto que elaborou de Constituição previa em seu art. 186 o Ministério Público com atribuições de ombudsman. Muda Brasil. Uma Constituição para o desenvolvimento democrático. São Paulo: Editora Brasiliense, 1987. Júlio Aurélio Vianna Lopes, em importante trabalho sobre o Ministério Público, relembra que: “A corporação do Ministério Público se opôs à criação do ‘Defensor do povo’, posição consignada em seu VI Congresso Nacional, argumentando que a instituição já cumpria esta função nas pequenas cidades do interior, devendo ser aperfeiçoada para as grandes cidades... A influência dos ‘Plenários Pró-Participação popular’ foi evidente nas várias proposições de sua lavra que se converteram em relações constitucionais, devendo ser observado que foram os pioneiros na atribuição da função de zelador dos direitos dos cidadãos pelos Poderes Constituídos – dicção típica da proposta de ‘Defensor do Povo’ (tal como se configurou no Projeto dos ‘notáveis’) – ao Ministério Público. É importante salientar, ainda, que o Parquet sempre constou de seus anteprojetos no tema ‘Participação popular’, o qual era, explicitamente, um dos eixos que norteavam a discussão entre os participantes dos movimentos, ao lado de outros – ‘Funções do Estado’, ‘Alicerces da Sociedade’ e ‘Condições da Vida’.” Democracia e cidadania. O novo Ministério Público brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 111-113.

²¹³ Como a pioneira opinião de Roberto Lyra: “Assim, o Ministério Público evoluirá para um ministério social que assumirá a responsabilidade da tentativa da ordem jurídica em todo o mundo – a paz social pela justiça social, tarefa máxima da democracia na atual conjuntura da humanidade...Um ministério social promoverá a justiça social, curará dela e não só de uma justiça pública, estatal, oficial. A ordem jurídica será adaptada aos dramas contemporâneos.” Visão social do direito. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976. p. 57.

²¹⁴ Cf. Fábio Konder Comparato: “O necessário complemento de uma reforma do Judiciário consiste na reformulação das funções do Ministério Público. Este último tem sido, até hoje, um auxiliar do estado, quando deveria ser, exclusivamente, um defensor da sociedade civil. A distinção aqui se impõe vigorosamente: o Estado, o corpo de seus procuradores, encarregados de representar judicialmente os seus interesses. Não pode ser esta a função do Ministério Público. Os seus membros devem atuar, como se repete nos manuais doutrinários e arrazoados forenses, no interesse da sociedade. Apenas deixa-se de tirar a necessária conclusão dessas premissas, qual seja, a autonomia do Ministério Público em relação ao Executivo“. “Segurança e democracia”. In: Direito, cidadania e participação. São Paulo: T. A. Queiroz, 1981. p. 223.

²¹⁵ Sobre o novo Ministério Público, vide, dentre outras obras, FEROLLA, Bruno. Globalização, hegemonia e periferismo e o novo Ministério Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000; MAZZILLI, Hugo Nigro. O acesso à justiça e o Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 1998; GOULART, Marcelo Pedroso. Ministério Público e democracia. Teoria e práxis. São Paulo: Editora de Direito, 1998; LOPES, Júlio Aurélio Vianna. Democracia e cidadania. O novo Ministério Público brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000; SANTANA, Heron José de. O espírito do Ministério Público. Tese de mestrado apresentada no Programa de Pós-graduação da Faculdade de Sociologia da Universidade Federal da Bahia, fevereiro de 2000 (dissertação não publicada); FERRAZ, Antônio Augusto Mello (Coord.). Ministério Público. Instituição e processo. São Paulo: Atlas, 1999; FERRAZ, Antônio Augusto Mello (Coord.). Ministério Público. Democracia. São Paulo: Atlas, 2000.

²¹⁶ Procuradores do Rei.

²¹⁷ Sobre as origens do Ministério Público, vide MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 37-62.

²¹⁸ Cf. relata Ibsen Pinheiro, que participou ativamente da elaboração do capítulo do Ministério Público na Constituição Federal: “Não foi fácil chegar ao novo perfil da instituição. Eu sei porque estava na Constituinte e, designado pelo líder Mário Covas, coordenei a elaboração do texto dos arts. 127, 128 e 129 que compõem a base do Ministério Público na Constituição Federal, conduzindo, também, a pesada negociação que a precedeu, não apenas entre as lideranças políticas, mas muito mais com as corporações interessadas, especialmente as polícias civil e militar, a magistratura e a advocacia. Entre dois amores balançou o coração da Constituinte. Os da direita, conservadores, queriam conservar, naturalmente. Defendiam o mesmo Ministério Público esboçado na França do século XIV e que se subia ao Parquet para representar, pelos procureurs du Roi, os interesses do monarca; até que Luiz XIV escancarou e, sendo ele o Estado, por assim dizer publicizou os promotores. Mas nada que fosse além da defesa do Estado, embora já embrionasse o conteúdo democrático do monopólio da ação penal pública. Particularmente dura (e surpreendente) foi a negociação com o Ministério Público! Seu segmento federal, hoje de longe o mais visível, opôs-se tenazmente às mudanças, engajando na luta sua associação representativa e todos os seus líderes, inclusive um prestigiado Procurador-Geral da República, tudo porque defendia encarniçadamente o poderzinho de representar judicialmente a União, o que às vezes o empurrava esquizofrenicamente para os dois lados do balcão, na ponta autora e na parte ré de um mesmo feito. Na esquerda havia também adversários da mudança, porque suas lideranças preferiam a solução ascética (e poética) do ombudsman escandinavo que, como se sabe, funciona muito bem... na Escandinávia. Por fim preponderou a proposta que vinha do Ministério Público dos Estados avalizada por uma experiência que há muito valorizava a independência funcional e principalmente a distinção entre o fiscal da lei e o procurador do Estado. São Paulo, Rio Grande do Sul, Minas Gerais, Paraná e Rio de Janeiro conduziram essa luta, com apoio de todas as estruturas estaduais. Logo, o perfil do Ministério Público que aí está não é casual, nem acidental, mas produto de muita reflexão, muito entendimento, algumas concessões de partes a partes (dada a diferença no mecanismo de provimento do cargo de Procurador-Geral na União e nos estados, assim como a expressão ‘controle externo da atividade policial’) e sobretudo muita clareza na ideia-força que moveu a proposta vitoriosa: desenhar uma instituição estatal que não fosse do governo, mas da sociedade, não mais apenas para a histórica função institucional de acusar, mas também a de defender ‘a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis’ (art. 127). Ou ainda, como reza o art. 129, ‘zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia’.” Ministério Público novo de guerra. Artigo publicado no Jornal Zero Hora, de 06.09.2000.

²¹⁹ Na proposta da emenda da Reforma do Judiciário, já votada pelo Senado Federal e aguardando exame da Câmara dos Deputados, há previsão de que o Procurador-Geral seja reconduzido apenas uma vez.

²²⁰ Principalmente quanto às funções na área cível, vide VESCOVI, Enrique. Tareas del Ministerio Publico. Congreso Internacional de derecho procesal civil. Bélgica, Gent, agosto de 1977. Revista de Processo, v. 03, n. 10, p. 149-173, São Paulo, abr./jun. 1978. Para uma visão de direito comparado sobre a aplicação do princípio da independência do Ministério Público, vide CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministério Público no processo civil e penal. Promotor natural atribuição e conflito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 29-249. Sobre uma breve resenha do Ministério Público italiano e norte-americano respectivamente. SZNICK, Valdir. O Ministério Público no direito italiano. Revista dos Tribunais, 499, p. 276-278, maio 1977; e SIMON, John Anthony. Considerações sobre o Ministério Público norte-americano. Revista dos Tribunais; 640, p. 7-18, fev. 1989. Sobre atuação crítica da atuação do Ministério Público, vide CAPPELLETTI, Mauro & JOLOWICZ, J. A. Le rôle du Ministère Public, de la prokouratoura et de l’attorney general dans le procedure civile. Public Interest parties and the active role of the judge in civil litigation. Milão: Giuffrè e New York: Dobbes Ferry, 1979.

²²¹ A essa conclusão chegou o Dr. Todd Landman, Diretor do Human Rights Centre da University of Essex, mencionada em recente relatório de viagem ao Brasil, divulgado na rede do Ministério Público Federal, realizada entre os dias 19 a 30 de junho de 2000: “One of the discussions that we had was about the role of the Procurator’s office. Joaquim and I agreed that is something of a Brazilian QUANGO with formal and informal responsibilities” (visit Report, University of Essex – Universidade de Brasília exchange, 19-30 June 2000, mimeo) (uma das discussões que nós tivemos foi sobre o papel do Procurador). Joaquim Barbosa, atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, e eu concordamos que é algo parecido com uma QUANGO (uma espécie de agência governamental inglesa) brasileira com responsabilidades formais e informais). Para conhecer melhor o que seja uma Quango, vide DAVIS, Howard. Quango anda local government: a changing world. London: Frank Cass, 1996.

²²² Em artigo Os novos políticos. Folha de São Paulo, p. A3, de 28 de julho de 1999.

²²³ Dentre as muitas reportagens sobre o tema, vide: O poder incomodado. Isto é, n. 1.586, de 23.02.2000; Os procuradores na mira chamem o ladrão. Carta Capital, n. 130, 30 de agosto de 2000, matéria de capa e p. 28-32; FREITAS, Jânio de. O bem e o mal em uma sessão. Folha de São Paulo, de 13.08.2000; Procuradores enfrentam falta de estrutura. Folha de São Paulo, de 24.07.2000, Caderno A6; VIDIGAL, Geraldo Facó. Transparência e controle no Ministério Público. Folha de São Paulo, 28.06.1999, Caderno 1, p. 3; MARTINS, Ives Gandra da Silva. O poder de destruir. Folha de São Paulo, de 11.08.2000, Caderno A3; Procuradores divergem sobre ação do MP. Folha de São Paulo, Caderno A6, de 14.08.2000.

²²⁴ ARRUDA FALCÃO, Joaquim de. Os novos políticos. Folha de São Paulo, p. A3, de 28 de julho de 1999.

²²⁵ Existem várias propostas em trâmite no Congresso Nacional de limitação de garantias, de retirada de atribuições e poderes, com a consequente submissão ao Poder Executivo. Vide análise das propostas de emendas constitucionais relativas ao Ministério Público. FACHINNI, Maria Iraneide Olinda S. Boletim dos Procuradores da República, ano II, n. 16, p. 22-24, ago. 1999. A mais recente investida contra o Ministério Público está sendo capitaneada na Câmara dos Deputados pelo deputado federal Paulo Salim Maluf, autor do projeto de Lei n. 265, de 2007, que estipula sanções aos membros do Ministério Público e às associações pela propositura de ações coletivas de “má-fé”.

²²⁶ CAPPELLETTI, Mauro & JOLOWICZ, J. A. Le rôle du Ministère Public, de la prokouratoura et de l’attorney general dans le procedure civile. Public Interest parties and the active role of the judge in civil litigation. Milão: Giuffrè e New York: Dobbes Ferry, 1975.

²²⁷ Interessante é a independência relativa do Ministério Público francês: “A pre-revolutionary adage, still valid, proclaims that: ‘la plume est serve, mais la parole est libre’, meaning that, although the officers of the Ministére públic are obliged to follow the instructions of their superiors when they prepare and file written papers, at the hearing, they regain total independence in their oral arguments and conclusions” (“Um adágio pré-revolucionário proclama que ‘a pena é serva, mas a palavra é livre’, significando que, embora os agentes do Ministério Público sejam obrigados a seguir as instruções de seus superiores quando eles preparam e preenchem documentos, nas audiências, eles recobram independência total nos seus argumentos e conclusões orais.” Tradução livre da autora). CAPPELLETTI, Mauro & JOLOWICZ, J. A. Op. cit. p. 37.

²²⁸ “Campeão das comunidades local, econômica, religiosa, racial ou outras, quanto mais de ‘classes’”. CAPPELLETTI, Mauro & JOLOWICZ, J. A. Op. cit. p. 38.

²²⁹ Mauro Cappelletti e J. A. Jolowicz anotam vários casos em diversos países como França, Bélgica, Itália, Estados Unidos em que, muito embora a lei dê poderes de atuação ao Ministério em defesa da ordem pública, e essa definição seja ampla o suficiente para servir como base de ações em áreas de relevância social, o Ministério Público acaba por adotar uma postura conservadora, limitando a sua intervenção a casos individuais como os de proteção do interesse de menor, da família, p. 47-53. Como relata Fábio Konder Comparato, no Brasil também havia a mesma espécie de paralisia: “Nos primórdios da República, entendeu-se de suprimir a ação popular, sob o pretexto de que o interesse público deve ser protegido judicialmente por iniciativa do Ministério Público, e não do particular. Foi um grave erro, não só pela paralisia tradicional desse órgão, enfeudado no Executivo, como também porque se ignorou a grande virtude desse tipo de ação de suscitar o empenho popular pela fiscalização direta do Poder público, num país em que a sociedade civil sempre foi curatelada.” Op. cit. p. 223. Mesmo quando a lei dá atribuição específica ao Parquet também há relato de omissão, como no caso da Itália: “For instance, article 2409 of the 1942 Codice Civile gives to both the shareholders representing at least one tenth of a corporation’s capital and the Ministère public, the power to set in motion proceedings to redress serious irregularities on the part of the corporation’s administrators. A field inquiry by Professor Vigoriti has shown that some officers of the Italian Parquet are not even aware of their power in a field of such great importance in an industrial, ‘corporate’ society. Whereas proceedings promoted by ‘10 % shareholders’ are not rare, proceedings comenced by the Ministère public are virtualy unkown.” Op. cit. p. 51 (“Por exemplo, o art. 2.409 do Código Civil italiano dá, tanto para o grupo de acionistas que representam dez por cento do capital de uma corporação quanto para o Ministério Público, o poder de adotar medidas para reparar sérias irregularidades dos administradores da corporação. Uma pesquisa de campo realizada pelo professor Vigoriti demonstrou que alguns membros do Ministério Público italiano não estão sequer cientes de seu poder nesse campo de tanta importância em uma sociedade industrial ‘corporativa’. Enquanto processos promovidos por ‘10% dos acionistas’ não são raros, ações iniciadas pelo Ministério Público são virtualmente desconhecidas.” Tradução livre da autora).

²³⁰ Cf. pesquisa coordenada pelo professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: “O resultado da pesquisa revela que a ação civil não é monopólio do Ministério Público e é bom que não seja. Todavia, os órgãos públicos em geral – (Ministério Público, Defensoria Pública e Municípios) – respondem por 87,2% das ações civis públicas propostas, cabendo às associações a parcela de 10,34%, sendo 44% na defesa dos direitos relativos ao meio ambiente”, p. 191.

²³¹ José Rubens Morato Leite utiliza a noção de macrobem nesse sentido: “Com efeito, desta forma, visualiza-se o meio ambiente como um macrobem, que além de incorpóreo e imaterial se configura como bem de uso comum do povo” (Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: RT, 2000. p. 86).

²³² Lei n. 8.429, de 02 de junho de 1992.

²³³ Art. 5o, inc. LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. De se considerar o mandado de segurança coletivo como uma modalidade de mandado de segurança resultam os seguintes pressupostos, anotados por José Rogério Cruz e Tucci, “Class action” e mandado de segurança coletivo. São Paulo: Saraiva, 1990: “a) imprescindível afigura-se, de logo, que o direito subjetivo, de conotação coletiva, cuja tutela é invocada do órgão jurisdicional, seja líquido e certo; b) indispensável torna-se, ainda, que a lesão, ou a ameaça de lesão, a esse direito decorra de ilegalidade ou abuso de poder; e c) necessário é, enfim, que a atuação ou omissão, a ser enfrentada pelo mandamus, seja de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (nada importando, por certo, sua categoria ou a natureza da função por qualquer delas exercida)”, p. 38-39. Esse também foi o entendimento da jurisprudência, logo após a edição da Constituição Federal: Mandado de segurança coletivo. Garantia constitucional não condicionada à lei complementar ou ordinária. Remédio utilizável desde logo como direito das entidades arroladas no inc. LXX do art. 5o da CF. Utilização das regras legais vigentes relativas ao mandado de segurança previstas na Lei n. 1.533/1951, resolvidas em cada caso as situações não análogas que possam advir (TJ/SP. MS n. 142.879-2. Relator: Des. Carlos Ortiz. 12ª Câmara. Julgado em 03.10.1989. RT 648/88).

²³⁴ Art. 5o, inc. LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Segundo Marcelo Figueiredo: “Cremos que qualquer pessoa, física ou jurídica, privada ou pública, tem o direito à injunção. O argumento tem fundamento em interpretação sistemática. Notem que o mandado de injunção vem encartado no Título II, denominado dos direitos e garantias fundamentais, cujo Capítulo I tem a rubrica ‘Dos direitos e deveres individuais e coletivos’. Portanto, o mandado de injunção pode ter como sujeitos ativos (impetrantes) a pessoa individualmente situada, o grupo, a associação, o sindicato etc., enfim, todas as pessoas referidas no Capítulo I, pois o conjunto deve prevalecer sobre o individual. O segundo argumento a corroborar a impetração da injunção apta à tutela coletiva e difusa é encontrado nos arts. 129, III, 182 e 225. Como é possível ao Ministério Público, por exemplo, ‘zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia’ – se lhe for negado o direito à injunção? Notem, para a promoção dos direitos a que alude na competência do Ministério Público, fatalmente se inserem os direitos individuais, coletivos e difusos, podendo ser tutelados através do mandado de injunção” (O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão. São Paulo: RT, 1991. p. 34 e 35).

²³⁵ O § 4° do art. 6° da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, dispõe: “O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhes vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores. Analisando esse preceito afirma Rodolfo de Camargo Mancuso no sentido do texto: “A qualificação proposta por Hely Lopes Meirelles nos parece bastante satisfatória, espelhando bem a conduta do Ministério Público, a quem compete zelar para que a firmada ilegalidade/lesividade, brandida pelo autor na inicial, seja objeto de séria e eficiente investigação probatória, mantendo o Parquet, todavia, sua independência funcional, que lhe é assegurada constitucionalmente (CF, art. 127, § 1°), para ao final formar sua convicção, pró ou contra a tese sustentada pelo autor. O que ora se afirma parece chocar-se com o disposto no § 4° do art. 6° da LAP (não pode o Ministério Público ‘assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores’), mas a dicção legal há de ser interpretada no sentido de que o promotor oficiante deve pautar sua atuação sempre pela diretriz do que melhor consulte ao interesse público, à defesa do erário, à preservação do patrimônio público e da moralidade administrativa. Na verdade, naquele § 4° parece que o legislador dixit plus quam voluit, fiando-se na premissa de que o autor popular age, em princípio, em prol da coisa pública e que o ato sindicado é, presumivelmente, ilegal e lesivo. Uma tal interpretação, sobre não ser autorizada pelas regras da hermenêutica, incide em petição de princípio, já que toma como base de raciocínio certos pontos que, todavia, carecem de comprovação in concreto. Ademais, não se pode olvidar a hipótese de que o autor possa estar em colusão com os réus, ou mesmo animado por algum outro interesse escuso” (Ação popular. Proteção do Erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente. São Paulo: RT, 1996. p. 177).

²³⁶ No mesmo sentido, Teori Albino Zavascki: O Ministério Público e a defesa dos direitos individuais homogêneos. In: Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 29, p. 29-40. Para uma boa resenha sobre a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, vide BERNADINA, Humberto Dalla. Op. cit. No mesmo diapasão alguns precedentes jurisdicionais reconhecendo a possibilidade da atuação ministerial na promoção dos direitos individuais homogêneos, notadamente decisão proferida, à unanimidade, pelo Supremo Tribunal Federal: Processual civil. Ação civil pública para defesa de interesses e direitos individuais homogêneos. Taxa de iluminação pública. Possibilidade. A Lei n. 7.345, de 1985, é de natureza essencialmente processual, limitando-se a disciplinar o procedimento da ação coletiva e não se entremostra incompatível com qualquer norma inserida no título III do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990). É princípio de hermenêutica que, quando uma lei faz remissão a dispositivos de outra lei de mesma hierarquia, estes se incluem na compreensão daquela, passando a constituir parte integrante do seu contexto. O art. 21 da Lei n. 7.345, de 1985 (inserido pelo art. 117 da Lei n. 8.078/1990), estendeu, de forma expressa, o alcance da ação civil pública a defesa dos interesses e “direitos individuais homogêneos”, legitimando o Ministério Público, extraordinariamente e como substituto processual, para exercitá-la (art. 81, parágrafo único, III, da Lei n. 8.078/1990). Os interesses individuais, in casu (suspensão do indevido pagamento de taxa de iluminação pública), embora pertinentes a pessoas naturais, se visualizados em seu conjunto em forma coletiva e impessoal, transcendem a esfera de interesses puramente individuais e passam a constituir interesses coletivos da coletividade como um todo, impondo-se a proteção por via de um instrumento processual único e de eficácia imediata – “a ação coletiva”. O incabimento da ação direta de declaração de inconstitucionalidade, eis que as Leis Municipais n. 25/1977 e 272/1985 são anteriores à Constituição do Estado, justifica, também, o uso da ação civil pública para entrar as inumeráveis demandas judiciais (economia processual) e evitar decisões incongruentes sobre idênticas questões jurídicas. Recurso conhecido e provido para afastar a inadequação, no caso da ação civil pública e determinar a baixa dos autos ao Tribunal de origem para o julgamento do mérito da causa. Decisão unânime (STJ. Acórdão n. 49.272-6. Relator: Min. Demócrito Reinaldo. Primeira Turma. DJU, 17.10.1994, p. 27.868). “19. Que se afirme na espécie interesses coletivos ou interesses homogêneos stricto sensu ambos estão nitidamente cingidos a uma mesma relação jurídica-base e nascidos de uma mesma origem comum, sendo coletivos explicitamente dizendo, porque incluem grupos, que conquanto atinjam as pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais, no sentido do alcance da ação civil pública, posto que sua concepção finalística destina-se à proteção do grupo. Não está, como visto, defendendo o Ministério Público subjetivamente o indivíduo como tal, mas sim a pessoa enquanto integrante deste grupo. Vejo, dessa forma, que me permita o acórdão impugnado, gritante equívoco ao recusar a legitimidade do postulante, porque estaria a defender interesses fora da ação definidora de sua competência. No caso agiu o Parquet em defesa do grupo, tal como definido no Código Nacional do Consumidor (art. 81, incs. II e III) e pela Lei orgânica do Ministério Público (Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993), cujo art. 25, inc. IV, letra a, o autoriza como titular da ação, dentre muitos, para proteção de outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos (...). Ao mencionar a norma do art. 129, III, da Constituição Federal, que o MP está credenciado para propor a ação civil pública, relacionada a outros interesses difusos e coletivos outorgou-se-lhe a prerrogativa para agir na defesa do grupo lesado com a ilegalidade praticada. Não se trata de intromissão da iniciativa ministerial na área específica reservada à atuação de advogados senão a de defender, em nome coletivo, pessoas vítimas de arbitrariedade praticada com aumento abusivo de mensalidades escolares. Dentre os atingidos, muitos dos pais não teriam condições de arcar com as despesas judiciais e honorários, como é o caso daqueles que procuraram o MP indignados e revoltados com o aumento perpetrado, e por mal terem condições de pagar os estudos de seus filhos, não possuíam condições de suportar despesas extras. Ademais, estava o Parquet mais do que impelido a promover a ação, pelo dever de ofício, quanto mais quando se trata de interesses que se elevam à categoria de bens ligados à educação, amparados como se sabe, constitucionalmente, como dever do Estado e obrigação de todos” (RE n. 163.231. Informativo STF, Brasília, n. 64, 17 a 28 de março).

²³⁷ No mesmo sentido, a jurisprudência: “Administrativo e processual. Improbidade administrativa. Ação civil pública. 1. A probidade administrativa é consectário da moralidade administrativa, anseio popular e, a fortiori, difuso. 2. A característica da ação civil pública está, exatamente, no seu objeto difuso, que viabiliza multifária legitimação, dentre outras, a do Ministério Público como o mais adequado órgão de tutela, intermediário entre o Estado e o cidadão. 3. A Lei de Improbidade Administrativa, em essência, não é lei de ritos senão substancial, ao enumerar condutas contra legem, sua exegese e sanções correspondentes. 4. Considerando o cânone de que a todo direito corresponde uma ação que o assegura, é lícito que o interesse difuso à probidade administrativa seja veiculado por meio da ação civil pública máxime porque a conduta do Prefeito interessa a toda a comunidade local mercê de a eficácia erga omnes da decisão aproveitar aos demais munícipes, poupando-lhes de novéis demandas. 5. As consequências da ação civil pública quanto ao provimento jurisdicional não inibe a eficácia da sentença que pode obedecer à classificação quinária ou trinária das sentenças 6. A fortiori, a ação civil pública pode gerar comando condenatório, declaratório, constitutivo, autoexecutável ou mandamental. 7. Axiologicamente, é a causa petendi que caracteriza a ação difusa e não o pedido formulado, muito embora o objeto mediato daquele também influa na categorização da demanda. 8. A Lei de Improbidade Administrativa, juntamente com a Lei da Ação Civil Pública, da Ação Popular, do Mandado de Segurança Coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. 9. A doutrina do tema referenda o entendimento de que ‘A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio por ato de improbidade quanto a aplicação das sanções do art. 37, § 4o, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular (...). Torna-se, pois, indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções previstas para ato de improbidade à ação civil pública, que se constitui nada mais do que uma mera denominação de ações coletivas, as quais por igual tendem à defesa de interesses metaindividuais. Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública se trata da via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da administração pública e para a repressão de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão do art. 12 da Lei n. 8.429/1992 (de acordo com o art. 37, § 4o, da Constituição Federal, e art. 3o da Lei n. 7.347/1985)’ (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. p. 333-334). 10. Recurso especial desprovido (STJ. REsp. n. 510.150. Processo: 200300078957/MA. Relator: Luiz Fux. Primeira Turma. Julgado em 17.02.2004. Documento: STJ 000536003. DJ, 29.03.2004, p. 173. RNDJ, v. 00054, p. 112. Documento: STJ 000536003. DJ, 29.03.2004, p. 173. RNDJ, v. 00054, p. 112).”

²³⁸ Lei n. 8.429, de 02.06.1992. “Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar (...). § 4° O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará, obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.” Embora seja de meridiana clareza o dispositivo legal, a jurisprudência já se manifestou no mesmo sentido da lei: RMS. Processual e administrativo. Prefeito. Contratação irregular de servidores – Legitimidade do Ministério Público para a proposição de ação de perda de função pública. 1. A Lei Federal n. 8.429/1992 inexige que a improbidade administrativa tipificada em seu art. 10 advenha de sentença transitada em julgado, nem tampouco o disposto em seu art. 17, torna obrigatória precedente ação cautelar, impondo-se reconhecer que o Ministério Público detém legitimidade para propor ação pelo rito ordinário de perda de função pública contra prefeito acusado de contratação irregular de servidores. 2. Recurso improvido” (STJ. ROMS n. 6.208/SP. Relator: Min. Anselmo Santiago. Sexta Turma. DJ, 15.03.1999, p. 287).

²³⁹ Agravo de Instrumento n. 990044319-2 (Agravante MPF. Agravado. Cosvar Agropecuária Ltda.). Relator: Des. Luiz Pedreira. Primeira Câmara Cível.

²⁴⁰ O enunciado da Súmula n. 183 é o seguinte: “Compete ao Juiz estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo” (DJ, 14.04.2000, Seção 1, p. 56). Como manifestado nos precedentes: CC n. 16.075/SP, 1995/0071083-8. Julgado em 22.03.1996. RSTJ, v. 101/34; CC n. 123 e 61/RS, 1995/00000084-9. Julgado em 04.04.1995. RSTJ, v. 101/30; e CC n. 2.230/RO, 1991/0014255-7. Julgado em 26.11.1991. RSTJ, v. 101/19.

²⁴¹ A revisão da Súmula se deu no julgamento do RE n. 228.955-9/RS. Relator: Min. Ilmar Galvão, Requerente: Ministério Público Federal, Requerido: Município de São Leopoldo. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, e, neste julgamento, os Senhores Ministros Marco Aurélio (Vice-Presidente) e Carlos Velloso (Presidente). Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Moreira Alves (art. 37, I, do RISTF). Plenário, 10.02.2000. Ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal. Competência da Justiça Federal. Art. 109, I, e § 3o, da Constituição. Art. 2o da Lei n. 7.347/1985. O dispositivo contido na parte final do § 3o do art. 109 da Constituição é dirigido ao legislador ordinário, autorizando-o a atribuir competência (rectius, jurisdição) ao Juízo Estadual do foro do domicílio da outra parte ou do lugar do ato ou fato que deu origem à demanda, desde que não seja sede de Varas da Justiça Federal, para causas específicas dentre as previstas no inc. I do referido art. 109. No caso em tela, a permissão não foi utilizada pelo legislador que, ao revés, se limitou, no art. 2o da Lei n. 7.347/1985, a estabelecer que as ações nele previstas “serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa”. Considerando que o Juiz Federal também tem competência territorial e funcional sobre o local de qualquer dano, impõe-se a conclusão de que o afastamento da jurisdição federal, no caso, somente poderia dar-se por meio de referência expressa à Justiça Estadual, como a que fez o constituinte na primeira parte do mencionado § 3o em relação às causas de natureza previdenciária, o que no caso não ocorreu. Recurso conhecido e provido.

²⁴² Em sentido contrário ao litisconsórcio, temos NEIVA, José Antônio. Ação civil pública. Litisconsórcio de Ministérios Públicos. In: Revista da Procuradoria Geral da República, n. 7, p. 167-172, e ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

²⁴³ No mesmo sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso em sua monografia Ação civil pública em defesa do meio ambiente, patrimônio cultural e dos consumidores (São Paulo: RT, 1994), defende o ponto de vista, desde antes da edição da autorização normativa, que em sede de ação civil pública, é possível a atuação conjugada do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual, seja em razão dos princípios institucionais da unidade e da indivisibilidade, seja porque a natureza dos interesses difusos ultrapassa os limites geográficos e as restrições pertinentes à organização judiciária, afirmando que: “Por exemplo, em matéria de meio ambiente ou de tutela ao consumidor, não raro o interesse objetivado concernirá às áreas federal e estadual/municipal, por exemplo, o desmatamento criminoso decorreu de culpa omissiva de órgão local, mas o sítio afetado é um parque nacional; o produto prejudicial à saúde foi fabricado por negligência do serviço de fiscalização federal, mas veio a ser comercializado apenas numa rede de supermercados local. Tais peculiaridades (que não devem causar espécie, em se considerando a natureza difusa dos interesses protegidos na Lei n. 7.347/1985), aliadas à unidade – indivisibilidade do MP – permitem concluir que a atuação conjunta dos Procuradores da República e dos Promotores/ Procuradores de Justiça é não só possível, como desejável”. No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ: “Processual civil. Ação civil pública. Litisconsórcio facultativo entre Ministério Público Federal e Estadual. Possibilidade. § 5º do art. 5º da Lei n. 7.347/1985. Inocorrência de veto. Pleno vigor. 1. O veto presidencial aos arts. 82, § 3º, e 92, parágrafo único, do CDC, não atingiu o § 5º do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública. Não há veto implícito. 2. Ainda que o dispositivo não estivesse em vigor, o litisconsórcio facultativo seria possível sempre que as circunstâncias do caso o recomendassem (CPC, art. 46). O litisconsórcio é instrumento de Economia Processual. 3. O Ministério Público é órgão uno e indivisível, antes de ser evitada, a atuação conjunta deve ser estimulada. As divisões existentes na Instituição não obstam trabalhos coligados. 4. É possível o litisconsórcio facultativo entre órgãos do Ministério Público Federal e Estadual/Distrital. 5. Recurso provido” (STJ. REsp. n. 382.659. Processo: 200101425645/RS. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros. Primeira Turma. Julgado em 02.12.2003. Documento: STJ 000523664. DJ, 19.12.2003, p. 322).

²⁴⁴ No mesmo sentido, MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público. São Paulo: RT, 2000. Assim como a jurisprudência: REsp. 167.783/MG. Recurso especial (98/0019411-8). Relator: Min. José Delgado, DJ, 17.08.1998, p. 00038 (1105). Processual civil. Ministério Público. Ação civil pública. Dano ao erário. Legitimidade. 1. Impossível, com base nos preceitos informadores do nosso ordenamento jurídico, deixar de se reconhecer ao MP legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de proteger patrimônio público, especialmente quando baseia o seu pedido em prejuízos financeiros causados a ele por má gestão (culposa ou dolosa) das verbas orçamentárias. 2. Com efeito, não poderia a ação civil pública continuar limitada apenas aos interesses difusos ou coletivos elencados em lei ordinária, quando preceitua a Carta de 1988 que é função do MP promover “ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses coletivos” (art. 129, III), tout court (e não os “interesses coletivos e difusos indicados em lei”. FLACKS, Milton. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 32, p. 33-42). 3. “Nem mesmo a ação popular exclui a ação civil pública, visto que a própria lei admite expressamente a concomitância de ambas (art. 1o)” (MEIRELLES, Hely Lopes Mandado de segurança, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 12. ed. São Paulo: RT. p. 120). 4. Precedentes jurisprudenciais, entre tantos outros: REsp. n. 98.648/MG. Relator: Min. José Arnaldo. DJU, 28.04.1997; REsp. n. 31.547-9/SP. Relator: Min. Américo Luz. DJU, 08.11.1993, p. 23.546.

²⁴⁵ Como informam FRIEDENTHAL, Kane & MILLER, o termo foi usado pela primeira vez nos Estados Unidos pelo Juiz Lumbard no voto vencido em Eisen vs. Carlisle & Jacquelin, para descrever o caso. Civil Procedure. New York: West Publishing Company, 1985. p. 722.

²⁴⁶ Expressão utilizada pelo professor Caio Tácito, p. 23. Ombudsman – o defensor do povo. RDA, Rio de Janeiro, p. 15-25, jan./mar. 1988.

²⁴⁷ Como demonstrado no trabalho de GRAEFF, Thaís. Cidadania, tutela dos direitos difusos, uma análise do papel do Ministério Público. Dissertação apresentada no Mestrado da PUC/RJ em setembro de 1996.

²⁴⁸ Consoante Mazzili: “O inquérito civil é uma investigação administrativa prévia a cargo do Ministério Público, que se destina basicamente a colher elementos de convicção para que o próprio órgão ministerial possa identificar se ocorre circunstância que enseja eventual propositura de ação civil pública ou coletiva.” O Inquérito civil. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 46.

²⁴⁹ Cf. MÔNACO, José Luiz. Inquérito civil. Bauru: Edipro, 2000. p. 22. A singularidade do inquérito civil é se constituir investigação para a tomada de decisões relacionadas à defesa judicial e extrajudicial de direitos difusos, nos moldes do inquérito policial. Não se confunde com o procedimento administrativo prévio existente para algumas decisões da Administração, este existente de há muito no direito administrativo. Em Portugal, Canotilho se refere ao inquérito público como instrumento de proteção ao meio ambiente, mas este tem a natureza de um processo administrativo tradicional apenas com a possibilidade de participação popular. “Por inquérito público entende-se o conjunto de averiguações públicas destinadas a preparar uma decisão administrativa (seja ela um acto, um regulamento ou um contrato administrativo), podendo estar aberto a qualquer interessado ou ser limitado por lei a interessados que preencham determinados requisitos de conexão com a decisão administrativa em preparação. Este instrumento reflecte a importância do princípio da participação dos interessados na formação das decisões administrativas, assumindo grande relevo nos procedimentos de aprovação de instrumentos de planejamento, nos de licenciamento de actividades económicas e quanto à avaliação de impacto ambiental.” Introdução ao direito do ambiente. Lisboa: Universidade Aberta, 1998. p. 127-128.

²⁵⁰ Cf. lembra Mazzilli: “Dentro desse quadro, mas ainda sem a visão do que viria a ser o inquérito civil de hoje, e bastante influenciado pelo sistema então vigente do inquérito policial, em palestra proferida em 1980 no Grupo de Estudos de Ourinhos em 1980, o Promotor de Justiça paulista José Fernando da Silva Lopes sugeriu, então, a criação de um inquérito civil, à guisa do já existente inquérito policial. Não previra ele o instituto como passou a existir na Lei n. 7.347/1985, mas sim como um procedimento investigatório dirigido por organismos administrativos, a ser encaminhado ao Ministério Público para servir de base à propositura da ação civil pública. Sustentara José Fernando que o Ministério Público, no inquérito civil, ‘a exemplo do que ocorre com o trabalho desenvolvido pela polícia judiciária através do inquérito policial, pudesse valer-se dos organismos da administração para realizar atividades investigatórias preparatórias’ – ou seja, atividades que preparariam a eventual propositura da ação civil pública” (grifos do autor). Op. cit. p. 42.

²⁵¹ Em sentido inverso DALLARI, Adilson Abreu. Obrigatoriedade de realização de inquérito civil. Revista Interesse público, n. 1, p. 7-18, 1999.

²⁵² No mesmo sentido MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit. p. 48. MÔNACO, José Luiz. Op. cit. Carvalho Santos afirma: “No inquérito civil, inexistem litigantes, porque o litígio, se houver, só vai configurar-se na futura ação civil; nem acusados, porque o Ministério Público limita-se a apurar fatos, colher dados, juntar provas e, enfim, recolher elementos que indiciem a existência de situação de ofensa a determinado interesse transindividual indisponível. Por isso, como bem acentua José Emmanuel Burle Filho, em estudo que fez a respeito do tema, que o inquérito civil não tem partes, participantes ou acusados, razão por que não incide o dispositivo constitucional e que ‘quando se trata de procedimento investigatório, sem objetivar, ainda, qualquer punição, não se pode pretender o contraditório e a ampla defesa’.” Ação civil pública. Comentários por artigo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998. p. 175-176. Nesse sentido, a jurisprudência: “Administrativo. Ação civil pública. Ato de improbidade. Legitimidade do Ministério Público. Inquérito. Direito de defesa. Licitação. Dispensa. Contratação direta de empresa de radiodifusão. Competição. Dano ao erário. 1. Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública visando à reparação de dano ao erário decorrente da prática de ato de improbidade administrativa. 2. Como o inquérito civil público tem natureza inquisitorial, não ensejando a aplicação de penalidade, não está sujeito ao contraditório e à ampla defesa. Precedente do STJ. 3. Não configura ato de improbidade administrativa a contratação direta do único jornal e da única emissora de rádio locais, em pequeno município do interior do Estado, para publicidade e divulgação de atos oficiais. 4. Constitui ato de improbidade administrativa a contratação, sem processo de licitação, pelo Prefeito municipal de empresa de radiodifusão sediada em outro município para divulgação de notícias, quando comprovada a possibilidade de competição pela existência de emissora local. Hipótese, ainda, em que a emissora contratada tem audiência restrita a apenas parte do município. Apelação provida em parte. Recurso adesivo desprovido” (TJ/RS. APC n. 70003117561. Relatora: Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, Segunda Câmara Cível. Julgado em 27.02.2002).

²⁵³ Em sentido contrário, mas admitindo a instauração de procedimento administrativo prévio para instauração de inquérito civil. MÔNACO, José Luiz. Op. cit. p. 127.

²⁵⁴ Conforme informativo da Secretaria dos Ofícios da Tutela Coletiva – SOTC de São Paulo de abril/2000, com base nos dados de 1998 e 1999, os principais motivadores dos inquéritos civis são as associações em geral e particulares (27%) e os particulares atendidos na própria SOTC (17%) SOTC/SP.

²⁵⁵ Nesse sentido, MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit. p. 139: “Em síntese, a provocação do inquérito civil é um instituto de participação administrativa, aberto a pessoas físicas ou jurídicas da sociedade civil, visando à legalidade e à legitimidade da ação administrativa, formalmente estabelecido, com o objeto de submeter, à apreciação do Ministério Público, provas ou indícios de violações de interesses difusos, com vistas à postulação da ação civil pública.” Foi editada a Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, que deu nova redação ao art. 339, considerando como crime “dar causa a instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”. Ora, o inquérito civil é uma investigação sobre fatos violadores dos direitos transindividuais ou de atos de improbidade, que não se confundem com crimes; por isso só pode ocorrer crime de denunciação caluniosa quanto a representação possa resultar em ação penal, uma vez que se visa proteger é a honra e a liberdade do indivíduo, injustamente denunciado. Interpretação contrária pode vir a prejudicar esse importante instrumento que é a provocação do inquérito civil.

²⁵⁶ O art. 26, inc. I, letra b, da Lei n. 8.625/1993, ao tratar das funções do Ministério Público, determina que: “No exercício de suas funções o Ministério Público poderá: I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: (...) b) requisitar informações, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” Por sua vez, a Lei Complementar n. 75/1993 prevê, em seu art. 8o, incs. II e IV: “Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá nos procedimentos de sua competência: (...) II – requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta; (...) IV – requisitar informações e documentos de entidades privadas.” Com efeito, o poder de requisição já estava previsto no art. 8o, § 1°, da Lei n. 7.347/1985.

²⁵⁷ Art. 26, I, alínea a, da Lei n. 8.625/1993: No exercício de suas funções o Ministério Público poderá: I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos, e em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia civil ou militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei. A Lei Complementar n. 75/1993 em seu art. 8o, inc. I, dispõe: “Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá nos procedimentos de sua competência: I – notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada.” Como anota Mazzilli: “Só em casos em que seja indispensável a oitiva da pessoa é que se deve valer da notificação formal com cominação de condução coercitiva, porque se trata de medida que importa grave restrição de direito de ir e vir, e, assim, deve ser imposta com cautela e extrema parcimônia.” Op. cit. p. 166.

²⁵⁸ Cf. Lei Complementar n. 75/1993, art. 8°, inc. III – No exercício de suas funções o Ministério Público poderá: (...) “III – requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas.”

²⁵⁹ Retornaremos a esse ponto na segunda parte da obra.

²⁶⁰ Nesse sentido MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit. p. 275-276: “É, pois, írrito o sistema de recursos no inquérito civil, criado pela lei estadual. Ainda que em tese pudesse o legislador estadual dispor sobre procedimentos, não está a disciplina do inquérito civil contida no objeto da Lei Orgânica Estadual do Ministério Público. O objeto a esta reservado consiste apenas em dispor sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público, e não dar disciplina normativa ao inquérito civil. Muito menos o legislador estadual o poderia fazer, inovando e criando recursos destinados a obstar a instauração ou tramitação de um procedimento já inteiramente criado e disciplinado por lei federal. Não poderia, pois, a lei paulista de organização do Ministério Público regulamentar o inquérito civil e apartar-se do modelo federal a respeito.”

²⁶¹ Protegido no art. 5º, inc. X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

²⁶² Segundo determina § 1o do art. 8o da Lei Complementar n. 75/1993: “O membro do Ministério Público será civil e criminalmente responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar; a ação penal, na hipótese, poderá ser proposta também pelo ofendido, subsidiariamente, na forma da lei processual penal.” Assim como o § 2o do art. 26 da Lei n. 8.625/1993: “O membro do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar, inclusive nas hipóteses legais de sigilo.”

²⁶³ Nesse sentido, Antônio Augusto Mello de Camargo, no artigo Inquérito civil público: dez anos de um instrumento de cidadania. In: Ação civil pública (Lei n. 7.347/1985 – reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação). Coordenação de Edis Milaré. São Paulo: RT, 1995. p. 62-69.

²⁶⁴ Art. 6° da Lei Complementar n. 75/1993 – “XX – expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências cabíveis.”

²⁶⁵ Art. 27, parágrafo único, “IV – promover audiências públicas e emitir relatórios, anual ou especiais, e recomendações dirigidas aos órgãos e entidades mencionadas no caput deste artigo, requisitando ao destinatário sua divulgação adequada e imediata, assim como resposta por escrito.”

²⁶⁶ Cf. Celso Barroso Leite: “As conclusões a que ele chega com relação a reclamações investigadas, casos apurados por sua própria iniciativa, fatos verificados por ocasião de visitas de inspeção, e assim por diante, são transmitidas às repartições interessadas sob a forma de críticas, censuras ou recomendações. Em qualquer hipótese, seus pronunciamentos não têm cunho coercitivo, mas sobretudo efeito moral – de resto mais forte do que poderia parecer. Não raro suas manifestações, em vez de se limitarem aos casos concretos que as motivaram, cogitam de medidas de caráter geral: alterações de normas, simplificação de rotinas, abrandamento de critérios etc.” Op. cit. p. 62.

²⁶⁷ Nesse sentido ROTHENBURG, Walter Claudius. Recomendação: publicidade e publicação. Tese apresentada no XVI Encontro Nacional dos Procuradores da República. ANPR, Rio de Janeiro, 28.10.99 a 02.11.99. Caderno de Teses, p. 19-22.

²⁶⁸ Segundo Rothenburg: “O Procurador da República responsável pela recomendação tem legitimidade para avaliar acerca da publicidade e publicação. Não cabe à Câmara de Coordenação e Revisão ou ao procurador Federal dos Direitos do Cidadão recusar-se a fazer publicá-la.” Op. cit. p. 22.

²⁶⁹ Rothenburg. Op. cit. p. 20.

²⁷⁰ Recomendação expedida no procedimento administrativo MPF/PR/BA n. 08104.000467/98-53.

²⁷¹ Recomendação expedida no procedimento administrativo MPF/PR/BA n. 08104.000589/97-50.

²⁷² O instituto da recomendação também esteve no centro de um dos casos de má gestão da coisa pública mais rumorosos da história recente do país, infelizmente protagonizado por um Juiz do Trabalho, então Presidente do Tribunal Regional de Trabalho de São Paulo. Identificado o superfaturamento da obra de construção do novo Fórum Trabalhista de São Paulo em inquérito civil os Procuradores da República de São Paulo solicitaram à Câmara de Coordenação e Revisão do Patrimônio Público, em vista da hierarquia para expedição de ofícios, que recomendassem à União Federal o não repasse das verbas para a obra de construção do TRT. A Câmara recomendou ao Secretário do Tesouro Nacional, Sr. Eduardo Augusto de Almeida Guimarães, “no sentido de sustar o pagamento da verba aprovada pela Comissão Mista de orçamento no valor de R$ 22.000.000,00 (vinte e dois milhões de reais), destinada à construção do Fórum Trabalhista da 1a Instância da cidade de São Paulo, contratada pelo Tribunal Regional do Trabalho – 2a Região com a Empresa Incal Incorporações S.A., até a conclusão do inquérito civil” (Ofício n. 57/1998/5a CCR). Tal recomendação foi acatada. Todavia, com a alteração da composição da Quinta Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, que entendeu que a recomendação era ilegítima, pois só o Judiciário poderia determinar aquela limitação, foi promovido o cancelamento dessa recomendação. O Conselho Institucional (a reunião de todas as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal), apreciando o recurso dos Procuradores de São Paulo contra o cancelamento da recomendação, optou por sustar este último ato, revigorando a recomendação anterior.

²⁷³ Conforme Luiz Fabião Guasque: “No campo da atividade administrativa, pode o Ministério Público conveniar-se a fundações ou entidades públicas ou privadas de proteção de interesses públicos buscando o efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição. Em 1991, em exercício na curadoria do meio ambiente da Comarca de São Pedro d’Aldeia, celebrei convênio com a Fundação Secretaria de Rios e Lagos do Estado do Rio de Janeiro e a Prefeitura Municipal, de forma a somar esforços e agilizar a proteção ao meio ambiente, já que o ataque ambiental é muito mais rápido do que as ações judiciais” (Direito público. Temas polêmicos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997. p. 22).

²⁷⁴ O art. 2o da Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, estabelece um procedimento administrativo prévio que tem sido muito utilizado pelo Ministério Público para solucionar o problema do reconhecimento da paternidade.

²⁷⁵ GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo: la defensa del usuario y de administrado. 3. ed. Buenos Aires: Fundación de derecho administrativo, 1998. t. 2, p. XI-2.

²⁷⁶ Cf. Gordillo: “El concepto de audiencia publica o public heararing tiene un doble carácter público: a) por la publicidad y transparencia misma y registro gráfico y fílmico de los medios de comunicación, b) más especialmente por la participación de las reuniones etc, y c) más especialmente por la participación procesal y el acceso del público en general, asociaciones, partidos políticos, a tales procedimientos, como sujetos activos y partes en sentido procesal de ellos.” Op. cit. p. XI-11.

²⁷⁷ Cf. Gordillo: “Una forma de participación no excluye la outra, aunque la participación decisória en los cuerpos colegiados de la administración, com voz y voto, es posiblemente de mayor entidad formal que la audiencia publica, o pues en ella el público se limita a defender sus derechos pero no tiene voto en la decisión administrativa que se adopte com posterioridad; la importancia de la audiencia pública es material puie en ella quedará demonstrado el sustento fático, o carencia de él, de la decisión a adoptarse.” Op. cit. p. XI-7.

²⁷⁸ Op. cit. p. XI-9.

²⁷⁹ Nesse sentido Gordillo: “Va de suyo que la administración no está limitada a efectuar la audiencia pública unicamente en los casos preceptivamente impuestos por la ley o el reglamento, sino que tiene también la obligación de realizar audiencias públicas en todos los demás casos en que los efectos de la decisión excedan del caso particular y en que objetivamente sea necesario realizar el procedimiento para el ejercicio del derecho de defensa de los ususarios y afectados, coadyuvando así a una mejor eficacia y legitimidad jurídica y política de sus decisisones.” Op. cit. p. XI-13. Conforme já tivemos oportunidade de nos pronunciar: “Existe, assim, um direito à convocação de audiência pública em casos de projetos controvertidos e de certa complexidade para discutir seu licenciamento, quando não for hipótese legal de EIA/RIMA”, p. 339. Da audiência pública como instrumento de participação popular de licenciamento ambiental independente de realização de estudo prévio de impacto ambiental. In: Anais do congresso internacional de direito ambiental, São Paulo: Instituto O Direito por um Planeta Verde, 1997. Na mesma esteira a seguinte decisão judicial: “A Comissão Estadual do Meio Ambiente não poderia dispensar a audiência pública requerida pelo MPF, na qualidade de defensor do meio ambiente, para conhecimento do EIA-RIMA ou dos motivos de sua dispensa” (Apelação em MS n. 93.02.19060-9/RJ. Relatora: Des.ª Federal Tânia Heine. Apelantes: BNDES, Estado do Rio de Janeiro. Apelado: Ministério Público Federal).

Capítulo II

DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: ESTRUTURA E PRINCÍPIOS

Dedicaremos essa parte da obra à análise do instituto do termo de ajustamento de conduta. Nela comentaremos os dispositivos legais de regência da matéria, bem como as posições doutrinárias e jurisprudenciais que já se formularam sobre o tema. Cumpre, mais uma vez, advertir que os próprios limites do trabalho, e, com certeza, de nossa própria perspicácia e argúcia, devem reduzir as expectativas daqueles que procuram o exaurimento do tema nesta oportunidade. Nosso objetivo é oferecer um quadro o mais panorâmico possível do instituto, de modo que se possa compreender suas linhas mestras. É neste ensaio de descoberta da essência do instituto, à luz das hipóteses do trabalho, que justamente reside a nossa possível contribuição ao estudo da matéria.

2.1. CONFORMAÇÃO NORMATIVA

Um dado instituto jurídico nasce para atender às exigências de uma realidade histórica específica, ainda que posteriormente possa ser amoldado para a tutela de realidades não imaginadas pelo legislador. Assim, para uma efetiva compreensão da gênese de qualquer norma jurídica seria necessária uma detida análise do contexto econômico, social e político da época em que a norma foi gestada. Devido aos objetivos do trabalho, não nos propomos a realizar tal empreitada. Podemos, contudo, afirmar que o instituto surgiu na mesma ambiência social que gerou a Constituição Federal de 1988, um momento de redemocratização das instituições e de adaptação do ordenamento jurídico aos móveis políticos estabelecidos pela nova ordem. A sociedade brasileira era já uma verdadeira sociedade de massas, sem que houvesse, entretanto, uma adequada proteção das relações que, devido à sua incidência e padronização, a caracterizam, quais sejam as relações de consumo. O Código de Defesa do Consumidor – CDC – surgiu, com um certo atraso,²⁸⁰ para concretizar uma determinação constitucional de regulação de significativa parcela da atividade econômica, a bem do desenvolvimento estável e justo. O CDC teve como propósito promover o acesso à justiça dos consumidores, além de ensejar uma tutela mais adequada dos demais direitos transindividuais ao renovar a Lei da Ação Civil Pública.²⁸¹ Essa renovação não se limitou ao aperfeiçoamento da esfera judicial de proteção desses direitos. Ao prever o compromisso de ajustamento de conduta, a lei de consumo concebeu um instituto de proteção extrajudicial de direitos metaindividuais, ampliando o sistema de garantia desses direitos. Não se desconhece que o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069, instituiu com três meses de antecedência, em seu art. 211, o compromisso de ajustamento de conduta, mas o debate jurídico sobre o instituto deu-se nos estudos para o Código de Defesa do Consumidor, sendo compartilhado com os que discutiam o Estatuto da Criança e do Adolescente, sem contar que esta regra tinha viés de especialidade na tutela de direitos coletivos, e aquela tinha intenção de ser norma geral.

Indica-se como antecedente do ajuste de conduta o parágrafo único do art. 55 da Lei n. 7.244/1984 do Juizado de Pequenas Causas,²⁸² que dispunha: “Valerá como título executivo o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público.”²⁸³ Tal dispositivo foi o precursor da possibilidade de a atuação extrajudicial do Ministério Público gerar um título executivo extrajudicial. Essa verdadeira inovação no nosso sistema jurídico, embora tenha causado algumas perplexidades naqueles muito arraigados à cultura judicialista,²⁸⁴ permitiu que se imaginasse uma nova amplitude para a atuação do Ministério Público. De outro modo, influenciou sobremaneira o legislador de processo, estando hoje prevista não só na Lei de Juizados Especiais norma de mesmo conteúdo, como também no elenco de títulos executivos extrajudiciais do art. 585, inc. II, do Código de Processo Civil. E essa é uma contribuição muito importante quando vige no nosso sistema o princípio da tipicidade dos títulos executivos, descabendo a “convergência da manifestação da vontade dos figurantes”²⁸⁵ para criar a cláusula executiva.

Todavia, esse dispositivo foi concebido essencialmente para dotar de eficácia de título executivo extrajudicial a transação, entre partes capazes, sobre seus direitos disponíveis, dispensando-se a presença de testemunhas instrumentárias. Está, portanto, na esfera da tutela de direitos individuais disponíveis. Há quem defenda que o Ministério Público não precisaria nem mediar propriamente o acordo, pois a sua chancela já seria suficiente.²⁸⁶ Na verdade, atribuiu-se ao Ministério Público uma importante função de contribuir para a solução extrajudicial dos conflitos, dotando-a de eficácia executiva, o que, decerto, tem uma grande relevância. Portanto, a contribuição do legislador das pequenas causas para a criação do instituto do ajustamento de conduta foi permitir que o acordo firmado perante o Ministério Público tivesse a natureza de título executivo extrajudicial, mas, ainda era uma espécie de tutela tradicional de direitos subjetivos.

O ajustamento de conduta foi muito além dessa possibilidade ao se constituir em solução extrajudicial de conflito de direitos transindividuais realizada pelo próprio Ministério Público (e não por outras partes e por ele referendada), e por outros órgãos públicos para compor conflitos relativos a direitos indisponíveis.

Podemos também arrolar como precursora da possibilidade da celebração do compromisso de ajuste por órgãos públicos a própria prática administrativa do Estado contemporâneo de se adotar, em determinadas situações, decisões que importem, em uma certa medida, negociação sobre a forma de cumprimento das normas legais ligadas a interesses da comunidade, como vimos no item 1.3.2.2.

Conforme muito bem assinala Agustín Gordillo,²⁸⁷ a noção de poder de polícia deve ser substituída pela de regulamentação:²⁸⁸ a uma, porque a atuação da Administração Pública só se realiza em observância ao princípio da legalidade, em completo antagonismo à ideia primeira de que a polícia pudesse enfeixar no agente público um poder residual não previsto na lei; a duas, porque não se limita apenas às técnicas de limitação de direitos, mas também de promoção dos mesmos.²⁸⁹ É possível que nessa atividade de regulação o Poder Público, desde que nos limites da lei, aplique a medida de “polícia” após uma fase de conciliação, desempenhando também uma clara função educativa. É a “participação concertada”,²⁹⁰ ou “participação negociação”²⁹¹ em que se faz adequada a conduta do cidadão desviado para evitar ou reparar um dano ao interesse público.

Na área ambiental “a conciliação dos interessados é valiosa como fase procedimental tanto para licenciar uma atividade como para puni-la”,²⁹² havendo, inclusive, segundo Michel Prieur, um princípio de “négociation avec les polluers”.²⁹³ No direito brasileiro, poderíamos citar como um exemplo dessa atuação administrativa concertada a possibilidade de celebração de “acordos visando à transformação de penalidades pecuniárias na obrigação de executar medidas de interesse para a proteção ambiental” prevista no inc. 4° do art. 8° da Lei n. 6.938/1981.

Ocorre que essa negociação só se limita à responsabilidade administrativa, e não resulta na formação de um título executivo extrajudicial, duas características que a apartam do compromisso de ajustamento de conduta. De qualquer sorte, o que houve de contribuição desse tipo de prática administrativa, que pode ser considerada como um antecedente do ajuste de conduta, é justamente a possibilidade de se favorecer, em certos casos, a solução negociada de conflitos que envolvam direitos de toda a coletividade.

É inegável, contudo, que o surgimento do ajuste de conduta no cenário jurídico brasileiro se deveu principalmente à necessidade de aperfeiçoamento da tutela civil dos direitos transindividuais, e não apenas administrativa. A própria aplicação da Lei da Ação Civil Pública apontou a necessidade de se ampliar a tutela desses direitos não só conduzindo o espectro de sua atuação para além da proteção aos consumidores, ao meio ambiente e ao patrimônio artístico e paisagístico, como também com a introdução de uma nova forma de composição.

Podemos configurar, assim, a ocorrência de conciliação²⁹⁴ nas ações coletivas como uma contribuição para se conceber a tutela extrajudicial dos conflitos. A negociação judicial desses direitos, ainda que se revista de um maior controle, já que realizada sob o crivo do Poder Judiciário, abriu caminho para se imaginar um instituto como o ajustamento de conduta, uma vez que logrou compatibilizar a possibilidade do acordo com a indisponibilidade inata desses direitos. O mais importante desafio que se apresentava para uma tutela extrajudicial fora vencido pela permissão do recurso à composição judicial.

Por outro lado, a atuação administrativa do Ministério Público, especificamente no inquérito civil público previsto na Lei n. 7.347/1985, demonstrou a possibilidade de se solucionar o conflito sem a necessidade de provocar a máquina jurisdicional. Muitas vezes, como já se comentou (no item 1.4.2.1.1), a mera instauração do inquérito civil público resulta na solução do conflito, ou porque a conduta lesiva ao direito transindividual nem sequer se inicia, ou porque seus efeitos maléficos são plenamente reparados, tornando ausente o interesse jurídico de se propor a ação judicial. Assim, o exercício do inquérito civil público contribuiu para a conformação normativa do instituto ao demonstrar a potencialidade da solução extrajudicial para a composição desses conflitos.

Conjugadas a previsão de eficácia executiva de acordos celebrados pelo Ministério Público, a experiência da prática administrativa concertada, a possibilidade de composição de direitos transindividuais indisponíveis e a adequação da tutela extrajudicial desses direitos, constatada na condução dos inquéritos civis públicos, tivemos o nascimento do instituto do termo de ajustamento de conduta. Por fim, previsto no § 6° do art. 5° da Lei n. 7.347/1985 consoante a redação dada pelo art. 113 da Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor, in verbis: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.”²⁹⁵

Devemos de imediato rechaçar a consideração formulada por Theotônio Negrão²⁹⁶ no sentido de que tal dispositivo não estaria em vigor, uma vez que preceitos idênticos inseridos no § 3° do art. 82 e no parágrafo único do art. 92 da norma de proteção ao consumidor foram vetados. Vale ressaltar que o fazemos acompanhados de praticamente toda a doutrina²⁹⁷ que trata sobre o tema, bem como da jurisprudência dominante.²⁹⁸ E, mais do que tudo, a prática da celebração dos termos de ajuste de conduta vivenciada no Ministério Público (como cuidaremos de demonstrar na parte seguinte desta obra) e nos demais órgãos colegitimados desautoriza essa posição.

Segundo Negrão, estaríamos na presença de veto incidenter tantum, uma vez que na justificativa ao veto do art. 92 há expressa intenção de se vetar também os §§ 5° e 6° do art. 113.²⁹⁹ Conquanto tenha o Executivo mencionado a intenção de vetar os dispositivos discutidos, não relacionou o veto especificamente ao artigo como o fez em relação às outras regras vetadas³⁰⁰ naquela ocasião. O descumprimento da regra formal do veto tem graves implicações no controle que o Legislativo pode fazer das rejeições do Executivo,³⁰¹ equiparando-se a um verdadeiro veto implícito.

Ora, o veto power,³⁰² importante contribuição do direito constitucional americano aos países de regime de governo presidencial, é, em regra, expresso, podendo ser implícito quando o ordenamento jurídico assim o faculta. O art. 66³⁰³ da Constituição Federal não prevê essa possibilidade. A regra, portanto, no nosso sistema é a de que o veto tem que ser sempre explícito e relativo formalmente a todos os dispositivos aos quais se intenta vetar, o que quer dizer que quando se trata de veto parcial, o Chefe do Executivo deve demonstrar a recusa em sancionar formalmente cada artigo, parágrafo, inciso ou alínea. Na verdade, “tecnicamente o presidente não formalizou o veto ao art. 113”.³⁰⁴ De conseguinte, não se pode defender a existência de um veto “incidental” porque as razões do veto de um dispositivo não podem ser aplicáveis a outro que não expressamente vetado. Se por descuido ou “cochilo”³⁰⁵ do Executivo o veto não foi aposto a preceitos idênticos, estes se encontram em pleno vigor.³⁰⁶ De qualquer sorte, como muito bem o afirma Hugo Nigro Mazzilli, as razões do veto não mais subsistem hoje. Considerou-se³⁰⁷ que o preceito que instituía o termo com eficácia de título executivo extrajudicial seria inadequado pelo fato de prever cumprimento de obrigação de fazer e de não fazer em título executivo extrajudicial, o que antes da minirreforma de 1994 não era compatível com o nosso sistema processual. Ora, primeiro tal óbice não existia efetivamente, bastaria que se interpretasse a norma na forma preconizada por Vicente Grecco Filho,³⁰⁸ que defendia que o termo só poderia ser executado para cobrar quantia certa. Posteriormente com a alteração aludida o nosso processo civil passou a admitir a execução de obrigação de fazer e de não fazer constante de título executivo extrajudicial.³⁰⁹

Mesmo na seara do direito do consumidor não há vedação alguma à celebração do ajustamento de conduta em razão de as partes expressamente vetadas estarem no corpo do Código de Defesa do Consumidor. Como é cediço, a lei da ação civil pública é uma norma de direito processual, aplicável à defesa dos direitos dos consumidores desde que não conflite com nenhuma regra adjetiva específica do CDC.³¹⁰

Além da instituição genérica do termo de ajustamento de conduta para qualquer tipo de direito transindividual, há normas específicas que disciplinaram a questão. Assim o ajustamento de conduta também foi previsto expressamente e com idêntica redação, sem que tenha havido qualquer tipo de veto, no art. 211 da Lei n. 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente; na Lei n. 8.884/1994,³¹¹ que prevê a possibilidade do compromisso de cessação de atividades de empresa investigada por infração à ordem econômica (em nosso entender uma espécie de ajustamento de conduta),³¹² e na Lei n. 9.605/1998, com a redação dada pela Medida Provisória n. 1.949-28, de 26 de outubro de 2000, que disciplina a celebração de termos de ajustamento de conduta pelos órgãos do Sistema Nacional de Meio Ambiente.³¹³ Mais recentemente, a Medida Provisória n. 131, de 25 de setembro de 2003, convertida na Lei n. 10.814, de 15 de dezembro de 2003, condicionou a comercialização da safra de soja transgênica de 2004 no Brasil, à celebração de compromisso de ajustamento de conduta pelos agricultores.³¹⁴ Também disciplinam a matéria a Resolução n. 23, de 17 de setembro de 2007, do Conselho Nacional do Ministério Público e as Resoluções dos Conselhos Superiores dos Ministérios Públicos, como a Resolução n. 87, com as alterações da Resolução n. 106, do Conselho Superior do Ministério Público Federal, bem como as Resoluções dos demais órgãos públicos.

Cabe-nos, ainda, indagar se essas previsões normativas se teriam inspirado mais diretamente em um instituto análogo do direito estrangeiro. Nas considerações dos autores que conceberam o instituto não há qualquer menção a uma influência alienígena mais direta. Como já tivemos a oportunidade de demonstrar, a proteção dos direitos transindividuais no ordenamento brasileiro é extremamente original. A partir de nossa cultura, tanto social quanto jurídica, sem romper com a tradição de tutela de direitos em um sistema filiado à cultura romano-germânica, soubemos nos apropriar de algumas lições das class actions norte-americanas e criar um sistema ímpar de tutela desses direitos. Como exemplo de criações nacionais neste campo temos a posição do Ministério Público na defesa dos direitos transindividuais, a existência do inquérito civil público e também o termo de ajustamento de conduta. Embora existam institutos similares em outros ordenamentos, não vislumbramos em nossa pesquisa nenhum preceito normativo que se identifique plenamente com o ajustamento de conduta brasileiro, especialmente quanto à sua extensão e eficácia.

No próximo item teremos como objetivo distinguir o ajuste de conduta de outros institutos que possam ser considerados assemelhados em nosso sistema jurídico. Posteriormente cuidaremos de examinar as características básicas do ajustamento de conduta previstas expressa ou implicitamente na sua conformação positiva.

2.2. LIMITES CONCEITUAIS

Para uma melhor inteligência do termo de ajustamento de conduta mister se faz realizar um breve paralelo com outros institutos que possam com ele guardar similitude. Referiremo-nos apenas às soluções extrajudiciais de conflito, uma vez que o cotejo com a conciliação judicial será feito em item específico, bem como tomaremos como referência tão somente os aspectos que distinguem as várias categorias jurídicas, tendo em vista que o exame mais detido de cada uma refoge ao âmbito deste trabalho.

Conforme já ressaltado, o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público previsto no art. 585, II, do Código de Processo Civil, e no parágrafo único do art. 57 da Lei n. 9.099/1995, não pode ser confundido com o ajustamento de conduta. Embora ambos sejam qualificados pela lei como títulos executivos extrajudiciais, existe uma distinção fundamental nos dois institutos.

No primeiro caso temos uma transação típica, realizada entre partes capazes, sobre direitos disponíveis, que pode ser referendada pelo Ministério Público, por Defensor Público ou pelos advogados dos transatores. É um instrumento de tutela de direitos individuais. Pode até haver pluralidade de partes nos polos ativo ou passivo da transação, mas há sempre identidade entre o titular do direito e aquele legitimado a transigir. A lei dota o título de eficácia executiva presumindo que a chancela pública do Ministério Público e da Defensoria Pública, ou o referendo dos advogados das partes, garantam a razoabilidade do acordo, bem como a plena ciência das suas implicações jurídicas pelos que dele participam. Os protagonistas da formação do título são apenas as partes que transigem e que manifestam a sua vontade. O integrante do Ministério Público, o Defensor Público e o advogado podem apenas mediar esse acordo, atuar para favorecê-lo, mas figuram como coadjuvantes. Não há, repise-se, nenhum tipo de inovação na regra geral de transação, seja sob a perspectiva objetiva ou subjetiva.

Ao revés, o ajustamento de conduta é celebrado pelo Ministério Público, ou pelos demais órgãos públicos legitimados, com a outra parte. São os entes públicos os personagens principais dessa trama, posto que atuam como partes do acordo.³¹⁵ Nesses casos a titularidade do direito não coincide com a legitimidade para firmar o ajuste de conduta, uma vez que os direitos transindividuais não “pertencem” aos que podem celebrar o ajuste. Por isso a lógica do instituto é completamente diversa, já que o ajustamento de conduta existe para a composição extrajudicial de direitos transindividuais, constituindo hipótese de tutela coletiva de direitos.

Um ponto umbilicalmente ligado a essa qualidade da tutela é a natureza indisponível dos direitos. Esse aspecto que já foi abordado na primeira parte do livro³¹⁶ será, por nós, revisitado no item que discute a natureza jurídica do ajuste de conduta, justamente para verificar se podemos enquadrar o instituto como uma transação, bem como se há manifestação de vontade dos órgãos públicos e das partes que ajustam a conduta ou se existe apenas vontade emitida pela parte que adere ao ajuste. Sem dúvida, contudo, que o tratamento a esses direitos transindividuais é muito diverso do dispensado aos direitos individuais disponíveis, que podem ser objeto do instrumento de transação³¹⁷ referendado pelo Ministério Público.

Também nos cumpre distinguir o ajustamento de conduta, que contém uma solução negociada de conflito envolvendo direito transindividual com eficácia de título executivo, de outras modalidades extrajudiciais que possam, de uma certa forma, envolver a promoção de direitos transindividuais, em especial de direito difuso, ainda que não tenham eficácia executiva.

No ajuste se reconhece a iminência ou a existência de um fato determinado, que pode ser um agir ou uma omissão, o qual possa causar violação a um direito transindividual. Por meio dele se realiza um pacto com o responsável pelo fato, de forma a se evitar o dano ou a repará-lo integralmente.³¹⁸ Embora o ajuste de conduta seja firmado por órgãos públicos, é um instrumento de composição de deveres e obrigações resultantes eminentemente de responsabilidade civil. Mais adiante voltaremos a esse ponto, inclusive para demonstrar que o conceito clássico de responsabilidade civil não atende plenamente à proteção dos direitos transindividuais, como demonstrou Paulo de Bessa Antunes, em sua brilhante tese de doutorado.³¹⁹ De qualquer sorte, o que se quer evidenciar é que no ajuste de conduta o obrigado assume o cumprimento de obrigações para afastar a incidência do que se convenciona chamar de responsabilidade civil, e não administrativa.

O fato de ser tomado necessariamente por órgão público não o aproxima dos compromissos administrativos, que podem versar, conforme demonstramos no item precedente, sobre a forma de cumprimento de medidas de âmbito administrativo. Geralmente tais compromissos assumem a feição de protocolos administrativos ou de intenções em que “pessoas físicas ou jurídicas, públicas, ou particulares, manifestam sua intenção de agir de determinada forma frente a algum episódio, durante algum tempo ou em certo tempo, se as condições de fato e de direito forem as mesmas da ocasião em que foi firmado, e se escrito”.³²⁰ Como o próprio nome indicia, o protocolo de intenções é mais um acordo de cavalheiros, geralmente sobre a possibilidade de uma atuação futura do particular e do Estado.

No mesmo sentido falece a carga executiva ao acordo previsto no inc. IV do art. 8° da Lei Federal n. 6.938/1981. Tal composição, ademais, se limita à esfera administrativa, ou seja, é uma faculdade concedida aos órgãos públicos que exercem o poder de polícia ambiental, de substituir a cobrança de multa por uma obrigação de fazer de interesse para a proteção do meio ambiente. Além da ausência de eficácia executiva do acordo, seu âmbito é muito mais restrito, posto que se limita à proteção de um direito difuso específico: a proteção do ecossistema.

Com efeito, há independência entre as esferas de responsabilidade civil e administrativa. Por exemplo, se uma empresa causa um derramamento de óleo incorre na sanção administrativa que pode consistir em advertência, multa simples, multa diária, embargo de atividade, suspensão total das atividades e outras previstas no art. 72 da Lei n. 9.605/1998,³²¹ bem como na sanção civil consistente na reparação integral do ecossistema atingido pela conduta da empresa. O ajustamento de conduta versa, via de regra, sobre essa segunda esfera de responsabilidade. Ademais, sua eficácia executiva o distingue dos compromissos meramente administrativos.

De outro modo também o ajuste de conduta se distingue dos atos administrativos multilaterais³²² em que se pactua a adoção de medidas, genericamente estabelecidas, que podem propiciar, em última análise, o melhor exercício de direitos transindividuais. O que pode ser realizado através do convênio administrativo,³²³ assim como do consórcio. O primeiro é um pacto entre entidades públicas, ou entidades públicas e privadas, em que se prevê a realização de um projeto, o fomento de uma atividade pública ou a prestação de serviços contínuos. O consórcio, ao seu turno, é “o acordo de vontades entre entes públicos de mesmo nível de governo e natureza para a consecução de objetivos comuns”.³²⁴ Tais acordos têm uma diversa ontologia, pois existem para permitir uma conjugação de esforços para o atendimento de determinados fins públicos, ensejando a consecução de uma meta administrativa, que pode estar, ou não, relacionada à promoção de interesses difusos, coletivos ou até individuais homogêneos. Sua vigência ocorre enquanto for de interesse dos partícipes. Como vimos na primeira parte da obra,³²⁵ a celebração de convênios, inclusive por parte do Ministério Público, pode contribuir para a tutela extrajudicial de direitos transindividuais. Por exemplo, podem a União Federal e um Município celebrar um convênio para dotar as escolas públicas municipais de equipamentos de informática. Esse convênio permitirá que o direito à educação das crianças daquela comunidade seja melhor atendido. Mas, como não tem eficácia executiva, inclusive pelo tipo de cláusula que encerra, não pertence ao mesmo gênero do ajustamento de conduta.

Essa distinção é importante porque em muitas situações o ajuste de conduta é celebrado com o Poder Público para disciplinar como o Estado cumprirá o seu dever de prevenir ou reparar um dano a um direito transindividual determinado. Em alguns casos, como veremos adiante, a adoção de uma política pública, ou a sua não implementação, desde que relacionada a fatos determinados, pode ser objeto de ajustamento de conduta. Não deve o ajustamento de conduta ser utilizado para se conjugar esforços para atender a determinados fins públicos, que não sejam relacionados ao descumprimento ou ameaça de descumprimento de um dever específico, sob pena de comprometer em muito sua eficácia executiva.

Também são distintas as categorias do ajustamento de conduta e das convenções coletivas. Embora ambos os institutos possam solucionar conflitos de direitos transindividuais, conforme estudado na primeira parte do livro,³²⁶ a abrangência dos mesmos é diversa, assim como sua eficácia. Os direitos coletivos são o conteúdo das convenções, estando presentes necessariamente os representantes dos grupos envolvidos na relação jurídica, porquanto uma de suas funções mais importantes é justamente tutelar o relacionamento entre dois grupos, como nas convenções coletivas de trabalho, que regem a relação entre empregados e empregadores, nas convenções coletivas de consumo, que disciplinam o liame entre os consumidores e os fornecedores de produtos ou serviços. Tal característica não necessariamente está presente no ajuste de conduta. Por outro lado, somente os órgãos públicos estão legitimados a celebrar os ajustes de conduta, enquanto nas convenções os participantes são os grupos privados, representados por Associações ou pelos Sindicatos. A ausência de eficácia executiva das convenções também as distingue do ajustamento de conduta.

Na mesma tendência de se admitir a conciliação na tutela de direitos transindividuais foram previstos dois tipos de compromisso na Lei n. 8.884/1994: o compromisso de cessação de atividades³²⁷ e o compromisso de desempenho. Como consideramos que o primeiro é uma espécie de ajustamento de conduta, o estudaremos mais adiante. O compromisso de desempenho, todavia, tem algumas peculiaridades que o distinguem do ajustamento de conduta. A lei permite que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE autorize atos que, em tese, poderiam prejudicar o direito transindividual da livre concorrência, desde que sejam atendidas algumas condições específicas que demonstrem que a conduta empresarial possa ensejar um benefício maior para o sistema do que o eventual comprometimento desse valor.³²⁸

A norma expressamente supõe a ponderação de bens e valores de relevo para o ordenamento jurídico. Ao que parece, há uma amplitude maior de negociação na celebração do compromisso de desempenho do que no ajustamento de conduta. Neste último, o objetivo é adequar a conduta do agente, que violou ou está ameaçando de violar um direito transindividual, às prescrições legais, sem admitir a consolidação da violação para fins de se proteger outros direitos. No compromisso de desempenho, todavia, é possível a limitação a um direito transindividual, o da livre concorrência, desde que a não realização da conduta possa ser mais prejudicial a outros interesses igualmente tutelados pelo sistema.³²⁹ Por exemplo pode-se admitir a fusão de duas empresas nacionais, ainda que resulte em domínio de parte do mercado, para proteger a empresa nacional em face de suas concorrentes internacionais, ou para preservar o nível de emprego, desde que “a empresa se comprometa formalmente a cumprir os objetivos fixados, bem como a distribuição equitativa dos benefícios, a preservação da concorrência de parte substancial e se observem os limites necessários”.³³⁰ Ademais, o compromisso de desempenho sempre deve levar em conta os direitos dos consumidores.³³¹

Resta demonstrada a característica tão bem evidenciada por Mancuso³³² de conflituosidade objetiva dos direitos transindividuais. Ao contrário do ajuste de conduta, que pode versar sobre qualquer tipo de matéria, o desempenho de conduta é restrito à proteção dos valores da ordem econômica, e só pode ser celebrado pelo CADE. Some-se a isso o fato de o compromisso de desempenho não constituir, por si só, um título executivo extrajudicial, posto que o que a lei dota de eficácia executiva é a decisão do Plenário do CADE que comina multa ou impõe a obrigação de fazer e de não fazer.³³³

2.3. TELEOLOGIA DO AJUSTE DE CONDUTA

A mais nobre e árdua tarefa do operador do direito é tentar desvendar os fins da norma jurídica. Esse breve item não está à altura desse desafio; nele pretendemos apenas arrolar alguns objetivos decantados pelos exegetas do compromisso de ajustamento de conduta como sendo os fins desse instituto.

Consoante muito bem aduzido pelo Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro,³³⁴ o ajuste de conduta é um instituto estabelecido em favor da tutela dos direitos transindividuais, ou seja, não é finalidade da norma favorecer o violador do direito.

De conseguinte, não foi a regra concebida para assegurar um eventual direito do transgressor da norma no sentido de poder, em determinadas situações, descumpri-la ou cumpri-la de forma mais flexível. Por isso temos que analisar com bastante cautela a previsão da Lei n. 9.605/1998, com a redação dada pela MP n. 1.949-25, que confere a possibilidade de requerimento pelos empreendedores de atividades consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, em curso até o dia 30 de março de 1998, de pedido de celebração de ajuste de conduta com os órgãos do Sistema Nacional do Meio ambiente, o que poderia ter sido feito até o dia 30 de dezembro de 1998. A regra prevê a suspensão da aplicação das sanções administrativas contra a pessoa física ou jurídica que houver firmado o ajuste, em relação aos fatos que lhe deram causa, a partir da data da protocolização do requerimento e enquanto perdurar a vigência do correspondente termo de compromisso. O preceito legal é uma regra de transição até que todos se adequassem aos novos ditames da lei de crimes ambientais. Em regra, como veremos, não há nenhuma relação entre a celebração do ajuste e a fiscalização administrativa. Mas, a suspensão das sanções administrativas, neste caso, funciona como um estímulo para a adequação das condutas dos degradadores do meio ambiente.

Na verdade, não há óbice algum ao violador da norma tomar a iniciativa da celebração do ajuste requerendo que o mesmo seja realizado, mas a lei “não sufragou o direito adquirido de poluir”.³³⁵ Não há, portanto, um direito subjetivo à celebração do termo de ajustamento de conduta.³³⁶ A realização do termo de ajuste de conduta tem que ocorrer à luz do fim da norma, ou seja, só deve ocorrer quando se revelar a melhor solução para a tutela dos direitos transindividuais. Não só a própria celebração do ajuste deve estar sob a égide desse fim normativo como também o seu próprio conteúdo sempre deve favorecer à proteção dos direitos transindividuais, e não ser um meio de conceder condições mais favoráveis aos violadores da norma. Caso contrário, firmar um ajuste de conduta será um prêmio para quem sempre degradou o meio ambiente.³³⁷ Por todas essas razões o Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade n. 2083 concedeu em parte a liminar para considerar o ajuste de conduta do art. 79-A da Lei n. 9.605/1998 como uma regra de transição, só valendo para as empresas que já atuavam antes da edição da lei.³³⁸

O ajuste de conduta tem como outro importante fim ensejar a prevenção da lesão ao direito transindividual. Teremos oportunidade de desenvolver esse ponto adiante, pois vislumbramos a existência de um verdadeiro princípio da prevenção, que deve reger a aplicação da regra. Desde já podemos anotar que muitas vezes só a tutela preventiva protege adequadamente esses direitos. A reparação de danos, de nítido viés repressivo, é, em muitos casos, inviável. A possibilidade de o ajuste de conduta “antecipar-se à sentença de cognição”³³⁹ existe justamente para ampliar esse seu atributo preventivo.

De igual modo, a norma tem como fim ensejar uma tutela mais rápida desse tipo de direito, uma vez que as decorrências da lentidão dos mecanismos formais de justiça se tornam dramáticas para a sua proteção. A relevância dos direitos transindividuais estimulou o legislador a engendrar um mecanismo mais expedito para a sua tutela. Portanto, não se deve burocratizar excessivamente a celebração do ajuste de conduta. Muitas das vezes o decurso do tempo inviabiliza a melhor tutela dos direitos transindividuais.

Conquanto as atividades ínsitas ao processo de celebração do ajustamento de conduta sejam patrocinadas por recursos públicos, podemos considerá-las menos onerosas que a movimentação da máquina jurisdicional. O cidadão brasileiro tem muita dificuldade em saber o quanto realmente custa manter as atividades públicas.³⁴⁰ Temos dificuldades de, por exemplo, descobrir em termos numéricos e exatos quanto custa para o contribuinte a celebração do ajuste, e qual a economia que essa atividade representa.³⁴¹ Empiricamente, contudo, é fácil perceber que é menos onerosa, não só do ponto de vista econômico como social, a realização do ajuste em lugar da prestação jurisdicional.

Não é o caso de nos rendermos a uma concepção econométrica do direito,³⁴² que reduz a proteção jurídica a uma relação custo-benefício. Pretendemos, apenas, evidenciar que a economia de recursos públicos deve ser privilegiada sempre que possível, ainda mais quando vivemos em um país pobre. Por um lado, evita-se a ida ao Judiciário e o dispêndio que dela derivaria; e por outro lado, não há uma oneração significativa de energia e meios dos órgãos públicos legitimados para a celebração do ajuste, posto que as atividades de investigação do direito transindividual ocorrem e são custeadas quer o ajuste de conduta seja celebrado ou não.

Em outra perspectiva, também o ajuste é menos dispendioso porque a provocação dos órgãos públicos para a tutela dos direitos transindividuais pelos cidadãos ou pelas associações, que eventualmente pode redundar no ajustamento de conduta, não pressupõe que o indivíduo recolha pessoalmente nenhum tipo de custas ou taxa.³⁴³

Uma outra finalidade clara da norma é que muitas vezes a tutela extrajudicial se afigura a mais adequada para esse tipo de direito transindividual. Não estaria o nosso sistema de proteção dos direitos transindividuais completo sem o permissivo de se garantir a preservação do direito com uma tutela mais informal e com ênfase na negociação. Sendo o fim da norma a adequada tutela desses direitos, não condiz com o instituto a possibilidade de reduzir o âmbito de proteção do direito transindividual. Não se pode, assim, admitir que o ajuste importe em renúncia ao direito a ser protegido e nem implique restrição indevida do mesmo. Existe, portanto, um verdadeiro princípio do acesso à justiça que será melhor examinado no item 2.3.1.

Ainda nesse momento destacaremos os princípios que, ao nosso juízo, devem nortear a compreensão da matéria, alguns deles, inclusive, com sede constitucional. A própria dicção econômica da norma principal que concebeu o ajuste nos impõe que, na sua aplicação, nos valhamos de vários princípios que, tal qual muito bem demonstrado por Daniel Sarmento,³⁴⁴ podem importar em conflito de valores e necessária ponderação de bens, notadamente quando esses princípios e valores têm sede constitucional. O que pretendemos agora é estudar alguns princípios que devem regular o ajustamento de conduta, porque “contienen predecisiones sobre los ulteriores valores que hay que encontrar y que se tienen que mantener dentro del marco señalado por la predecisión, que debe dar satisfación al principio”.³⁴⁵

2.3.1. Ajuste de conduta e o princípio do acesso à justiça

Conforme verificamos na primeira parte da obra, é própria do Estado Democrático de Direito a preocupação com a ampliação do acesso à justiça, que seria uma nova versão do que Hannah Arendt denominou o “direito de ter direitos”.³⁴⁶ O acesso à justiça tem uma preocupação pragmática, embora não utilitarista, da justiça, porque a concebe como um valor concreto que pode ser medido nas coisas do cotidiano, na prática específica de cada instituto jurídico, ou até mesmo na renovação das bases de toda teoria jurídica, especialmente a processual.³⁴⁷

Com efeito, podemos dizer com Cappelletti que há um movimento teórico “que repudia o enfoque meramente formalístico dos institutos jurídicos que integra um ‘movimento universal de acesso à Justiça’”.³⁴⁸ E talvez a força desse movimento consista justamente em se voltar à temática da Justiça toda vez que refletimos sobre um instituto jurídico. Vamos além do estudo meramente normativo, posto que consideramos fundamental a investigação sobre a experiência do preceito jurídico, de modo a se apurar se o mesmo tem implicações concretamente justas. Qualquer análise, por mais microscópica que seja, deve se valer da preocupação com a consecução desse valor, que é ao mesmo tempo essência e predicado do Direito. Esse enfoque, que pode parecer óbvio, constitui uma vera mudança de paradigma em relação à teoria positivista.

O positivismo condenou ao ostracismo qualquer tipo de indagação sobre o valor no direito, limitando-o à regra positivada. Desqualificou, assim, a investigação sobre a justiça da aplicação da norma, reservando-a à metafísica. Quantas vezes nos pegamos definindo que uma dada preocupação sobre o efeito prático da norma é metajurídica, quantas vezes nos orgulhamos de nossos conhecimentos leguleios, quantas vezes não temos criatividade suficiente para perceber a influência dos valores e princípios jurídicos na atuação de nosso cotidiano profissional? A nova proposta consiste em não nos envergonharmos de que o pensamento jurídico ordinário deve se ocupar desse tipo de problema. Não importa quão modesto seja o nosso objeto de estudo, sempre poderá haver uma inteligência que enalteça mais o valor justiça do que uma outra ainda limitada pelas bitolas do excessivo dogmatismo. Nas palavras de Dworking “significa fazer o Direito tão justo quanto possamos”.³⁴⁹

Não se quer dizer com isso que devemos abrir mão do que é típico em nossa ciência, que é o estudo dos fenômenos normativos, uma vez que a compreensão da norma só é possível através da investigação de seus valores. O movimento teórico do acesso à justiça não propõe de forma alguma um caótico sistema de opções casuísticas sobre o que seja o justo. O que se está tentando é, apesar de nossa formação, responder um chamado dos destinatários da lei, que merecem ver seus anseios de pessoas de carne e osso levados em conta quando definirmos as decorrências práticas dos institutos e categorias do direito que influenciam ou deveriam influenciar suas vidas. Nesse sentido o grande florentino Cappelletti nos conduz a refletir sobre a temática dentro da perspectiva de nosso trabalho:

Devemos estar conscientes de nossa responsabilidade; é nosso dever contribuir para fazer que o direito e os remédios legais reflitam as necessidades, problemas e aspirações atuais da sociedade civil; entre essas necessidades estão seguramente as de desenvolver alternativas aos métodos de remédios, tradicionais, sempre que sejam demasiado caros, lentos e inacessíveis ao povo; daí o dever de encontrar alternativas capazes de melhor atender às urgentes demandas de um tempo de transformações sociais em ritmo de velocidade sem precedentes.³⁵⁰

O compromisso de ajustamento de conduta surgiu no contexto de se procurar meios alternativos de proteção de direitos transindividuais, de forma a contribuir para uma tutela mais adequada desses direitos. Podemos dizer que integra a terceira onda de acesso à justiça. O ajuste de conduta não objetiva substituir a atividade jurisdicional, que inclusive já conta com mecanismos mais eficientes para a garantia desses direitos, mas complementá-la nos casos em que a solução negociada se revele mais apropriada.

O compromisso enseja a conciliação pré-processual de direitos que são em essência indisponíveis. Para conceber um novo mecanismo de composição de conflitos envolvendo direitos transindividuais o legislador, no evidente intuito de propiciar novas formas de tutela desses direitos, superou uma tradição de limitar os benefícios da solução negociada apenas aos direitos marcadamente disponíveis. Por outro lado, a introdução do compromisso também foi ousada, posto que conferiu a legitimidade da negociação a quem não é o verdadeiro titular do direito, a quem não pode dispor do mesmo.

A nota da indisponibilidade do direito e a questão da titularidade do mesmo devem ser sempre levadas em conta na interpretação da regra do ajuste de conduta. A concepção desse mecanismo alternativo, que permite que direitos tão fundamentais como os transindividuais se possam beneficiar das evidentes vantagens da conciliação, amplia o acesso à justiça, posto que representa uma tutela mais adequada desses direitos.

Por isso, o compromisso só estará atendendo plenamente ao seu valor se for um meio econômico, breve e justo de solução de direito transindividual, pois caso contrário a promessa, nele inserida, de aumentar o acesso à justiça será frustrada.

De conseguinte, não devemos criar um excessivo formalismo para a celebração do ajuste que o tornaria mais dispendioso e demorado, nem criar óbices que limitem a sua operosidade imediata, significando dizer, na dicção do professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, que “as pessoas, quaisquer que sejam elas, que participam direta ou indiretamente da atividade judicial ou extrajudicial, devem atuar da forma mais produtiva e laboriosa possível para assegurar o efetivo acesso à justiça”.³⁵¹

Ao mesmo passo, não pode a aplicação desse instituto importar de forma alguma em limitação do acesso à justiça de direito transindividual, ou de direito individual.³⁵² Sendo, em verdade, esta a sua medida de justiça. Assim, no compromisso de ajustamento de conduta não pode haver disposição sobre o dever de respeitar os direitos transindividuais. Não pode haver qualquer tipo de renúncia ao direito objeto do compromisso, nem qualquer tipo de concessão sobre o efetivo atendimento do direito. Em termos práticos essa medida de justiça será aferida quando o ajuste propiciar que se obtenha uma proteção mais efetiva ou pelo menos idêntica ao que se obteria em juízo.

O princípio do acesso à justiça está intimamente ligado à ideia de proporcionalidade.³⁵³ Uma de suas manifestações é que os prazos e condições fixados para a adequação da conduta às exigências legais devem ser adequados para a proteção do direito transindividual em questão. Não há como se fixar um padrão abstrato de prazos ou de condições a serem cumpridas. A singularidade de cada situação é que permitirá se chegar à formulação das cláusulas adequadas ao gravame concreto a ser reparado ou evitado com a celebração do ajuste.

De outro modo, também é o valor da proporcionalidade que determina que a tutela dos direitos, tanto judicial quanto extrajudicial, deve prestigiar a forma que se revele menos onerosa para os demais direitos protegidos pelo sistema. Portanto, na formulação do compromisso deve-se estabelecer a conduta que, ao mesmo tempo que represente adequação à norma, se revele menos gravosa para o obrigado. A tutela dos direitos transindividuais não autoriza afronta aos direitos dos que violaram a norma além do estritamente necessário. Por exemplo, no caso de um ajustamento de conduta que visa evitar a implantação de um empreendimento potencialmente lesivo ao meio ambiente, restando evidenciado que se a indústria utilizar um dado equipamento antipoluição não há o risco da lesão ambiental, deve o ajuste privilegiar essa hipótese, ao invés de insistir na inviabilidade total do empreendimento. Decerto que basta ao empresário não se submeter a um ajuste que considere muito oneroso. O problema é que se os órgãos legitimados não levarem em conta essa importante dimensão do acesso à justiça haverá, provavelmente, uma menor efetividade da norma que preconiza o ajustamento de conduta, e consequentemente de todos os fins que a mesma colima.

Importante, portanto, que sempre que possível os obrigados sejam assistidos por advogados no momento da celebração do ajuste. Muitas vezes o advogado sabe avaliar melhor do que seu cliente os benefícios da celebração do ajuste, bem como pode adverti-lo sobre todas as decorrências jurídicas desta pactuação, que tem eficácia de título executivo extrajudicial. Até mesmo para o devedor de um direito transindividual conhecer a possibilidade de se evitar uma ação judicial através do ajuste de conduta, a atuação do advogado é importante. Contudo, como os serviços de assessoramento jurídico têm um preço significativo, se reproduz também no momento da celebração dos ajustes a desigualdade econômica presente na sociedade. As pessoas jurídicas de direito público, as pessoas jurídicas de direito privado, as pessoas naturais bem aquinhoadas economicamente, são acompanhadas nas tratativas de celebração do ajuste por seus advogados, e aquelas que não têm condições materiais ficam desassistidas. Na verdade, esse é um grave problema de falta de acesso à justiça, uma vez que inexistem instituições que prestem assistência judiciária preventiva e extrajudicial, já que as Defensorias Públicas, quando existentes, sequer dão conta das demandas de defesa judicial.³⁵⁴

Mesmo assim, é óbvio que a presença do advogado não é indispensável para a celebração do ajuste, porque se trata de uma atividade administrativa, e que só se aperfeiçoa mediante a manifestação clara da vontade do obrigado. É de se presumir, ainda, que os órgãos públicos legitimados façam o papel de esclarecimento da função do ajustamento de conduta no processo de persuasão do obrigado.

Por outro lado, essa necessária proporcionalidade do teor do ajustado deve ser mantida enquanto há o cumprimento do dever compromissado, sendo admissível a alteração do conteúdo do ajuste quando o seu cumprimento se tornar um sacrifício excessivo, desde que não se reduza a proteção do direito transindividual, nem se lese direitos individuais. Nesse sentido a norma do § 3° do art. 53 da Lei n. 8.884/1994: “As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo CADE, se comprovada sua excessiva onerosidade para o representado e desde que não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade, e a nova situação não configure infração da ordem econômica.”

2.3.2. Ajuste de conduta e princípio da tutela preventiva

Outro princípio que deve ser atendido pelo compromisso de ajustamento de conduta, e que reforça tudo o quanto antes se falou sobre acesso à justiça, é o princípio da tutela preventiva dos direitos, que preconiza que sempre que possível o sistema jurídico deve evitar a ocorrência dos atos ilícitos e dos danos. O compromisso foi concebido como um mecanismo de solução extrajudicial de conflito justamente para propiciar essa prevenção.

A prevenção, que é importante para o trânsito das relações jurídicas em geral, assume um enorme relevo na tutela dos direitos transindividuais. Já em 1978, Barbosa Moreira, em lição lapidar sobre o tema, aduzia:

Considere-se por um instante o caso do interesse na sanidade do ambiente, ou na preservação das belezas naturais e do equilíbrio ecológico, ou na honestidade das mensagens da propaganda; o do interesse em que não se ponham à venda produtos alimentícios ou farmacêuticos nocivos à saúde, em que funcionem com regularidade e eficiência os serviços de utilidade pública, prestados pela Administração ou por particulares, e assim por diante. Se a Justiça civil tem um papel aí a desempenhar, ele será necessariamente o de prover no sentido de prevenir ofensas a tais interesses, ou pelo menos de fazê-las cessar o mais depressa possível e evitar-lhes a repetição; nunca o de simplesmente oferecer aos interessados o pífio consolo de uma indenização que de modo nenhum os compensaria adequadamente do prejuízo acaso sofrido, insuscetível de medir-se com o metro da pecúnia.³⁵⁵

Portanto, o esquema de ressarcimento pecuniário, tradicionalmente concebido como um equivalente razoável,³⁵⁶ não permite, nem de longe, a proteção adequada desses direitos. Como muito bem assevera Marinoni “trata-se da tutela preventiva, a única capaz de impedir que os direitos não patrimoniais sejam transformados em pecúnia, através de uma inconcebível expropriação de direitos fundamentais para a vida humana”.³⁵⁷ O equivalente pecuniário sempre é desnaturado quando se trata de reparação de dano extrapatrimonial,³⁵⁸ e existe não para corresponder plenamente à reparação do dano, mas para mitigar os efeitos perversos da violação do direito e coibir a impunidade daqueles que o violaram.

Em nossa atividade profissional vivemos várias situações em que a única alternativa de tutela do direito transindividual teria sido a prevenção, v.g., quando um ecossistema foi inundado por uma barragem feita sem estudo de impacto ambiental; quando um monumento histórico teve suas importantes características irremediavelmente alteradas; quando pessoas faleceram porque foi inobservada a lista única de transplante; quando pessoas foram contaminadas pelo vírus HIV por falha no processo de distribuição de bolsas de sangue.

Em trabalho magistral para a titularidade da cadeira de processo civil da Universidade Federal do Paraná, o professor Luiz Guilherme Marinoni sustenta a tese da existência de uma tutela inibitória genérica em nosso direito, que teria matriz no art. 5°, inc. XXXV, da Constituição Federal,³⁵⁹ que prevê a inafastabilidade da tutela jurisdicional no caso de ameaça a lesão de direito, e no art. 461 do Código de Processo Civil.³⁶⁰ A singularidade da tutela inibitória é realizar em toda a sua plenitude a função da prevenção do ilícito, justamente porque tal tutela não está vinculada à ocorrência do dano, nem necessariamente à probabilidade de sua ocorrência.³⁶¹ tutela inibitória visa coibir que o ilícito ocorra, evidentemente porque toda ilicitude tem um grande potencial lesivo, mas a sua prestação não está vinculada à demonstração do dano, ou de que o mesmo possa vir a ocorrer, porque o seu fim é justamente evitar a própria ilicitude. Distingue o autor claramente as esferas da ilicitude e do dano.

Em comentários ao art. 159 do Código Civil brasileiro de 1916,³⁶² J. M. Carvalho Santos asseverava:

1. Que é acto illícito. Em sentido restricto, acto illícito é todo o facto que, não sendo fundado em direito, cause damno a outrem... 2. Effeito do acto illícito. O principal é sujeitar seu autor à reparação do damno. Claramente isso preceitua este art. 159, que encontra apoio num dos princípios fundamentaes da equidade e da ordem social, qual o que prohibe offender o direito de outrem-neminem laedere.³⁶³

Esse ilustrativo comentário sintetiza a concepção tradicional de ilícito civil e de responsabilidade pela sua prática. Como podemos perceber, o conceito de dano é elementar para essa concepção: sem o dano não haveria ilicitude civil, sem o dano, com certeza, não haveria responsabilidade civil. Portanto, a história do instituto da responsabilidade civil “demonstra que ele tem o caráter de uma medida reparatória e não o de uma medida preventiva”.³⁶⁴

À evidência que não é o nosso objetivo lançar as bases de um novo conceito que justifique o cumprimento de deveres sem a ocorrência de dano, mas como a tutela dos direitos transindividuais tem como fundamento a solidariedade social, deve haver a responsabilidade de assumir uma dada conduta ou deixar de fazê-la mesmo que não se trate de reparar danos, mas sim de preveni-los. O ilícito passa a ser uma realidade independente do dano.

Embora todo o trabalho investigativo de Marinoni seja sobre a tutela judicial inibitória, compreendemos que o compromisso de ajustamento de conduta pode ser qualificado como uma verdadeira modalidade de tutela inibitória, uma vez que partimos do pressuposto de que a tutela dos direitos se dá tanto através dos mecanismos jurisdicionais quanto através de formas extrajudiciais de solução de conflito. Estas, inclusive, têm a sua razão de ser na possibilidade de evitar o litígio judicial, o que já é em si uma função preventiva.

Mas o que se quer evidenciar é que o compromisso de ajustamento de conduta pode ser um importante veículo para se evitar a prática de atos ilícitos, ou a continuidade de sua ocorrência, haja ou não um dano configurado ao direito transindividual. Assim, tal como a tutela inibitória judicial,³⁶⁵ o ajuste de conduta provê, principalmente, para o futuro. Estabelece como deve ser a conduta do obrigado daí por diante em relação à observância daquele direito. Em muitas situações o ajuste de conduta inaugura um novo tipo de relacionamento entre o obrigado e os titulares do direito transindividual, sendo uma importante forma de promover a “justiça coexistencial”.³⁶⁶ Temos, por exemplo, o caso de um ajustamento de conduta que regulamentou como deveria ser feita a exploração turística de um parque ecológico, bem como um outro para determinar como a ECT (Empresa Brasileira de Correios) deveria entregar cartões de crédito e talonários de cheques para evitar assaltos a carteiros e desvios dos demais tipos de correspondência.

Por isso, desde que se afigure possível a ocorrência do ilícito, com ou sem a probabilidade de um dano imediato, devem os legitimados a celebrar o ajuste tentar realizá-lo, pois assim não se perde a oportunidade de proporcionar essa tutela tão desafiante para o nosso sistema jurídico. Mesmo que o ilícito ou o dano já tenha ocorrido, a função de evitar novos danos ainda é preventiva e absolutamente importante. Destarte, quando já haja um dano a direito transindividual, além da previsão da reparação deste, se possível de forma integral, deve o ajuste cumprir fielmente sua função preventiva estipulando obrigações que, se cumpridas, mitiguem a possibilidade de novos ilícitos e suas consequências.

A prevenção é fundamental para a justa tutela de qualquer tipo de direito transindividual; mas na tutela do meio ambiente essa questão assume contornos dramáticos. De fato,

não podem a humanidade e o próprio direito contentar-se em reparar e reprimir o dano ambiental. A degradação ambiental, como regra, é irreparável. Como reparar o desaparecimento de uma espécie? Como trazer de volta uma floresta de séculos que sucumbiu sob a violência do corte raso? Como purificar um lençol freático contaminado por agrotóxicos?³⁶⁷

A prevenção é, inclusive, princípio do próprio direito ambiental “concernindo à prioridade que deve ser dada às medidas que evitem o nascimento de atentados ao ambiente, de molde a reduzir ou eliminar as causas de ações suscetíveis de alterar a sua qualidade”.³⁶⁸ Não é à toa que neste ramo do direito tenha se desenvolvido o princípio do poluidor pagador, o qual não é um salvo-conduto para poluir mediante pagamento, mas sim uma forma de “afastar o ônus do custo econômico das costas da coletividade e dirigi-lo diretamente ao utilizador dos recursos ambientais, mesmo que inexista dano plenamente configurado”,³⁶⁹ com evidente fundamento na prevenção. Por isso se revela de grande importância a celebração de ajustamento de conduta na esfera de proteção do meio ambiente, matéria que, na prática, vem sendo objeto de significativa parcela dos ajustes de conduta, como demonstrado na pesquisa, a ser comentada na terceira parte do livro.

Exatamente por ter essa função preventiva é que não se deve afastar da possibilidade de celebração de ajuste de conduta o controle abstrato e prévio das cláusulas presentes em um contrato de adesão. Não se pode conceber que o ajustamento de conduta só possa ser celebrado quando as cláusulas nulas já estejam causando um sem-número de gravames para os consumidores que, em situação de franca desvantagem, são obrigados a aceitar quando assinam os contratos padrão.³⁷⁰ Qualquer outro tipo de interpretação significa violar essa índole preventiva do compromisso. Voltaremos a este ponto, tão controvertido na doutrina brasileira, quando estudarmos o objeto do compromisso de ajustamento de conduta.

A prevenção pode ensejar que o obrigado assuma comportamentos comissivos ou omissivos, dependendo do caso concreto. Por isso o ajuste, em regra, veicula obrigações de fazer e de não fazer, pois essas são as que melhor se amoldam à sua natureza preventiva.

Como muito bem assevera Marinoni,³⁷¹ a tutela inibitória só se aperfeiçoa quando à exigência do cumprimento do dever de evitar o ilícito ou o dano está vinculada a possibilidade de fixação de uma medida coercitiva que desestimule o devedor à pratica ou à reiteração do ilícito. A fixação da multa como medida de pressão psicológica na formação da vontade do devedor é fundamental para o melhor desempenho da função preventiva do ajuste.

Tal qual na vida em geral, prevenir é melhor do que remediar, mormente quando pode não existir o remédio eficaz para combater o mal. Assim, em virtude desse valor perseguido pela norma do ajuste deve-se privilegiar a tutela preventiva; em segundo lugar permitir a reparação integral do dano; e só em última hipótese ensejar que o ajuste tenha medidas apenas de ressarcimento. Nesse último caso deve restar evidenciada a impossibilidade da reparação, a excepcionalidade da situação que indica o ressarcimento como a única medida possível e a identidade desta com uma provável tutela judicial.

2.3.3. Ajuste de conduta e princípio da tutela específica

Como podemos perceber, o compromisso de ajustamento deve ser um meio de privilegiar, sempre que possível, a tutela preventiva de direitos. Sob uma outra perspectiva podemos dizer que o ajustamento de conduta também deve ensejar a tutela específica das obrigações. Embora não estejamos em sede de tutela judicial, consideramos apropriado se aplicar o princípio da tutela específica a essa forma de solução extrajudicial de conflito, porque o conteúdo do ajuste deve, em regra, recuperar a situação anterior à prática do ilícito ou ao dano ao direito transindividual.

Para fins de nosso estudo podemos considerar como tutela específica, adaptando as palavras de Barbosa Moreira, o conjunto de remédios e providências tendentes a proporcionar àquele que será beneficiado com o cumprimento da prestação o preciso resultado prático atingível por meio do adimplemento.³⁷² Conquanto se possa falar em tutela específica nas obrigações pecuniárias,³⁷³ a questão existe principalmente para as obrigações não pecuniárias de fazer e de não fazer.

Muitas dessas obrigações, na verdade, não são obrigações no sentido estrito, posto que têm gênese na norma positiva, e não na autonomia da vontade. São deveres jurídicos impostos a todos pela lei. Mas segundo a tradição do nosso direito, especialmente do direito processual, as disposições normativas que se referem à obrigação sempre abrangem o conceito de dever jurídico.³⁷⁴ O ajustamento de conduta é, em regra, palco justamente da negociação sobre o cumprimento desses deveres jurídicos, que são típicos no atendimento aos direitos não patrimoniais, como, v.g., o dever de promover o licenciamento ambiental das obras de potencial impacto ao ecossistema, o dever de preservar o patrimônio histórico nacional, o dever de exercer de forma adequada o serviço de vigilância sanitária sobre o comércio de medicamentos.

Mesmo quando o ajuste de conduta versa sobre cumprimento de cláusulas contratuais, como nos casos de contrato de adesão firmados com uma massa de consumidores, é em regra um dever jurídico que deve ser atendido no ajustamento de conduta. Por exemplo, se um ajuste determina que as empresas telefônicas forneçam gratuitamente a seus clientes o serviço de bloqueio das chamadas 0900, o faz porque há um dever legal de não se incluir cláusulas abusivas em contrato de adesão.³⁷⁵

Sem exagero, podemos afirmar que a única tutela plenamente adequada para a satisfação desses deveres jurídicos para com a comunidade é a tutela específica. O ressarcimento não nos fornece uma resposta razoável. Por isso, também é medida de acesso à justiça a preocupação com a tutela específica dessa modalidade de obrigação, e podemos nos regozijar de que no sistema processual brasileiro exista essa clara tendência. Bem ilustrativa é a possibilidade de que títulos que estabeleçam obrigações de fazer e de não fazer tenham a eficácia executiva, bem como a atual disciplina do art. 461 do CPC.³⁷⁶ Admitir a formação de títulos executivos extrajudiciais que contenham essas obrigações é uma evidente ruptura com o esquema “processo de condenação mais execução forçada”, tão mimado³⁷⁷ por legisladores e doutrinadores.

Aliás, deve-se à reforma processual de 1994 essa nova valorização da tutela específica, que acabou por importar em um fundamental estímulo à celebração dos ajustamentos de conduta. A eficácia executiva do ajustamento ficava muito comprometida na sistemática anterior, porque, como não se podia executar obrigações de fazer e de não fazer advindas de título executivo extrajudicial, o ajuste ou tinha uma previsão de pagamento de quantia pelo ressarcimento, ou acabava apenas funcionando como um elemento de prova para a ação de conhecimento, o que o desqualificava como meio de obter a tutela específica, ou tornava necessária a homologação judicial.

E é por essa importante dimensão que o ajustamento de conduta pode ter na tutela específica que as obrigações nele contidas devem ser certas e determinadas, além de líquidas, para quem entende que esse adjetivo pode se aplicar a obrigações de fazer e de não fazer, como veremos adiante.

Na formação do ajuste, portanto, deve-se levar em conta esse importante princípio da tutela específica para que haja a satisfação plena dos direitos transindividuais envolvidos.

2.3.4. Ajustamento de conduta e aplicação negociada da norma jurídica

Conforme vimos na primeira parte desta obra, a tutela jurisdicional dos direitos transindividuais impõe desafios inéditos para o Poder Judiciário. Além da responsabilidade típica da atividade judicial, a tutela desses direitos pressupõe, necessariamente, a derrocada do mito da neutralidade do juiz,³⁷⁸ o expõe como um ator político. A conflituosidade inata dos direitos transindividuais implica que no caso concreto o juiz tenha que definir qual o interesse que deva prevalecer, decidindo, por exemplo, entre a proteção de um ecossistema ou a manutenção da atividade econômica que o ameaça. Decerto que a resposta adequada já está dada no sistema jurídico, mas o processo de definição dessa resposta exige uma nova responsabilidade do juiz.

Além de uma nova performance do julgador, a tutela dos direitos transindividuais exige um novo tipo de processo. Boaventura de Sousa Santos considera que a legalidade capitalista pode ser constituída por três componentes estruturais básicos – a retórica, a burocracia e a violência – que se articulam segundo modos característicos. Cada um destes elementos constitui uma forma de comunicação e uma estratégia de tomada de decisão. Assim, “a retórica baseia-se na produção da persuasão e de adesão voluntária através da mobilização do potencial argumentativo de sequências e artefatos verbais e não verbais socialmente aceitos. A burocracia baseia-se na imposição autoritária através da mobilização do potencial demonstrativo do conhecimento profissional, das regras formais gerais e dos procedimentos hierarquicamente organizados. A violência baseia-se no uso ou ameaça da força física”.³⁷⁹

O processo tradicional privilegia a linguagem burocrática. Mas ocorre que a tutela dos direitos transindividuais pressupõe muitas vezes que sejam levados em conta variáveis diversas, que podem ser melhor examinadas em um processo com ênfase na conciliação. Essa é uma tendência que está sendo perfilhada pelo nosso sistema processual, mas ainda há muito a conquistar.

O compromisso de ajustamento de conduta, sendo uma atividade extrajudicial, pode ser incluído como uma modalidade de solução mais adequada para determinados tipos de conflitos nos quais devam ser ponderados vários interesses, principalmente porque nele pode-se vivenciar, com mais desenvoltura, o elemento da retórica. Essa pluralidade de interesses que impõe desafios cruciais à tutela judicial clássica pode ser muito bem percebida em um processo de negociação. A negociação permite uma administração otimizada de conflito em que vários aspectos, na maior parte das vezes de matiz não jurídico, podem ser contemplados para se encontrar a melhor solução.

A característica informal da negociação, na qual os passos para se chegar a um bom termo não estão aprioristicamente definidos, contribui para a sua maior adequação. Portanto, a informalidade presente na possibilidade de negociação é altamente compatível com a construção da forma mais efetiva de proteção dos direitos transindividuais. A inexistência de um rito padronizado permite que a condução da negociação possa levar em conta as particularidades do caso concreto, o que se revela muito mais desafiador quando se trata de processo judicial, a despeito de todo o esforço para torná-lo um palco no qual seja possível a conciliação. Por exemplo, o contato existente entre o órgão legitimado a celebrar o ajuste e o obrigado é direto, e a qualquer tempo essa comunicação pode ser ativada, sem as formalidades do rito processual, o que permite que se levem em conta, no momento de se celebrar o ajuste, dados que não estão necessariamente formalizados. As marchas e contramarchas do processo de negociação ensejam, em muitos casos, o conhecimento efetivo da situação a ser ajustada, v.g., a condição econômica do obrigado, as causas que o levaram ao não cumprimento da norma, os óbices que precisa superar para cumpri-la, assim como a urgência em que a adequação à lei deve ser feita, os anseios da comunidade que se sente lesada pela transgressão da norma etc.

Boaventura de há muito constatou a tendência em se ensejar uma alternativa à decisão adjudicada pela justiça profissional e burocratizada.³⁸⁰ No caso do ajuste de conduta temos um meio-termo entre a deformalização plena da administração da solução de conflitos de direitos por leigos e a tutela jurisdicional. O compromisso é uma faculdade conferida a órgãos públicos com um alto grau de profissionalização como, por exemplo, o Ministério Público. Mas é ao mesmo tempo uma forma diferenciada, com uma lógica própria, de se obter a solução do conflito, se comparado com a prestação jurisdicional. O resultado encontrado nos dois tipos de tutela não deve ser diferente, mas o caminho para se chegar a esse resultado é que pode ser diverso.

A participação na formação da decisão daqueles que por ela se obrigarão é uma nota relevante para o sucesso dessa justiça consensual. O transgressor ou iminente transgressor tem necessariamente seu ponto de vista considerado na elaboração das cláusulas do ajuste, o que pode ser fundamental para que não venha a descumpri-lo. Ao reconhecer que deve assumir tais obrigações, de forma espontânea e sem uma ordem de autoridade, o sistema o admite na formulação do compromisso, ainda que a margem de conformação da justa forma de conciliação seja pequena, devido às características já anotadas da tutela desses direitos.

Com efeito, porque essa é uma decisão participativa, embora não concebida, como já assinalado, para favorecer o obrigado, o ajuste pode também ser uma importante medida de justiça por constituir o meio menos gravoso de se obter o objetivo da norma daquele que dela se desviou ou que pode vir a fazê-lo. O ajustamento de conduta tem uma importante carga simbólica, que é demonstrar que aquele que descumpriu um direito fundamental da coletividade quer rever a sua conduta. Assim, a condução do ajuste deve ser realizada em uma perspectiva não repressiva, sem ideias preconcebidas. Por isso não precisa haver um reconhecimento explícito de culpa por parte do obrigado, mesmo porque esta em muitos casos é absolutamente irrelevante,³⁸¹ o que se quer realmente é a cessação da conduta transgressora ao direito transindividual. A desnecessidade de confissão ou reconhecimento de culpa é elemento facilitador da celebração do ajuste, o que muitas vezes não se consegue em juízo, quando a imagem do responsável já pode ter sido arranhada publicamente pelo só fato do ajuizamento da ação. Nesse sentido a norma do caput do art. 53 da Lei n. 8.884/1994 que determina que a celebração do compromisso de cessação, espécie de ajustamento de conduta, “não importará confissão quanto à matéria de fato nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada”, deve ser interpretada como um estímulo à negociação.³⁸²

Para tanto, uma mentalidade conciliatória deve ser estimulada nos órgãos legitimados a celebrá-lo. Deve ser criado um ambiente propício para a negociação. Sabe-se que nesse caso a conciliação não pode, de forma alguma, implicar disposição do direito transindividual, e por isso é necessário que se leve a sério esse novo instrumento, disseminando nas instituições, e principalmente no Ministério Público, o estudo de técnicas que possam conduzir ao sim na celebração do ajuste sem que haja nenhum tipo de concessão sobre o conteúdo do direito.³⁸³

O Ministério Público deve se superar para estar habilitado ao desempenho dessas novas funções, conforme já ressaltamos alhures. A sua tradicional imparcialidade deve ser uma aliada na condução da negociação, e não ceder lugar ao que o senso comum reconhece como uma Instituição meramente repressiva, acusadora. De fato, ajuizar a ação civil pública é o caminho mais fácil para o Ministério Público. No entanto, não é necessariamente a forma mais adequada de tutela dos direitos transindividuais. Sempre que haja possibilidade do acordo, pela evidente ampliação de acesso à justiça que o mesmo proporciona, deve-se preferir promover o ajustamento de conduta. Ser o provocador do diálogo pode ser um verdadeiro desafio para aqueles que tenham uma visão maniqueísta do mundo, reduzindo à vala comum todos aqueles que desrespeitam alguma regra de interesse da coletividade, como se fosse uma luta entre o Bem e o Mal.

O ajuste de conduta pode representar, inclusive, uma nova forma de gerenciamento e controle de determinados conflitos sociais, resultando numa maior eficácia das normas jurídicas. Através do ajuste de conduta aquelas situações que estejam representando ameaça ou violação de direitos transindividuais podem ser consideradas em sua singularidade e, assim, serem adequadas ao cumprimento do conteúdo do direito garantido, gerando uma adesão maior às metas do sistema. Confessamos que esse é um ideal eminentemente reformista. Mas, quando se trata de direitos transindividuais, ser revolucionário é ter compromisso com a norma, e não, necessariamente, o contrário.³⁸⁴

Na verdade, o ajuste de conduta, na visão de Lídia Passos, seria integrante de uma nova engenharia jurídica.³⁸⁵ Uma engenharia que dedica um espaço todo especial à formulação normativa negocial, uma vez que as partes da conciliação “não se limitam a promover o desdobramento lógico-formal das normas legislativas e procedimentais já estabelecidos, mas o desdobram construtivamente ao normatizar situações específicas e inéditas”.³⁸⁶ Por exemplo, um ajustamento de conduta em que se determina que o sindicato dos donos de farmácia elabore uma cartilha em conjunto com a Secretaria Estadual de Saúde, orientando o consumidor sobre seus direitos na aquisição dos remédios e orientando os futuros donos de farmácia sobre suas responsabilidades, é um interessante desdobramento da norma que regulamenta o funcionamento desses estabelecidos, construído a partir da negociação. Não queremos afirmar que o ajustamento de conduta crie novas normas jurídicas, mas o mesmo pode representar decorrências concretas da norma, que dificilmente poderiam ser divisadas à primeira vista.

Para atender ao potencial conciliador do ajustamento de conduta não se podem estabelecer normas excessivamente rígidas sobre os meios e o roteiro de se obter a negociação. A burocratização desnecessária pode contribuir para frustrar todas as expectativas que a solução negociada pode representar.

2.3.5. Ajustamento de conduta e princípio democrático

Tecemos algumas considerações sobre o Estado Democrático de Direito na primeira parte do livro no intuito de evidenciar que a tutela dos direitos transindividuais é um dos seus fundamentos. O Estado democrático de direito representa a conquista do reconhecimento de direitos de terceira geração, bem como de uma adequada tutela dos mesmos. A possibilidade de a lesão ou ameaça de lesão a esses direitos estar sindicada à revisão judicial também é uma ilação coerente da normatividade desse princípio constitucional.

A primeira relação entre o ajuste de conduta e o princípio democrático é a de consequência e causa. Embora não haja uma previsão expressa na Constituição Federal, como no caso da tutela judicial, a tutela extrajudicial de direitos transindividuais também pode ser enfocada como uma concretização mais efetiva das decorrências normativas desse princípio. Quando o legislador do Código de Defesa do Consumidor, editado em atendimento a um preceito constitucional específico, concebeu o ajustamento de conduta, o fez para complementar o quadro de proteção de direitos transindividuais. Por isso que podemos dizer, sem medo de errar, que o ajustamento de conduta é um meio de se honrar os fundamentos do Estado Democrático de Direito, haurindo sua legitimidade da própria ordem constitucional.

A concepção do ajustamento de conduta não ofende de forma alguma o monopólio da jurisdição. Primeiro, porque não é obrigatório, pois depende da expressa vontade do transgressor da norma, segundo porque sua execução forçada só pode ocorrer em sede judicial.

Sob uma outra perspectiva, o ajustamento de conduta deverá, para atender plenamente ao princípio democrático, preencher certos requisitos. Um deles é a necessidade de que haja um mínimo de regras sobre a celebração do ajuste em cada instituição legitimada, de modo a que se motive a existência de uma cultura de realização de ajustes, e ao mesmo tempo se assegure que os mesmos serão realizados da forma mais adequada possível. O conhecimento dessas regras por todos também permitirá o controle dessa importante atuação administrativa.

No item precedente afirmamos que a burocratização excessiva pode inviabilizar a proposta normativa do ajuste, ao torná-lo dispendioso, moroso, enfim pouco atraente à solução negociada do conflito. Todavia, a ausência total de regras básicas de formulação do ajuste também pode representar um limite ao acesso à justiça pretendido pelo ajuste, simplesmente porque essas regras podem contribuir para que a prática do ajuste seja cada vez mais recorrente e segura dentro da Instituição. Felizmente, desde a primeira edição desta obra, houve uma preocupação crescente com a previsão de regras internas para a celebração do TAC, e mesmo que ainda sejam econômicas, como as previstas na Resolução n. 23/2007 do CNMP e na Resolução n. 86/2006 do Conselho Superior do Ministério Público Federal, já houve vários progressos neste campo. Com efeito, a negociação entre o órgão público e o agente violador da norma de direito transindividual está sujeita a algumas disfunções que podem ocorrer em virtude de “especificidades de ordem técnica, pressões de interesses setoriais (mídia, interesses de governo, de grupos econômico, etc.), ou à ausência de perspectiva geral e abrangente que deve informar a gestão dos interesses públicos”.³⁸⁷ Reputamos que uma sistematização normativa mínima pode mitigar a influência desses fatores no momento da celebração do ajuste. A melhor forma de enfrentar os riscos da negociação,³⁸⁸ que tenha como objeto um direito da coletividade, é justamente refletir sobre esse processo de barganha, procurando se guiar por determinados princípios que possam indicar as situações concretas em que se afigura cabível a negociação, assim como o conteúdo adequado da mesma.

No item anterior percebemos que a aplicação da norma no ajuste, conquanto haja os limites da indisponibilidade, não se dá de uma forma autômata. Ao permitir que o órgão legitimado considere as condições do caso concreto, o legislador enseja uma flexibilidade de sua aplicação, que nada mais é que uma forma criativa de se aplicar a norma. Esse processo pressupõe, em uma determinada escala, a tomada de decisões políticas. Assim, é inegável a presença desse processo decisório em ajustamento de conduta no qual se admite a pavimentação de uma estrada em área indígena, que é de usufruto exclusivo dos índios, desde que observados todos os parâmetros ambientais e antropológicos e apresentada compensação pela não utilização da área pelos índios, o que certamente favorecerá toda a comunidade do entorno.

Portanto, a tutela, judicial ou extrajudicial, dos interesses transindividuais quase sempre implica realizações de “escolhas políticas”, ante a conflituosidade peculiar a estes direitos. Assim, uma solução técnico-jurídica de proteger em um dado momento um ecossistema pode implicar a erradicação de várias modalidades de atividades econômicas, com repercussões sociais enormes. Em outra situação, preservar um importante patrimônio histórico pode ser incompatível com um novo traçado urbano proposto para soluções de problemas de trânsito. A manutenção de um determinado patrimônio público pode colidir com a concepção de novos modelos de gestão, quiçá mais produtivos. Esses exemplos ilustram o quão tormentoso pode ser a definição do interesse transindividual que deva prevalecer, notadamente quando não há uma demonstração normativa clara de qual o interesse que deva ser resguardado.

Obviamente que é possível se identificar qual o valor a ser prioritariamente protegido, segundo uma regra de ponderação. Entretanto, concretizar as deliberações políticas do legislador não é um processo automático de aplicação normativa, mormente quando se trata da defesa desses interesses, cuja titularidade é de todos, mas quase sempre o exercício de sua tutela, inclusive para possibilitá-la, é limitado. Não haveria possibilidade de todos os interessados na tutela da defesa de determinados bens difusos ou coletivos comparecerem, no caso do ajuste, na sede do órgão público para defesa destes interesses. Por isso, é de fundamental importância que a deliberação de celebrar o ajuste, bem como a definição de seu conteúdo, sejam as mais democráticas possíveis.³⁸⁹

Pelo fato de a celebração do ajuste estar limitada pelo ordenamento jurídico à adaptação da conduta do transgressor da norma às exigências legais, pode-se considerar democrática a eleição, realizada pelo representante do povo, de órgãos públicos legitimados a promovê-la. A formação do ajuste não pressupõe deliberações políticas que não estejam previamente previstas na lei, implícita ou explicitamente. São órgãos cuja legitimação técnica, prevista no ordenamento constitucional, também desempenha um papel importante na concretização de direitos, mesmo porque podem estar menos sujeitos aos interesses pessoais e partidários, que comandam, mais de perto, a atuação dos representantes políticos da Nação. Por isso é democrática a possibilidade de se conferir a órgãos públicos, de índole técnica, a possibilidade de negociação desses direitos, dentro dos estritos limites legais.

Então, as duas outras indagações propostas por Randolph Lucas darão o tom democrático dessas decisões. A primeira toca ao processo de tomada de decisões, que deve ser um processo o mais participativo possível. O aspecto fundamental do Estado Democrático de Direito é que se pretende, em níveis cada vez maiores, ensejar a participação dos cidadãos nas decisões que possam influir na sua vida. Portanto, o ideal é propiciar mecanismos de participação na formação da decisão do órgão legitimado na celebração do compromisso. Já há reclamos de setores da sociedade civil afirmando quanto à celebração dos ajustes que “é preciso impor mecanismos de participação daqueles que serão afetados e a obrigação de transparência dos atos ou procedimentos administrativos relacionados a tais acordos”.³⁹⁰

Já vimos na parte primeira da obra³⁹¹ o quão fundamental é a devida publicidade, a “fair notice”³⁹² das decisões judiciais envolvendo os direitos transindividuais. A mesma lógica se aplica à atuação extrajudicial. Assim, tanto será mais democrático o ajuste quanto sua celebração seja mais transparente. A publicidade do mesmo é fundamental para garantir o controle de seus termos pela sociedade, e permitir que se averigue se o mesmo não representou nenhum tipo de violação ao acesso à justiça. Em muitos momentos a publicidade oficial não será suficiente para ensejar esse controle, e por isso é importante que sejam utilizados os meios de comunicação de massa para permitir o conhecimento da prática do ajuste. Aliás, sempre que é necessária uma ampla publicidade o sistema prevê mecanismos além da publicação em diário oficial.³⁹³

A publicidade também garante uma maior eficácia do pactuado no compromisso. Nesse caso, quando o ajuste versar sobre direitos individuais homogêneos, é extremamente fundamental sua publicidade, sob pena de não se concretizar o benefício do ajuste, conforme já tivemos oportunidade de verificar no item 1.3.2.

Apesar de não haver uma previsão normativa que imponha instrumentos de participação para elaboração e celebração do ajuste, consideramos que pela aplicação do princípio democrático podemos favorecer a incidência desses instrumentos. A decisão final sobre o ajuste, no entanto, sempre será do órgão legitimado, porque não há determinação legal de vinculação à deliberação da sociedade, o que, aliás, nem seria necessariamente interessante, devido à possibilidade de sua manipulação. Ademais, não se deve retirar dos órgãos públicos a responsabilidade pela adoção da medida mais adequada. O que se advoga é que esse processo deliberativo precisa, para ser democrático, ser o mais participativo possível, ensejando um amplo controle sobre a decisão do órgão público.³⁹⁴

Por isso, consideramos bastante recomendável que a elaboração do ajuste possa ser acompanhada por aquele que motivou a atuação administrativa, independentemente de quem a tenha formulado, cidadão ou associação. Esse acompanhamento deve ser feito através da intimação do representante informando sobre a possibilidade de celebração do ajuste, e de seus termos solicitando uma manifestação sobre o fato. No momento da celebração do ajuste também se pode ensejar sua presença como testemunha, uma vez que as partes do ajuste são apenas o órgão público e o obrigado. E também por todos aqueles que tenham interesse no deslinde da questão, notadamente nos casos de maior complexidade. Essa participação também pode ocorrer em audiência pública, quando se deve ouvir todos os interessados na questão, e sopesados os pontos de vista divergentes.³⁹⁵

No mesmo sentido, deve-se ensejar a participação de representantes de grupos que tenham seus direitos coletivos em questão no ajuste. Nesse caso a situação é mais delicada, porque os direitos em jogo são do grupo, que, ao nosso juízo, devem sempre ser ouvidos antes de se firmar o ajuste. Na pesquisa realizada constatamos que a prática já é no sentido de se ter uma participação efetiva dos representantes dos grupos na formação do ajuste. Assim, em ajustes envolvendo direitos indígenas, as lideranças comunitárias sempre são ouvidas no processo de negociação; e no caso de direitos de grupos profissionais, como farmacêuticos, médicos, as entidades representativas dessas instituições devem necessariamente ter assento no processo de elaboração do ajuste.

Um importante mecanismo de compreensão de todos os interesses envolvidos na questão, principalmente quando a mesma apresenta múltiplas facetas, é a audiência pública, convocada estritamente para se conhecer a opinião da comunidade sobre a proposta de negociação. Como já falamos alhures, “a audiência pública é um instrumento de participação cidadã utilizada para a adoção dos mais variados projetos políticos em muitos países”.³⁹⁶

Também pode se revelar bastante interessante, do ponto de vista do princípio democrático, submeter aos Conselhos que tenham representação da sociedade, como o Conselho Nacional de Meio Ambiente, o Conselho Nacional de Saúde, e seus similares estaduais e municipais, o conhecimento dos ajustes celebrados em matérias de sua atuação, como veremos no item 2.12, que trata do controle externo do ajuste.

Na verdade, o estabelecimento de rotinas democratizantes da celebração de ajustamento de conduta é fundamental para se atender o que Luhmann³⁹⁷ define como legitimação pelo procedimento, uma vez que as soluções advindas dessa negociação, em que a sociedade também se considera partícipe, podem ter uma eficácia social muito maior. Será a única forma de combatermos o déficit de legitimidade, na expressão de Habermas, que hoje, de uma certa forma, existe com a celebração dos ajustes sem qualquer controle social, como registra a preocupação de representante da organização não governamental Instituto Socioambiental:

Tudo leva a crer que há a necessidade de se desenvolver limites precisos e objetivos aos poderes atribuídos aos órgãos competentes para celebrarem termos de ajustamento de conduta em matéria ambiental. Mais do que o estabelecimento de critérios técnicos, já que seria impraticável prever todos os tipos de impactos ambientais passíveis de ajustamento, é preciso impor mecanismos de participação daqueles que serão afetados e a obrigação de transparência dos atos ou procedimentos administrativos relacionados a tais acordos.³⁹⁸

Por fim, a terceira questão proposta por Randolph Lucas, no sentido de que a decisão democrática será aquela que favoreça a todos, aquela que seja pensada para atendimento dos direitos de todos, e não de interesses pessoais ou de facções, coincide com o princípio do acesso à justiça. A decisão contida na celebração do ajuste somente será justa e democrática, na mesma medida, quando não represente concessões aos direitos da comunidade, nem favorecimentos ao agressor do direito transindividual.

2.4. NATUREZA JURÍDICA

Talvez para superar um possível complexo de inferioridade em relação às ciências naturais, a ciência jurídica dedicou muito de sua atenção ao estudo taxionômico.³⁹⁹ Classificar espécies de categorias jurídicas ditando com precisão sua conceituação e natureza foi sempre considerado uma meta para o jurisconsulto tradicional. A despeito da evidente contribuição para o apuro técnico do estudo jurídico, devemos relativizar a importância desse tipo de análise. Pelo menos não podemos realizá-la sem reconhecer a existência de uma conflituosa relação entre direito e objetividade,⁴⁰⁰ posto que a categoria jurídica é um dado cultural que se constrói a partir de determinadas premissas políticas, que podem variar em função do tempo, do contexto social e até mesmo de posições pessoais do intérprete. Não devemos desconsiderar, contudo, o legado do esforço pandectista. O direito também é técnica, e a sua melhor expressão pode, com certeza, contribuir para o atendimento dos valores a que pretende promover.

Conquanto não sejamos subservientes ao dogmatismo conceitual, reputamos razoável a preocupação com o esmero das definições e com a identificação do regime jurídico a que deve ser atribuído um determinado instituto de acordo com a sua tipologia. Por isso nos ocuparemos, doravante, com o exame da natureza jurídica do instituto do compromisso de ajustamento de conduta, mas com a advertência final de que a preocupação com o enquadramento do instituto em uma determinada família deve ser suplantada pela busca dos valores a que visa atender.

Podemos agrupar as posições doutrinárias acerca do tema basicamente em duas correntes: uma reputa que o ajuste de conduta seria uma transação,⁴⁰¹ e a outra que seria um ato jurídico diverso, no sentido amplo do vocábulo.⁴⁰²

Praticamente todos os autores que enquadram o ajuste como transação evidenciam que não seria o caso de uma transação ordinária, mas sim de uma transação especial diante da indisponibilidade intrínseca dos direitos transindividuais bem como da diversidade entre os legitimados a celebrar o ajuste e os titulares do direito material em questão. Assim, a realização de concessões mútuas, o que é típico nas transações, só poderia atingir uma esfera acidental do exercício desses direitos, ou seja, as condições de tempo, lugar e modo, mas jamais versar sobre o próprio cerne do direito.⁴⁰³

Essa excepcionalidade não descaracterizaria o instituto como transação, uma vez que, apesar dessa esfera diminuta de possibilidade da transigência, o instituto teria uma eficácia típica de transação, qual seja prevenir ou encerrar o conflito. Ademais, a própria lei teria admitido a possibilidade da transação desse direito indisponível ao prever o permissivo do ajustamento. O projeto de nova Lei da Ação Civil Pública n. 5.139/2009, que foi arquivado na Câmara dos Deputados em 29 de abril de 2010, ainda sujeito a julgamento de recurso, qualificava o compromisso de ajustamento de conduta como uma transação.⁴⁰⁴

Outra parcela dos autores compreende que o ajustamento de conduta não é uma hipótese de transação, mas sim de ato ou negócio jurídico. Não seria transação devido à natureza indisponível desses direitos. Não haveria uma verdadeira transação, ainda, porque o conteúdo do direito em questão não pode ser reduzido ou limitado, aliás ponto em que praticamente toda a doutrina é concorde.⁴⁰⁵ Essa indisponibilidade objetiva dos direitos transindividuais é agravada pelo problema da legitimação subjetiva do exercício desses direitos,⁴⁰⁶ o que torna ainda mais inadequada a compreensão do ajustamento de conduta como transação. Por outro lado, em regra os direitos transindividuais têm natureza extrapatrimonial, o que os retiraria da esfera de abrangência da transação.

Para autores como Paulo Cezar Pinheiro Carneiro⁴⁰⁷ e Carvalho Filho,⁴⁰⁸ seria o ajuste de conduta um ato jurídico de reconhecimento da violação ou ameaça de violação de um direito transindividual por parte do agente da conduta. Carvalho Filho não o qualifica como negócio jurídico porque, segundo seu entendimento, só existiria bilateralidade na formação do ajustamento. Haveria apenas a manifestação de vontade do obrigado, e não do órgão público, que só cumpriria o estritamente previsto na lei.⁴⁰⁹

Outros, como Hindemburgo Chateaubriand Filho,⁴¹⁰ Francisco Sampaio⁴¹¹ e Roberto Senise Lisboa,⁴¹² consideram o ajustamento de conduta um negócio jurídico, porquanto reconhecem existir uma negociação entabulada pelas duas partes envolvidas com a celebração. Os dois primeiros consideram que é um negócio jurídico declarativo, enquanto o segundo admite a possibilidade de criação de direitos e modificação da relação jurídica pelo ajustamento de conduta.⁴¹³

Muito interessante é a abordagem de Hindemburgo Chateaubriand Filho, que qualifica o ajustamento de conduta como uma espécie de “negozio di accertamento” do direito italiano, primeiro, “porque cumprem a finalidade de eliminar as controvérsias resultantes de um ato lesivo praticado em detrimento de interesses difusos ou coletivos, depois, porque a sua eficácia é eminentemente declaratória”.⁴¹⁴ Tal entendimento implica vislumbrar na manifestação da vontade das partes o condão de erradicar incertezas através da fixação do alcance efetivo da norma no caso concreto, sem qualquer tipo de modificação, extinção ou criação de direitos.

Cumpre, desde logo, consignar que a possibilidade de órgãos públicos celebrarem um compromisso com aqueles que tenham transgredido um direito transindividual, ou estejam na iminência de fazê-lo, só poderia ocorrer se efetivamente houvesse a previsão normativa, principalmente considerando a concessão da eficácia de título executivo extrajudicial. Ainda que os órgãos administrativos possam, no exercício das faculdades inerentes ao poder de regulamentação das atividades dos particulares em favor dos interesses da comunidade, estabelecer prazos para o cumprimento das regras de proteção do interesse comum, é a legalidade que norteia essa atuação. Ademais, como já verificamos, essa atuação se concentra na imposição de sanções de âmbito administrativo, não tendo aptidão executiva, nem se confundindo com as sanções que podem ser aplicadas para fins de prevenção e responsabilidade civil. Repise-se que, tratando o ajustamento de conduta de uma composição sobre danos a direitos indisponíveis de titularidade transindividual na esfera da prevenção ou da responsabilização civil, só poderia ser celebrado se efetivamente a norma o previsse.

Em interessante dissertação de mestrado, Eduardo Santos de Carvalho defende que o compromisso de ajustamento de conduta é uma conciliação processual, ainda que seja concebido fora do processo.⁴¹⁵ Todavia, não compartilhamos deste entendimento quando o ajuste é celebrado sem que haja sido instaurada a relação processual, uma vez que o fato de influir em futura ação não o desnatura como um instituto de direito material.

Cabe-nos, por ora, dar o nosso modesto contributo à configuração da essência do ajustamento de conduta. Já tivemos oportunidade de nos pronunciar sobre o tema, em uma abordagem ligeira, porquanto este não se constituía o objeto de nosso estudo, quando o consideramos como um ato jurídico de reconhecimento da necessidade de adequar a conduta do obrigado à lei.⁴¹⁶

Primeiramente, temos que enfatizar a dificuldade, já mencionada alhures, de utilizar conceitos que foram concebidos para disciplinar relações individuais, de nítido caráter patrimonial, ou seja, as relações de direito privado tradicionais, para tutelar relações jurídicas emergentes que se caracterizam por sua dimensão coletiva e sua extrapatrimonialidade. Ademais, o instituto é celebrado por órgãos públicos, não na condição de potestade, mas para determinar uma forma de reparar ou evitar um dano, ou ilícito, que se encontra na esfera da prevenção e da responsabilidade civil. De qualquer sorte, além da própria natureza dos direitos transindividuais, o fato de ser firmado por órgãos públicos imprime algumas peculiaridades ao instituto que não podem ser desprezadas. Some-se a isso a natureza híbrida do instituto por suas repercussões no âmbito do direito material e do direito processual, e o fato de estar na verdadeira encruzilhada entre o público e o privado.

Devemos nos indagar se a razão estaria com a primeira corrente, que vislumbra no ajustamento de conduta uma transação. Teria o direito positivo criado uma exceção à conformação normativa clássica da transação? Teria criado a possibilidade de transação de direitos indisponíveis? Ou teria o sistema reservado a categoria jurídica ao trato dos direitos disponíveis patrimoniais, porque implicaria necessariamente concessões mútuas?⁴¹⁷ Como é cediço, é indiscutível que seja um elemento da transação “a troca de prestações equivalentes”,⁴¹⁸ por isso, quase todos que cuidam da matéria refutam a possibilidade de renúncia, disposição, ou concessão do direito metaindividual, admitindo-se apenas a flexibilização de algumas condições de seu atendimento.

Contudo, João Bosco Leopoldino da Fonseca, ao comentar o compromisso de cessação, previsto no art. 53 da Lei n. 8.884/1994, que consideramos uma espécie de ajustamento de conduta, entende que no caso ocorre efetivamente a transação porque “com esse acordo se extingue ou paralisa a investigação, havendo reciprocidade de concessões: a autoridade não investiga mais e o representado paralisa a prática de atos que geraram suspeitas de infração contra a ordem econômica”.⁴¹⁹ Na verdade, não compreendemos que o compromisso de cessação possa conter uma concessão do CADE ao agente privado que esteja violando ou ameaçando violar a ordem econômica. Não há nenhum tipo de disposição do direito transindividual de proteção à ordem econômica, porque não se permite que uma medida contra a mesma possa ser realizada. A questão de não se continuar a investigação administrativa não significa uma rendição do CADE ao agente privado, mas um efeito próprio da negociação. De qualquer maneira só consideramos que seja possível o compromisso de cessação se não houver danos caracterizados à ordem econômica.

Patrícia Miranda Pizzol também admite a realização de concessões mútuas no ajustamento de conduta. Dá como exemplo um caso em que uma empresa em dificuldades econômicas procura o Ministério Público propondo-se a pagar uma indenização pelos prejuízos causados, desde que o valor apurado seja reduzido em 20% (vinte por cento).⁴²⁰ Ao nosso juízo tal entendimento não pode prevalecer. A primeira questão é que o ressarcimento do dano à coletividade é a última forma de se obter o ajustamento às exigências legais, devido à natureza extrapatrimonial dos direitos transindividuais. Mesmo se essa fosse a hipótese não se poderia abrir mão do direito da coletividade a receber a reparação integral, estando esta devidamente quantificada. No caso, se poderia até imaginar que o ajuste previsse o pagamento imediato dos 80% (oitenta por cento) e um prazo para o pagamento do restante. A norma não confere aos órgãos públicos o poder de reduzir o direito da coletividade, uma vez que estabelece como parâmetro da negociação o ajustamento da conduta às exigências da lei, e não a menos do que isso.

Para a maioria da doutrina, entretanto, a possibilidade de celebração do ajuste configuraria uma transação limitada⁴²¹ à forma de se cumprir o dever jurídico. Seria necessário um enorme malabarismo exegético para compatibilizar a indisponibilidade dos direitos transindividuais e sua extrapatrimonialidade com os requisitos da transação, findando praticamente por descaracterizá-la.

Na verdade, a transação é um negócio bilateral que envolve necessariamente uma certa disposição.⁴²² Não se amolda sob essa rubrica, como bem acentua José Abreu Filho, o negócio que “importe num incremento ou num reforço do mesmo direito, mas só quando não tem alcance e sobretudo quando importa o efeito contrário (redução ou enfraquecimento)”.⁴²³ No ajustamento de conduta, o que ocorre é justamente o reforço do direito, na medida em que a conduta, o resultado do compromisso, deve espelhar a determinação legal.

Embora haja uma viva controvérsia sobre a natureza jurídica da transação, há uma tendência contemporânea de considerá-la um contrato, como denota o novo Código Civil, que arrola a transação como uma espécie de contrato, diversamente do que fazia o Código de 1916 que a considerava como uma forma de extinção de obrigações.⁴²⁴ Enzo Roppo considera que “o substrato real necessário e imprescindível”⁴²⁵ da noção de contrato é a operação econômica.⁴²⁶

Ora, se a transação é um contrato deve sempre ensejar essa operação econômica, ainda que como afirma Liebman “il carattere specifico della transazione consiste in ciò che essa opera non, come avviene negli altri casi, sopra un conflitto di interessi meramente economico, bensi sopra una controversia giuridica”.⁴²⁷ Roppo é categórico ao dizer “onde não há operação econômica, não pode haver também contrato”.⁴²⁸ Os direitos que podem ser submetidos ao ajustamento de conduta, especialmente os direitos difusos, são essencialmente de natureza não pecuniária, e portanto, o ajustamento de conduta não envolve uma operação econômica na forma supracitada. Mesmo quando há um ressarcimento do dano não é o objetivo do ajuste ensejar uma operação econômica, mas sim exigir a reparação de um dano extrapatrimonial. No mesmo sentido a reparação de um dano moral não pode ser considerada como uma circulação de riquezas.

Não se quer dizer, com isso, que contratos não possam, eventualmente, ter um relevo para a tutela dos direitos transindividuais. Na verdade, uma espécie desses direitos – os individuais homogêneos – quase sempre deriva de aplicação de contratos de massa, ou de adesão,⁴²⁹ mesmo porque tais direitos, via de regra, têm conteúdo patrimonial. No entanto, no ajustamento de conduta não há uma operação econômica, típica de um contrato, porque estamos na esfera do trânsito de bens que têm outra essência, que não se enquadram no conceito patrimonial. Por mais esse motivo não se deve qualificar o instituto como uma transação.

Excepcionalmente a lei, que representa a vontade do povo, pode prever a transação para direitos indisponíveis da Fazenda Pública que tenham conteúdo patrimonial. Assim, temos, em âmbito federal, a Lei n. 9.649/1997, que expressamente autoriza a renúncia e a concessão de direitos quando a dívida tenha um determinado valor, tanto em sede judicial quanto extrajudicial, desde que não se trate de dever de ressarcir ao Erário Público, ou de litígio envolvendo o patrimônio público imobiliário. Em regra, são situações em que a cobrança integral do valor é muito dispendiosa, se comparada com o seu possível resultado. A renúncia ou a transação acabam sendo de interesse público. Em adição, temos em jogo o interesse próprio da Administração Pública, e não o interesse transindividual típico. No caso do ajustamento de conduta, além de não existir esse permissivo expresso, o que poderia ter ocorrido, os direitos em questão são de todos ou de parte expressiva da coletividade, donde se conclui ser vedada a concessão e a renúncia desses direitos. O legislador, portanto, não optou pela possibilidade da transação dos direitos extrajudiciais, tanto no âmbito extrajudicial quanto no judicial.

O fato de o ajustamento de conduta evitar ou encerrar um conflito judicial não o identifica necessariamente com o instituto da transação. Consideramos que tanto a transação, extrajudicial ou judicial, como a renúncia do direito, em juízo ou fora dele, o reconhecimento do pedido, e o ajustamento de conduta são espécies do gênero conciliação,⁴³⁰ posto que todos podem permitir a solução de um conflito já configurado ou por se iniciar. A conciliação não é propriamente uma figura negocial, como adverte Santoro-Passarelli, mas indica, sobretudo, o modo de ser da composição que há lugar entre as partes.⁴³¹ Portanto, o fato de compor um litígio não determina necessariamente que tenhamos que qualificar o ajustamento de conduta como transação.

Repise-se que não há no ajustamento de conduta, e é isso que é fundamental, a existência de concessões recíprocas. O obrigado se compromete a cumprir uma conduta, que pode ter um conteúdo variado, consubstanciando uma obrigação de não fazer, de fazer, de entregar coisa, de reparar, ou evitar um dano. Esse é o reconhecimento fundamental do compromisso de ajustamento de conduta, ou seja, a aceitação de que se deve adotar um determinado comportamento para que seu agir atenda às exigências legais. Por isso é que esse reconhecimento quase sempre está baseado numa compreensão, implícita ou explícita, da irregularidade do agir pretérito ou vindouro, e a necessidade de se assumir uma conduta compatível com a legalidade. Não é imprescindível, contudo, a constatação da culpa, como já vimos no item 3.1.

Conquanto o reconhecimento quanto aos fatos que ensejam a celebração do ajuste seja a regra, pode o mesmo não existir, como no caso do compromisso de cessação de atividades previsto no art. 58 da Lei n. 8.884/1994, que determina que o compromisso “não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada”.

O órgão público que toma o ajuste de conduta, contudo, não pode ceder quanto ao conteúdo do direito transindividual, posto que a tutela extrajudicial quanto ao cerne do direito deve ser a mesma que seria obtida em uma eventual demanda judicial. A este ponto retornaremos quando discorrermos sobre o objeto do ajuste. Reputamos, assim, que a flexibilização das condições de prazo, modo e lugar do adimplemento da obrigação não está na esfera da transação, mas sim da negociação, que deve ser pautada pelo atendimento aos fins e princípios que incidem sobre a matéria.

Antes de prosseguirmos, temos que fazer uma brevíssima digressão sobre alguns conceitos fundamentais para a teoria geral do direito, quais sejam: fato, ato e negócio jurídico. É evidente que a análise dessas categorias jurídicas tão fundamentais será realizada de maneira funcional, ou seja, dentro do que se revelar útil nos limites do nosso trabalho. Com efeito, esses temas reclamam até hoje sistematizações teóricas muito mais amplas do que a que se pretende fazer.

O novo Código Civil adota a teoria do negócio jurídico, adotando o enfoque recorrente, tanto na doutrina pátria quanto na estrangeira, da classificação dos fatos relevantes para a ordem jurídica como sendo fatos, atos e negócios jurídicos.⁴³²

Os fatos jurídicos no sentido estrito, uma vez que a expressão é o gênero que a todos engloba, seriam os fatos que têm relevância para o direito, embora sejam estranhos “a qualquer processo volitivo – ou porque resultam de causas de ordem natural ou porque a sua eventual voluntariedade não tem relevância jurídica”.⁴³³ Assim, a morte é um fato jurídico, quer ocorra em virtude de uma causa natural ou provocada, por terceiros ou pela própria vítima.

Os atos jurídicos são condutas humanas voluntárias cujos “efeitos se produzem, mesmo que não tenham sido previstos ou queridos pelos seus autores, embora muitas vezes haja concordância entre a vontade destes e os referidos efeitos”.⁴³⁴ Vicente Ráo lembra que nesse conceito se enquadram as ações materiais que recaem sobre coisas do mundo físico, ou afetam a situação material de quem as pratica, e as manifestações de vontade consideradas como pressupostos dos efeitos assinados e ordenados rigidamente pela lei.⁴³⁵

Os negócios jurídicos, por sua vez, podem ser conceituados a partir de sua gênese, função e estrutura, como muito bem anotado pelo professor Antônio Junqueira de Azevedo.⁴³⁶ Assim, a depender da teoria que se abrace, temos: uma doutrina voluntarista, que enfatiza a declaração de vontade no momento da formação do negócio; uma doutrina objetiva, para a qual o que distingue essa categoria seria justamente a função que a vontade desempenha na criação dos efeitos jurídicos dela decorrentes; ou uma doutrina estruturalista, que “define o negócio jurídico pela sua estrutura, advertindo que não se deve indagar como surge o negócio ou como ele atua (preocupações dominantes no voluntarismo e objetivismo, respectivamente), mas simplesmente indagar o que ele é”.⁴³⁷ Mas, mesmo para a doutrina estruturalista, a declaração de vontade tem um lugar fundamental na definição de negócio jurídico.

O ajustamento de conduta, sob qualquer prisma que se analise, tem a essência de um negócio jurídico. O primeiro aspecto a ser considerado é a fundamental manifestação de vontade para sua celebração, tanto por parte do obrigado quanto por parte do órgão público, ponto ao qual retornaremos mais adiante. Embora os efeitos mais importantes deste negócio jurídico estejam previstos na lei, assim como seu campo de atuação e sua eficácia executiva, a declaração de vontade, ínsita ao ajustamento de conduta, tornará específica a forma de incidência da norma no caso concreto, vinculando os pactuantes aos efeitos expressos no ajuste. Por outro lado, há uma nítida “visão social”⁴³⁸ de que nessa hipótese especial possam as partes, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia, ter uma margem para exercer a sua declaração de vontade e determinar a forma do ajustamento à conduta legalmente exigida.

Por isso, hoje não consideramos que seja o melhor caminho qualificar o ajustamento de conduta como um ato jurídico do ponto de vista estrito. Como na doutrina brasileira muitas vezes se adota a concepção unitarista, que não distingue ato de negócio jurídico, não fica muito claro qual o verdadeiro sentido que os autores que examinaram a matéria conferem ao ato jurídico. De qualquer maneira, Carvalho Santos entende que o ajustamento de conduta “é um ato jurídico unilateral quanto à manifestação volitiva”,⁴³⁹ posto que só haveria vontade efetiva do obrigado, porque “ao empregar o termo ‘tomar o compromisso’, o legislador deu certo cunho de impositividade ao órgão público legitimado para tanto”.⁴⁴⁰

Seria o ajustamento de conduta um negócio jurídico unilateral? As notas características dos negócios unilaterais são: a) a total independência da eficácia do negócio jurídico em relação à vontade do outro; b) a sua previsão taxativa na lei; c) podem ser receptícios, quando a eficácia da declaração depende do fato de a mesma ser dirigida e levada ao conhecimento de certa pessoa, ou não receptícios, quando basta a emissão da declaração para se perfazer.⁴⁴¹

De fato, em determinadas situações o ordenamento jurídico confere a uma decisão unilateral efeitos relevantes na esfera jurídica de outros.⁴⁴² Mas é próprio da essência deste ato que o mesmo independa da vontade alheia. No máximo, em alguns casos sua eficácia é condicionada ao conhecimento do outro. Por isso é mais comum que os atos unilaterais sejam “marqués de signes de la passivité, de la résignation, du renoncement ou de l’abdication”.⁴⁴³ “No caso do ajustamento de conduta não pode o obrigado impor ao órgão público a sua celebração, nem o contrário. Não se pode, portanto, qualificar esse instituto de negócio unilateral.”

Chegamos assim à conclusão de que o ajustamento de conduta é um negócio jurídico bilateral. A bilateralidade é fundamental, já que devem existir pelos menos duas pessoas na celebração do ajuste. Por isso que os órgãos públicos legitimados não podem firmar um “autoajustamento” de conduta, quando sejam eles os autores da ameaça ou do dano ao direito transindividual. Mais do que seria desejável, é muito comum o Estado ser o agente do agir ou do não agir que põe em risco a proteção dos direitos transindividuais, porém sua conduta só poderá ser ajustada por outro legitimado, não sendo possível ocorrer um esdrúxulo “autoajustamento”. À evidência, que o Poder Público pode espontaneamente rever a sua conduta e cessar a ameaça ou a reparação da violação ao direito, mas não se trata do negócio de ajustamento de conduta.

Seria, então, o ajustamento de conduta um contrato? A resposta é negativa. Já demonstramos que a noção de contrato não se compatibiliza com o objeto do ajustamento de conduta, principalmente quando se trata de direito difuso. Nem se diga que todo negócio jurídico bilateral é um contrato, embora por sua importância a doutrina tenha emprestado a esse instituto “a significação ampla de negócio bilateral, confundindo-o com outros negócios em cuja formação também participaram duas ou mais partes”.⁴⁴⁴ Assim, nem todo negócio jurídico bilateral é contrato.

Na verdade, essa foi uma contribuição que os publicistas deram à teoria do negócio jurídico, ao identificar que em determinadas circunstâncias embora exista consenso não há propriamente um contrato, porque se trata de um negócio em que há interesses paralelos ou convergentes a um escopo comum e que não resulta na criação de uma situação individual. Teríamos, assim, o acordo no sentido estrito, que seria um negócio jurídico bilateral não contratual.⁴⁴⁵ Em muitos casos o acordo é plurilateral, e, como veremos adiante, é muito comum a prática de celebrar ajuste de conduta com várias pessoas. O objetivo é comum, ou seja, proteger o direito transindividual, mesmo que a motivação de cada parte não seja necessariamente a mesma. O acordo explicita uma concordância, um consenso, em muitos casos ligado à forma de agir para se obter um fim comum. No compromisso, o obrigado e o órgão público chegam a uma mesma conclusão sobre as medidas necessárias para o ajuste de conduta. Por isso que entendemos que existe a manifestação de vontade daqueles que participam na sua celebração.

De conseguinte, é inegável a existência da vontade do obrigado. É de meridiana clareza que não se pode impor ao compromissário a celebração do ajuste. A sua vontade deve ser manifesta e livre. Por outro lado, embora respeitemos as posições em contrário, há evidentemente vontade do órgão público manifestada na celebração do ajuste, não só no momento da iniciativa da celebração do compromisso como também, e principalmente, na fixação das condições de cumprimento da obrigação.

O que não é de se estranhar é que a autonomia da vontade dos órgãos públicos seja extremamente pobre se comparada com a força criativa que gera “a ilimitada riqueza de modulações do negócio privado”,⁴⁴⁶ porquanto está evidentemente limitada pela lei. A autonomia da vontade nesses casos é um poder discricionário.⁴⁴⁷ Existe, assim, espaço para o exercício do juízo de conveniência e oportunidade quanto à celebração do ajuste. Ao órgão público cumpre adotar alguma medida do direito transindividual, dentre elas a celebração do ajuste. Por exemplo, pode o Ministério Público propor a ação civil pública ou tomar o ajustamento de conduta. Deve-se verificar qual a situação mais compatível com as especificidades do caso concreto. É óbvio que se houver as condições para a celebração do ajuste, deve-se privilegiar essa forma de composição do conflito, e é dever dos órgãos públicos tentá-la de forma exaustiva.⁴⁴⁸ Todavia, não há um direito a se celebrar o ajuste de conduta, o que não impede que o violador do direito transindividual adote espontaneamente medidas para reparar a sua conduta.

Embora Fernando Grela considere que a celebração do ajuste seja um ato vinculado, havendo um certo grau de discricionariedade na fixação dos critérios de adimplemento do ajuste da conduta,⁴⁴⁹ nosso entendimento é justamente o contrário. Se há discricionariedade no momento da celebração do termo, essa não existe na fixação de suas cláusulas. Isso porque o ajuste deve redundar numa conduta adequada às exigências legais. Ora, conquanto não haja aplicação mecânica da lei, e na prática possa existir uma indeterminação, mais ou menos ampla, de qual a conduta que contemplará plenamente os propósitos da norma, não consideramos que essa atividade seja discricionária.⁴⁵⁰

Outra pergunta que devemos nos propor é a que versa sobre os efeitos desse negócio jurídico bilateral, se tem efeitos meramente declaratórios ou não. Antes, portanto, de nos manifestarmos sobre o problema, cumpre fazer um breve registro sobre a doutrina peninsular.

Embora a discussão sobre a existência de um negócio de acertamento no direito italiano date do século XIX, ainda existem grandes controvérsias sobre o tema.⁴⁵¹ Na verdade, as vacilações da doutrina não correspondem à compreensão da jurisprudência, que praticamente introduziu o instituto na Itália. Segundo Dario Meneguzzo, para a Suprema Corte

as partes atuam em um negócio de acertamento bilateral quando criam uma manifestação de vontade com a qual, dada como pressuposto uma situação de incerteza em torno da situação jurídica preexistente entre eles, tencionam fixar a situação jurídica com eficácia vinculante entre eles, determinando a existência ou inexistência, o conteúdo e o limite de uma determinada relação jurídica (Cass. 05 de novembro 1968, n. 3.658).⁴⁵²

O primeiro aspecto que releva é portanto a existência de uma incerteza entre as partes. A incerteza é uma realidade corriqueira, e que interessa de perto ao direito. A generalidade da norma, a natureza equívoca de suas declarações pode engendrar múltiplas situações de incerteza.⁴⁵³ No tradicional conceito carneluttiano de lide a incerteza desempenha um papel fundamental, pois é nela que reside o gérmen para o nascimento do conflito qualificado pela pretensão resistida. Portanto, o ordenamento jurídico conta com vários mecanismos que objetivam erradicar essa incerteza, e permitir uma maior estabilidade das relações jurídicas. Por exemplo, é essa a função da ação declaratória e da transação.

Também seria a incerteza o pressuposto no “negozio di accertamento”, sendo que aqui a mesma poderia advir da interpretação de um negócio jurídico antecedente, ou do preceito legal aplicável à matéria. Assim, essa espécie negocial existiria para definir a relação jurídica entre as partes. Não adviriam, assim, efeitos constitutivos desse negócio; não criaria, modificaria ou extinguiria direitos. A declaração da certeza contida no ato de acertamento retroagiria ao momento da configuração da situação fática. Seria uma forma de definir com precisão e concretude a relação jurídica entre as partes, sem qualquer tipo de alteração do direito e, portanto, sem o elemento da concessão recíproca. Na acepção de Carnelutti resulta um comando complementar,⁴⁵⁴ um verdadeiro reforço ao comando legal ou negocial precedente. Por isso que a transação não é um negócio declarativo.⁴⁵⁵

Para Santoro-Passarelli, contudo, é uma contradição compatibilizar a noção de negócio com a de acertamento. Para este autor a declaração de vontades ínsita ao negócio sempre gera uma nova situação jurídica, porque a certeza jurídica que o negócio do acertamento enseja não é trovata,⁴⁵⁶ mas creata.⁴⁵⁷ Ademais, estaria fora da esfera do poder negocial acertar o direito, posto que esta seria uma atividade essencialmente pública.⁴⁵⁸

Autores como Liebman e Furno consideram que é totalmente dispensável essa categoria jurídica, uma vez que os exemplos que se dão desta modalidade de negócio, como a confissão extrajudicial, ou o reconhecimento, não justificariam a criação de uma nova espécie de negócio. Como ao se definir a certeza jurídica quase sempre ocorre o reconhecimento de uma dada situação que lhe possa ser desfavorável, o negócio de acertamento no direito italiano pode apenas ser celebrado entre partes capazes e sobre direitos disponíveis, ainda que não represente propriamente uma disposição.

A doutrina brasileira dedica poucas linhas ao negócio declaratório, e o faz quando estuda a classificação pelo critério dos efeitos dos negócios jurídicos. Os negócios declaratórios se contrapõem aos negócios jurídicos dispositivos, ou, numa acepção mais restrita, aos negócios constitutivos. Assim, para Orlando Gomes os negócios dividem-se quanto aos efeitos em: a) negócios de disposição; e b) negócios declaratórios, sendo que estes últimos têm “nos de fixação a principal categoria”.⁴⁵⁹ Serpa Lopes os define como aqueles cujos efeitos se operam ex tunc, a partir do momento em que se operou o fato ao qual se vincula a declaração, sendo exemplo de ato declaratório o ato pelo qual se põe fim a um condomínio. A categoria dos negócios jurídicos declaratórios representa uma exceção.⁴⁶⁰

Cremos que os limites impostos pela natureza dos direitos envolvidos nos conduz a concordar com aqueles que identificam a carga declaratória do ajuste. O preceito normativo prevê “o ajustamento da conduta às exigências legais”, portanto, deve haver uma adequação da conduta ao expresso na lei, não cabendo, a nosso ver, a criação de novas obrigações, nem haver a extinção ou modificação de direitos garantidos na norma.

A questão que se coloca, e que tem uma enorme relevância prática, é justamente fazer essa investigação de identificar o direito que está na norma, pois na tutela dos direitos transindividuais a fluidez objetiva dos mesmos é uma realidade. Assim, declarar a forma de se ajustar à norma não é uma simples operação matemática, uma equação uniforme para todos os casos. Esse poder negocial de acertar a conduta é realmente excepcional, e na hipótese se admite essa possibilidade em vista da autorização normativa. O direito positivo brasileiro admite o negócio declaratório, mesmo em se tratando de direito indisponível.⁴⁶¹ Aliás, é justamente porque no acertamento não há disposição que se pode conceber o ajustamento de conduta como um negócio jurídico com eficácia declaratória. Se houver disposição de direitos, ajustamento de conduta não é, sendo um negócio incompatível com a indisponibilidade dos direitos transindividuais. Por outro lado, como a norma só confere a possibilidade de tomar o ajustamento de conduta aos órgãos públicos, a crítica de Santoro-Passarelli fica sem sentido, porque, nesse caso, o poder de acertar está sendo realizado por entes públicos.

A força executiva do ajustamento de conduta não contradiz a sua natureza declaratória. Apenas não há, como em regra geral, criação de uma norma de conduta conforme evidenciado por Salvatore Satta,⁴⁶² mas sim a fixação de uma norma de conduta já antes delineada na norma jurídica. Assim, no ajustamento de conduta em que se determina que o empreendedor promova o licenciamento ambiental, conforme o disposto na lei, a conduta que poderá ser exigida pelo título já estava prevista na norma e foi tão somente declarada.

Admitindo que o ajuste de conduta seja um negócio jurídico, sendo ele celebrado por órgãos públicos seria o caso de enquadrá-lo na noção de negócio jurídico administrativo? A formação política do Estado contemporâneo aumentou sensivelmente a esfera de atuação do poder público, havendo situações em que o Estado atua como puissance publique,⁴⁶³ numa relação vertical com o administrado, e outras em que não ocorre essa posição de preponderância em relação ao particular. No primeiro caso se aplica o regime administrativo,⁴⁶⁴ com muitas derrogações do sistema comum em favor da potestade política, e também limitações dessa atuação, para se garantir a consecução da finalidade pública. Na segunda situação, o Estado está em posição similar à do particular. À evidência que a sua eterna vinculação ao interesse público sempre qualifica a atuação da Administração Pública, imprimindo limites não existentes na conduta dos demais sujeitos. De qualquer sorte, se reconhece na doutrina a existência de situações com implicações jurídicas diversas, quer o Estado esteja atuando com sua força imperial, quer não. Assim, o agir administrativo pode se dar através da realização de negócios administrativos,⁴⁶⁵ caracterizados pela aplicação do regime administrativo típico, e de negócios jurídicos da Administração,⁴⁶⁶ que estão fora dessa seara da atuação estatal.

Consideramos ser o ajustamento de conduta um negócio jurídico da Administração, e não um negócio jurídico administrativo, em que a Administração esteja em uma posição superior ao administrado. Conforme já verificamos, o ajustamento de conduta é meio de se garantir a prevenção do dano ou sua reparação no âmbito civil, e por isso não tem sentido imaginar que o legitimado ativo, pela sua natureza de órgão público, possa estar em uma situação de superioridade desmedida. Há, decerto, uma submissão do obrigado, que ameaçava ou violava o direito transindividual ao cumprimento de uma conduta definida pelo Órgão público, não por suas qualidades intrínsecas, mas por estar este defendendo os direitos transindividuais.⁴⁶⁷

É um negócio da Administração que também tem natureza de equivalente jurisdicional, por ser um meio alternativo de solução de conflito. Podemos concluir que o ajustamento de conduta é um acordo, um negócio jurídico bilateral, que tem apenas o efeito de acertar a conduta do obrigado às exigências legais.

Sabemos que a construção da teoria do negócio jurídico representa o ápice da influência do individualismo na ciência do Direito. Subjaz à noção de negócio jurídico o reconhecimento da vontade do indivíduo como um valor em si mesmo, capaz de ter poderes jurígenos tais como as demais fontes do direito de matriz coletiva, como a lei e os costumes. Todavia, a funcionalidade do conceito de negócio jurídico nos permite utilizá-lo em uma seara, para o qual não foi originariamente concebido, o que de resto não é um fenômeno tão raro assim, quando se trata das noções básicas de direito, e o que já aconteceu com a apropriação dessa noção pelo direito público.

E por que não considerar o ajustamento de conduta como um instituto novo, absolutamente distinto das noções antecedentes, devido à singularidade de seu objeto e de sua eficácia? Essa, ao que parece, poderia ser a solução mais simples, e no entanto não foi a opção eleita justamente porque consideramos a presença de elementos suficientes no ajustamento de conduta para caracterizá-lo como negócio jurídico, permitindo, assim, o resgate dessa noção, nela vislumbrando uma nova vocação, como, aliás, vem ocorrendo com vários conceitos tradicionais como a família, o contrato, a propriedade. De qualquer maneira, encerramos esse item da mesma forma que o iniciamos, advertindo ao leitor de que a natureza jurídica do ajustamento de conduta não pode se tornar um falso dilema, posto que o que realmente interessa é a prática efetiva do instituto, que deve honrar a sua teleologia e seus princípios.

2.5. Legitimidade para Celebração do Termo: Ativa e Passiva

O nosso ordenamento optou por uma solução plural para definir a legitimação ativa para a defesa judicial dos direitos transindividuais, razão pela qual temos a legitimidade “concorrente e disjuntiva”⁴⁶⁸ do Ministério Público, da União, do Estado, do Município, das autarquias, das fundações públicas, das sociedades de economia mista, das empresas públicas e das associações para promover a defesa judicial desses direitos.

A norma em comento confere legitimidade apenas aos órgãos públicos para celebrar o ajustamento de conduta. A opção mais conservadora do legislador pode ser atribuída à própria natureza dos direitos envolvidos, combinada com a maior margem de insegurança envolvida na solução extrajudicial de conflitos. Justifica-se, de conseguinte, uma maior cautela no momento de se elencar o rol dos legitimados à celebração do ajuste de conduta.

É necessário, de antemão, mais uma vez frisar que não podemos simplesmente invocar as lições clássicas do direito civil para compreender a matéria. Quando se pensa nas relações jurídicas que se submetem tradicionalmente aos negócios jurídicos estamos quase sempre diante de uma realidade individual, ainda que haja pluralidade de indivíduos. E o conceito de legitimidade também foi construído dentro dessa concepção tradicional do direito.

A distinção entre legitimidade e capacidade foi elaborada primeiro no direito processual “ao estudar-se o fenômeno segundo o qual, para se obter do juiz o julgamento, não basta ser capaz, sendo necessário que se seja parte no conflito de interesses para que é pedido o julgamento; assim se pôs aí em plena luz a diferença entre capacidade e esse outro requisito a que se começou a dar o nome de legitimação.”⁴⁶⁹ Embora o conceito de legitimidade seja equívoco no direito material, havendo muitos autores que não distinguem a capacidade das partes da legitimidade, podemos conceituá-la como “uma relação entre o sujeito e o conteúdo do ato e, por isso, é antes uma posição, um modo de ser para com os outros”,⁴⁷⁰ enquanto a capacidade é um atributo da pessoa em si.

A regra fundamental em tema de legitimidade material é aquela da identificação ou coincidência entre o sujeito que celebra o negócio e o sujeito titular dos direitos da relação jurídica, objeto do negócio. Eis a chamada legitimação ordinária.⁴⁷¹

Existem, todavia, outras espécies de legitimação, que Carnelutti engloba no gênero de legitimação indireta, que se “funda não propriamente na situação inicial, mas numa situação conexa ou a ela ligada, resolvendo-se, por isso, na coincidência entre o agente ou paciente e o sujeito, não da situação inicial mas de uma situação conexa com a situação inicial”.⁴⁷² Deixemos de lado a atuação da parte como representante, pois a espécie que nos interessa é aquela também conhecida como substituição, e chamada por Emilio Betti de legitimazione per diritto proprio,⁴⁷³ que em regra se dá por expressa previsão normativa.

A questão da legitimidade para a negociação dos direitos transindividuais⁴⁷⁴ é concedida excepcionalmente pela lei aos órgãos públicos e ao Ministério Público. Na verdade, embora tenham essas instituições atribuição de promover o interesse da coletividade, a defesa do clássico interesse público não equivale necessariamente à defesa dos direitos transindividuais, em uma atividade de prevenção ou de responsabilização civil. No acordo extrajudicial não é o direito próprio do Estado que está em jogo, e por isso consideramos cabível considerar esta legitimidade como uma espécie de substituição, pois os órgãos legitimados atuam em nome próprio quando celebram os ajustes, para favorecer a esfera jurídica de outros, quase sempre atingindo a esfera extrapatrimonial dessas pessoas.

A substituição ensejada pelo direito material é um tipo de técnica jurídica que existe para permitir a melhor defesa de direitos. Ainda que se diga que os órgãos públicos são vocacionados para a promoção do bem de todos, não consideramos que é direito das instituições públicas, do ponto de vista material, a defesa dos direitos transindividuais. Tal aspecto resta evidenciado quando é concebida a possibilidade de se ter ajustes de condutas celebrados para a proteção de direitos individuais homogêneos.

Identificado o tipo de legitimidade para celebração do ajuste de conduta, cumpre verificar quais entes a norma abrange na locução “órgãos públicos”. Esse vocábulo tem um conceito técnico específico de direito administrativo, significando um centro de atribuições administrativas, sem personalidade jurídica.⁴⁷⁵ No entanto, reputamos, na companhia de toda a doutrina, que a lei adotou um significado mais amplo de órgãos públicos para dar uma ênfase às atribuições públicas de quem poderá promover a tutela extrajudicial desses direitos. Sem sombra de dúvida podem celebrar os ajustes o Ministério Público, a União, o Estado e o Município.

A redação original da Lei n. 7.347/1985 não mencionava o Distrito Federal, mas o art. 21 desta lei, introduzido pelo Código de Defesa do Consumidor, ao determinar a aplicação do título III da Lei n. 8.078/1990, sanou essa omissão, posto que no inc. II do art. 82 da Lei Consumerista há expressa menção ao Distrito Federal. De qualquer sorte, já se entendia que a omissão não deveria prevalecer, mormente depois da Constituição Federal, que findou por atribuir a este ente público as atribuições de Município e de Estado. Portanto, também se faculta ao Distrito Federal a celebração do ajuste.

As autarquias e as fundações públicas também estão legitimadas à tutela extrajudicial desses direitos, assim como as agências executivas e reguladoras,⁴⁷⁶ novos modelos de organização administrativa do Estado, que também são pessoas jurídicas de direito público.⁴⁷⁷ Órgãos públicos típicos, mesmo sem personalidade jurídica, podem celebrar o ajuste desde que detenham personalidade moral, como tivemos oportunidade de enfatizar em outro momento, estando legitimados a agir em juízo, como o PROCON, e os órgãos do Sistema Nacional do Meio ambiente.

Discute-se, todavia, a possibilidade de a sociedade de economia mista⁴⁷⁸ e da empresa pública⁴⁷⁹ celebrarem ajustamento de conduta. São esses entes pessoas jurídicas de direito privado que integram a Administração Pública indireta. Carvalho Filho,⁴⁸⁰ por exemplo, não admite essa possibilidade porque faleceria a essas pessoas a natureza pública. Edis Milaré,⁴⁸¹ por seu turno, defende que o dispositivo legal, ao afirmar a natureza pública dos legitimados, não o fez de forma técnica, mas apenas para afastar as associações, essas sim instituições sem qualquer tipo de vínculo com o Estado, presumindo que os entes paraestatais teriam, em última instância, uma finalidade pública.

Nesse ponto, alteramos nosso entendimento anterior que nunca admitia a legitimidade das sociedades de economia mista e das empresas públicas para tomarem o compromisso de ajustamento de conduta. Na verdade, também para efeitos de celebração de ajustamento de conduta, vale a distinção entre as sociedades de economia mista e as empresas públicas prestadoras de serviços públicos e as exploradoras de atividade econômica. As prestadoras de serviços podem ter, entre suas atividades, a celebração de ajustamento de conduta, sendo que as exploradoras do domínio econômico não poderiam ter essa atribuição.

De outro modo também não estão legitimadas à celebração do ajuste de conduta as organizações sociais.⁴⁸² Nesse novo modelo de gestão do Estado há o repasse de atribuições públicas, como por exemplo a administração de um hospital público, para uma pessoa jurídica de direito privado, que assume a prestação do serviço e em contrapartida administra os recursos e equipamentos públicos destinados àquele serviço, outrora prestado diretamente pelo Estado. Ora, ainda que admitamos essa concepção administrativa de duvidosa constitucionalidade,⁴⁸³ não se pode conferir à pessoa jurídica de direito privado a possibilidade de ajustar conduta. As organizações sociais só estão autorizadas a realizar as atividades ínsitas ao contrato de gestão celebrado com a Administração Pública.

Embora a Lei n. 9.649/1998 tenha qualificado os Conselhos profissionais como pessoas jurídicas de direito privado a eficácia dessa norma está suspensa por decisão liminar proferida em ação direta de inconstitucionalidade, motivo pelo qual podem os Conselhos celebrar ajustes de conduta no âmbito de sua atuação.⁴⁸⁴

Existem, outrossim, órgãos públicos, no sentido da acepção legal, que, não estando legitimados à defesa judicial desses direitos, não podem, evidentemente, celebrar ajuste de conduta. Assim, é o “óbvio ululante”, na famosa expressão de Nelson Rodrigues, que aos órgãos do Poder Judiciário não cabe celebrar o ajuste como legitimados ativos, porque suas funções não se compatibilizam com essa atribuição. Tem o Poder Judiciário a competência para julgar os litígios advindos das relações jurídicas transindividuais, o que exclui qualquer tipo de iniciativa na seara extrajudicial. A atual redação da Lei da Ação Civil Pública, com a redação dada pela Lei n. 11.448/2007, confere legitimidade ativa para a Defensoria Pública propor ação civil pública. Conquanto haja discussão sobre a constitucionalidade de tal norma,⁴⁸⁵ entendemos que, embora seja a Defensoria um órgão típico de assistência jurídica nada impede que a lei lhe atribua atuação autônoma em relação à tutela dos direitos transindividuais, desde que esteja na promoção de sua vocação constitucional que é a defesa do necessitado nos termos do art. 134 da Constituição Federal.⁴⁸⁶ Por isso, revemos nosso entendimento anterior passando a admitir que a Defensoria Pública tem legitimidade ativa para a celebração de termo de ajustamento de conduta nos casos em que direitos de pessoas necessitadas estejam diretamente envolvidos. Desta forma, não há nenhum risco de restringir indevidamente a atuação dos demais colegitimados, sobretudo do Ministério Público.

Por outro lado, só há legitimidade material da União Federal, do Estado, do Distrito Federal, do Município, dos seus órgãos públicos legitimados, de suas autarquias e fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista prestadora de serviços para celebrar o ajuste, se houver algum tipo de pertinência temática entre o conteúdo do ajuste e as atribuições do ente público.⁴⁸⁷ Assim, por exemplo, o CADE só pode firmar ajustes na sua área de atuação, o IBAMA só pode celebrar ajuste em matéria ambiental, o Município só pode celebrar ajuste referente a um problema que se circunscreve a seu território e em que ele tenha interesse peculiar, v.g., o ajustamento de conduta do funcionamento de um matadouro e assim por diante.

Quando se trata de verificar a validade da manifestação de vontade de um ente público, o que surge em primeiro plano é a competência daqueles agentes que produzirão essa vontade, mesmo porque se pressupõe que quem esteja no exercício de cargo público de representação tem capacidade civil plena. Assim, o ajustamento de conduta deve ser firmado pelo agente competente para representar os órgãos públicos legitimados, de acordo com a legislação vigente. Será, portanto, o presidente da instituição ou um delegatário seu que poderá celebrar o ajuste.

As razões já apresentadas para demonstrar que o Ministério Público é o protagonista da tutela judicial podem ser invocadas para afirmar o mesmo na esfera extrajudicial, acentuadas pelo fato de as associações não poderem celebrar o ajuste de conduta. Sendo o Ministério Público instituição vocacionada para a tutela de direitos, não tendo nenhum outro tipo de atribuição como ocorre com todos os demais colegitimados responsáveis pelas múltiplas atividades de administração pública, é esperado que o Parquet exerça um papel de relevo na celebração de ajustamento de conduta.

Podemos afirmar que o Ministério Público Militar, que só tem atribuições na esfera penal, e o órgão do Ministério Público que atua junto ao Tribunal de Contas, uma vez que existe vedação legal à celebração de ajuste em caso de improbidade administrativa, não estão legitimados a celebrar o ajustamento de conduta. Já tínhamos dúvidas se o Ministério Público eleitoral poderia celebrar Termo de ajustamento de conduta diante do dinamismo da fiscalização eleitoral, da imperatividade da imensa maioria das normas eleitorais que não admite nenhum tipo de composição como veremos adiante, e da exiguidade dos prazos para o exercício dos remédios judiciais eleitorais. Fatores que não contribuem para a criação de um ambiente propício para a celebração do ajuste. Ademais, outras questões que possam ter repercussão eleitoral, como, por exemplo, o acesso de portadores de deficiência física aos locais de votação, não são de atribuição exclusiva do Ministério Público Eleitoral. Os demais integrantes da carreira, tanto no âmbito federal quanto no estadual estão legitimados a celebrar ajuste de conduta, desde que a responsabilização do dano esteja na esfera de suas atribuições. Com a atual redação da Lei n. 9.504/1997, dada pela Lei n. 12.034/2009, vedando a utilização de instrumentos da Lei n. 7.347/1985 em matéria eleitoral, resta afastada a legitimidade do Ministério Público eleitoral celebrar TACS, já que este instrumento não tem previsão constitucional.⁴⁸⁸ Temos que verificar, portanto, quais são os critérios de definição da atribuição de cada ramo do Ministério Público. Cumpre advertir, entretanto, que essa análise será perfunctória, uma vez que o tratamento profundo e adequado do tema está a reclamar uma verdadeira tese. Há que se evidenciar que o Ministério Público é hoje uma instituição ativa, e não reativa, ou seja, exerce, como demonstrado na primeira parte (item 1.4.2), um conjunto de atividades que não se esgotam na atuação judicial. Mas, muito dessa atividade guarda conexão com a atividade jurisdicional, sendo preparatória ou preventiva da provocação de pleitos judiciais, e portanto há, o que é inegável, uma estreita relação entre a esfera de atribuições do Ministério Público e a competência dos órgãos jurisdicionais perante os quais o mesmo deve atuar. Não é o caso de se identificar as noções de atribuição e competência, uma vez que existe a possibilidade de o Ministério Público, no exercício de suas atribuições, atuar perante uma Justiça, que não aquela que atue ordinariamente. Essa situação é evidentemente excepcional, mas não podemos refutá-la aprioristicamente, porque a tutela dos direitos transindividuais tem uma lógica própria. Assim, a regra é que será legitimado para celebrar o ajuste de conduta o órgão do Ministério Público que poderia propor a ação civil pública no caso de a resistência do violador da norma se recusar em adequar a sua conduta, e que seria o mesmo agente com atribuição para conduzir o inquérito civil público.

A atribuição do Ministério Público dos Estados é residual em relação à do Ministério Público da União. Portanto, temos que estabelecer um norte para definir as atribuições destes órgãos, que deve ser encontrado com o cotejo da Lei Complementar n. 75/1993, a Lei Orgânica do Ministério Público da União, e os dispositivos da Constituição Federal que determinam a competência da Justiça da União.

Como o Ministério Público do Trabalho exerce suas atribuições na matéria trabalhista, pode, assim, celebrar ajuste de conduta para a proteção dos direitos relacionados com o exercício da atividade laboral, tanto no que concerne aos direitos coletivos e sociais dos trabalhadores, em especial se forem crianças, adolescentes ou índios, quanto no que atine à defesa da ordem jurídica no caso de conflito nas relações de trabalho, como nos casos de greve.⁴⁸⁹ Ademais, vem se conferindo ao Ministério Público do Trabalho a defesa do meio ambiente do trabalho,⁴⁹⁰ por se considerar que a questão do meio ambiente de trabalho, quase sempre, é decorrente da relação laboral.⁴⁹¹

A definição da atribuição do Ministério Público Federal, instituição objeto da pesquisa a ser apresentada na terceira parte do livro, apresenta maiores desafios, uma vez que não há uma especialização em função de matéria. Dois critérios podem ser relevantes para facilitar essa empreitada: a qualidade da parte que será obrigada no ajuste de conduta e a natureza do bem lesado, considerando-se o “bem” tanto do ponto de vista material quanto imaterial. Pode o Ministério Público Federal ajustar a conduta das pessoas arroladas no art. 109, I, da Constituição Federal, ou seja, União e suas autarquias, fundações públicas e empresas públicas, quando as mesmas participem como compromissárias, colegitimadas ou interessadas⁴⁹² na celebração do ajuste. Por exemplo, quando tenham atribuição administrativa de fiscalizar o exercício da conduta, como no caso de envolver um bem tombado pelo patrimônio nacional, e o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN participar do ajuste, ou no caso de o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS assumir o cumprimento do compromisso.

No que concerne aos bens, temos que verificar se o dano atinge aqueles de natureza federal, arrolados no art. 20 da Constituição;⁴⁹³ se compromete os serviços privativos exercidos diretamente pela União Federal ou por ela concedidos, previstos no art. 21 da CF;⁴⁹⁴ ou se atinge recursos federais, quais sejam aqueles repassados pela União a outros entes públicos ou privados vinculados a uma destinação, e sobre o uso dos quais devam ser prestadas contas ao ente federal.⁴⁹⁵ Assim, desde que não seja caso de improbidade administrativa, pode o Ministério Público Federal celebrar ajustes de conduta para evitar danos ou reparar as condutas que tiverem lesado ou que estejam a ameaçar tais bens. Por exemplo, se há um derramamento de óleo que atinja um recurso hídrico federal; se a questão se refere a serviço de telefonia concedido pela União Federal; ou se é relativo à execução de um programa ou atividade que envolva recursos públicos federais, e haja interesse da União ou de suas autarquias em fiscalizar o cumprimento dessa meta,⁴⁹⁶ é o Ministério Público Federal que tem a atribuição para a solução do ajustamento respectivo.

O membro do Ministério Público Federal que deve atuar perante o CADE, em virtude do disposto no art. 12 da Lei n. 8.884/1994, não tem atribuição para celebrar termo de ajustamento de conduta, pois oficia como fiscal da lei nos processos administrativos sujeitos à apreciação do Conselho.

A doutrina também arrola a amplitude do dano como critério de fixação de atribuição do Ministério Público. Em sendo o dano de âmbito nacional ou regional, o Ministério Público Federal seria o legitimado a agir, porque na prática a dimensão do dano geralmente implica a lesão a algum tipo de bem ou interesse federal, como no caso do fumo em aeronave, ou no caso da transposição das águas do rio São Francisco, que é um rio federal.

Fora a atribuição do Ministério Público Federal e a do Ministério Público do Trabalho, todas as demais hipóteses que podem surgir de lesão a direitos transindividuais em que o agente se disponha a ajustar a conduta estão na esfera de atribuições do Ministério Público dos Estados. O Ministério Público do Distrito Federal tem as mesmas atribuições do Ministério Público dos Estados, embora integre o Ministério Público da União.

Pode haver o conflito de atribuições⁴⁹⁷ entre ramos do Ministério Público, tanto positivo quanto negativo, voltado à definição sobre quem tem atribuição para celebrar o ajuste de conduta. Tal conflito, na verdade, possui como cerne não propriamente a atribuição para celebrar ajuste de conduta, mas a atribuição de investigar e adotar as medidas pertinentes para reparar o dano a direito transindividual. Será negativo quando dois membros do mesmo ramo do Ministério Público ou de Ministérios Públicos diversos se recusarem a promover a investigação, sendo que o último reconhece “tal obrigação no membro do Parquet que lhe houvera indicado”.⁴⁹⁸ O ajuste de conduta que poderia ser celebrado como resultado dessa investigação nem sequer terá sido cogitado.

No caso positivo, o conflito pode ocorrer quando estão em curso duas ou mais investigações: a) sem que nenhum representante do Ministério Público tenha celebrado o ajuste; b) quando um dos membros do Ministério Público já tiver celebrado o ajustamento de conduta, ou c) na improvável hipótese de terem sido formados dois ou mais ajustes.

No primeiro caso, o conflito de atribuições deve ter o tratamento ordinário. Na segunda hipótese, o conflito pode ser suscitado, mas a repercussão para o ajuste deve variar de acordo com a adequação do mesmo. Julgado o conflito a favor de quem não celebrou o ajuste, somente se impugnará o mesmo, por falta de legitimidade de quem o celebrou, quando este tenha sido inadequado à proteção do direito transindividual. Caso se considere que o ajuste atendeu plenamente aos objetivos da norma, deve-se apenas fiscalizar seu cumprimento, endossando a iniciativa do outro membro do Parquet. No caso de o obrigado ter firmado dois ajustes, apenas terá eficácia o compromisso celebrado pelo órgão que tem atribuição de acordo com o resultado do conflito.

A despeito de existir uma certa controvérsia sobre o tema, concordamos com aqueles que, assinalando a distinção entre atribuição e competência, se posicionam no sentido de que compete ao Chefe do Ministério Público decidir os conflitos de atribuições entre órgãos de uma mesma instituição, e compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir os conflitos entre Ministério Público de diversos Estados e entre Ministério Público da União e do Estado, em vista do disposto no art. 102, I, f.⁴⁹⁹

Existem hipóteses em que é muito tênue a linha que separa as atribuições dos diversos ramos do Ministério Público, e em várias oportunidades uma mesma conduta pode violar direitos que estão na esfera de atribuições de dois órgãos, conforme tivemos oportunidade de avaliar quando mencionamos o fenômeno do litisconsórcio entre ramos do Ministério Público. É o que ocorre, por exemplo, no caso de um empreendimento privado, cuja implementação atinge bens do patrimônio histórico nacional assim como o ecossistema local, ou no caso de trabalho escravo infantil etc. Nesses casos, é absolutamente recomendável que haja uma atuação conjunta de ramos diferentes do Ministério Público. Mesmo aqueles que se posicionam contra a possibilidade de litisconsórcio aconselham a atuação extrajudicial em conjunto do Ministério Público.⁵⁰⁰ Nada obsta que o ajuste de conduta seja firmado perante dois colegitimados, sejam estes do Ministério Público ou de outros órgãos públicos. Como teremos oportunidade de verificar na pesquisa, essa é uma prática até certo ponto comum. As repercussões de âmbito administrativo e judicial dessa atuação em conjunto serão analisadas nos itens seguintes.

Conforme já demonstrado, reputamos que sendo adequado e razoável o ajustamento de conduta, atendendo o mesmo plenamente à tutela do direito transindividual a ser protegido, não se deve, sob pena de se descurar dos valores e fins a que visa atender o instituto, reputá-lo nulo ou sem efeito, mesmo se for celebrado por órgão do Ministério Público que não tenha atribuição para tanto, ou por ente público fora da pertinência temática de suas atribuições. Retornaremos a esse ponto mais adiante.

À evidência que somente os órgãos de execução de cada ramo do Ministério Público, observada sua organização, têm atribuição para celebrar ajuste de conduta. Assim, os órgãos do Ministério Público que oficiam em primeiro grau são, em regra, os legitimados à celebração do ajuste, mas nada impede que oficiem junto com órgãos de coordenação do Ministério Público. Excepcionalmente, a lei pode determinar atribuição para outros órgãos do Ministério Público, como o Procurador-Geral. Mas não se pode concentrar nas mãos deste as atribuições de defesa dos direitos transindividuais, sob pena de violação de comprometimento da tutela extrajudicial desses direitos.

Consideramos aplicável, no que concerne à celebração do ajuste, o princípio do Promotor Natural, sistematizado de forma pioneira pelo Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro.⁵⁰¹ De conseguinte, não se pode de forma arbitrária e casuística designar membro do Ministério Público exclusivamente para a celebração do ajuste de conduta, sob pena de se colocar em risco a tutela dos direitos transindividuais. O órgão do Ministério Público responsável pela investigação dos fatos, segundo as regras de fixação de atribuição, após identificar a autoria da lesão ou ameaça de lesão ao direito transindividual, bem como delimitar a dimensão do dano, deve avaliar se existe a possibilidade de firmar o compromisso de ajuste de conduta, se é caso de adoção de alguma medida judicial, ou se é hipótese de arquivamento. Não há violação ao princípio do promotor natural na eventual celebração de ajuste de conduta quando estiver o membro do Ministério Público atuando em delegação do Conselho Superior, desde que no julgamento de não homologação do arquivamento de inquérito civil o órgão Superior não tenha, desde já, determinado a adoção da medida judicial.⁵⁰²

Por outro lado, também se aplicam à celebração do ajuste de conduta as mesmas regras de suspeição e impedimento⁵⁰³ e competência⁵⁰⁴ para os membros do Ministério Público, de modo que se garanta a imparcialidade da instituição na fixação das cláusulas e prazos do ajuste. Aliás, a imparcialidade deve ser garantida desde a instauração do procedimento administrativo ou do inquérito civil público. No caso dos demais órgãos públicos, deve-se verificar a existência das causas de impedimento e suspeição para os representantes da Instituição que participarão efetivamente na celebração do termo. A Lei n. 9.784, de janeiro de 1999, disciplina as hipóteses em que há impedimento do agente ou da autoridade pública para a condução do procedimento administrativo, as quais também devem ser aplicadas para a celebração de ajustamento de conduta.⁵⁰⁵

Não há no nosso sistema a possibilidade de ser proposta uma ação coletiva contra um réu que represente toda uma classe, a exemplo da “defendant class action”⁵⁰⁶ do direito norte-americano. Assim, todos que estejam violando ou ameaçando um direito transindividual devem ser nominados na ação judicial. O ajustamento de conduta, dessa forma, só terá eficácia para aqueles que celebrarem o ajuste, manifestando expressamente seu intuito de cumprir as obrigações assumidas. Mas, obviamente, aquele que está nas mesmas condições do obrigado não pode impugnar o ajuste por considerar que o mesmo o prejudicará.⁵⁰⁷ Por exemplo, se um posto de gasolina ajusta a sua conduta para não vender combustível adulterado, outro estabelecimento não poderá questionar a celebração do ajuste, simplesmente porque discorda do conteúdo das obrigações assumidas, considerando que o ajustamento de conduta da outra empresa fragiliza a sua defesa judicial.

Todos têm legitimidade para figurar como obrigado no ajustamento de conduta: as pessoas naturais, as pessoas jurídicas de direito privado e as de direito público, bem como os órgãos públicos sem personalidade jurídica, e as pessoas morais, como o condomínio e a massa falida podem ter sua conduta ajustada às prescrições legais. Podem ser compromissários, porque podem praticar condutas que ameacem ou prejudiquem os direitos transindividuais, a Administração do Poder Judiciário⁵⁰⁸ e a própria Administração do Ministério Público, podendo ser partes passivas nos ajustes. Tal pode se dar, por exemplo, no caso de um procedimento que investiga a adequação dos prédios onde funcionam esses órgãos aos portadores de deficiência física e visual, onde nada impede que se celebre o ajuste para a adequação desses entes às exigências legais.⁵⁰⁹

Os sindicatos e associações podem celebrar termo de ajustamento de conduta para assumir obrigações para adequar a sua própria conduta às exigências legais, mas não podem, no nosso atual sistema legislativo, assumir obrigações a serem cumpridas por seus associados ou filiados. Destarte, um Sindicato de empresas pode celebrar TAC para adequar suas instalações à acessibilidade de portadores de deficiência, mas não pode determinar que todos os seus filiados tenham que assumir esta obrigação. Todavia, é possível que sejam meros representantes dos associados que expressamente autorizem a associação ou Sindicato a assumir, em seu nome, as obrigações do TAC.

Quando o compromisso é firmado com pessoa jurídica, seja de direito público ou privado, também pode haver obrigações específicas para as pessoas naturais que as representam desde que concordem com a estipulação.⁵¹⁰

O compromissário será o responsável pela prevenção do ilícito ou pela reparação do dano. A regra de direito material é que define os responsáveis pela adequação da conduta, bem como os requisitos de sua incidência, como, por exemplo, a necessidade de culpa.

Devem ser observadas as regras gerais de capacidade de se obrigar. Portanto, as pessoas naturais têm que ter plena capacidade de fato para assumirem pessoalmente as obrigações, ou para constituírem mandatários que as possam representar adequadamente no ato da celebração do termo.

Quando se tratar de ato que acarrete a responsabilidade objetiva ou no caso de tutela preventiva,⁵¹¹ os representantes legais dos incapazes podem ser responsabilizados. Assim, se o ato ilícito for praticado por menor de 16 anos, por exemplo no caso de “pichação” de um bem tombado pelo patrimônio histórico, o ajustamento pode ser firmado por seus representantes legais, pais, tutores ou curadores. Se o adolescente tiver entre 16 e 18 anos, a lei o equipara ao maior no que concerne às obrigações resultantes de atos ilícitos; “nesse caso responderá solidariamente com seus pais, tutor ou curador pela reparação dos danos.”⁵¹²

O art. 116⁵¹³ do Estatuto da Criança e do Adolescente trata da responsabilidade do adolescente pela reparação dos danos causados pelo ato infracional com efeitos patrimoniais. Consideramos que também se deve almejar a reparação dos danos causados pelo ato infracional a bens não patrimoniais, o que pode ser feito através do ajustamento de conduta, desde que haja a concordância do infrator.⁵¹⁴ A maior relevância dos direitos transindividuais, assim como a fundamental importância de formar o cidadão que respeite o direito da coletividade, recomenda o ajuste como uma importante medida educativa.

As pessoas jurídicas de direito privado devem ser representadas de acordo com seus estatutos e as pessoas de direito público, em conformidade com a previsão legal.⁵¹⁵

2.6. OBJETO DO TERMO

Impende, nesse momento, procedermos ao exame do que pode constituir objeto do compromisso de ajustamento de conduta. Mais uma vez, devemos recordar que o ajustamento de conduta versa sobre a possibilidade da reparação ou da prevenção de um determinado dano a um direito transindividual por uma conduta ou por uma omissão específica. O obrigado é o autor do comportamento ou o responsável pelos danos dele decorrentes, fato esse reconhecido, mesmo que implicitamente, no ajuste. Portanto, é necessário que haja a delimitação da ação ou omissão, da dimensão do dano existente ou potencial, de modo a que reste evidenciado que as obrigações pactuadas possam realmente atender à defesa dos direitos em jogo.

Segundo já advertimos, não se pode admitir como objeto do termo a dispensa das obrigações necessárias para a efetiva satisfação do direito ofendido, “devendo restringir-se às condições de cumprimento das obrigações como modo, tempo, lugar ou outras semelhantes”.⁵¹⁶ De conseguinte, o compromisso tem que ser um meio através do qual se possa alcançar, pelo menos, tudo aquilo que seja possível obter em sede de eventual julgamento de procedência em ação judicial relacionada àquela conduta específica. O que se revela extremamente vantajoso em relação à ação judicial é que o compromisso é menos burocrático e menos dispendioso, além do fato de que ainda não tendo sido formulada a demanda judicial há um ambiente mais propício para a solução negociada. Todavia, não pode importar, conforme já sustentamos, em uma transação. Interessará ao compromissário obter prazos maiores, mas, ressalte-se, adequados ao cumprimento da obrigação, bem como condições casuisticamente pensadas para a sua situação peculiar e, obviamente, suprimir a possibilidade do desgaste que um pleito judicial pode importar.

O ajustamento de conduta tem como objeto a conformação às exigências da lei vigente ao momento da ocorrência da ameaça ou da violação do direito transindividual. O comportamento comissivo ou omissivo que pode ser alvo do ajustamento é extremamente amplo. Assim abrange condutas já findas ou por se realizar, condutas instantâneas e aquelas que se encontram dentro de uma relação jurídica continuada. Quando se trata do Poder público o compromisso pode ser firmado, inclusive, para estabelecer condições temporais e orçamentárias para a efetiva implementação de uma determinada política pública, cuja inexistência resulte em violação ou promoção inadequada de direitos transindividuais.⁵¹⁷ O que poderia se considerar discricionário passa, dessa forma, a ser uma atividade vinculada pela livre e espontânea vontade do Poder Público traduzida no compromisso. É uma forma de se permitir o controle de determinados atos fundamentais para o exercício de direitos, embora haja, ainda, uma certa dificuldade de submetê-los à revisão judicial.⁵¹⁸ Por exemplo, pode, no ajustamento de conduta, o Município assumir a obrigação de construir, dentro de certas condições, uma casa-abrigo para menores, ou se comprometer a dotar um hospital público de determinados equipamentos de saúde, ou até mesmo a edificar uma escola ou um hospital em uma determinada localidade. Em um dos interessantes casos estudados na terceira parte da obra temos a instituição de uma floresta nacional através de ajuste de conduta.

O compromisso de ajustamento de conduta não versa sobre responsabilidade penal nem administrativa, razão pela qual não tem como efeito próprio a aplicação de sanções penais ou administrativas. Aliás, como é cediço, existe a autonomia das esferas de responsabilidade,⁵¹⁹ o que importa dizer que a celebração do compromisso não afasta a possibilidade da responsabilização penal ou administrativa do agente da conduta. Como a relação que existe entre as diversas responsabilidades nunca pode ensejar a exclusão da aplicação de determinado tipo de sanção, por conseguinte, não pode a celebração do ajuste importar em exclusão nem de sanção administrativa nem penal, nem pode a aplicação da sanção penal ou administrativa inviabilizar a reparação civil, que deve ser integral nesses casos. No caso da tutela preventiva ela é ainda mais autônoma em relação às outras modalidades de responsabilidade, porque independe da existência do dano.

É possível, outrossim, que na oportunidade da celebração do ajuste se determine também o cumprimento de eventual sanção administrativa imposta. O que não pode ocorrer é a vedação da atividade administrativa de fiscalização pelo ajuste, como se este fosse um “salvo-conduto” para as ações do agente no âmbito administrativo.⁵²⁰ O Termo de ajustamento de conduta – TAC jamais pode limitar ou restringir as competências administrativas dos órgãos de fiscalização. O compromisso de ajustamento de conduta versa sobre responsabilidade civil, por isso, mesmo quando for o órgão público que detenha o poder de polícia que o tome, não pode substituir o processo de licenciamento administrativo, excluindo exigências da lei de licenciamento.

Caso a pessoa jurídica de direito público responsável pela atividade administrativa de polícia esteja presente na celebração do ajuste, pode-se eventualmente estabelecer algumas condições administrativas peculiares ao caso, desde que não se configurem em transação. Isso foi possível, por exemplo, no caso de um ajustamento de conduta que regulamentou a atividade turística em uma área de proteção ecológica. Enquanto não se realizaram todas as medidas do ajuste, aqueles que exploravam a área obtiveram uma autorização do órgão ambiental para exercer algumas atividades, que comprovadamente não prejudicavam o ecossistema local. Caso as medidas assumidas não tivessem sido implementadas, essa autorização seria revogada.

Do mesmo modo, o ajustamento de conduta não pode excluir a responsabilidade criminal. A celebração do ajustamento de conduta não impede a persecução penal de crimes, porventura cometidos pelo obrigado, sobretudo em matéria ambiental, pois existe norma expressa da Constituição garantindo a aplicação independente de todas as sanções que a conduta lesiva ao meio ambiente ensejar.⁵²¹ Pode, contudo, o compromisso, por importar na reparação do dano civil, influenciar na aplicação da sanção penal, reduzindo-a ou até ensejando a aplicação do instituto da suspensão do processo penal,⁵²² quando for hipótese de crime de menor potencial ofensivo. No caso de crime ambiental, a proposta de aplicação imediata da pena restritiva de direito e multa “somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental”, salvo quando esta se revelar impossível,⁵²³ motivo pelo qual a celebração do ajuste pode repercutir na incidência desta sanção. Para fins de reconhecimento da extinção de punibilidade em virtude da celebração da transação penal, o compromisso de ajustamento de conduta deve ter sido plenamente cumprido.

O que não se pode admitir, contudo, é que quando o crime tiver uma repercussão difusa ou coletiva a mera composição entre indivíduos seja considerada como uma efetiva reparação de danos. Ademais, não se pode confundir a composição civil de danos a direitos transindividuais com a transação penal.⁵²⁴ Esta não produz nenhum resultado na esfera civil, mas a composição de danos civis pode repercutir no âmbito criminal, como vimos. Por isso que a composição civil do dano ambiental somente pode ser realizada na forma de ajustamento de conduta, sem qualquer tipo de concessão para o agente do crime.⁵²⁵ De qualquer sorte, a reparação do dano ambiental, como já demonstrado, dificilmente se compadece com a reparação pecuniária. Esta é o último estágio da responsabilidade, apenas devendo ocorrer na impossibilidade da recuperação efetiva do meio ambiente.

Deve-se, contudo, asseverar que são duas esferas de responsabilidades autônomas. Por isso que se deve analisar com certa cautela os dispositivos da Lei n. 9.605/1998, que disciplinam a matéria no âmbito ambiental. O § 3o do art. 225 da Constituição Federal preceitua que: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.” Curiosamente, o art. 12⁵²⁶ da Lei dos Crimes Ambientais estabelece que a prestação pecuniária, uma das modalidades de pena restritiva de direito, consistente no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social, importará em “dedução de eventual reparação civil a que for condenado o infrator”. Vale reproduzir a crítica formulada por Francisco Sampaio a respeito dessa norma: “Conferir cunho reparatório à sanção penal, a ponto de deduzi-la da reparação civil, sacrificaria a independência entre sanção penal e obrigação de reparar, constitucionalmente prevista, pois significaria, na realidade, não impor qualquer sanção penal, uma vez que tal sanção coincidiria com parte da reparação civil.”⁵²⁷

Mesmo que admitamos essa possibilidade, temos que lançar mão de uma interpretação conforme à Constituição para não invalidar a reparação integral do dano ambiental. Esse preceito desconsidera a dimensão coletiva do dano,⁵²⁸ como se a entrega de dinheiro a um indivíduo pudesse representar a reparação, mesmo que pecuniária, do dano ao meio ambiente. Portanto, só se pode admitir a dedução da pena de prestação pecuniária do montante do ressarcimento determinado em uma ação de reparação civil proposta pelo indivíduo que se beneficiou desta prestação. Quanto à segunda hipótese, entrega de dinheiro a entidade pública ou privada de interesse social, assiste razão a Francisco Sampaio, que reconhece que essa dedução só seria possível se fosse a prestação pecuniária destinada ao fundo de conservação ambiental, nos moldes do art. 13 da Lei n. 7.347/1985.

Portanto, não pode uma composição entre indivíduos ser “debitada” das obrigações que, eventualmente, devam ser assumidas para a reparação integral de um direito transindividual. Assim como o ajustamento de conduta não pode implicar redução de acesso à justiça de indivíduos, o inverso, com muito mais razão, não pode ocorrer. Concluímos, assim, que a responsabilidade civil, a administrativa e a penal são autônomas, e que a aplicação de uma não pode impedir a satisfação da outra.

Verificamos no item 1.3.2.1 da primeira parte do livro que os direitos transindividuais se dividem em direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Percebemos, então, que existem características que permitem, dentro de uma margem razoável de fluidez, identificar, ao menos teoricamente, a singularidade de cada uma dessas categorias jurídicas. Na prática, no entanto, como já demonstramos, é muito mais difícil determinar o que seja direito difuso, coletivo e individual homogêneo, mesmo porque são recorrentes as situações em que tais direitos ocorrem entrelaçados.

É o que ocorre, por exemplo, no caso do anticoncepcional Microvlar. Temos aí o direito difuso à saúde, porque todos têm o direito a que os remédios não sejam falsificados, e é por isso que esses estabelecimentos devem ser regularmente fiscalizados pela vigilância sanitária; mas também existem os direitos individuais, que podem ser configurados como homogêneos, das várias vítimas efetivas da inação do medicamento.⁵²⁹ E até mesmo o direito coletivo dos farmacêuticos, que entendem que essa mercantilização irregular de medicamentos ocorreu porque existe a violação da lei que determina que as drogarias e farmácias só funcionem com um profissional registrado no Conselho competente.⁵³⁰ Como veremos na pesquisa é muito comum que o compromisso verse sobre mais de um tipo de direito transindividual. Essa vagueza conceitual é própria dessas manifestações jurídicas, impondo ao intérprete alguns desafios que nem sempre são plenamente respondidos, mas que devem ser enfrentados.

Assim devemos nos indagar se todos os tipos de direitos transindividuais podem ser submetidos à solução extrajudicial permitida pelo termo de ajustamento de conduta. Como já tivemos oportunidade de afirmar, embora a legitimidade na defesa dos direitos individuais homogêneos suscite vivas controvérsias, reputamos que todos os legitimados pela Lei n. 7.347/1985 podem promover a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. No caso de entes da Administração Pública direta e indireta desde que haja pertinência temática, no caso da Defensoria Pública na defesa dos necessitados; e no caso do Ministério Público desde que esteja na esfera de suas atribuições. Assim, reafirmamos nossa posição de que todos os colegitimados podem promover a tutela judicial desses direitos, e como não há nenhuma limitação expressa na norma que instituiu o compromisso de ajustamento de conduta não se pode afastar a tutela extrajudicial de algum desses tipos de direitos. Os valores que o ajuste de conduta objetiva promover, como a adequação da solução negociada, a prevenção de danos, a celeridade e economicidade do mecanismo e tantos outros já mencionados, devem incidir sobre a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Justifica-se a defesa de direitos individuais homogêneos porque, a despeito da essência tipicamente individual de cada direito, a sua incidência e relevância social os qualificam como uma massa de lesão advinda de uma mesma origem, que reclama, justamente por isso, uma tutela coletiva. A tutela individual não é abandonada, mas com certeza não é capaz de propiciar a adequada cognição desse tipo de demanda.

Mesmo que a prática venha demonstrando que há uma incidência maior de termos de ajustamento de conduta que versam sobre direitos difusos, não cremos que exista fundamento jurídico para aprioristicamente afastar do objeto do termo os demais tipos de direitos transindividuais. Todavia, consideramos que a eficácia do compromisso será diferenciada dependendo do tipo de direito em questão, questão que será posteriormente analisada.

A matéria sobre a qual pode versar o ajustamento de conduta é bastante variada. Podem ser direitos transindividuais ligados ao meio ambiente, ao consumidor, à saúde, ao patrimônio histórico, à ordem econômica, à cidadania, aos direitos indígenas, à proteção dos direitos das pessoas portadoras de deficiência, à educação, aos direitos das crianças, adolescentes e idosos, dos trabalhadores e a tantos outros.

Devemos averiguar se o ajustamento de conduta pode versar sobre o controle preventivo de cláusulas de contrato de adesão, especialmente recorrentes na relação de consumo. Embora haja uma viva controvérsia sobre o controle preventivo judicial das cláusulas gerais,⁵³¹ o mesmo não pode haver em relação ao ajustamento de conduta, posto que a parte obrigada adere espontaneamente ao conteúdo do ajuste. Assim, caso uma seguradora de plano de saúde se submeta espontaneamente a uma análise sobre as cláusulas gerais de um contrato que proporá a seus clientes, e o Ministério Público identifique, desde já, que algumas delas são abusivas, será plenamente possível o ajustamento da conduta da Administradora do seguro de saúde para suprimir essas cláusulas gerais da futura proposta. Nesse caso está o ajustamento de conduta atendendo ao princípio da prevenção, tão importante na tutela desses direitos.

Do mesmo modo, o ajustamento de conduta pode versar sobre a supressão ou modificação de cláusulas consideradas abusivas em contratos já firmados, desde que direitos transindividuais estejam em jogo.⁵³² Mesmo porque o § 4° do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor autoriza o Ministério Público a ajuizar “ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.”

Entendemos, devido à própria natureza do ajustamento de conduta, que este possa versar sobre obrigações assumidas pelo fornecedor de produtos e serviços a partir do reconhecimento de que determinada cláusula, expressa ou não, seja nula porque abusiva aos direitos dos consumidores. O ajuste de conduta não será propriamente uma declaração estatal da nulidade da cláusula, porquanto essa é uma atividade tipicamente jurisdicional, mas como negócio jurídico declaratório cuidará de acertar a conduta da parte que desejava impor a cláusula abusiva no contrato de adesão, de modo que ela seja retirada daquela relação consumerista.⁵³³

O controle extrajudicial tanto preventivo quanto repressivo pode ser feito desde que relacionado a cláusulas abusivas ou nulas. No processo de controle dessas cláusulas pode se ajustar a exclusão da mesma do contrato, a sua alteração para que possa ser compatível com a ordem jurídica, ou⁵³⁴ sua substituição por outra disposição mais adequada, principalmente nos casos em que a retirada, tout court, da cláusula inviabiliza a própria existência do contrato.⁵³⁵

Descabe, todavia, aos órgãos legitimados, notadamente quando os contratos já tenham sido firmados, a possibilidade de alteração de cláusula, “por avaliar que outra cláusula seria preferível”,⁵³⁶ em não havendo nulidade da mesma, violando a autonomia das partes na celebração do contrato. O ordenamento jurídico visa proteger o hipossuficiente da imposição de cláusulas ilegais, já que, na prática, pouca ou nenhuma liberdade existe quanto à própria celebração dos contratos de massa, quiçá no que se refere à negociação de seu conteúdo. Mas, ao mesmo tempo, não inaugura um sistema excessivamente paternalista, remetendo aos órgãos públicos a possibilidade de discussão sobre qualquer cláusula do contrato, não podendo, assim, substituir uma cláusula por outra.

Em regra a esfera de atuação do ajustamento de conduta é a tutela de direitos metaindividuais. Excepcionalmente, contudo, pode o Ministério Público, e apenas este colegitimado, nos casos em que tenha atribuição indiscutível para a tutela de direitos individuais indisponíveis, como, v.g., no caso de proteção de direitos de crianças, de portadores de deficiência mental, de índios não aculturados, da mesma forma que pode se utilizar do inquérito civil público para investigar a lesão a esses direitos, pode celebrar ajuste de conduta para tratar de direito individual indisponível. De qualquer maneira, o que é muito comum, na prática, é que na investigação sobre a lesão de um direito individual indisponível se verifique a dimensão coletiva do dano, porque em alguns casos um direito individual indisponível é manifestação singular de um direito difuso, como, por exemplo, ocorre com o direito à educação de uma criança. Nesses casos, a partir de um direito individual, o Ministério Público pode promover o ajuste tendo em vista o direito difuso subjacente.

A lei pode excluir da possibilidade da tutela extrajudicial algumas matérias que, por sua gravidade e lesividade, tornem inadequada a existência de qualquer margem de negociação quanto a prazo, modo e lugar de cumprimento da obrigação. A Lei n. 8.429/1992, ao dispor no § 1° do art. 17 que “é vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de trata o caput”, excluiu da esfera de um possível ajuste de conduta a reparação de danos advindos da prática de improbidades administrativas. O ato de improbidade pode ensejar a incidência das seguintes sanções:⁵³⁷ reparação do dano ao erário, perda da função pública, multa, suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, perda dos bens advindos do enriquecimento ilícito. Seria possível que o ajustamento de conduta versasse sobre uma dessas penas (como prevê o Manual do Promotor do Ministério Público Estadual de São Paulo, que, em seu art. 364, prescreve: “Tratando-se de ato de improbidade administrativa, o acordo deverá abarcar a integral reparação dos danos, sendo vedada transação acerca das demais sanções previstas no art. 12 da Lei federal n. 8.429/1992?” Embora à primeira vista, a abrangência do art. 17 possa impor uma resposta negativa a esta pergunta, consideramos que, se houver, no caso concreto, a disposição de se reparar integralmente o dano ao Erário Público por parte do agente que cometeu o ato de improbidade, ainda em sede extrajudicial, não podemos, sob pena de violar os princípios que se aplicam à tutela extrajudicial, impossibilitar simplesmente a celebração do ajuste. Este, tendo eficácia executiva, será mais um importante meio de defesa do patrimônio público.⁵³⁸ As demais sanções, no entanto, à evidência, estão fora da possibilidade de acordo ou negociação. É bom que se frise que o compromissário poderá ser sancionado pela lei de improbidade, ainda que repare integralmente o dano ao Erário. Nesse sentido, concordamos com os termos da norma interna do Ministério Público do Estado de São Paulo.⁵³⁹ Apenas, no caso concreto, a sentença da ação de improbidade não mais poderia condenar o réu a reparar o dano, sob pena de incorrer em bis in idem, razão pela qual seu objeto seria restrito às demais sanções previstas na Lei n. 8.429/1992.

Ademais, comungamos da mesma opinião de Roberto Senise Lisboa, no sentido da admissibilidade de tutelar o patrimônio público no ajuste de conduta desde que não seja caso das sanções de improbidade administrativa.⁵⁴⁰ Encontramos na nossa pesquisa algumas hipóteses de defesa do patrimônio que não configuravam improbidade típica como, por exemplo, o estabelecimento de um ajuste em que determinadas instituições de ensino adotaram várias medidas administrativas para se ajustar às regras de importação determinadas pelo Fisco Federal, para que houvesse maior controle do recolhimento dos tributos. Uma questão que não pode ser negligenciada na celebração de compromisso de ajustamento de conduta com a Administração Pública é a possibilidade de vincular o gestor ao cumprimento das medidas, inclusive prevendo medidas coercitivas especialmente a ele destinadas. É importante garantir que o compromisso do órgão público não seja vitimado pelas mudanças das chefias dos Executivos. Ademais, muitas vezes é mais justo se cobrar a multa do administrador do que da Administração Pública, porque se acaba onerando o patrimônio de toda a coletividade.

Da mesma forma, o CADE não pode celebrar compromisso de cessação de atividade se a conduta investigada versar sobre determinadas hipóteses, conforme determinação da Medida Provisória n. 2.055-2, de 11 de outubro de 2000, convertida na Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000, como, por exemplo, a formação de cartel.⁵⁴¹ O que pretende o legislador claramente é que, em relação a determinados tipos de infração à ordem econômica, o CADE deva esgotar todos os meios de investigação, partindo-se do pressuposto de que a mera cessação das atividades não produz a reparação integral da ordem jurídica. Devemos nos indagar se o Ministério Público, que também pode celebrar ajustes de conduta sobre essa matéria, teria algum tipo de limitação em virtude desse dispositivo legal. Uma interpretação sistemática nos conduz à seguinte conclusão: o Ministério Público pode ajustar a conduta nesses casos desde que o compromisso não se resuma a determinar a simples cessação da atividade, ou seja, nessas hipóteses o termo de ajustamento de conduta deve necessariamente prever outras obrigações, além do abandono da conduta inadequada.

Já nos manifestamos pela ausência de legitimidade ativa ao Ministério Público eleitoral para celebrar Termo de Ajustamento de Conduta, porque há vedação de exame da matéria eleitoral como objeto de TAC. Inicialmente, cumpre afastar a possibilidade de celebração de compromisso de ajustamento de conduta envolvendo crime eleitoral, uma vez que o TAC só se destina à composição e prevenção de danos na esfera cível. Embora o direito eleitoral seja vocacionado à tutela de direitos da coletividade, pois a todos interessa a higidez do sistema partidário e eleitoral como pressuposto do bom funcionamento do Estado Democrático de Direito, suas peculiaridades afastam a composição dos direitos transindividuais. Todavia, ao contrário de outras searas de atuação do Ministério Público, a Justiça Eleitoral desempenha, além da clássica função jurisdicional de resolver conflitos de interesse, um papel destacado na gestão de atos administrativos eleitorais. Entendemos que nas matérias nas quais a Justiça eleitoral atua de forma preventiva não pode haver a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, porque o Ministério Público não pode afastar a sua participação na definição da melhor solução para o caso. Ademais, na maior parte destas hipóteses as sanções para o descumprimento da lei devem ser determinadas pela Justiça Eleitoral. Nesta lógica temos a prestação de contas dos órgãos partidários e das campanhas, o registro das candidaturas e coligações, a propaganda partidária e eleitoral no rádio, na televisão e na Internet, as condutas que resultam em inelegibilidade, o acompanhamento das pesquisas de opinião, os atos de organização da eleição, dentre outros temas que a legislação comete expressamente à Justiça eleitoral uma atuação administrativa. Ao Ministério Público eleitoral cabe o importante papel de fiscalizar o cumprimento destas regras e representar à Justiça Eleitoral para que sejam plenamente atendidas.

Em algumas situações, entretanto, o TAC poderia ser uma solução recomendável, como por exemplo a obtenção de compromissos com o teor e os locais de propaganda, a regularização do material impresso de campanha etc. Todavia, como já mencionado, o art. 105 determina que, em matéria eleitoral, não são aplicáveis os procedimentos previstos na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, afastando, ao menos o TAC, que não tem previsão constitucional como a ação civil pública e o inquérito civil público.⁵⁴²

Os dispositivos legais comentados afastam a possibilidade da conciliação como forma de solução de determinados conflitos envolvendo direitos transindividuais, inclusive, para assegurar um tratamento especial a determinados direitos. Diversa é a tentativa do Executivo em tornar a tutela coletiva refém de sua política legislativa autoritária, ao vedar a tutela coletiva para determinados tipos de conflitos. Tais iniciativas são manifestamente inconstitucionais uma vez que é decorrência do Estado democrático de direito, instituído em nossa Carta Magna, o acesso à justiça de direitos transindividuais, razão pela qual reputamos incabível o limite, tanto para a tutela judicial quanto para a tutela extrajudicial, contido na norma do parágrafo único introduzido no art. 1o da Lei n. 7.347/1985, que veda “veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de garantia do tempo de serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.⁵⁴³ Conquanto consideremos que o ajuste de conduta pode versar sobre essas matérias, se afigura pouco provável que os violadores dos direitos previdenciários, tributários e dos trabalhadores se disponham a ajustar espontaneamente sua conduta às exigências da lei, mas não pode a lei desqualificar a transindividualidade desses direitos, vedando o acesso à justiça dos mesmos.

Ultrapassada essa questão, temos que verificar que tipo de obrigação pode o compromisso conter. A margem de discricionariedade de fixação das obrigações é paradoxalmente pequena e ampla ao mesmo tempo. Evidentemente que há um limite claro, pois deve a obrigação ensejar o enquadramento à conduta legal. Deve ser, assim, necessariamente lícita, posto que seria um absoluto contrassenso admitir um ajuste com obrigação não permitida pelo ordenamento jurídico. Todavia, que obrigações podem levar a esse enquadramento pleno, à almejada reparação do dano?

O atendimento aos direitos transindividuais quase sempre é realizado através do cumprimento de obrigação de fazer e de não fazer. Essa é uma característica já apresentada nesse trabalho, e que poderemos constatar ao examinar os dados da pesquisa, na qual se verifica que significativa parcela dos ajustes tratam de obrigação de fazer e de não fazer. Estaria, assim, afastada a possibilidade de o ajuste prever outros tipos de obrigações, como entendem juristas do porte de Carvalho Filho?⁵⁴⁴

Defende este autor que a norma, ao determinar o ajuste da conduta às exigências legais mediante cominações, teria optado expressamente por essa modalidade de obrigação de fazer e de não fazer, uma vez que conduta seria sinônimo de comportamento. Outros doutrinadores entendem que além desta poderia o ajuste prever obrigação de dar.⁵⁴⁵ No caso do compromisso de cessação, que pode ser tomado pelo CADE do agente econômico, realmente só podem ser previstas obrigações no sentido de fazer cessar a prática investigada, e como obrigação acessória a apresentação de relatórios periódicos sobre a sua atuação no mercado, inclusive mantendo as autoridades informadas pelas mudanças de controle social, atividade ou localização, tendo em vista a existência de lei especial para a matéria. Mas em relação aos demais ajustes a nossa perspectiva é diversa, inclusive em relação àqueles firmados pelo Ministério Público tendo como objeto a ordem econômica.

Beira o truísmo afirmar que os ajustes de conduta conterão obrigações de fazer ou de não fazer coincidentes com o previsto na lei ou no contrato, que deve ser observado por força legal. Essa é a primeira opção que deve ser trilhada pelo órgão legitimado, e quanto mais preventiva a sua ação mais facilmente essa será obtida. Contudo, em caso de restar evidenciada a impossibilidade de se adotar especificamente a conduta da lei, pode o ajustamento fixar uma obrigação de fazer, ou de não fazer diversa da estritamente prevista na norma, ou seja, uma medida sub-rogatória que atenda o mesmo resultado prático. Em um caso concreto foi dada essa solução. Tratava-se de uma obra de potencial impacto ao meio ambiente realizada sem o prévio estudo de impacto ambiental. A nossa intervenção só ocorreu depois que a mesma estava pronta. Havendo o interesse do empreendedor de adequar a sua conduta foi celebrado ajuste no qual se pactuou a elaboração de estudo de impacto ambiental posterior, sendo que todas as medidas mitigadoras dos danos e recuperadoras do meio ambiente foram assumidas e realizadas pelo compromissário. Nesse sentido a Resolução da Secretaria de Meio Ambiente do Estado de São Paulo n. 5/1997 que define, em seu art. 2°:

O termo de compromisso de ajustamento de conduta ambiental tem por objetivo precípuo a recuperação do meio ambiente degradado por meio da fixação de obrigações e condicionantes técnicas que deverão ser rigorosamente cumpridas pelo infrator em relação à atividade degradadora a que deu causa, de modo a cessar, adaptar, recompor, corrigir, ou minimizar seus efeitos negativos sobre o meio ambiente.

Não sendo possível a medida sub-rogatória pode-se adotar, em sede de ajustamento de conduta, medidas compensatórias para o dano.⁵⁴⁶ Ademais, pode-se estabelecer medidas compensatórias além de medidas de reparação integral, sobretudo para compensar danos de difícil reparação. Em matéria ambiental, sendo constatada a impossibilidade da restauração no próprio local do dano, pode haver a compensação ambiental por equivalente ecológico, em que o objetivo é a recuperação da capacidade funcional do ecossistema lesado. A caracterização da impossibilidade da restauração no local do dano pode ser aferida a partir dos seguintes critérios: a) da proporcionalidade entre o custo de implementação do projeto de recuperação ambiental e os benefícios que trará ao ecossistema; b) a capacidade econômica do responsável; c) a relação custo-benefício social do empreendimento que resultou no dano ambiental; d) vantagens e desvantagens do retorno ao status quo ante, à luz do caso concreto.

A questão mais problemática, realmente, é a admissibilidade da obrigação de indenizar nesse tipo de ajuste, que pode consistir em ressarcimento em dinheiro ou numa medida compensatória, como, por exemplo, a criação de uma reserva natural em outra área, a doação de equipamentos para órgãos públicos que atuam na defesa desses interesses etc. Parte da doutrina, como visto, considera que não pode haver a equivalência do dano em dinheiro ou em outra medida compensatória porque acabaria por haver uma espécie de transação.⁵⁴⁷ Entretanto, quando não há possibilidade de reparação específica do dano e nem de previsão de uma obrigação de fazer compensatória defendem alguns a possibilidade de admitir cláusula de indenizar, desde que só haja esse meio de reparação, e que se avalie que esse resultado seria idêntico àquele possível em sede de eventual decisão judicial. Assim, entende Hindemburgo que:

a violação de um interesse difuso ou coletivo gera danos que exigem frequentemente fórmulas complexas de reparação para as quais não se pode excluir a abrangência daqueles compromissos, sob pena de reduzi-los a instrumentos pouco úteis de tutela preventiva. O significado do ajustamento da conduta do interessado às exigências legais passa a ter, assim, maior amplitude, alcançando, a partir da fixação da situação jurídica preexistente, todos os efeitos decorrentes do ato, entre os quais se incluir o dever de reparação.⁵⁴⁸

Defendemos também a possibilidade de previsão da cláusula de indenizar no ajuste, embora reconheçamos que esse caminho deve ser trilhado com bastante cautela para não configurar uma verdadeira transação do cerne do direito. Desde que o ajuste de conduta possa propiciar a mesma utilidade prática que o processo judicial poderia ter, a economia de tempo e dinheiro, além das vantagens educativas do processo de negociação, justificam essa situação excepcional. Essa opção deve ser realmente a última possibilidade, devido às dificuldades de se estabelecer o quantum adequado para reparar o dano. Essa indenização deve reverter aos fundos de proteção de direitos transindividuais respectivos, não se admitindo a indenização através de aquisição de bens móveis para entes públicos,⁵⁴⁹ uma vez que não tem correspondência direta com os direitos transindividuais que estão sob proteção.

Para o cumprimento efetivo das obrigações constantes do termo podem ser estabelecidas medidas coercitivas, cuja função é justamente garantir o atendimento do mesmo.⁵⁵⁰ Em geral se fixam multas diárias para a hipótese de eventual descumprimento das obrigações assumidas. A multa do ajuste nada tem a ver com a sanção administrativa de multa, e não a substitui, porque objetiva garantir que o compromissário cumprirá integralmente o ajustado. Por isso, a multa deve ter essencialmente um caráter cominatório, e não compensatório.⁵⁵¹ Não pode ser irrisória nem excessiva, sob pena de não desempenhar adequadamente o seu papel de pressão psicológica. O órgão público deve levar em consideração a situação econômica do obrigado, bem como a gravidade do resultado do descumprimento.

Segundo o entendimento jurisprudencial dominante, não há um limite para o valor da multa⁵⁵² cominatória. Quanto aos ajustes celebrados pelos órgãos do SISNAMA o valor das multas “não poderá ser superior ao valor do investimento previsto” que o obrigado terá que fazer para ajustar a sua conduta. No caso do compromisso de cessação, por outro lado, a multa diária não deve ser inferior a 5.000 (cinco mil) UFIR, “podendo ser aumentada em até 20 vezes se assim o recomendar sua situação econômica e a gravidade da situação”.⁵⁵³

Para os demais ajustes, contudo, não há nenhuma previsão normativa expressa. Tendo em vista o tipo de direito em questão, bem como a natureza da multa prevista no ajuste, que deve permitir a tutela específica, reputamos que não deve haver limite algum para a multa. De qualquer sorte, na atual sistemática processual poderá o juiz, se a execução do título for necessária, fixar o valor da multa de ofício, assim como reduzi-la.⁵⁵⁴ Não poderá contudo, em caso de título executivo extrajudicial, aumentá-la, razão pela qual os órgãos públicos devem ter bastante atenção no momento de fixar a multa pelo descumprimento do ajustamento.

Outras formas de medidas coercitivas podem ser fixadas como a garantia hipotecária, com a inscrição do TAC em registro imobiliário, a fixação de fiança bancária, a contratação de seguro e outras medidas que garantam o cumprimento das obrigações previstas no TAC.

O objeto de um ajuste de conduta pode ser parcial em relação ao conjunto de fatos que estão sendo investigados. O denominado compromisso preliminar⁵⁵⁵ ou parcial é plenamente admissível, desde que em relação à conduta e ao dano de que trata possa representar a adequada reparação.

O ajustamento de conduta não pode ter como objeto cláusulas que impeçam o acesso à justiça de indivíduos que não se sintam plenamente atendidos com as disposições do ajuste.⁵⁵⁶ Ao mesmo passo, devido à natureza indisponível dos direitos, não pode haver estipulação de convenção de arbitragem⁵⁵⁷ no ajuste.

2.7. FORMA DA CELEBRAÇÃO DO AJUSTE

Em regra, a medida da importância da forma dos atos jurídicos está no desempenho que esta realiza para permitir que os atos alcancem suas finalidades. É, portanto, a forma um conceito relativo e instrumental,⁵⁵⁸ que excepcionalmente integra a essência da manifestação jurídica. A subserviência excessiva à forma tem representado, em muitos casos, o comprometimento do alcance dos valores mais fundamentais do direito. Assim, quando analisamos a forma do ajustamento de conduta temos que ter em mente a teleologia do instituto, para não incorrermos no erro de prestigiar o continente em detrimento do conteúdo.

Primeiramente, cumpre ressaltar que para a maioria dos compromissos não há regras legais expressas sobre a sua forma, havendo previsão apenas para a disciplina dos ajustes firmados pelos órgãos do Sistema Nacional de Meio Ambiente no art. 76-A da Lei n. 9.605/1998, bem como para o compromisso de cessação na Lei n. 8.884/1994, que serão examinados ao longo do trabalho. Existem também, por outro lado, instruções normativas de cada órgão público sobre a forma da celebração do ajuste, como no caso do Ministério Público, da Secretaria Estadual de Meio Ambiente do Estado de São Paulo. Mesmo assim podemos afirmar, sem medo de errar, que a celebração do ajuste de conduta é bastante informal, como ocorre, de ordinário, em todos os atos administrativos.⁵⁵⁹ É suficiente que não haja nenhum tipo de concessão à certeza da existência do ajuste, do acerto realizado entre as partes, bem como à sua clareza quanto à determinação e liquidez das obrigações assumidas, de modo que se constitua efetivamente como título executivo extrajudicial.

O ajustamento de conduta deve necessariamente ser escrito em vernáculo,⁵⁶⁰ mas pode sê-lo sob a forma de instrumento ou até como ata de reunião, desde que estejam evidentes a natureza do ajuste e o teor de suas cláusulas.⁵⁶¹ A escrita assegura a certeza e a longevidade das manifestações de vontade que integram a constituição do ajuste. É indiscutível a necessidade da forma escrita para a formação do título executivo, independente de considerá-lo como um documento ou como um ato.⁵⁶² O compromisso celebrado por órgão público brasileiro, ainda que com estrangeiro ou pessoa jurídica estrangeira, deve ser lavrado em português, nossa língua oficial, para que se constitua em um título executivo.

Desde já deve ficar evidente quem são as partes que o estão celebrando, devendo constar “o nome, a qualificação e o endereço das partes compromissadas e dos respectivos representantes legais”.⁵⁶³ Principalmente quanto ao obrigado é fundamental que se conheça sua qualificação, para a eventual necessidade de se promover a execução judicial do título.

A motivação dos atos administrativos é de fundamental importância para o Estado Democrático de Direito. Ainda que não contássemos com uma norma expressa sobre o assunto esta seria uma decorrência natural do Estado de direito contemporâneo, que deve ensejar o conhecimento das causas levadas em conta no processo de formação do ato administrativo. Em homenagem ao princípio democrático foi editada a Lei Federal n. 9.784/1999, que estabelece a necessidade de se motivar os atos administrativos,⁵⁶⁴ podendo ser aplicada, no que couber, à prática do ajuste. Assim, entendemos que no termo do compromisso devem sempre constar as razões que levaram à sua celebração. Não pode ser uma exposição de motivos enigmática, que mais confunda do que esclareça o cidadão. De conseguinte, se revela imprescindível haver uma fundamentação, ainda que concisa, sobre os motivos que ensejam a celebração do ajuste para permitir que todos possam compreender as causas invocadas pelos legitimados para tomar o ajustamento de conduta e a adequação das medidas estabelecidas para a reparação do dano.

Pode a nomenclatura variar de instrumento de compromisso, termo de compromisso, termo de ajustamento de conduta ou simplesmente compromisso de ajustamento de conduta. Pode até nem ter um epíteto específico no ajuste, desde que reste clara a sua natureza.⁵⁶⁵

O termo dispensa a presença de testemunhas instrumentárias, bastando a assinatura do compromitente (o representante do órgão público) e a do compromissário (o obrigado), mas, evidentemente, nada obsta a que pessoas que estejam presentes na celebração do ajuste figurem como testemunhas.⁵⁶⁶ Ou até se recomenda, como previsto no Manual do Promotor paulista que “sempre que possível, fazer-se acompanhar, quando da lavratura do termo de compromisso, do técnico ou funcionário público que tenha ofertado subsídios ao Ministério Público ou que conheça a situação fática e suas variáveis”. Conforme já sustentamos, também seria bastante conveniente que fosse franqueado a quem formulou a representação ao órgão público, quer seja colegitimado ou não, que participe do momento de celebração do ajuste, bem como os representantes dos grupos que terão seus direitos coletivos envolvidos. Afora os colegitimados, os demais podem participar como testemunhas ou intervenientes.

Nesse momento devemos nos indagar se existem cláusulas de cunho obrigatório no ajuste, cláusulas que se não previstas descaracterizam o instrumento como compromisso de ajustamento de conduta. Há, evidentemente, a necessidade de se ter clara a manifestação do obrigado no sentido de promover as medidas estabelecidas pelo órgão público. É obrigatório, portanto, que restem claras quais são as obrigações a serem cumpridas pelo compromissário bem como a sua responsabilidade por cumpri-la.

Mas não reputamos imperioso que o obrigado assuma expressamente a culpa pelos atos praticados, pois muitas vezes esse reconhecimento explícito se afigura como um óbice para a celebração do ajuste, bem como há casos de responsabilidade sem culpa. O simbolismo existente na confissão aberta de culpa muitas vezes compromete o ambiente propício à negociação do ajuste. Do mesmo modo, não julgamos imprescindível que conste no ajuste alguma cláusula qualificando o compromisso como um título executivo extrajudicial e explicitando as sanções a que o obrigado está sujeito pelo descumprimento. Na motivação da celebração do ajuste deve ser invocada a legislação que o disciplina, e que consequentemente lhe dá a sua eficácia. No momento da negociação pode ser advertido ao obrigado sobre todas as consequências jurídicas da celebração do ajuste, mas não consideramos que tal tipo de cláusula deva ser obrigatória.

É por isso que discordamos parcialmente do enunciado da Súmula n. 9 do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo: “Só será homologada a promoção de arquivamento de inquérito civil, em decorrência de compromisso de ajustamento, se deste constar que seu não cumprimento sujeitará o infrator a suportar a execução do título executivo extrajudicial ali formado, devendo a obrigação ser certa quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto.”⁵⁶⁷ A própria fundamentação do enunciado⁵⁶⁸ deixa claro que o que importa é a necessidade de clareza e determinação das obrigações fixadas no ajuste. O fato de não estar expressa a sua força executiva não deve ser motivo de ineficácia do compromisso, mesmo porque a força executiva só existe porque conferida pela lei.⁵⁶⁹

Seria obrigatória a cláusula que estabelece o prazo da vigência do compromisso? No nosso entendimento a resposta varia de acordo com a existência ou não de previsão de prazo para o adimplemento das obrigações. Caso haja um prazo determinado para que as obrigações sejam adimplidas é despicienda uma cláusula específica para o prazo de vigência do ajuste, porque consideramos que o prazo de vigência do termo é o mesmo determinado para o cumprimento das obrigações assumidas.⁵⁷⁰ Quando se trata de obrigação de não fazer, o prazo deve ser fixado, sobretudo para fins de fiscalização do cumprimento da obrigação, levando-se em conta um tempo que denote a estabilidade da conduta de não agir. Todavia, quando não tiver sido estipulado um prazo específico para o adimplemento da obrigação, como, por exemplo, quando o ajuste tiver de ser cumprido imediatamente, deve-se constar no termo um prazo de vigência, que funcionará, no fim das contas, como o prazo para cumprimento das obrigações. O que não se pode admitir é que fique ao alvedrio do compromissário o momento do cumprimento da obrigação, o que pode importar em manutenção indefinida da situação lesiva ao direito transindividual.⁵⁷¹

A Lei n. 9.605/1998 determina, em seu art. 76-A, que os ajustes celebrados pelos órgãos do SISNAMA devem conter “o prazo de vigência do compromisso, que, em função da complexidade das obrigações nele fixadas, poderá variar entre o mínimo de noventa dias e o máximo de três anos, com possibilidade de prorrogação por igual período”. Esses prazos devem ser respeitados pelos órgãos administrativos de proteção ao meio ambiente, mas não vinculam os demais órgãos públicos, principalmente porque é o exame das particularidades do caso concreto que poderá dar a melhor resposta sobre o tempo necessário para o cumprimento das obrigações, ou mesmo a determinação do cumprimento imediato da obrigação sem a fixação de prazo algum. De qualquer maneira os prazos mais dilatados, como dois ou três anos, devem ser proporcionais à estrita necessidade de ajustamento da conduta, não podendo configurar uma situação abusiva para os direitos transindividuais.⁵⁷² A pesquisa retratada na terceira parte da obra corrobora essa posição.

Deve haver necessariamente a previsão de multa? Decerto o mais adequado é que haja a previsão de multa cominatória para o caso de descumprimento da obrigação, como aliás determina a lei que trata os ajustes celebrados pelos órgãos do SISNAMA, ao prever que estes devem conter “as multas que podem ser aplicadas à pessoa física ou jurídica compromissada e os casos de rescisão, em decorrência do não cumprimento das obrigações nele pactuadas”.⁵⁷³ O princípio da tutela específica terá maior efetividade caso a multa, ou outra medida coercitiva, seja prevista no ajuste. Conquanto seja recomendável, a fixação da medida coercitiva não integra a natureza do título,⁵⁷⁴ mormente após a nova redação dada ao art. 645 do Código de Processo Civil que confere ao juiz, a requerimento da parte ou mesmo de ofício, o poder de estabelecer a multa pecuniária, no momento da execução do título. Embora a fixação de medida coercitiva não pareça ser a razão mais importante para o cumprimento dos ajustes de conduta, como verificamos em nossa pesquisa, a previsão de multa denota o zelo que se deve ter com a preocupação da reparação dos direitos transindividuais.

Na eventual previsão de cláusula de indenizar no ajuste de conduta deve o mesmo disciplinar também os reajustes de valores? Raciocínio análogo ao do parágrafo anterior pode ser aplicado à questão, ou seja, não é uma formalidade essencial do ajuste, mas é de todo aconselhável que haja manifesta admissibilidade de reajuste de valores.⁵⁷⁵ Ao contrário da multa, não se pode obter judicialmente com a mesma tranquilidade o reajuste de valores, o que só poderia ocorrer em caso de situação excepcional, imprevista, que tornasse os valores da indenização insuficientes para a atendimento do fim do ajuste. De ordinário, seria possível apenas a atualização monetária.

Devemos indagar, outrossim, se há necessidade de estabelecer no ajuste, tal qual previsto na Lei n. 9.605/1998, “o foro competente para dirimir litígios entre as partes”. No nosso entendimento essa também não se afigura uma cláusula que deva estar obrigatoriamente inserta no ajustamento de conduta, embora possa contribuir para evitar um debate sobre a competência do juízo da execução no momento de se instaurar um litígio decorrente do descumprimento do ajuste. De qualquer sorte, deverá ser a ação de execução proposta perante o juiz competente para o conhecimento da ação civil pública,⁵⁷⁶ que, em tese, seria cabível. O que entendemos inadmissível é a eleição de foro no ajustamento de conduta, porque a fixação da competência do juízo nesses casos ocorre em razão de interesse público, não podendo as partes alterarem a regra de competência.⁵⁷⁷

Em suma, reputamos que o compromisso de ajuste de conduta deve ser reduzido a termo, e, portanto, é de sua essência formal a natureza escrita. Sendo um ato de Poder Público sobre um direito que pertence a toda uma massa de pessoas, deve indispensavelmente conter uma justificação, ainda que concisa, sobre os motivos que recomendam a celebração do ajuste. Somente devem estar necessariamente previstas no termo de ajuste a identificação das partes signatárias, o compromisso expresso do atendimento das cláusulas do ajuste, as cláusulas que definem a obrigação redigidas de forma clara, de modo que exsurjam cristalinas a sua certeza e liquidez, e o prazo de cumprimento das obrigações expresso ou vinculado à vigência do ajuste.

Não existem, a nosso ver, outros requisitos formais que integrem a essência do ajuste. Todavia, é recomendável que contenham a previsão de medidas coercitivas para se obter o cumprimento das obrigações e o reajuste de valores no caso de existência de cláusula indenizatória. Pode o termo, outrossim, conter a previsão de foro, desde que seja coincidente com a sistemática vigente para se definir o foro competente da ação civil pública.

As mesmas ideias podem ser aplicadas até mesmo nos ajustes de conduta celebrados pelos órgãos do SISNAMA e no compromisso de cessação do CADE, para os quais a lei prevê alguns requisitos, que foram mencionados ao longo da exposição desse item. Tais requisitos devem ser observados, mas o seu descumprimento não desnatura a qualidade de título executivo do compromisso, da mesma forma que qualquer outro título executivo extrajudicial que não contenha a previsão do foro de execução, a inexistência de medida coercitiva, ou de reajuste de valores não perde a sua vis executiva.

Existem duas correntes na doutrina quanto à obrigatoriedade de o Ministério Público participar na celebração dos ajustes firmados pelos demais órgãos públicos: uma, que a entende obrigatória, e a outra, que defende ser dispensável. Os autores do primeiro grupo⁵⁷⁸ afirmam que a obrigatoriedade é a única interpretação compatível com o sistema de tutela dos direitos transindividuais, porque se o Ministério Público tem que intervir necessariamente em todas as ações civis públicas que não tenha intentado, se é o único legitimado com poderes para instaurar o inquérito civil, requisitar informações e serviços para proteger esses direitos, não se pode imaginar que a solução extrajudicial envolvendo tais conflitos possa ser realizada sem a sua interveniência. O segundo grupo⁵⁷⁹ da doutrina compreende, todavia, que na ausência de norma expressa determinando a intervenção obrigatória do Ministério Público esta não pode ser deduzida do sistema, entendimento que tem sido acatado pelos Tribunais.⁵⁸⁰

Conquanto sejam bastante razoáveis os argumentos professados pela segunda corrente, a interpretação mais consentânea com os princípios e valores da tutela dos direitos transindividuais é aquela que reconhece como obrigatória a intervenção do Ministério Público quando o ajuste for celebrado por outro órgão público. Com efeito, foi reservado ao Ministério Público o papel de protagonista da defesa dos direitos transindividuais, como tivemos a oportunidade de demonstrar no item 1.4.1. Quando não é o titular da iniciativa de tutela do direito, seja no âmbito judicial ou extrajudicial, deve o Ministério Público fiscalizar a atuação dos demais colegitimados.

Nem se diga que seria necessária a expressa previsão legal para que os compromissos de ajustamento de conduta fossem submetidos à fiscalização do Ministério Público. Ao contrário de sua postulação como parte, a atuação como “fiscal da lei” do Ministério Público independe de autorização específica, uma vez que a cláusula geral de interesse público sempre pode ser invocada.⁵⁸¹ Em qualquer tipo de demanda judicial sobre direito transindividual a intervenção do Ministério Público é obrigatória, ainda que não houvesse essa previsão normativa, devido ao interesse social sempre contido nesse tipo de litígio. E mais, se é imprescindível a intervenção do Ministério Público nas ações judiciais, que estão sendo conduzidas pelo Poder Judiciário, é muito mais importante que a atuação extrajudicial esteja sob o controle do Ministério Público. Seria uma incongruência exigir que qualquer acordo realizado em ação coletiva seja apreciado pelo Ministério Público, e liberar desse controle a conciliação extrajudicial.

Também não se pode afastar a necessidade de apreciação pelo Ministério Público por, eventualmente, ensejar uma maior burocratização da celebração do ajuste pelos demais órgãos públicos. A garantia da adequação do ajuste é o valor que deve prevalecer neste caso, representando, inclusive, uma economia de futuras querelas sobre o ajuste. Ademais, a prática vem demonstrando o acerto desse entendimento, uma vez que vários ajustes celebrados por órgãos públicos com o conhecimento do Parquet não têm seus objetivos frustrados, gerando uma maior estabilidade para o próprio compromissário. Aliás, a legislação trabalhista⁵⁸² só reconhece eficácia de título executivo aos termos de ajustamento de conduta celebrados perante o Ministério Público do Trabalho, o que demonstra a necessária participação do Ministério no compromisso. No mesmo sentido os compromissos de cessação celebrados pelo CADE devem ser apreciados pelo membro do Ministério Público Federal que atua perante este órgão, nos termos do art. 12 da Lei n. 8.884/1994.

Assim, tem o Ministério Público o direito de exercer pleno controle sobre essa atividade, requisitando que lhe seja dada ciência das celebrações do ajuste, como foi concertado pelo Ministério Público Federal no Estado da Bahia e a Superintendência Regional do Instituto de Patrimônio Histórico Nacional – IPHAN. Temos também inquéritos civis nos quais o Ministério Público acompanha a celebração do ajuste de conduta por outros órgãos administrativos. Os poderes de requisição do Ministério Público podem, portanto, permitir um efetivo controle, anterior à própria celebração do ajuste. Mais adiante avaliaremos as repercussões do descumprimento dessa formalidade. Portanto, devem os órgãos públicos legitimados cientificar o Ministério Público, com atribuição no caso, a respeito dos ajustes de conduta que intentem celebrar.

Como é cediço, a celebração de ajuste de conduta não é uma atribuição exclusiva do Ministério Público, ao contrário do inquérito civil público e dos poderes de investigação da ofensa dos direitos transindividuais típicos do Parquet. Devemos indagar, assim, se o ajuste de conduta celebrado pelo Ministério Público deve necessariamente estar inserto em um inquérito civil ou em um procedimento de investigação, sob pena de algum comprometimento de sua higidez formal.

Em se tratando de outro órgão público colegitimado à celebração do ajuste de conduta, não há evidentemente esse tipo de correlação entre compromisso e inquérito civil. Devem, contudo, tais ajustes ser firmados em procedimentos administrativos, como, por exemplo, na esfera de fiscalização dos órgãos de proteção ambiental, no caso do compromisso de cessação do CADE, e genericamente em vista da Lei n. 9.784/1999, porque é no procedimento administrativo que constam as considerações que motivaram o ajuste, a dimensão do dano a ser reparado, quando for o caso, e a adequação da sua celebração. Em vista do princípio democrático deve o ajustamento de conduta ser procedido de uma investigação mínima, que será formulada no procedimento administrativo, inclusive, para ensejar o seu controle social.

Do mesmo modo, consideramos que o ajuste celebrado pelo Ministério Público deve ser necessariamente uma das etapas do inquérito civil ou do procedimento administrativo investigatório.⁵⁸³ A dicção do art. 112 da Lei Complementar paulista n. 734, de 26 de novembro de 1993, reflete essa simbiose entre ajuste de conduta e inquérito civil: “O órgão do Ministério Público, nos inquéritos civis que tenha instaurado e desde que o fato esteja devidamente esclarecido, poderá formalizar, mediante termo nos autos, compromisso do responsável quanto ao cumprimento das obrigações necessárias à integral reparação do dano.”

É inegável, portanto, a conexão existente entre o ajuste de conduta e a investigação encetada pelo Ministério Público em sede de inquérito civil ou de procedimento administrativo, quando é este o órgão público que firma o compromisso. Em geral o ajuste de conduta é celebrado na fase de conclusão do inquérito, ou seja, após a delimitação do dano e da possibilidade de o obrigado se submeter à solução negociada. “Mas não a qualquer momento. Só depois da apuração do fato; antes de o fato encontrar-se eficientemente apurado não haverá lugar para a realização do compromisso.”⁵⁸⁴ Por isso, após o cumprimento das obrigações assumidas no ajuste, e desde que a celebração do mesmo tenha abrangido a totalidade dos fatos e das pessoas investigadas no inquérito civil, impõe-se o encerramento da investigação ensejando o arquivamento da mesma, porque com o cumprimento do compromisso não mais se justifica a eventual propositura de ação civil pública, ou de ação de execução. Esse arquivamento deve estar sujeito ao controle pelo órgão hierarquicamente superior, encarregado pela Instituição para realizar essa importante tarefa. Retornaremos ao ponto quando estudarmos os controles interno e externo do ajuste de conduta.

O ajuste deve levar em conta o conjunto probatório do inquérito civil, principalmente para se definir o teor das obrigações a serem assumidas e a flexibilização dos prazos e condições para cumprimento das mesmas. Em se tratando de uma peça meramente investigatória, aspecto que já abordamos na segunda parte deste livro, as eventuais nulidades do inquérito civil não contaminam a ação civil pública ajuizada, nem tampouco, ao nosso juízo, o ajuste de conduta celebrado pelas partes. Assim, se, por exemplo, houve ilicitude na obtenção de alguma prova que ingressou no inquérito civil e que serviu de base para a conformação do ajuste, sendo este firmado sem nenhum tipo de vício próprio da celebração, o título resultante é plenamente válido, e o eventual abuso na apuração do fato deve ser sancionado autonomamente, sem que haja repercussão alguma para o termo de ajustamento.

Questão que devemos analisar é se do ponto de vista formal é necessária a previsão de uma cláusula nos ajustes celebrados pelo Ministério Público, condicionando a eficácia dos mesmos à homologação do arquivamento a ser realizado pelo Conselho Superior, na dicção do parágrafo único do art. 112 da Lei Complementar do Ministério Público de São Paulo n. 734, de 26 de novembro de 1993.⁵⁸⁵ Reputamos que a eficácia do ajuste não se inicia após a homologação de arquivamento, como demonstraremos no item seguinte, pois tal interpretação não se coaduna com os objetivos visados pela norma que concebeu o ajustamento. O que se quer evitar é uma burocratização desmedida do cumprimento do ajuste, muitas vezes importando em dano irreparável ao direito que se pretende proteger. Assim, não é necessária essa previsão para que o ajuste esteja formalmente adequado.

Uma questão fundamental que se deve ter em conta na celebração do ajustamento de conduta é a publicidade. Já tivemos oportunidade de analisar quão importante é a publicidade para o Estado Democrático de Direito. A democracia não convive com o segredo e o sigilo imotivados, razão pela qual o tratamento dispensado às questões de interesse de todos só pode ser subtraído do cidadão quando a publicidade puder importar em agravo a outros direitos de igual estatura. Uma primeira questão que deve ficar clara é que o teor do ajuste deve ser sempre público, sujeito ao conhecimento de todos, mesmo que tenha levado em consideração para a sua celebração informações obtidas sob sigilo no inquérito civil. Nesses casos, essas informações não devem ser tornadas públicas, mas é fundamental que o teor do ajuste o seja, como já afirmamos. A publicidade não deve ser apenas feita através do diário oficial, mas, sempre que possível, pelos meios de comunicação de massa. Também a audiência pública é um importante instrumento para divulgação da realização do ajuste, e de consulta sobre a opinião dos interessados. Nos locais menores, a afixação de cópia em lugar público a todos acessível também pode ser recomendável. Inclusive mediante a publicação do ajuste na Internet. Devem os órgãos públicos legitimados, inclusive o Ministério Público, se prepararem para divulgar seus atos também através da grande rede, muito embora saibamos que hoje é limitada a parcela da população brasileira que é usuária dos meios de informática, aliás, o frustrado projeto de Lei de Nova Ação Civil Pública (PL n. 5.139) previa a criação de um Cadastro nacional de compromissos de ajustamento de conduta,⁵⁸⁶ que, a nosso juízo, pode ser estruturado pelo Conselho Nacional do Ministério Público, ainda que sem previsão legislativa.

2.8. ANULAÇÃO E RESCISÃO DO AJUSTE DE CONDUTA

Como todo negócio jurídico, o ajustamento de conduta pode ser compreendido nos planos de existência, validade e eficácia.⁵⁸⁷ Essa análise pode resultar em uma fragmentação artificial do fenômeno jurídico, posto que a existência, a validade e a eficácia são aspectos de uma mesmíssima realidade. Todavia, a utilidade da mesma supera esse inconveniente.

Assim, a esfera da existência constitui aquele patamar no qual se verifica se os elementos mínimos de constituição do negócio estão presentes. Não há, nesse momento, ainda, a qualificação desses elementos, se válidos ou inválidos, se têm aptidão para surtir efeitos ou não. Para existir o ajuste carece da presença de agentes representando dois “centros de interesses”,⁵⁸⁸ ou seja, um ou mais compromitentes e um ou mais compromissários; tem que possuir um objeto que se consubstancie em cumprimento de obrigações e deveres; deve existir o acordo de vontades e ser veiculado através de uma forma perceptível. Como nos demais negócios o ajustamento também tem os elementos de tempo e lugar, que devem estar referenciados no termo. São esses elementos categorias inderrogáveis do ajustamento, na expressão do professor Junqueira.⁵⁸⁹

Sob a perspectiva da validade, o negócio jurídico deve ser cotejado com a sua disciplina legal e com o respeito dos valores a que serve essa normatização. No caso de incompatibilidade entre o ajuste e o direito que o regula será o negócio inválido, porque não preenche os requisitos definidos pelo ordenamento jurídico; em caso contrário, quando há perfeita compatibilidade, estamos na presença de um negócio legítimo. No plano da validade, temos que verificar os atributos dos elementos que consubstanciam o negócio. De conseguinte, o compromisso do ajustamento de conduta será válido quando os agentes que dele participam tenham legitimidade e capacidade para celebrá-lo; quando o objeto consista em obrigações lícitas e acima de tudo adequadas para a garantia, tanto preventiva quando reparatória, do direito transindividual; quando o acordo é manifestado sem qualquer tipo de vício de vontade e a sua forma seja escrita.

Não temos a pretensão de construir um regime próprio de invalidade para o ajustamento de conduta, mas devemos acentuar que algumas peculiaridades desse tipo de negócio devem ser levadas em conta para que, sob o afã de erradicar algum tipo de irregularidade, não se comprometa a finalidade do compromisso. Aliás, não há nada de novo em subordinar o sistema de nulidades ao tipo de interesse violado, admitindo-se casos de irregularidades sem sanção ou passíveis de convalidação, como por exemplo no direito de família, ou no direito processual.

Sob o prisma subjetivo, podemos fazer algumas observações. Quanto ao compromitente, deve ser sempre órgão público. A natureza privada do órgão, ao nosso sentir, tanto de associações, como de sociedades de economia mista e de empresas públicas, exploradoras do domínio público, organizações sociais invalida a existência do ajuste como tal, podendo constituir um pacto de intenções ou um acordo de cavalheiros, mas não um ajustamento de conduta. Por outro lado, a regra é que para os órgãos públicos haja pertinência temática. Assim, a União só celebrará ajuste de conduta relacionado à defesa de direitos transindividuais na sua esfera de proteção, bem como deve o ramo do Ministério Público ter atribuição para ajustar aquela conduta, conforme já examinado no item 2.4.

No entanto, reputamos que a ofensa a essas regras de legitimidade só enseja a invalidade do ajuste quando o órgão com atribuição regular entenda que o objeto do ajuste importou em transação indevida sobre o direito transindividual, quer porque houve concessão sobre o próprio direito metaindividual, quer porque a flexibilização dos prazos, condições e lugar do cumprimento do ajuste significou uma tutela inadequada do direito. Há, portanto, a necessidade da conjugação de uma irregularidade subjetiva ativa e de uma irregularidade objetiva para que se possa invalidar o ajuste, sob pena de comprometermos os fins da norma.⁵⁹⁰ Por exemplo, se o Ministério Público do Estado celebra um ajuste com uma empresa cujo objeto é o atendimento pleno da norma trabalhista que determina o fornecimento gratuito de equipamentos de proteção individual, como óculos, máscaras e luvas a seus empregados,⁵⁹¹ não pode o Ministério Público do Trabalho anular esse ajuste com base única e exclusivamente na falta de atribuição do Parquet estadual. Precisaria de outros argumentos como, v.g., a inadequação dos equipamentos previstos.

Do ponto de vista do obrigado, o mais importante é que sua vontade seja manifestada de forma escorreita, bem como que a sua representação esteja adequada no ajuste de conduta. A vontade do obrigado não pode ter sido manifestada com nenhum tipo de vício: erro, dolo ou coação. Por isso, é fundamental que o mesmo esteja plenamente esclarecido das repercussões jurídicas da celebração do ajuste.⁵⁹² Não podemos concordar com o professor Galeno Lacerda,⁵⁹³ em parecer concedido a várias instituições bancárias, que considerou que os compromissários agiram sob coação devido à ameaça de propositura de ação civil pública feita pelo Ministério Público. Ora, o art. 153 do novo Código Civil desqualifica como coação a “ameaça do exercício normal de um direito”,⁵⁹⁴ o que pode ocorrer justamente nesses casos da advertência da possibilidade da ação. Os inconvenientes de um litígio judicial são utilizados corriqueiramente pelo órgãos públicos legitimados para criar o ambiente propício à negociação, e não valem como uma ameaça injusta, principalmente quando quem está na posição de obrigado tem todas as condições de compreender as implicações da celebração de um ajuste, como uma instituição bancária, geralmente muito bem assessorada juridicamente.

A inadequada representação da parte também constitui uma mácula na integridade do compromisso, que pode, contudo, ser convalidada se a parte irregularmente representada cumprir o ajuste ou expressamente ratificar as obrigações.

Como já indiciamos, as irregularidades que porventura assolem o conteúdo do ajuste têm maior gravidade, porque podem comprometer os verdadeiros fins do ajustamento de conduta, não protegendo efetivamente o direito transindividual. Em primeiro lugar, o que se constitui numa verdadeira obviedade, seu objeto deve ser lícito ou não vedado em lei, mesmo porque o ajustamento da conduta às exigências legais pressupõe necessariamente um comportamento lícito. Assim, não pode o ajuste conter obrigações que contrariem a ordem jurídica, como por exemplo plantar, para reparar um dano ao ecossistema, canabis sativa. Não pode, outrossim, o ajuste versar sobre atos para os quais a lei veda o acordo, como no caso da improbidade administrativa, ressalvada a possibilidade da reparação do dano ao Erário Público. É inválido, também, o ajuste de conduta cujo objeto represente uma transação do direito transindividual, através de algum tipo de concessão em relação ao mesmo, seja explícita (v.g., reparar apenas parte da área afetada pelo dano ambiental), ou implícita (v.g., através da ausência de fixação de prazo para a realização da conduta, ou do estabelecimento de prazo tão amplo que impossibilite a recuperação ou a prevenção do dano).

O estudo da causa nos negócios jurídicos apresenta vários desafios que refogem ao âmbito de nosso trabalho. Grassa uma viva controvérsia na doutrina nacional e estrangeira sobre a relevância dessa categoria para a teoria dos negócios jurídicos, não sendo, portanto, uníssona a classificação dos negócios jurídicos em abstratos e causais. Mesmo entre os causalistas há divergência sobre a natureza jurídica da causa e as implicações que a sua inexistência imprime ao negócio.⁵⁹⁵ E, embora não venhamos a dar nenhum tipo de contribuição definitiva sobre a questão, consideramos oportuno sustentar que o ajustamento de conduta é um negócio causal, ainda que a formulação da teoria da causa seja eminentemente relacionada aos negócios patrimoniais.

Para tanto, nos valeremos das lições do pranteado professor Antônio Junqueira de Azevedo sobre a matéria.⁵⁹⁶ Segundo o brilhante civilista, a causa do negócio jurídico pode ser pressuposta ou final. A causa pressuposta está vinculada à instância de validade do negócio. Não se confunde com os motivos considerados pelas partes para realizar o negócio. A causa é o requisito para que o mesmo se forme da maneira como concretamente se realiza. Sem a causa o negócio não existiria, ao menos da forma como se consubstanciou. No caso do compromisso de ajustamento podemos citar como causas pressupostas a responsabilidade do compromissário para o exercício daquela conduta concreta, a existência do dano,⁵⁹⁷ quando se trata de reparação do mesmo, e a existência de ilicitude de um comportamento, quando se trata de ajustamento com finalidade preventiva. Nesses casos a ausência de causa enseja a invalidade do ajustamento. Assim, se alguém assume a cessação de uma atividade, mas não é o responsável pela prática da atividade, temos um negócio inválido. Da mesma forma, se o dano ambiental que se visa reparar com o ajustamento não ocorreu também há causa de invalidade.

A causa final, por sua vez, é a função social e econômica que o negócio jurídico deve desempenhar, e está na esfera da ineficácia. Não se trata de um pressuposto do negócio, mas de um fator que deve existir para que ele possa produzir seus efeitos. Deixaremos para abordá-la no item seguinte, quando estudaremos o ajustamento de conduta sob a perspectiva da eficácia.

Existe ainda a possibilidade da rescisão voluntária do compromisso quando se demonstrar, por exemplo, a impossibilidade de seu cumprimento por motivo de força maior, de caso fortuito devidamente registrado no termo de rescisão, ou quando as partes concordarem que não mais existem os pressupostos que o ensejaram. Tivemos um interessante caso, que será analisado na terceira parte do livro, no qual o ajuste foi rescindido porque a legitimidade das lideranças indígenas que o teriam discutido com o Ministério Público e com uma determinada empresa passou a ser tão questionada que se tornou insustentável a manutenção do ajustamento. As mesmas causas que podem resultar em rescisão do ajuste também podem ensejar uma nova negociação que substitua o compromisso anterior, o que na prática, como veremos, ocorre com uma certa frequência. Também pode ser motivo de revisão do ajuste quando as medidas pactuadas se tornem excessivamente onerosas para o compromissário, e possam ser substituídas por outras que garantam da mesma forma o direito da coletividade.

Quando o ajuste de conduta versa sobre reparação de danos causados ao direito transindividual, entendemos que as futuras alterações legislativas da norma ajustada não têm o condão de atingir o conteúdo do termo do ajustamento de conduta, uma vez que a lei não pode retroagir para prejudicar ato jurídico perfeito. E é interessante que assim seja para que não haja um favorecimento daquele que gerou danos ao descumprir a legislação pretérita. Por exemplo, se o ajuste versou sobre a demolição de alguns pavimentos de uma obra edificada sem a observância das normas de postura vigentes ao tempo de sua construção, as alterações que ocorrerem nos requisitos urbanísticos posteriores não são causa de rescisão do ajuste. Todavia, em se tratando de ajuste para evitar a prática de danos, se a nova legislação considera que a conduta não é mais lesiva, esvazia-se a causa do ajuste. Assim, no exemplo anterior se não tivesse havido nenhuma construção e o empreendedor tivesse assumido a obrigação de construir dentro de um gabarito determinado, a alteração dessa norma poderá ser causa de revisão ou rescisão do ajuste.

2.9. EFICÁCIA DO COMPROMISSO

Analisar o negócio jurídico sob o plano da eficácia é justamente verificar se o mesmo tem aptidão para produzir efeitos.⁵⁹⁸ O ajustamento de conduta tem os seguintes efeitos principais: a) a determinação da responsabilidade do obrigado pelo cumprimento do ajustado; b) a formação do título executivo extrajudicial. Quanto ao procedimento da investigação, o efeito depende da regra vigente na instituição, podendo ocorrer: a) a suspensão do procedimento administrativo no qual foi tomado, ou para o qual tenha repercussão, ocorrendo a homologação do compromisso; b) a suspensão do procedimento sem que haja a homologação do compromisso, com o seu encerramento apenas após o seu pleno cumprimento; c) o arquivamento do processo administrativo, havendo a necessidade de se instaurar um novo procedimento para a fiscalização do cumprimento do termo de ajustamento de conduta. Em regra, o ajustamento de conduta produz todos esses efeitos quando da sua assinatura. A previsão de prazos para o cumprimento da obrigação, ou para a realização de determinados estudos não significa dizer que o ajustamento não seja eficaz, uma vez que o decurso desse prazo já é um dos efeitos do compromisso. Assim, diante da importância dos direitos que moldam o objeto do ajustamento de conduta não é recomendável firmá-lo sob condição suspensiva, ou seja, o compromisso de ajuste de conduta deve estar plenamente configurado no momento de sua celebração pelo órgão público legitimado e pelo obrigado.

Questão que merece exame quando o ajuste é celebrado pelo Ministério Público é se o controle do Conselho Superior, ou de órgão que lhe faça as vezes, sobre os ajustes celebrados pelos órgãos de execução da instituição⁵⁹⁹ se constitui em um fator de atribuição de eficácia do mesmo, como o faz supor a Lei Complementar paulista n. 734/1993, que determinou que o compromisso de ajustamento de conduta teria sua “eficácia condicionada à homologação do arquivamento pelo Conselho Superior do Ministério Público”.⁶⁰⁰ Seria assim a concordância manifesta do Conselho Superior uma condição suspensiva do ajuste celebrado, ou seja, seus efeitos só surtiriam após esta homologação.

Para encontrarmos a resposta adequada a essa pergunta, faz-se mister que desdobremos a questão, inclusive levando em conta o modo como na prática o ajuste se faz cumprir. Primeiro, tem que restar claro, com o que concordamos com Hugo Nigro Mazzili,⁶⁰¹ que não há na lei federal nenhum dispositivo específico determinando a aprovação do Conselho como condição antecedente de eficácia do ajuste. Como se trata de matéria de competência privativa da lei federal disciplinar os títulos executivos extrajudiciais, pode-se considerar inconstitucional esse dispositivo da lei paulista. Disciplinar a eficácia de um título executivo não se encontra na esfera de competência do legislador estadual em nossa singular Federação.

Ora, na prática, logo após a celebração do ajuste as suas medidas começam a surtir efeito e é ideal que assim o seja,⁶⁰² porque a delonga natural para a apreciação da deliberação em ajustar pelo Conselho Superior poderia importar em comprometimento do objetivo do ajuste. A burocratização excessiva da atividade de composição de litígios é absolutamente contraproducente, e insensível aos valores cuja proteção é reclamada no ajuste.

Mais um aspecto que deve ser considerado quando o ajuste é celebrado pelo Ministério Público é que ele tem o condão de encerrar ou suspender automaticamente apenas as investigações que serviram de base para a sua formulação. Eventualmente pode ser que o ajuste formulado por outro órgão do Ministério Público ou até mesmo por outro órgão público atenda plenamente à proteção dos direitos transindividuais em questão em outra investigação. Nesse caso, após o devido cumprimento das obrigações assumidas no compromisso nada obsta que esta última também possa ser arquivada, como aliás é determinado no § 8º do art. 21 da Resolução n. 87/2007 do Conselho Superior do Ministério Público Federal.

A publicidade é um requisito formal de fundamental relevância para que os controles sobre a adequação do ajuste possam ocorrer. Contudo, não é um fator de eficácia genérico como se poderia concluir de uma interpretação açodada do § 8o do art. 79-A da Lei n. 9.605/1998, que preceitua para os ajustes celebrados pelos órgãos do SISNAMA: “Sob pena de ineficácia, os termos de compromisso deverão ser publicados no órgão oficial competente, mediante extrato.” A publicidade é fundamental nesses casos, pois de alguma forma ou de outra um número muitas vezes indeterminado de pessoas tem sua esfera jurídica atingida pela celebração do ajuste, e os órgãos legitimados à sua celebração, não sendo os titulares do direito, devem prestar contas à comunidade de que os limites de sua atuação estão sendo plenamente respeitados.

Mas não se pode invalidar os efeitos que devem ser assumidos pelas partes da negociação, que de tudo tinham ciência e conheciam as implicações de sua adesão ao ajuste, em razão de eventual deficiência da publicidade, que tem um importante valor, mas para terceiros, posto que é um fator de atribuição de eficácia mais extensa. Por isso que entendemos que o obrigado que participou da celebração do ajuste não pode descumpri-lo sob a alegação de que ao mesmo não foi dada a devida publicidade, mesmo quando se trata de ajustes celebrados pelos órgãos do sistema nacional de meio ambiente.

Ademais, em muitos casos estamos diante de situações pouco complexas, como por exemplo ocorre quando uma pessoa se compromete a realizar uma pequena obra em seu imóvel tombado pelo patrimônio histórico, de modo a evitar a sua degradação. Não haveria por que condicionar à publicidade a eficácia desse ajuste. Mesmo no caso de um órgão do SISNAMA que ajuste para uma empresa instalar um filtro em suas chaminés para evitar a poluição. Se o obrigado aceita as obrigações, não pode justificar o descumprimento sob a alegação de que o extrato do compromisso não foi publicado.

A eficácia do ajuste só repercute na esfera jurídica daquele que expressamente se obrigou, e de seus sucessores, não há alteração da regra geral do direito material que preconiza que só se vincula aos termos do negócio jurídico aquele capaz, ou incapaz devidamente representado, que o faça expressamente e desde que esta negociação recaia sobre um direito seu. Assim, se várias pessoas cometeram, mesmo que conjuntamente, condutas lesivas ao meio ambiente e apenas algumas delas celebraram o ajuste de conduta, apenas as signatárias estão vinculadas ao cumprimento desse ajuste, e somente quanto a elas os efeitos do compromisso irão surtir. São as outras pessoas consideradas como terceiros, na concepção tradicional do direito, e para responsabilizá-las deverão ser propostas as ações civis competentes.

E do ponto de vista do órgão público? Seriam os demais colegitimados, aí se incluindo quem tem apenas legitimidade processual, como as Associações, que não participaram na celebração do ajuste de terceiros, ou não? Basta a publicidade do ajuste para vinculá-los? E os indivíduos que tenham direitos versados no ajuste, como no caso dos interesses individuais homogêneos, ou de direitos conexos com o direito difuso e coletivo ajustado no compromisso?

Com efeito, do ponto de vista ativo são sempre as mesmas partes presentes no compromisso, não importando quem celebre o termo, ou seja, é sempre a coletividade, o grupo, ou a massa de indivíduos. A legitimação à celebração do ajuste é apenas uma técnica para permitir a defesa dos direitos desses titulares. Por outro lado, a eficácia executiva própria do compromisso não permitiria uma compreensão diversa, pois como título executivo pressupõe a certeza da forma de exoneração da obrigação. Assim, os outros colegitimados se vinculam ao ajuste daquela conduta específica e só podem adotar alguma medida judicial contra o obrigado se invalidarem o compromisso.⁶⁰³ Quando se trata de ajustamento de conduta celebrado por órgão diverso do Ministério Público, a este deve ser dada uma comunicação especial sobre a realização do compromisso, conforme já defendemos no item 2.7. No caso de inobservância dessa formalidade o compromisso é ineficaz perante o Ministério Público, e não o vinculará como ocorreria normalmente.

Além da necessária publicidade ampla e geral do ajustamento de conduta, reputamos que este somente será eficaz para os demais colegitimados à defesa dos direitos transindividuais quando atender plenamente ao objetivo da norma, de ensejar, naquele caso concreto, a adequação da conduta às exigências legais. Assim, no caso do ajustamento de conduta consideramos que a suficiência das obrigações e deveres assumidos para proteger o direito transindividual é uma causa final. Como vimos, a causa final está relacionada ao atendimento pleno da função social do negócio, e assume um relevo todo especial na tutela de direitos transindividuais. Quanto a esta devemos fazer uma nítida distinção entre o termo que objetiva prevenir fatos gravosos a um direito transindividual e ajustes que tenham conteúdo eminentemente reparatório. No primeiro caso, a insuficiência das medidas assumidas para a prevenção do dano não podem conduzir tout court à sua ineficácia, sob pena de se criar uma situação mais desfavorável ainda ao direito transindividual protegido. Por exemplo, um órgão ambiental firma um ajuste com uma empresa que se compromete a adotar várias medidas para evitar a poluição atmosférica. Um outro colegitimado concorda com aquelas medidas apontadas no ajuste, mas considera que existem outras que devam ser adotadas. Não se pode tornar ineficaz o primeiro ajuste, e se deixar o meio ambiente sem aquele compromisso que, embora não se repute perfeito, já contribuiu para prevenir futuros danos. A noção de garantia mínima,⁶⁰⁴ adotada por Mazzilli, assume aqui um enorme relevo. A solução será complementá-lo, seja através de um aditivo ao termo já celebrado, seja através da via judicial.⁶⁰⁵

Quando se tratar, por outro lado, de ajuste cujas obrigações versam sobre reparação, a mesma tem que ser a mais integral possível, tendo como limite o que seria obtido através da tutela judicial. A tutela extrajudicial, assim, não pode culminar em uma redução da garantia em relação ao fundo do direito, o que a torna ineficaz para os demais colegitimados.

Só haverá eficácia de ajustamento de conduta quando o mesmo atenda plenamente ao direito transindividual; fora desse caso não há uma verdadeira adequação às exigências da lei, e ajustamento de conduta não há, independentemente do rótulo que se atribua a esse ato.

Para os titulares de direitos individuais conexos ao direito difuso ou coletivo, ou integrantes da massa dos direitos individuais homogêneos, só se aplicam os efeitos do ajuste que lhes sejam benéficos. Assim, o indivíduo pode aderir plenamente ao ajuste, renunciando a qualquer outro tipo de iniciativa judicial ou extrajudicial, e receber as vantagens do termo, posto que este é, como afirmado, uma garantia mínima, ou, ainda, propor a ação judicial cabível para fazer valer outros direitos que repute cabíveis.

2.10. EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL

O ajustamento de conduta tem, como já apontado diversas vezes, eficácia de título executivo extrajudicial. Em uma espécie de movimento pendular⁶⁰⁶ o nosso ordenamento jurídico mais recente aumentou as hipóteses de títulos executivos, não só com a ampliação do rol previsto no bojo do Código de Processo Civil,⁶⁰⁷ assim como em legislações esparsas das mais variadas.⁶⁰⁸ Essa tendência é criticada⁶⁰⁹ por uns, mas ninguém discorda que esse afã do legislador em dotar um número cada vez maior de negócios jurídicos de eficácia executiva parte ao mesmo tempo da valorização da autonomia da vontade das partes e do reconhecimento da crise do processo de conhecimento. Principalmente quando é indubitável a manifestação do reconhecimento da responsabilidade em cumprir a obrigação manifestada pelo devedor o ordenamento suprime a necessidade de cognição pelo juiz. Não só para combater a demora intrínseca desta atividade judicial, como também para prestar uma tutela adequada através da ação de execução. De qualquer sorte, a concessão de eficácia executiva ao invés de diminuir a importância da atividade jurisdicional a revaloriza, porque a satisfação da executividade contida no título só se dá através da jurisdição, reservando, outrossim, os esforços do sistema para a atividade de conhecimento nas situações em que realmente há um litígio mais complexo, não tendo havido o reconhecimento do direito do credor pelo devedor, em que se demande um processo mais amplo e nas quais o valor justiça possa se compadecer com a delonga natural desse tipo de atividade.

Após examinar detidamente as diferenças entre as várias teorias que procuram explicar o título executivo, Sérgio Shimura o conceitua como “o documento ou o ato documentado, tipificados em lei, que contêm uma obrigação líquida e certa que viabilizam o uso da ação executiva”.⁶¹⁰ Essa concepção eclética do título como documento e como ato negocial é a que tem prevalecido na doutrina atual sobre o tema. Assim, no caso do ajustamento de conduta temos um verdadeiro ato documentado que haure sua força tanto do negócio jurídico que o motivou como também de sua própria cartularidade. Não há título executivo se o documento não se refere a um ajuste expresso de cumprir obrigações certas e líquidas, como da mesma forma não há título executivo se, embora tenha havido a intenção do ajuste por parte do agente violador do direito transindividual, não haja um documento que a consubstancie.

A eficácia executiva do título como previsto no conceito acima aludido significa justamente permitir que o credor possa promover a ação de execução sem ter de passar necessariamente pela ação de conhecimento.⁶¹¹ Conforme já afirmamos alhures, o título deve permitir a identificação precisa das partes envolvidas, quem é credor e quem é devedor, e da natureza da prestação, além de ser instrumentalizado em um documento.

O título, segundo o disposto no art. 586 do Código de Processo Civil, deve ser sempre certo, líquido e exigível.⁶¹² Conforme citado por Sérgio Shimura, no ordenamento jurídico italiano a lei atribui ao direito contido no título a característica de certo, líquido e exigível.⁶¹³ Apesar de nossa concepção denotar uma maior autonomia entre o título e a existência do crédito e, portanto, entre a ação executiva e a existência do crédito, na verdade é na lei de direito material que encontraremos a essência desses predicados,614 pois “as qualidades de liquidez, certeza e exigibilidade não se referem ao título em sentido formal, ao ato jurídico dotado de eficácia executiva, mas ao seu conteúdo, ou seja, ao direito subjetivo atestado”.⁶¹⁵

O art. 1.533 do Código Civil de 1916, preceito sem dispositivo correspondente no novo Código Civil, apresentava os dois conceitos de uma forma um tanto quanto equívoca, ao afirmar que “considera-se líquida a obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto”, como se a certeza fosse um elemento do conceito de liquidez. Mas não é o que se entende. Todavia, é fácil distinguirmos certeza e liquidez, mesmo porque não são atributos coincidentes da obrigação. A certeza se relaciona à existência categórica dos elementos que compõem o direito, e assim “será certo um direito, se definidos os seus sujeitos (ativo e passivo) e a natureza da relação jurídica e do seu objeto”.⁶¹⁶ Não se pode identificar, portanto, a certeza do direito com a sua existência enquanto tal, sob pena de se tornar a ação de execução uma ação concreta.

Já a liquidez está vinculada à expressa determinação do objeto da obrigação. A obrigação líquida é aquela que pode ser identificada como a obrigação a ser prestada no caso, por seu valor, pela coisa que deve ser entregue ou pelas condutas que constituam a obrigação de fazer ou de não fazer. No caso de título que consista na obrigação de fazer ou de não fazer há uma discussão⁶¹⁷ sobre a propriedade de se atribuir a qualidade de liquidez para esse tipo de obrigação, uma vez que até o Código de Processo teria concedido ao credor uma maior flexibilidade no inc. I do art. 615, que faculta ao mesmo “indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo pode ser efetuada”.

A doutrina que examina o ajustamento de conduta não enfrenta essa questão da liquidez das obrigações de fazer e de não fazer, enfatizando, apenas, que o ajuste deve atender aos requisitos legais da liquidez e certeza. Como teremos oportunidade de ver em nossa pesquisa, significativa parcela dos ajustes examinados versam sobre obrigação de fazer e de não fazer, motivo pelo qual é de fundamental importância a preocupação com a perfeição do título de modo a que tenha eficácia executiva.

A que requisitos deve atender o ajustamento de conduta? Quer consideremos que apenas a certeza é importante para o ajuste, quer reputemos que tanto a certeza quanto a liquidez devam estar presentes, o que não pode faltar no ajuste é a definição de quem é o responsável pelo seu cumprimento, a delimitação do seu objeto, e, sendo cláusula de indenizar, o valor quantificado; sendo cláusula de entregar coisa, a individuação precisa desta; sendo obrigação de fazer e de não fazer, a definição mais precisa possível dessa obrigação, o modo de cumpri-la, onde cumpri-la, que resultado prático se visa obter.⁶¹⁸

É recomendável, portanto, que quando se tratar de obrigações mais complexas a sua definição seja precedida de estudo técnico para que haja a maior precisão possível das mesmas. Não se poderá exigir, contudo, que a inteligência de um facere ou non facere siga a mesma lógica das obrigações de entrega de coisa ou de quantia certa. É preciso que os cultores do direito tenham uma mentalidade aberta para compreender a natureza diferenciada desse tipo de obrigação, mormente quando se está em jogo a proteção dos direitos transindividuais.

Note-se que em se tratando de título a ser executado na justiça do Trabalho só os termos de ajustamento de conduta firmados pelo Ministério Público do Trabalho têm eficácia executiva.

2.11. O TEMPO E O AJUSTE DE CONDUTA

O tempo nos domina, imprime sua marca indelével sobre nossas vidas, em todos os aspectos possíveis e imagináveis. Não poderia ser o direito indiferente ao decurso do tempo. Um incontável número de disposições normativas e principiológicas existem em função dessa realidade inexorável,⁶¹⁹ e não poderíamos subtrair a tutela extrajudicial dos direitos transindividuais desse exame, ainda que o façamos perfunctoriamente.

Ocupar-nos-emos primeiramente sobre o efeito do tempo na celebração do ajuste. A primeira indagação que temos que tentar responder é se há um prazo para a celebração do ajuste, ultrapassado o qual não seria mais possível firmá-lo, ou seja: a pretensão de entabular a negociação do ajuste seria prescritível? À evidência, que a resposta cabal a essa pergunta seria digna de uma tese específica. Sempre é muito movediço o terreno em que se situa a discussão da temática, motivo pelo qual a cautela recomendaria que nem sequer se tentasse enfrentá-la.

O ajustamento de conduta é uma alternativa à propositura da ação civil pública, e por isso a discussão sobre a existência da implicação extintiva à possibilidade de firmar o ajuste causada pelo tempo está umbilicalmente ligada à própria possibilidade de prescrição ou decadência dos direitos protegidos por aquela ação. A disciplina sobre a prescrição e a decadência é eminentemente material, embora tenha importante repercussão na prestação jurisdicional. Assim, o primeiro passo é vislumbrar se existe na norma jurídica de direito material uma regra sobre a questão.

Conquanto possamos invocar princípios e fundamentos para o estudo da prescrição e decadência, em muitos casos as proposições teóricas sucumbem ao empirismo da política legislativa, posto que realmente está ao dispor do legislador definir os efeitos do tempo nas relações jurídicas. Em alguns casos a norma é clara, como por exemplo ao definir os prazos de decadência e de prescrição previstos para vários direitos dos consumidores, pelo que consideramos que quando esses direitos forem tutelados coletivamente também estarão sujeitos a esses prazos. A Constituição Federal, por sua vez, já estabeleceu a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao Erário Público.⁶²⁰ Portanto, as ações que visem à reparação de dano causado ao patrimônio público jamais prescrevem. No caso das ações de improbidade há um prazo de prescrição para as outras sanções, diversas do ressarcimento ao Erário, mas como quanto a essas não se admite a celebração do ajuste, não o podemos levar em conta para nossa análise. Mas é preciso aceitar que não há uma tutela específica sobre o tema na Lei n. 7.347/1985 que pudesse ser uma regra geral sobre o assunto.

Aqui consideramos que deve haver uma distinção importante entre os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Esses últimos não perdem a sua natureza individual, embora a tutela coletiva seja a única que permite a proteção de todas as vítimas lesadas. Em regra, os direitos individuais homogêneos são direitos patrimoniais, e a possibilidade da proteção coletiva não altera a estrutura desses direitos. Portanto, se o termo inicial do prazo de prescrição desses direitos é o mesmo para a massa de direitos individuais de origem comum a ação coletiva estará vinculada a esse prazo. Todavia, e esta é a situação mais recorrente na realidade, tendo as lesões às situações individuais ocorrido em momentos diferenciados, o prazo da ação coletiva deve fluir a partir da ocorrência da última lesão. A primeira conclusão a que chegamos é que os direitos individuais homogêneos prescrevem de acordo com os prazos previstos na lei material.

E as ações civis públicas que versam sobre direitos difusos e coletivos, não havendo nenhum prazo previsto na lei, seriam perpétuas ou imprescritíveis,⁶²¹ ou estariam sujeitas ao prazo geral da prescrição das ações pessoais?⁶²² Não havendo uma opção explícita do legislador temos que invocar os fundamentos e princípios do instituto da prescrição para deslindar a questão, tudo dentro dos limites da perspectiva do trabalho.

Todavia, mais uma vez voltamos ao nosso bordão de destacar a diferença substancial entre a tutela do direito individual e a do direito transindividual, notadamente do direito difuso e do direito coletivo, também quanto ao decurso do tempo. O tempo tem o condão de consolidar situações originariamente contrárias ao direito, de modo a proteger um outro valor importante, qual seja a estabilidade das relações jurídicas. Existe uma verdadeira e permanente tensão entre os valores justiça e segurança; assim, quando o sistema admite a existência da prescrição, aquisitiva ou extintiva, e da decadência, está a privilegiar a segurança.

O fundamento da prescrição e da decadência é basicamente permitir a segurança ante a “atrofia pelo desuso”,⁶²³ na expressão de Clóvis Beviláqua, dos instrumentos de proteção do direito, “porque essa inércia ou negligência permite que se realizem e consolidem fatos contrários ao direito do negligente e, para destruí-los, teríamos de lançar a perturbação na vida social, que já repousa tranquila sobre esses novos fundamentos ou já tem elementos de vida, de que não se pode despojar sem dilaceração”.⁶²⁴ Essa tranquilidade a que pretende proteger a regra da prescritibilidade tem, além desse aspecto coletivo de não se permitir a alteração eterna de uma ordem consolidada, uma preocupação mais prosaica, “o cuidado que um devedor deve ter de conservar as quitações dos pagamentos, que faz, não deve ser eterno; deve-se fixar um tempo, findo o qual não deva mais ser obrigado a mostrá-las”.⁶²⁵

De qualquer sorte, a abordagem tradicional sobre a existência das causas extintivas de direito ou de mecanismos de proteção de direitos esteve sempre vinculada à proteção de um interesse na perspectiva coletiva, ou seja, a tranquilidade social, a paz social, a estabilidade das relações jurídicas, em detrimento de uma justiça individual, uma justiça que não pode socorrer mais o indivíduo que não agiu, que restou inerte quando poderia tê-lo feito em um prazo considerado razoável pelo ordenamento jurídico.⁶²⁶

Mesmo alguns direitos dos indivíduos não estariam sujeitos à extinção pelo não exercício, como, por exemplo, os direitos da personalidade e as ações de estado, isso porque seriam direitos sem conteúdo patrimonial, uma vez que os direitos patrimoniais deles decorrentes prescrevem. Por outro lado, os direitos patrimoniais da Administração Pública, que no fundo pertencem a todos, estão sujeitos à prescrição, ressalvado no direito brasileiro o ressarcimento ao Erário Público por dano causado pela prática de ato ilícito. Por isso, a segunda conclusão é que, mesmo não havendo uma regra específica sobre o tema, os direitos coletivos de natureza patrimonial prescrevem.

Todavia, a tutela dos direitos difusos apresenta, ao mesmo tempo, as seguintes peculiaridades: cuida de direitos, quase sempre não patrimoniais, e a injustiça que vier a ser consolidada com o decurso do tempo não viola o direito de um indivíduo, ou grupo, mas o de toda uma coletividade mais ou menos indeterminada. Nesse caso, em não havendo lei expressa não se pode admitir a sua prescritibilidade.

Há a colisão de dois direitos de dimensão coletiva: a garantia da tranquilidade social, da paz social representada pela impossibilidade de se reproduzir eternamente as demandas, e a garantia da higidez da coletividade com a proteção dos direitos fundamentais para uma vida mais justa, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à saúde pública, o direito à integração das pessoas portadoras de deficiência e tantos outros. Direitos que não têm conteúdo patrimonial.

A concepção dos institutos da decadência e da prescrição está ligada a um marco teórico eminentemente individualista. Permite a consolidação do dano ao patrimônio, que, embora seja assaz importante, não é fundamental para aquele que o administrou de forma negligente. Quando essa lesão atinge um bem com estatura diversa, a lógica é justamente a perpetuidade da possibilidade de defesa do bem, como se dá nas ações de estado, na defesa do direito de incolumidade física, e outros. Nem se argumente que até mesmo a repressão a valores fundamentais da sociedade estão sujeitos à prescrição, como ocorre com a extinção de punibilidade do direito de persecução penal do Estado, posto que neste caso o que está em jogo é outro direito de mesma dimensão, qual seja a liberdade individual. Como a proteção dos direitos difusos sempre está na esfera da prevenção ou da reparação de danos civis, nunca poderá representar um sacrifício à liberdade.

Assim, não tendo o legislador preferido, e ele poderia tê-lo feito, estabelecer um prazo específico de prescrição para a ação civil pública que versa sobre direito difusos, os fundamentos do instituto e a singularidade da tutela coletiva nos levam a defender a sua imprescritibilidade.⁶²⁷

Ademais, existe uma outra característica da tutela desses direitos que denota que a questão do decurso do tempo não tem a mesma eficácia de extinguir a possibilidade de atuação dos seus titulares. A violação de tais direitos está relacionada, em alguns casos, com comportamentos nocivos habituais ou permanentes, renovando incessantemente a possibilidade de sua tutela. Na verdade, embora o conceito tenha sido elaborado sob uma outra perspectiva, muitas vezes estamos em face de obrigações duradouras.⁶²⁸

Por exemplo, como uma empresa tem a obrigação de não lançar esgoto in natura em um rio, cada lançamento representa a violação do dano ao ecossistema dos recursos hídricos; da mesma forma, a obrigação de atender adequadamente a todos os usuários do Sistema Único de Saúde tem que ser realizada a cada atendimento, e assim por diante.

Mas, mesmo quando estamos na presença de um comportamento instantâneo, em se tratando de direito difuso, não podemos falar de prescrição, se a mesma não tiver sido expressamente definida pelo legislador. Devemos enfrentar os argumentos daqueles que sustentam a prescritibilidade das ações civis públicas porque estas seriam eminentemente condenatórias, veiculando uma demanda de cunho pessoal, podendo se verificar o momento da lesão pelo descumprimento de uma prestação de fazer e de não fazer.⁶²⁹

Primeiro, há que se anotar que com a nova redação dada pelo Código de Defesa do Consumidor à Lei n. 7.347/1985 as ações civis públicas podem conter qualquer tipo de provimento jurisdicional. Assim, hoje pode a ação civil pública assumir a feição declaratória, constitutiva e condenatória.

Não se tem a pretensão de examinar em toda a sua profundidade o tema da classificação⁶³⁰ de ações de conhecimento segundo a eficácia preponderante da eventual sentença de procedência. Mas não poderemos defender com galhardia a nossa posição sem uma referência ao dissenso doutrinário sobre os tipos de provimentos jurisdicionais de conhecimento, porquanto existe, ao nosso entender,⁶³¹ uma clara tendência normativa menos compromissada com a percepção tradicional que subdivide as ações em declaratórias, constitutivas e condenatórias, estabelecida, muitas vezes, em razão da tutela dos direitos transindividuais.

Para o entendimento dominante, o que é próprio da ação de conhecimento é imprimir uma certeza⁶³² na solução do conflito, por isso sempre há uma carga declaratória em qualquer tipo de sentença, o que é predominante nas ações meramente declaratórias. Na ação constitutiva, a certeza do direito enseja a criação de nova relação jurídica ou desconstituição de uma relação jurídica anterior. Na sentença condenatória, por sua vez, além de se certificar de quem é o direito, se estabelece a sanção correspondente, condenando-se o devedor a seu cumprimento. Estaria fora do conhecer qualquer outro tipo de eficácia da sentença. Assim, as ordens emanadas pelo juiz para o cumprimento da sentença, ou a carga executiva de uma dada sentença, seriam efeitos que não deveriam ser levados em conta para a qualificação da natureza da sentença, pois configurariam meros desdobramentos acidentais.

Pontes de Miranda compreendia, contudo, que tais efeitos tinham o condão de dar uma nova qualidade a essas ações. Defendia, assim, a existência de espécies de ações mandamentais e ações executivas lato sensu. Segundo a suma da compreensão do brilhante professor Ovídio Baptista, a origem histórica da classificação das ações remonta a Roma, quando a função do pretor era a de conceder interditos na hipótese de descumprimento de deveres de natureza pública, e ao juiz privado competia o julgamento das ações, propriamente ditas, referentes ao exercício de direitos obrigacionais. A formação do sistema jurídico das famílias romano-germânicas identificou o papel do juiz com o do iudex, e não com o pretor, porquanto a jurisdição foi eminentemente concebida para atender interesses privados. A singularidade da garantia do cumprimento do dever jurídico legal⁶³³ se esmaeceu ante a generalização de todas essas categorias na obrigação de fazer contratual.

O juiz tem poderes limitados e os instrumentos mais significativos do processo são destinados à tutela das obrigações. Assim, a proteção dos demais deveres jurídicos não patrimoniais se equiparou à tutela dos direitos dos créditos obrigacionais. No entanto, opções políticas do legislador, de há muito adotadas, para a proteção de alguns direitos como os de natureza real (v.g., na ação possessória) e os de cidadania (v.g., no mandado de segurança), dotaram o juiz de instrumentos que se encerram no feixe do poder mandamental, e previram a realização de atos executivos na ação, permitindo, destarte, a efetiva tutela desses direitos. No entanto, a possibilidade de o juiz ordenar o cumprimento de medidas judiciais sob pena de aplicação de alguma sanção, bem como a efetivação do direito no conhecimento, não sensibilizaram a cultura jurídica predominante, que não reconheceu o verdadeiro status do fenômeno. Devido a um excessivo apego às teorias tradicionais, que também revelam um zelo extremado da autonomia do processo em relação ao direito material, não houve, ainda, as mudanças de paradigma necessárias para o exame científico da questão.

Quer se concorde ou não, as exigências da realidade vêm impondo um uso cada vez maior do poder mandamental das decisões judiciais. Por isso que autores com visões diversas sobre a qualificação das ações têm chegado à mesma conclusão sobre a necessidade de utilização dos mandamentos para mitigar os problemas de efetividade do processo.

Ademais, os direitos transindividuais reclamam uma tutela diferenciada. Como não poderia deixar de ser, o processo precisa se transfigurar para poder lidar com este dado coletivo, uma vez que, conforme registrado acima, os seus instrumentos foram concebidos para solucionar conflitos entre indivíduos. Essas demandas quase sempre pressupõem o atendimento de um dever legal, por exemplo: preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, adotando condutas de proteção ao ecossistema ou evitando intervir no meio físico de forma danosa; garantir a lisura na gestão da coisa pública, com a observância de normas de controle do patrimônio público ou deixar de realizar atos administrativos contrários à probidade administrativa; prestar de forma adequada os serviços de utilidade pública ou deixar de realizar os serviços de forma inadequada, e assim por diante. Muitas vezes impõe-se a realização de um facere, outras vezes, de um non facere. Relembre-se, como já dito, que são obrigações sem conteúdo patrimonial.

A adequada tutela desses novos direitos só pode ser efetivamente realizada com uma nova concepção de execução. Em regra, portanto, a proteção dos interesses difusos e coletivos só é realizada através do cumprimento de obrigação de fazer e de não fazer, com singularidade especial ante a natureza coletiva e não patrimonial dessas obrigações. Em grande parte dos casos a única tutela efetiva é a tutela preventiva.⁶³⁴

Não é à toa que, especialmente no tocante às obrigações de fazer e de não fazer, foi nas normas que disciplinam a tutela dos interesses difusos e coletivos que se passou a conferir de forma mais desabrida poderes mandamentais ao juiz, como regra geral, bem como se passou a prever o recurso às medidas coercitivas, de execução indireta.⁶³⁵ Assim, o art. 11 da Lei da Ação Civil Pública, o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, e o art. 213 do Estatuto da criança e do adolescente, são antecedentes diretos da redação do art. 461 do CPC, nos termos da Lei n. 8.952/1994, em um interessante caso de influência de um microssistema na alteração das regras e princípios do sistema mais geral.

Assim, dizer que a ação civil pública sempre prescreve porque seu conteúdo é condenatório não nos afigura muito adequado. Não só pode a ação civil pública permitir uma declaração típica, como ter eficácia constitutiva. E, como tivemos oportunidade de evidenciar, a ação civil pública concede ao juiz vários poderes mandamentais que não podem ser identificados plenamente com a condenação. Por isso consideramos que esse não é um critério muito seguro para se concluir pela prescritibilidade dessas ações.

Ademais, a tutela inibitória típica, que é aquela que ocorre para prevenir o dano, nunca estará sujeita à prescrição, nem mesmo na concepção de Agnello Filho, porque não tendo havido lesão ao direito não se pode identificar a actio nata e o prazo da prescrição.

Partindo dessas premissas, consideramos: a) quando se trata de compromisso sobre direito individual homogêneo e coletivo patrimonial, tanto a sua celebração quanto a sua execução estão sujeitas à prescrição, b) quando se trata de compromisso sobre direito difuso não há prescrição, a não ser que a lei disponha expressamente. Mesmo para quem entende ser prescritível a tutela desses direitos a celebração do ajuste se revela uma causa de interrupção do curso da mesma, posto que representa um “ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor”.⁶³⁶

Essas conclusões, no entanto, não nos podem levar a imaginar que o tempo não interfere na proteção desses direitos, porque seriam imprescritíveis os mecanismos de sua tutela. Seria um ledo engano. O tempo é, decerto, mais implacável com a tutela desses direitos do que qualquer outro tipo de direito patrimonial, individual ou não. Sentimos os efeitos mais perversos do tempo na quase impossibilidade de se dimensionar o dano a um direito transindividual quando a tutela não é imediata, ou ao menos bem próxima da ocorrência das condutas lesivas. A demora na adoção das medidas de prevenção ou reparação de danos é praticamente irremediável na tutela desses direitos. Dizer que algumas medidas são imprescritíveis não significa, infelizmente, dizer que tais medidas poderiam ser adotadas sempre de forma plenamente útil. Dizer que as ações que tutelam os direitos difusos são imprescritíveis, contudo, pode permitir uma atuação possível em determinados casos, o que se configura de absoluto relevo.

2.12. CONTROLE DA CELEBRAÇÃO DO AJUSTAMENTO DE CONDUTA

A atividade de celebração de ajuste, embora tenha como objetivo a responsabilidade civil ou a prevenção de danos, também se constitui em uma atividade administrativa, tanto sob o ângulo subjetivo, já que são órgãos públicos que a podem realizar, quanto sob o objetivo, uma vez que se revela de interesse público a justa composição dos direitos transindividuais.

Conquanto seja diminuta a esfera de negociação posta no ajuste de conduta, restrita a estabelecer prazos, formas, modo e lugar de cumprimento de direitos, notadamente quando se trata de questões complexas importa a mesma na realização de algumas deliberações políticas. A própria deliberação de celebrar o ajuste tem relevo na condução da convivência pública dos homens, e portanto é de política que se trata. Na primeira parte desta obra já ressaltamos o quão fundamental é o controle de todas as decisões políticas dos agentes públicos em um Estado Democrático de Direito. Cumpre, ora, enfatizar esse aspecto em relação à necessidade de controle da atividade de celebração de ajuste de conduta. Partiremos inicialmente da análise do controle interno, ou seja, do controle que se processa no âmbito do próprio órgão público que firmou o ajuste.

Quando se trata de um órgão público diverso do Ministério Público, não há nenhuma norma legal que permita inferir a eventual ocorrência de um controle interno. O agente público com competência para celebrar o ajuste não necessita, assim, de se submeter a nenhum tipo de supervisão específica. Em regra esse agente “presenta” o ente público, compreendendo-se, assim, que o ajuste firmado é sempre do interesse do órgão público. A não coincidência dessa situação pode importar em um vício ao ajuste, e com certeza resulta na violação do princípio da hierarquia⁶³⁷ existente na Administração Pública.

Em virtude desse princípio, a intenção da autoridade que exerce a chefia do ente público deve ser respeitada, evidentemente de acordo com o sistema vigente em nosso país, desde que essa ordem seja legal. É claro que várias instâncias de um mesmo ente legitimado podem participar da elaboração do ajuste. Por exemplo, em um órgão de fiscalização do meio ambiente após o corpo técnico se pronunciar sobre as medidas mais adequadas para prevenir um dado dano ambiental é recomendável que esse parecer seja submetido à Procuradoria da Instituição⁶³⁸ e que ambos sejam submetidos ao crivo do Presidente da instituição que formalizará o ajuste. Está claro que tais atividades não se constituem em controle interno, mas medidas preparatórias do próprio ente para a celebração do ajuste.

Nem se pode incluir na esfera desse controle interno uma eventual possibilidade de controle realizada por Tribunal de Contas, porque a celebração do ajustamento de conduta não está inserida nas funções dessa Corte,⁶³⁹ uma vez que não há dispêndio de recursos públicos na sua celebração, nem há qualquer tipo de transação sobre direitos patrimoniais da Fazenda Pública.

Pelo mesmo motivo as normas de controle, previstas na Lei n. 9.469, de 10 de junho de 1997, não se aplicam aos ajustamentos de conduta. Não há outrossim nenhuma norma que determine que as Autarquias e as Fundações Públicas que têm personalidade jurídica própria devam submeter os ajustes celebrados aos entes públicos que exercem a supervisão ministerial.⁶⁴⁰

Quanto aos ajustes celebrados pela União Federal, Estados, Municípios, suas autarquias e fundações, cumpre indagar se o Poder legislativo respectivo pode exercer algum tipo de controle sobre essa atuação. Evidentemente não há, o que seria absolutamente despropositado, nenhuma norma que condicione a celebração desse ajuste ao controle do Parlamento. O que se deve ensejar, circunstância ínsita à publicidade do ajuste, é o acesso dos parlamentares ao conteúdo dos ajustamentos, quando assim solicitado, para que exerçam a sua atividade fiscalizatória.

Quanto ao Parquet, já defendemos em item anterior que o ajustamento de conduta tem sua eficácia a partir do momento em que é celebrado, resultando na imediata suspensão do inquérito civil até que o mesmo seja devidamente cumprido. Após a certificação do cumprimento do ajuste nos autos do inquérito, não havendo outras medidas a serem adotadas, deve a investigação ser arquivada, submetendo ao controle do Órgão Superior encarregado de apreciar os arquivamentos. Portanto, defendemos que o controle interno no Ministério Público seja feito após o cumprimento do ajuste.

São as seguintes razões que nos levam a esse entendimento: a) favorece a celebração expedita do ajuste, b) é consentânea com a lógica legislativa, que só impôs o controle do arquivamento da investigação, e não quando outra medida fosse adotada no inquérito, c) nada há de novo em relação à forma de atuação do Ministério Público, que age com independência funcional, sempre presentando o órgão, em função do princípio da unidade e da indivisibilidade, d) não há nenhum tipo de comprometimento na atividade de supervisão do órgão superior, uma vez que a publicidade, que necessariamente deve se dar ao ajuste, garante que o Conselho, e todas as demais pessoas, conheçam os termos do compromisso, e) a apreciação se outra medida é necessária para garantir o direito transindividual é realizada no momento do arquivamento.

Como o termo de ajustamento de conduta ainda é uma prática em construção o funcionamento do controle interno também varia de instituição para instituição. Assim, no Ministério Público do Estado de São Paulo o controle é imediato,⁶⁴¹ e no Ministério Público Federal a realidade tem sido outra conforme a pesquisa realizada, sem prejuízo para a adequação dos ajustamentos.

Não importa como se dê o controle interno da celebração da prática do compromisso de ajustamento de conduta dentro do Ministério Público, ele deve garantir duas noções básicas: a possibilidade de revisão da atuação do órgão de primeiro grau pela instância revisora e a garantia da efetiva fiscalização do cumprimento do ajustado. O controle interno pode determinar a adoção de outras medidas não previstas no ajuste, e até mesmo designar a propositura da ação civil pública por outro membro da instituição.

Quando a celebração tiver sido feita por dois órgãos de execução de um mesmo Ministério Público, ou de ramos diferentes de Ministério Público, entendemos que havendo mais de uma investigação, após o cumprimento do ajuste ambas devam ser submetidas ao Conselho Superior ou órgão correspondente, e caso seja de Ministérios Públicos diversos, devem os órgãos superiores das duas instituições examinar o ajuste.⁶⁴²

Também não estão sujeitos ao controle do Conselho Nacional de Meio ambiente os ajustamentos de conduta celebrados quer pelos órgãos do Sistema Nacional do Meio Ambiente, quer pelo Ministério Público em matéria ambiental. O CONAMA tem atribuição para apreciar os acordos estritamente administrativos sobre a matéria ambiental, e, embora possa haver alguma repercussão na esfera administrativa, cuida o ajuste de prevenção do ilícito ou do dano e de reparação das lesões ocorridas.⁶⁴³

Muito embora não haja a obrigatoriedade desse controle social, uma vez que no CONAMA existem representantes da sociedade civil, nada impede que as partes possam elegê-lo como uma instância de controle do conteúdo do ajustamento de conduta, a exemplo do que aconteceu no ajustamento celebrado pelo Ministério Público Federal e a FIAT, que será melhor examinado na terceira parte. Assim, como outros órgãos colegiados como o Conselho Nacional de Saúde, o Conselho Nacional de Assistência Social podem apreciar os ajustes, as organizações não governamentais também podem ter um importante papel no auxílio à fiscalização do cumprimento do TAC, podendo, inclusive, estarem expressamente habilitadas no Termo a enviar relatórios de acompanhamento ao órgão público, se necessário.

No sistema constitucional brasileiro a revisão judicial é extremamente ampla, abrangendo os mais diversos matizes de atos desde que seja alegada lesão ou ameaça de lesão a direitos e interesses individuais ou coletivos. Assim, está sindicada ao controle judicial a celebração do ajustamento, e esse é o controle externo por excelência, ao qual cuidaremos de examinar no item seguinte.

2.13. IMPLICAÇÕES PROCESSUAIS DA CELEBRAÇÃO DO TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA EXTRAJUDICIAL

Várias são as implicações processuais advindas da celebração do ajuste de conduta. Na maior parte dos casos, os ajustes de conduta cumprem fielmente seu papel, satisfazendo plenamente a tutela dos direitos transindividuais, e evitando qualquer tipo de demanda sobre os fatos objeto do compromisso, como demonstraremos em seguida. Todavia, obviamente existem repercussões judiciais da prática do ajuste, principalmente porque a sua impugnação deve ser judicial assim como a garantia de sua execução só pode ser obtida, em última instância, em juízo.

Sendo a legitimidade para celebrar o ajuste de conduta plural, e não plenamente coincidente com a legitimidade processual para defesa dos direitos transindividuais, devemos indagar quais as decorrências processuais para os legitimados que não participaram do ajuste, ou seja: o ajuste impõe algum tipo de limitação à defesa judicial dos fatos objeto do compromisso?

A doutrina se divide quanto a este ponto, mas consideramos que a existência do compromisso é um óbice à propositura de uma ação civil pública genérica, versando sobre os mesmos fatos, pois impede o legítimo exercício do direito de ação.⁶⁴⁴

O compromisso, inclusive pela sua natureza de título executivo extrajudicial, tem que ter um mínimo de estabilidade e oferecer a garantia ao compromissário de que se configura uma verdadeira alternativa à jurisdição. Portanto, caso não haja uma concordância com os termos do ajustamento, o colegitimado, aí também se incluindo quem só tem legitimidade processual como as associações, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, só podem impugnar judicialmente o compromisso alegando sua invalidade, e não propor demanda para a tutela do direito transindividual em relação aos fatos, objeto do compromisso, como se o mesmo não existisse.⁶⁴⁵

Muito embora não seja o nosso objetivo fazer uma abordagem exaustiva sobre o tema das condições da ação, cumpre-nos tecer algumas considerações sobre a temática no que for relevante para o trabalho. O Código de Processo Civil brasileiro adotou o trinômio de corte italiano: condições da ação, pressupostos processuais e mérito, consolidando o entendimento da doutrina processualista majoritária que entende pertinente essa divisão.

A locução “condições da ação” é uma forma elíptica de se nominar as condições do exercício legítimo do direito de agir. O direito de ação é uma decorrência do monopólio da jurisdição estatal, seu conteúdo é a faculdade de se provocar a máquina judiciária para a definição de um conflito. O direito de agir também pressupõe o direito ao processo, que é o instrumento através do qual a função jurisdicional é prestada.

Conquanto tenhamos chegado a um estágio em que todas as pessoas tenham o direito de agir abstratamente considerado, o seu exercício pode ser limitado. Assim, de acordo com a sistemática processual vigente para que o Estado decida sobre o conflito, algumas condições do exercício do direito de agir devem estar presentes. As condições da ação podem ser analisadas tanto sob o prisma positivo, no sentido de que tais condições têm que estar presentes para que não haja a carência do direito de ação, quanto sob o prisma negativo, quando para que haja o direito de ação alguns requisitos não devem estar presentes. Dentro do primeiro grupo de condições nosso sistema processual elenca a legitimidade das partes, a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e, como representantes do segundo grupo,⁶⁴⁶ são citadas a coisa julgada, a litispendência e a perempção.

A legitimidade das partes se refere à pertinência subjetiva, ou seja, só tem legitimidade ativa quem pode defender em juízo um alegado direito, e é legitimado passivo quem pode, em tese, responder judicialmente pelo pedido formulado pelo autor. A possibilidade jurídica do pedido, por sua vez, se traduz na ausência de vedação legal; assim, são possíveis todas as postulações não vedadas expressamente pela lei. O interesse de agir se revela pelo binômio necessidade e utilidade, ou seja, o exercício do direito de ação tem que ser necessário para que o autor consiga o que pretende, e o mesmo tem que representar uma vantagem para o autor, tudo isso para evitar o desgaste desnecessário da máquina judiciária.

Já os pressupostos processuais se referem aos requisitos que a relação jurídica processual, dada a sua autonomia, deve preencher. A lei processual fala em pressupostos de existência e validade, e apesar de haver várias controvérsias sobre a classificação dos pressupostos se costuma elencar os seguintes requisitos de existência: a) juiz, b) partes e c) pedido, e como requisitos de validade: a) juiz competente e imparcial, por ausência de impedimento e suspeição, b) partes capazes, devidamente representadas ou assistidas, quando for o caso, e com capacidade postulatória (em regra devendo ser representadas por advogado, citação válida do réu), c) pedido formulado através de uma petição inicial apta.

Quanto ao mérito da causa, podemos dizer que é, grosso modo, a própria demanda do processo, tal qual deduzida no pedido do autor.

De qualquer maneira, a pergunta que se faz é se a existência do ajustamento de conduta pode representar um óbice ao exercício do direito de agir ou à formação da relação jurídica processual, o que em termos práticos conduz ao mesmo resultado da extinção do processo sem julgamento do mérito quando existir o ajustamento?

Partindo da teoria das condições da ação, podemos afirmar que, em nosso juízo, ajustada a conduta às exigências legais não há interesse jurídico em se promover a ação civil pública em relação aos fatos objeto do compromisso. Na concepção carneluttiana o conceito de interesse é sempre relativo à utilidade que um bem possa ter para satisfazer uma dada necessidade.⁶⁴⁷ O interesse processual, categoria autônoma do interesse material, é justamente a utilidade que a prestação jurisdicional possa ter para a satisfação do direito. É, portanto, um interesse instrumental. No caso em tela não haverá utilidade e necessidade de se movimentar a máquina jurisdicional, porque o ajuste já concedeu, pelo menos, tudo que poderia ser obtido em juízo. Repise-se que a hipótese versada trata dos mesmos fatos levados em conta na celebração do ajuste. Em sendo outros fatos considerados, nada impede que seja proposta uma ação específica.

Essa conclusão não vulnera de forma alguma a tutela dos direitos transindividuais, posto que só haverá a falta de interesse de agir quando o termo de ajustamento de conduta for válido, e, como já vimos, sua validade está intrinsecamente relacionada com a adequada garantia do direito transindividual.

O ajuste não poderá criar nenhum tipo de obstáculo para a tutela individual. As medidas de proteção coletiva não podem jamais importar em restrição de acesso à justiça na tutela de direitos individuais. Ora, se é assim no caso das ações coletivas, imagine em se tratando de uma composição extrajudicial. Como veremos mais adiante, o indivíduo poderá se beneficiar do ajuste celebrado, mesmo quando esse versar sobre a tutela de interesses difusos e coletivos, mas jamais pode ser prejudicado por sua celebração.⁶⁴⁸

Os compromissos inválidos podem ser impugnados judicialmente, através da ação civil pública; o que se está protegendo nesta demanda são os direitos transindividuais inadequadamente tutelados pelo compromisso de ajustamento de conduta, da ação popular, quando cabível. Nesses casos devem figurar no polo passivo o compromissário e o órgão público que o celebrou, porque se houver a invalidação do negócio jurídico as partes envolvidas terão sua esfera jurídica atingida, sendo caso, portanto, de litisconsórcio passivo necessário e unitário em vista de a relação jurídica ser incindível.⁶⁴⁹ Quando se tratar de compromisso de ajustamento de conduta tomado pelo Ministério Público, temos uma hipótese singular em que o Ministério Público tem legitimidade processual passiva, pois se trata de se questionar, em juízo, a legitimidade de ato de sua atribuição sem repercussão financeira, portanto não é a União Federal nem o Estado que devem responder pela adequação do TAC celebrado pelo Ministério Público.⁶⁵⁰

Também o mandado de segurança pode ser utilizado contra eventuais efeitos do ajustamento de conduta, tanto no âmbito individual quanto no coletivo.⁶⁵¹ Como o ajustamento versa sobre responsabilidade civil ou prevenção de ilícito civil, assim como já entendido para o inquérito dirigido pelo Ministério Público,⁶⁵² não vislumbramos uma situação que possa constituir uma ameaça ilegal à liberdade de locomoção de alguém, partícipe ou não, do ajuste, a ensejar a propositura de habeas corpus.

Questão interessante, ainda nessa perspectiva de irregularidade do ajuste, é que tipo de sanção deve ensejar às pessoas que o celebraram. A nosso juízo, qualquer tipo de responsabilidade dos agentes públicos que firmaram o ajuste só ocorrerá se houver dolo para favorecer indevidamente o violador da regra de direito transindividual em detrimento da proteção do direito. Assim, só se poderá pensar em responsabilidade disciplinar, civil, criminal ou de improbidade do agente público se houver a intenção de violar a regra jurídica. Essa compreensão, que é a regra no caso da atuação de agentes políticos como o juiz e o membro do Ministério Público, deve prevalecer, porquanto há uma certa dificuldade em se definir com precisão a melhor forma de se tutelar extrajudicialmente um conflito desse jaez. A possibilidade da responsabilização por culpa comprometeria, sobremaneira, o estímulo que a norma pretende dar à solução extrajudicial. Seria menos arriscado sempre propor a ação judicial se uma indeterminada cláusula de dever de cuidado pudesse ser cobrada. Entretanto, é incompatível com o Estado Democrático de Direito a existência de agentes públicos irresponsáveis. A intenção de desviar os fins da norma merece rigorosa punição em todas as esferas de responsabilidade, mas desde que plenamente configurada.

Analisaremos, ora, quais as medidas judiciais que devem ser adotadas para se obter o cumprimento do ajustamento de conduta, quando o obrigado não o atende espontaneamente. O ajustamento de conduta, sendo regularmente formado, tem força executiva, e portanto, permite, desde já, a propositura da ação de execução, dispensando a ação prévia de conhecimento. Ainda que haja sido proposta ação de anulação do compromisso de ajustamento de conduta, enquanto este não tiver sido anulado, cabe a execução do título executivo extrajudicial.

Aquele que participou do ajuste pode evidentemente propor a ação de execução, após ficar constatada a omissão do obrigado em cumprir o combinado. O juízo competente para a ação de execução de título executivo extrajudicial é conhecido pelas regras gerais de competência. Assim, deve a ação de execução ser proposta no mesmo foro competente para julgar a ação civil pública, verificado que, conforme já sustentamos, descabe a eleição de foro no compromisso de ajuste. Conforme entendimento por nós já esposado, o ajustamento de conduta pode, inclusive, ser executado perante o Juizado especial cível estadual quando: o exequente for o Ministério Público, a causa não seja complexa, o obrigado for pessoa natural ou pessoa jurídica de direito privado, e a obrigação se encerre nos limites territoriais do Juizado.⁶⁵³

O processo trabalhista não reconhecia, até a edição da Lei n. 9.958, de 12 de janeiro de 2000, força executiva a títulos extrajudiciais. Essa compreensão pressupunha que os títulos seriam formados pelo empregador contra o empregado, e visava evitar, outrossim, a negociabilidade dos títulos executivos.⁶⁵⁴ Hoje, todavia, o art. 876 da CLT tem a seguinte redação: “As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executados pela forma estabelecida neste Capítulo.” Portanto, o ajustamento de conduta também poderá ser executado na Justiça do Trabalho.

A lei processual trabalhista só reconhece eficácia executiva aos ajustes de conduta celebrados perante o Ministério Público do Trabalho, o que impõe sua participação nos ajustes promovidos por outros órgãos, como por exemplo a Delegacia do Trabalho.

Quando se tratar de ajuste celebrado por dois colegitimados a ação de execução pode ser promovida em litisconsórcio, ou só por um deles. O litisconsórcio de Ministério Público na ação de execução em nada se distingue do litisconsórcio na ação de conhecimento.

Ademais, os outros colegitimados podem também promover a execução do ajustamento de conduta sem qualquer óbice. Não se trata de uma exceção à regra da legitimidade ativa da ação de execução, posto que os demais colegitimados também são credores das obrigações assumidas no ajuste. Como o ajustamento de conduta é um ato documentado, já que é de sua essência o negócio que o gerou, basta que se tenha uma cópia do título para a execução do ajuste.⁶⁵⁵

Questão interessante é a que versa sobre a possibilidade de execução do ajuste de conduta por pessoas, física ou jurídicas, individualmente. Aliás, no caso de ajustamento de conduta sobre direitos individuais homogêneos, só ela pode promover a execução do ajuste na parte que lhe couber.⁶⁵⁶ Será necessário tão somente que se promova a liquidação do ajuste, de modo que o indivíduo demonstre sua condição de vítima com direito àquela reparação.

Na atual sistemática processual não há nada de novo em promover a liquidação de título executivo extrajudicial. Assim, quando não se pode obter a execução específica de título que contenha obrigação de dar, de fazer e de não fazer, a conversão em perdas e danos ocorre em processo de liquidação oriundo de título executivo extrajudicial. Embora a primazia da liquidação ainda seja da “sentença condenatória genérica”,⁶⁵⁷ devendo os títulos executivos extrajudiciais ser, em regra, líquidos, nada impede que em determinadas situações, em que se configure adequado ao direito do credor, se possa fazer a liquidação de título executivo extrajudicial, mormente quando se trata de promover o acesso à justiça de várias pessoas.

Por outro lado, o cumprimento da sentença coletiva já é uma realidade do direito brasileiro.⁶⁵⁸ Portanto, é razoável que o ajuste de conduta tratando sobre direitos individuais homogêneos possa ser executado por um beneficiário, desde que o exequente comprove que está inserido na situação de origem comum.⁶⁵⁹ Na verdade, para esse tipo de ajuste a execução individual se configura a única vocacionada para atender aos direitos envolvidos.

E se o ajustamento de conduta versar sobre direito difuso ou direito coletivo? Pode haver execução pelo indivíduo com base neste título para obter reparação de lesão a direito de mesma origem? Por exemplo, na situação em que uma empresa de petróleo celebre um ajuste de conduta a respeito de derramamento de óleo no mar, reconhecendo sua responsabilidade para reparar todos os danos causados ao meio ambiente pelo acidente. Se uma pessoa teve sua propriedade atingida por este mesmo derramamento de óleo, poderia se valer deste ajustamento? Entendemos que seja possível, desde que o ajustamento de conduta seja baseado nos mesmos elementos fáticos do direito individual conexo. Não tem sentido se promover uma ação de conhecimento quando já está reconhecida a responsabilidade pela reparação dos danos em um título executivo. Haverá necessariamente a ação de liquidação, na qual se demonstrará a identidade dos elementos fáticos e a dimensão do prejuízo individual. Essa é a posição que mais favorece o princípio da instrumentalidade do processo,⁶⁶⁰ inclusive pela possibilidade de já estar previamente definida a responsabilidade do obrigado para responder pelos danos causados.

O procedimento da execução do compromisso de ajustamento de conduta observará as normas gerais do processo de execução, dependendo assim da modalidade da obrigação a ser executada. Poderá observar o rito de execução de obrigação de entrega de coisa, de execução de quantia certa (neste com a peculiaridade de que a quantia obtida será destinada ao Fundo de proteção dos direitos difusos competente) ou execução de obrigação de fazer e de não fazer.

Na maior parte dos casos, como se demonstrará com a pesquisa, o ajuste de conduta versa sobre um facere ou non facere, podendo ser satisfeito através do rito de execução de obrigação de fazer e de não fazer. O cumprimento dessas obrigações, que no mais das vezes constituem verdadeiros deveres jurídicos, vem apresentando vários desafios à ordem jurídica. Existe uma impermeabilidade do processo executivo aos anseios de efetividade que já foi muito bem apontada por Barbosa Moreira.⁶⁶¹

Se a inaptidão de atender o ideal chiovendiano tem sido uma característica do processo de execução como um gênero, é de muito agravada quando se trata das execuções das obrigações de fazer e de não fazer. Como se desde sempre a mágica fórmula⁶⁶² “condenação-execução não fosse adaptável ao objetivo dessas espécies de execução, assim também não se admitia título executivo extrajudicial versando sobre esse tipo de obrigação”.

O processo de execução das obrigações de fazer e deixar de fazer⁶⁶³ sempre foi insuficiente para atender à ideia da maior coincidência possível,⁶⁶⁴ ou seja, garantir ao credor o equivalente ao que teria obtido caso a lesão não tivesse ocorrido, caso a obrigação tivesse sido espontaneamente cumprida pelo devedor. Em verdade, o maior desafio desta modalidade de execução sempre foi a concessão da tutela específica, posto que a tradicional conversão em perdas e danos não raro importava para o credor uma verdadeira denegação de justiça. Note-se que essa dificuldade, apesar de agravada na tutela das obrigações de fazer infungíveis, também está presente na execução de obrigação fungível, porquanto a disciplina da realização da obrigação por outrem implica um complicado procedimento de controle e fiscalização da realização da atividade do terceiro, que mais se assemelha a um castigo para o credor que comete o grave pecado de insistir na obtenção da tutela específica.

Em muitos casos a escolha da forma de cumprimento da prestação, se específica ou ressarcitória, fica, na prática, ao alvedrio do devedor, restando ao credor uma mera posição de espectador de seu próprio destino. De outro lado, os sistemas jurídicos da família romano-germânica,⁶⁶⁵ em virtude das razões históricas que moldaram seus princípios informativos, repudiam a utilização de meios invasivos de direitos da pessoa humana, como a liberdade, para permitir a cobrança de créditos ou garantir o cumprimento de decisão judicial. Assim, a proteção absoluta da vontade do devedor, a repulsa do sistema a meios de coerção da pessoa do devedor para o cumprimento da tutela específica e a pouca criatividade do legislador e do aplicador da norma para minimizar a inaptidão ontológica do processo de execução desse tipo de obrigações conduziram a um impasse.

Para tentar mitigar essa situação, foi introduzida em nosso sistema a nova redação do art. 461 do Código de Processo Civil, dada pela Lei n. 8.925/1994, que foi precursora da reforma processual da Lei n. 10.444, de 07 de maio de 2002, que extinguiu a ação de execução autônoma de sentença que trata de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

De qualquer sorte, a complexidade de tais obrigações, que em muitos casos é inegável, se ajusta com muito mais razão à regra do art. 461, aliás, inspirado no art. 11 da Lei n. 7.347/1985, do que a uma previsão típica, sem flexibilidade de se amoldar à singularidade do caso concreto. Por outro lado, o autor não discute a possibilidade de antecipar liminarmente os efeitos dessas prestações positivas complexas, porque seria inviável cumprir o constante do provimento final da ação de conhecimento. Seria possível aplicar a regra que estabelece a fungibilidade das obrigações quando se possa alcançar o resultado prático na execução do ajustamento de conduta? Consideramos que sim. Excepcionalmente pode ser determinada pelo juiz uma medida diversa daquela prevista no compromisso, desde que atenda o mesmo resultado prático, qual seja o atendimento da lei, inclusive levando-se em conta a medida que resulte em situação menos gravosa para o réu.⁶⁶⁶

Conquanto a regra do art. 461 esteja inserida no procedimento ordinário da ação de conhecimento, entendemos ser possível que a execução de obrigação de fazer e de não fazer de título executivo extrajudicial possa se valer das regras previstas naquele dispositivo legal.⁶⁶⁷ A própria lei que concebe o compromisso prevê que o mesmo será obtido mediante cominações, ou seja, devem ser expressamente previstas medidas cominatórias para impelir o interessado a cumprir as obrigações ajustadas. Caso não haja expressa previsão, o juiz, no momento da execução, poderá fixá-la nos termos do art. 645 do CPC, ou reduzi-la se considerar o valor estipulado no título excessivo. A primeira questão relevante é que deve haver primazia na tutela específica, ou seja, a multa ou qualquer outra medida cominativa, como a caução hipotecária ou fiança bancária, não devem ser o fim primeiro da execução do título, porque o que realmente favorecerá a tutela dos direitos transindividuais é a adoção das medidas previstas no título. Assim, não se pode admitir que o credor do ajuste só execute a multa. Por outro lado, sempre que a multa assuma patamares tão elevados que configure um óbice à execução da tutela específica, pode haver margem para reduzi-la ou negociá-la.

Não consideramos viável a possibilidade de cumulação da execução da multa e da obrigação de fazer e de não fazer em um mesmo processo executivo, devido à irreconciliabilidade dos ritos, o que na prática dificulta sobremaneira o sucesso da execução. O recomendável é se fazer dois processos de execução, em virtude da necessidade de observância de ritos diferenciados, mas distribuídos ao mesmo juízo por conexão.

O procedimento da ação de execução de quantia certa ocorre quando existe inadimplemento de cláusula penal expressa no ajuste, quando há pagamento de multa, ou quando existe a necessidade de conversão em perdas e danos. Tem como singularidade maior a destinação dos valores aos fundos de defesa de direitos difusos, ou outros fundos cujas verbas sejam destinadas à promoção dos bens lesados. A multa prevista no ajustamento de conduta será cobrada desde o momento em que tenha se configurado a mora do obrigado, mas se tiver, contudo, sido instituída pelo Juiz da execução, será cobrada a partir do prazo assinalado pelo despacho judicial.

Caso prevaleça o entendimento de que não se pode aplicar subsidiariamente a regra do art. 461 à execução de título executivo extrajudicial, poder-se-á permitir ao portador desse tipo de título escolher entre a ação de conhecimento ou a ação de execução? Entendemos que sim, pois o interesse jurídico do autor seria representado pela possibilidade de se ter um rito mais eficiente para a tutela de seu direito, não havendo, de resto, qualquer prejuízo ao réu. Contudo, entendemos que a interpretação mais adequada é aquela que privilegia a ação de execução com a aplicação subsidiária do art. 461 do CPC.

Também existe a possibilidade de o legitimado propor a ação de homologação judicial do ajustamento de conduta, de modo a obter um título executivo judicial, nos moldes do art. 57 da Lei n. 9.099/1996, que, conquanto discipline as ações nos Juizados Especiais Cíveis, é considerada aplicável a qualquer tipo de situação.⁶⁶⁸ A vantagem de se obter o título judicial é a menor amplitude que os embargos do devedor podem assumir.

É comum que os obrigados no ajuste de conduta sejam entes públicos, integrantes do conceito de Fazenda Pública. A primeira questão que se coloca é se seria possível a execução contra a Fazenda Pública com base em título executivo extrajudicial. Embora haja na doutrina alguma controvérsia,⁶⁶⁹ a jurisprudência sumulada do STJ⁶⁷⁰ o admite. Entendemos que é plenamente admissível a execução de título extrajudicial em face da Fazenda Pública, porque os objetivos da norma constitucional, inserta no art. 100, de proteger os bens públicos, impedindo a penhora dos mesmos, assim como garantir a ordem dos pagamentos dos devedores não são frustrados, uma vez que em se tratando de pagamento de quantia certa é imperiosa a formação do precatório. Ademais, se valoriza a vontade expressa pelos órgãos públicos nos títulos executivos. De outra sorte, qualquer tipo de excesso poderá ser tranquilamente coibido com a propositura dos embargos pela Fazenda, que nesse caso mais se assemelham a uma contestação porque não há necessidade de segurança do juízo. De outra sorte, na maior parte dos casos a execução do ajustamento de conduta será de obrigação de fazer e de não fazer, e quanto a esta “o Poder Público não goza de qualquer privilégio”.⁶⁷¹

Como teremos oportunidade de verificar, vários são os casos dos ajustes pesquisados em que a Fazenda Pública figura como obrigada. A única interpretação compatível com o atual sistema de tutela dos direitos transindividuais, que admite a tutela extrajudicial desses direitos para propiciar a consecução de valores fundamentais, é reconhecer a possibilidade de se propor a ação de execução em face da Fazenda Pública.

Independente do rito da execução adotado é admissível a possibilidade da conciliação no processo de execução do compromisso de ajustamento de conduta, sendo, mesmo, recomendável que o juiz promova uma audiência preliminar de conciliação para sensibilizar o obrigado a cumprir o ajustado.

Uma outra indagação que merece ser proposta é se o descumprimento do ajuste de conduta, quando celebrado por pessoa jurídica de direito público, enseja algum outro tipo de responsabilização que não a civil para o agente público que a representou. No nosso entendimento, o mero descumprimento de ajuste, por si só, não pode resultar em responsabilidade penal ou administrativa, ou ato de improbidade. Todavia, condutas relacionadas com esse descumprimento, que eventualmente sejam previstas na norma penal ou se configurem como infrações administrativas ou atos de improbidade, podem ensejar a incidência de outras sanções.

Sob outra perspectiva, e se o órgão público perante o qual foi celebrado o ajuste não adotar nenhuma medida administrativa⁶⁷² ou judicial para promover o seu cumprimento quando a inadimplência do obrigado estiver plenamente configurada, o que poderá ocorrer? Consideramos que pelo menos haverá responsabilidade disciplinar daquele que deve agir, podendo eventualmente configurar um ato de improbidade administrativa, ou até mesmo o crime de prevaricação, dependendo do caso concreto.

Pode o cidadão realizar o controle dessa omissão através da propositura de um ação popular, desde que os interesses em jogo sejam aqueles tuteláveis pela mesma.

O ajustamento de conduta pode repercutir na esfera de responsabilização penal do obrigado, na medida em que a composição dos danos é relevante tanto para a aplicação do instituto da transação penal, quando cabível, quanto para a mitigação da pena.

Pode haver formação de título executivo judicial de interesse da coletividade na esfera penal a ser executado perante o juízo cível, nos casos de crime ambiental em que se admite transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/1996 e arts. 27 e 28 da Lei n. 9.605/1988). A transação penal deve ser homologada pelo Judiciário, enquanto o compromisso de ajustamento de conduta é um título executivo extrajudicial. Embora haja alguma controvérsia doutrinária, o entendimento que prevalece é que a sentença homologatória da transação penal tem natureza jurídica condenatória (HC n. 200001235788. Relator: Gilson Dipp. Quinta Turma. DJU, 03.06.2002.). Via de regra a sentença que homologa a transação penal não constitui título executivo na instância civil, por expressa disposição do § 6º do art. 76 da Lei n. 9.099/1995. Todavia, no caso de crime ambiental, deve se aplicar o art. 74 do mesmo dispositivo legal, que rege os casos em que a transação penal pressupõe a composição dos danos civis, justamente o que ocorre em matéria ambiental. Assim, se houver no mesmo instrumento de transação penal a composição dos danos ao meio ambiente, a homologação judicial também abrangerá as obrigações de natureza civil, havendo assim a formação de um título executivo judicial.

Interessante registrar que o art. 28 da Lei n. 9.605/1998 determina que a declaração de extinção de punibilidade nos casos de transação penal de crime ambiental dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental. É fundamental o fiel cumprimento dessa norma para que o desiderato de proteção plena do meio ambiente seja alcançado. Nada impede, contudo, que, enquanto esteja suspensa a ação penal para se verificar a recuperação do meio ambiente, o Ministério Público proceda à execução do ajustamento de conduta previsto no instrumento de transação penal. Tal ação de execução será distribuída ao juiz competente para o julgamento da ação civil pública.

2.14. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL: SIMILITUDES E DISTINÇÕES

O objeto do nosso trabalho é o termo de ajustamento de conduta extrajudicial. Apenas em algumas oportunidades cuidamos de tangenciar alguns aspectos da tutela judicial dos direitos transindividuais que sejam relevantes para a nossa abordagem específica. A conciliação judicial tem as mesmas limitações que o compromisso de ajuste de conduta. No mesmo diapasão, a impossibilidade de acordo em ação versando sobre improbidade administrativa, inclusive porque a lei é expressa quanto ao acordo judicial, salvo no que se refere ao ressarcimento ao Erário. Portanto, é cabível falar em ajuste de conduta judicial e extrajudicial, posto que mesmo se tratando de questão posta em juízo não há a possibilidade de transigir sobre o objeto do direito, apenas de definir prazos, condições, lugar e forma de cumprimento, ainda que se utilize o termo transação. Nesse sentido, a seguinte decisão judicial:

Ação civil pública. Danos ao meio ambiente. Transação. Admissibilidade desde que presentes os seus requisitos de validade. Art. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/1985. Constitui óbice para homologação da transação, quando o acordo: 1) não prevê o integral cumprimento das obrigações legais, cuja inobservância motivou o ajuizamento da ação coletiva; 2) não contém cabal esclarecimento dos fatos, a possibilitar a identificação de tais obrigações; 3) não é consentido pelo Ministério Público o qual, ao contrário, dele discorda fundado em razões de ordem pública (Apelações cíveis n. 69.068 e 63.376. Relator: Des. Ulysses Lopes. DJ, 10.06.1996 e 18.03.1996).

O acordo celebrado em juízo nas ações coletivas, em sentido amplo, tem a mesma natureza do acordo extrajudicial. Todavia, por ser concebido em juízo, este ajuste tem algumas particularidades. O primeiro aspecto se refere à legitimidade ativa. Além dos órgãos públicos legitimados à celebração do ajuste, outros legitimados podem propor a ação civil pública como as associações, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, agentes no domínio econômico. Sendo o ajuste celebrado em juízo a sua legitimidade ativa é mais ampla abrangendo todas as instituições nominadas. O controle dos termos do ajuste realizado pelo juiz e pelo Ministério Público permite essa solução mais abrangente quanto à legitimidade ativa para celebrar ajuste. O legitimado passivo é o réu da ação, originariamente, ou aquele que ingresse no feito expressamente para se obrigar pelo ajuste, como verificamos em alguns casos.⁶⁷³

Quanto ao objeto, não há nenhuma singularidade do ajuste judicial, podendo versar sobre qualquer matéria não vedada por lei, abranger direito difuso, coletivo e individual homogêneo, prever, excepcionalmente, medidas compensatórias e de ressarcimento. Deve, apenas, o ajuste judicial também definir a responsabilidade pelas custas processuais e honorários advocatícios. À forma do ajuste judicial se podem aplicar as considerações tecidas no item 2.7, podendo ser apresentado como petição, ou celebrado em audiência com a sua redução a termo. Uma questão importante em relação à forma do ajuste judicial é a publicidade. Deve ser dada ao mesmo a divulgação mais ampla possível, de modo a que possa ser controlado, assim como surtir os efeitos pretendidos. Constatamos que em alguns casos o Réu assume os custos da publicidade nos meios de comunicação,⁶⁷⁴ ou diretamente aos possíveis beneficiários,⁶⁷⁵ o que se revela fundamental notadamente nos casos de proteção de direitos individuais homogêneos. Também pode o juiz convocar uma audiência só para celebração do ajuste e dar uma publicidade especial desse ato processual.⁶⁷⁶ As causas de invalidade estudadas no item 2.8 também se aplicam ao ajuste judicial.

A eficácia do ajuste judicial é um pouco diversa. Como há uma ação em curso o ajuste terá repercussão no feito já em andamento, e só surtirá efeito após a sua homologação. Percebemos que na prática há duas opções sobre a sorte da ação de conhecimento. Em alguns casos a celebração de ajuste apenas suspende o processo judicial, até o atendimento pleno das obrigações do compromisso,⁶⁷⁷ em outros enseja desde já a sua homologação e a extinção com julgamento do mérito.⁶⁷⁸ Nesta última hipótese o cumprimento do ajuste ocorre fora das vias judiciais, e no seu eventual descumprimento, se impõe a propositura da ação de execução. Ora, segundo nosso entendimento, as duas possibilidades são admissíveis e a realidade de cada situação é que determinará qual a solução mais adequada. Entendemos, entretanto, que a extinção do feito judicial só deva ocorrer quando as cláusulas do ajuste sejam líquidas e certas, porque a execução não será problemática. Todavia, quando o cumprimento do acordo dependa de um evento futuro, como por exemplo o resultado de um estudo técnico específico, consideramos mais prudente que o processo seja suspenso até a definição precisa das obrigações do réu.

Outra diversidade do ajuste firmado em Juízo é que ele resulta na formação de um título executivo judicial, e portanto as defesas que possam contra ele ser formuladas em embargos são mais restritas. Ademais, o ajuste judicial pode ser cumprido nos termos do art. 461 do CPC, como determinado pelo art. 644 do mesmo diploma legal. O ajuste judicial será executado, via de regra, pelo Autor da ação coletiva. No caso de a ação não ter sido proposta pelo Ministério Público e haver desídia na execução do título executivo judicial, compete ao Parquet promover a execução. No caso de direitos individuais homogêneos, quem deve promover a execução do ajuste são os indivíduos beneficiários do mesmo.⁶⁷⁹

A discordância dos demais colegitimados deve ser feita através da utilização dos mecanismos de revisão da decisão judicial, ou seja: recursos cabíveis ou ações autônomas de impugnação, dependendo do caso concreto. A decisão homologando o ajuste formulado em juízo é uma decisão de mérito, e portanto poderá ser acobertada pela intangibilidade panprocessual da coisa julgada material. As implicações de sua celebração são, portanto, de maior gravidade, uma vez que tal ajuste só poderá ser desconstituído se presentes os pressupostos da propositura da ação rescisória. Por isso, a publicidade do ajuste judicial se revela ainda mais importante do que no compromisso, uma vez que deve se ensejar informação para os demais colegitimados a permitir sua eventual impugnação.

Por isso, a postura do juiz na análise do ajuste judicial é muito mais ativa do que em um acordo tradicional. Vale lembrar que o ajuste versa sobre direito indisponível, ao menos uma indisponibilidade coletiva, o que ocorre em se tratando de direito individual homogêneo. Mesmo em países que não reservam ao juiz um papel ativo na condução do processo civil, como os Estados Unidos, os tipos de direitos envolvidos nas class actions determinam uma participação do juiz no controle dos termos da negociação.⁶⁸⁰ O nosso ordenamento processual confere ao Juiz poderes que o vocacionam ainda mais para exercer com maestria o controle da defesa dos direitos transindividuais, sem que haja qualquer tipo de comprometimento da imparcialidade do julgador.

Desde a propositura da ação coletiva, sendo cabível o ajuste de conduta, o juiz deve se utilizar do importante instrumento da audiência preliminar de conciliação, ainda que esta tenha sido concebida originariamente para as ações que tutelam direitos disponíveis,⁶⁸¹ pode ser este um importante momento de se promover a conciliação nas ações coletivas. De conseguinte, como é possível o ajustamento da conduta em juízo, é de todo recomendável que o juiz designe audiência preliminar de conciliação, para desencadear um possível processo de negociação.

Outro aspecto interessante é que em vários casos de ajuste judicial já havia a concessão de uma ordem liminar em favor do autor da ação coletiva,⁶⁸² e com certeza, o ajuste foi estimulado por essa mensagem da Corte. Portanto, também é recomendável que após a concessão de uma medida liminar no processo coletivo, o Juiz convoque as partes para que avaliem a possibilidade do acordo para pôr fim à demanda judicial.

Nada impede também que o ajustamento da conduta seja feito na fase da execução da sentença da ação civil pública,⁶⁸³ uma vez que não se constitui em transação sobre o direito transindividual.

Havendo trânsito em julgado da decisão judicial que decidiu a lide com base no compromisso de ajustamento de conduta formulado perante o Judiciário, quais as medidas cabíveis que podem ser adotadas para, eventualmente, impugná-lo? Sendo a decisão do juiz meramente homologatória do acordo celebrado entre as partes, entendemos que é aplicável ao caso o art. 468 do Código de Processo Civil, que admite a rescisão desta decisão pelos meios ordinários, que no caso seriam a impugnação através do ajuizamento de ação civil pública, ou de ação popular.⁶⁸⁴ Todavia, se a sentença apenas se baseou no ajuste e tem dispositivos que vão além do convencionado entre as partes, temos a hipótese de ação rescisória, como previsto no inc. VIII do art. 485 do CPC.

Havendo a proposta de acordo, cabe ao magistrado avaliar sua adequação, agindo como um guardião do direito transindividual. Vários são os fatores que o magistrado deve levar em conta na apreciação do acordo, dentre eles, podemos citar: a) a possibilidade de reparação integral do direito transindividual violado; b) não sendo possível a reparação integral a adequação das medidas compensatórias, ou de ressarcimento, podendo, até se valer, para tanto, de perito judicial; c) a eventual existência de oposição aos termos do acordo por parte de outro colegitimado, ou pela sociedade em geral, e o Ministério Público deve ser necessariamente ouvido sobre a proposta de ajuste;⁶⁸⁵ d) as probabilidades de sucesso do processo judicial; e) a complexidade das questões de fato e de direito do caso; f) a economia de custos processuais se o litígio for abreviado; g) a viabilidade do acordo, para que não haja pendenga futura sobre a possibilidade de seu cumprimento; h) a adoção de procedimentos que garantam a publicidade do ajuste, em especial quando a questão em juízo tiver grande repercussão social.

O ajuste judicial celebrado pelo Ministério Público não precisa, ao nosso juízo, ser submetido ao Conselho Superior previamente, assim como é despiciendo esse controle nos ajustes extrajudiciais. Embora haja uma controvérsia sobre o tema,⁶⁸⁶ na prática, o que tem prevalecido é que essa atuação do Ministério Público já está sujeita ao controle do Poder Judiciário. A partir do momento em que a ação está em curso qualquer tipo de iniciativa do órgão do Ministério Público, ou de qualquer outro colegitimado à tutela desses direitos, está sob o crivo judicial. Nesse sentido, o enunciado da Súmula n. 25 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo: “Não há intervenção do Conselho Superior do Ministério Público quando a transação for promovida pelo Promotor de Justiça no curso da ação civil pública ou coletiva.”⁶⁸⁷ Sendo homologado o ajuste faz coisa julgada material erga omnes, o que independe de qualquer aval do órgão superior do Ministério Público.

Não foi objeto de nossa investigação a prática de ajustamento de conduta em juízo. No entanto, nossa experiência profissional, alguns dados obtidos no processo de elaboração da tese,⁶⁸⁸ assim como o resultado da pesquisa coordenada pelo professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro⁶⁸⁹ nos permitem concluir que o instituto ainda é muito subutilizado, frustrando toda a sua potencialidade de abreviar o processo e ao mesmo tempo compor adequadamente a lide.⁶⁹⁰ Muitas são as causas da pouca aplicação do ajustamento de conduta, mas a preponderante é a ausência de uma cultura da negociação dos atores do processo, e em especial do Ministério Público que, como protagonista da tutela dos direitos transindividuais, deve estar preparado para promover essa mudança de paradigma.⁶⁹¹

²⁸⁰ O art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 determinava que o “Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação da Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor.” Conquanto desde a época da Constituição o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor já tivesse formado uma comissão para elaboração do anteprojeto, o Código só foi publicado em 12 de setembro de 1990.

²⁸¹ O art. 117 do Código de Defesa do Consumidor dispõe: “Acrescente-se à Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo renumerando-se os seguintes: Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei n. 8.078, de 11.09.1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.” Segundo Nelson Nery Júnior, que participou ativamente da elaboração dessa lei: “Há, por assim dizer, uma perfeita interação entre os sistemas do CDC e da LACP, que se completam e podem ser aplicados indistintamente às ações que versem sobre direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais, observado o princípio da especialidade das ações sobre relações de consumo, às quais se aplica o Título III do CDC, e só subsidiariamente a LACP. Esse interagir recíproco de ambos os sistemas (CDC e LACP) tornou-se possível em razão da adequada e perfeita compatibilidade que existe entre eles por força do CDC, e principalmente de suas disposições finais, alterando e acrescentando artigos no texto da Lei n. 7.347/1985.” Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Op. cit. p. 869.

²⁸² Nesse sentido, Nelson Nery Jr.: “Esta providência é fruto da experiência da revogada Lei de Pequenas Causas (Lei n. 7.244, de 07.11.84), que conferia ao acordo extrajudicial, celebrado entre as partes e referendado pelo órgão do Ministério Público, natureza de título executivo extrajudicial (art. 55, parágrafo único). Tal sistema foi mantido pelo art. 57, parágrafo único, da Lei dos Juizados Especiais (LJE – Lei n. 9.099/1995), que revogou e substituiu a Lei de Pequenas Causas.” Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p. 894-895.

²⁸³ Dispositivo idêntico está previsto na Lei n. 9.099/1995, que instituiu os Juizados Especiais de causas cíveis de menor complexidade e que revogou a Lei n. 7.244/1984.

²⁸⁴ Exemplo dessa perplexidade temos em Rogério Lauria Tucci que, ao comentar tal dispositivo da lei de pequenas causas afirmava: “O mesmo, entretanto, não poderá acontecer, em nenhum processo instituído, relativamente à atividade do Ministério Público, a cujos órgãos são conferidas atribuições (e não competência, como equivocadamente consta da preceituação analisada), desempenhadas, normalmente, junto a juízes e tribunais. Daí, consequentemente, como frisado de início, a inconstitucionalidade e a irrealizabilidade do disposto no parágrafo único do art. 55, ao conferir ao referendo do órgão ‘competente’ (sic) do Ministério Público a mesma eficácia da sentença homologatória de acordo extrajudicial”. Manual do Juizado Especial de Pequenas Causas. São Paulo: Saraiva, 1985. p. 303. A mesma dificuldade foi encontrada na jurisprudência “Execução. Título extrajudicial. Acordo celebrado entre as partes. Homologação pelo órgão do Ministério Público. Juizado de Pequenas Causas. Indeferimento da inicial na ação de execução proposta. Apelação a que se dá provimento. Prosseguimento da execução. Inteligência do art. 55, parágrafo único, da Lei n. 7.244/1984 – O acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público, vale como título executivo extrajudicial, de conformidade com o parágrafo único do art. 55 da Lei n. 7.244/1984. Cabimento da execução, pelo descumprimento do acordo pelo credor. Sentença que trancou a execução, indeferindo a inicial, reformada, para que se dê prosseguimento à execução.” TJ/RJ. Apelação n. 82.318. Sexta Câmara Civ. Relator: Juiz Arruda França. Julgado em 28.02.1989. RT, 685/164.

²⁸⁵ ASSIS, Araken. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. VI, p. 177.

²⁸⁶ Em comentário à Lei n. 7.244/1984, Ronaldo Frigini asseverava: “Nem há necessidade da presença do Ministério Público no ato da celebração do acordo, bastando que ele o referende, pois esta é a disposição legal. Neste aspecto, sem razão Paulo Salvador Frontini quando afirma que ‘o referendo significa que o órgão do Ministério Público participou da celebração, velou pela sua autenticidade substancial e formal e concorreu para a sua eficácia, imprimindo seu timbre oficial’. Ora, basta que o Promotor confirme o acordo através de indagação às partes, bem como verifique sua autenticidade substancial e formal, independentemente de ter concorrido para sua eficácia.” Comentários à lei de pequenas causas. São Paulo: Livraria de Direito, 1995. p. 439.

²⁸⁷ Tratado de derecho administrativo. 3. ed. Buenos Aires: Fundación de derecho administrativo, 1998. t. 2, p. 15.

²⁸⁸ No mesmo sentido, no direito brasileiro, SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 1993.

²⁸⁹ Diz o autor argentino: “Promoción del bien común y prevención de peligros o pertubaciones que afecten al bien común no son, pues, términos disímiles ni mucho menos antitéticos: ambos significan exactamente lo mismo; el carácter que se imputa al “poder de policia“ no tiene pues sentido. Ejemplos: obligar a un miembro de la coletividad a aceptar la instalación de aguas corrientes y servicios cloacales es tanto prevenir un daño a la salubridad coletiva como promover la salubridad común. Al obligarse a plantar árboles se promueve el asentamiento de los suelos y la oxigenación del aire, pero al mismo tiempo se previene la erosión excesiva del suelo y la falta de oxigención adecuada. Cuando se prohibe abusar de una posición dominante en el mercado, tener ganancias excesivas en virtude de un monopolio conferido por el Estado, etcétera, se promueve el buen orden de la economía nacional; pero al mismo tiempo se reprimen las tarifas y ganancias excesivas, etcétecera, que dañan a esa economia. Y así sucesivamente.” Op. cit. p. 16.

²⁹⁰ Sobre o assunto, vide BARBOSA DE MELO. Introdução às formas de concentração social. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. IX, p. 86 e ss., 1983.

²⁹¹ ANTUNES, Luíz Filipe Colaço. A tutela dos interesses difusos em direito administrativo. Para uma legitimação procedimental. Coimbra: Almedina, 1989.

²⁹² MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 125.

²⁹³ “Negociação com os poluidores.” Droit de l’environnement. “La politique de l’environnement se caractérise par son caractère pédagogique. Il convient de convaincre et de persuader plutôt que de contraindre les auteurs de la pollution de cesser leurs activités nuisables. Bien que le droit de l’environnement apparaisse pour l’essentiel comme un régime de police visant à limiter ou interdire les pollutions para les actes unilatéraux autoritaires, la realité administrative est plutôt en faveur de mesures concertées et negociées avec les industriels. Cette attitude est admisible si elle n’aboutit pas a un laxisme excessif ou à des dérogations abusives et si elle ne s’accompagne pas d’une insuffisance ou d’une absence de contrôle”, p. 116 (“A política do meio ambiente se caracteriza por seu caráter pedagógico. Convém mais convencer e persuadir que constranger os autores da poluição a cessar suas atividades nocivas. Ainda que o direito do meio ambiente pareça como essencialmente um regime de polícia visando a limitar e interditar as poluições por meio de atos unilaterais autoritários, a realidade administrativa é muito mais favorável às medidas concertadas e negociadas com os industriais. Essa atitude é admissível se ela não resulta em relaxamento excessivo ou derrogações abusivas e se ela não se acompanha de uma insuficiência ou ausência de controle” (tradução livre da autora).

²⁹⁴ Vide a primeira parte do livro, quando discorremos no item 1.3.2.2.

²⁹⁵ O Estatuto da Criança e do Adolescente previu, em seu art. 211, o compromisso nos seguintes termos: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial.”

²⁹⁶ Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 947. “Antes de analisar o conteúdo da norma, comporta relembrar que o parágrafo, ora em comentário, não integrava a Lei n. 7.347/1985 ao momento em que foi promulgada. Foi ele introduzido pelo art. 113 do Código de Proteção ao Consumidor (Lei n. 8.078/1990). Há duas observações a fazer quanto à alteração do art. 5o através da introdução do § 5o. Primeiramente, é preciso relembrar que a Lei n. 8.078/1990 sofreu veto no art. 82, § 2o, que tinha a mesma redação que a do § 5o e, por esse motivo consideram alguns que só por descuido do Chefe do Executivo não foi também vetado o art. 113 do Código do Consumidor.” Em segundo lugar, registra Theotônio Negrão que o parágrafo teria sido vetado (DOU, 12.09.1990) e que, por engano, a publicação oficial não o suprimiu.”

²⁹⁷ Toda a doutrina se pronuncia nesse sentido, Paulo Bessa, Hugo Nigro Mazzilli, Sérgio Shimura, João Baptista Almeida, José de Carvalho Santos. Este último aduz: “Em nosso entender, apesar dessas observações, o dispositivo está em pleno vigor. Se o Chefe do Executivo, por descuido ou não, vetou determinado dispositivo e não o fez em relação a outro de idêntico conteúdo, não há como deixar de considerar eficaz o dispositivo não vetado. Só com o veto expresso não se consuma por inteiro o ciclo de formação da lei. Por outro lado, se a publicação oficial da lei não suprimiu o dispositivo, o efeito é, sem dúvida, o de que se encontra em plena vigência. Assim, como a promulgação indica o atestado de existência da lei, a publicação tem por objetivo fazê-la conhecida e obrigatória pela eficácia afirmativa de que todos a conhecem.” Lembra PONTES DE MIRANDA que “executoriedade e obrigatoriedade caracterizam, respectivamente, a promulgação e a publicação” (grifos do autor). Ação civil pública. Comentários por artigos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 126.

²⁹⁸ No sentido da vigência da norma do Termo de Ajustamento de Conduta, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp. n. 213.947/MG. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ, 21.02.2000, p. 132; REsp. n. 440.205/SP. Terceira Turma. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ, 13.06.2005, p. 289; REsp. n. 443.407/SP. Segunda Turma. Relator: Min. João Otávio de Noronha. DJ, 25.04.2006, p. 106.

²⁹⁹ O veto formulado pelo Poder executivo ao art. 92 foi no seguinte sentido “Este dispositivo considera a nova redação que o art. 113 do projeto dá ao art. 5° da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, acrescentando-lhe novos §§ 5°e 6°, que seriam decorrência dos dispositivos constantes dos §§ 2°e 3°do art. 82. Esses dispositivos foram vetados, pelas razões expendidas. Assim também, vetam-se, no aludido art. 113, as redações dos §§ 5 °e 6°.” Diário do Congresso Nacional, 10.10.1990, p. 3.980.

³⁰⁰ Assim, na votação das partes vetadas do projeto de lei só se discutiram os seguintes vetos, porque formalmente realizados: §§ 1°e 2°do art. 5°; inc. IX do art. 6°, art. 11, art. 15, art. 16; item II do § 2° do art. 26; parágrafo único do art. 27; § 1° do art. 28; § 4° do art. 37; inc. X do art. 39; art. 45; inc. V e § 3° do art. 51; § 3° do art. 52; § 1° do art. 53; § 5° do art. 54; § 2° do art. 55; §§ 2°e 3° do art. 60, art. 62; parágrafo único do art. 67, parágrafo único do art. 68, §§ 2° e 3° do art. 82, parágrafo único do art. 83, art. 85, art. 86; art. 89; parágrafo único do art. 92; art. 96; parágrafo único do art. 97; §§ 1°e 2° do art. 102; incs. X, XI e XII do art. 106; art. 108; art. 109, p. 4.396-4.400, Diário do Congresso Nacional, 21.11.1990.

³⁰¹ Nesse sentido SAMPAIO, Nelson de Sousa. O processo legislativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. Alexandre de Moraes elenca como características do veto o fato de ser expresso e motivado. Aduz: “Expresso: sempre decorre da manifestação de vontade do Presidente, no prazo de 15 dias úteis, pois, em caso de silêncio, a própria Constituição Federal determina a ocorrência da sanção. 2. Motivado ou formalizado: o veto há de ser sempre motivado, a fim de que se conheçam as razões que conduziram à discordância, se referentes à inconstitucionalidade ou à falta de interesse público ou, até, se por ambos os motivos. Esta exigência decorre da necessidade do Poder Legislativo, produtor último da lei, de examinar as razões que levaram o Presidente da República ao veto, analisando-as para convencer-se de suas mantença ou de seu afastamento, com a conseqüente derrubada do veto. Além disso, o veto é formal, pois deverá ser feito por escrito, juntamente com suas razões”(Direito constitucional. SP: Atlas, 2000, pp. 519-520)

³⁰² O poder de veto. “Foi na Constituição americana (art. 1, seç. 7. it. 2), que o Brasil, como as demais nações latino-americanas, encontrou a instituição do veto, inclusive o seu processo de rejeição, com o quórum de 2/3 de congressistas.” JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 263.

³⁰³ “Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. § 1o Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. § 2o O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea. § 3o Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção. § 4o O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto. § 5o Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República. § 6o Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4o, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final, ressalvadas as matérias de que trata o art. 62, parágrafo único. § 7o Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos §§ 3o e 5o, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.”

³⁰⁴ Cf. Mazzzili. Anota também o autor que o art. 113 “constou por inteiro da parte regularmente sancionada e promulgada do Código de Defesa do Consumidor. E jamais houve qualquer errata ou republicação que excluísse o art. 113 ou alguns de seus parágrafos da parte sancionada da lei”. Op. cit. p. 298.

³⁰⁵ Segundo a expressão de ALMEIDA, João Batista, p. 271. “O cochilo no exercício do poder de veto aqui foi benéfico para o consumidor.”

³⁰⁶ O Superior Tribunal de Justiça se pronunciou expressamente sobre o tema: “Processo civil. Ação civil pública. Compromisso de acertamento de conduta. Vigência do § 6º do art. 5º da Lei n. 7.347/1985, com a redação dada pelo art. 113 do CDC. 1. A referência ao veto ao art. 113, quando vetados os arts. 82, § 3º, e 92, parágrafo único, do CDC, não teve o condão de afetar a vigência do § 6º do art. 5º da Lei n. 7.347/1985, com a redação dada pelo art. 113 do CDC, pois inviável a existência de veto implícito. 2. Recurso provido” (REsp. n. 222.582/MG. Primeira Turma. Relator: Min. Milton Luiz Pereira. DJ, 29.04.2002, p. 166).

³⁰⁷ O fundamento do veto foi nos seguintes termos: “É juridicamente imprópria a equiparação de compromisso administrativo a título executivo extrajudicial (CPC, art. 585, II). É que, no caso, o objetivo do compromisso de cessação ou a prática de determinada conduta, e não a entrega de coisa certa ou pagamento de quantia fixada.” Diário do Congresso Nacional, 31.11.1990, p. 4.398.

³⁰⁸ “Em se tratando de título executivo extrajudicial, as ‘cominações’ a que se refere o parágrafo somente podem ser pecuniárias, porque não há título executivo extrajudicial de obrigação de fazer ou de dar coisa infungível. Na falta de disposição em contrário expressa, deve haver a conciliação do dispositivo com o sistema de títulos executivos do Código de Processo Civil. Prestação de fazer ou de dar coisa infungível deve ser perseguida por meio de ação de conhecimento” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 378).

³⁰⁹ O art. 621 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 8.953, de 13 de dezembro de 1994, preceitua: “O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação, ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos.” O art. 645 passou a ter a seguinte dicção: “Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.”

³¹⁰ No mesmo sentido, MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit. p. 299.

³¹¹ “Art. 53. Em qualquer fase do processo administrativo poderá ser celebrado, pelo CADE ou pela SDE ad referendum do CADE, compromisso de cessação de prática sob investigação, que não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. § 1° O termo de compromisso conterá, necessariamente, as seguintes cláusulas: a) obrigações do representado, no sentido de fazer cessar a prática investigada no prazo estabelecido; b) o valor da multa diária a ser imposta no caso de descumprimento, nos termos do art. 25; c) obrigação de apresentar relatórios periódicos sobre a sua atuação no mercado, mantendo as autoridades informadas sobre eventuais mudanças em sua estrutura societária, controle, atividades e localização. § 2° O processo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso de cessação e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo respectivo. § 3° As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo CADE, se comprovada a sua excessiva onerosidade para o representado e desde que não acarrete prejuízos para terceiros ou para a coletividade, e a nova situação não configure infração da ordem econômica. § 4° O compromisso de cessação constitui título executivo extrajudicial, ajuizando-se imediatamente a sua execução em caso de descumprimento ou colocação de obstáculos à sua fiscalização, na forma prescrita no arts. 60 e seguintes.”

³¹² No mesmo sentido, FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência. Comentários à Lei Antitruste. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 154.

³¹³ “Art. 79-A. Para o cumprimento do disposto nesta Lei, os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores. § 1o O termo de compromisso a que se refere este artigo destinar-se-á, exclusivamente, a permitir que as pessoas físicas e jurídicas mencionadas no caput possam promover as necessárias correções de suas atividades, para o atendimento das exigências impostas pelas autoridades ambientais competentes, sendo obrigatório que o respectivo instrumento disponha sobre: I – o nome, a qualificação e o endereço das partes compromissadas e dos respectivos representantes legais; II – o prazo de vigência do compromisso, que, em função da complexidade das obrigações nele fixadas, poderá variar entre o mínimo de noventa dias e o máximo de três anos, com possibilidade de prorrogação por igual período; III – a descrição detalhada de seu objeto, o valor do investimento previsto e o cronograma físico de execução e de implantação das obras e serviços exigidos, com metas trimestrais a serem atingidas; IV – as multas que podem ser aplicadas à pessoa física ou jurídica compromissada e os casos de rescisão, em decorrência do não cumprimento das obrigações nele pactuadas; V – o valor da multa de que trata o inciso anterior não poderá ser superior ao valor do investimento previsto; VI – o foro competente para dirimir litígios entre as partes. § 2º No tocante aos empreendimentos em curso até o dia 30 de março de 1998, envolvendo construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, a assinatura do termo de compromisso deverá ser requerida pelas pessoas físicas e jurídicas interessadas, até o dia 31 de dezembro de 1998, mediante requerimento escrito protocolizado junto aos órgãos competentes do SISNAMA, devendo ser firmado pelo dirigente máximo do estabelecimento. § 3º Da data da protocolização do requerimento previsto no parágrafo anterior e enquanto perdurar a vigência do correspondente termo de compromisso, ficarão suspensas, em relação aos fatos que deram causa à celebração do instrumento, a aplicação de sanções administrativas contra a pessoa física ou jurídica que o houver firmado. § 4º A celebração do termo de compromisso de que trata este artigo não impede a execução de eventuais multas aplicadas antes da protocolização do requerimento. § 5º Considera-se rescindido de pleno direito o termo de compromisso, quando descumprida qualquer de suas cláusulas, ressalvado o caso fortuito ou de força maior. § 6º O termo de compromisso deverá ser firmado em até noventa dias, contados da protocolização do requerimento. § 7º O requerimento de celebração do termo de compromisso deverá conter as informações necessárias à verificação da sua viabilidade técnica e jurídica, sob pena de indeferimento do plano. § 8º Sob pena de ineficácia, os termos de compromisso deverão ser publicados no órgão oficial competente, mediante extrato.” Divergimos nesse ponto de Daniel Roberto Fink, que entende que esse compromisso é uma outra modalidade de ajustamento de conduta, porque consideramos que as singularidades determinadas pela lei não o afastam completamente do gênero compromisso de ajustamento de conduta. Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre a vantagem do termo de ajustamento de conduta). In: Ação Civil Pública – Lei n. 7.347/1985 – 15 anos. Coordenação de Edis Milaré. São Paulo: RT, 2001. p. 129.

³¹⁴ “Art. 3o Os produtores abrangidos pelo disposto no art. 1o, ressalvado o disposto nos arts. 3o e 4o da Lei n. 10.688, de 13 de junho de 2003, somente poderão promover o plantio e comercialização da safra de soja do ano de 2004 se subscreverem Termo de Compromisso, Responsabilidade e Ajustamento de Conduta, conforme regulamento, observadas as normas legais e regulamentares vigentes. Parágrafo único. O Termo de Compromisso, Responsabilidade e Ajustamento de Conduta, de uso exclusivo do agricultor e dos órgãos e entidades da administração pública federal, será firmado até o dia 09 de dezembro de 2003 e entregue nos postos ou agências da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, nas agências da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil S.A.” De acordo com a Quarta Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, que atua em matéria ambiental, o Ministério da Agricultura não informou até hoje se tais compromissos foram firmados ou não, e em qual quantidade. Tudo indica que tais preceitos não foram cumpridos à risca. Por outro lado, tal compromisso não tem o mesmo espírito do ajustamento de conduta examinado neste trabalho, porque é uma condição legal para a obtenção de uma autorização administrativa. Não tem base na conciliação, mais se assemelhando a um “contrato de adesão”, ao final a própria jurisprudência acabou por chancelar tal ideia como na decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que admitiu o plantio de agricultores do Paraná sem a celebração do Termo (Agravo na Suspensão n. 2.882. Relator: Vladimir Freitas. DJU, 23.02.2005, p. 386).

³¹⁵ No item específico, n. 2.4, analisaremos a natureza jurídica do ajuste de conduta.

³¹⁶ Nos itens 1.3.2.1 e 1.3.2.2.

³¹⁷ Nesse sentido, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 142 “... porque o compromisso de ajustamento de conduta não tem o mesmo perfil jurídico da transação: nela existe, na verdade, como acabamos de ver, uma promessa unilateral em virtude do reconhecimento de que o comportamento não era legítimo, sendo meramente formal a participação do órgão público; na transação, ao revés, existe um ajuste bilateral entre os interessados que, diga-se de passagem, – têm capacidade de transigir – cabendo ao MP, à Defensoria Pública ou aos advogados dos transatores referendar o que foi pactuado.”

³¹⁸ Conforme veremos mais adiante a existência do dano não é necessária à ocorrência do dever de ajustar a conduta.

³¹⁹ Embora Bessa tenha enfocado especificamente o dano ambiental, consideramos que a maioria de suas considerações podem ser aplicadas aos direitos transindividuais, e em breve retornaremos à questão. ANTUNES, Paulo de Bessa. Dano ambiental: uma abordagem conceitual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

³²⁰ ARAÚJO, Edmir Netto de. Do negócio jurídico administrativo. São Paulo: RT, 1992. p. 149.

³²¹ “Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6o: I – advertência; II – multa simples; III – multa diária; IV – apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; V – destruição ou inutilização do produto; VI – suspensão de venda e fabricação do produto; VII – embargo de obra ou atividade; VIII – demolição de obra; IX – suspensão parcial ou total de atividades; X – (VETADO) XI – restritiva de direitos.” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1990. As sanções administrativas, em geral, podem ser multa, interdição de atividade, suspensão provisória e declaração de inidoneidade, p. 226.

³²² Conforme veremos em item posterior (2.4) não se pode considerar o ajustamento de conduta como um contrato, nem como um contrato administrativo, cujas características são as seguintes, anotadas por Marcelo Caetano: “a) uma das partes é uma pessoa coletiva de direito público; b) o contrato tem por objeto prestações relativas ao cumprimento de atribuições dessa pessoa coletiva; c) o contrato associa duradoura e especialmente, mediante retribuição, outra pessoa ao cumprimento dessas atribuições da pessoa coletiva de direito público” (Manual de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1997. v. I, p. 587).

³²³ Hely Lopes Meirelles dá uma definição de convênio, que é clássica para o direito administrativo pátrio: “Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de interesses comuns de partícipes. Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato, as partes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários), uma, que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), outra, que pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio, em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum, desejado por todos.” Op. cit. p. 354.

³²⁴ DI PIETRO, Maria Sílvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2000. p. 288.

³²⁵ No item 1.4.2.1.3.

³²⁶ No item 1.3.2.2.

³²⁷ Como se percebe do Termo de Compromisso de cessação de prática no P.A n. 0800.015339/97-73.

³²⁸ “Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade. § 1o O Cade poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições: I – tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II – os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III – não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; IV – sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados. § 2o Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos três das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final.” “Art. 58. O Plenário do Cade definirá compromissos de desempenho para os interessados que submetam atos a exame na forma do art. 54, de modo a assegurar o cumprimento das condições estabelecidas no § 1o do referido artigo. § 1o Na definição dos compromissos de desempenho será levado em consideração o grau de exposição do setor à competição internacional e as alterações no nível de emprego, dentre outras circunstâncias relevantes. § 2º Deverão constar dos compromissos de desempenho metas qualitativas ou quantitativas em prazos predefinidos, cujo cumprimento será acompanhado pela SDE. § 3º O descumprimento injustificado do compromisso de desempenho implicará a revogação da aprovação do CADE, na forma do art. 55, e a abertura de processo administrativo para adoção das medidas cabíveis.”

³²⁹ Foi celebrado compromisso de desempenho no Ato de Concentração n. 54/1995, no qual se investigava os acordos de fornecimento de matéria-prima entre a Cia. Petroquímica do Sul – COPESUL, OPP – Petroquímica S/A, Poliolefinas S/A (atual OPP – Polietilenos S/A) e Polisul Petroquímica S/A (atual Ipiranga Petroquímica S/A) que poderiam comprometer as possibilidades de mercado da Petroquímica S/A. O que restou evidenciado pela análise do extenso voto vencido proferido pelo então Conselheiro do CADE, Antônio Fonseca, é a dificuldade em se estabelecer as condições técnicas para a aprovação do desempenho. Este tema merece uma reflexão acadêmica específica tendo em vista a singularidade da disciplina do direito antitruste. Vide o trabalho de FORGIONI, Paula. Fundamentos do direito antitruste. São Paulo: RT, 1998.

³³⁰ FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Op. cit. p. 155.

³³¹ Segundo o disposto no inc. III do art. 4o do Código de Defesa do Consumidor, a política nacional de relações de consumo deverá atender, dentre outros, ao princípio da “harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.

³³² MANCUSO, Rogério de Camargo. Interesse difuso. Conceituação e legitimação para agir. São Paulo: RT, 1994.

³³³ “Art. 60. A decisão do Plenário do Cade, cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial.”

³³⁴ “Aliás, é preciso deixar bem claro que o ajustamento de conduta não se destina à proteção do terceiro, que precisa acertar a sua conduta às exigências legais, mas sim dos destinatários indeterminados, no caso dos direitos difusos, ou determináveis, no caso de interesses coletivos, a quem ele visa resguardar e proteger.” A proteção dos direitos difusos através do compromisso de ajustamento de conduta. Op. cit. p. 237.

³³⁵ MILARÉ, Édis. Op. cit. p. 378.

³³⁶ Conforme o seguinte precedente: MS-JMG. Ac. n. 000209257-6/00. Relator: Des. Aloysio Nogueira. Terceira Câmara Cível. Julgado em 02.08.2001.

³³⁷ Por isso muito relevante a crítica do Instituto socioambiental sobre a edição dessa norma através de uma medida provisória: “Enquanto isso, a MP n. 1.710/1998 vem propiciando a oportunidade para que os empreendedores que jamais se preocuparam em regularizar as suas atividades aos padrões ambientais continuem operando à margem da lei, em detrimento da saúde pública, das espécies da fauna e flora ameaçadas de extinção e daqueles que, assumindo sua responsabilidade, adequaram suas atividades aos limites legais” (LIMA, André. Acordos ambientais beneficiam empresas. Parabólicas, n. 46, ano 5, dez. 1998).

³³⁸ A decisão do STF nos autos da ação direta de inconstitucionalidade n. 2.083-8/DF, requerida pelo Partido dos Trabalhadores e pelo Partido Verde, e relatada pelo Ministro Moreira Alves em 03 de agosto de 2000 foi a seguinte: “O Tribunal, por unanimidade, conheceu, em parte, da ação e, nessa parte, por maioria, deferiu parcialmente a medida cautelar para, dando ao ato normativo atacado – hoje Medida Provisória n. 1.949-25, de 26 de junho de 2000 – interpretação conforme à Constituição, suspender, ex nunc e até final julgamento desta ação, a eficácia dele fora dos limites da norma de transição e, portanto, no tocante à sua aplicação aos empreendimentos e atividades que não existiam anteriormente à entrada em vigor da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, vencido, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que concedia integralmente a cautelar. Votou o Presidente. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. – Plenário, 03.08.2000.” A ação encontra-se conclusa, ao atual relator, Ministro Joaquim Barbosa, desde 25.06.2009 (site do STF: www.stf.jus.br).

³³⁹ PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974-1977. v. 9, p. 219.

³⁴⁰ Em países de maior desenvolvimento como os Estados Unidos o cidadão tem mais acesso a esse tipo de informação. Por exemplo, num relatório sobre o futuro das Cortes da Califórnia, feito pelo Judiciário numa perspectiva de planejamento até 2020, o que seria difícil imaginar na atual conjuntura dos nossos Tribunais, há uma evidente preocupação com os custos do Judiciário, bem como sua evolução ao longo dos tempos. “Until relatively recently, judicial branch budgets saw fairly predicable growth over the last 30 years. Between 1983 and 1991, state funding for the trial courts increased 750 percent, and state funding for the appellate courts increased 250 percent. This 141 percent overall increase equals an average nominal annual increase of equals an average nominal annual increase of almost 12 percent. With inflation averaging 4-5 percent per annum during much of this period, the third branch saw substantial real increases in funding. Today’s trends suggest that future resources may be less plentiful. If fiscal 1993-94’s judicial budget is a harbinger of future trends, the courts will soon be sailing in uncharted waters.” Justice in the balance 2020. Report on the future of the California Courts. San Francisco: Editor Stephen Johsur, 1994. p. 38 (“Até bem pouco tempo, os orçamentos do Poder Judiciário viam um considerável aumento nos últimos 30 anos. Entre 1983 e 1991, o financiamento estatal para as Cortes de julgamento aumentou 750 por cento, e o financiamento para as Cortes de Apelação aumentou 250 por cento. Esse aumento global de 141 por cento equivale a um aumento médio nominal anual de 12 por cento. Com inflação variando entre 4-5 por ano durante a maior parte desse período, esse terceiro ramo viu aumento real substancial no financiamento. A tendência de hoje sugere que os recursos futuros podem ser menos alentados. Se o orçamento judicial de 1993-94 é um indicativo de tendência futura, as Cortes irão em breve navegar em águas desconhecidas” (tradução livre da autora).

³⁴¹ Todavia, dados de pesquisa norte-americana comprovam a menor onerosidade da solução extrajudicial de conflito: “The cost per case for BCS (Bureau of Consumer services) cases is considerably lower than that required for processing formal complaints through the PUC (Public Utility Comission). The average cost per case for mediation cases for 1981-1982, for example, was approximately $ 16 (These figures are based on the cost of the mediation unit staff and supervision, divided by the number of cases per year.) Informal complaints, which tend to require more extensive investigation and negotiation, average about 51$ per case for the same period (This latter figure is based on the cost of the unit and supervision, divided by only the cases requiring investigation. The costs of processing and investigating compliance actions, inquiries, and opinions are not included in this calculation – and are an additional benefit). These figures compare very favorably to the average cost of the adjudication of formal complaints. For the same period, the PUC estimates that the adjudication of formal complaints cost from $ 1.000 to $ 1.500 per complaint anually for the Administrative Law Judge (not including other Law Bureau or PUC costs) and an estimated $ 800 to $ 1.000 to the company (not to mention the costs of the consumer).” HYMAN, Drew. p. 68. Utility consumer dispute settlement: a regulatory model for mediation, arbitration, and class advocacy. In: Conflict resolution and public policy. New York: Greenwood Press, 1990 (“O custo por caso para casos da Agência de Serviços do Consumidor – BCS é consideravelmente mais baixo do que as reclamações processadas formalmente na Comissão de utilidade pública – PUC. O custo médio por caso para casos de mediação para 1981-1982, por exemplo, foi aproximadamente $ 16 [Esses dados são baseados no custo da unidade de supervisão, dividido pelo número de casos por ano]. Reclamações informais, que tendem a requerer investigação e negociação mais extensiva, a média por caso no período foi de $ 51 [Esse último dado é baseado no custo da unidade e supervisão, dividido só pelos casos que precisaram de investigação. Os custos das ações de processamento e investigação, de inquérito e opiniões não estão incluídos nesses cálculos – e são benefício adicional]. Esses dados são francamente favoráveis se comparados ao custo médio de demandas de adjudicação formal. Para o mesmo período, o PUC estima que a adjudicação de demandas formais custa de $ 1.000 a $ 1.500 por reclamação anualmente para o Juiz administrativo [não incluindo outra Agência Legal e custos do PUC] e um estimado $ 800 a $ 1.000 para a empresa [sem contar os custos para o consumidor] (tradução livre da autora).

³⁴² Essa é uma tendência no direito norte-americano. Vide, por exemplo, POLINSKY, Mitchell. Economic Analysis as a Potentially defective product: a buyer’s guide to Posner’s economic analysis of Law, 87. In: Harvard Law Review, n. 1.655, p. 1.679-80 (1974).

³⁴³ Em regra o processo administrativo é gratuito, como determina a Lei n. 9.874/1999: “Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei.”

³⁴⁴ SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 56.

³⁴⁵ LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica. Madrid: Civitas, 1993. p. 33.

³⁴⁶ Apud ADEODATO, João Maurício Leitão. O problema da legitimidade. No rastro de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989. p. 26.

³⁴⁷ Nesse sentido, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro em estudo arrojado deu uma importante contribuição à doutrina processual ao dar uma nova sistematização para a Teoria geral do processo a partir do acesso à justiça, que se traduz em quatro grandes princípios: acessibilidade, operosidade, utilidade e proporcionalidade. No que for aplicável também invocaremos os princípios desenvolvidos pelo professor, ressaltando que a nossa tese tem como tema uma solução de conflito extrajudicial, ou seja, uma atividade pré-processual.

³⁴⁸ CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça. In: Revista de Processo, n. 74, p. 81.

³⁴⁹ Concordamos com a teoria da interpretação construtiva de Dworking, exposta em toda a sua inteireza na obra O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

³⁵⁰ CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça. Op. cit. p. 97.

³⁵¹ Op. cit. p. 63.

³⁵² Conforme decidido no seguinte precedente do Tribunal de Alçada de Minas Gerais: Ag. n. 32502111-71.2000.8.13.0000. Relator: Juiz Silas Vieira. Julgado em 09.10.2001.

³⁵³ Na verdade, existe um verdadeiro princípio da proporcionalidade. Vide GUERRA FILHO, Willis Santiago. Notas em torno do princípio da proporcionalidade. Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. v. I. “O princípio da proporcionalidade, entendido como um ‘mandamento de otimização’ (Optimierungsgebote) do respeito máximo a todo direito fundamental, em situação de conflito com outro(s), na medida jurídica – e faticamente possível, tem um conteúdo que se reparte em três ‘princípios parciais’ (Teilgrundsatze): ‘princípio da proporcionalidade em sentido estrito’ ou ‘determinação de sopesamento’ (Abwagungsgebot), ‘princípio da adequação’ e ‘princípio da exigibilidade’ ou ‘determinação do meio mais suave’ (Gebot des mildesten mittels). O ‘princípio da proporcionalidade em sentido estrito’ determina que se estabeleça uma correspondência normativa e o meio empregado, a qual deve ser juridicamente a melhor possível (...). Os subprincípios da adequação e da exigibilidade, por seu turno, determinam que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, ‘adequado’”, p. 259-260.

³⁵⁴ Anota muito bem a questão Horácio Wanderlei Rodrigues: “Outro problema que se coloca ao efetivo acesso à justiça é a quase que completa inexistência, em alguns Estados da Federação, de instituições encarregadas de prestar assistência jurídica preventiva e extrajudicial. Com relação à representação profissional junto à administração pública, esquece-se muitas vezes que o processo administrativo é processo, embora não jurisdicional, e como tal também nele a parte tem o direito de ser acompanhada de um profissional preparado para orientá-la e defendê-la”, p. 50. Acesso à Justiça no direito processual brasileiro. São Paulo: Acadêmica, 1994. Segundo o III Diagnóstico da Defensoria Pública do Brasil realizado pelo Ministério da Justiça, publicado em 2009, hoje há uma compreensão de que a Defensoria Pública também deve atuar na esfera extrajudicial, e paulatinamente a instituição vem se estruturando para desempenhar também esta importante tarefa.

³⁵⁵ Tutela sancionatória e tutela preventiva. Temas de direito processual civil. 2a série. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 24.

³⁵⁶ O que se considera equivalente é o que o direito assim define, a equivalência é um conceito cultural. Conforme anota Paulo Bessa: “O conceito de equivalência é conceito cultural e deve ser investigado à luz de considerações históricas, sociais, políticas, econômicas e jurídicas. Não se deve pensar que o conceito de equivalência deve ser tomado literalmente, pois mesmo as legislações mais primitivas sempre perceberam a impossibilidade de uma reprodução absolutamente igual do bem danificado.” Op. cit. p. 73. De qualquer maneira o equivalente pecuniário tradicional se revela muito insatisfatório na tutela dos direitos transindividuais. Sob outra perspectiva, mas na mesma linha, Barbosa Moreira: “Dê-se de barato que haja direitos suscetíveis de lesados, comportar reintegração integral. Ainda com relação a esses, será difícil de atingir a perfeita coincidência entre a realidade e a norma, quando menos pela razão óbvia de que a atividade processual, por mais bem ordenada que seja, nos textos e na prática, sempre consome algum tempo, durante o qual fica o titular do direito privado da utilidade a que fazia jus segundo o direito material. O proprietário pode recuperar a coisa de que outrem se apoderara, o credor pode receber a importância que lhe era devida, mas nem sequer nessas hipóteses será lícito dizer que o processo lhes assegurou, efetivamente, vantagem igual à que gozariam se não ocorresse a lesão” (Tutela sancionatória e tutela preventiva. In: Temas de Direito processual civil. 2ª série. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 22).

³⁵⁷ Tutela inibitória. São Paulo: RT, 1998. p. 14.

³⁵⁸ Na primeira parte do livro (item 1.3.2.1) vimos que, em regra, os direitos transindividuais são de natureza não patrimonial, assim também os danos que lhes são causados. Sergio Severo abordando o tema afirma: “De acordo com Mário Júlio de Almeida Costa, prevalece o critério negativo, considerando-se os danos não patrimoniais como aqueles que não têm expressão econômica, os quais “se reportam a valores de ordem espiritual, ideal ou moral” (Os danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 43).

³⁵⁹ Constituição Federal “Art. 5o, inc. XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

³⁶⁰ “Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). § 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5º Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.”

³⁶¹ Em suas palavras, diz: “A tutela inibitória, configurando-se como tutela preventiva, visa a prevenir o ilícito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória (...) A tutela inibitória não deve ser compreendida como uma tutela contra a probabilidade do dano, mas sim como uma tutela contra o perigo da prática, da continuação ou da repetição do ilícito, compreendido como ato contrário ao direito que prescinde da configuração do dano.” Op. cit. p. 26.

³⁶² “Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano.”

³⁶³ Código Civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro: Calvino Filho Editor, 1934. v. III, p. 315.

³⁶⁴ BESSA, Paulo. Op. cit. p. 74.

³⁶⁵ A tutela inibitória deve ser voltada para o futuro “independentemente de estar sendo dirigida a impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito. Note-se, com efeito, que a inibitória, ainda que empenhada apenas em fazer cessar o ilícito ou a impedir a sua repetição, não perde a sua natureza preventiva, pois não tem por fim reintegrar ou reparar o direito violado.” MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 29.

³⁶⁶ SANTOS, Boaventura de Souza. O direito e a comunidade. As transformações recentes da natureza do poder do Estado nos países capitalistas avançados. In: Revista Direito e Avesso, Brasília, col. II, n. 3, p. 138-156, p. 139, jan./jul. 1983.

³⁶⁷ Fábio Feldman, na apresentação ao livro Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão, de Édis Milaré e Herman Benjamim. São Paulo: RT, 1993. p. 5.

³⁶⁸ MILARÉ, Édis. Op. cit. p. 102.

³⁶⁹ BESSA, Paulo. Op. cit. p. 221.

³⁷⁰ No mesmo sentido, afirmando expressamente a possibilidade de ajuste para controle abstrato das cláusulas contratuais, MISSANO, Euza Maria Gentil. A nova concepção social dos contratos – controle abstrato pelo Ministério Público – Prevenção de danos aos consumidores – Breves comentários. In: Revista do Ministério Público do Estado de Sergipe, v. 3, p. 54, 1993. Abordando o controle judicial das cláusulas contratuais, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: “Veja-se, a título de exemplo, ação destinada à declaração de cláusula abusiva constante de contrato padrão para a venda de lotes integrantes de um grande loteamento. Será que deveria aguardar a venda dos lotes, e, a partir daí, ingressar com a ação competente? Evidente que não”, p. 177. Ação civil pública: instrumento para o controle das cláusulas contratuais abusivas. Revista de direito do Ministério Público, Rio de Janeiro, 4, p. 176-181, 1996.

³⁷¹ Op. cit. p. 30.

³⁷² MOREIRA, Barbosa. A tutela específica do credor nas obrigações negativas: temas de direito processual civil. 2a série. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 31.

³⁷³ Para Marcelo Lima Guerra, só há sentido em falar em tutela específica quando se trata de obrigações não pecuniárias, obrigações que não são originariamente de pagar quantia certa. Nessas hipóteses o sistema jurídico admite duas alternativas: ou se obtém o cumprimento específico da obrigação desejada; ou se tem o equivalente pecuniário. Não há que se cogitar em equivalência, ao menos do ponto de vista formal, quando as obrigações são de pagar quantia certa, porque o dinheiro sempre foi o conteúdo próprio da obrigação, p. 40. GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. São Paulo: RT, 1998. Para Marinoni, todavia, existe tutela prestada em pecúnia que pode ser específica, quando se trata justamente de adimplemento de obrigação, de pagamento de soma em dinheiro (aliás, esse autor faz uma interessante abordagem sobre a tutela específica a partir das diversas situações de direito material). Tutela específica. São Paulo: RT, 2000. p. 70.

³⁷⁴ Nesse sentido, a respeito da aplicabilidade do art. 461 do CPC aos deveres jurídicos, Carreira Alvim: “Primeiro, porque o art. 461 do Código não distingue entre obrigação convencional ou legal (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemur); segundo, porque essa sempre foi a tradição do nosso direito processual, admitindo o Código de Processo Civil (art. 302, XII), ação cominatória a quem, por lei ou convenção, tivesse o direito de exigir de outrem que se abstivesse de ato ou prestasse fato dentro de certo prazo. Inúmeras outras hipóteses previstas nesse artigo tinham suporte em autênticas obrigações legais” (Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 43).

³⁷⁵ Pode-se considerar tal cláusula abusiva pois o consumidor do serviço não tem como controlar a utilização de um serviço que é pago.

³⁷⁶ “À luz desses dados, não parece restar qualquer dúvida quanto à prioridade reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro à tutela específica, assim como o papel secundário e subsidiário que em relação a ela desempenha a tutela ressarcitória ou por equivalente. Na ausência de cumprimento espontâneo de obrigação não pecuniária, a opção pela tutela específica do direito a ela correspondente está plenamente garantida pelo ordenamento jurídico, seja pela possibilidade de tal direito estar, desde logo, consagrado em título executivo extrajudicial, seja pela obrigatoriedade de que, sendo esse direito demonstrado em processo de conhecimento, ele venha a ser consagrado em título executivo extrajudicial.” Op. cit. p. 44.

³⁷⁷ Expressão do professor Barbosa Moreira. Tutela sancionatória e tutela preventiva. Op. cit. p. 22.

³⁷⁸ Para uma abordagem interessante sobre o assunto, vide DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 1996.

³⁷⁹ SANTOS, Boaventura de Sousa. Op. cit. p. 142.

³⁸⁰ Op. cit. p. 140.

³⁸¹ Muitos casos são de responsabilidade objetiva, como na questão ambiental, ou quando se ajustam atos do Estado. Ademais, a tutela preventiva nada tem a ver com a culpa.

³⁸² Para Franceschini, os principais estímulos ao mencionado ajuste seriam; “a) a economia (aliás, também para o Estado) ao se evitarem as dificuldades inerentes ao julgamento do processo antitruste; b) a informalidade das negociações; c) o interesse de se esquivar a uma condenação que já preveja, bem como à subsequente ação por perdas e danos que lhe seria eventualmente movida pelas vítimas diretas da conduta abusiva do poder econômico; d) a possibilidade de o CADE se manifestar concretamente sobre a legalidade ou ilegalidade de determinadas condutas empresariais de seu interesse específico, e e) a possibilidade de se amortecer o clamor publicitário desfavorável decorrente do julgamento”, apud POPP, Carlyle & ABDALA, Edson Vieira. Op. cit. p. 137.

³⁸³ Para um apanhado interessante de técnicas de negociação, vide FISCHER, Roger & URY, William & PATTON, Bruce. Como chegar ao sim. A negociação de acordos sem concessões. Projeto de negociação da Harvard Law School. Rio de Janeiro: Imago, 1994. No mesmo sentido, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro ao se pronunciar sobre a necessidade do conhecimento dessas técnicas para os conciliadores dos Juizados especiais, p. 168.

³⁸⁴ Não só porque há um processo de construção dos direitos, em muitos casos, a partir da norma, mas também porque a lei permite uma coexistência dos vários interesses em questão, no mais das vezes protegendo os mais fracos da violência dos fortes.

³⁸⁵ Ver interessante dissertação de mestrado sobre Validade e eficácia da norma jurídica. Justiça ambiental no gerenciamento dos recursos hídricos. Do mestrado da PUC/SP. Diz a autora: “A identificação de cenários fortes e vinculantes de pronunciamento do direito, divorciados da concepção monolítica e exclusivamente estatal de formulação normativa – restrita à prestação judicial, executiva e aos parlamentos – enfatiza a conformação de uma nova engenharia jurídica, informada por valores pluralistas consensuais e democráticos, que encontram na atuação negocial (e não mais na exclusivamente adjudicatória) uma nova expressão do conceito de justiça e, portanto, dos critérios de identificação do próprio direito”, p. 7.

³⁸⁶ PASSOS, Lídia. Op. cit. p. 40.

³⁸⁷ PASSOS, Lídia. Op. cit. p. 56.

³⁸⁸ Antônio Fonseca, comentando os riscos da atuação negocial do CADE, afirma lucidamente que: “Certamente, o desempenho de uma função promocional como a aqui definida expõe a agência às influências de grandes agentes, que pode usar a mídia como um veículo de pressão, prestígio e poder. Na prática, essa influência poderá ocorrer via destaques na imprensa e, dessa forma, canalizar forças políticas para reduzir o peso da agência ou neutralizar suas ações com base em critérios não jurídicos, ou comissionar a cobertura da imprensa de modo a angariar a opinião pública. Tudo isso sugere que a agência deve adotar uma atuação discreta, mas não renunciar à sua vocação conciliatória. A agência deve, sim, mostrar-se refratária às pressões, já que não há como eliminá-las, e não se submeter aos seus encantos”, p. 9 do voto proferido no Ato de Concentração n. 54/1995. Relator: Conselheiro Antônio Fonseca. Requerentes: Cia Petroquímica do Sul – COPESUL, OPP Petroquímica S/A, OPP Polietilenos S/A e Ipiranga Petroquímica S/A. Interessada: Petroquímica Triunfo S/A.

³⁸⁹ Conforme assevera Randolph Lucas: “A palavra democracia e seus derivativos aplicam-se a processos de decisão. Em sentido grego original, uma decisão é democraticamente tomada se a resposta à pergunta Quem a toma? for Aproximadamente todos, contrastando com as decisões tomadas somente pelos mais qualificados para fazê-lo, como em uma meritocracia, ou aquelas tomadas por um único homem, como em uma autocracia ou monarquia. Em segundo lugar, a palavra democrático veio explicar a maneira pela qual se chega a uma decisão, ela dá origem a um advérbio, quando responde à pergunta Como uma decisão é tomada? Uma decisão é tomada democraticamente se ela é alcançada mediante discussão, crítica e acordo. Em terceiro lugar, a palavra é utilizada para caracterizar o espírito dentro do qual a decisão é tomada. Uma decisão será democrática se visar ao interesse de todos, e não apenas aos de uma facção ou de um partido.” Democracia e participação. Tradução de Cairo Paranhos Rocha. Brasília: Universidade de Brasília, 1985.

³⁹⁰ In: Parabólicas, publicação mensal do Instituto Socioambiental, p. 2.

³⁹¹ Item 1.3.2.

³⁹² “Publicidade adequada, justa.”

³⁹³ Só para ilustrar, temos o disposto no art. 687 do Código de Processo Civil. “O edital será afixado no local do costume e publicado, em resumo, com antecedência mínima de cinco dias, pelo menos uma vez em jornal de ampla circulação local.” Um ajuste de conduta firmado entre a Petrobras e o Centro de Recursos Ambientais, no Estado da Bahia, teve recentemente uma ampla divulgação no jornal de grande circulação local A tarde, 17.07.2000, 1o Caderno, p. 15.

³⁹⁴ Disciplinando o processo administrativo em geral a Lei n. 9.874/1999 estabelece a possibilidade da utilização de instrumentos de participação: “Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. § 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas. § 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais. Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas. Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado.”

³⁹⁵ Comentando a respeito da questão no direito ambiental, Paulo Affonso Leme Machado aduz, com bastante argúcia: “É de se tirar uma clara lição: a Administração precisa ser interlocutora dos dois lados interessados ou em confronto. Dessa forma, não é eficaz nem ético que só se negocie ou se comunique com o empresário. Devem estar presentes as vítimas em potencial e as associações ambientais com representatividade. Ordenando-se essa fase, de modo a evitar-se a morosidade e tumulto, poder-se-á chegar, algumas vezes, a soluções conciliatórias. Contudo, não se deve pensar que diante de todas as questões se chegará à situação que agrade a todas as partes: nessa ocasião, superada a fase de consulta e da conciliação, a Administração decidirá. Para que sua decisão seja realmente independente é preciso que nas fases anteriores todas as partes tenham tido a oportunidade de serem ouvidas e de tomar conhecimento de todos os pontos de vista acaso divergentes.” Op. cit. p. 125.

³⁹⁶ Da audiência pública como instrumento de participação popular no licenciamento ambiental independente de realização de estudo de impacto ambiental. Anais do Congresso Internacional de direito ambiental. São Paulo: Instituto o Direito por um Planeta Verde, 1996. p. 331-339.

³⁹⁷ Para um estudo sobre o assunto, vide a obra clássica de LUHMANN, Nikas. Legitimação pelo procedimento. Tradução de Maria da Conceição Corte – Real. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980.

³⁹⁸ LIMA, André. Acordos beneficiam empresas. Parabólicas, informativo do Instituto Socioambiental, p. 2.

³⁹⁹ Para uma discussão sobre o papel das classificações no direito, vide MIAILLE, Michel. Uma introdução crítica ao direito. Tradução de Ana Prata. Lisboa: Moraes Editores, 1979. p. 133. “No entanto, na maioria dos casos, as classificações são apresentadas sem que se deem grandes justificações por uma razão simples: elas são lógicas, emanam, afinal, de uma razão sã. Em suma, passam depressa pelas naturais. Enfim, se não forem muito naturais, são pelo menos cômodas: é o último argumento. Como é preciso arrumar bem as coisas e criar uma ordem, mais vale retomar aquele que é usado há muito tempo: o velho argumento da autoridade nascida da prática, o ‘cômodo’ elevado à categoria de teoria.”

⁴⁰⁰ Um interessante estudo sobre essa relação pode ser encontrado em GREENAWALT, Kent. Law and objectivity. New York, Oxford: Oxford University Press, 1992.

⁴⁰¹ Os seguintes autores são representantes desse entendimento: Hugo Nigro Mazzilli, Rodolfo de Camargo Mancuso, Édis Milaré, Nelson Nery Júnior (embora também fale em ato unilateral), Paulo de Bessa Antunes, Fernando Grella Vieira, Sérgio Shimura, José Marcelo Menezes Vigliar, Rita Tomasso, Marco Antônio Pereira, Celso Pacheco Fiorillo, João Bosco Leopoldino da Fonseca, Carlyle Popp, Edson Vieira Abdala, Patrícia Miranda Pizzol, Daniel Roberto Fink.

⁴⁰² Não consideram transação Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, José dos Santos Carvalho Filho, Francisco Sampaio, Hindemburgo Chateaubriand Filho, Maria Aparecida Gugel, Isabella Franco Guerra, Roberto Senise Lisboa.

⁴⁰³ Bem ilustrativo é o entendimento de Mazzilli, que considera que “a transação extrajudicial na área de interesses metaindividuais ficou denominada como compromisso de ajustamento de conduta” (Op. cit. p. 295), mas adverte que o “seu objeto o distingue de uma vera e própria transação do direito civil: enquanto esta versa interesses disponíveis de partes maiores e capazes, o compromisso de ajustamento versa adequação de conduta do compromitente, em matéria que diga respeito a interesses de lesados metaindividualmente considerados” (Op. cit. p. 312). No mesmo diapasão, Mancuso: “Embora a transação implique naturalmente concessões recíprocas (CC, art. 1.025), é de se presumir que a concessão que haja de ser feita pelo autor em face do(s) réu(s) haverá que ser compatível com o salutar propósito de que o interesse difuso venha afinal resguardado como seria se a ação prosseguisse e restasse reconhecida sua procedência; em segundo lugar, a transação na ação civil pública não possibilita uma larga margem de alternativas, já pela natureza mesma do interesse objetivado, v.g., poderá o autor concordar com um prazo mais elástico para que o réu adote as providências cabíveis; poderá aceder em que a obrigação seja cumprida de outro modo que não se afigure idônea; de resto, vale relembrar que mesmo nos casos em que o direito questionado é indisponível (ex. alimentos) podem as partes transacionarem acerca de sua expressão pecuniária” (Op. cit. p. 142).

⁴⁰⁴ Este era o texto do projeto de lei. “Art. 49. O compromisso de ajustamento de conduta terá natureza jurídica de transação, com eficácia de título executivo extrajudicial, sem prejuízo da possibilidade da sua homologação judicial, hipótese em que sua eficácia será de título executivo judicial. Parágrafo único. Não será admitida transação no compromisso de ajustamento de conduta que verse sobre bem indisponível, salvo quanto ao prazo e ao modo de cumprimento das obrigações assumidas.”

⁴⁰⁵ Só encontramos dois autores que divergem desse entendimento: João Bosco Leopoldino da Fonseca e Patrícia Miranda Pizzol, os quais terão seu entendimento comentado mais adiante.

⁴⁰⁶ Como muito bem anota meu colega de doutorado, Francisco Sampaio: “As decisões mencionadas demonstram não se poder, sob pena de inadmissibilidade, nos negócios jurídicos que versem sobre direitos difusos, inserir entre as concessões mútuas que caracterizam o instituto atos de disposição do direito material à reparação in natura do bem lesado ou, mesmo, de direito à subsidiária indenização em dinheiro, pois os legitimados a tomar o compromisso não são titulares dos direitos e interesses em discussão” (Op. cit. p. 116).

⁴⁰⁷ De uma forma precursora Paulo Cezar Pinheiro Carneiro afirmou: “Na realidade, o conteúdo do compromisso de ajustamento de conduta está mais próximo do reconhecimento de uma obrigação legal a cumprir, de um dever jurídico. Não existe tecnicamente uma transação, até porque esta pressupõe concessões mútuas (art. 1.025 do CC), situação que seria impossível em sede de direitos difusos e coletivos, indisponíveis que são. O ajustamento de conduta, como a sua própria expressão gramatical revela, pressupõe necessariamente, que terceiro não esteja cumprindo as exigências legais relativas à sua própria conduta (lato sensu) e, portanto, se comprometa a fazê-lo dentro de determinado prazo, sob pena de incidência de uma cominação.” A proteção dos direitos difusos através do compromisso de ajustamento de conduta previsto na lei que disciplina a ação civil pública. Op. cit. p. 236.

⁴⁰⁸ Carvalho Filho conceitua o compromisso como “o ato jurídico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais” (Op. cit. p. 137).

⁴⁰⁹ Afirma Carvalho Filho que a participação do órgão público é apenas formal, “eis que deve intervir no ato jurídico, inobstante não expresse vontade material, porque o único conteúdo substancial do ato é relativo à obrigação assumida, não havendo, por conseguinte, vontade específica para o objetivo a que se destina.” Op. cit. p. 139.

⁴¹⁰ Para Hindemburgo “é um negócio jurídico pois estende à esfera de poder das partes interessadas a eliminação da incerteza relativa à situação jurídica preexistente, permitindo a prevenção ou término do conflito, no que se aproxima do esquema legal ditado para a transação”. Mas “entende-se, assim, porque mesmo não admitindo concessões recíprocas os compromissos tomados pelos órgãos legitimados acabam por envolver uma inevitável negociação. Com efeito, se o reconhecimento da situação de irregularidade por parte do interessado impõe-lhe a imediata cessação de uma atividade lesiva, a reparação do dano causado, sempre que este não tiver um conteúdo econômico, já não possui fórmula que garanta para todos os casos uma única solução objetivamente satisfatória”. Aspectos jurídicos do compromisso de ajustamento de conduta. p. 4 e 5.

⁴¹¹ Negócio jurídico e direitos difusos e coletivos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 118.

⁴¹² Para Roberto Lisboa “o termo de compromisso possui natureza equivalente ao acordo extrajudicial, qual seja, a de negócio jurídico que tem por fim adquirir, modificar ou extinguir direitos.” Contratos difusos e coletivos. São Paulo: RT, 1997. p. 200.

⁴¹³ Por exemplo, admite Roberto Senise a possibilidade de o ajustamento modificar relações contratuais “Se as mutações se verificarem na ausência dos que são representados pelo Ministério Público, ainda que os representados eventualmente discordem de tais alterações, terão que acabar por se submeter às mesmas (a hipótese é similar à do empregado não sindicalizado que se submete às normas da convenção coletiva do trabalho); é o fenômeno da legitimação contratual superveniente, o ente legitimado para a representação de interesses metaindividuais poderá vir a promover compromisso que resulte em aditamentos nos contratos formados e não extintos.” Op. cit. p. 201.

⁴¹⁴ Nota ibidem Chateaubriand, p. 11.

⁴¹⁵ CARVALHO, Eduardo Santos. Compromisso de ajustamento de conduta. A autocomposição da lide na tutela dos direitos transindividuais. Programa de Pós-Graduação da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2005.

⁴¹⁶ Na nossa dissertação de mestrado publicada como Juizados especiais cíveis e ações coletivas. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 84.

⁴¹⁷ O art. 840 do novo CC, que tem a mesma redação do art. 1.025 do Código Civil de 1916, dispõe: “É lícito aos interessados prevenirem, ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.” “Art. 1.035 do CC. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.” Conforme Carlos Alberto Dabus Maluf: “A transação tem por objeto somente direitos patrimoniais de caráter privado. Daí a ilicitude e a inadmissibilidade de transação atinente a assuntos relativos a bens fora do comércio; ao estado e capacidade das pessoas; à legitimidade ou à dissolução do casamento; à guarda dos filhos; ao pátrio poder; à investigação de paternidade; a alimentos por serem irrenunciáveis, embora se possa transigir acerca do quantum. Entram na categoria dos direitos disponíveis aqueles que tutelam interesses meramente individuais; pertencem à categoria dos direitos indisponíveis os bens de interesse geral, como os da família e da sociedade.” A transação no direito civil e no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 245.

⁴¹⁸ BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1934. v. IV, p. 184.

⁴¹⁹ Op. cit. p. 136.

⁴²⁰ A autora afirma: “Sabendo-se que a empresa não tem recursos para pagar a totalidade da condenação e que um parcelamento da dívida em muitas prestações pode inviabilizar o pagamento, já que há o risco até mesmo de ser decretada a sua falência, parece-nos bastante razoável que se conceda o desconto pleiteado, já que pode ser muito melhor receber 80% (oitenta por cento) do valor devido que correr o risco de esperar anos para recebê-lo (é pacífico, hoje, o entendimento de que a demora na prestação da tutela jurisdicional pode tornar o provimento jurisdicional insuficiente ou até mesmo inútil à reparação do dano)” Op. cit. p. 153.

⁴²¹ O art. 365 do Manual do Promotor de São Paulo lembra que o compromisso de ajustamento tem por finalidade evitar o dano ou obter a sua integral reparação. Por isso, deve cuidar para que o compromisso abranja todos os aspectos necessários à efetiva prevenção do dano ou a sua cabal reparação, somente se admitindo transação quanto ao modo, prazo e lugar de cumprimento da obrigação, que deverá ser certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto.

⁴²² “Como se depreende da própria expressão, os negócios de disposição em última análise significam aquela gama de atos mediante os quais o titular de um direito de natureza patrimonial se vale para dispor do aludido direito.” ABREU FILHO, José. Op. cit. p. 83.

⁴²³ ABREU FILHO, José. Op. cit. p. 83.

⁴²⁴ Assim, Carlos Dabus Maluf: “A doutrina hodierna, seguindo a lição clássica de Valeron, conceitua a transação como um contrato; a lição dos comentadores franceses, seguida por Carlos de Carvalho, Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua e M. I. Carvalho de Mendonça, qualificando a transação como um dos modos de extinção da obrigação, apanha, apenas, o momento preponderante da transação; essa conceituação, no entanto, está em decadência.” Op. cit., p. 32.

⁴²⁵ O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Livraria Almedina, 1988. p. 11.

⁴²⁶ Segundo Roppo: “Pode dizer-se que existe operação econômica – e portanto possível matéria de contrato – onde existe circulação da riqueza, actual ou potencial transferência de riqueza de um sujeito para outro (naturalmente, falando de riqueza não nos referimos só ao dinheiro e aos outros bens materiais, mas consideramos todas as ‘utilidades’ susceptíveis da avaliação econômica, ainda que não sejam ‘coisas’ em sentido próprio: nestes termos, até a promessa de fazer ou de não fazer qualquer coisa em benefício de alguém, representa, para o promissário, uma riqueza verdadeira e própria como adiante melhor se verá.” Op. cit. p. 13. Embora a partir de premissas diversas, analisando a fundamentação dos contratos no direito anglo-saxão, Morton J. Horwitz chega a mesma conclusão sobre a função do contrato: “Executory sales contracts assume a central place in the economic system only when they begin to be used as instruments for ‘future’ agreements; to accomodate the market function of such agreements the law must grant the contracting parties their expected return” (“Contratos de vendas executórios assumem um lugar central no sistema econômico somente quando eles começam a ser usados como instrumentos para futuros acordos; para acomodar a função do mercado a lei deve garantir às partes contratantes seu retorno esperado” (tradução livre da autora). The historical foundations of modern contract law. In: Harvard Law Review, v. 87, n. 5, p. 920, march 1974.

⁴²⁷ LIEBMAN, Enrico Tulio. Risoluzione convenzionale del processo. Riv. Dir. Proc. Civ., n. I, p. 261, 1932. “O caráter específico da transação consiste no fato de que ela opera não como ocorre nos outros casos, sobre um conflito de interesse meramente econômico, mas sobre uma controvérsia jurídica” (tradução livre da autora).

⁴²⁸ Op. cit. p. 11.

⁴²⁹ Para interessante estudo sobre esse tema ver LISBOA, Roberto Senise. Op. cit.

⁴³⁰ No sentido que a conciliação também envolve atos anteriores ao processo. GRINOVER, Ada Pellegrini. Conciliação. Revista de processo, São Paulo, n. 41, p. 198-207, jan./mar. 1986: “A tentativa de conciliação judicial não exclui a segunda espécie de conciliação, vista como alternativa ao processo e como meio de evitá-la”, p. 200.

⁴³¹ SANTORO-PASSARELLI, Francesco. La transazione. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1986. p. 47.

⁴³² No vigente Código Civil o negócio jurídico está disciplinado nos arts. 104 a 184, e o ato jurídico, nos arts. 185 a 188.

⁴³³ PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 354.

⁴³⁴ MOTA Pinto. Op. cit. p. 355.

⁴³⁵ Embora o autor, em sua obra, trate tais hipóteses como fatos jurídicos voluntários, o conceito é o correspondente ao de ato jurídico stricto sensu. Ato Jurídico. Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema do conflito entre os elementos volitivos e a declaração. São Paulo: RT, 1994. p. 28.

⁴³⁶ Negócio jurídico. Existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 1-15.

⁴³⁷ ABREU FILHO, José. O negócio jurídico e sua teoria geral. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 27. Assim, Junqueira, arauto dessa concepção estruturalista, assevera: “O importante na caracterização do negócio é salientar que, se, em primeiro lugar, ele é um ato cercado de circunstâncias que fazem com que socialmente ele seja visto como destinado a produzir efeitos jurídicos, em segundo lugar, a correspondência entre os efeitos atribuídos pelo direito (efeitos jurídicos) e os efeitos manifestados como queridos (efeitos manifestados), existe, porque a regra jurídica de atribuição procura seguir a visão social e liga os efeitos ao negócio em virtude da existência de manifestação de vontade sobre eles” (Op. cit. p. 24).

⁴³⁸ Na acepção do Professor Junqueira adotada na obra já citada, p. 18.

⁴³⁹ Op. cit. p. 138.

⁴⁴⁰ Op. cit. p. 137. No mesmo sentido, Nelson Nery Júnior para quem o compromisso é “ato unilateral de vontade do poluidor, aceito por órgão legitimado pela lei para assim proceder”. Op. cit. p. 38.

⁴⁴¹ PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. cit. p. 388.

⁴⁴² Jean Carbonnier ressalta que: “Il est bien plus naturel à l’homme de vouloir tout seul que de vouloir à deux, et le droit ne pouvait pas ne pas attacher de conséquences à un acte aussi familier de la vie que celui qui consiste à prendre une décision” (“É bem mais natural ao homem querer sozinho que querer a dois, e o direito não poderia deixar de dotar de consequências a um ato tão familiar à vida que aquele que consiste na tomada de uma decisão” (tradução livre da autora). Droit civil: les obligations. Paris: PUF, 1995. t. 4, p. 47.

⁴⁴³ “Marcados pelos signos da passividade, da resignação, da renúncia ou da abdicação”. MUNAGORI, Rafael Encinas, em interessante trabalho que busca justamente evidenciar o outro lado das manifestações unilaterais de vontade dentro das relações contratuais. L’acte unilatéral dans les rapports contractuels. Paris: LGDJ, 1996. p. 2.

⁴⁴⁴ GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 274.

⁴⁴⁵ BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Napoli: Edizioni Scientifiche italiene, 1994. p. 305. “Ma cosí il negozio bilaterale come quello plurilaterale si configurano in modo differente, secondo che gl’interessi in gioco siano interessi fra loro contraposti o divergenti, il cui conflitto o concorso ragiunga nel negozio la sua composizione o convergenza, oppure siano interessi paralleli, il cui comune indirizzo trovi nel negozio il mezzo di attuarsi praticamente. Il negozio (bilaterale o plurilaterale) a interessi contrapposti o divergenti è il contratto; il negozio, invece (massimamente plurilaterale ma anche bilaterale) a interessi paralleli o convergenti a uno scopo comune si suol qualificare come ‘accordo’, nel senso piú ristretto che in dottrina si conviene di dare a questo termine” (“Mas tanto o negócio bilateral quanto o plurilateral se configuram de modo diferente, segundo os interesses em jogo sejam interesses entre contrapostos ou divergentes, em cujo conflito busca no negócio a sua composição ou convergência, ou sejam interesses paralelos, em cujo comum endereço esteja no negócio o meio de atuar-se praticamente. O negócio [bilateral ou plurilateral] que tem interesses contrapostos ou divergentes é o contrato; o negócio, ao invés [massivamente plurilateral mas também bilateral] que tem interesses paralelos ou convergentes tem um escopo comum se costuma qualificar como “acordo”, num sentido mais restrito que em doutrina se convenciona dar a esse termo” (tradução livre da autora).

⁴⁴⁶ ARAÚJO, Edmir Netto de. Do negócio jurídico administrativo. São Paulo: RT, 1992. p. 170. Contra esse entendimento, Cretella Júnior, pois para ele discricionariedade exclui negocialidade. Negócio jurídico administrativo. In: Revista de Direito Administrativo, n. 164, p. 29-49, abr./jun. 1986.

⁴⁴⁷ Neste sentido, Edmir Netto Araújo: “É claro, portanto, que a assim chamada autonomia administrativa para a qual os fins da ação estão preordenados pela lei e pelo interesse público, restando ao agente a escolha dos meios para a realização desse interesse, e a determinação da oportunidade e conveniência em fazê-lo em certo momento e condições. No caso, a lei (o ordenamento) deixa livre e indeterminada, para a decisão do agente, a disciplina mais adequada e oportuna para a situação concreta: é a valoração interna da situação que vai impelir o agente público a decidir como ou que ato praticar para atingir o interesse público, ou mesmo se a prática de tal ato ou de algum ato é oportuna e conveniente ao interesse público na ocasião e nas condições existentes.” Op. cit. p. 171.

⁴⁴⁸ Nesse sentido, FINK, Daniel Roberto. Op. cit. p. 114.

⁴⁴⁹ A maioria da doutrina entende ser um ato discricionário, mas Fernando Grela tem entendimento diverso: “Não se trata de mera faculdade ditada aos legitimados ativos. Mais do que isso a possibilidade que literalmente consta do preceito tem sentido de legitimar a providência prevista e não de conferir discricionariedade entre ela e a via judicial.” Op. cit. p. 45. Contudo, esse mesmo autor acha que existe um certo grau de discricionariedade apenas quanto à fixação dos critérios de adimplemento.

⁴⁵⁰ De fato, “a discricionariedade é essencialmente uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas, ou, se se prefere, entre indiferentes jurídicos, porque a decisão se fundamenta em critérios extrajurídicos (de oportunidade, econômicos...), não incluídos na lei e remetidos ao julgamento subjetivo da Administração. Pelo contrário, a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados é um caso de aplicação da lei, já que se trata de subsumir em uma categoria legal (configurada, não obstante sua imprecisão de limites, com a intenção de demarcar uma hipótese concreta) umas circunstâncias reais determinadas; justamente por isso é um processo regulado, que se esgota no processo intelectivo de compreensão de uma realidade no sentido que o conceito legal indeterminado tem pretendido, processo no qual não interfere nenhuma decisão de vontade do aplicador, como é próprio de quem exerce uma potestade discricional”. ENTERRÍA, Eduardo García & FERNANDEZ, Tomás Ramón. Curso de direito administrativo. São Paulo: RT, 1990. p. 394.

⁴⁵¹ Conforme Dario Meneguzzo, concordam com a existência desse tipo de negócio, embora não tenham entendimentos plenamente coincidentes, por exemplo: Ferrara, Carnelutti, Ascarelli, Valsecchi, Giorgianni, Cosattini, Corrado, Trabucchi. Não admitem o negócio de acertamento: Liebman, Furno e Santoro-Passarelli. Il negozio di accertamento. Rivista di diritto civile, Padova: CEDAM, nov./dic. 1987.

⁴⁵² MENEGUZZO, Dario. Il negozio di accertamento. Op. cit. p. 644. “Secondo la Suprema Corte le parti attuano un negozio di accertamento bilaterale quando pongono in essere una manifestazione di volontà con la quale, data come presuposto una situazione di incertezza intorno alla situazione giuridica preesistente tra loro, intendono fissare tale situazione giuridica com eficacia tra loro vincolante, determinando la esistenza o la inesistenza, il contenuto e i limiti di un determinato rapporto giuridico (Cass. 5 novembre 1968, n. 3658).” A tradução que está no corpo do texto é livre, formulada pela autora.

⁴⁵³ Nesse sentido, Carnelutti: “Mesmo que os comandos, e particularmente as normas jurídicas materiais ou instrumentais, fossem poucos, simples e claros, uma vez que se trata de declarações, ou seja, de manifestações de pensamento, nunca se poderia excluir que duas pessoas pudessem não estar de acordo na sua interpretação.” Teoria geral do Direito. Tradução Antônio Carlos Ferreira. São Paulo: Lejus, 1999. p. 168.

⁴⁵⁴ “A complementariedade reside em que ele elimina a incerteza de um outro comando, e elimina-a, não tanto com a manifestação de um juízo, como por meio da sua imposição. E esta não se obtém senão mediante a incorporação do novo comando no comando precedente, o qual, por efeito daquele, se considera como se tivesse sido originariamente pronunciado na forma que do segundo resulta. Daqui que a eficácia deste último derive das sanções do primeiro, enquanto é certo que, sob a ameaça destas, as partes têm de portar-se pela forma prescrita não pelo primeiro só, mas pelo primeiro combinado com o segundo. Semelhante incorporação do comando complementar no comando principal é, de um modo especial, tida presente para efeitos da declaração de uma norma material ou comando abstrato quanto a um conflito; por efeito de declaração de uma norma material ou comando abstrato quanto a um dado conflito; por efeito de declaração, a norma vale como se na sua fórmula estivesse compreendida a do comando complementar. E o mesmo sucede em todos os casos da série em que especificamente se engloba esse caso singular ou concreto” Op. cit. p. 169-170.

⁴⁵⁵ GIORGIANNI, Michele. Negozio di accertamento. Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffrè, 1958. v. I.

⁴⁵⁶ Encontrada.

⁴⁵⁷ Criada.

⁴⁵⁸ SANTORO-PASSARELLI, Francesco. “Sembra, a compimento di questa disanima, che si possa affermare l’esistenza di un principio, per cui l’accertamento è una funzione eminentemente pubblica. Spetta alla pubblica autorità, giurisdizionale o amministrativa (e per l’accertamento connesso alla documentazione pubblica al pubblico ufficiale che a questa provvede), non al privato, il potere di accertare.” Op. cit. p. 41 (“Parece que se pode afirmar como uma conclusão dessa análise a existência de um princípio pelo qual o acertamento é uma função eminentemente pública. Tocando à autoridade pública, jurisdicional ou administrativa (e pelo acertamento conexo à documentação pública do oficial público que a fornece), não ao privado, o poder de acertar” (tradução livre da autora).

⁴⁵⁹ GOMES, Orlando. Op. cit. p. 264. Classificação seguida por José de Abreu Filho.

⁴⁶⁰ LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1962. p. 410.

⁴⁶¹ No mesmo sentido Hindemburgo. Op. cit. p. 14.

⁴⁶² Apud SHIMURA, Sergio. Op. cit. p. 110.

⁴⁶³ “Poder público.”

⁴⁶⁴ Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Basicamente pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições. É o que decorre do ensinamento de Rivero (1973: 35), quando afirma que as particularidades do direito administrativo parecem decorrer de duas ideias opostas; “as normas do direito administrativo caracterizam-se, em face das do direito privado, seja porque conferem à Administração prerrogativas sem equivalente nas relações privadas, seja porque impõem à sua liberdade de ação sujeições mais estritas do que aquelas a que estão submetidos os particulares.” Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2000. p. 64.

⁴⁶⁵ Nesse sentido, conceitua Edmir Netto de Araújo o negócio jurídico administrativo: “São celebrados entre a Administração e particular ou entre órgãos jurídicos dotados de personalidade jurídica própria da Administração, sejam da mesma pessoa política, ou de pessoas políticas diferentes. Devem, também, preencher as características do conceito de negócio jurídico: mais de uma declaração de vontade unitária, uma delas obrigatoriamente da Administração ou de suas entidades, servindo de base à produção de efeitos jurídicos ex voluntate e não ex lege, antes inexistentes, interesses opostos ou paralelos, mas nos quais o Estado se situe em posição de preponderância em relação ao particular (no caso dos contratos), regendo-se a relação por regime jurídico de direito público, administrativo, caracterizado pela inserção explícita ou implícita de cláusulas de prerrogativa, exorbitantes e derrogatórias do direito comum; ou então com o interesse público coincidente e posição idêntica dos partícipes da Administração pública, nos casos dos acordos não contratuais.” Op. cit. p. 207.

⁴⁶⁶ Nesse sentido, define Edmir Netto de Araújo: “Simplesmente, quando travar acordos que satisfaçam o conceito negocial (declarações de vontade que sirvam de base para a produção de efeitos jurídicos ex voluntate, antes inexistentes, sejam opostos ou paralelos ou interesses) mas nos quais não se coloque em posição de puissance publique, submetidos ao direito privado. Mas, não nos esqueçamos, sempre com a declaração de vontade do estado precedida de um procedimento de direito público, e, em muitos casos, com a natureza pública da pessoa jurídica Estado, ou com o fato de serem prestadoras de serviços públicos certas entidades privadas do estado, determinando algumas derrogações ao regime jurídico privado integral.” Op. cit. p. 207.

⁴⁶⁷ Fonseca parece ter opinião diversa quando afirma que “a ação promocional é desenvolvida no contexto de uma relação jurídica de subordinação (entre autoridade e administrado), e não de coordenação.” Op. cit. p. 9.

⁴⁶⁸ Essa já é uma expressão célebre do professor José Carlos Barbosa Moreira: “A legitimação concorrente (e ‘disjuntiva’) dos cotitulares, que ficam habilitados a agir em juízo, na defesa do interesse comum, quer isoladamente, quer mediante a formação de um litisconsórcio voluntário.” Temas de direito processual. 3a série. São Paulo: Saraiva, 1984.

⁴⁶⁹ CARNELUTTI, Francesco. Op. cit. p. 383.

⁴⁷⁰ PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. cit. p. 255. No mesmo sentido Emilio Betti: “La legittimazione della parte può definirsi come la sua competenza ad ottenere o a risentire gli effetti giuridici del regolamento d’interessi avuto di mira: competenza, la quale risulta da una specifica posizione del soggetto rispetto agli interessi che si tratta di regolare. Questione di legitimazione è di vedere da chi e in confronto a chi il negozio sia rettamente concluso, affinché possa spiegare gli effetti giuridici conformi alla sua funzione e aderenti altresì all’assetto d’ interessi divisato dalle parti. Secondo l’idea dell’autonomia privata, tali effetti non potranno, in massima, che restare circoscriti alla sfera giuridica delle parti (art. 1372) (5); e, affinché si producano fra di esse, dovranno esse rivestire una specifica posizione di competenza rispetto alla materia del negozio.” Op. cit. p. 221 (“A legitimidade da parte pode ser definida como a sua competência para obter ou para se submeter aos efeitos jurídicos do regulamento dos interesses tidos em vista: competência, a qual resulta de uma específica posição do sujeito em respeito aos interesses que se trata de regular. Questão de legitimidade é ver de quem e em confronto a quem o negócio será corretamente concluído, a fim de que se possa explicar os efeitos jurídicos conforme a sua função, e aderente, outrossim, ao fim do interesse divisado pelas partes. Segundo a ideia de autonomia privada, tais efeitos podem, no máximo, ficar circunscritos à esfera jurídica das partes (art. 1.372) (5); e, para que se produzam entre essas, devem revestir uma específica posição de competência para a matéria do negócio” (tradução livre da autora).

⁴⁷¹ BETTI. “In tale coincidenza consiste quella che si può chiamare leggitimazione ordinaria o normale” (“Nesta coincidência consiste aquela que se pode chamar de legitimação ordinária ou normal (tradução livre da autora). Op. cit. p. 222.

⁴⁷² Op. cit. p. 386.

⁴⁷³ Betti a define como “attività, quella in questione qui, che taluno svolge per conto proprio e nel prevalente o concorrente interesse proprio, ma è destinata a spiegare efficacia sulla sfera patrimoniale altrui” (“atividade, em questão aqui, que alguém desenvolve por conta própria e no prevalecente ou concorrente interesse próprio, mas é destinada a explicar a eficácia sobre a esfera patrimonial de outrem” (tradução livre da autora). Note-se que no nosso estudo não há, necessariamente, essa eficácia sobre o patrimônio, no sentido técnico do termo, mas sobre a esfera jurídica alheia, p. 225.

⁴⁷⁴ Sobre o assunto, embora o autor não se posicione sobre a natureza dessa modalidade, vide a obra já citada de Roberto Senise Lisboa.

⁴⁷⁵ Celso Antônio Bandeira de Mello define os órgãos públicos como “unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado... Os órgãos não passam de simples partições internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto é, não têm personalidade jurídica.” Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 1999. p. 85.

⁴⁷⁶ Conforme previsto na Resolução – RDC n. 57, de 19 de fevereiro de 2001, da Agência Nacional de Saúde Suplementar, que em seu art. 1o determina: “A ANS poderá firmar com as operadoras dos produtos de que tratam o inc. I e o § 1o do art. 1o da Lei n. 9.659, de 1998, termo de compromisso de ajustamento de conduta, na forma desta resolução, com vistas a adequar sua conduta à legislação pertinente e às diretrizes gerais estabelecidas para o setor de saúde suplementar.

⁴⁷⁷ Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Agência executiva é a qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos.(...) Essas entidades estão disciplinadas pelos Decretos Federais n. 2.487 e 2.488, de 02.02.1998, que falam em autarquias e fundações qualificadas como agências executivas. São, na realidade, autarquias e fundações que, em decorrência dessa qualificação, passam a submeter-se a regime jurídico especial. (...) Agência reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração direta ou entidade da administração indireta com função de regular as matérias que lhe são afetas. Nesse sentido, a única coisa que constitui inovação é o próprio vocábulo, anteriormente não utilizado para designar entes da Administração Pública. (...) Não existe lei específica disciplinando essas agências reguladoras; elas estão sendo criadas por leis esparsas, como as de n. 9.427, de 26.12.96, 9.472, de 16.07.97, e 9.478, de 06.08.97, que instituíram, respectivamente, a Agência Nacional de energia elétrica – ANEEL, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, a Agência Nacional de Petróleo – ANP” (Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2000. p. 387-389).

⁴⁷⁸ De acordo com o Decreto-Lei n. 200: “É a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criado por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração indireta.” Muito embora o conceito tenha sido formulado para a esfera federal, se aplica no âmbito estadual e municipal.

⁴⁷⁹ Para o Decreto-Lei n. 200, empresa pública “é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em Direito”.

⁴⁸⁰ “Em consequência, têm permissão para tomar o compromisso de ajustamento de conduta a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias e fundações de direito público, e o Ministério Público. Não a terão, todavia, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado (porque, embora da Administração Pública, são dotadas de personalidade de direito privado), bem como as associações que preencham os requisitos do art. 5º, I e II. Nenhuma destas últimas pode qualificar-se como órgão público, por mais amplo que seja a interpretação do texto legal.” Op. cit. p. 136.

⁴⁸¹ Op. cit. p. 397: “A melhor interpretação, que se ajusta ao sistema jurídico vigente, é a que encontra na expressão órgãos públicos (mercê da matéria legislativa) a indicação de todas as entidades que compõem a Administração Pública direta, indireta e fundacional e que independentemente da personalidade jurídica de cada uma, desenvolvem precipuamente atividades de interesse público, o que permite incluir as sociedades de economia mista e as empresas públicas como detentoras de prerrogativas de firmar compromisso de ajustamento de conduta, desde (é claro) que esta esteja inserida dentre os objetivos legais e estatutários do ente, de modo a prevenir litígio para o qual estava legitimado excluir-se, tout court, as entidades paraestatais da possibilidade de firmarem compromissos de ajustamento de conduta é equipará-la às entidades genuinamente privadas (como as associações colegitimadas), o que não se adequa ao ordenamento jurídico.”

⁴⁸² Inspirada por essas ideias, de repasse a terceiros das funções públicas, a Lei n. 9.637/1998, no seu art. 1o, afirma que “O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos nesta Lei.”

⁴⁸³ Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a respeito das organizações sociais: “Em primeiro lugar, porque fica muito nítida a intenção do legislador de instituir um mecanismo de fuga ao regime jurídico de direito público a que se submete a Administração Pública. O fato de a organização social absorver atividades exercida por ente estatal e utilizar o patrimônio público e os servidores e públicos antes a serviço desse mesmo ente, que resulta extinto, não deixa dúvidas de que, sob todos os aspectos, estaria sujeita ao direito público. É a mesma atividade que vai ser exercida pelos mesmos servidores públicos e com utilização do mesmo patrimônio. Por outras palavras, a ideia é que os próprios servidores da entidade a ser extinta constituam uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e se habilitem como organizações sociais, para exercerem a mesma atividade que antes exerciam e utilizem o mesmo patrimônio, porém sem a submissão àquilo que se costuma chamar de amarras da Administração Pública.”

⁴⁸⁴ O art. 58 da Lei n. 9.649/1998 dispõe: “Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. § 1o A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais. § 2o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico. § 3o Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta. § 4o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes. § 5o O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais. § 6o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços. § 7º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo. § 8º Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput. § 9º O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994.” Tal dispositivo está suspenso em virtude da seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal: Direito constitucional e administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos da Lei Federal n. 9.649, de 27.05.1998, que tratam dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas. 1. Está prejudicada a Ação, no ponto em que impugna o § 3º do art. 58 da Lei n. 9.649, de 27.05.1988, em face do texto originário do art. 39 da CF de 1988. É que esse texto originário foi inteiramente modificado pelo novo art. 39 da Constituição, com a redação que lhe foi dada pela EC n. 19, de 04.06.1988. E, segundo a jurisprudência da Corte, o controle concentrado de constitucionalidade, mediante a Ação Direta, é feito em face do texto constitucional em vigor e não do que vigorava anteriormente. 2. Quanto ao restante alegado na inicial, nos aditamentos e nas informações, a Ação não está prejudicada e por isso o requerimento de medida cautelar é examinado. 3. No que concerne à alegada falta dos requisitos da relevância e da urgência da medida provisória (que deu origem à Lei em questão), exigidos no art. 62 da Constituição, o Supremo Tribunal Federal somente a tem por caracterizada quando neste objetivamente evidenciada. E não quando dependa de uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de oportunidade e conveniência, esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito. 4. Quanto ao mais, porém, as considerações da inicial e do aditamento de fls. 123-125 levam ao reconhecimento da plausibilidade jurídica da Ação, satisfeito, assim, o primeiro requisito para a concessão da medida cautelar (fumus boni iuris). Com efeito, não parece possível, a um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos conjugada dos arts. 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da CF, a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais. 5. Precedente: MS n. 22.643. 6. Também está presente o requisito do periculum in mora, pois a ruptura do sistema atual e a implantação do novo, trazido pela lei impugnada, pode acarretar graves transtornos à Administração Pública e ao próprio exercício das profissões regulamentadas, em face do ordenamento constitucional em vigor. 7. Ação prejudicada, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei n. 9.649, de 27.05.1998. 8. Medida Cautelar deferida, por maioria de votos, para suspensão da eficácia do caput e demais parágrafos do mesmo artigo, até o julgamento final da Ação” (ADIMC n. 1717/DF. Relator: Min. Sidney Sanches. DJU, 25.02.2000). O Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na ação para declarar a inconstitucionalidade da cabeça do art. 58 e §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei n. 9.649, de 27.05.1995. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Decisão unânime. Impedido o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 07.11.2002.

⁴⁸⁵ A Confederação Nacional do Ministério Público (CONAMP) propôs a ADIn. n. 3943/2007 em face da Lei n. 11.448, de 15.01.2007, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, mas não houve concessão de liminar. O argumento é de que há possibilidade de restrição da atuação constitucional do Ministério Público.

⁴⁸⁶ Parece que esta também será a tendência no Supremo Tribunal Federal que, na ADIn. n. 558/MC/RJ, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, não considerou inconstitucional dispositivos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro que conferiam a tutela coletiva dos necessitados à Defensoria Pública, desde que limitados à defesa dos necessitados em 16.08.1991. A ação está atualmente sob a relatoria da Ministra Carmen Lúcia e estão sendo examinados a perda de objeto de alguns dispositivos em virtude de alteração do texto da Constituição estadual.

⁴⁸⁷ É importante esclarecer que a atuação do órgão público pode abranger outros direitos e temas não relacionados à sua atividade principal, desde que haja algum tipo de relação com a sua atividade fim. Esse esclarecimento foi motivado pelas considerações tecidas na dissertação de mestrado de NERY, Ana Luiza Barreto de Andrade Fernandes. Considerações sobre a natureza jurídica e a funcionalidade eficacial do compromisso de ajustamento de conduta. Programa de Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2010.

⁴⁸⁸ Lei n. 9.504/1997. “Art. 105-A. Em matéria eleitoral, não são aplicáveis os procedimentos previstos na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.”

⁴⁸⁹ São os seguintes os incisos do art. 83 da Lei Complementar n. 75/1993 de interesse para a questão: “Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho: I – promover as ações que lhe sejam atribuídas pela Constituição Federal e pelas leis trabalhistas; II – manifestar-se em qualquer fase do processo trabalhista, acolhendo solicitação do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse público que justifique a intervenção; III – promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos; IV – propor as ações cabíveis para declaração de nulidade de cláusula de contrato, acordo coletivo ou convenção coletiva que viole as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores; V – propor as ações necessárias à defesa dos direitos e interesses dos menores, incapazes e índios, decorrentes das relações de trabalho.”

⁴⁹⁰ “Competência. Ação civil pública. Condições de trabalho. Tendo a ação civil pública como causa de pedir disposições trabalhistas e pedidos voltados à preservação do meio ambiente do trabalho e, portanto, aos interesses dos empregados, a competência para julgá-la é da Justiça do Trabalho” (STF. RE n. 206.220-1/MG. Relator: Min. Marco Aurélio. LTr, 63-05/628-630). No mesmo sentido: “Ação civil pública proposta em defesa dos interesses coletivos dos trabalhadores bancários, ligados à segurança e medicina de trabalho, deve ser apreciada pela Justiça do Trabalho, uma vez que a controvérsia é de natureza trabalhista, visando o respeito às normas legais atinentes ao meio ambiente de trabalho” (TST. Recurso de revista. Quarta Turma. Relator: Ives Gandra da Silva Martins Filho. DJU, 28.04.2000, p. 435).

⁴⁹¹ Conforme Celso Antônio Pacheco Fiorillo: “O que interessa é a proteção ao meio ambiente onde o trabalho humano é prestado, seja em que condição for. Estão protegidos, portanto, por exemplo, os vendedores autônomos e os trabalhadores avulsos.” Op. cit. p. 211.

⁴⁹² Deve haver o interesse jurídico, e não qualquer outro interesse menos qualificado.

⁴⁹³ “Art. 20. São bens da União: I – os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; II – as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II; V – os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI – o mar territorial; VII – os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII – os potenciais de energia hidráulica; IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X – as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. § 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. § 2º A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.”

⁴⁹⁴ “Art. 21. Compete à União: I – manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; II – declarar a guerra e celebrar a paz; III – assegurar a defesa nacional; IV – permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; V – decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal; VI – autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; VII – emitir moeda; VIII – administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIV – organizar e manter a polícia federal, a polícia rodoviária e a ferroviária federais, bem como a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal e dos Territórios; XV – organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI – exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XVII – conceder anistia; XVIII – planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; XIX – instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX – instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI – estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação; XXII – executar os serviços de polícia marítima, aérea e de fronteira; XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; XXIV – organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV – estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.”

⁴⁹⁵ Esse, por exemplo, é o caso das verbas do Sistema Único de Saúde conforme entendimento jurisprudencial dominante. “Com a implantação do Sistema Único de Saúde (SUS), a União descentralizou seus serviços médicos, hospitalares, ambulatoriais e assistenciais – que continuam sendo seus – e transferiu recursos para os Estados para a cobertura das despesas, continuando, pois, a ter interesse direto no bom desempenho dos mesmos” (HC n. 94.01.25699-3/PI. Relator: Juiz Tourinho Neto. Terceira Turma. DJ, n. 2, 17.10.1994, p. 58.782). Neste sentido, também decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal ao apreciar, em 20.02.97, o RE n. 196.982-2/PR, relatado pelo Ministro Néri da Silveira: “Compreendo, dessa maneira, que, diversamente do que sucede na hipótese de mero repasse pela União aos Estados e Municípios de valores que lhes pertençam, segundo a Constituição e as leis, no caso concreto dos recursos do SUS, a União Federal, por intermédio do Ministério da Saúde, mantém permanente fiscalização quanto à regular aplicação desses recursos nos objetivos do plano integrado e único de saúde. As irregularidades apuradas pelos órgãos federais de auditoria e fiscalização conduzem a consequências objetivas em lei definidas. Há inequívoco interesse administrativo no correto funcionamento dos serviços de saúde, sob a supervisão do Ministério de Saúde. Não é assim possível, na espécie, afastar o interesse efetivo federal na aplicação desses recursos na forma da lei. Os serviços federais estão em causa, por igual, pois lhes incumbe não só a distribuição dos recursos, mas a supervisão de regular aplicação, inclusive com auditorias no Âmbito do Estado e Municípios.” No mesmo diapasão, e por amor à brevidade, seguem: STJ. CC n. 3.911-2/DF. Relator: Min. Garcia Vieira. DJU-I, 16.08.1993, p. 15.943; TRF – 1a Região. MS n. 9301.05701-8/AM. Relator Juiz Aristides Medeiros, DJU-II, 03.03.1994, p. 7.347; e AI n. 92.01.32052-3/MG. Relator: Juiz Tourinho Neto, DJU-II, 18.03.1993, p. 8.577; TRF – 5a Região. AI n. 2.211/AL. Relator: Juiz Barros Dias. DJU-II, 21.05.1993, p. 19.385 e MS n. 5.091/PE. Relator: Juiz Nereu Santos, DJU-II, 27.11.1992, p. 39.843.

⁴⁹⁶ Esse interesse há que ser jurídico, e não apenas político.

⁴⁹⁷ Em obra renomada sobre o tema, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro leciona que o critério seguro para identificar o conflito de atribuições ocorre “quando o ato a ser realizado não tiver natureza jurisdicional”, p. 182. O Ministério Público no processo civil e penal. Promotor natural. Atribuição e conflito com base na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1994. No caso, a celebração de ajuste obviamente é uma atividade extrajudicial.

⁴⁹⁸ CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Op. cit. p. 184.

⁴⁹⁹ “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta.” Nesse sentido, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. O STJ já se pronunciou no seguinte sentido: “Conflito de atribuições. Ministério Público Estadual e Federal. 1. Compete ao STJ processar e julgar ‘os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União’ (CF, art. 105, i, g). 2. Não há falar, portanto, na competência desta Corte para processar e julgar conflito de atribuições suscitado entre o Ministério Público do Estado do Maranhão e o Ministério Público Federal, em representação criminal formulada contra prefeito municipal, objetivando a apuração do desvio de verbas, oriundas de convênios celebrados entre a prefeitura e entidades federais. 3. Conflito de atribuições não conhecido” (CA n. 55/MA. Relator p/ acórdão: Fernando Gonçalves. Conflito de Atribuição Ministério Público do Maranhão e Ministério Público Federal. DJU, 04.08.1997, p. 34.642).

⁵⁰⁰ Assim entendem João Batista de Almeida em op. cit., p. 269, e Paulo de Bessa Antunes; este, inclusive, afirma: “A cooperação e a integração entre os diversos segmentos do MP é absolutamente desejável. Entretanto, a sua realização deve ser administrativa, e não judicial“ (ANTUNES, Paulo de Bessa. Ação civil pública, meio ambiente e terras indígenas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998).

⁵⁰¹ “A teoria do promotor natural ou legal, como anteriormente afirmado, decorre do princípio da independência, que é imanente à própria instituição. Ela resulta, de um lado, da garantia de toda e qualquer pessoa física, jurídica ou formal que figure em determinado processo que reclame a intervenção do Ministério Público, em ter um órgão específico do Parquet atuando livremente com atribuição predeterminada em lei, e, portanto, o direito subjetivo do cidadão ao Promotor (aqui no sentido lato), legalmente legitimado para o processo. Por outro lado, ela se constitui também como garantia constitucional do princípio da independência funcional, compreendendo o direito do Promotor de oficiar nos processos afetos ao âmbito de suas atribuições.” Op. cit. p. 65.

⁵⁰² Tal hipótese ocorreu nos autos do Procedimento n. 812010000035/95-18, no qual celebramos o ajuste após o procedimento ter retornado para se dar continuidade às investigações.

⁵⁰³ As regras dos seguintes artigos do Código de Processo Civil se aplicam por analogia à atuação administrativa do Ministério Público. “Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I – de que for parte; II – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III – que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV – quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consanguíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V – quando cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI – quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Parágrafo único. No caso do n. IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz. Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I – amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II – alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III – herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV – receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender as despesas do litígio; V – interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.”

⁵⁰⁴ Os agentes públicos devem ter competência para celebrar o ajuste. Já se decidiu que configura crime de usurpação de função servidor que celebra TAC sem competência para tanto (TJ/MG. Processo: 1014501028086-8/001(1). Relator: Erony da Silva. Terceira Câmara Criminal. DJ, 14.12.2004).

⁵⁰⁵ “Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I – tenha interesse direto ou indireto na matéria; II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar. Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.” No caso de Advogados públicos existe, pelo menos no âmbito federal, regra expressa sobre a questão na Lei Complementar n. 73/1995: “Art. 29. É defeso aos membros efetivos da Advocacia Geral da União exercer suas funções em processo judicial ou administrativo: I – em que sejam parte; II – em que hajam atuado como advogado de qualquer das partes; III – em que seja interessado parente consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o segundo grau, bem como cônjuge ou companheiro; IV – nas hipóteses da legislação processual.”

⁵⁰⁶ Para uma abordagem sobre o tema, vide Defendant class action. In: Harvard Law Review, v. 91, n. 3, p. 630-651, january 1978.

⁵⁰⁷ No sentido da Impossibilidade de alguém impedir que o órgão público celebre ajuste com quem está em situação parecida (TRF – 2ª Região. AG n. 115.374. Relator: Juiz Rogério Carvalho. Quarta Turma. DJU, 03.11.2003, p. 170).

⁵⁰⁸ O Ministério Público tem o poder de fiscalizar a atividade administrativa do Poder Judiciário, e do próprio Ministério Público. Não cabe, todavia, o controle da atividade jurisdicional que só pode ser feita através do Judiciário, nem do controle disciplinar dos membros do Judiciário, salvo quando configurem infrações penais ou improbidade administrativa. Por isso, discordamos frontalmente do parecer do saudoso Geraldo Ataliba que considerava o poder Judiciário acima da fiscalização do Parquet. Vide seu parecer Relações entre Poderes – Ministério Público – Inquérito civil. Revista de Processo, n. 65, p. 197-212.

⁵⁰⁹ Como estamos apurando a adequação dos prédios públicos federais na Bahia aos direitos de acessibilidade dos portadores de deficiência no Procedimento Administrativo n. 08104.000/87/99-16.

⁵¹⁰ É admissível que haja obrigações específicas para a autoridade no TAC (TJ/SC. Apelação Cível n. 2004.021520-7. Relator: Newton Janke. Primeira Câmara de Direito Público. Julgado em 15.02.2007).

⁵¹¹ Porque, como ressalta Marinoni, “a tutela inibitória não pune quem pode praticar o ilícito, mas apenas impede que o ilícito seja praticado. Se alguém, ainda que sem culpa, está na iminência de praticar um ilícito, é cabível a ação inibitória”. Op. cit. O mesmo pode ser aplicado para a tutela preventiva extrajudicial.

⁵¹² LIMA, Miguel Moacyr Alves. Estatuto da criança e do adolescente comentado. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 352.

⁵¹³ “Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo. Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.”

⁵¹⁴ Tendo em vista as peculiaridades do ajustamento de conduta, consideramos que este não pode ser imposto ao adolescente. Seria uma decorrência diversa da norma mencionada, não se confundindo com a obrigação de reparar o dano patrimonial.

⁵¹⁵ As pessoas jurídicas se obrigam pelos seus representantes legais. Não há a formação do TAC se as pessoas naturais não têm poderes de representação (TJ/SC. Agravo de Instrumento n. 2006.029003-0. Relator: Cid Goulart. Segunda Câmara de Direito Público. Julgado em 15.05.2007; e TJ/MG. Processo: 2000000426665-9/000(1). Relator: Dárcio Lopardi Mendes. 14ª Câmara Cível. DJ, 08.10.2004).

⁵¹⁶ Mazzili, Op. cit. p. 313.

⁵¹⁷ FRANCHEISEN, Luíza. Ministério Público e políticas públicas para a concretização da ordem social constitucional. Dissertação apresentada no mestrado em Direito Constitucional da PUC/SP em 1999, p. 116. Há, inclusive, precedente que considerou nulo o TAC sem previsão orçamentária (TJ/RS. Apelação e Reexame Necessário n. 70018028589. Primeira Câmara Cível. Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick. Julgado em 31.10.2007).

⁵¹⁸ Não se poderá arguir o tradicional limite do controle judicial à legalidade do ato administrativo, porque, quando a Administração celebra o ajuste, o mérito do ato administrativo passa a ser o conteúdo do ajuste. Compromisso de conduta pode versar sobre atos discricionários. Na verdade, a discricionariedade é exercida no momento de se celebrar o TAC (TJ/PR. Processo: 0348419-9: Apelação Cível. Quarta Câmara Cível. Relator: Anny Mary Kuss. Julgado em 05.12.2006. DJ, 7.291).

⁵¹⁹ Conforme lembra Bessa, a “responsabilidade civil é expressão cunhada com o objetivo claro de esclarecer uma divisão precisa entre os campos de incidência da norma penal e da norma civil” (Dano ambiental: uma abordagem conceitual. Op. cit. p. 92).

⁵²⁰ Interessante questão sobre o tema foi objeto de análise no parecer do assessor Ricardo Carneiro nos autos do procedimento administrativo n. 02001003291/95-01, que cuidava do ajustamento de conduta celebrado pelo Ministério Público Federal e a FIAT (será estudado na parte terceira do livro). Foi objeto da seguinte impugnação: “e) É recomendável que se consigne, no termo, que o ajustamento não impede as ações de controle e fiscalização dos órgãos ambientais competentes. O Termo tem eficácia restrita à situação verificada por ocasião da autuação, não podendo significar uma espécie de ‘salvo-conduto’ para o empreendedor quanto às futuras ações do órgão ambiental, especialmente nas hipóteses de reincidência ou continuidade da prática infracional.” Comentário. Tal previsão é desnecessária, pois, em hipótese alguma, o termo de compromisso poderia gerar as consequências temidas pelos relatores. As ações de controle e fiscalização dos órgãos ambientais se circunscrevem a competências administrativas que têm base constitucional e são legalmente disciplinadas, não podendo ser afastadas ou restringidas, senão pela alteração das normas jurídicas pertinentes” (p. 108 e 109).

⁵²¹ Embora haja alguma controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, o STF já decidiu neste sentido HC n. 86361/SP. Primeira Turma. Relator: Min. Menezes Direito. DJe, n. 018, 01.02.2008). No mesmo diapasão os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: HC n. 61.199/BA. Quinta Turma. Relatora: Des.ª Conv. Jane Silva. DJ, 22.10.2007, p. 321; RHC n. 21.469/SP. Quinta Turma. Relatora: Des.ª Conv. Jane Silva. DJ, 05.11.2007, p. 289). “Trancamento da ação penal. Impossibilidade. Termo de ajustamento de conduta que não impede a instauração da ação penal. Independência entre as esferas administrativa e penal. Aceitação de sursis processual. Ordem denegada (...). 4. A assinatura do termo de ajustamento de conduta não obsta a instauração da ação penal, pois esse procedimento ocorre na esfera administrativa, que é independente da penal. 5. Ordem denegada (HC n. 82.911/MG. Quinta Turma. Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima. DJe, 15.06.2009).

⁵²² A reparação dos danos é uma das condições previstas no art. 89, I, da Lei n. 9.099/1996 para a concessão da suspensão do processo.

⁵²³ “Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei n. 9.605/1998 somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade.”

⁵²⁴ Para um estudo sobre o tema, vide a monografia de PINHO, Humberto Dalla B. de. A introdução do instituto da transação penal no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.

⁵²⁵ Nesse sentido, Francisco Sampaio: “A composição do dano ambiental de que trata o art. 27 da Lei n. 9.605/1998, portanto, somente pode ser validamente firmada entre suspeito e Ministério Público, caso não prejudique a integral reparação do dano, porque não se pode dispor de direitos difusos sem expressa previsão legal que o permita. Ademais, acordo que contivesse redução de medidas compensatória ou de indenização devida para reparação de danos ambientais violaria o art. 225 da Constituição Federal, que prevê reparação de danos ambientais sem autorizar que essa reparação seja apenas parcial, o que conduz à conclusão de que ela deve ser integral.” Op. cit. p. 26.

⁵²⁶ “Art. 12. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator.”

⁵²⁷ SAMPAIO, Francisco José Marques. Responsabilidade civil e reparação de danos ao meio ambiente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. p. 22.

⁵²⁸ Nesse sentido, Ney de Barros Bello Filho: “A pena em comento, porém, ao determinar a destinação da prestação pecuniária à vítima ou entidade com finalidade social, parece desconsiderar a natureza difusa do objeto jurídico tutelado. A “vítima“ (rectius, o ofendido), na quase totalidade das situações tipificadas, é, na verdade, toda a coletividade e apenas indiretamente o proprietário ou possuidor de área. Sendo assim, destinar prestação pecuniária diretamente à vítima, e somente a ela, poderia implicar em descaracterização do sujeito passivo direto de grande parte das infrações penais ambientais”, p. 88. Crimes e infrações administrativas ambientais. Comentários à Lei n. 9.605/1998. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

⁵²⁹ Por isso na ação civil pública n. 9.80035544-8, em trâmite na 19a Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, o Ministério Público Federal formulou os seguintes pedidos: “a) a indenização, a ser revertida para o Fundo de reparação dos interesses difusos lesados, em virtude dos danos coletivos causados à comunidade de usuárias do Microvlar, em importância compatível com a gravidade do dano; b) a prestação de atendimento médico às reclamantes e seus bebês, até a idade de um ano, a título de defesa dos direitos/interesses individuais homogêneos das lesadas e individuais dos nascituros, mediante contratação de uma empresa de assistência médica de âmbito nacional, no prazo de quarenta e oito horas após a intimação da liminar.”

⁵³⁰ Conforme a Lei n. 5.991/1973 regulamentada pelo Decreto n. 74.170/1974.

⁵³¹ O parágrafo único do art. 83 do Código de Defesa do Consumidor preceituava: “Poderá ser ajuizada, pelos legitimados no artigo anterior ou por qualquer outro interessado, ação visando ao controle abstrato e preventivo das cláusulas contratuais gerais.” Esse preceito foi vetado, com as seguintes razões: “O controle abstrato de atos jurídicos constitui atividade excepcional do Judiciário (CF, art. 5o, XXXV). A eficácia erga omnes, de decisão proferida nessa modalidade de controle exige redobrada cautela na instituição de processo dessa índole. A pluralidade de entes legitimados a propor ‘ação visando ao controle abstrato e preventivo de cláusulas gerais’ com a probabilidade da instauração de inúmeros processos de controle abstrato, constitui séria ameaça à segurança jurídica. Assim, é suficiente a disciplina que o § 4o do art. 51 do projeto dá à matéria”, p. 4.398. Diário do Congresso Nacional, 31 de outubro de 1990. Todavia, o veto ao artigo não elimina a possibilidade da tutela judicial preventiva, que tem fundamento constitucional. Portanto, o direito dos consumidores de não serem vítimas de contratos que contenham cláusulas nulas ou abusivas também pode ser tutelado sem que haja a configuração do dano. Como muito bem sustenta Marinoni: “Se é certo que o consumidor tem o direito de ser protegido contra ‘as cláusulas abusivas’, e se não há dúvida que ele também tem o direito à tutela preventiva, é difícil compreender a razão pela qual o parágrafo único do art. 83 do CDC foi vetado. Este parágrafo admitia expressamente ‘ação visando ao controle abstrato e preventivo das cláusulas contratuais gerais’. O referido veto, contudo, não tem o condão de eliminar a necessidade e a possibilidade de uma tutela que impeça a difusão de cláusulas gerais abusivas. Como observa Watanabe, o parágrafo vetado continha uma norma redundante, pois o art. 83, caput, deixa claro que são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do consumidor.” Op. cit. p. 96. No sentido de se admitir o controle preventivo das normas, decisão da Corte especial do Superior Tribunal de Justiça: Processual civil. Ação coletiva. Cumulação de demandas. Nulidade de cláusula de instrumento de compra e venda de imóveis. juros. Indenização dos consumidores que já aderiram aos referidos contratos. Obrigação de não fazer da construtora. Proibição de fazer constar nos contratos futuros. I – O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação coletiva de proteção ao consumidor, em cumulação de demandas, visando: a) a nulidade de cláusula contratual (juros mensais); b) a indenização pelos consumidores que já firmaram os contratos em que constava tal cláusula; c) a obrigação de não mais inseri-la nos contratos futuros, quando presente como de interesse social relevante a aquisição por grupos de adquirentes da casa própria que ostentam a condição das chamadas classes média e média baixa (Embargos de divergência no recurso especial n. 1998/0029869-0. Relator: Min. Waldemar Zveiter. DJU, 01.08.2000). Este entendimento se mantém no Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Ag n. 1.088.331/DF. Quarta Turma. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. DJ, 29.03.2010).

⁵³² Por exemplo, para Galeno Lacerda as operações bancárias não seriam consideradas serviços ao consumidor e por isso sobre elas não poderia haver ajustamento de conduta, uma vez que se trataria de meros interesses individuais. Conquanto seja discutível esse entendimento, é certo que o controle de cláusulas gerais deve ser feito em se tratando de interesses ligados ao consumidor de serviços e produtos. Limites à atuação do Ministério Público, no que concerne ao inquérito civil e à ação civil pública. Limites no controle da atividade bancária. Distinção entre operações e serviços de bancos. Só os serviços se enquadram nas relações de consumo, sujeitos à fiscalização do MP. In: Revista Forense, n. 333, jan./fev./mar. 1996.

⁵³³ No mesmo sentido LISBOA, Roberto Senise. Op. cit. p. 200.

⁵³⁴ Foi o que ocorreu no termo de ajustamento de conduta celebrado em juízo nos autos do processo n. 93.0001199-5, da 8a Vara Federal de Porto Alegre: “O Bradesco manifesta a sua concordância quanto à alteração das cláusulas dos contratos que originalmente preveem o reajuste das prestações pelo denominado Plano de Atualização Mista (PAM). 2. A alteração consentida será formalizada através de aditivo que será firmado pelas partes contratantes.”, p. 593.

⁵³⁵ Paulo Cezar Pinheiro Carneiro lembra, inclusive, que a possibilidade de integração pode ser feita por controle judicial, com o que concordamos: “Inicialmente, cumpre consignar que, no campo das relações de consumo, o legislador erigiu como meta e linha básica o princípio da conservação do contrato – lembre-se do texto do § 2° do art. 51, transcrito no início deste trabalho, e ainda, do art. 6o, V, mencionado anteriormente. Não seria razoável que a possibilidade de integração, ou melhor, a conservação do contrato, após a retirada da cláusula nula, decorresse tão somente da idoneidade do texto restante de se manter como contrato. Enfim, nesta linha, a integração somente se faria, se possível, com as cláusulas já existentes, sem modificações ou inserções. Seria uma questão de simples leitura. É evidente que a lei ao falar de “esforços para integração” não se limita a aceitar a manutenção do contrato tal como redigido sem a cláusula declarada nula; antes, ela incentiva a modificação da cláusula abusiva ou até mesmo a sua substituição por outra, se necessário, para manter vivo o contrato, desde que ele não apresente ônus excessivo para qualquer das partes. A integração do contrato com a modificação de cláusula abusiva ou criação de uma nova em substituição pode ocorrer com base em texto legal específico que regula aquela situação, ou, na falta dele, através da aplicação pelo Juiz de regras de experiência comum ou mesmo de regras de experiência técnica (vide art. 333 do CPC).” Op. cit. p. 178 e 180.

⁵³⁶ TAVARES, André Ramos & BASTOS, Celso Ribeiro. As tendências do direito público no limiar de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 339. Embora os autores se refiram ao Ministério Público, entendemos ser possível a generalização.

⁵³⁷ “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: I – na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”

⁵³⁸ No mesmo sentido MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit. p. 320. Em sentido contrário, MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público. São Paulo: RT, 2000. p. 143.

⁵³⁹ Em sentido contrário, embora não analisando a norma do MPE, José Luiz Mônaco, para quem a vedação deve ser referente à recomposição do Erário. Op. cit. p. 87.

⁵⁴⁰ Op. cit. p. 203.

⁵⁴¹ A Medida Provisória n. 2.055-2 introduziu o § 5° no art. 53 da Lei n. 8.884/1994. “O disposto neste artigo não se aplica às infrações à ordem econômica relacionadas ou decorrentes das condutas previstas nos incs. I, II, III e VIII do art. 21 desta Lei.” “Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; I – fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II – obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III – dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semiacabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; VIII – combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa.”

⁵⁴² Essas reflexões foram compartilhadas com o colega Procurador Regional da República, Luís Carlos dos Santos Gonçalves, então Procurador Regional Eleitoral no Estado de São Paulo, quando da discussão de impugnação de TAC celebrado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em matéria eleitoral.

⁵⁴³ É triste reconhecer, contudo, que o Judiciário tem aplicado tal restrição legal sem maiores embaraços. Como, por exemplo, neste caso: “Recurso especial. Direito processual civil. Suspensão de execução de liminar. Lei n. 8.437/1992. Ação civil pública. Extinção de fundo de previdência municipal. Direito individual homogêneo disponível. Ministério Público. Ilegitimidade. 1. ‘Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas’ (art. 4o da Lei n. 8.437/1992). 2. ‘Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados’ (parágrafo único do art. 1o da Lei n. 7.347/1985). 3. A ação civil pública não se presta à proteção de direitos individuais disponíveis, salvo quando homogêneos e oriundos de relação de consumo. 4. O Ministério Público não possui legitimidade para ajuizar ação civil pública visando à suspensão da eficácia de Lei Municipal que extinguiu fundo municipal de previdência de servidores, eis que o alegado direito, embora homogêneo, é de natureza individual e disponível. 5. Precedentes. 6. Recurso improvido (STJ. REsp. n. 146.483. Processo: 199700612775/PR. Sexta Turma. Relator: Hamilton Carvalhido. Julgado em 05.02.2004. Documento: STJ 000534256. DJ, 15.03.2004, p. 307).”

⁵⁴⁴ Para Carvalho Filho o ajustamento da conduta só pode se referir à obrigação de fazer ou não fazer e nunca de indenizar “Na verdade, o compromisso visa a ajustar conduta às exigências legais, o que significa um facere ou non facere. Se a pessoa causou dano e compromete-se formalmente a indenizar o lesado formará mera confissão de dívida, negócio jurídico já bastante conhecido e regulado pelo direito privado.” Op. cit. p. 139.

⁵⁴⁵ Cf. PEREIRA, Marcos Antônio Marcondes. O ajuste judicial ou extrajudicial pode ter por conteúdo a obrigação de fazer, não fazer e de dar. A transação no curso da ação civil pública. Revista do direito do consumidor, n. 16, out./dez. 1995.

⁵⁴⁶ A Resolução n. 23/2007 do CNMP admite expressamente a compensação e a indenização em seu art. 14. O Ministério Público poderá firmar compromisso de ajustamento de conduta, nos casos previstos em lei, com o responsável pela ameaça ou lesão aos interesses ou direitos mencionados no art. 1º desta Resolução, visando à reparação do dano, à adequação da conduta às exigências legais ou normativas e, ainda, à compensação e/ou à indenização pelos danos que não possam ser recuperados. Pela admissibilidade de medidas compensatórias TRF – 4ª Região. Ac n. 541.857. Relatora: Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJU, 28.05.2003, p. 398.

⁵⁴⁷ Francisco Sampaio é um dos críticos dessa possibilidade: “Não obstante serem tais medidas positivas – em vista de garantirem investimentos em empreendimentos ecológicos, por parte de quem haja causado dano ambiental, ao mesmo tempo que contornam a excessiva delonga de processos judiciais devem ser vistas com cautela, uma vez que a destruição de um ecossistema não pode ser compensada pela proteção de qualquer outro, como, por exemplo, pela criação de reserva florestal de características e em local absolutamente diversos do meio degradado. Ademais, não sendo os órgãos públicos legitimados à celebração de tais acordos, mas toda a coletividade titular do direito a ver os danos ambientais integralmente reparados pelos respectivos responsáveis, valem para esses acordos todas as ressalvas feitas à admissibilidade de negócios jurídicos que versem sobre direitos difusos e coletivos.” Negócio jurídico e direitos difusos e coletivos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 118.

⁵⁴⁸ Op. cit. p. 5.

⁵⁴⁹ Nesse sentido, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: “(...) 7. A reparação de danos, mediante indenização de caráter compensatório, deve se realizar com a entrega de dinheiro, o qual reverterá para o fundo a que alude o art. 13 da Lei n. 7.345/1985. 8. Destarte, não é permitido em Ação Civil Pública a condenação, a título de indenização, à entrega de bem móvel para uso de órgão da Administração Pública. 9. Sob esse ângulo, sobressai nulo o Termo de Ajustamento de Conduta in foco, por força da inclusão de obrigação de dar equipamento de informática à Agência de Florestal de Lajeado. 10. Nesse sentido direciona a notável doutrina: (...) como o compromisso de ajustamento às ‘exigências legais’ substitui a fase de conhecimento da ação civil pública, contemplando o que nela poderia ser deduzido, são três as espécies de obrigações que, pela ordem, nele podem figurar: (I) de não fazer, que se traduz na cessação imediata de toda e qualquer ação ou atividade, atual ou iminente, capaz de comprometer a qualidade ambiental; (II) de fazer, que diz com a recuperação do ambiente lesado; e (III) de dar, que consiste na fixação de indenização correspondente ao valor econômico dos danos ambientais irreparáveis (MILARÉ, Edis. Direito ambiental. 2004. p. 823)” (REsp. n. 802.060/RS. Primeira Turma. Relator: Min. Luiz Fux. Julgado em 17.12.2009. DJe, 22.02.2010).

⁵⁵⁰ De uma forma bem abrangente disciplina a questão o Manual do Promotor do Estado de São Paulo: “Art. 367. Lembrar que as cominações deverão constar do compromisso de ajustamento de conduta sem prejuízo do caráter executivo a este conferido. § 1º A cominação visa assegurar o cumprimento da obrigação principal, não tendo caráter compensatório ou satisfativo. § 2º Lembrar que a cominação não precisa consistir necessariamente em multa, podendo implicar em outra obrigação (de fazer, de não fazer, de entregar) caso esta se mostre a mais adequada para garantia do cumprimento do ajustado. § 3º Recaindo a cominação em multa, fixá-la em patamar suficiente ao atendimento de sua finalidade, atentando especialmente para a situação financeira do interessado e lembrando que a estipulação em valores desproporcionais à obrigação assumida poderá importar na impossibilidade de seu pagamento. § 4º Atentar para o fato de que a multa poderá ser fixada em valor diário, sendo devidamente cumulativa tantos quantos sejam os dias em que persistir o inadimplemento.”

⁵⁵¹ No mesmo sentido o Enunciado n. 23 do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo: “A multa fixada em compromisso de ajustamento não deve ter caráter compensatório, e sim cominatório, pois nas obrigações de fazer ou não fazer normalmente mais interessa o cumprimento da obrigação pelo próprio devedor que o correspondente econômico.” Fundamento: O art. 645 do CPC, com redação que lhe deu a Lei n. 8.953/1994, permite agora a execução de obrigação de fazer criada em título extrajudicial. Mas, para garantir o cumprimento espontâneo da obrigação de fazer, o sistema processual vale-se largamente do sistema de astreintes, visando a influenciar a vontade do devedor e obter o cumprimento espontâneo da obrigação (cf. Liebman, Enrico Tulio. Processo de execução n. 97). Desta forma, é mais conveniente prever, por exemplo, multa cominatória fixada por dia de atraso na execução da obrigação (Precedentes: Pts. n. 10.116/1995, 10.117/1995, 11.165/1995, 13.691/1995).

⁵⁵² “3. Multa diária. Em se tratando de multa com o intuito de obrigar o vencido a cumprir a sentença. Não se aplica o disposto no art. 920 do CC” REsp. n. 64.995/SP. Terceira Turma. Relator: Min. Nilson Naves. RSTJ, v. 00120, p. 00262. Obrigação De Fazer. Execução. Multa. Limite. Ao contrário do Código de 1939, a lei vigente não estabelece limitação para o valor da multa cominada na sentença que tem o objetivo de induzir ao cumprimento da obrigação, e não o de ressarcir. Nem se justifica tolerância com o devedor recalcitrante que, podendo fazê-lo, se abstém de cumprir a sentença. Impossibilidade de cumprimento de que não se cogitou (REsp. n. 141.559/RJ. Terceira Turma. Relator: Min. Eduardo Ribeiro. RSTJ, v. 11/197).

⁵⁵³ Art. 25 da Lei n. 8.884/1994.

⁵⁵⁴ CPC, “Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título executivo extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida. Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo, se excessivo.”

⁵⁵⁵ MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit. p. 305.

⁵⁵⁶ Consoante muito bem asseverado por Hugo Nigro Mazzilli, os ajustamentos de conduta “não podem estipular cláusulas limitativas de responsabilidade nem impeditivas de acesso à jurisdição”. MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit. p. 319. Cabe consignar, todavia, que enquanto reputamos que essa limitação é só no âmbito individual, o autor considera que o ajuste também não compromete a provocação da tutela coletiva judicial.

⁵⁵⁷ Art. 3° da Lei n. 9.307/1996. “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.” A ideia de se instituir a arbitragem foi de Antônio Chaves, embora muito antes da edição da lei da arbitragem. Poluição e responsabilidade no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1980. v. 534.

⁵⁵⁸ Mota Pinto nos lembra que as maiores vantagens do formalismo seriam: “a) assegura uma mais elevada dose de reflexão das partes. Nos negócios formais, o tempo que medeia entre a decisão de concluir o negócio e sua celebração permite repensar o negócio e defende as partes contra a sua ligeireza ou precipitação – dá-lhes oportunidade de medir a importância e os riscos do acto. No mesmo sentido concorre a própria solenidade do formalismo; b) separa os termos definitivos do negócio da fase pré-contratual (negociação); c) Permite uma formulação mais precisa e completa da vontade das partes; d) proporciona um mais elevado grau de certeza sobre a celebração do negócio e os seus termos, evitando-se os perigos ligados à falível prova por testemunhas; e) possibilita uma certa publicidade do acto, o que interessa ao esclarecimento de terceiros.” Op. cit. p. 430-431.

⁵⁵⁹ Lei n. 9.784/1999. “Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.”

⁵⁶⁰ Pode-se aplicar analogicamente o § 1o do art. 21 da Lei n. 9.784/1999: “Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.”

⁵⁶¹ O art. 112 da Lei Complementar do Estado de São Paulo n. 734, de 26 de novembro de 1993, deixa clara essa característica do compromisso: “O órgão do Ministério Público, nos inquéritos civis que tenha instaurado e desde que o fato esteja devidamente esclarecido, poderá formalizar, mediante termo nos autos, compromisso do responsável quanto ao cumprimento das obrigações necessárias à integral reparação do dano.”

⁵⁶² Existem várias teorias sobre a natureza do título executivo se prepondera o ato que o originou, ou se a sua cartularidade é o que conta. A tendência hoje é se considerar o título ao mesmo tempo ato e documento, existindo alguns casos em que se enfatiza a sua gênese e em outros a sua forma. Para uma síntese sobre a discussão, vide SHIMURA, Sérgio. Título executivo. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 85-94.

⁵⁶³ Inc. I do art. 76-A da Lei n. 9.605/1998. No mesmo sentido os §§ 2° e 3° do art. 364 do Ato n. 168/1998 – PGJ – CGMP, de 21 de dezembro de 1998, que aprova o Manual de Atuação Funcional dos Promotores de Justiça do Estado de São Paulo, determina: “caso o notificado seja pessoa jurídica, apurar, pelo exame do estatuto ou do contrato social, se o representante tem legitimidade para firmar compromisso pela empresa. Na hipótese prevista no parágrafo anterior, cópia do estatuto ou do contrato social da pessoa jurídica deverá ser juntada aos autos do inquérito civil com o termo de ajustamento.”

⁵⁶⁴ Lei n. 9.784/1999. “Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.”

⁵⁶⁵ Carvalho Santos, p. 138.

⁵⁶⁶ Pela desnecessidade de testemunhas, temos os seguintes precedentes: TJ/MG. Quinta Câmara Cível, 1047105058830-3/001(1). Relator: Maria Elza. Publicação: 07.05.2008; TJ/MG. Quarta Câmara Cível, 1070204137675-8/001(1). Relator: Moreira Diniz. Publicação: 11.10.2005; TRF – 5ª Região. Quarta Turma. Relator: Des. Lázaro Guimarães. DJU, 12.01.2005, p. 964.

⁵⁶⁷ Esse entendimento também está expresso no Manual do Promotor Público: “art. 366. Do compromisso de ajustamento, formalizado por termo nos autos deverá constar: III – cláusula consignando a sua natureza de título executivo extrajudicial.”

⁵⁶⁸ Fundamento: Por força do art. 5o, § 6o, da Lei n. 7.347/1985, introduzido pela Lei n. 8.078/1990, o compromisso de ajustamento terá eficácia de título executivo extrajudicial. Ora, para tal eficácia, é indispensável que nele se insira obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto, como manda a lei civil (arts. 5o e 6o da Lei n. 7.347/1985, art. 1.533 do CC. Ato n. 52/1992, PGJ/CSMP, Pt. n. 30.918/1993).

⁵⁶⁹ No mesmo sentido, Mônaco: “Não obstante os dizeres dessa súmula, consideramos, data venia, superfetação tal exigência, porque a lei já erige o compromisso de ajustamento em título executivo extrajudicial (Lei n. 7.347/1985, arts. 5o e 6o). Depois, ainda que o investigado alegasse, ao ser executado, falta dessa cláusula no compromisso de ajustamento, essa alegação não contaria com um mínimo de respaldo legal, haja vista que o art. 3o da Lei de Introdução ao Código Civil é sabidamente explícito ao dispor que o desconhecimento ou ignorância de uma lei não autoriza o seu descumprimento.” Op. cit. p. 86.

⁵⁷⁰ Ricardo Carneiro, nos autos do procedimento administrativo n. 02001003291/95-01, aduz: “O termo de compromisso não é um contrato particular com prazo de duração determinado e sujeito a renovação periódica. Suas cláusulas devem prever medidas a serem implementadas em um período de tempo certo, sob pena de execução judicial. Deve-se entender, assim, que o compromisso terá vigência enquanto não foram cumpridas todas as suas disposições”, fls. 110.

⁵⁷¹ Com o mesmo entendimento, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 139.

⁵⁷² Já há uma crítica na sociedade civil organizada sobre os prazos e as medidas compensatórias formuladas nos ajustes: “Alguns deles vêm sendo celebrados estabelecendo prazos injustificáveis para adequação de atividades puníveis por lei e medidas compensatórias distanciadas de sua real finalidade, que é punir o degradador, recuperar os danos, mitigar seus efeitos e trazer ganho ambiental real.” Acordos ambientais beneficiam empresas. LIMA, André. Parabólicas. Op. cit. p. 2.

⁵⁷³ No mesmo sentido o art. 366, IV, do Manual do Promotor: “Do compromisso de ajustamento, formalizado por termo nos autos, deverá constar: (...) IV – sanção cominada para a hipótese de inadimplemento das obrigações assumidas.” Assim também a Lei n. 8.884/1994: “Art. 53. (...) § 1º O termo de compromisso conterá, necessariamente, as seguintes cláusulas: (,,,) b) o valor da multa diária a ser imposta no caso de descumprimento, nos termos do art. 25.”

⁵⁷⁴ De modo diferente, embora não seja expresso quanto à eficácia do título, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 139.

⁵⁷⁵ Ricardo Carneiro, nos autos do Procedimento Administrativo n. 02001003291/95-01, se pronuncia neste mesmo sentido.

⁵⁷⁶ No item das implicações processuais do ajuste de conduta, analisaremos a questão da competência.

⁵⁷⁷ Mazzili se pronuncia no mesmo diapasão, embora se refira tão somente aos direitos individuais homogêneos, já que nesse caso há uma tutela coletiva concorrente com a tutela individual. Op. cit. p. 68.

⁵⁷⁸ Assim, por exemplo, têm esse entendimento Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Fernando Grela e Sérgio Schimura.

⁵⁷⁹ Nesse grupo podemos citar Nelson Nery Jr., José Luiz Mônaco e Vicente Greco Filho.

⁵⁸⁰ Pela desnecessidade de submissão do TAC celebrado por outro órgão legitimado ao MP (TRF –2ª Região. AG n. 111.470. Quarta Turma. Relator: Juiz Rogério Carvalho. DJU, 22.08.2003, p. 303).

⁵⁸¹ Vide os arts. 81 e 82 do CPC.

⁵⁸² Art. 876 da CLT.

⁵⁸³ A Resolução n. 23/2007 do CNMP disciplinou o TAC conjuntamente com o inquérito civil, a demonstrar a necessidade de que a composição ocorra em uma investigação do Ministério Público. No mesmo sentido o art. 1º da Resolução n. 87, com a redação da Resolução n. 106, de 06.04.2010. “Art. 1° O inquérito civil é procedimento investigatório, instaurado e presidido pelo Ministério Público, destinado a apurar a ocorrência de fatos que digam respeito ou acarretem danos efetivos ou potenciais a interesses que lhe incumba defender, servindo como preparação para o exercício das atribuições inerentes às suas funções institucionais. Parágrafo único. O inquérito civil e o procedimento administrativo não são condição de procedibilidade para o ajuizamento das ações a cargo do Ministério Público, mas a realização de requisições, perícias, vistorias, recomendações, termos de ajustamento de conduta ou outras diligências imprescindem de sua instauração, nos termos desta Resolução.”

⁵⁸⁴ Mônaco, José Luiz. Op. cit. p. 88.

⁵⁸⁵ “Parágrafo único. A eficácia do compromisso ficará condicionada à homologação da promoção de arquivamento do inquérito civil pelo Conselho Superior do Ministério Público.” Art. 366 do Manual do Promotor: “Do compromisso de ajustamento, formalizado por termo nos autos deverá constar: (...) V – que a eficácia do compromisso ficará condicionada à homologação do arquivamento do inquérito civil pelo Conselho Superior do Ministério Público.”

⁵⁸⁶ Nos seguintes termos do art. 54: “O Conselho Nacional do Ministério Público organizará e manterá o Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e de Compromissos de Ajustamento de Conduta, com a finalidade de permitir que os órgãos do Poder Judiciário, os colegitimados e os interessados tenham amplo acesso às informações relevantes relacionadas com a abertura do inquérito e a existência do compromisso. § 1º Os órgãos legitimados que tiverem tomado compromissos de ajustamento de conduta remeterão, no prazo de dez dias, cópia, preferencialmente por meio eletrônico, ao Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e de Compromissos de Ajustamento de Conduta. § 2º O Conselho Nacional do Ministério Público, no prazo de noventa dias, a contar da publicação desta Lei, editará regulamento dispondo sobre o funcionamento do Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e Compromissos de Ajustamento de Conduta, incluindo a forma de comunicação e os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e seu acompanhamento por qualquer interessado.”

⁵⁸⁷ Assim, no conhecido trabalho do professor Antônio Junqueira de Azevedo, se defende esse tipo de abordagem para o negócio jurídico: “Se, porém, tivermos em mente que o negócio jurídico deve ser examinado em três planos sucessivos de projeção (existência, validade e eficácia), que elementos, em seu sentido próprio, são, como o diz Carnelutti, Principia omnia rerum, ex quibus reliqua omnia componuntur et in quibus resolvuntur, portanto, que elemento é tudo aquilo que de algo mais complexo se compõe (pense-se nos elementos simples, ou puros, da química), que, por outro lado, requisitos (de requirere, requerer, exigir) são condições, exigências, que se devem satisfazer para preencher certos fins, e, finalmente, que fatores é tudo que concorre para determinado resultado, sem propriamente dele fazer parte, temos que o negócio jurídico, examinado no plano da existência, precisa de elementos, para existir; no plano da validade, de requisitos, para ser válido; e, no plano da eficácia, de fatores de eficácia.” Op. cit.

⁵⁸⁸ ROPPO, Enzo. Op. cit. p. 81.

⁵⁸⁹ Op. cit. p. 34.

⁵⁹⁰ Nesse sentido, STJ. Habeas Corpus n. 61.199. Processo: 200601325421. Quinta Turma. Relatora: Des.ª convocada Jane Silva. DJ, 22.10.2007, p. 321.

⁵⁹¹ Art. 389, inc. IV, da CLT.

⁵⁹² Nesse sentido o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: “Administrativo. Dano ambiental. Inquérito civil. Termo de Ajuste de Conduta. Art. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/1985. Título executivo extrajudicial. Imposição pelo Ministério Público. Cerceamento de defesa. Coação moral. Violação do contraditório e da ampla defesa. Excesso de cobrança. Multa moratória. Homologação de Termo de ajustamento pelo Conselho Superior do Ministério Público. Art. 9º, §§ 2º e 3º da Lei n. 7.347/1985. 1. A revogação da manifestação de vontade do compromitente, por ocasião da lavratura do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC – junto ao órgão do Ministério Público, não é objeto de regulação pela Lei n. 7.347/1985. 2. O Termo de Ajustamento, por força de lei, encerra transação para cuja validade é imprescindível a presença dos elementos mínimos de existência, validade e eficácia à caracterização deste negócio jurídico. 3. Sob esse enfoque a abalizada doutrina sobre o tema assenta: ‘(...) Como todo negócio jurídico, o ajustamento de conduta pode ser compreendido nos planos de existência, validade e eficácia. Essa análise pode resultar em uma fragmentação artificial do fenômeno jurídico, posto que a existência, a validade e a eficácia são aspectos de uma mesmíssima realidade. Todavia, a utilidade da mesma supera esse inconveniente. (...) Para existir o ajuste carece da presença dos agentes representando dois centros de interesses, ou seja, um ou mais compromitentes e um ou mais compromissários; tem que possuir um objeto que se consubstancie em cumprimento de obrigações e deveres; deve existir o acordo de vontades e ser veiculado através de uma forma perceptível’ (...) (RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 198) (Grifamos). 4. Consectariamente, é nulo o título subjacente ao termo de ajustamento de conduta cujas obrigações não foram livremente pactuadas, consoante adverte a doutrina, verbis: ‘(...) Para ser celebrado, o TAC exige uma negociação prévia entre as partes interessadas com o intuito de definir o conteúdo do compromisso, não podendo o Ministério Público ou qualquer outro ente ou órgão público legitimado impor sua aceitação. Caso a negociação não chegue a termo, a matéria certamente passará a ser discutida no âmbito judicial’ (FARIAS, Talden. Termo de ajustamento e conduta e acesso à justiça. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, v. LII, p. 121). 5. O Tribunal a quo à luz do contexto fático-probatório encartado nos autos, insindicável pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consignou que: (a) o Termo de Ajustamento de Conduta in foco não transpõe a linde da existência no mundo jurídico, em razão de o mesmo não refletir o pleno acordo de vontade das partes, mas, ao revés, imposição do membro do Parquet Estadual, o qual oficiara no inquérito; (b) a prova constante dos autos revela de forma inequívoca que a notificação da parte, ora Recorrida, para comparecer à Promotoria de Defesa Comunitária de Estrela-RS, para ‘negociar’ o Termo de Ajustamento de Conduta, se deu à guisa de incursão em crime de desobediência; (c) a Requerida, naquela ocasião desprovida de representação por advogado, firmou o Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público Estadual no sentido de apresentar projeto de reflorestamento e doar um microcomputador à Agência Florestal de Lajeado, órgão subordinado ao Executivo Estadual do Rio Grande do Sul; (e) posteriormente, a parte, ora Recorrida, sob patrocínio de advogado, manifestou sua inconformidade quanto aos termos da avença celebrada com o Parquet Estadual, requerendo a revogação da mesma, consoante se infere do excerto do voto condutor dos Embargos Infringentes à fl. 466 (...)” (REsp. n. 802.060/RS. Primeira Turma. Relator: Min. Luiz Fux. Julgado em 17.12.2009. DJe, 22.02.2010).

⁵⁹³ Limites à atuação do Ministério Público, no que concerne ao inquérito civil e à ação civil pública. Limites no controle da atividade bancária. Distinção entre operações e serviços de bancos. Só os serviços se enquadram nas relações de consumo, sujeitos à fiscalização do MP. Revista Forense, n. 333 – jan./fev./mar. 1996.

⁵⁹⁴ Art. 153 do novo Código Civil, com a mesma redação do art. 100 do Código Civil de 1916 – Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. Analisando tal dispositivo legal Abreu comenta: “Quando analisamos os requisitos necessários à caracterização da coação, omitimos, deliberadamente, o da injustiça, para aferi-lo em momento posterior, exatamente este em que iremos analisar a ameaça do exercício normal de um direito. Evidentemente que um dos traços característicos da coação é exatamente o de dever ser injusto, ou ilegítimo, o ato que gera o constrangimento. O coator se vale de um ato coercitivo para o qual não se acha legitimado, uma vez que a legitimação resulta da existência de um direito, que a lei permite seja exercido, evidentemente sem os excessos que possam deturpá-lo.” Op. cit. p. 278.

⁵⁹⁵ Vide uma boa síntese da controvérsia doutrinária em José Abreu Filho, Orlando Gomes e Emilio Betti, nas obras já citadas.

⁵⁹⁶ Op. cit. título III.

⁵⁹⁷ No mesmo sentido Hindemburgo, que evidencia a possibilidade de o ajuste ser viciado por ausência da causa, quando o ajuste tivesse sido celebrado para reparar um dano inexistente. Op. cit. p. 13.

⁵⁹⁸ Mais uma vez recorremos à doutrina de Antônio Junqueira de Azevedo, que classificou os fatores de eficácia em três espécies: “a) os fatores de atribuição de eficácia em geral, que são aqueles sem os quais o ato praticamente nenhum efeito produz (v.g. condição suspensiva); b) os fatores de atribuição da eficácia diretamente visada, que são aqueles indispensáveis para que um negócio, que já é de algum modo eficaz entre as partes, venha a produzir exatamente os efeitos por ela visados (ex. confirmação dos atos feitos pelo mandatário sem poderes); e c) fatores de atribuição de eficácia mais extensa, que são aqueles indispensáveis para que um negócio, já com plena eficácia, inclusive produzindo exatamente os efeitos visados, dilate seu campo de atuação, tornando-se oponível a terceiros, ou até mesmo erga omnes.” Há, também, os fatores de ineficácia, que seriam, segundo Junqueira: “a) os ligados, à formação do negócio, por exemplo: o advento do evento futuro; b) os não ligados à formação do negócio, como o distrato.” Op. cit. p. 55-59.

⁵⁹⁹ Não só os ajustes celebrados pelos Promotores, mas pelo próprio Procurador-Geral. No sentido de que o arquivamento do inquérito civil promovido pelo Procurador-Geral deva ser submetido ao Conselho Superior. SILVA, José Luiz Mônaco da. Op. cit. p. 98.

⁶⁰⁰ Lei Complementar paulista n. 734/1993, art. 112, parágrafo único.

⁶⁰¹ Assim se pronuncia Mazzili: “Ora, essa lei orgânica estadual do Ministério Público expediu comando írrito: não só violou o modelo federal – que não impôs essa condição – como ainda tentou legislar sobre o momento da constituição de título executivo, matéria de direito substantivo e processual. Cometeu o mesmo absurdo que o faria o legislador estadual se tentasse dizer que o cheque só teria eficácia de título executivo a partir da terceira recusa de pagamento pelo banco sacado, ou a partir de quando protestado.” Op. cit. p. 311-312. No mesmo sentido, mas por razões diversas, NERY JR., Nelson. Compromisso de ajustamento de conduta: solução para o problema da queima da palha da cana-de-açúcar. RT, n. 692, jun. 1993.

⁶⁰² O § 4° do art. 21 da Resolução n. 87/2007 do Conselho Superior do Ministério Público Federal define: “Salvo previsão em contrário, o início da eficácia do compromisso será a data de sua celebração.”

⁶⁰³ Op. cit. p. 12.

⁶⁰⁴ Op. cit. p. 314.

⁶⁰⁵ Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a possibilidade de se complementar as obrigações previstas no TAC. Por outro lado, já decidiu, em ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, que não haveria qualquer comprometimento da ação quando seus pedidos fossem complementares e alternativos ao Termo de Ajustamento de Conduta junto ao órgão ambiental, conforme se depreende da seguinte ementa: “Processual civil. Administrativo. Ação civil pública. Empresa poluidora. Legitimidade. Ministério Público. Regularização de empresas junto a órgãos de fiscalização. Cabimento. I – O Ministério Público possui legitimidade para propor ação civil pública contra empresa poluidora ou que degrade o meio ambiente. Precedentes: AgREsp. n. 170.958/SP. Relator: Min. Franciulli Netto. DJU, 30.06.2004; REsp. n. 310.703/SP. Relatora: Min.ª Eliana Calmon. DJU, 16.12.2002 e REsp. n. 265.358/SP. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros. DJU, 18.02.2002, p.00247. I – Remanesce o interesse do Ministério Público na proposição de ação civil pública mesmo após o firmamento de termo de ajustamento de conduta, eis que formulados pedidos alternativos para a reparação de danos causados. II – recurso especial provido” (STJ. REsp. n. 514.489. Processo: 200300236258. Relator: Min. Francisco Falcão. Primeira turma. DJU, 16.05.2005, p. 232).

⁶⁰⁶ No Código de 1939 o rol de títulos executivos era bem maior, embora não tivessem a mesma força executiva dos títulos judiciais.

⁶⁰⁷ “Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II – a escritura pública, ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, ou pelos Advogados dos transatores; III – os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade; IV – o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito; V – o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; VI – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; VII – todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.”

⁶⁰⁸ Assim o próprio ajustamento de conduta, as multas do CADE, o compromisso de cessação previstos na Lei n. 8.884/1994, as multas do TCU (art. 2o da Lei n. 8.822/1990) etc.

⁶⁰⁹ Como, por exemplo, o professor Cândido Rangel Dinamarco “O processo civil brasileiro ostenta um alentado rol de títulos executivos, como em nenhum dos ordenamentos jurídicos mais aperfeiçoados da Europa ocidental se vê. Há entre eles alguns que, embora tipificados em lei, não trazem em si a segurança de uma declaração assim, como aqueles representados pelo contrato de locação predial e de prestação de serviços profissionais (o título indica apenas a previsão de uma obrigação futura, sendo necessário pesquisar aliunde a concreta configuração da obrigação que o título prevê)”. Execução civil. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 461.

⁶¹⁰ Op. cit. p. 112.

⁶¹¹ Shimura afirma na obra citada: “A necessidade de proteger o credor (quem diz credor diz crédito) induz a lei a isolar o efeito da causa, a emancipar a eficácia constitutiva do título do fundamento jurídico em que ela assenta, pondo, assim, na mão do credor um instrumento expedito pronto e ágil que lhe permite desencadear contra o devedor o aparelho perigoso da execução, sem que haja de se preocupar com a demonstração da existência do direito de crédito”, p. 117.

⁶¹² Art. 586 do CPC. “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível.”

⁶¹³ Pedimos vênia para reproduzir a nota 315 do trabalho do já citado professor Sérgio Shimura. “O art. 474 do CPC italiano faz alusão a titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigible, e nesse particular, tem-se entendido que o direito certo é aquele emergente exata e completamente, no seu conteúdo e nos seus limites, do provimento jurisdicional ou do ato negocial; direito líquido significa a quantificação em medida determinada de um crédito de uma soma em dinheiro ou de outra coisa fungível, excluindo, pois, o crédito expresso de modo genérico; direito exigível é aquele que não está preso a um termo ou a uma condição suspensiva, que pode também consistir em uma contraprestação ou uma outra atividade do credor (LOMBARDI, Rita. Codice di procedura civile, p. 1.265, item 2), p. 136.”

⁶¹⁴ ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. São Paulo: RT, 1994. p. 122.

⁶¹⁵ DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit. p. 487.

⁶¹⁶ DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit. p. 490.

⁶¹⁷ Sergio Shimura afirma que: “Quando se fala em liquidez, intuitivamente afastamos alguns tipos de objetos de relação obrigacional. Por exemplo, nas obrigações de fazer ou não fazer, fica difícil conceber tal requisito no título; o credor simplesmente deve indicar o modo de execução que prefere, à luz do disposto no inc. I do art. 615 do CPC.” Op. cit. p. 138. No mesmo sentido, Araken de Assis: “Existem, porém alguns temperamentos inevitáveis ao pressuposto da prévia determinação do objeto. Nas obrigações de fazer, p. ex., a pormenorizada explicitação cabal do facere, no título, às vezes se mostra impossível, motivo por que toca ao credor indicar o modo de execução na peça inicial” (art. 615, I, do CPC). Op. cit. p. 123. Dinamarco ressalta que o conceito de certeza já basta: “É natural que o requisito de liquidez seja referido apenas aos direitos e obrigações que tenham por objeto coisas fungíveis, como é o caso dos créditos em dinheiro e o das obrigações de dar coisas determinadas pelo gênero e quantidade (CPC, art. 629). Não se concebe o predicado da liquidez em relação aos direitos que têm por objeto uma coisa certa, ou quanto às obrigações de fazer ou não fazer, simplesmente porque não se conceberia a iliquidez desses direitos e obrigações. Quanto a estes, o predicado da certeza do direito cumpre por si só toda a tarefa de fixar com precisão os contornos da execução, indicando o bem a ser constrito; inexiste quantificação a fazer.” Op. cit. p. 494.

⁶¹⁸ Devem os ajustamentos de conduta superar: “Defeito nada negligenciável da disciplina da execução da obrigação de fazer repousa no silêncio que ronda a perfeita determinabilidade do facere positivo ou negativo. Decerto não basta acentuar que ao obrigado toca levantar o muro ou esculpir a pedra. É preciso adiantar como, onde, e quando se consumarão tais empreitadas. Como exsurge do art. 632, o estatuto deu atenção ao ‘quando’, mas pôs de lado o ‘onde’ e o ‘como’, remetendo-os, talvez, aos incertos parâmetros do título.” ASSIS, Araken de. Op. cit. p. 364.

⁶¹⁹ Beviláqua cita Kohler – “o tempo é o meio onde se realizam os acontecimentos humanos, e uma atividade, continuada em um certa direção ou desviando-se de certa outra, não pode ser indiferente ao direito; a regulamentação das relações opera-se de acordo com as circunstâncias e os acontecimentos de um determinado tempo, vive neles e com eles se tece”. Teoria geral do direito civil. Brasília: Ministério da Justiça, 1972. p. 308.

⁶²⁰ CF, art. 37, “§ 5o A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”

⁶²¹ Como entende MILARÉ, Édis. Op. cit. p. 440-441.

⁶²² Na concepção de SILVA, Wilney Magno de A. Ação civil pública e controle jurisdicional dos atos administrativos. Rio de Janeiro: FEMPERJ. Aldebarã, 1996. p. 109-112.

⁶²³ BEVILÁQUA. Op. cit. p. 309.

⁶²⁴ POTHIER apud BEVILÁQUA. Op. cit. p. 309.

⁶²⁵ POTHIER apud BEVILÁQUA. Op. cit. p. 310.

⁶²⁶ Por isso Guillermo Borda já enuncia o conceito de prescrição vinculado a essa dimensão individual do assunto: “La Ley protege los derechos individuales; pero no puede amparar la desidia, la negligencia, el abandono. Los derechos no pueden mantenerse indefinidamente en el tiempo, no obstante el desinterés del titular, porque ello conspira contra el orden y la seguridad. La prescripción viene así a llenar una evidente necesidade social: poner orden y claridade en las relaciones juridicas”, p. 559. Manual de derecho civil. Buenos Aires: Perrot, 1996.

⁶²⁷ Édis Milaré, ainda que tenha enfocado mais especificamente a tutela do meio ambiente, assevera: “Como os direitos difusos não têm titular determinável, não seria correto transportar-se para o sistema de indenização dos danos causados ao meio ambiente o sistema individualístico do Código Civil (Nelson e Rosa Nery) sob pena de sacrificar-se toda a coletividade, sua titular. Ora, a ação civil pública é instrumento para tutela jurisdicional de bens, interesses de natureza pública, insuscetíveis de apreciação econômica, e que têm por marca característica básica a indisponibilidade. Versa, portanto, sobre direitos não patrimoniais, direitos sem conteúdo pecuniário. Qual, por exemplo, o valor do ar que respiro? Da praça onde se deleitam os velhos e as crianças? Do manancial que abastece a minha cidade? É claro que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não é um direito patrimonial, muito embora seja passível de valoração, para efeito indenizatório. Cuida-se de um direito fundamental e indisponível do ser humano. Julgada procedente a ação civil pública por dano a ele perpetrado, o montante de eventual indenização que vier a ser apurado não reverterá para patrimônio algum. Nem o Estado, nem qualquer das inúmeras vítimas da degradação ambiental experimentarão acréscimo pecuniário com a reparação financeira do dano. O montante apurado, recolhido ao Fundo a que se refere o art. 13 da Lei n. 7.347/1985, reverterá necessariamente ao cuidado do meio ambiente ferido. Em última análise, reverte para toda a comunidade, sendo este, exatamente, o elemento que caracteriza sua difusidade. Em resumo, não estamos diante de direito patrimonial quando se trata de matéria de tutela do meio ambiente difusamente considerado. Trata-se de um direito fundamental, indisponível, do ser humano; logo, inatingível pela prescrição”, p. 441. No mesmo sentido, MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 90. Neste mesmo sentido, TJ/SC. Segunda Câmara de Direito Público Acórdão: Apelação Cível n. 2006.025305-6. Relator: Francisco José Rodrigues de Oliveira Filho. Julgado em 10.04.2007.

⁶²⁸ Na definição de Carlos Mota Pinto seriam: “As obrigações duradouras não são criadas em vista da sua extinção, mas em vista da sua duração, da sua existência no tempo. Têm por objeto uma omissão (p. ex., um pacto de não concorrência), um comportamento positivo continuado (prestação de serviços, abastecimento permanente de água ou luz) ou prestações que se repetem periodicamente (fornecimentos periódicos, obrigação de inquilino etc.); a sua prestação permanente temporalmente e respectivo conteúdo é determinado em função do decurso do tempo. Estes deveres de prestação duradoura cumprem a sua função, na medida em que existem e enquanto existem; o termo da sua existência é uma rotura que não está em conexão essencial com a função e o significado da obrigação; para o credor, quanto mais durarem, tanto melhor.” Op. cit. p. 639.

⁶²⁹ Wilney tem o seguinte entendimento: “Ocorre que, em face da sistemática adotada pela ‘lei de proteção aos interesses difusos’, a ‘ação civil pública’ de conhecimento apresenta, em princípio, nítido aspecto condenatório. O tipo de demanda em estudo está vinculado a um direito (ou a um interesse) passível de lesão, cuja ocorrência suscita, in casu, uma pretensão de caráter pessoal (obrigacional), fundada na exigência do cumprimento de uma prestação de fazer, não fazer, ou de pagar a quantia certa (art. 3º da Lei n. 7.347/1985). Está claro, portanto, que exatamente por ser, via de regra, instrumento para o exercício, não de um direito potestativo, mas de uma pretensão de cunho pessoal – e hábil, por isso, a produzir modificações compulsórias no patrimônio jurídico de alguém, a ação civil de iniciativa pública (mesmo em matéria ambiental), à falta de norma jurídica expressa em contrário, submete-se, rogata venia, ao prazo prescricional genericamente disciplinado no art. 177 do Código Civil.” Op. cit. p. 110. Parte o autor do clássico trabalho de Agnelo Amorim Filho, que chega às seguintes conclusões: “1 – estão sujeitas à prescrição todas as ações condenatórias, e somente elas; 2 – estão sujeitas à decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito a que correspondem): as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei; 3 – São perpétuas (imprescritíveis): a) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei, e b) todas as ações declaratórias. Várias inferências imediatas podem ser extraídas daquelas três proposições. Assim, a) não há ações condenatórias perpétuas (imprescritíveis), nem sujeitas à decadência; b) não há ações constitutivas sujeitas à prescrição; c) não há ações declaratórias sujeitas à prescrição ou decadência”. AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, v. 3, p. 37, jan./jun. 1961.

⁶³⁰ Apesar do valor didático e sistemático, a maior parte das classificações jurídicas não se sustentam em razões científicas, sendo a eleição dos gêneros e das espécies muito mais aleatória do que se poderia aceitar. Para uma crítica sobre o tema, vide MIALLE, Michel. Uma introdução crítica ao direito. Lisboa: Moraes, 1979. p. 133-153.

⁶³¹ Estudando a reforma de 1994, que introduziu a tutela antecipada e a tutela específica, Kazuo Watanabe já se pronunciava: “Para a perfeita compreensão dessas duas inovações, é de fundamental importância que se tenha presente que a modificação introduzida pelo legislador, através dos arts. 273 e 461, não se limitou apenas ao plano procedimental, para simplificação e agilização do processo. Houve também inovação nos tipos de provimentos jurisdicionais, com relevante repercussão nos poderes do juiz”, p. 21. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer. Reforma do Código de Processo Civil. Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996.

⁶³² De forma extremamente esclarecedora o professor Ovídio sobre essa natureza de atribuição de certeza da cognição: “Segundo nosso ponto de vista, a categoria que se conhece como sentença condenatória somente poderá ser compreendida tendo-se presente a natureza do processo jurisdicional de pura cognição, sem execução que lhe seja interna, e que sirva de pressuposto, como antecedente lógico e sistemático, para um segundo processo de pura execução. Como disse Carnelutti (Diritto e processo, n. 35), há, no processo de condenação, o estabelecimento de uma “dupla certeza”: a certeza de que fora e do que devia ter sido, nada mais do que isso; resultado, aliás, a que igualmente chega Liebman, ao ter de admitir que a sentença condenatória “não passa de uma declaração (Embargos do executado, n. 70, p. 132), apenas distinta das sentenças meramente declaratórias por conter, no plano processual, a eficácia especial de natureza constitutiva criadora do título executivo”, Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. São Paulo: RT, 1997. p. 147.

⁶³³ Sobre a singularidade da tutela do dever jurídico legal, vide o fundamental trabalho de MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória (individual e coletiva), São Paulo: RT, 1998. p. 72-73.

⁶³⁴ “A tutela antecipatória é vital para a efetividade da tutela dos direitos que não podem ser adequadamente tutelados através da via ressarcitória. Na realidade, não é possível pensar em uma ação inibitória ou em uma ação de remoção de ilícito, notadamente quando em jogo direitos não patrimoniais, sem a possibilidade de se requerer tutela antecipatória. Pense-se, por exemplo, em ação voltada a impedir a difusão de cláusulas abusivas aos consumidores, em ação destinada a impedir a repetição de atos de concorrência desleal, ou ainda em ação de busca e apreensão de produtos que foram fabricados com infração a direito de invenção. A falta de previsão de tutela antecipatória, em hipóteses como essas, retiraria das ações inibitória e de remoção de ilícito qualquer possibilidade de efetividade.” MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica. São Paulo: RT, 2000. p. 58.

⁶³⁵ Conforme pesquisa encetada quanto ao processamento das ações civis públicas no Rio de Janeiro coordenada pelo Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: “Das sentenças transitadas em julgado que reclamavam cumprimento do julgado, cinco demandaram processo de execução, as quais não chegaram a um bom termo até as datas das pesquisas, destacando-se que duas tratavam de matéria ambiental, enquanto as demais, de proteção de menores. Por outro lado, nenhum dos julgados ensejou qualquer execução individual por parte das possíveis vítimas. O pequeno número de execuções permite concluir que as liminares, concedidas naqueles processos em que não foi necessário o cumprimento da sentença de mérito, possivelmente alcançaram toda a utilidade pretendida pelos respectivos pedidos principais. De outra banda, quando a sentença de mérito não foi cumprida espontaneamente, o processo de execução não foi eficaz para assegurar o bem da vida.” Op. cit. p. 218.

⁶³⁶ Art. 172, inc. V, do CC.

⁶³⁷ Em uma precisa definição de Marcelo Caetano: “Hierarquia é uma relação de serviço em que um dos sujeitos – o superior – tem o poder de direção, e o outro – o subalterno – tem o correspondente dever de obediência” (Princípios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 85).

⁶³⁸ Nesse sentido o parágrafo único do art. 3°, a Portaria da Secretaria de Meio Ambiente n. 5, de 1997: “Os termos a serem celebrados deverão ser submetidos à apreciação da consultoria jurídica da Secretaria de Meio ambiente.”

⁶³⁹ Conforme se depreende da Lei n. 8.443, de 1992: “Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta lei: I – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das unidades dos poderes da União e das entidades da administração indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário; II – proceder, por iniciativa própria ou por solicitação do Congresso Nacional, de suas Casas ou das respectivas comissões, à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das unidades dos poderes da União e das entidades referidas no inciso anterior; III – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, nos termos do art. 36 desta lei; IV – acompanhar a arrecadação da receita a cargo da União e das entidades referidas no inc. I deste artigo, mediante inspeções e auditorias, ou por meio de demonstrativos próprios, na forma estabelecida no regimento interno; V – apreciar, para fins de registro, na forma estabelecida no regimento interno, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público federal, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; VI – efetuar, observada a legislação pertinente, o cálculo das quotas referentes aos fundos de participação a que alude o parágrafo único do art. 161 da Constituição Federal, fiscalizando a entrega dos respectivos recursos; VII – emitir, nos termos do § 2o do art. 33 da Constituição Federal, parecer prévio sobre as contas do Governo de Território Federal, no prazo de sessenta dias, a contar de seu recebimento, na forma estabelecida no regimento interno; VIII – representar ao poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados, indicando o ato inquinado e definindo responsabilidades, inclusive as de Ministro de Estado ou autoridade de nível hierárquico equivalente; IX – aplicar aos responsáveis as sanções previstas nos arts. 57 a 61 desta lei.”

⁶⁴⁰ A Lei n. 9.469, de 10 de junho de 1997, dispõe: “Art. 1o O Advogado-Geral da União e os dirigentes máximos das autarquias, das fundações e das empresas públicas federais poderão autorizar a realização de acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a não propositura de ações e a não interposição de recursos, assim como requerimento de extinção das ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos judiciais, para cobrança de créditos, atualizados, de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), em que interessadas essas entidades na qualidade de autoras, rés, assistentes ou opoentes, nas condições aqui estabelecidas. § 1º Quando a causa envolver valores superiores ao limite fixado no caput, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade, dependerá de prévia e expressa autorização do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidência da República a cuja área de competência estiver afeto o assunto, no caso da União, ou da autoridade máxima da autarquia, da fundação ou da empresa pública”. O art. 11-B da Lei n. 9.028/1995, por sua vez, dispõe, quanto à atividade de consultoria: “A representação judicial da União, quanto aos assuntos confiados às autarquias e fundações federais relacionadas no Anexo V a esta lei, passa a ser feita diretamente pelos órgãos jurídicos daquelas entidades responsáveis pelas respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos.”

⁶⁴¹ Neste sentido, a maioria da doutrina e dos seguintes enunciados do Ministério Público do Estado de São Paulo: “Súmula n. 20. Quando o compromisso de ajustamento tiver a característica de ajuste preliminar, que não dispense o prosseguimento de diligências para uma solução definitiva, salientado pelo órgão do Ministério Público que o celebrou, o Conselho Superior homologará somente o compromisso, autorizando o prosseguimento das investigações; Súmula n. 21. Homologada pelo Conselho Superior a promoção de arquivamento de inquérito civil ou das peças de informação, em decorrência de compromisso de ajustamento incumbirá ao órgão do Ministério Público que o celebrou, fiscalizar o efetivo cumprimento do compromisso, do que lançará certidão nos autos.”

⁶⁴² José Luiz Mônaco da Silva apreciando a condução conjunta de inquéritos civis se manifesta em sentido diverso, posto que defende que os inquéritos devem ser arquivados perante o Conselho Superior do órgão que tem atribuição predominante, critério, ao nosso juízo, de difícil determinação. Op. cit. p. 104.

⁶⁴³ Art. 8o, inc. IV, da Lei n. 6.938/1981.

⁶⁴⁴ Nesse sentido, Hindemburgo, “Os colegitimados não podem propor a ação, devem impugnar o termo”: “De nada serviria aquele instrumento extrajudicial se não tornasse preclusa a rediscussão do mérito da situação jurídica acertada e, como maior razão, não se teria sequer como justificativa a sua executoriedade que a lei somente vincula a documentos que atestam um estado de satisfatória certeza.” Op. cit. p. 15.

⁶⁴⁵ Para Mazzili, na obra já citada, contudo, seria necessário que a lei tivesse conferido expressamente ao ajuste de conduta a natureza de condição do direito de agir. Como não o fez, todos os legitimados podem se valer da ação civil pública, mesmo quem participou da celebração do ajuste, porque o compromisso seria uma “garantia mínima”. Numa posição que consideramos intermédia está Edis Milaré que tem uma interessante abordagem sobre o tema. Para o autor “o ajuizamento da ação civil pública por outro ente, colegitimado, sob pena de se vulnerar o princípio da segurança jurídica, só será possível para suprir omissão da transação (p. ex. prestação necessária, não incluída no compromisso) ou em razão de vício propriamente dito (p. ex. estabelecimento de obrigações em condições atentatórias à finalidade da lei). Em qualquer dessas situações não poderá o compromisso ser ignorado, pois a ação civil pública ou visará ao fim supletivo ou será cumulativa com o pedido de desconstituição do compromisso”. MILARÉ, Edis. Op. cit. p. 398. No mesmo sentido, Fernando Grela: “Poderá ocorrer, entretanto, que a situação lesiva aos interesses tutelados reclamasse o atendimento de outras exigências que não foram, todavia, estabelecidas no compromisso, isto é, obrigação diversa ou mais onerosa, além das que estavam consagradas. Ou então que as obrigações impostas e as condições do seu cumprimento sejam inadequadas à recomposição do interesse ofendido. Na primeira hipótese, segundo cremos, a transação será válida, quanto ao que consagra, mas não impedirá, porém, a ação civil pública para exigir-se do autor do dano a obrigação faltante... Em tal situação, a ação civil pública terá por fim também a desconstituição do compromisso ao lado da pretensão necessária à tutela do interesse difuso ou coletivo afetado.” Op. cit. p. 52.

⁶⁴⁶ Na verdade, há na doutrina um sério dissenso sobre a existência das condições negativas do direito de agir, posto que para parte dos estudiosos estas seriam pressupostos da relação jurídica processual.

⁶⁴⁷ Op. cit. p. 89-91.

⁶⁴⁸ Nesse sentido, parecer de lavra do Procurador Regional do Trabalho, Manoel Jorge e Silva Neto, no Recurso Ordinário n. 01.19.99.1428-50. Recorrente: Eduardo Luiz Ribeiro Velloso. Recorrido: Refrigerantes da Bahia Ltda. Foi proposta uma ação trabalhista e a empresa Reclamada se defendeu alegando que firmara “acordo” com o Ministério Público do Trabalho que limitava os direitos pleiteados na Reclamação, o que foi reconhecido na sentença. O parecer do Procurador Regional do Trabalho foi no sentido do provimento do recurso ordinário do Reclamante uma vez que o ajustamento de conduta versando sobre direitos individuais homogêneos só vale, enquanto tal, se beneficiar os indivíduos integrantes da massa de vítimas, nos mesmos moldes da sentença nas ações coletivas.

⁶⁴⁹ Segundo Cândido Rangel Dinamarco: “se a relação posta em juízo for incindível, por esse motivo não se admitirão julgamentos discrepantes e, por força da regra geral contida no art. 47, também necessário será o litisconsórcio” (Litisconsórcio. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 164). No ajustamento de conduta há uma relação incindível entre compromissário e compromitente. Não podendo o negócio valer para um e não para outro é facilmente perceptível a indivisibilidade dessa relação.

⁶⁵⁰ Nesse sentido, os seguintes precedentes: TJ/MG. Terceira Câmara Cível. Processo: 1002406994982-4/002(1). Relator: Kildare Carvalho. DJ, 06.03.2008; Oitava Câmara Cível. Processo: 1070203084179-6/001(1). Relator: Edgard Penna Amorim. DJ, 19.07.2006; TJ/RS, Agravo de Instrumento n. 70018331934, 1ª Câmara Cível, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick. Julgado em 25.04.2007.

⁶⁵¹ Como, por exemplo, o mandado de segurança individual n. 9821307-4, intentado na 8a Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul em face de ajustamento de conduta celebrado pelo Ministério Público Federal no Rio Grande do Sul, o que será examinado posteriormente. Nesse sentido o mandado de segurança n. 1998.04.01.058962-7/RS, impetrado pelo Sindicato do Comércio Varejista de produtos farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul, Relator: Juiz Amaury Chaves de Athaíde. TRF – 4a Região.

⁶⁵² “Processual Penal. Habeas Corpus. Promotor de Justiça. Inquérito civil público. Trancamento. Impossibilidade. Constrangimento ilegal. Inexistência. O Ministério Público, como órgão de defesa dos interesses individuais e sociais indisponíveis (CF, art. 127), tem competência para instaurar inquérito civil público para investigar a prática de atos abusivos, suscetíveis de causar lesão a tais interesses coletivos. A instauração de tal procedimento não provoca qualquer constrangimento ilegal ao direito de locomoção, revelando-se, por isso, impróprio o uso do habeas corpus para coibir eventuais irregularidades a ele atribuídos. Recurso provido” (RHC n. 5873. Relator: Min. Vicente Leal. Sexta Turma. Julgado em 24.11.1997, DJU, 19.12.1997, p. 67.532).

⁶⁵³ “Apenas seria admitido como título executivo extrajudicial no juizado especial cível o termo de ajustamento de conduta celebrado com o Ministério Público; os outros órgãos públicos não têm legitimidade para atuar no Juizado especial, estando expressamente excluídos pela legislação de referência. O termo deve encerrar obrigações de fazer e de não fazer, firmadas por pessoa jurídica de direito privado ou pessoa natural, que em caso de impossibilidade de cumprimento possam ser resolvidas em prestações pecuniárias inferiores a 40 salários mínimos. Ademais, para se permitir a execução no Juizado especial deve ser uma obrigação que possa se conter nos limites territoriais do Juizado Especial.” Op. cit. p. 85. Não se pode sustentar o mesmo em relação ao Juizado especial federal pois o § 1º do art. 3º da Lei n. 10.259/2001 veda expressamente o conhecimento de causas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

⁶⁵⁴ GIGLIO, Walter D. Direito processual do trabalho. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 455.

⁶⁵⁵ Conforme Sérgio Shimura: “Isso explica a necessidade de o título ser juntado no original quando prevalente o aspecto documental. E quando toma destaque o caráter substancial do ato, a ação executiva pode ser instruída com cópia ou certidão (ex.: cópia de sentença, de contrato de acordo homologado etc.).” Op. cit. p. 110.

⁶⁵⁶ Conforme já tivemos oportunidade de afirmar: “No caso de direitos individuais homogêneos, desde que o termo de ajustamento de conduta admita, as próprias vítimas poderiam executar, nos limites de seus danos individuais, as obrigações de reparar assumidas pelo causador do dano.” Op. cit. p. 85.

⁶⁵⁷ Dinamarco faz reparo a essa expressão ao afirmar que: “Na sentença ilíquida, o momento declaratório é incompleto porque afirma a obrigação sem dizer o quantum, mas o momento sancionatório é como na condenação ordinária ou em qualquer condenação. O juiz aplica a vontade sancionatória em relação a uma obrigação cuja existência já fica declarada, apenas deixando de declarar o valor da obrigação. O que diferencia a sentença condenatória das demais, portanto, está presente nessa sentença. A diferença a menos reside no momento declaratório; e isso não descaracteriza a condenação que nela existe” (Execução civil. São Paulo: RT, 1998. p. 518).

⁶⁵⁸ Arts. 95 e 96 do CDC.

⁶⁵⁹ Nesse sentido, Patrícia Miranda Pizzol: “Desse modo, entendemos que, se a sentença condenatória proferida em ação coletiva fundada em dano a direito ou interesse difuso e coletivo stricto sensu comporta liquidação e execução individuais, por parte das vítimas ou seus sucessores, também o compromisso de ajustamento, quando descumprido, pode ensejar tais ações, através das quais poderão estas pessoas ser indenizadas pelos prejuízos individualmente sofridos” (Liquidação nas ações coletivas. São Paulo: Lejus, 1998. p. 211). Também neste sentido: TJ/MG. Processo: 2000000465698-6/000(1). Relator: Walter Pinto da Rocha. 17ª Câmara Cível. Julgamento em 03.12.2004. Publicado em 30.12.2004.

⁶⁶⁰ É de extrema oportunidade a lembrança das palavras do arauto da instrumentalidade Cândido Rangel Dinamarco: “Em inúmeras e imprevisíveis situações, coloca-se para o intérprete o dilema entre duas soluções, uma mais acanhada e limitativa da utilidade do processo e outra capaz de favorecer a sua efetividade. O que se propõe, portanto, é um novo ‘método de pensamento’ a ser perenemente aplicado na interpretação dos textos, dos casos particulares e do sistema processual em si mesmo.” A instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1990. p. 433.

⁶⁶¹ “A constante criação de novas formas de tutela jurisdicional, para atender a necessidades de nosso tempo, praticamente não repercute no âmbito da execução, em que permanece reduzido o número de ‘procedimentos especiais’, e até o de disposições que simplesmente contemplem em termos expressos a possibilidade de amoldar os esquemas legais às variáveis características dos litígios concretos. De certa maneira, parece mais difícil na execução do que alhures apagar nos instrumentos processuais as marcas de uma concepção tradicional, que reduzia toda a complexidade dos conflitos de interesses à rígida contraposição ‘credor X devedor’.” Tendências na execução de sentenças e ordens judiciais. In: Temas de direito processual. 4a série. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 235.

⁶⁶² “Será indispensável que o juiz, à declaração da existência do dever de prestar, acrescente à sua declaração o verbo mágico condenar, para que as portas do processo executivo se abram.” Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. São Paulo: RT, 1997. p. 154.

⁶⁶³ Nesse sentido, Flávio Luiz Yarshell. Reflexões em torno da execução para entrega de coisa no direito brasileiro. In: Processo civil. Evolução. 20 anos de vigência. Coordenação de José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: Saraiva, 1995.

⁶⁶⁴ “O postulado da ‘maior coincidência possível’ deve atuar no sentido de imprimir à execução da sentença a aptidão para produzir resultado tendente a igualar aquele que se obteria mediante a realização espontânea.” MOREIRA, Barbosa. Op. cit. p. 221.

⁶⁶⁵ Para uma importante abordagem sobre a formação da cultura jurídica desses direitos, vide HESPANHA, António M. Panorama histórico da cultura jurídica europeia. Sintra: Publicações Europa-América, 1997.

⁶⁶⁶ Nesse sentido, Marinoni: “Considerado o princípio da isonomia, não é possível imaginar que o art. 461 deu poder ao juiz apenas pensando no direito do autor; é preciso que se imponha uma interpretação que obrigue o juiz a conceder, para a proteção do direito do autor, a tutela que implique na menor restrição possível ao réu e que, portanto, configure, no caso concreto, o meio mais idôneo para a tutela do direito invocado pelo autor.” Op. cit. p. 131.

⁶⁶⁷ No mesmo sentido, Carreira Alvim: “Embora inserida no âmbito do processo de conhecimento, no título do ‘procedimento ordinário’, a tutela antecipada das obrigações de fazer e não fazer aplica-se também, e com maior razão, ao processo de execução dessas obrigações (art. 598 do CPC). O legislador deu aqui um passo de gigante, para outorgar a tutela liminar ainda na fase de cognição do direito, se estiverem preenchidos determinados requisitos (art. 461, § 3o). Realmente, não teria sentido conceder-se a antecipação de tutela na ação de conhecimento – quando inexiste ainda direito traduzido na sentença – e negá-la na ação de execução quando o credor já dispõe de título judicial. Por outro lado, se o novo art. 632 do CPC admite que a obrigação de fazer ou de não fazer se contenha em título executivo tanto judicial quanto extrajudicial (novo art. 585, II, do CPC), tais execuções admitem igualmente a antecipação de tutela, específica ou assecuratória, nos moldes do art. 461, § 3°, do mesmo Código. Aludindo o caput deste artigo à ‘ação’ que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, abrange, por evidente, tanto a ação de conhecimento quanto a de execução.” Tutela específica e tutela assecuratória das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual. In: Reforma do Código de Processo Civil. Op. cit. p. 278-279.

⁶⁶⁸ No mesmo sentido, CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. A proteção dos direitos difusos através do compromisso de ajustamento de conduta (Lei da Ação Civil Pública). In: Livro de Estudos Jurídicos, n. 6, do Instituto de Estudos Jurídicos, p. 237, 1993. Desde a época da vigência da lei dos Tribunais de Pequenas Causas o tema já se pacificou nesse sentido: “Acordo extrajudicial. Homologação. Art. 55 da Lei n. 7.244/1984. Dispositivo que não diz respeito somente ao Juizado de Pequenas causas. Aplicabilidade a toda e qualquer transação independente da natureza e valor. Norma de direito processual e substantivo que amplia e simplifica a disciplina dos acordos, modificando as exigências do Código Civil” (TJ/RJ. Apelação n. 4.246/1990. Relator: Des. Rui Octávio Domingues. Sexta Câmara. Julgado em 18.12.1990. RT, 667/151).

⁶⁶⁹ Para Vicente Thompson Flores Lenz (Execução contra a Fazenda Pública. Título executivo extrajudicial. Inadmissibilidade. Arts. 100 e 730 do CPC, Repro, 59/216, 1990) o detentor de título executivo extrajudicial formado contra a Fazenda Pública tem necessariamente que propor a ação de conhecimento, uma vez que o art. 100 da Constituição Federal (“Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.”) determina a formação do precatório para o pagamento das dívidas públicas, e faz menção à sentença judicial. Araken de Assis (Manual da Execução. São Paulo: RT, 1994) e Sérgio Shimura (Op. cit.), por sua vez, entendem que essa é uma inadequada interpretação do dispositivo constitucional, pois que seria um “inadmissível privilégio” livrar a Fazenda Pública das execuções fulcradas em negociações livremente entabuladas.

⁶⁷⁰ Súmula n. 279 – É cabível execução por título executivo extrajudicial contra a Fazenda Pública.

⁶⁷¹ SHIMURA, Sérgio. Op. cit. p. 185. No mesmo sentido, THEODORO JR., Humberto. Curso de Código de Processo Civil. p. 788, e p. 996 . No mesmo sentido, RT, 509/94, RF, 265/227.

⁶⁷² Conforme veremos na terceira parte da obra, o ajuste também pode ser efetivado por medidas administrativas.

⁶⁷³ Como, por exemplo, decidido no ajuste celebrado perante o juiz de direito da Comarca de Barueri, publicado na Revista de direito ambiental, n. 11, p. 177-178: “As partes originárias do processo concordam com a alteração da causa de pedir da ação, para incluir no polo passivo da mesma Tamboré S.A., em razão de sua qualidade de proprietária das áreas degradadas e também por ser corresponsável pelos danos, uma vez que autorizou a Consbrás a efetuar as obras no local. 2. A Tamboré S.A. neste ato se dá por citada, no processo, para também aderir ao acordo ora celebrado”, p. 177. Outro exemplo foi registrado pela Procuradora da República Anelise Becker no ofício CDC/PRM/RG/RS n. 081/99: “Em 1988, o Ministério Público Federal ingressou com ação civil pública contra, entre outros, usuários da água da Lagoa Mangueira cujas bombas de sucção estavam, na época, instaladas dentro dos limites da Estação ou em local muito próximo a seus limites, postulando a cessação da retirada da água. No curso dessa ação, foi realizada perícia pelo Instituto de Pesquisas hidráulicas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, entre cujas conclusões estava a de que a Lagoa Mangueira e o Banhado do Taim formam um único ecossistema, constatando-se, pois, que o universo de usuários de suas águas não integra, em sua totalidade, o polo passivo da ação, de modo que, ainda que julgada procedente, poucos resultados práticos traria, pois a coisa julgada não alcançaria a grande maioria dos usuários”. A partir daí, foi conduzida uma negociação com todos os usuários.

⁶⁷⁴ Como, por exemplo, ocorreu no ajuste judicial celebrado nos autos da ação civil pública n. 95.1000567-3, que tramitou na Vara Federal única de Ilhéus.

⁶⁷⁵ Nesse sentido foi a estipulação do ajuste judicial firmado pelo Ministério Público Federal e o Bradesco nos autos da ação civil pública n. 93.0001199-5, em trâmite na 8a Vara Federal de Porto Alegre: “O Bradesco expedirá comunicado endereçado aos seus mutuários no Estado do Rio Grande do Sul com A. R., no prazo de 30 (trinta) dias a contar da assinatura do presente acordo, para que os interessados manifestem sua vontade de alterar a cláusula de reajuste do contrato original e assinar o aditivo correspondente. A(s) relação(ções) dos comunicados expedidos, indicando os nomes dos destinatários, devidamente protocolada(s) na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, será(ão) juntada(s) aos autos pelo Bradesco.”

⁶⁷⁶ Como ocorreu no processo n. 9701001489-8 da 1a Vara da Seção Judiciária de Joinville em Santa Catarina.

⁶⁷⁷ Tal qual o ajuste celebrado na ação civil pública n. 97.0101415-4, que tramitou na Vara Federal de Joinville.

⁶⁷⁸ Por exemplo, nos casos dos processos judiciais n. 00.0004754-6/5, da 1a Vara da Seção Judiciária do Espírito Santo, e no processo n. 93.0013761-1.

⁶⁷⁹ Nesse sentido foi a estipulação do ajuste judicial firmado pelo Ministério Público Federal e o Bradesco nos autos da ação civil pública n. 93.0001199-5, em trâmite na 8a Vara Federal de Porto Alegre: “(...) esclarecendo que o mesmo servirá como título executivo judicial para execução individual pelos mutuários em caso de descumprimento do avençado no item 8.”

⁶⁸⁰ Cf. FRIEEDEENTHAL, Jack H.; KANE, Mary Kay & MILLER, Arthur R. Civil procedure. New York: West Publishing Co., 1985. p. 754: “To provide additional protection for absent class members must class actions provisions specifically require court approval of any compromise or dismisal of the class claim arranged by the parties. This is designed to prevent an injust or unfair settlement resulting either from faint-hearted or having been bought off by the class opponent. Provision for judicial involvement in the settlement arena are unique in America law because they are inconsistent with the general principle that litigants are free to settle, terminate or discontinue a law suit as they see fit. Ordinarily, the judge does not participate in the settlemente negotiations. Only after a proposed agreement has been reached does the court appraise the fairness of its terms and indicate whether it is in the best interest of those who will be affected by it. In scrutinizing the settlement, the judge acts as a guardian for the interests of the absent class members” (“Para dar proteção adicional aos membros ausentes da classe as provisões sobre acordos e desistência, acertados pelas partes nas ações de classe demandam aprovação judicial. Esse é determinado para se evitar o resultado de um acordo injusto seja por fraqueza do autor ou por ser este ‘comprado’ pelo oponente. A previsão de envolvimento judicial na arena de negociação é única na lei americana porque são incompatíveis com o princípio geral de que os litigantes são livres para compor, terminar ou descontinuar uma demanda judicial da forma como acham adequado. Ordinariamente, o juiz não participa nas negociações do acordo. Só depois que um acordo é fechado a Corte aprecia a justeza de seus termos e indica se está de acordo com o melhor interesse daqueles que serão afetados por ele. Examinando detidamente o acordo, o juiz age como um guardião dos interesses dos membros ausentes da classe” (tradução livre da autora).

⁶⁸¹ A audiência de conciliação está prevista no art. 331 do Código de Processo Civil. Conforme nota 2 ao art. 331 do Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, anotado por Theotônio Negrão: “É admissível a realização de audiência preliminar nas causas versando direito indisponível” (CED do 2o TASP, enunciado n. 33, v.u.), “uma vez que tal procedimento não visa, única e exclusivamente, à transação entre as partes, mas também à fixação de pontos controvertidos, bem como à possível designação de audiência de instrução e julgamento” (RT, n. 762/252), p. 395.

⁶⁸² Ação civil pública n. 98.120202665-7, da 2a Vara de Presidente Prudente, ação civil pública n. 970101415-4, da Vara Federal de Joinville.

⁶⁸³ Como no caso do ajuste de conduta celebrado nas ações civis públicas propostas pelo Ministério Público Federal n. 919116-2 (1a Vara), 91.8440-9 (1a Vara), 93823-4 (1a Vara) e 90200-1 (2a vara) de Florianópolis.

⁶⁸⁴ “Processual civil. Violação ao art. 535 do CPC. Inexistência. Ação popular anulatória de acordo homologado judicialmente em sede de ação civil pública com a anuência do parquet. Coisa julgada material. Inocorrência. Crivo jurisdicional adstrito às formalidades da transação. Cabimento da ação anulatória do art. 486 do CPC. Inocorrência das hipóteses taxativas do art. 485 do CPC. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 2. A ação anulatória, prevista no art. 486 do CPC, tem por finalidade desconstituir o ato processual, homologado judicialmente, enquanto o alvo da ação rescisória, do art. 485 do CPC, é a sentença transitada em julgado, que faz coisa julgada material. O efeito pretendido pela primeira é a anulação do ato enquanto na rescisória é a prolação de nova sentença no judicium rescisorium. 3. A ação rescisória somente é cabível quando houver sentença de mérito propriamente dita, que é aquela em que o magistrado põe fim ao processo analisando os argumentos suscitados pelas partes litigantes e concluindo-a com um ato de inteligência e soberania. 4. A sentença que homologa a transação fundamentando-se no conteúdo da avença é desconstituível por meio de ação rescisória fulcrada no art. 485, VIII, do CPC. 5. Não obstante, em sendo a sentença meramente homologatória do acordo, adstrita aos aspectos formais da transação, incabível a ação rescisória do art. 485, VIII, do CPC, posto ausente requisito primordial da rescindibilidade do julgado. Nestes casos, a desconstituição da transação, pelos defeitos dos atos jurídicos em geral, se faz por meio de ação anulatória, fulcrada no art. 486 do CPC. 6. Acordo extrajudicial homologado por sentença, em sede de ação civil pública, com a concordância expressa do órgão ministerial, e lesivo aos interesses da administração pública, é passível de anulação, in abstracto, na forma do art. 486 do CPC, sob os fundamentos que autorizam a ação popular. 7. In casu, a ação popular assume cunho declaratório porquanto o ato lesivo o foi subjetivamente complexo, passando pelo crivo do Parquet e do juízo. Propriedade da ação, in genere, porquanto a possibilidade jurídica do pedido não implica acolhimento do pleito meritório. 8. Recurso especial provido” (STJ. REsp. n. 450.431. Processo: 200200907975/PR. Relator: Luiz Fux. Primeira Turma. Julgado em 18.09.2003. Documento: STJ 000510791. DJ, 20.10.2003, p. 185).

⁶⁸⁵ A oposição, no entanto, não impede a celebração do ajuste como ocorreu nos autos da Ação Civil Pública n. 981202665-7, que tramitou na 2a Vara Federal da Seção Judiciária de Presidente Prudente/SP. O Juiz Federal Newton José Falcão assim se manifestou: “Por isso não pode obstar a homologação do ajustamento a que chegaram as partes, a insatisfação manifestada pela Colônia de Pescadores, cujos interesses foram preservados de forma global, pelo ajuste noticiado, dentro das peculiaridades que o mesmo apresenta. Desejando a Colônia, por menores e detalhamentos, poderá recorrer à Comissão Executiva de que trata o item 18.2 do termo de ajustamento.” Fls. 308.

⁶⁸⁶ A 4a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal em resposta à consulta formulada pelo Procurador da República Robério Nunes dos Anjos Filho deliberou pela necessidade de oitiva prévia da Câmara no processo MPF/PGR n. 08100.004795/96-70, mas essa não tem sido a prática dentro da Instituição, inclusive celebramos ajustes sem essa oitiva prévia.

⁶⁸⁷ Fundamento do enunciado. O controle, na hipótese aludida, não é administrativo, tal como ocorre no caso de arquivamento de inquérito civil (art. 9o, § 3° da Lei n. 7.347/1995), porém, jurisdicional, consistente na homologação por sentença de juízo (Pts. n. 17.936/1996, 29.951/1996 e 21.733/1997).

⁶⁸⁸ Recebi 26 ajustamentos de conduta celebrados em juízo enviados pelos Colegas. O número não pode ser considerado representativo porque não era essa a solicitação formalizada aos colegas, mas se percebe que é um número pequeno se comparado com o número de ações civis públicas propostas.

⁶⁸⁹ “Os dados relativos a compromissos de ajustamento de conduta realizados na fase judicial são desalentadores: um único caso, representando 1,14% do número total de ações pesquisadas. Várias causas podem ser apontadas para justificar tal situação: a) a falta de experiência e mesmo do conhecimento do que significa e como funciona o compromisso de ajustamento de conduta, em especial para o encaminhamento da negociação, e o estabelecimento das condições nos limites autorizados por lei; b) a falta de oportunidade na fase judicial, pois não se costuma realizar audiência de conciliação especifica para tanto; c) o receio, mesmo das pessoas mais experientes, em celebrar tais compromissos pela responsabilidade que ele representa, em face dos direitos em jogo, sendo mais confortável promover a ação ou deixá-la prosseguir.” Op. cit. p. 207.

⁶⁹⁰ Como demonstrado por Paulo de Bessa Antunes: “Uma hipótese concreta, que julgo dever ser trazida ao debate, é aquela efetuada pelo Ministério Público Federal – MPF e Municipalidade de Angra dos Reis, de um lado, e por determinado cidadão, de outro. Tratava-se de habitação supostamente construída pelo réu em Área de Preservação Permanente (costão rochoso). O cidadão em tela estava sendo acionado pelo fato de ter sido o responsável pela ilegal construção. Ao longo da instrução verificou-se que eram fundadas as dúvidas quanto à autoria da construção impugnada. O réu sustentava que havia comprado a casa já construída. Efetivou-se uma transação, mediante a qual o réu se comprometeu a realizar diversas contenções de encostas, em área correspondente a 5.500 metros quadrados, bem como ao pagamento de salário de oito operários necessários para a realização das aludidas obras. Em contrapartida, houve a suspensão do embargo dos trabalhos que estavam sendo realizados na residência do réu. O réu assumiu um dano ao qual não dera causa e a Prefeitura, reconhecendo a sua boa-fé, aceitou que o mesmo recuperasse uma região bastante degradada. Processo n. 900052916-6, 12a Vara Federal do RJ.” Op. cit. p. 28.

⁶⁹¹ No mesmo sentido, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: “Apesar de a Lei n. 7.347/1985 permitir que o compromisso de ajustamento de conduta seja celebrado por qualquer órgão público legitimado, na realidade é o Ministério Público quem realmente se utiliza deste instrumento, não só por ser o órgão público que mais lida com as ações civis públicas, mas também pela oportunidade para tanto que o inquérito oferece, além de ser obrigatória a sua intervenção, como fiscal da lei, nos que são celebrados por outros órgãos públicos. Assim, é fundamental que os membros do Ministério Público se conscientizem da importância deste instituto, especialmente aqueles que são titulares de órgãos de execução para a defesa de direitos difusos em geral, os quais deverão ser experientes e versados em técnicas de mediação e negociação.” Op. cit. p. 207-208.

Capítulo III

PESQUISA SOBRE A CELEBRAÇÃO DE AJUSTE DE CONDUTA E ANÁLISE CRÍTICA

3.1. PESQUISA: JUSTIFICATIVA, METODOLOGIA E ABRANGÊNCIA

O exame da aplicação dos institutos jurídicos é de fundamental relevância para o seu conhecimento. Portanto, não podemos olvidar a dimensão concreta das categorias jurídicas, posto que esta indicará em que medida os pressupostos teóricos estão sendo vivenciados na prática. Tanto a teoria pode receber novos influxos da atividade empírica quanto o contrário pode ocorrer, em se tratando de uma ciência cultural como o Direito. Pode advir dessa relação dialética tanto a necessidade de correção do conhecimento doutrinário quanto dos rumos da prática.

Reconhecendo a importância da investigação acadêmica promovemos uma pesquisa sobre a prática do ajustamento de conduta no Ministério Público Federal, Instituição à qual estamos vinculados profissionalmente. Para esta edição incluímos nossa pesquisa, patrocinada pela Escola Superior do Ministério Público da União, que abrangeu o período até 2004, quando praticamente confirmamos todas as tendências que já tinham sido assinaladas na primeira investigação. Aliás, conforme já demonstrado, temos uma intensa relação pessoal com o tema devido ao exercício do ofício ministerial.

Por isso, devemos nos questionar se esse vínculo pessoal comprometeria de alguma forma a cientificidade da investigação, uma vez que se poderia alegar uma possível violação da regra da objetividade, formulada por Durkheim.⁶⁹² Com efeito, a relação do cientista com o fato investigado não é anódina, e nem mesmo nas ciências exatas se pode infirmar plenamente a relação de influência entre o investigador e o investigado. Em se tratando de ciências sociais, a “ilusão objetivista”,⁶⁹³ tão criticada por Habermas, tem, ainda, menos força. Não chegamos a conclusões pela mera observância dos fatos. É inevitável superar a simples faticidade para a abordagem de um dado fenômeno social, sendo recorrente o auxílio a elemento de ordem subjetiva para a sua compreensão.

Até mesmo, como já afirmamos, a problematização da questão ocorre a partir do contexto social e histórico em que se insere o investigador. Seria leviano afirmar que o nosso status profissional não venha a influir na nossa abordagem, uma vez que já partimos de algumas noções dadas. Contudo, também não podemos condenar, de antemão, ao descrédito dados que foram objetivamente levantados, ainda que a sua análise não seja infensa ao contexto do pesquisador. De qualquer sorte, já se indicia um grau satisfatório de honestidade científica na revelação da posição do investigador, o que permitirá aos que examinem o resultado da pesquisa tomar em consideração esse fato.

A primeira pesquisa teve como abrangência tão somente os termos de ajuste de conduta extrajudiciais celebrados pelo Ministério Público Federal no período de setembro de 1992 a julho de 1998. Foram objeto do trabalho apenas os ajustes celebrados pelo Ministério Público Federal, principalmente devido à maior facilidade para obtenção dos dados, minimizando a impossibilidade de dedicação integral aos estudos.

A variação temporal da pesquisa abrange de setembro de 1992, dois anos após a vigência da norma que concebeu a possibilidade do ajuste, ao ano de 2004. A pesquisa foi eminentemente documental, ou seja, aplicamos uma ficha, por nós concebida, que se encontra no anexo, aos termos de ajuste de conduta levantados. Vale ressaltar, mais uma vez, que obtivemos os dados com a colaboração de vários colegas que atuam na área de tutela coletiva no Brasil: Procuradores da República, Procuradores Regionais da República e Subprocuradores-Gerais que integram as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal e a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, que gentilmente responderam às nossas cartas, telefonemas e mensagens eletrônicas, bem como o apoio da Escola Superior do Ministério Público da União em sua linha de pesquisa inaugural em 2005. Contudo, toda a responsabilidade pelo levantamento e sistematização dos dados deve nos ser atribuída. Enquanto na primeira pesquisa trabalhamos de forma solitária, na sua atualização, graças à ESMPU, tivemos a oportunidade de trabalhar com uma pequena equipe formada pelos então, estudantes de Ciências Sociais da Universidade de São Paulo, Pierina Angélica Soratto Jacinto e Adilson Tiete Lira, e pela estudante do Largo de São Francisco, Gabriela Brait Vieira Marcondes. A pesquisa tem índole essencialmente descritiva. Procuramos, assim, anotar alguns fatos relevantes para apresentar um quadro da realidade do instituto dentro dos limites propostos, sendo que no momento da sistematização algumas dessas variáveis foram combinadas. Tomamos o cuidado de proceder à análise crítica dos dados sem prejudicar o conhecimento do que foi objetivamente coletado, de modo a permitir conclusões diversas realizadas por um pesquisador mais alentado.

Os dados foram levantados junto aos colegas titulares das Procuradorias Regionais do Direito dos Cidadãos. Esses foram cotejados com as informações obtidas na Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão e nas Câmaras de Coordenação e Revisão. Em alguns casos, foi necessário colher mais esclarecimentos com os colegas que celebraram os ajustes.

Quanto à confiabilidade dos dados podemos afirmar que cada item levantado foi submetido a um processo de confirmação para assegurar sua veracidade. Todavia, não podemos afirmar, com toda segurança que existam dados eventualmente não coletados, ou seja, não podemos garantir que tenhamos logrado coletar todos os termos de ajuste de conduta celebrados pelo Ministério Público Federal no período.

De qualquer sorte, ainda assim a pesquisa pode se afigurar relevante porque mesmo que os dados não sejam absolutos, há, com certeza, uma significativa amostra da população dos termos de ajuste de conduta celebrados pelo Ministério Público Federal. Dificilmente os dados eventualmente não computados poderiam importar alterações de monta no quadro a ser apresentado.

Também podemos qualificar nossa pesquisa como um estudo de caso⁶⁹⁴ em que se tenta apresentar com maior profundidade uma realidade bem restrita. Mas devemos advertir que, diante de sua delimitação, não podem tais observações científicas ser generalizadas automaticamente para outras situações similares, embora acreditemos que sejam representativas da atuação do Ministério Público como um todo.

3.2. AS PECULIARIDADES DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NA DEFESA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS

Pretendemos, nesta oportunidade, tecer algumas considerações sobre o Ministério Público Federal que podem ser de grande valia para a compreensão dos dados coletados sobre a prática da celebração do ajustamento de conduta. Não é o nosso objetivo, portanto, fazer um estudo exaustivo sobre a Instituição, nem reproduzir as ideias já lançadas, na primeira parte do livro, sobre o Ministério Público.

O Ministério Público Federal é um dos ramos do Ministério Público da União, e exerce atribuição tanto na esfera penal quanto civil, em regra perante os órgãos da Justiça Federal. O movimento legislativo renovador da atuação do Ministério Público na área cível, investindo a Instituição do encargo de defesa de direitos transindividuais, teve início na década de oitenta com a edição das Leis n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que atribuiu ao Ministério Público a defesa do meio ambiente, e 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplinou a ação civil pública para proteção de direitos do consumidor, do meio ambiente, do patrimônio histórico, artístico e cultural. No Ministério Público Federal o exercício de novas atribuições surgiu em abril de 1985, portanto, antes mesmo da edição da Lei da Ação Civil Pública, quando o então Procurador-Geral da República, José Paulo Sepúlveda Pertence, criou um Setor de Direitos Humanos em cada unidade da Procuradoria da República, cuja atribuição precípua se daria na investigação de violações aos direitos humanos, colaborando com as unidades do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana.⁶⁹⁵

Para se adaptar ao exercício dos encargos criados pela Lei da Ação Civil Pública, o Setor de Direitos Humanos foi transformado em Secretaria de Coordenação da Defesa dos Direitos Individuais e dos Interesses Difusos, pelo Decreto n. 93.840, de 22 de dezembro de 1986, que dispunha em seu art. 14:

À Secretaria de Coordenação da defesa dos Direitos Individuais e dos Interesses Difusos compete promover, acompanhar e avaliar a atuação coordenada do Ministério Público Federal, relativamente à proteção dos direitos humanos; à defesa do consumidor; e à preservação do patrimônio histórico, artístico, cultural, ecológico e outros da sociedade brasileira (ação civil Pública).⁶⁹⁶

Vários Procuradores foram encarregados da defesa dos direitos da coletividade em todo o Brasil, e atuaram com denodo e diligência,⁶⁹⁷ mas é forçoso reconhecer que essa atuação muito se intensificou após a promulgação da Constituição de 1988.

Sem sombra de dúvida uma das causas mais significativas para esse estado de coisas era que a Instituição, até a reconstitucionalização do Brasil em 1988, desempenhava ao mesmo tempo as funções típicas de Ministério Público e as de defesa dos atos da União Federal. Esse fato comprometia sobremaneira a atuação do Ministério Público Federal no âmbito civil, porque, além do consumo de tempo e de dedicação dos membros da Instituição à defesa da Fazenda Federal, que como se sabe é um litigante habitual, há incompatibilidade entre o desenvolvimento livre da postulação dos direitos transindividuais e a defesa de instituições governamentais, que não raro são as responsáveis pelas violações reiteradas a esses direitos. Não havia, portanto, condições de fecundar plenamente uma cultura de defesa dos direitos da coletividade no Ministério Público Federal em momento anterior à Constituição. Foi necessário superar muitos antagonismos internos e externos para se reconhecer abertamente a incompatibilidade entre as funções de advocacia da União e de Ministério Público.

De 1988 a 1993 o Ministério Público Federal, especialmente após o advento do Código de Defesa do Consumidor em 1990, sob a liderança da SECODID, assume, de forma cada vez mais vigorosa, o exercício das novas atribuições.⁶⁹⁸ Todavia, muitos desses ingentes esforços em promover a defesa dos direitos transindividuais existiram mais em função do trabalho pioneiro de membros do Ministério Público do que propriamente devido à existência de uma adequada estrutura administrativa. Essa começará a se delinear com o advento de um outro importante marco histórico na construção do Ministério Público Federal: a Lei Complementar n. 75, em 1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União.

Além de estabelecer as funções institucionais e os instrumentos de atuação do Ministério Público na defesa dos direitos transindividuais,⁶⁹⁹ tal texto normativo instituiu a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão e as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal.

A defesa de direitos constitucionais⁷⁰⁰ passou a ser exercida pela Procuradoria dos Direitos do Cidadão, integrada pelo Procurador Federal dos Direitos do Cidadão, um Subprocurador-Geral indicado pelo Procurador-Geral da República após prévia aprovação do Conselho Superior do Ministério Público Federal, e pelos Procuradores Regionais do Direito do Cidadão em cada Estado, também nomeados pelo Procurador-Geral.⁷⁰¹ A Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão realiza a coordenação e a revisão da atuação dos Procuradores na defesa da cidadania, exercendo, dentre outras funções, a apreciação do arquivamento dos procedimentos administrativos e inquéritos civis vinculados à sua área.⁷⁰² Entendemos que na Procuradoria dos Direitos do Cidadão se encerram as importantes atribuições de ombudsman, que foram atribuídas ao Ministério Público.

Há uma salutar tendência dentro da Instituição de democratizar a indicação dos exercentes desses cargos. O Procurador Regional dos Direitos do Cidadão já é indicado, em muitas Procuradorias, pelos demais Procuradores da República que oficiam na área de tutela coletiva no Estado, ou até, como no caso do Rio Grande do Sul, por todos os Procuradores do Estado. No caso do Procurador Federal dos Direitos do Cidadão a última nomeação foi precedida de elaboração de uma lista tríplice votada no “VII Encontro Nacional dos Procuradores Regionais dos Cidadãos”, procedimento acatado pelo Procurador-Geral.⁷⁰³ Deve-se ressaltar, contudo, a importância de se considerar que para o exercício dessas atribuições deve o membro do Ministério Público ter um perfil adequado.

As Câmaras de Coordenação e Revisão “são os órgãos setoriais de coordenação, de integração e de revisão do exercício funcional da Instituição” e têm seus integrantes indicados pelo Conselho Superior e pelo Procurador-Geral da República.⁷⁰⁴ Suas atribuições estão previstas no art. 62⁷⁰⁵ da Lei Complementar n. 75/1993, sendo as mais relevantes, para fins de nosso estudo, as de integração e de coordenação das atividades institucionais na tutela de direitos transindividuais bem como as de homologação dos arquivamentos de inquérito civil ou de peças de informação, exceto nos casos de atribuição do Procurador-Geral.

A Lei Complementar n. 75/1993 confere ao Conselho Superior poderes para regulamentar o funcionamento das Câmaras, além de indicar parte de sua composição. No uso desse poder regulamentar o Conselho Superior editou várias resoluções disciplinando as Câmaras, sendo que vige atualmente a Resolução n. 20,⁷⁰⁶ com as alterações posteriores. A instalação das Câmaras ocorreu em 30 de março de 1994 e atualmente a organização das mesmas por matéria obedece a seguinte divisão: Primeira Câmara – matéria constitucional e infraconstitucional; Segunda Câmara – matéria criminal e controle externo da atividade policial; Terceira Câmara – consumidor e ordem econômica; Quarta Câmara – meio ambiente e patrimônio cultural; Quinta Câmara – patrimônio público e social; Sexta Câmara – comunidades indígenas e minorias. As Câmaras se reúnem no Conselho Institucional para a adoção de medidas que digam respeito a mais de uma Câmara, bem como para solucionar o conflito de atribuições entre Câmaras e entre estas e órgãos institucionais que atuem em ofícios ligados aos setores de sua atribuição.

Excluindo-se a Segunda Câmara, as demais tratam de direitos transindividuais na esfera cível e ao lado da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão exercem o controle do exercício das atribuições de defesa e promoção dos direitos transindividuais pelos órgãos de execução do Ministério Público Federal, exceto da atuação do Procurador-Geral da República, em virtude de exclusão expressa da lei complementar. Além do Procurador-Geral da República são órgãos de execução do Ministério Público Federal os Subprocuradores-Gerais da República; os Procuradores Regionais da República; e os Procuradores da República. As Câmaras e a PFDC são órgãos de supervisão. Contudo, de acordo com a sistemática atualmente vigente a maior parte das investigações e medidas judiciais na esfera de promoção dos direitos transindividuais está a cargo dos Procuradores da República, uma vez que as ações devem ser ajuizadas perante os órgãos jurisdicionais de primeiro grau, não havendo foro privilegiado para as ações civis.

Felizmente, não há na legislação federal a abusiva concentração de atribuições de propositura de ações e de inquéritos cíveis nas mãos do Procurador-Geral, cabendo ao dirigente máximo do Parquet federal as medidas extrajudiciais e judiciais que devam ser propostas no Supremo Tribunal Federal, como por exemplo ações cíveis de interesse da Federação. Todavia, qualquer tipo de correspondência, inclusive nos inquéritos presididos por Procuradores da República, dirigidas a determinadas autoridades devem ser encaminhadas e levadas a efeito pelo Procurador-Geral.⁷⁰⁷

O Procurador Regional dos Direitos do Cidadão – PRDC é, via de regra, um Procurador da República, porque suas atribuições judiciais são exercidas perante os órgãos jurisdicionais de primeiro grau.⁷⁰⁸ Nas Procuradorias maiores, além dos titulares desses cargos, outros Procuradores oficiam na proteção dos direitos transindividuais e integram o serviço de tutela coletiva, havendo a distribuição dos ofícios quase sempre acompanhando a divisão das Câmaras de Coordenação e Revisão. Em alguns lugares a nomenclatura Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão é utilizada para nominar o serviço de tutela coletiva,⁷⁰⁹ em outros lugares, a Procuradoria dos Direitos do Cidadão é um dos ofícios da tutela coletiva.⁷¹⁰

Tanto a Procuradoria Federal dos Cidadãos quanto as Câmaras de Coordenação e Revisão têm se esforçado para consolidar a cultura de defesa dos direitos transindividuais em uma Instituição de âmbito nacional. Contam com um apoio técnico que se desdobra para atender, dentro do possível, as demandas de todas as Procuradorias. A dimensão geográfica do Ministério Público Federal é um dos seus maiores desafios, posto que a despeito da necessidade de uma certa uniformização de atuação a mesma Instituição se insere em realidades totalmente díspares, como, v.g., São Paulo e Roraima, com estrutura diferenciada e com demandas diversas. A interiorização da Justiça Federal vem impondo, outrossim, a instalação de Procuradorias da República em Municípios, requerendo também um enfoque especial da Instituição. Para mitigar esse problema nos últimos anos vêm ocorrendo ordinariamente encontros temáticos promovidos pelas Câmaras e pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, incluindo a formação de Grupos de Trabalho temáticos, objetivando ensejar um intercâmbio de experiências entre o maior número possível de colegas. Em muitos casos esses Seminários resultam em estabelecimento de agendas de adoção de medidas em favor de um determinado direito transindividual. À evidência que há o respeito à independência funcional de cada Procurador da República na decisão sobre a condução das medidas sugeridas, mas pelo menos se tem um importante norte para atuação do Parquet federal.

O que a Lei Complementar n. 75/1993 objetivou, ao conceber as Câmaras de Coordenação e Revisão e o trabalho dos Procuradores Regionais da República em sintonia com o do Procurador Federal dos Direitos do Cidadão, foi dar um novo sentido ao princípio constitucional da unidade do Ministério Público.

Nessa mesma linha a atuação dos membros da Instituição nas instâncias superiores não pode ser totalmente independente de quem seja autor da ação civil ou penal, ou seja, caso a ação tenha sido intentada por membro do Ministério Público devem os colegas de segundo grau ter uma atuação diferenciada, não no sentido de adesão plena ao que foi postulado, mas principalmente ter sensibilidade para compreender o esforço do trabalho do Ministério Público já produzido,⁷¹¹ sob pena de as ações propostas pelo Ministério Público ficarem sem patrono nos Tribunais.

Com esse intuito, as Procuradorias Regionais da República e o Conselho Superior,⁷¹² ao disciplinarem a distribuição de processos para os Subprocuradores-Gerais da República, instituíram Áreas de atuação e Núcleos de acompanhamento dos recursos em ações populares, ações civis públicas e ações de improbidade administrativa para sustentar as razões do Ministério Público em segundo grau e nos Tribunais Superiores. Os Procuradores Regionais e Subprocuradores-Gerais que integram tais núcleos tiveram seus nomes divulgados de modo a favorecer uma relação mais estreita com os colegas de primeira instância. E, muito embora não estejam obrigados a defender todo e qualquer tipo de iniciativa do órgão de primeiro grau, em homenagem ao princípio da independência funcional, o fato de integrarem o Núcleo demonstra sensibilidade para a defesa dos direitos da coletividade e um compromisso maior com a posição de parte do Ministério Público.

Em brilhante voto no processo que tramitou no Conselho Superior versando sobre a impugnação da formação dos Núcleos,⁷¹³ o Subprocurador-Geral da República, ex-Procurador Federal dos direitos do Cidadão, Wagner Gonçalves, defendeu o poder regulamentar do Conselho e a compatibilidade da distribuição dos processos para os Núcleos de acompanhamento com os princípios institucionais do Ministério Público. Assim, não houve violação ao princípio do promotor natural, uma vez que todos os integrantes do Núcleo têm atribuição para oficiar junto aos processos judiciais. O Núcleo apenas criou um critério distinto de distribuição por matéria. Não houve, outrossim, muito menos violação do princípio da independência funcional, posto que não há obrigatoriedade de o integrante do núcleo concordar com a manifestação do colega de primeiro grau. O que a instituição do núcleo favorece é uma atuação concertada entre os diversos níveis do Ministério Público Federal, e até com os membros dos Ministérios Públicos dos Estados, uma vez que compete aos Subprocuradores-Gerais da República a atuação perante o Superior Tribunal de Justiça.⁷¹⁴ Na prática, a instituição do Núcleo tem melhorado sensivelmente a defesa dos direitos transindividuais, resultando na propositura de vários recursos judiciais, como embargos de declaração, agravo regimental, recurso especial e extraordinário, muitos sendo elaborados com a contribuição dos órgãos de primeira instância, que naturalmente conhecem melhor os fatos objeto das ações originárias.

Na verdade, podemos dizer que estamos diante de um novo Ministério Público Federal. Em uma relação dialética, o movimento de mudanças do Ministério Público foi capitaneado, em uma certa medida, pela própria Instituição, mas a reforma normativa apresentou novas perspectivas, configurando um desenho institucional talvez nem sequer imaginado originariamente por seus integrantes.

Importante pesquisa realizada pelo IDESP – Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo, com o patrocínio da Associação Nacional dos Procuradores da República, em 1997, junto aos integrantes do Ministério Público Federal, chegou a interessantes conclusões sobre o atual perfil dos membros da Instituição quanto à defesa dos direitos transindividuais.⁷¹⁵ Para a maioria dos membros do Ministério Público Federal investigados: a) o Ministério Público deve constituir-se em um canal de demandas sociais, orientado pelo alargamento do acesso à justiça, e o Judiciário deve ser palco de solução dos conflitos coletivos (88,5%), b) é papel da Instituição atuar no sentido de intervir ativamente para superar a situação de “hipossuficiência” da sociedade brasileira (74,5%), c) o desempenho de Procuradores deve estar orientado por um “compromisso com a justiça social” e por um “engajamento social” (74%). Portanto, podemos perceber que a cultura da defesa dos direitos transindividuais está cada vez mais presente na Instituição, bem como o seu compromisso político com os destinos da sociedade.

Quanto à prestação jurisdicional na área de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, foram reputados como obstáculos, na pesquisa mencionada, os seguintes fatos: a falta de apoio técnico, as dificuldades na realização de perícias e na obtenção de prova.⁷¹⁶ Os pesquisadores consideraram que a constatação da falta de apoio técnico ter sido indicada por 92% dos membros da Instituição como óbice à defesa dos direitos transindividuais “sugere um grau elevado de insatisfação dos Procuradores e Procuradoras com a organização administrativa da Instituição”.⁷¹⁷ O apoio técnico é fundamental não só para a atuação judicial, mas principalmente para dinamizar a investigação encetada no inquérito civil público, bem como para coligir elementos para uma eventual celebração de ajuste de conduta.

Esse fato indicia que há, ainda, muito por fazer para que o Ministério Público Federal se aproxime do ideal de promoção e defesa dos direitos transindividuais, de modo a responder adequadamente às inúmeras e graves demandas da sociedade brasileira. Ademais, além da falta de apoio técnico, o Ministério Público Federal vivencia uma crônica carência de profissionais,⁷¹⁸ o que sempre acaba por prejudicar a tutela dos direitos transindividuais, que requer dedicação exclusiva daqueles que nela atuam. A atuação extrajudicial é a que primeiro se ressente da falta de tempo do membro do Ministério Público, uma vez que diante do volume dos prazos judiciais que devem ser honrados nos feitos já intentados são comprometidos naturalmente os procedimentos investigatórios.

Um dado que foi levantado em nossa pesquisa é a ausência de uma organização uniforme e plenamente eficiente das informações pertinentes à atuação dos colegas que oficiam na tutela dos direitos transindividuais. Assim, cada Procuradoria da República nos Estados se organiza de uma determinada forma, e cada Câmara de Coordenação e Revisão adota uma linha própria de atuação.

Ademais, é fundamental que se disponibilize o andamento das investigações, em todos os níveis do Ministério Público Federal para os cidadãos que desejem acompanhar o trâmite dos procedimentos administrativos que versem sobre direitos transindividuais, não só através de meios tradicionais de publicação como também através da rede mundial de informática. Embora já existam páginas na Internet ligadas ao Ministério Público Federal,⁷¹⁹ não há ainda um sistema de acompanhamento de procedimentos administrativos e inquéritos civis públicos análogo ao de órgãos jurisdicionais como o do Supremo Tribunal Federal e o do Superior Tribunal de Justiça. Essa deficiência geral na organização dos dados da Instituição também atinge, evidentemente, a prática dos ajustamentos de conduta.

Felizmente, desde as duas primeiras edições deste livro o quadro de total falta de regulamentação interna sobre o compromisso de ajustamento de conduta foi alterado. Conforme já anotado no segundo capítulo, hoje temos a Resolução n. 23 do Conselho Nacional do Ministério Público, que ainda que de forma bastante econômica, prevê o TAC como uma das soluções possíveis da investigação, e no âmbito do Ministério Público Federal temos a Resolução n. 87 e alterações posteriores.

3.3. RESULTADO DA PESQUISA

3.3.1. Quantidade dos termos de ajuste de conduta

Logramos levantar a existência de 71 (setenta e um) termos celebrados no período investigado. Consideramos nesse universo dois aditamentos a termos já firmados como novos ajustes, já que as cláusulas foram substancialmente diversas das anteriores. Segundo nosso levantamento, cada Procuradoria da República nos Estados celebrou a seguinte quantidade de compromissos de ajustamento de conduta:

TABELA 1

Estado-membro

Quantidade de termos de ajustamento de conduta

Acre

0

Alagoas

1

Amapá

0

Amazônia

0

Bahia

3

Ceará

2

Distrito Federal

1

Espírito Santo

2

Goiás

4

Mato Grosso

1

Mato Grosso do Sul

0

Maranhão

2

Minas Gerais

12

Pará

7

Paraíba

0

Paraná

0

Pernambuco

1

Piauí

0

Rio de Janeiro

10

Rio Grande do Norte

3

Rio Grande do Sul

1

Rondônia

0

Roraima

0

Santa Catarina

14

São Paulo

5

Sergipe

0

Tocantins

2

Total

71

Cada região do país teve a seguinte participação na celebração dos ajustes:

Gráfico 1 – Regiões

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de Termo
de Ajustamento de Conduta no Ministério Público Federal.

Na pesquisa, que abrangeu o período de 1998 a 2004, identificamos 220 (duzentos e vinte) termos celebrados, divididos entre as seguintes Procuradorias:

TABELA 2

Estado- membro

Quantidade de termos de ajustamento de conduta

Acre

2

Alagoas

5

Amapá

2

Amazônia

6

Bahia

9

Ceará

6

Distrito Federal

9

Espírito Santo

3

Goiás

14

Mato Grosso

0

Mato Grosso do Sul

4

Maranhão

7

Minas Gerais

22

Pará

16

Paraíba

8

Paraná

1

Pernambuco

8

Piauí

3

Rio de Janeiro

14

Rio Grande do Norte

1

Rio Grande do Sul

24

Rondônia

0

Roraima

0

Santa Catarina

36

São Paulo

12

Sergipe

5

Tocantins

3

Total

220

Como já mencionado, no período de 1990 a 1998 tivemos 71 TACS, e, nesta oportunidade, encontramos 220 TACS firmados no período de 1998 a 2004, registrando-se um aumento no patamar de 309% (trezentos e nove por cento), o que denota que a tendência de intensificar a prática de ajustamento de conduta foi confirmada. Muito embora a celebração do TAC não dependa exclusivamente do Ministério Público, sendo uma solução negociada, vislumbramos que o potencial do instituto ainda não está plenamente atingido.

Proporcionalmente, cada Região do país teve a seguinte participação na celebração de TACS, segundo a nova pesquisa:

Gráfico 2 – Regiões

Como podemos perceber, a Região Sul celebrou 28% do total de termos no país, já a Região Sudeste teve participação de 23%, a Centro-Oeste, de 13%, a Norte, de 12%, e, por fim, a Nordeste, de 23%. A liderança na celebração de TAC, que era do Sudeste na pesquisa anterior com 41% dos TACS celebrados, foi assumida pela Região Sul, com 28% do total. De qualquer maneira, há um maior equilíbrio na atuação regional da Procuradoria, o que não ocorre quando examinados os dados por unidade.

Desde a pesquisa anterior é o Estado de Santa Catarina que mais celebra TACS. Como veremos, a maior parte dos TACS versa sobre meio ambiente. É interessante consignar que quando se trata de ajuizamento de ações civis públicas para a proteção do meio ambiente, também é o Estado de Santa Catarina, que tem mais registros na página da Quarta Câmara de Coordenação e Revisão, que apresenta as ações propostas desde 1994 a 2006, havendo 255 ações.

Interessante notar que os dados obtidos pelo Conselho Nacional do Ministério Público também confirmam a institucionalização da prática do Termo de Ajustamento de Conduta e também revelam uma atuação intensa do Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

TABELA 3

ESTADO

Número de termos de ajustamento de conduta firmados

2006

2007

Acre

0

7

Alagoas

20

20

Amapá

0

0*

Amazonas

0

26

Bahia

577

1.100

Ceará

104

114

Distrito Federal

20

27

Espírito Santo

0

389

Goiás

1.534

426

Maranhão

97

154

Mato Grosso

18

86

Mato Grosso do Sul

289

331

Minas Gerais

7.950

8.473

Pará

21

882

Paraíba

628

701

Paraná

516

0*

Pernambuco

0

0*

Piauí

0

593

Rio de Janeiro

242

154

Rio Grande do Norte

448

360

Rio Grande do Sul

2.798

1.228

Rondônia

25

106

Roraima

40

8

Santa Catarina

826

853

São Paulo

1.076

1.293

Sergipe

173

227

Tocantins

56

74

Total nacional

17458

17632

* Não informaram ao CNMP.
Fonte – Dados apresentados no Anexo I do Relatório do ano de 2007 do Conselho Nacional do Ministério Público. Disponível em: <www.cnj.jus.gov.br>.

3.3.2. Evolução da celebração dos termos

Em relação ao ano da pactuação do ajuste, temos os seguintes dados:

TABELA 4

Ano de celebração

Quantidade de termos

1992

0

1993

1

1994

1

1995

3

1996

7

1997

31

1998 (metade do ano)

28

Total

71

A evolução de celebração de ajustes de conduta pode ser representada da seguinte forma:

Gráfico 3 – evolução temporal

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de Ajustamento de Conduta no Ministério Público Federal.

O compromisso, que foi concebido em 1990, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, só passou a ser uma atividade relativamente significativa no Ministério Público Federal a partir do ano de 1997. Como vimos em item precedente, esse fato se explica pelas próprias peculiaridades da história da Instituição, que, apenas após a edição de sua lei orgânica, em 1993, passou a ser mais ativa na defesa dos direitos transindividuais. A evolução da celebração dos ajustes no Ministério Público Federal demonstra que a partir de 1997 a prática do ajuste passou a ser significativa na Instituição, uma vez que, dos 71 encontrados, 81% foram celebrados nos anos de 1997 e 1998. Conquanto fora do âmbito da pesquisa, recebemos 29 ajustes de conduta celebrados no segundo semestre de 1998, o que, ainda que consideremos que não representem o valor total dos ajustes celebrados no período, revela a tendência da intensificação da prática do ajuste. Muitos são os fatores desse incremento recente como a própria novidade da legislação e a necessária construção da cultura do ajuste. Vale ressaltar que as Câmaras só foram instaladas em 1994, e houve uma significativa renovação dos quadros do Ministério Público Federal na primeira instância, com ingresso no período de 172 novos Procuradores da República (1992-1998). Ademais, qualquer inovação legislativa requer um tempo para a sua concretização plena, notadamente quando se trata de cometimento de novas atribuições a organismos já existentes, o que implica mudança de mentalidade.

Na nossa segunda pesquisa, obtivemos os seguintes dados em relação ao ano de celebração do ajuste:

TABELA 5

Ano de celebração

Quantidade de termos

1998

41

1999

23

2000

13

2001

26

2002

31

2003

41

2004

45

Total

220

A evolução é representada graficamente assim:

Gráfico 4 – evolução temporal

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de ajustamento de conduta no Ministério Público Federal.

Na pesquisa anterior havíamos identificado uma tendência de crescimento progressivo no número dos TACS. Todavia, registramos na presente investigação que no período compreendido entre 1998 e 2000 houve um retrocesso de aproximadamente 31,7% na celebração dos TACS, sendo que a partir de 2001 retomou-se o aumento anterior. Não logramos identificar o porquê da desaceleração da prática do ajuste no período pós-1998, nem tampouco os motivos da retomada do crescimento. A prática de TACS está consolidada no Ministério Público Federal, muito embora sua intensidade possa variar periodicamente, e também em todo o Ministério Público como demonstram os dados supramencionados obtidos pelo CNMP que identificaram em 2006 a existência de 17.458 celebrados pelo Ministério Público dos Estados e, em 2007, a quantidade de 17.632.

3.3.3. Matéria dos ajustes de conduta

Para averiguarmos a matéria tratada no termo de ajustamento de conduta, verificamos o conteúdo predominante da relação jurídica de direito material por ele composta. O critério para eleição das matérias, objeto dos ajustes, obedeceu à divisão interna de atuação dos órgãos superiores que coordenam o ofício da tutela coletiva. Assim, conforme mencionamos no item 2, temos a Terceira Câmara de Coordenação e Revisão, que trata do consumidor e da ordem econômica, a Quarta Câmara de Coordenação e Revisão, que atua na área do meio ambiente e do patrimônio histórico, a Sexta Câmara de Coordenação e Revisão que oficia na defesa de índios e de outras minorias, e a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, que trata dos assuntos mais diversos enfeixados no conceito de cidadania.

A matéria considerada como cidadania talvez mereça uma melhor explicação, porque a consideramos como uma definição residual. No conceito de “cidadania” incluímos todas as questões que não se enquadravam diretamente nos outros itens, mas que tutelavam relações nas quais havia o reconhecimento de vários tipos de direitos protegidos pela ordem jurídica, como, por exemplo, o direito das pessoas portadoras de deficiência. Reputamos, assim, que o exercício de direitos conferidos pelo ordenamento é uma questão de exercício pleno de cidadania. Apenas destacamos dessa atuação mais ampla a matéria de saúde, tendo em vista a relevância que a questão vem assumindo dentro do Ministério Público Federal.⁷²⁰

Em alguns casos, os ajustes tratavam de mais de uma matéria, motivo pelo qual a soma da previsão das matérias não corresponde necessariamente ao universo de ajustes investigados. Assim, temos o seguinte resultado:

TABELA 6

Matéria

Quantidade de termos

Meio ambiente

39

Meio ambiente e outras matérias

8

Patrimônio histórico

5

Patrimônio público

6

Direito indígena

8

Direitos do consumidor

5

Saúde

6

Cidadania

6

Total

78

A seguinte representação gráfica nos permite compreender a incidência de cada uma das matérias abrangidas pelo ajustamento de conduta:

Gráfico 5 – matéria

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de Ajustamento de Conduta no Ministério Público Federal.

Para se ter uma ideia ainda mais adequada do conteúdo dos termos podemos apresentar um exame mais detalhado dos assuntos tratados nos ajustamentos. Assim, na questão ambiental encontramos as seguintes áreas de abrangência: 21 (vinte e um) termos relacionados à adequação de obras, de atividades ou de projetos às regras de proteção ao meio ambiente; 4 (quatro) regulamentando especificamente a atividade turística; 14 (quatorze) ajustando a conduta de quem promoveu desmatamento, aterro ou queimada; 4 (quatro) especificamente sobre reparação de poluição do ecossistema (ar, mar, rios); 2 (dois) sobre construção de aterro sanitário e 2 (dois) sobre instituição de Floresta nacional. No caso do patrimônio histórico, 2 (dois) termos tratavam da preservação de conjunto arquitetônico e 3 (três) da preservação de sítio arqueológico.

Na matéria de patrimônio público, constatamos a existência de 2 (dois) termos sobre a adequação do sistema de importação dos compromissários; 2 (dois) sobre a regularização da contratação de servidores ou de serviços e 2 (dois) sobre a proteção de bens ou serviços públicos. Em nenhuma das situações investigadas havia reparação de dano ao Erário por ato de improbidade. Como sustentamos na segunda parte da obra (item 2.6), é possível a celebração de ajustamento de conduta tutelando a proteção do patrimônio público, desde que não tenha como objeto as sanções específicas do ato de improbidade.

No que concerne ao direito indígena, que é uma área de crescente atuação do Ministério Público Federal,⁷²¹ 5 (cinco) versavam sobre a construção de estradas em terra indígena; 1(um) sobre acesso dos índios à terra reputada como indígena, mas, ainda, em disputa judicial, e 2 (dois) sobre demarcação e desintrusão (desocupação dos posseiros) de área indígena.

Na temática do consumidor, 3 (três) termos cuidavam da aquisição de remédios, e 2 (dois) de direitos dos usuários de serviços telefônicos.

No tema da cidadania, encontramos 1 (um) termo sobre acessibilidade de pessoas portadoras de deficiência; 2 (dois) sobre assentamento de trabalhadores rurais; 1 (um) sobre indenização para afetados por obra pública; 1 (um) para garantir o acesso à praia; e 1 (um) sobre segurança das estradas.

Ocupando-se do tema da saúde, tivemos 3 (três) sobre a presença de farmacêuticos em farmácia, 2 (dois) sobre a necessidade de regularização de serviços de anestesia, e 1 (um) sobre reparação de danos de atividade prejudicial à saúde.

Na segunda pesquisa tivemos o seguinte resultado para a questão da matéria, objeto dos TACS:

TABELA 7

Texto:

Quantidade de termos

Meio ambiente

118

Índios

20

Patrimônio histórico

11

Patrimônio público

4

Consumidor

24

Cidadania

35

Educação

14

Saúde

20

Total

246

A representação gráfica ilustra a incidência de cada uma das matérias abrangidas pelo ajustamento de conduta:

Gráfico 6 – matéria

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de ajustamento de conduta no Ministério Público Federal.

Como se percebe, mais da metade dos compromissos de ajustamento de conduta (54%) dessa segunda pesquisa também foram celebrados envolvendo matéria ambiental.

Na questão ambiental, encontramos as seguintes áreas de abrangência: a maior parte dos ajustes se refere à adequação de obras, de atividades ou de projetos às regras de proteção ao meio ambiente, com a respectiva previsão da reparação dos danos ocasionados e da regularização do licenciamento ambiental. Há, também, uma boa incidência dos ajustes na proteção das unidades de conservação, outros que objetivam recuperar áreas degradadas em virtude de desmatamento, aterro ou queimada, assim como os que reparam danos ocasionados aos recursos hídricos. Alguns se referem à reparação de danos em assentamentos rurais e à fiscalização e educação ambiental.

No que concerne ao direito indígena, a maioria dos ajustes ainda versa sobre disputas sobre terra indígena, e especificamente sobre a exploração econômica em terra indígena. Mas, já existem termos tratando do direito à educação, direito à saúde, segurança alimentar das comunidades indígenas e proteção de meio ambiente em área indígena. Embora existam ajustamentos de conduta em todas as regiões, tanto em números absolutos, 8 (oito), quanto proporcionalmente, 28% dos ajustes do Norte do país versam sobre a matéria em virtude da concentração das comunidades indígenas na região.

No caso do patrimônio histórico, a maior parte trata da recuperação do patrimônio tombado, havendo também razoável incidência de proteção do patrimônio arqueológico.

Na matéria de patrimônio público, os poucos termos encontrados versam sobre a adequação da atuação de determinados órgãos públicos, até porque quando a lesão ao patrimônio público é causada por ato de improbidade a lei veda a negociação.

Na temática do consumidor, a maior parcela dos termos cuidava da aquisição de direitos de regularização de serviços públicos como telefonia, saneamento básico e gás, outros versavam sobre regulamentação de preços de combustíveis, ensino superior, adequação de produto para consumo e acesso de informação ao consumidor.

Em relação ao direito à educação, os ajustes tratam de combate à expedição irregular de diploma, adequação de ensino superior privado, combate à irregularidade no processo seletivo de universidades públicas, regularização da aplicação do FUNDEF, validação de diploma estrangeiro, isenção de taxa de vestibular a pessoas carentes e concessão de bolsas de estudo.

Ocupando-se do tema da saúde, tivemos ajustes sobre reabertura de unidades de serviços e regularização de serviços, programa de vigilância sanitária, formação de técnicos em enfermagem, saneamento básico, e financiamento de hospital.

No tema da cidadania, encontramos uma razoável variedade de assuntos, por ser considerada para fins da pesquisa uma temática residual: reparação de danos em construção de moradias, direito ao desenvolvimento, direito à previdência social, direito ao transporte ferroviário, direitos de crianças e adolescentes, transporte de deficiente, direito à moradia, melhoria de serviços públicos, direito de acesso a bens públicos.

A experiência investigada nos permite concluir que o espectro de utilização do ajuste é bastante amplo, ressalvadas as vedações legais, sendo a ênfase realmente em matéria ambiental, o que justifica o trabalho da Quarta Câmara de Coordenação e Revisão no maior controle e fomento do compromisso de ajustamento de conduta.

Podemos arrolar as possíveis causas da maior incidência da tutela do meio ambiente no manejo do ajustamento de conduta: a) o fato de o meio ambiente ser alvo de reiteradas violações; b) uma maior consolidação da defesa desse direito transindividual, tanto do ponto de vista normativo (v.g., a legislação data de 1981, a responsabilidade pela prática de fato prejudicial ao meio ambiente é objetiva etc.), quanto institucional (p. ex., mesmo no Ministério Público Federal há uma maior tradição na defesa do meio ambiente, existe uma rede de órgãos técnicos que podem prestar auxílio nesse esfera de atuação); c) a existência de um associativismo mais intenso nas causas ecológicas a exigir uma resposta mais eficiente das instituições públicas; d) a vital importância da atuação preventiva na garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Além disso, outros direitos transindividuais se revelam de difícil tutela extrajudicial ou judicial, como bem asseverou Paulo Cezar Pinheiro Carneiro ao analisar o resultado da pesquisa sobre ação civil pública:

Sob a ótica política, o fato de que estes tipos de direitos, em especial aqueles relativos à cidadania em geral, notadamente os direitos sociais, envolvem diretamente os altos governantes do País, não encontrando especialmente no setor público quem possa protegê-los adequadamente, até porque, como examinado, praticamente não existem associações organizadas para a defesa destes tipos de direito. Finalmente, tem-se que existe do ponto de vista prático grande dificuldade em fazer valer este tipo de direito, especificamente os relativos à cidadania, ainda que vitoriosa a ação, pois não existem meios legais fortes para compelir os governantes a cumprirem tais decisões, sendo praticamente impossível a execução específica.⁷²²

3.3.4. Natureza dos direitos envolvidos

Apesar das dificuldades em se fazer um discrímen absoluto entre os vários tipos de direitos em cada ajustamento de conduta analisado, fizemos a presente classificação em vista dos conceitos previamente examinados de direito difuso, coletivo e individual homogêneo. Em algumas situações havia mais de um tipo de interesse em jogo. Chegamos aos seguintes números no universo de termos de ajustamento de conduta firmados:

Gráfico 7 – natureza do interesse

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de Ajustamento de Conduta no Ministério Público Federal.

Ressalvando quatro ajustamentos de conduta, todos os demais tutelavam direitos difusos, exclusivamente ou não. No caso dos direitos coletivos, podemos citar como exemplo de grupos envolvidos: os extrativistas, os índios, os farmacêuticos, os médicos anestesistas, os produtores rurais, os mergulhadores e os atingidos por barragens. No caso de interesse individual homogêneo tivemos os usuários dos serviços de telefonia e os consumidores de medicamentos. Note-se que nestes casos quase sempre havia também outro interesse em questão.

Chegamos à seguinte representação gráfica no universo de termos de ajustamento de conduta firmados por região do Brasil com os dados da segunda pesquisa:

Foram celebrados 171 (cento e setenta e um) TACS envolvendo direito difuso, 31 (trinta e um), direito coletivo, 8 (oito), direito individual homogêneo, e 10 (dez) relativos a direito difuso e coletivo. Pela análise do gráfico supra, podemos depreender que, assim como comprovado na pesquisa anterior, os ajustamentos de conduta são mais utilizados para a tutela dos direitos difusos e, em escala menor, para a proteção dos direitos coletivos. No que tange à proteção dos direitos individuais homogêneos, os ajustamentos não têm sido muito utilizados.

Paradoxalmente, a tutela dos direitos difusos é mais facilitada por não haver um titular reconhecível. No caso dos direitos coletivos, temos que lidar diretamente com o grupo titular do direito, e, no caso dos direitos individuais homogêneos, com representantes das vítimas, o que pressupõe um conhecimento efetivo da nossa atuação por parte da sociedade, o que, infelizmente, nem sempre ocorre. Todavia, não há nenhuma razão legal que afaste a tutela dos direitos individuais homogêneos através de ajustamento de conduta, a exemplo do ocorrido no Mato Grosso do Sul, no qual um interessante ajuste foi firmado com empresa de telefonia e garantiu a recomposição de danos causados aos usuários do serviço, que ficaram sem poder utilizá-lo por um tempo, além da redução das tarifas proporcionalmente ao período em que não houve a prestação do serviço.

3.3.5. Tipo de celebrante-compromissário

A variável do tipo de celebrante nos permite verificar quais são os tipos de pessoas que estão assumindo obrigações perante o Ministério Público para ajustar a sua conduta. Assim, incluímos nesse item todos aqueles que se comprometam a cumprir determinadas prestações líquidas e exigíveis. É bom que se distinga as figuras do obrigado e do interveniente: este último geralmente é também colegitimado que auxilia na fiscalização do cumprimento do termo, enquanto aquele assume obrigações determinadas e certas perante o Ministério Público. Assim, mesmo que indicados como intervenientes nos termos de ajustamento de conduta analisados, alguns órgãos públicos foram considerados como compromissários devido ao tipo de obrigação assumida no ajuste.

Constatamos a existência de 44 (quarenta e quatro) termos com um único celebrante e 27 (vinte e sete) com mais de um celebrantes, o que demonstra ser relativamente comum a pluralidade de partes no polo passivo do ajuste. A seguinte tabela esclarece quem são esses compromitentes:

TABELA 8

Tipo de celebrante

Quantidade de termos

União Federal

3

Estado

9

Município

12

Ente da Administração Indireta Federal

21

Ente da Administração Indireta Estadual

10

Ente da Administração Indireta Distrital

1

Ente da Administração Indireta Municipal

3

Conselho Profissional

2

Pessoa jurídica de direito privado

28

Sindicatos/Associações/Cooperativas

5

Pessoa natural

12

Total

106

Como podemos perceber, as instituições ligadas ao Estado representam a maioria dos pactuantes dos termos de ajuste de conduta:

gráfico 8 – celebrantes (obrigados)

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de Ajustamento de Conduta no Ministério Público Federal.

Esses dados corroboram os elementos coletados na mencionada pesquisa sobre a ação civil pública no sentido de que “as pessoas jurídicas de direito público, incluídas aqui aquelas integrantes da administração indireta e autoridades, figuram como réus em 35,08% dos processos em geral, e em 26,43% dos processos examinados”.⁷²³ Portanto, podemos afirmar, com um certo rigor científico, que o Estado brasileiro, através das pessoas jurídicas que o representam, tem sido responsável pela prática de condutas que configuram violações de direitos da comunidade garantidos pelo ordenamento jurídico, ao invés de ser o maior promotor desses direitos. A mudança de postura das autoridades públicas brasileiras é fundamental para que o direito à ordem jurídica justa possa se concretizar.⁷²⁴ De qualquer maneira, pelo menos, podemos constatar a tendência, que deve ser cada vez mais explorada, de essas instituições se adequarem espontaneamente às exigências legais através da celebração do ajustamento de conduta, embora também figurem na maioria dos ajustes frustrados, como verificaremos no item 3.3.16.

Tais dados foram confirmados em nossa segunda pesquisa como demonstram a tabela e o gráfico abaixo:

TABELA 9

Tipo de celebrante

Quantidade de termos

União Federal

21

Estado

25

Município

55

Distrito Federal

1

Ente da Administração Indireta Federal

79

Ente da Administração Indireta Estadual

29

Ente da Administração Indireta Municipal

7

Conselho Profissional

8

Pessoa jurídica de direito privado

94

Sindicatos/Associações/Cooperativas

32

Pessoa natural

33

Total

384

Como podemos perceber, continua sendo o Estado aquele que assume mais obrigações nos TACS examinados:

gráfico 9 – celebrantes (obrigados)

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de ajustamento de conduta no Ministério Público Federal.

3.3.6. Precedência de procedimento ou inquérito civil público

Como vimos na parte primeira do livro, o Ministério Público realiza as suas atividades de investigação para a tutela dos direitos transindividuais em procedimentos administrativos, que podem ser formalizados como inquéritos civis ou não.⁷²⁵ Na nossa pesquisa constatamos que os ajustamentos de conduta foram precedidos de inquérito civil (12 casos) ou de procedimento administrativo (58 casos), sendo apenas um ajuste celebrado sem procedimento prévio, embora a sua celebração tenha ensejado um procedimento administrativo de fiscalização.

Na verdade, pode-se comprovar a existência de uma estreita relação entre a celebração de ajustamento de conduta e o procedimento administrativo, pois é neste que se coligem dados que podem apontar o ajuste como a solução adequada para o caso.⁷²⁶

Assim como demonstrado na primeira pesquisa, a maioria dos TACS é precedida de procedimentos administrativos ou inquéritos civis públicos, o que se revela fundamental para a obtenção de um adequado diagnóstico das medidas que devem ser adotadas para a plena adequação da conduta às exigências da lei. É importante ressaltar que os dados foram apurados a partir do exame dos termos de ajustamento de conduta. Em muitos casos, não há referências sobre a precedência de procedimento administrativo, motivo pelo qual há um relativo índice da resposta “impossível de se identificar”.

TABELA 10

Precedência de investigação

Quantidade de termos

Inquérito civil público

33

Procedimento administrativo

127

Impossível de se identificar

60

Total

220

3.3.7. Motivação de instauração do procedimento e participação

Constatamos que das investigações que resultaram em ajuste de conduta, 21 (vinte e uma) foram instauradas de ofício pelo Ministério Público Federal, e 50 (cinquenta), por provocação. Embora o Parquet tenha uma relevante postura ativa, as demandas que lhe são apresentadas exercem um papel fundamental no desenvolvimento de suas atribuições e sem essa provocação seria praticamente impossível o exercício eficaz de suas atribuições na tutela coletiva devido à riqueza e ao dinamismo dos fatos, aliados ao reduzido número de membros da Instituição. Por isso, é imprescindível que o Ministério Público seja uma instituição conhecida por todos, o que felizmente está começando a ocorrer, conforme demonstramos na primeira parte desta obra.

Consideramos como participação na celebração do ajuste quando o Representante atuou como interveniente, restando evidenciado que o mesmo teve um tratamento diferenciado pelo órgão do Ministério Público, pelo menos quanto ao conhecimento das cláusulas do ajuste. Quando se tratar de órgão público legitimado a também celebrar ajuste, só o enquadramos nessa categoria caso não tenha havido uma celebração conjunta. O seguinte gráfico demonstra quem motivou a instauração do procedimento e a sua participação na celebração do termo:

GRÁFICO 10 – RELAÇÃO PROVOCADOR/PARTICIPANTE

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de Ajustamento de Conduta no Ministério Público Federal.

A análise dos dados coletados pode nos levar a algumas conclusões: a) é considerável o número de representações ao Ministério Público, por parte dos órgãos públicos que estão legitimados para a celebração do ajuste; b) na seara dos direitos transindividuais a participação da sociedade se dá preferencialmente de forma coletiva, através de organizações não governamentais e sindicatos; c) há uma tendência em se ensejar a participação do Representante na celebração do ajuste na qualidade de interveniente, embora essa seja uma orientação mais intuitiva do que institucional.

Na segunda pesquisa, a análise dos termos não nos permitiu identificar a motivação da instauração da grande maioria deles (153 TACS), sendo que há indicação de que 56 procedimentos foram motivados por representação e 11 instaurados de ofício. Dos compromissos celebrados em processos instaurados mediante provocação, 23 (vinte e três) foram representações advindas de órgãos públicos, 17 (dezessete), de Ongs e sindicatos, 7 (sete), de cidadãos, e, em 9 (nove) termos resultados de investigações provocadas, não nos foi possível identificar o tipo de representante. Como podemos perceber, a maioria dos que representam ao Ministério Público são colegitimados para a tutela judicial coletiva (órgãos públicos e Ongs), sendo que os órgãos públicos podem promover a tutela judicial e a extrajudicial, ou seja, podem celebrar compromisso de ajustamento de conduta, mas, ainda, sim, em boa medida preferem representar ao Ministério Público. Um dos motivos dessa concentração do exercício dessas funções no Ministério Público realmente é o instrumento do inquérito civil público, que permite uma investigação mais ampla em virtude dos poderes de requisição de informações e de serviços que nele podem ser exercidos.

Podemos destacar que 54 (cinquenta e quatro) TACS tinham indicação expressa de advogado na elaboração do documento, correspondendo, portanto, a 24% dos TACS examinados, o que não exclui a possibilidade de que em outros TACS tenha havido a participação de advogados, mas tão somente atesta que esta não foi explícita.

A maioria dos que se apresentam com advogado são pessoas jurídicas, sejam entes públicos sejam empresas, como demonstra o gráfico abaixo, talvez pela maior complexidade dos fatos que envolvem a responsabilidade dessas pessoas, ou porque têm maior disponibilidade para suportar os custos da assistência jurídica. em feitos extrajudiciais.

GRÁFICO 11 – COMPROMISSÁRIOS E ADVOGADO

3.3.8. Obrigações constantes das cláusulas dos ajustes de conduta

Nessa variável da pesquisa procuramos identificar as modalidades das obrigações pactuadas, exatamente para verificar que tipo de obrigação prevalecia nos ajustes. Encontramos 41 (quarenta e um) termos prevendo exclusivamente cláusula de obrigação de fazer, 2 (dois) de obrigação de não fazer, 21 (vinte e um) prevendo obrigações de fazer e de não fazer, 5 (cinco) prevendo medidas compensatórias de fazer, e 2 prevendo cláusula de indenizar, como pode ilustrar o gráfico abaixo:

GRÁFICO 12 – CLÁUSULAS

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de Ajustamento de Conduta no Ministério Público Federal.

A prática demonstra que 90% dos ajustamentos de conduta contêm obrigação de fazer e de não fazer, o que coincide plenamente com as exigências legais. As cláusulas compensatórias de fazer ou de indenizar são excepcionais, só ocorrendo em última hipótese. Esse fato revela que o ajustamento de conduta pode ser uma importante forma de tutela de deveres jurídicos.

Por outro lado, demonstra que a prática está de acordo com a determinação legal, ou seja, o ajuste não é uma transação, porque não há concessão sobre a substância da obrigação, mesmo quando se trata de cláusula de indenizar. Sendo baixa a incidência de cláusulas compensatórias podemos advogar, sem que se afigure um entrave burocrático para a celebração dos ajustes, que nestes casos se deva adotar um procedimento mais participativo para que a reparação do dano seja integral, bem como plenamente aceita por toda a comunidade, devendo se demonstrar que tais medidas compensatórias seriam o máximo que se obteria em juízo, invocando o princípio da razoabilidade.

Na segunda pesquisa, encontramos 151 (cento e cinquenta e um) termos prevendo exclusivamente cláusula de obrigação de fazer, 7 (sete) exclusivamente de obrigação de não fazer, 42 (quarenta e duas) prevendo obrigações de fazer e de não fazer, 6 (seis) prevendo apenas medidas compensatórias de fazer, 29 (vinte e nove), obrigação de fazer compensatória com outra obrigação de fazer, e 4 prevendo cláusula de indenizar.

A pesquisa reitera dado coletado anteriormente.

3.3.9. Fixação de prazos

Nos ajustes analisados tivemos 14 (quatorze) termos que previam o cumprimento imediato de suas obrigações; 10 (dez), cujo cumprimento estava sujeito à elaboração de algum plano técnico, e 46 (quarenta e seis), estabelecendo prazos para o atendimento das obrigações pactuadas. Podemos concluir inicialmente que 65% dos ajustamentos de conduta têm prazo, o que é fundamental para se monitorar o atendimento integral das obrigações pactuadas. Entretanto, uma significativa parcela dos ajustes não tinha prazo de vigência determinado, o que reputamos temerário porque poderia acabar ficando ao alvedrio do compromissário o momento do cumprimento das obrigações. Em regra, os ajustes com cumprimento imediato das obrigações são bastante simples e foram efetivamente cumpridos. No caso dos ajustes cujo cumprimento da obrigação ocorreria após a elaboração de um plano técnico, geralmente havia um prazo para a conclusão desse estudo. Mas o ideal é que houvesse um prazo fixado para o cumprimento da obrigação cuja contagem se iniciaria após a conclusão do plano técnico. De qualquer sorte, quando não se queira ou não se possa estabelecer um prazo para o cumprimento das obrigações ajustadas é fundamental que haja o prazo de vigência do ajuste, para que se possa garantir a sua efetividade na proteção dos direitos transindividuais.

Os prazos fixados nos ajustes foram no seguinte sentido:

GRÁFICO 13 – PRAZO DE CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de Ajustamento de Conduta no Ministério Público Federal.

Da análise dos dados concluímos que, em sua maioria, os prazos são breves, sendo que, v.g., 42% desses ajustes têm prazo de cumprimento das obrigações de até seis meses. Apenas em 4% dos casos tivemos a fixação de prazos superiores a um ano, e geralmente se tratavam de obrigações complexas. Mais uma vez, reputamos que nesses casos singulares se deva justificar à coletividade os motivos de ordem técnica que autorizam a fixação de prazos mais extensos, de modo que reste evidenciado que não se está favorecendo indevidamente o transgressor da lei.

GRÁFICO 14 – CLÁUSULAS

A análise dos dados obtidos na segunda pesquisa revelou que 82,5% dos ajustamentos de conduta possuem prazos estabelecidos para seu cumprimento. Aqueles em que não havia previsão de prazos deveriam ser implementados imediatamente. Dos TACS que previam prazos, 74,5% correspondem a prazos fixos, enquanto os demais são condicionados a planos técnicos. Como podemos perceber, a negociação de prazos é um aspecto altamente relevante no compromisso de ajustamento de conduta, que permitirá o atendimento do dever jurídico sem muitos gravames ao obrigado. Denota, outrossim, uma mudança positiva na prática do ajuste verificado na pesquisa anterior, uma vez que em alguns casos não estava evidenciado no documento o momento de adimplemento da obrigação.

Os prazos fixados nos ajustes foram no seguinte sentido:

GRÁFICO 15 – PRAZO DE CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de ajustamento de conduta no Ministério Público Federal.

No mesmo diapasão da pesquisa anterior concluímos que, em sua maioria, os prazos são breves, sendo que, 71% desses ajustes têm prazo de cumprimento das obrigações de até seis meses. Apenas em 11% dos casos tivemos a fixação de prazos superiores a um ano, e geralmente se tratavam de obrigações complexas.

3.3.10. Flexibilidade de condições

Sob a rubrica “flexibilização de condições”, procuramos vislumbrar se havia nos termos de ajustamento de conduta previsão de cláusulas que estabelecessem algum tipo de tratamento diferenciado ao compromissário, especialmente no âmbito administrativo, em virtude de seu intento de se adequar às exigências legais. Como já ressaltado, o objeto do ajuste não é a responsabilidade administrativa, mas nada impede que, eventualmente, possa haver alguma relação entre o ajuste e a aplicação de sanções administrativas, como no caso do § 3o do art. 76-A da Lei n. 9.605/1998,⁷²⁷ desde que os órgãos públicos de fiscalização participem da celebração do ajuste e a maleabilidade das obrigações administrativas seja estritamente necessária para que o ajuste seja formulado. Não pode, de outro modo, haver nenhum tipo de concessão sobre o direito transindividual em jogo.

Do universo total dos ajustes de conduta colacionados, 25% apresentaram cláusulas que flexibilizavam algumas condições de atendimento da ordem legal no âmbito administrativo. Percebemos, portanto, que essa também é uma situação extraordinária, devendo ser plenamente justificada. Tivemos os seguintes tipos de flexibilização de condições: autorização temporária, concessão de licença condicionada ao cumprimento do ajuste, retirada de embargo ante o compromisso da cessação das atividades paralisadas, redução ou substituição de multa por outra obrigação reputada mais satisfatória, restabelecimento de credenciamento condicionado, liberação de depósito e agilização de procedimentos burocráticos, enquanto o ajuste estivesse sendo cumprido.

Em todos os casos os órgãos da Administração Pública com atribuição para exigir a observância dos requisitos administrativos participaram dos ajustes, seja como cocompromitentes, seja como intervenientes, a demonstrar a adequação de nosso entendimento no sentido de que esse tipo de flexibilização só pode ocorrer na presença do órgão administrativo pertinente. Não houve, nos casos analisados, qualquer tipo de transação ou concessão indevida ao compromissário. Devido à excepcionalidade desse tipo de cláusula consideramos que também deva ser precedida de um debate mais amplo pelos interessados.

Na segunda pesquisa, em apenas 8% dos TACS examinados (19) houve flexibilização das condições para ensejar o ajustamento às exigências legais. Tivemos os seguintes tipos de flexibilização de regras: a) possibilidade de uso de área indígena; b) possibilidade de prosseguimento de obra sem licenciamento público; c) permissão de atividade em regra não admitida como a despesca do camarão, a promoção de evento em área de preservação ambiental, funcionamento de aterro sanitário sem o licenciamento; d) possibilidade de concessão de licença ambiental mesmo sem a prova da regularização fundiária da área; e) continuidade de processo licitatório mesmo sem licenciamento ambiental da obra; f) possibilidade de financiamento de obra mesmo sem licenciamento ambiental; g) ocupação de unidade de conservação por comunidades ribeirinhas; h) possibilidade de divulgação de preços diferenciada; i) possibilidade de contratação de funcionário enquanto não ocorrer a realização de concurso público; j) avaliação de competência de quem fez curso sem autorização.

A flexibilização de condições é outra área em que se dá o processo de negociação do TAC, embora seja bem menos utilizada do que a flexibilização de prazos, até porque é a mais arriscada. A maioria das condições flexibilizadas o foi de forma temporária, mas, ainda, assim, apresenta alguns desafios, sobretudo quando se referem a regras valiosas para a tutela dos direitos como o licenciamento ambiental. Além da participação dos órgãos públicos exercentes do poder de polícia respectivo, o que nos casos examinados ocorreu, há que haver razões de ordem fática insuperáveis e custos sociais e econômicos muito altos a se proteger, para se admitir o descumprimento, ainda que temporário de algumas regras.

Há que se ter normas claras da Instituição, que definam que tipos de condições possam ser flexibilizadas, quais os órgãos públicos que devem ser consultados para que isso possa ocorrer, uma vez que o compromisso de ajustamento de conduta versa sobre responsabilidade civil, e não administrativa, e existe a independência das instâncias e a motivação da excepcionalidade da situação a justificar a flexibilização naquele caso. A moderação demonstrada pelo Ministério Público Federal na utilização da flexibilização das condições como elemento de negociação do compromisso deve continuar.

3.3.11. Medidas coercitivas previstas no ajuste

Nos ajustes examinados, 42 (quarenta e dois) termos não previam o estabelecimento de multa por descumprimento das obrigações pactuadas, 28 (vinte e oito) previam a multa diária no caso de frustração do termo, e 1 (um) foi celebrado com a garantia de uma fiança bancária. Praticamente 60% dos ajustes celebrados no Ministério Público Federal não previam a multa cominatória no caso de seu descumprimento, o que os não descaracterizou como ajustes de conduta. Como veremos adiante, a maioria desses compromissos foi plenamente atendida apesar de não se prever nenhum tipo de medida coercitiva ou de garantia. Entretanto, a não fixação de multa não condiz com a necessária proteção que o direito transindividual protegido pelo compromisso requer, conforme tivemos oportunidade de sustentar no item 2.6 do trabalho.

Na segunda pesquisa, tivemos a seguinte previsão de medidas coercitivas nos termos analisados:

TABELA 11

Medida Coercitiva

Quantidade de termos

Sem previsão de medida

63

Multa diária

109

Outra

51

Total

223

Felizmente, foi revertido o dado da pesquisa anterior de que 60% dos ajustes não estabeleciam medida coercitiva. Nesta investigação, 72% dos TACS tinham a previsão de medida coercitiva para a efetivação das cláusulas assumidas. Embora a exclusiva previsão de medida coercitiva não garanta plenamente a eficácia do ajustado, a sua estipulação revela sintonia do órgão público com o previsto na lei, que qualifica o compromisso obtido mediante cominações. Na previsão de outras medidas, além da multa diária, verificamos casos de multa mensal, ou multa fixa e garantias bancárias.

3.3.12. Intervenção de colegitimados

Procuramos detectar se o compromisso celebrado pelo Ministério Público Federal contou com a participação de um outro órgão público legitimado a firmar ajuste, e constatamos que 20 termos foram celebrados por mais de um compromitente, conforme o gráfico abaixo:

GRÁFICO 16 – colegitimados

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de Ajustamento de Conduta no Ministério Público Federal.

Como percebemos, a atuação conjunta entre os ramos do Ministério Público corresponde a 70% dos casos em que há mais de um compromitente, sendo extremamente favorável à proteção dos direitos transindividuais.

Na segunda pesquisa, houve a participação de colegitimado em 41% dos termos analisados. Todavia, na maior parte dos TACS, 63%, o colegitimado é o órgão público e, em 54%, é o Ministério Público dos Estados, do Trabalho ou do Distrito Federal, conforme o gráfico abaixo:

GRÁFICO 17 – CO-LEGITIMADOS

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de ajustamento de conduta no Ministério Público Federal.

A atuação conjunta dos órgãos colegitimados para a defesa dos direitos transindividuais é benfazeja para o compromisso de ajustamento de conduta, pois evita dissenso sobre a adequação das cláusulas e garante maior estabilidade ao ajuste, porque reduz bastante a possibilidade da impugnação do TAC

3.3.13. Forma do Termo de Ajustamento de Conduta

A maioria dos termos de ajustamento de conduta analisados foi celebrada como um instrumento específico, sendo que em apenas três casos foram tomados sob forma de ata. Da leitura dos mesmos se depreende facilmente quais são os compromissários e as obrigações assumidas. Entretanto, 26% dos ajustes não foram motivados, na forma preconizada no item 2.7 da segunda parte. O restante dos compromissos (74%) apresentou justificativa clara dos pressupostos e dos objetivos do ajuste, via de regra, por meio de consideranda, e em alguns casos através de relatório da investigação que ensejou o ajuste.

Da leitura dos TACS examinados na segunda pesquisa se depreende facilmente quais são os compromissários e as obrigações assumidas. Entretanto, 26% dos ajustes não foram motivados, mantendo-se o mesmo índice da pesquisa anterior. O restante dos compromissos (74%) apresentou justificativa clara dos pressupostos e dos objetivos do ajuste, via de regra, por meio de consideranda, e, em alguns casos, através de relatório da investigação que ensejou o ajuste. Note-se que dos ajustes da Região Sul apenas 2 não foram motivados. É fundamental que os ajustes sejam motivados para que os demais colegitimados, bem como a sociedade, possam identificar as razões de fato e de direito que levaram o Ministério Público Federal a adotar a solução negociada, e por que as cláusulas concebidas foram reputadas as mais adequadas.

3.3.14. Publicidade

Consideramos como publicidade a divulgação dos termos do ajuste de conduta em órgão de notícia oficial, ou através dos meios de comunicação. A ciência dada aos participantes do inquérito civil público ou do procedimento administrativo por meio de ofícios ou até de participação no ato da celebração, que ocorreu na maior parte dos casos investigados, não foi reputada como publicidade devido ao seu âmbito muito restrito, não sendo suficiente para desempenhar a função de promover o conhecimento de todos os eventuais interessados no deslinde da demanda envolvendo direito transindividual. Nesse sentido, só houve publicidade em 13 (treze) casos examinados.

Constatamos que o princípio da publicidade na celebração dos ajustamentos de conduta pelo Ministério Público Federal não está sendo atendido, embora, conforme demonstramos nas partes antecedentes do trabalho, o mesmo seja de fundamental importância na tutela desses direitos. Sequer a publicação em diários oficiais está sendo realizada ordinariamente. Também há um certo comprometimento da publicidade das decisões das Câmaras de Coordenação e de Revisão e da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, posto que, embora sempre haja a intimação do Representante, a publicação em diário oficial também não é rotineira.

Na segunda pesquisa, como não logramos obter informações específicas sobre cada TAC, identificamos a publicidade com o fato de haver previsão sobre a mesma no documento. A grande maioria dos TACS, ou seja, 77,8%, não fornecia informações a respeito da forma de publicidade empregada. Não podemos afirmar se houve ou não a efetiva publicidade, mas a própria ausência de menção denota pouca preocupação com este aspecto, sem, inclusive, que se avalie no processo de negociação a possibilidade de impor os ônus da publicação à parte que deu causa à movimentação da máquina pública para tanto.

Em apenas 10,8% dos casos houve menção à publicidade através do Diário Oficial, e em apenas 8,6% houve publicidade através dos meios de comunicação em geral. Portanto, nem mesmo a menção da publicação no Diário Oficial ainda é uma rotina nos TACS. Em apenas 2,1% houve a menção da publicação do TAC na internet. Um único TAC, pertencente à região Centro-Oeste, realizou a publicação em Audiência Pública.

Ainda que a efetiva publicidade dos TACS seja maior do que a menção feita sobre a publicação no documento, é óbvio que ainda não há a publicidade desejada em matéria de compromisso de ajustamento de conduta. Poucas são as Procuradorias em que constam em suas páginas o conteúdo dos ajustes celebrados, nem mesmo os sites das Câmaras de Coordenação e Revisão contêm essas informações adequadamente, com a exceção da Quarta Câmara de Coordenação e Revisão, cuja página na internet tem um rol de vários compromissos de ajustamento de conduta e seu teor.

Esse é um aspecto muito relevante que merece ser aperfeiçoado na prática do Ministério Público Federal, pois a publicidade é fundamental para o controle do conteúdo dos TACS, mas, sobretudo, para a garantia de seu cumprimento pois se amplia a capacidade de fiscalização quando um número maior de pessoas tem ciência da iniciativa do Ministério Público.

3.3.15. Tempo decorrido entre o conhecimento do conflito e a celebração do termo

Esse elemento da pesquisa permite verificar o tempo que medeia entre o conhecimento do conflito, através da instauração do inquérito civil, e a celebração do ajuste de conduta, tendo sido levantados os seguintes dados:

GRÁFICO 18 – TEMPO DA SOLUÇÃO DO CONFLITO

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de Ajustamento de Conduta no Ministério Público Federal.

Como podemos perceber, uma considerável parcela dos ajustamentos de conduta – 56% – foram celebrados em até seis meses, e 86% em até um ano, comprovando ser este um meio expedito de se obter um título executivo. Comparando-se com o tempo médio para a obtenção do título executivo judicial, o ajuste se revela extremamente vantajoso por sua brevidade na definição do conflito, como se pode perceber do seguinte quadro, que demonstra que apenas 19,6% das ações civis públicas foram decididas definitivamente em um ano:

TABELA 12

TEMPO DECORRIDO ENTRE A INICIAL E A DECISÃO FINAL
(ACÓRDÃOS COM TRÂNSITO EM JULGADO – CAC)⁷²⁸

TOTAL/%

TOTAL COM TRÂNSITO EM JULGADO

41

Até 1 ano

8 (19,6)

De 1 a 2 anos

11 (26,8)

De 2 a 3 anos

11 (26,8)

Mais de 3 anos

11 (26,8)

Ademais, mesmo quando há maior rapidez nas decisões judiciais, há o risco de a mesma ser no sentido de improcedência do pedido do autor, ou o que é pior, significar o desconhecimento da demanda devido a questões meramente processuais.⁷²⁹ O compromisso de ajustamento de conduta pode se revelar, portanto, uma alternativa eficiente à tutela jurisdicional pela sua maior brevidade e garantia de defesa dos direitos em jogo.

Na segunda pesquisa foram levantados os seguintes dados, confirmando a brevidade dos TACS:

GRÁFICO 19 – TEMPO DA SOLUÇÃO DO CONFLITO

Fonte – Gráfico construído a partir dos dados obtidos na pesquisa sobre a celebração de
Termos de ajustamento de conduta no Ministério Público Federal.

3.3.16. Cumprimento do ajuste e fase de fiscalização

Na segunda fase da pesquisa não houve a investigação sobre o procedimento de celebração de cada um dos TACS, mas apenas a análise do instrumento de cada TAC. Assim, as variáveis relacionadas ao cumprimento do TAC não foram investigadas. Os dados a seguir se referem à primeira pesquisa.

Dos vários compromissos examinados, 24 (vinte e quatro) já tiveram suas cláusulas obrigacionais plenamente atendidas, tendo sido concluída a fase de fiscalização. Portanto, 34% dos compromissos já satisfizeram o direito transindividual em questão. Outros 35 (trinta e cinco) ajustes estão em fase de cumprimento. Assim, 83% dos ajustamentos de conduta celebrados estão sendo observados pelos compromissários, sendo que 87,2% dos ajustes celebrados para a proteção do meio ambiente foram ou estão sendo cumpridos. Apenas 12 dos compromissos celebrados – 17% da “população” estudada – tiveram seus objetivos frustrados, o que será discutido de forma minuciosa no item seguinte.

Apenas a título de ilustração, elegemos alguns compromissos que importaram em interessantes resultados para a tutela dos direitos transindividuais: a) implementação de uma estação de tratamento de esgoto, e na impossibilidade de recuperar a área antes degradada pelo depósito de lixo, estipulou-se como medida compensatória que a empresa, responsável pela coleta e destinação do lixo, criasse um centro cultural ligado às atividades ambientais, gerido por um conselho integrado por membros da comunidade, do Poder Público municipal e da própria empresa e destinam R$ 0,50 por tonelada de lixo arrecadado para a manutenção do centro; b) instituição de uma floresta nacional, em uma área originariamente destinada a um projeto ambiental mas ocupada por “sem-terra”, ao mesmo tempo em que se promoveu o reassentamento dos ocupantes; c) desocupação da área indígena Trincheira Bacajá com o pagamento das respectivas indenizações aos ocupantes de boa-fé; d) regularização do setor de importações da Universidade Federal de São Paulo; e) adaptação da Delegacia Regional do Trabalho – DRT em Minas Gerais aos direitos dos portadores de deficiência; f) alteração da forma de cobrança do serviço 0900 dos usuários do serviço de telefonia do Rio Grande do Norte, possibilidade de bloqueio gratuito do serviço, limite da duração deste tipo de ligação por 15 minutos, cancelamento das cobranças dos clientes que não pagaram ou tiveram suas contas parceladas, devolução dos valores pagos anteriormente pelos usuários e submissão prévia de todos “Projetos 0900” à apreciação do Ministério Público Federal e do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte; g) a recuperação integral de um derramamento de óleo no Saco do Venâncio, em Florianópolis sendo que o cumprimento do ajuste foi garantido por uma carta de garantia bancária no valor de R$ 13.000.000,00 (treze milhões de reais); h) regulamentação de uma atividade turística na reserva biológica marinha do Arvoredo compatibilizando a prática do mergulho com a proteção ao ecossistema da região; i) a limitação de um projeto arquitetônico situado em terreno de marinha, já aprovado pelos órgãos competentes, com a consequente perda de 180,94m de área para fins de proteger o patrimônio paisagístico da “Ladeira da Barra”, em Salvador.

Os dados obtidos na pesquisa revelam que o instituto de ajustamento de conduta tem um grande potencial para conferir solução efetiva às demandas de natureza transindividual. Apenas 17% dos ajustes celebrados não foram plenamente atendidos. Como é voluntária a adesão ao ajuste, o seu cumprimento espontâneo é mais natural do que o de uma decisão imposta, evitando as dificuldades do processo de cognição e de execução desse tipo de lide.⁷³⁰

3.3.17. Termos frustrados

Sob esse item identificamos todos os ajustes que, por um motivo ou por outro, não atenderam aos fins para os quais foram concebidos.

A incidência dos termos frustrados por matéria foi a seguinte: a) meio ambiente – 12,8% (6 em 47); b) patrimônio histórico – 20% (1 em 5); c) patrimônio público – 16,6% (1 em 6); d) direito indígena – 25% (2 em 8); e) direitos do consumidor – 40% (2 em 5); f) saúde – 50% (3 em 6); e g) cidadania – 33,3% (2 em 6). Mais uma vez fica clara a maior dificuldade de se tutelar os direitos transindividuais não relacionados ao meio ambiente, como já expusemos no item em que discutimos a matéria dos ajustes.

Enfocando os compromissos frustrados sob a ótica do tipo de interesse tutelado, obtemos a seguinte relação: a) não foram cumpridos 50% dos termos que versavam sobre direitos individuais homogêneos; b) não atenderam aos seus objetivos 30% dos ajustes que tutelavam só direitos coletivos; c) 30,76% dos compromissos sobre interesses difusos e interesses coletivos foram descumpridos; e d) 11,1% dos ajustes que tutelavam somente interesses difusos não lograram adimplemento.

Quanto aos compromissários nesses ajustes, temos que naqueles em que há uma pluralidade de partes, 18,5% terminaram com a frustração do compromisso, enquanto naqueles em que só havia um celebrante passivo, o percentual de insucesso foi de 15,9%. Aparentemente, as causas que têm mais de um compromissário são mais complexas, e, portanto, de mais difícil implementação.

Foram as seguintes partes nos ajustes frustrados: a) Estado – 33,3% (3 em 9); b) Município – 33,3% (4 em 12); c) sindicato – 20% (1 em 5); d) conselho profissional – 50% (1 em 2); e) administração indireta federal – 42,85% (9 em 21); f) administração indireta estadual – 20% (2 em 10); g) pessoa jurídica de direito privado – 14% (4 em 28). Podemos perceber que 79,16% dos compromissários que participaram em ajustes frustrados eram instituições vinculadas ao Poder Público, confirmando o fato de que aqueles que deveriam velar pela defesa dos direitos transindividuais não o fazem satisfatoriamente. Também é interessante notar que nenhum ajuste celebrado por pessoa natural deixou de atender seus objetivos, mesmo porque geralmente são ajustes menos complexos.

Em relação à existência de prazos fixados para o cumprimento do ajuste, tivemos a seguinte situação nos ajustes frustrados: 17,39% dos ajustes com prazo não foram adimplidos (8 em 46) e 21,4% dos ajustes que não continham prazo não se cumpriram (3 em 14). Embora a diferença seja pequena, de uma certa forma a não previsão de prazos vulnera a eficácia do ajuste perante o próprio compromissário.

Do total de ajustes firmados com flexibilização das condições 27,7% (5 em 18) não foram bem-sucedidos, e dentre os que não tinham esse tipo de cláusula o índice de descumprimento foi de 11,3% (5 em 53). Pode-se concluir que a flexibilização das condições não é tão eficaz como um estímulo adicional para a adequação da conduta, e deve apenas ocorrer excepcionalmente.

Verificamos que 75% (9 em 12) dos termos frustrados não tinham previsão de medida coercitiva, enquanto 25% (3 em 12) a tinham. Podemos afirmar que o combate à inadimplência é menos vigoroso quando não existe multa desde já aplicada no corpo do ajuste.

As causas da frustração dos compromissos podem ser a seguir elencadas: a) mero descumprimento das obrigações assumidas – 58,3% (7 em 12); b) advento de uma nova legislação considerada pelo compromissário como justificante da situação anterior ao ajuste – 8,3% (1 em 12); c) cancelamento do ajuste pelo compromitente e pelo compromissário, ante a discordância da maior parte do grupo que teve seus direitos coletivos disciplinados no ajuste – 8,3% (1 em 12); d) crise institucional da autarquia federal que se comprometeu – 8,3% (1 em 12).

Vale a pena registrar com um pouco mais de delonga essas três últimas hipóteses. No primeiro caso, o objeto do ajuste celebrado entre o Ministério Público Federal e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT – consistiu na regularização dos procedimentos realizados na concessão de franquias empresariais a empresas privadas para a exploração de serviço público federal realizado por setores estratégicos da ECT. O ajuste foi celebrado para adequar a conduta da ECT aos ditames da Lei n. 8.987/1995 (Lei das Concessões Públicas) e da Lei n. 8.666/1993 (Lei das Licitações Públicas), inclusive de acordo com deliberação prévia do Tribunal de Contas da União. Todavia, estando prestes a cumprir as determinações do ajuste, no sentido de promover as licitações públicas e estipular as regras do contrato de concessão, foi editada a Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998, que permitiu a vigência dos contratos de exploração de serviços postais até a data-limite de 31 de dezembro de 2002.⁷³¹ Invocando tal norma a compromissária se considerou liberada das cláusulas ajustadas. Conforme vimos na segunda parte do livro (item 2.6), temos que verificar a lei vigente no momento da celebração do ajuste, sendo que muito excepcionalmente a lei poderá consolidar uma situação que anteriormente violava um direito transindividual.

O segundo caso é bastante interessante. Cuidava-se de ajustamento de conduta celebrado entre o Ministério Público Federal, a Aracruz Celulose S.A., a FUNAI e representantes das comunidades indígenas tupiniquim e guarani, no qual estas reconheciam como legítimas as portarias de demarcação de suas terras, do Ministério da Justiça, normas até então contestadas. Por sua vez, a empresa compromissária subsidiaria projetos de interesse da comunidade no valor total de R$ 11.601.780, 00 (onze milhões, seiscentos e um mil e setecentos e oitenta reais). Eis as palavras dos próprios Colegas do Ministério Público Federal que participaram do ajuste, para justificar o cancelamento do mesmo:

Em reunião plenária de 09.05.1998, na Aldeia Caieiras Velhas, e contando com a presença de significativo número de membros das comunidades indígenas locais (cerca de 200 índios), o Ministério Público Federal constatou que a grande maioria sequer tinha conhecimento integral do termo de ajustamento de conduta. Feito um detalhado esclarecimento, as comunidades deliberaram pela sua rejeição, o que se deu à unanimidade dos presentes, inclusive os signatários do Termo.⁷³²

Assim, foi rescindido o ajuste por se considerá-lo inadequado aos direitos coletivos da comunidade indígena. Uma observação que gostaríamos de fazer é quanto à necessária cautela que se deve ter quando o processo de negociação do ajuste envolva integrantes de comunidades indígenas. Por mais aculturados que sejam, os índios têm uma lógica própria de entender o mundo que os cerca, e por isso é fundamental que o diálogo com a comunidade mereça um tratamento especial, advertindo-se com bastante clareza as implicações da sua celebração.⁷³³ Sempre que possível, esse processo deve ser acompanhado por antropólogo. Consideramos que, via de regra, a participação de representante do grupo titular do direito coletivo seja suficiente para se garantir o interesse da classe, mas em se tratando de comunidades indígenas, reputamos razoável a oitiva do maior número possível de lideranças e integrantes do povo.

Por fim, a terceira causa de frustração selecionada foi a crise institucional da autarquia federal que celebrou o ajuste. Tratou-se de ajustamento de conduta por nós celebrado com o Departamento Nacional de Obras Contra a Seca – DNOCS, para que tal autarquia promovesse a indenização de uma comunidade de pessoas que tiveram suas casas e roçados inundados pela construção de uma barragem no rio Jacaré, no ano de 1991. Enquanto estavam sendo adotadas as medidas de cumprimento do ajuste, foi editada a Medida Provisória n. 1.795-4, de 1o de janeiro de 1999, que deu nova redação ao inc. XIII do art. 19 da Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1988, resultando na extinção do DNOCS. Essa alteração administrativa importou na descontinuidade das medidas assumidas pelo ajuste, até porque a instituição ficou sem verba orçamentária. Posteriormente, a autarquia foi reestruturada através da Medida Provisória n. 1.825, de 30 de abril de 1999 (hoje reeditada como Medida Provisória n. 1.934-19, de 24 de outubro de 2000), mas o período no qual a autarquia ficou no “limbo jurídico” não permitiu que a mesma se reorganizasse para cumprir suas obrigações.

3.3.18. Medidas adotadas para o cumprimento do termo de ajustamento de conduta

Dos 12 (doze) casos de termos frustrados, 3 (três) não ensejaram a adoção de nenhuma medida judicial, outros 3 (três) motivaram a propositura de ação de execução, e os 6 (seis) últimos, de ação civil pública.

No primeiro grupo se enquadram as seguintes situações: a) caso de ajuste que foi cancelado; b) caso de ajuste que obteve cumprimento parcial, mas cujas demais cláusulas estavam em processo de renegociação, uma vez que na prática alguns obstáculos não divisados no momento do ajuste surgiram posteriormente; c) caso de ajuste que não foi cumprido mas também não foi configurada a violação a direito transindividual (foi um compromisso celebrado no sentido de que uma estrada só poderia atravessar área indígena se atendesse a determinados requisitos, mas após assumirem o acordo os empreendedores resolveram alterar o traçado da via e não passar mais pela terra indígena).

No segundo grupo de ajustes temos aqueles cujo descumprimento ensejou ações de execução. Uma das ações está transcorrendo sem maiores incidentes quanto à aceitação do ajuste como título executivo.⁷³⁴ Interessante notar que em outras duas ações houve discussão sobre o ajustamento de conduta, mas com desfecho distinto.

Em uma delas, no caso do ajuste firmado com o DNOCS, houve a extinção do processo sem julgamento do mérito considerando o juiz que seria a hipótese de impossibilidade jurídica do pedido, com fundamento de que a norma que criou o ajustamento de conduta não estaria em vigor, seguindo a trilha de Theotônio Negrão. Não haveria, de conseguinte, título a executar.⁷³⁵ Já tratamos da questão na segunda parte da obra quando demonstramos a total inconsistência desse argumento. Nem mesmo a União Federal, que substituiu o DNOCS, nem mesmo a Procuradoria do DNCOS (que foi reestruturado no meio da ação de execução) alegaram a inexistência do título. Vale ressaltar que o juiz nem sequer tentou ouvir o Ministério Público sobre a dúvida quanto à vigência da norma, o que seria recomendável em um caso no qual há um compromisso formalmente assumido pelos Representantes legais de uma Instituição pública, no sentido de reparar os danos, quantificados pela própria autarquia, a mais de 100 famílias pobres do interior do estado da Bahia que tiveram suas casas e plantações inundadas pela construção de uma barragem há mais de seis anos. Em face dessa decisão foi intentado o recurso de apelo cabível, que ainda não foi julgado. De qualquer sorte, há um avançado processo de composição extrajudicial para o atendimento do compromisso, necessitando da liberação de uma verba de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), já incluída no orçamento.

No outro feito executivo o primeiro juiz a examinar a matéria entendeu que não havia liquidez nem exigibilidade do título,⁷³⁶ uma vez que as cláusulas do ajuste eram remetidas a um Plano de utilização e não havia prazo de cumprimento da obrigação do executado. Determinou o MM. Juiz a emenda da inicial com a consequente adoção do rito processual cabível. O Ministério Público Federal pleiteou a reconsideração de tal decisão, com o argumento de que estava nítida a obrigação do devedor no compromisso,⁷³⁷ posto que se tratava de ajustamento de conduta, cuja cláusula primeira previa:

O Instituto brasileiro do meio ambiente e dos recursos naturais renováveis, doravante denominado apenas IBAMA, compromete-se a acatar para efeitos de regramento da presença das populações tradicionais viventes na Floresta Nacional do Tapajós o disposto no Plano de Utilização anexo, que passa a fazer parte integrante do presente ajustamento de conduta.

No referido plano o IBAMA assumiu a responsabilidade de celebrar contrato de concessão de uso com a Associação dos Moradores e Pequenos Produtores da Comunidade de São Jorge, de parte da Floresta Nacional dos Tapajós. Alegou, ainda, que já tinha havido a configuração da mora mesmo que o ajuste não contivesse um prazo determinado, posto que a obrigação para atender às populações ribeirinhas da FLONA existia 24 anos antes da celebração do ajuste. Felizmente o juízo reconsiderou a decisão⁷³⁸ e deu continuidade ao processo de execução, que acabou resultando em novo acordo no sentido do cumprimento imediato da obrigação em 5 dias, não incidindo a multa diária por seu descumprimento pelo período já decorrido, desde que observado tal prazo. Finalmente o objeto do termo foi plenamente atendido.

No terceiro grupo de ajuste temos aqueles que ensejaram a propositura de ação civil pública, equivalendo a 50% dos casos de descumprimento. Foram as seguintes as alegações para se optar pela propositura da ação civil pública e não pela ação de execução: a) em 33,3 % dos casos (2 em 6), ante o descumprimento da obrigação contida no compromisso se pretendeu exigir uma outra tutela não prevista no título, v.g., o ajuste regulamentava o funcionamento de atividade comercial em uma área de proteção ambiental, e em face do seu descumprimento se preferiu pleitear a erradicação total da atividade na área. Já, em outro caso, o colega afirmou que “porque a multa pelo descumprimento não era interessante, optou-se por pedir a suspensão/fechamento do estabelecimento sem farmacêutico responsável”;⁷³⁹ b) em 50% (3 em 6) dos ajustes inadimplidos houve a ocorrência de fatos novos que mudaram substancialmente a situação contemporânea à celebração do termo. Em um desses casos o decurso do tempo entre a celebração do ajuste e sua execução agravou sobremaneira a situação anterior, e o compromisso não mais representaria uma reparação integral dos danos.⁷⁴⁰ No segundo caso se partiu de um pressuposto para a celebração do ajuste que não se efetivou como esperado.⁷⁴¹ Por fim, no último houve o advento de uma nova legislação que criou embaraços para o cumprimento do ajuste;⁷⁴² c) em 16,6% dos ajustes (1 em 6) houve a opção de se incluir um outro responsável na ação, que não figurava anteriormente no termo de ajustamento de conduta.

Todas as ações civis públicas instruídas com ajustamento de conduta tiveram tutela antecipada deferida, confirmadas pelo Tribunal, segundo as informações mais atualizadas sobre o andamento dos processos. Em um dos casos houve ajuste judicial e se obteve a obrigação prevista no ajuste.⁷⁴³

3.3.19. Forma de Cumprimento do Termo

Constatamos na pesquisa que o cumprimento do ajustamento de conduta se dá através de um processo mais informal e dinâmico, contando com uma participação mais efetiva do compromissário. O Ministério Público pode valer-se, inclusive, de mecanismos extrajudiciais para tentar obter o cumprimento do ajuste como a recomendação legal, ou a repactuação de algumas cláusulas desde que protetivas ao direito transindividual. Quando existem prazos fixados para o atendimento das obrigações o controle do cumprimento do ajuste se protrai no tempo, e enseja uma relação continuada entre compromitente e compromissário. Por outro lado, a certificação de que todas as medidas previstas no ajuste foram adotadas pode pressupor conhecimento técnico não jurídico, motivo pelo qual em 28 (vinte e oito) termos foi previsto expressamente que o Ministério Público, na fiscalização do cumprimento do respectivo, teria auxílio de alguns órgãos técnicos, normalmente órgãos de fiscalização administrativa e universidades.

É fundamental, portanto, para que a fiscalização do cumprimento do ajuste seja eficiente: a) existência de um quadro técnico razoável dentro do Ministério Público para auxiliá-lo na elaboração das cláusulas do ajuste, e no controle de seu resultado; b) o fortalecimento dos órgãos públicos de fiscalização, v.g., no âmbito federal, o IBAMA, o IPHAN, o INMETRO, os Tribunais de Contas; c) a intensificação das relações entre o Ministério Público e as universidades públicas e privadas.

3.3.20. Impugnação do Termo de Ajustamento de Conduta

Nessa variável da pesquisa procuramos avaliar se algum dos termos celebrados foi objeto de algum tipo de impugnação, quer judicial ou extrajudicial. Nesse último caso, incluímos as manifestações de discordância pública que existiram quanto ao teor do termo, mesmo que não tenham se traduzido em impugnação formal do mesmo. A maioria esmagadora dos termos, ou seja, 94,3%, não foi objeto de nenhuma espécie de irresignação. Houve três casos de impugnação extrajudicial dos termos e um caso de combate judicial. Quando, contudo, comparamos os ajustes impugnados com o total de ajustes a que se deu publicidade, chegamos ao percentual de 30,7% (4 em 13).

Abordaremos inicialmente os casos de impugnação extrajudicial, que ocorreram nas situações seguintes. A primeira delas foi referente ao ajuste por nós celebrado em Campos dos Goytacazes, cidade do norte do Estado do Rio de Janeiro, em 1995, em um inquérito civil público que tinha sido instaurado a partir de representação de organizações não governamentais contra a construção de um gasoduto sem a realização prévia de estudo de impacto ambiental – EIA. Tal inquérito foi arquivado por entender o colega, que nos precedeu, que a área pela qual iria passar a obra já estava degradada, e o órgão estadual ambiental havia dispensado a elaboração do EIA, além do que a operação do gasoduto teria impactos ambientais positivos, uma vez que reduziria a utilização de madeira na região.⁷⁴⁴ Todavia, a Quarta Câmara de Coordenação e Revisão do MPF não homologou o arquivamento, por considerar que a Resolução n. 01 do Conselho Nacional do Meio Ambiente, editada com base no art. 8o da Lei n. 6.938/1981, estabelecia a obrigatoriedade de realização de EIA na construção de gasoduto, presumindo o impacto ambiental da obra pelo seu porte. Quando os autos do inquérito civil retornaram à Procuradoria da República de Campos a obra já havia sido realizada, bem como tinha sido licenciada pelo órgão estadual. Ademais, não tinha havido qualquer restrição da Câmara aos estudos que comprovavam que para aquela região a implantação do gasoduto seria altamente benéfica para o ecossistema. Diante das circunstâncias tomamos da empresa empreendedora, a Petrobras, e do órgão estadual ambiental – FEEMA o compromisso de realização de estudo de impacto ambiental posterior, assumindo a empreendedora a obrigação de reparar todos os danos identificados pelo estudo. A operação efetiva do gasoduto só ocorreria depois do cumprimento das obrigações, mas por questões de ordem técnica, para que não se perdesse todo o investimento (milhões de reais) até então realizado, se permitiu a realização de testes de manutenção dos dutos. Após a celebração e divulgação do compromisso, a associação de proteção ao meio ambiente que tinha representado ao Ministério Público se manifestou na imprensa local contra os termos do ajuste, principalmente porque se considerou excluída de sua elaboração, e por reputar que deveriam ter sido impostas medidas compensatórias mais onerosas para a empreendedora. O arquivamento do inquérito no qual tinha se celebrado o ajuste foi submetido à Quarta Câmara de Coordenação e Revisão, que o homologou. O estudo foi realizado e a reparação dos danos também.

O segundo ajuste polêmico⁷⁴⁵ ocorreu em 1997 e foi celebrado pela Procuradoria da República em Minas Gerais com a FIAT Automóveis S/A. A FIAT fabricou 429.928 (quatrocentos e vinte e nove mil, novecentos e vinte e oito) veículos Uno Mille Eletronic/ELX, no período de 01.01.93 a 30.06.95, com um dispositivo eletrônico denominado centralina, que findava por gerar níveis de emissão de poluentes mais baixos em condições de ensaio e de testes do que os verificados em situações normais de uso. Constatada essa prática pelo órgão ambiental de São Paulo – CETESB – houve representação ao IBAMA e ao Ministério Público Federal. Como a sede da empresa é em Minas Gerais a Procuradoria da República naquele Estado conduziu o procedimento administrativo.

Segundo as palavras do colega Hindemburgo Chateaubriand Filho, proferidas na solenidade de assinatura do termo,⁷⁴⁶ as dificuldades de quantificar o dano ambiental, a quase impossibilidade de reparar o dano devido às peculiaridades do caso,⁷⁴⁷ a incerteza quanto à sorte de uma eventual ação judicial recomendaram a celebração do ajuste. Foram as seguintes as cláusulas estabelecidas no termo: a) montagem e doação ao centro Tecnológico de Minas Gerais – CETEC de um laboratório para análise das emissões atmosféricas de veículos com motores de ciclo OTTO e de ciclo diesel, destinado à verificação de sua adequação aos padrões estabelecidos na legislação ambiental; b) montagem de um sistema de mediação de material particulado para complementar a estrutura técnica do laboratório de motores do Instituto de Pesquisas Tecnológicas de São Paulo – IPT; c) aquisição de gleba de terra e montagem da infraestrutura necessária à criação de um Parque Nacional na área de 6.000 hectares declarada de utilidade pública por Decreto Presidencial de 29.12.94 e localizada no interior da Área de Proteção ambiental “Cavernas do Peruaçu”, no Estado de Minas Gerais; d) e a incorporação à Rede de monitoramento da qualidade do ar na região metropolitana de Belo Horizonte de uma estação móvel destinada a medir a quantidade de concentração na atmosfera de monóxido de carbono, hidrocarbonetos, dióxido de enxofre, partículas inaláveis e outros elementos. Ciente da importância da questão, o Procurador da República condicionou a eficácia do compromisso ao parecer favorável do Conselho Nacional de Meio Ambiente.⁷⁴⁸ Este apreciou o ajuste no Processo Administrativo n. 0200004811/97-20, no qual o relator foi o representante da ANAMA (Associação Nacional de Meio Ambiente) no Conselho. Para elaborar o seu relatório a associação contou com a interveniência do Ministério Publico do Estado de São Paulo, que tinha interesse na questão pois havia em curso inquérito civil público instaurado pela 4a Promotoria de Justiça do meio ambiente da Capital a respeito da poluição causada pelos carros Uno Mille em São Paulo. Várias impugnações foram apresentadas ao ajuste no relatório, sendo a mais grave a que qualificava o ajuste como violador da norma constitucional de proteção ao meio ambiente, posto que não representaria a efetiva reparação do dano. Houve um salutar debate sobre o tema, cujo resultado foi a aprovação do ajuste, deixando claro que a sua repercussão era apenas sobre a investigação encetada pelo Ministério Público Federal a respeito daqueles fatos determinados. Várias das cláusulas assumidas já foram adimplidas e outras estão em fase de cumprimento.

A terceira hipótese na qual houve impugnação extrajudicial ocorreu no ajuste celebrado pela Procuradoria da República no Espírito Santo e pela Sexta Câmara de Coordenação e Revisão com a FUNAI, a Aracruz Celulose e representantes das comunidades indígenas Tupiniquim e Guarani. No contexto da celebração do ajuste estava a edição das Portarias do Ministério da Justiça n. 193 e 195, de 1998, que demarcaram as terras indígenas tupiniquim e guarani. Tais portarias excluíram estudos realizados pelo grupo de trabalho da FUNAI n. 0783/1994, que concluiu pela ampliação de 14.270 ha dessas áreas indígenas. Parte dessa área excluída pelas portarias é ocupada, há vários anos, pela empresa Aracruz Celulose. Por outro lado, tais comunidades, como quase todos os povos indígenas, vivem em precárias condições ante a míngua dos recursos públicos destinados aos índios e a ausência de projetos de desenvolvimento autossustentado. Neste ajuste, como já comentado, as comunidades aceitariam os termos da demarcação em conformidade com a definição do Ministério da Justiça e receberiam da Aracruz Celulose quantias no montante de R$ 11.601.780,00, no período de 20 anos, parceladamente, para aplicar em projetos que melhorariam a qualidade de vida dos índios, e cujo desenvolvimento seria acompanhado pela FUNAI e pelo Ministério Público Federal. O ajuste ensejou muitas controvérsias. O Conselho Indigenista Missionário – CIMI – o condenou por considerar que houve transação versando sobre terra indígena. A Associação Brasileira de Antropologia – ABA, reunida em Assembleia Geral, em 09 de abril de 1998, durante a XXI Reunião Brasileira de Antropologia, manifestou formalmente apreensão com a celebração do ajuste por entender que:

... os estudos de identificação, coordenados pelo antropólogo Carlos Augusto da Rocha Freire, foram realizados segundo as normas legais de identificação de terras indígenas e contemplam e justificam a reivindicação das comunidades indígenas. Esse é o espaço de que necessitam para sua manutenção e reprodução do grupo. Qualquer modificação poderá acarretar danos irreversíveis para esses povos indígenas, a quem cumpre o Governo Brasileiro proteger e zelar pelo seu patrimônio.⁷⁴⁹

A própria comunidade indígena não compreendeu plenamente as implicações da celebração do ajuste, motivo pelo qual o mesmo foi cancelado.

Em síntese, o conteúdo das impugnações foi relativo à forma de celebração do ajuste sem a participação dos representantes, à ocorrência de indevida transação, e à não reparação integral do dano. Em todos os casos houve reclamações de organizações não governamentais; em um dos casos outro colegitimado também questionou o teor do ajuste; e em outra situação os demais membros do grupo se pronunciaram desfavoravelmente ao ajuste. Foram alvos de discordâncias a existência de cláusula de indenizar e a previsão de cláusula compensatória de obrigação de fazer.

De todos os ajustes estudados, o único que ensejou algum tipo de impugnação judicial foi o celebrado pela Procuradoria da República no Rio Grande do Sul e pelo Ministério Público daquele Estado com o Estado do Rio Grande do Sul, o Município de Porto Alegre, o Conselho Regional de Farmácia e o Sindicato dos Farmacêuticos, para adequar o exercício do controle da fiscalização federal, municipal e estadual no funcionamento de farmácias e drogarias, no tocante à exigência de presença de farmacêutico durante o seu funcionamento.⁷⁵⁰ Foram intentadas as seguintes medidas judiciais contra o ajuste: a) mandado de segurança individual⁷⁵¹ na Justiça Federal de primeiro grau, cujas autoridades coatoras eram os Procuradores da República e os Promotores de Justiça que firmaram o ajuste, o Secretário Estadual de Saúde, o Secretário Municipal de Porto Alegre e o Presidente do Conselho Regional de Farmácia, pleiteando o direito líquido e certo da farmacêutica de ficar responsável por dois estabelecimentos comerciais; b) mandado de segurança individual⁷⁵² impetrado na comarca de Lajeado em face de ato de Delegado Regional de Saúde baseado no termo de ajustamento de conduta; c) mandado de segurança coletivo⁷⁵³ impetrado pelo Sindicato do Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul – SIMPROFAR junto ao Tribunal Regional Federal da 4a Região contra o Procurador-Chefe da República no Rio Grande do Sul, o Procurador-Geral de Justiça, o Secretário de Saúde do Estado, o Secretário do Município de Porto Alegre, o Presidente do Conselho Regional de Farmácia e o Presidente do Sindicato dos Farmacêuticos do Estado do Rio Grande do Sul, visando à suspensão das exigências impostas pelas autoridades coatoras, constantes no termo de ajustamento de conduta; c) mandado de segurança preventivo⁷⁵⁴ intentado pelo SIMPROFAR no Tribunal de Justiça contra ato do Secretário de Saúde adotado com base no ajuste de conduta.

Nenhuma dessas medidas judiciais foi bem-sucedida porque o ajuste determinava apenas e tão somente a forma de atuação dos entes estatais responsáveis pela fiscalização. Na verdade, os atos administrativos de controle dessa atividade tinham como fundamento a legislação federal que rege a matéria, e que por vários motivos não é observada. Foi firmado um termo aditivo ao ajuste, prorrogando o prazo de sua vigência, no qual se registrou que a atuação dos órgãos na forma do pactuado ensejou que 68% dos estabelecimentos farmacêuticos do Estado se adequassem às exigências legais.

3.3.21. Controle interno

Constatamos que em 69% dos ajustes celebrados, a apreciação do órgão de controle só se deu, ou se dará, quando do arquivamento da investigação, após o cumprimento integral do ajuste, na forma que defendemos na segunda parte do livro. Em 9% dos casos a celebração do ajuste foi condicionada ao controle prévio da Câmara ou da PFDC. Em 22% deu-se ciência logo após a celebração do ajuste ao Órgão revisor. Verifica-se, portanto, que não há uma uniformidade de atuação na celebração dos ajustes.

3.3.22. Eficácia institucional do compromisso de ajustamento de conduta

Na segunda pesquisa investigamos também uma perspectiva da eficácia institucional do TAC, ou seja, como os membros do Ministério Público Federal avaliam o instrumento jurídico do compromisso de ajustamento de conduta, para que pudéssemos identificar se a prática atual da Instituição se justifica também pela cultura existente no órgão sobre o tema.

Para tanto, foi elaborado um questionário cujas questões foram diversificadas a partir da efetiva prática de TAC pelo Procurador (anexo II). As questões versavam sobre a incidência dos princípios da transparência e da publicidade, o estímulo à participação da comunidade, o esforço para a celebração de ajustes na condução dos Inquéritos Civis, a autoavaliação dos membros do MPF, o apoio institucional relativos a celebração de TACS etc.

A população alvo do questionário foi composta de Procuradores que, nas três instâncias, oficiassem em tutela coletiva. Foram enviados questionários, através de endereço eletrônico, para 219 (duzentos e dezenove) integrantes da Instituição. Infelizmente, apenas houve 24 (vinte e quatro) respostas, o que dá um percentual de 11% do universo investigado. A resposta dos questionários se deu com a seguinte incidência: 60,8% eram Procuradores da República, sendo 26% das respostas advindas de Procuradores Regionais da República e 13% de Subprocuradores Gerais da República. Como o tamanho da carreira de certa forma também obedece a essa proporção, o panorama das respostas guarda correspondência com a estrutura organizacional da Procuradoria. De qualquer maneira, podemos identificar algumas tendências, que serão devidamente examinadas nos itens seguintes.

A maior parte dos Procuradores da República que respondeu aos questionários, 69,5%, ingressou no MPF há mais de 2 anos, sendo que 73,9% atuam há mais de um ano na tutela de direitos transindividuais, o que denota que a maioria dos pesquisados é experiente na Instituição e no ofício da tutela coletiva. Apesar disso, apenas a minoria de 17,3% sempre tenta a celebração do ajustamento de conduta na realização de seus Inquéritos Civis, e 52% só às vezes tentam celebrar um ajuste. Além disso, apenas 17,3% afirmaram ter celebrado o TAC várias vezes, 43,4% celebraram poucas vezes, e 34,7% nunca celebraram. Dos que já celebraram TACS, 60% revelaram não ter um momento específico para convocar o investigado a fim de celebrar um ajuste, o que depende do caso concreto. Assim, não há uma previsão ordinária de se criar a ambiência do acordo na investigação.

Estes dados parecem contraditórios com a informação de que 100% dos respondentes consideraram o TAC mais vantajoso que a propositura da Ação Civil Pública. Se a maioria concordou que o TAC é mais vantajoso, e apenas 21,7% atuam em área em que não é possível a conciliação, revela-se que o compromisso de ajustamento de conduta ainda não é uma alternativa vista como regular dentro da investigação da tutela coletiva. Assim, podemos concluir que ainda não está plenamente sedimentada uma cultura de celebração de ajustamento de conduta no MPF, apesar de ter havido um progresso efetivo em relação ao reconhecimento do instituto como uma importante ferramenta da atuação do Ministério Público Federal.

Averiguamos que a maioria dos pesquisados não atua em apenas uma área de tutela dos direitos transindividuais. Uma porcentagem relevante, ou seja, 56,5%, atua pelo menos na área de cidadania, um âmbito de trabalho mais difícil de se celebrar ajustamentos de conduta, pois quem, via de regra, é o responsável pela violação dos direitos é o Poder Público, havendo a necessidade de adoção de medidas mais complexas do que a reparação de danos. Aliás, respaldando o dado obtido na pesquisa da eficácia jurídica, a maioria dos que celebraram ajustamento de conduta oficiava na proteção do meio ambiente.

A dificuldade mencionada, majoritariamente (86,6%), para a celebração dos TACS, é a falta de concordância dos investigados com as propostas de conciliação do Ministério Público. Com efeito, o compromisso de ajustamento de conduta é uma solução que pressupõe o acordo, o entendimento entre as partes, restando inviabilizada quando não se chega a um denominador comum. Todavia, em alguma medida essa dificuldade pode resultar do despreparo dos profissionais do Ministério Público no que concerne ao domínio das técnicas de negociação. Com efeito, não existe uma preparação efetiva no sentido de aperfeiçoar a capacidade de composição de conflitos na Instituição.

Apenas 33,3% consideram que não existe apoio institucional na realização do ajuste, sendo que, destes, 40% atribuíram a causa dessa falta de apoio a deficiências no apoio técnico, à falta de diálogo com as Câmaras de Coordenação e Revisão e à falta de uma regulamentação interna mais clara. É interessante notar que a pesquisa foi realizada antes do advento da Resolução n. 87 do Conselho Superior do Ministério Público Federal, que regulamentou o exercício das atividades extrajudiciais como a condução do inquérito civil público, a celebração de compromisso de ajustamento de conduta, a expedição de recomendação e outros. De qualquer sorte, revela-se fundamental para a Instituição o trabalho das Câmaras de Coordenação e Revisão e do apoio técnico para o melhor desempenho em matéria de TAC.

Daqueles que celebram TACS, 53,1% afirmaram sempre divulgar de alguma maneira a celebração do ajuste, seja através do Diário Oficial, seja por meios de comunicação de massa, internet e de comunicação interna, mas ainda existe margem para aperfeiçoar a transparência da Instituição no exercício desta atribuição. Também a maioria, 60%, se preocupa em dar especial ciência ao representante da investigação na qual resultou a celebração do TAC, assim, como 46,6% sempre informam os demais órgãos intervenientes sobre a celebração do TAC. Temos, aí, também um campo para melhor atuação, no sentido de que deveria ser uma rotina incorporada neste processo a partilha de informações sobre a investigação com os representantes e com os órgãos públicos que nela intervierem. Com estes dados podemos perceber que o número de TACS celebrados e o esforço para tentar celebrá-los ainda é relativamente pequeno, mas há uma tendência cada vez maior em tornar este processo transparente e público.

Todavia, um importante instrumento de participação da sociedade, como a audiência pública, ainda é pouco manejado, uma vez que 46,6% dos respondentes afirmaram nunca ter realizado audiência pública, 40% a realizaram na fase inicial da investigação para colher informações, e apenas 6,6% a realizaram na fase final do processo a fim de ouvir a comunidade sobre as cláusulas mais importantes do compromisso. Desse modo, a audiência pública ainda não é utilizada como um instrumento relevante na elaboração dos ajustes e, quando é realizada, não visa primordialmente informar e ensejar a participação da sociedade; é, antes, um meio de recolher provas, aumentar as informações e averiguar os fatos.

Já a participação do advogado do compromissário na celebração do ajuste é considerada essencial por 53,3% dos pesquisados, sendo que 40% a reputam parcialmente importante, apenas uma minoria de 6,6% não considera importante a participação do advogado na celebração do ajuste. Esse dado revela que, em sua maioria, os membros do Ministério Público reconhecem que é melhor que o compromissário seja assistido juridicamente restando mais claras todas as implicações jurídicas da celebração do TAC.

No que se refere à fiscalização do TAC, 66,6% monitoram o seu cumprimento no mesmo inquérito civil ou procedimento administrativo, 20% o fiscalizam após o retorno dos autos do exame da homologação do TAC pela Câmara de Coordenação e Revisão, e 13,3%, instaurando imediatamente outro inquérito civil ou procedimento administrativo específico, porque arquivam aquele no qual o compromisso foi celebrado. Temos, assim, uma diversidade de procedimentos ensejada pela, até então, ausência de regulamentação de como realizar o controle interno dos TACS. Esse quadro pode ensejar algum tipo de comprometimento da fiscalização efetiva do cumprimento do ajustado. Aliás, quanto a este ponto, 53,3% dos pesquisados, quando ocorre uma mudança de ofício no qual atuava, adotam algum cuidado especial para informar o colega que assume sua banca sobre os compromissos pendentes de fiscalização, mas, 20%, não adotam nenhum cuidado especial, o que revela a ausência de uma rotina de trabalho que priorize a garantia do cumprimento dos TACS, o que, em última análise pode comprometer a tutela dos direitos transindividuais.

Em geral, os respondentes não se mostraram críticos quando avaliaram seu trabalho relativo à prática do compromisso de ajustamento de conduta, pois apenas 6,6% o avaliaram como ruim, e somente 6,6% o avaliaram como péssimo, já a maioria – 80% – classificou como boa sua atuação nesse campo. Infelizmente, não tivemos nesta pesquisa um resultado específico, na prática, quanto à efetividade dos ajustes. o que nos permitiria um cotejo mais interessante com essa percepção da instituição de que exerce razoavelmente bem esse encargo.

Já existe uma cultura de atuação conjunta com outras instituições na celebração do compromisso de ajustamento de conduta, uma vez que 66,6% afirmaram já ter celebrado TACS com outras instituições.

Existe uma efetiva percepção dos membros da Instituição da importância do compromisso de ajustamento de conduta, mas o que falta é criar uma ambiência mais favorável para o instituto com maior estímulo à prática do ajuste bem como maior controle.

3.4. CONSECUÇÃO DOS FINS DO INSTITUTO: AMPLIAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA, PREVENÇÃO, TUTELA ESPECÍFICA, FRUSTRAÇÃO E ÊXITO DOS AJUSTES

O exame dos dados colhidos na pesquisa nos permite concluir que a utilização do instituto do termo de ajustamento de conduta pode efetivamente contribuir para ampliar o acesso à justiça de toda a sociedade. O ajustamento de conduta é uma solução alternativa de conflito eficaz e compatível com os desafios apresentados pela satisfação dos direitos transindividuais.

Verificamos que o ajuste é realmente um meio breve e seguro de resolução de conflitos que envolvem direito transindividual. Proporciona, ainda, uma celeridade muito maior do que a tutela judicial, com a vantagem de evitar os riscos típicos de uma contenda, cujo desfecho é sempre de difícil previsibilidade, posto que sujeito a uma gama de fatores nem sempre sob o controle dos autores do processo.

O ajuste de conduta melhor desempenha o seu papel quando previne a ocorrência do dano, ou quando é firmado enquanto a reparação integral é possível. O seu sentido de tutela preventiva deve, portanto, ser enfatizado. Por isso, o ajuste é uma opção possível, por exemplo, para mitigar as dificuldades de se proteger o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

O termo deve ter uma redação bem clara, evidenciando as obrigações de cada compromissário. Devemos privilegiar a enumeração de todas as obrigações no próprio corpo do título, deixando para os eventuais anexos apenas algum detalhamento que não seja fundamental para a sua função de título executivo judicial.

Nos compromissos estudados não vislumbramos a ocorrência de transação indevida. No nosso entender, houve em alguns casos, como o do gasoduto de Campos e o da Aracruz celulose, mais falha no processo de celebração do ajuste, do que, propriamente, na definição das obrigações dos responsáveis.

Todavia, só auferiremos efetivamente os benefícios que o compromisso de ajustamento de conduta pode representar para a tutela dos direitos transindividuais se a sua prática for mais consistente. O crescimento quantitativo dos ajustes ao longo dos anos pesquisados demonstra uma tendência na evolução da prática do ajuste, mas ainda há muito o que fazer. É fundamental no caso do Ministério Público Federal, o que pode ser generalizado para todos os órgãos públicos legitimados, que haja uma reflexão institucional sobre a prática de ajustes, com estabelecimento de regras básicas que tornem a tentativa da celebração do compromisso uma fase ordinária na condução dos inquéritos civis. Ademais, essas orientações podem tornar mais segura a prática do ajuste, para que não haja qualquer tipo de possibilidade de transação sobre os direitos tutelados, ou de favorecimento do compromissário em detrimento do direito transindividual em questão. A criação desse ambiente propício à negociação segura, sem concessões inautorizadas, necessita, em alguns casos, de um forte apoio técnico para definir a melhor forma de atendimento às exigências legais. Assim, o Procurador da República sempre que a matéria seja de complexidade técnica, deve solicitar apoio às Câmaras de Coordenação ou à PFDC. Por outro lado, a Instituição deve se esforçar para prestar esse auxílio, que pode ser até mais valioso do que em momento judicial, pelas vantagens oferecidas pelo ajuste extrajudicial.

Consideramos, outrossim, que a eficácia do ajuste de conduta como título executivo extrajudicial não deve ser menosprezada, pois se evita, assim, a ação de cognição. Por isso ao elaborar o ajuste deve se tomar todo o cuidado com a determinação precisa de quem deva assumir a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações, as obrigações do compromissário, a definição de prazos para o cumprimento destas, e a previsão de multa pecuniária.

Para que o ajuste de conduta extrajudicial atinja plenamente suas metas a participação do Poder Judiciário é fundamental. No momento mais crítico do cumprimento do ajustamento é que se bate às portas da Justiça, e por isso a magistratura, como sempre, tem uma responsabilidade enorme sobre a sorte desse novel instituto de proteção dos direitos transindividuais. O primeiro ponto é que a execução do ajustamento de conduta reclama um tratamento especial se comparada às execuções que favorecem apenas um ou mais indivíduos. O ajustamento de conduta é um título causal, e por isso não se pode exigir que preencha os mesmos requisitos dos títulos abstratos. É um título diferenciado e, portanto, não se deve tratá-lo como os títulos executivos tradicionais. À evidência que o título deve ser líquido, certo e exigível, mas o julgador deve ter uma mentalidade mais aberta, reconhecendo que no título já houve o reconhecimento do cumprimento daquelas obrigações que favorecerão a toda a comunidade. O magistrado deve tentar sempre salvar a execução do ajuste, a não ser quando realmente não se tenham os requisitos mínimos de constituição e validade do título executivo.

3.5. APLICAÇÃO NEGOCIADA DA NORMA: ADEQUAÇÃO DAS CLÁUSULAS NEGOCIADAS, RAZOABILIDADE DOS PRAZOS, SINGULARIDADE DO CUMPRIMENTO DO AJUSTE

O ajustamento de conduta também se revelou na pesquisa realizada um mecanismo de negociação, não só na sua própria formação como também na forma de seu cumprimento. A adesão do responsável ao compromisso é condição sine qua non para o seu êxito. Em alguns casos, direitos que dificilmente seriam adequadamente tutelados em juízo são garantidos no ajuste, como no caso daqueles que demandam uma política pública do Estado. Podemos exemplificar com o termo de conduta que resultou na instituição de uma Floresta Nacional. A possibilidade de se ajustar as condições administrativas ao caso concreto para ensejar o atendimento ao direito transindividual também demonstra o potencial de conciliação do ajuste. No mesmo sentido, a fixação de prazos concebidos para se permitir o atendimento do direito pelo compromissário é uma característica de negociação do ajuste.

O processo de negociação não se encerra com a celebração do ajuste, também está presente na fase de acompanhamento de seu cumprimento, a exemplo da possibilidade de renegociação do seu conteúdo, com a previsão de termos aditivos, permitindo a adaptação do ajuste a algum fato novo, salvaguardando, assim, a possibilidade de sua satisfação.

De fato, há uma proximidade maior entre as partes que celebram o ajuste do que entre o juiz e as partes no processo judicial, sempre permitindo que a fiscalização de seu cumprimento seja mais efetiva. Para tanto, o auxílio de órgãos técnicos e de um próprio Setor técnico do Ministério Público é de fundamental importância.

Todavia, deve haver muito cuidado com esse contato direto entre o órgão legitimado à celebração do ajuste e o violador, de forma que a negociação não vá além do permitido. Sempre devemos ressaltar que o ajuste existe em função do direito transindividual, e não daquele que violou ou ameaça violar a norma. Por isso, muita cautela deve existir na definição dos prazos e condições do atendimento das exigências legais.

Consideramos ser totalmente imprópria a definição apriorística de prazos e condições para a generalidade dos termos de ajustamento de conduta, posto que só o caso concreto pode fornecer os elementos que devem ser levados em conta para a fixação dos elementos do ajuste. De qualquer sorte, os mesmos devem ser proporcionais à complexidade da obrigação, ao custo da obrigação e à urgência no atendimento da mesma. Podem, evidentemente, existir prazos diversos para cada tipo de obrigação prevista no compromisso. A flexibilização das condições administrativas só pode ocorrer na presença dos órgãos públicos de fiscalização, uma vez que o ajuste versa essencialmente sobre responsabilidade civil e prevenção de ato ilícito cível. Também nesse caso deve haver muita prudência, podendo ser amainados os rigores das obrigações administrativas só em situações excepcionais, para que haja a adequação da conduta à lei. Mas, revela-se impossível a criação de regras gerais sobre quanto e como flexibilizar alguma condição administrativa.

3.6. AJUSTE DE CONDUTA E DEMOCRACIA: PUBLICIDADE, CONTROLE E PARTICIPAÇÃO

O ajustamento de conduta é, verdadeiramente, uma prática democrática em construção. Os aspectos que merecem maior reparo na atuação do Ministério Público Federal, e seguramente de todos os demais colegitimados, são os relacionados à informação e à participação na sua formulação.

Embora a maioria dos ajustes tenha sido celebrada de forma motivada, alguns dos compromissos não contaram com justificativa, e em alguns casos não existia nem menção ao procedimento administrativo ou inquérito civil, no qual foi celebrado.

O ajustamento de conduta, além de título executivo extrajudicial, é uma solução extrajudicial de conflitos cuja titularidade não é do órgão público que o está celebrando. Qualquer um que leia o título deve poder compreender não só quem são os compromissários e os compromitentes, quais são as obrigações assumidas, quando e em que condições essas obrigações devem ser cumpridas, mas também o fim da celebração do ajuste e o porquê da certeza de que essas cláusulas atendem às exigências legais.

De nada adianta, contudo, haver ajustes devidamente motivados se estes não forem submetidos ao princípio da publicidade. Não é admissível que o Ministério Público Federal não promova de forma sistêmica a publicidade oficial de atos que podem afetar a vida de todos da coletividade, como os compromissos de ajustamento de conduta e as deliberações das Câmaras de Coordenação e Revisão e da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão sobre os mesmos. Em muitas situações, a publicidade oficial não será suficiente para garantir o cumprimento do ajuste, e, nesse caso, devem ser utilizados todos os meios de comunicação social para divulgá-lo. Em alguns casos pode-se prever que o próprio compromissário promoverá a publicidade plena do ajuste, arcando com os custos da mesma. Ademais, a estatística do Ministério Público deve contemplar a prática de celebração do ajuste, além das outras modalidades de atividades extrajudiciais.

Um outro aspecto fundamental é a necessidade de criar mecanismos ordinários de participação na formação do ajuste de conduta, principalmente quando: a) houver a previsão de cláusula compensatória de fazer ou de indenizar em sendo impossível reparar o dano; b) houver necessidade de estabelecer prazos aparentemente longos para o cumprimento das obrigações; c) haja necessidade de se flexibilizar condições administrativas. A participação do Representante deve ser sempre franqueada, informando-lhe da opção do ajuste e de seus termos. Quando se trata de direito coletivo, é fundamental que representantes legítimos do grupo possam participar da elaboração do ajuste. No caso de direitos indígenas, essa participação deve ser a mais ampla possível para se evitar incompreensões futuras daqueles que deveriam ser beneficiados pelo ajuste. Sempre que existam algumas dessas situações é recomendável que se convoquem audiências públicas para se obter a opinião dos diretamente envolvidos com o conflito, reservando-se ao Ministério Público a decisão final sobre a celebração do ajuste e suas cláusulas.

CONCLUSÕES

a) O Termo de Ajustamento de Conduta é uma forma de solução extrajudicial de conflitos, promovida por órgãos públicos, tendo como objeto a adequação do agir de um violador ou potencial violador de um direito transindividual (direito difuso, coletivo ou individual homogêneo) às exigências legais, valendo como título executivo extrajudicial. É um negócio jurídico bilateral, um acordo, que tem apenas o efeito de acertar a conduta do obrigado às determinações legais. Independentemente do seu rótulo, não pode ter como resultado disposição nem transação do direito transindividual.

b) O Termo de Ajustamento de Conduta é um importante instituto para a concreção dos objetivos do Estado Democrático de Direito, uma vez que permite a participação do cidadão na esfera de atuação administrativa do Estado, favorece o amplo acesso à justiça dos direitos transindividuais, indo além da tutela jurisdicional; e serve de instrumento para que o Ministério Público promova a defesa dos direitos da sociedade.

c) O Termo de Ajustamento de Conduta tem, precipuamente, os seguintes fins: a defesa dos direitos transindividuais, motivo pelo qual não deve ser celebrado sob a perspectiva do compromissário; a prevenção da lesão ao direito transindividual, ou da continuidade de sua violação; a promoção de uma tutela adequada, breve e econômica dos direitos transindividuais.

d) A celebração do ajuste de conduta deve ser regida pelos princípios do acesso à justiça, da tutela preventiva, da aplicação negociada da norma jurídica, e pelo princípio democrático.

e) A aplicação do princípio do acesso à justiça resulta, dentre outras implicações, no seguinte: a reparação do dano ocasionado ao direito transindividual deve ser a mais completa possível, medidas compensatórias ou de ressarcimento só devem ser adotadas na sua impossibilidade, devendo corresponder, ao menos, ao que seria obtido na tutela judicial; as medidas de prevenção do dano devem ser aptas a evitar a sua implementação; os prazos e as condições de atendimento das obrigações devem ser razoáveis, de modo a que não se comprometa a integralidade da reparação; na fixação das obrigações do ajuste devemos privilegiar aquelas que atendam ao direito transindividual e ao mesmo tempo se revelem menos gravosas para o compromissário, numa justa medida de proporcionalidade; sempre que possível deve o compromissário ser assessorado por advogado no momento da definição das cláusulas do ajuste.

f) O princípio da tutela preventiva corresponde ao potencial de prevenção do dano, ou do litígio processual, ínsita ao termo de ajustamento de conduta. Por isso é que é um instrumento bastante útil para realizar a tutela dos direitos transindividuais, como o controle abstrato das cláusulas do contrato de adesão, a proteção ao meio ecologicamente equilibrado etc.

g) Segundo o princípio da tutela específica, o ajustamento de conduta deve, via de regra, garantir o cumprimento do dever jurídico, tal qual previsto na lei.

h) O princípio da aplicação negociada da norma jurídica qualifica o ajustamento de conduta como uma das novas fórmulas de aplicação da lei, através da participação ativa de seu destinatário e dos demais interessados. Desse princípio resulta: a necessidade de criação de um momento dentro do inquérito civil para se tentar obter o ajuste; a desnecessidade de reconhecimento explícito de culpa ou de ilicitude do responsável, a capacitação dos legitimados à sua celebração, tanto do Ministério Público, como dos demais órgãos públicos nas artes da conciliação.

i) O princípio democrático pressupõe que a prática do ajuste seja motivada, pública, e participativa, uma vez que representa, em certa medida, a tomada de uma decisão política, que deve estar sujeita a controle.

j) O termo de ajustamento de conduta só tem validade como tal quando atende plenamente ao direito transindividual. Sua eficácia, em não havendo disposição em contrário, é imediata. O Ministério Público deve fiscalizar os compromissos de ajustamento de conduta celebrados por outros órgãos públicos, tendo em vista a posição de protagonista da tutela dos direitos transindividuais conferida, pelo ordenamento jurídico, à Instituição.

k) A existência de Termo de Ajustamento de Conduta válido denota a falta de interesse de agir para a propositura de ações coletivas a respeito dos mesmos fatos para todos os colegitimados. O descumprimento do compromisso autoriza a propositura de ação de execução, por qualquer credor do direito transindividual, e até mesmo do credor de direito individual conexo com o direito transindividual.

l) A conciliação judicial, obtida nas ações coletivas, tem a mesma natureza de termo de ajustamento de conduta, apenas com algumas peculiaridades pelo fato de ser celebrada em juízo. O magistrado que conduz a ação coletiva deve designar audiência de conciliação, para tentar obter o ajuste judicial. Deve, outrossim, ter uma mentalidade adequada para honrar o ajustado no compromisso, uma vez que o compromissário assumiu espontaneamente o cumprimento daquelas obrigações. Do mesmo modo, os legitimados devem elaborar os ajustes de forma clara, com a determinação e a liquidez dos deveres a serem cumpridos pela parte compromissária.

m) A investigação realizada sobre a atuação prática do Termo de Ajustamento de Conduta no Ministério Público Federal revelou os seguintes fatos: a incidência da celebração dos ajustes passa a ser mais significativa na Instituição a partir de 1997; quando realizado, o ajuste de conduta realmente é mais breve que a tutela judicial; permite alcançar resultados de difícil obtenção em processo judicial; em regra, ocorre seu cumprimento espontâneo pelo compromissário; a maioria dos ajustes é motivada, mas peca pela ausência de publicidade. A participação daqueles que motivam a instauração do inquérito civil e dos representantes de grupos ocorreu em muitos casos; não há uma uniformização de como se dá o controle interno dentro da Instituição; hoje, na maioria dos casos, só ocorre depois do cumprimento do ajuste, o que favorece a celebração dos ajustes, sem prejuízo da apreciação do órgão de supervisão, que, inclusive, conta com mais elementos para avaliar a adequação das medidas cumpridas.

n) De tudo quanto exposto, podemos concluir que a prática da celebração do ajustamento de conduta está em construção.

⁶⁹² DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. São Paulo: Abril Cultural, 1973. v. 33 (Coleção Os Pensadores). Para o autor, os fatos sociais deveriam ser tratados como coisas. Haveria, assim, a identidade objetiva de cada fato social.

⁶⁹³ HABERMAS, Jurgen. Knowledge and human interests. Boston: Beacon Press, 1971.

⁶⁹⁴ Consoante assevera Antônio Carlos Gil: “De acordo com Yin (1981, p. 23), o estudo de caso é um estudo empírico que investiga um fenômeno atual dentro do seu contexto de realidade, quando as fronteiras entre o fenômeno e o contexto não são claramente definidas e no qual são utilizadas várias fontes de evidência.” Métodos e técnicas de pesquisa social. São Paulo: Atlas, 1999. p. 73.

⁶⁹⁵ Vale reproduzir o teor da Portaria n. 164, de 26 de abril de 1985: “O Procurador-Geral da República, no uso de suas atribuições legais, e considerando que é atribuição do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana receber representações que contenham denúncias de violações dos direitos da pessoa humana, apurar sua procedência e tomar providências capazes de fazer cessarem os abusos dos particulares, ou das autoridades por eles responsáveis; Considerando que a participação de representante do Ministério Público Federal no mesmo Conselho se explica por sua missão principal de zelar pela observância da ordem jurídica e pelos interesses indisponíveis da sociedade, a qual há de compreender a garantia efetiva dos direitos fundamentais do Homem (1948) e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948); Considerando que, num regime democrático, a responsabilidade maior pela salvaguarda dos direitos humanos há de ser assumida pelo Estado, sem prejuízo da colaboração e da vigilância das entidades representativas da sociedade civil, resolve: 1) Em cada unidade da Federação, o Procurador-Geral designará um dos Procuradores da República para exercer as atribuições de encarregado do setor local de direitos humanos da Procuradoria da República. Parágrafo único. A designação far-se-á por um biênio. 2) Incumbe aos Procuradores encarregados do Setor de Direitos Humanos, no respectivo Estado ou no Distrito Federal: a) receber e instruir, sumariamente, as representações, que lhe forem dirigidas, denunciando ofensa de direitos humanos; b) proceder de ofício à apuração sumária da procedência de notícias de violação dos mesmos direitos, que informalmente lhes chegarem; c) provocar, através do seu Procurador-Chefe, a tomada imediata das medidas cíveis ou criminais cabíveis na esfera de competência do Ministério Público Federal, sem prejuízo da remessa ordenada no n. 4 infra; d) colaborar, ainda quando delas não participem com as comissões de inquérito e demais atividades do CDDPH na Unidade Federativa de sua lotação; e) propor ao Procurador-Geral, através do respectivo Procurador-Chefe, a celebração de convênios com órgãos públicos ou associações civis, que se disponham a prestar colaboração às atividades do Setor de Direitos Humanos da Procuradoria da República; f) enviar trimestralmente ao Procurador-Geral e ao seu procurador-chefe relatório das atividades do Setor. 3) A apuração sumária de violação de direitos humanos, prevista nas alíneas a e b do item anterior, não poderá consumir mais de trinta dias, findos os quais os autos serão remetidos ao gabinete do Procurador-Geral, no estado em que se encontrarem. 4) O apoio administrativo a cada Setor de Direitos Humanos incumbe ao Procurador-Chefe respectivo. 5) Cabe aos Procuradores-Chefes providenciar a ampla divulgação das finalidades do Setor de Direitos Humanos da respectiva Procuradoria e da solenidade de sua instalação e investidura do encarregado, a realizar-se nos dez dias seguintes à designação. 6) No prazo de trinta dias da instalação do Setor, cada Procurador-Chefe, ouvido o encarregado, encaminhará ao Procurador-Geral previsão fundamentada dos recursos humanos e materiais imprescindíveis ao seu melhor funcionamento, que servirá de subsídio à elaboração de proposta global a ser encaminhada ao Poder Executivo.”

⁶⁹⁶ O primeiro Secretário da SECODID foi o Dr. Cláudio Fonteles.

⁶⁹⁷ Podemos exemplificar alguns trabalhos judiciais realizados nesse período pré-1988, todos publicados no Boletim Informativo SECODID, ano I, n. 03, agosto/ setembro de 1987: a) aquela que é considerada a primeira ação civil pública intentada pelo Dr. Rodrigo Janot, em 19 de março de 1986, contra o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – ECAD em favor dos consumidores que estavam sendo indevidamente cobrados pela execução de músicas estrangeiras de domínio público, contra disposição legal que instituiu o regime da gratuidade; b) ação civil pública proposta pelo Dr. João Batista de Oliveira Filho em face do Município de Mariana contra a construção de um ginásio poliesportivo que agredia o belo histórico conjunto arquitetônico e urbanístico da mais antiga cidade mineira; c) ação civil pública proposta, em 13 de agosto de 1997, pelo Dr. Jair Brandão de Souza Meira contra o aumento de mensalidades escolares por ato do Ministério da Fazenda; d) ação civil pública proposta em defesa do meio ambiente pelo Dr. Francisco de Araújo Macedo Filho contra pesca de lagosta imatura no Ceará; e) medida cautelar proposta em defesa do meio ambiente pela Dr.ª Gilda Pereira de Carvalho contra a Prefeitura da Estância Balneária de Peruíbe pela realização de obra de enrocamento do rio Guaraú; f) ação civil pública proposta pela Dr.ª Odília Ferreira da Luz contra o IBDF e o Estado do Paraná, pelo asfaltamento de uma estrada lesivo ao ecossistema do Parque Nacional do Iguaçu.

⁶⁹⁸ Apenas a título de ilustração podemos citar os seguintes casos mais rumorosos da atuação do Ministério Público Federal no período: a ação civil pública contra o bloqueio dos cruzados promovido pelo Plano Collor, ação em defesa dos mutuários do plano de equivalência salarial no sistema financeiro de habitação, ação para garantir teto mínimo mensal aos seguros do INSS, ação para permitir a movimentação do FGTS nas contas vinculadas dos servidores que foram transferidos do regime celetista para o regime único, ação para garantir a distribuição de AZT para portadores de HIV, ação para determinar a incidência do reajuste de 147,06% às aposentadorias e pensões. Encontramos também nos Boletins da SECODID várias medidas judiciais e extrajudiciais (instauração de inquérito civil) para a promoção da defesa das populações indígenas, do meio ambiente, do patrimônio histórico, dos consumidores.

⁶⁹⁹ As funções e os instrumentos de atuação do Ministério Público Federal estão previstos nos arts. 5° e 6°, 7°e 8° da LC n. 75/1993.

⁷⁰⁰ A Lei Complementar n. 75/1993 estabelece o seguinte a respeito da defesa dos direitos constitucionais: “Art. 11. A defesa dos direitos constitucionais do cidadão visa à garantia do seu efetivo respeito pelos Poderes Públicos e pelos prestadores de serviços de relevância pública. Art. 12. O Procurador dos Direitos do Cidadão agirá de ofício ou mediante representação, notificando a autoridade questionada para que preste informação, no prazo que assinar. Art. 13. Recebidas ou não as informações e instruído o caso, se o Procurador dos Direitos do Cidadão concluir que direitos constitucionais foram ou estão sendo desrespeitados, deverá notificar o responsável para que tome as providências necessárias a prevenir a repetição ou que determine a cessação do desrespeito verificado. Art. 14. Não atendida, no prazo devido, a notificação prevista no artigo anterior, a Procuradoria dos Direitos do Cidadão representará ao poder ou autoridade competente para promover a responsabilidade pela ação ou omissão inconstitucionais. Art. 15. É vedado aos órgãos de defesa dos direitos constitucionais do cidadão promover em juízo a defesa de direitos individuais lesados. § 1º Quando a legitimidade para a ação decorrente da inobservância da Constituição Federal, verificada pela Procuradoria, couber a outro órgão do Ministério Público, os elementos de informação ser-lhe-ão remetidos. § 2º Sempre que o titular do direito lesado não puder constituir advogado e a ação cabível não incumbir ao Ministério Público, o caso, com os elementos colhidos, será encaminhado à Defensoria Pública competente. Art. 16. A lei regulará os procedimentos da atuação do Ministério Público na defesa dos direitos constitucionais do cidadão.”

⁷⁰¹ A Lei Complementar n. 75/1993 assim dispõe: “Art. 40. O Procurador-Geral da República designará, dentre os Subprocuradores-Gerais da República e mediante prévia aprovação do nome pelo Conselho Superior, o Procurador Federal dos Direitos do Cidadão, para exercer as funções do ofício pelo prazo de dois anos, permitida uma recondução, precedida de nova decisão do Conselho Superior. § 1º Sempre que possível, o Procurador não acumulará o exercício de suas funções com outras do Ministério Público Federal. § 2º O Procurador somente será dispensado, antes do termo de sua investidura, por iniciativa do Procurador-Geral da República, anuindo a maioria absoluta do Conselho Superior. Art. 41. Em cada Estado e no Distrito Federal será designado, na forma do art. 49, III, órgão do Ministério Público Federal para exercer as funções do ofício de Procurador Regional dos Direitos do Cidadão. Parágrafo único. O Procurador Federal dos Direitos do Cidadão expedirá instruções para o exercício das funções dos ofícios de Procurador dos Direitos do Cidadão, respeitado o princípio da independência funcional.” O primeiro PFDC foi o Dr. Alvaro Augusto Ribeiro Costa.

⁷⁰² No processo n. 08100-1.00106/98-18, em trâmite no Conselho Superior do Ministério Público Federal, se discute se a PFDC tem essa atribuição, uma vez que o Representante entende que a análise dos arquivamentos deveria ser realizada apenas por órgão colegiado. Todavia, não consideramos razoável essa impugnação, nos mesmos termos do voto do Dr. Wagner Gonçalves, então Procurador Federal dos Direitos do Cidadão: “Vê-se, portanto, que a questão, de há muito, encontra-se pacificada no seio do Ministério Público Federal. A PFDC, sendo um ofício (art. 40) ou órgão (art. 15), coordena os trabalhos, não afetos às Câmaras, referentes à defesa dos direitos constitucionais (lesionados) dos cidadãos. Aliás, no desenvolvimento desse mister, como indica o parágrafo único do art. 41 da LC n. 75/1993, o PFDC expedirá instruções para o exercício das funções dos ofícios de Procurador Regional da República. Ora, não se pode coordenar, expedir instruções para os demais PRDC’s, sem que se tenha o poder de homologar arquivamento. Se o PFDC não puder fazê-lo, quem o fará? Como é possível coordenar sem verificar o resultado final do trabalho daqueles que estão diretamente ligados à área de atuação da própria PFDC e que agem sob sua coordenação e instruções, respeitada sempre a independência funcional?”, p. 2.

⁷⁰³ Realizado em Brasília, nos dias 03 a 05 de abril de 2000, tendo sido escolhida como PFDC a Dr.ª Maria Eliane Menezes de Faria. A Dr.ª Ella Viecko de Castilhos, atual exercente do cargo, também foi escolhida pelo mesmo procedimento.

⁷⁰⁴ Assim determina a LC n. 75/1993: “Art. 59. As Câmaras de Coordenação e Revisão serão organizadas por função ou por matéria, através de ato normativo. Parágrafo único. O Regimento Interno, que disporá sobre o funcionamento das Câmaras de Coordenação e Revisão, será elaborado pelo Conselho Superior. Art. 60. As Câmaras de Coordenação e Revisão serão compostas por três membros do Ministério Público Federal, sendo um indicado pelo Procurador-Geral da República e dois pelo Conselho Superior, juntamente com seus suplentes, para um mandato de dois anos, dentre integrantes do último grau da carreira, sempre que possível. Art. 61. Dentre os integrantes da Câmara de Coordenação e Revisão, um deles será designado pelo Procurador-Geral para a função executiva de Coordenador.”

⁷⁰⁵ “Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão: I – promover a integração e a coordenação dos órgãos institucionais que atuem em ofícios ligados ao setor de sua competência, observado o princípio da independência funcional; II – manter intercâmbio com órgãos ou entidades que atuem em áreas afins; III – encaminhar informações técnico-jurídicas aos órgãos institucionais que atuem em seu setor; IV – manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral; V – resolver sobre a distribuição especial de feitos que, por sua contínua reiteração, devam receber tratamento uniforme; VI – resolver sobre a distribuição especial de inquéritos, feitos e procedimentos, quando a matéria, por sua natureza ou relevância, assim o exigir; VII – decidir os conflitos de atribuições entre os órgãos do Ministério Público Federal. Parágrafo único. A competência fixada nos incs. V e VI será exercida segundo critérios objetivos previamente estabelecidos pelo Conselho Superior.”

⁷⁰⁶ A Resolução n. 20, de 6 de fevereiro de 1996, está vigorando com as alterações introduzidas pelas Resoluções n. 23, 26, 40 e 76: “O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com fundamento nos arts. 57, inc. I, letra a, e 59 e seu parágrafo único, ambos da Lei Complementar n. 75/1993, RESOLVE estabelecer as normas relativas à organização e funcionamento das Câmaras de Coordenação e Revisão: Art. 1º As Câmaras de Coordenação e Revisão constituem a menor unidade de natureza colegiada na estrutura do Ministério Público Federal, competindo-lhes as atividades de coordenação, integração e revisão do exercício funcional, com participação igualitária de seus membros. Art. 2º As Câmaras de Coordenação e Revisão são organizadas por matéria e distribuídas pelos seguintes setores: Ordem Jurídica Primeira Câmara – matéria constitucional e infraconstitucional; Segunda Câmara – matéria criminal e controle externo da atividade policial; Bens e Pessoas Terceira Câmara – consumidor e ordem econômica; Quarta Câmara – meio ambiente e patrimônio cultural; Quinta Câmara – patrimônio público e social; Sexta Câmara – índios e minorias (redação dada pela Resolução n. 40, de 31 de março de 1998 e pela Resolução n. 76, de 04 de maio de 2004). Art. 3º Cada Câmara será composta por três Subprocuradores-Gerais, sempre que possível, sendo um indicado pelo Procurador-Geral da República e dois pelo Conselho Superior, juntamente com seus suplentes, para um mandato de dois anos. Art. 4º Para exercer a função executiva de Coordenador até o término do respectivo mandato, o Procurador-Geral da República escolherá um dos Subprocuradores-Gerais integrantes da Câmara. § 1º A função executiva do Coordenador consiste em cumprir e fazer cumprir as deliberações do respectivo Colegiado, tanto em matéria específica do órgão quanto na administração de sua estrutura de apoio (redação dada pela Resolução 26, de 04 de junho de 1996). § 2º O Procurador-Geral da República poderá dispensar o Coordenador, total ou parcialmente, de oficiar perante os Tribunais Superiores e de exercer outras atribuições do cargo de Subprocurador-Geral (redação dada pela Resolução n. 31, de 27 de junho de 1997). Art. 5º Ocorrendo vaga de membro efetivo, o Presidente do Conselho Superior, nos cinco dias seguintes, convocará o respectivo suplente. Art. 6º São atribuições das Câmaras de Coordenação e Revisão: I – promover a integração e a coordenação dos órgãos institucionais que atuem em ofícios ligados ao setor de sua atribuição, observado o princípio da independência funcional; II – manter intercâmbio com órgãos ou entidades que atuem em áreas fins; III – encaminhar informações técnico-jurídicas aos órgãos institucionais que atuem em seu setor; IV – manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral da República; V – resolver sobre a distribuição especial de feitos que, por sua contínua reiteração, devam receber tratamento uniforme; VI – resolver sobre a distribuição especial de inquéritos, feitos e procedimentos, quando a matéria, por sua natureza ou relevância, assim o exigir. VII – decidir os conflitos de atribuições entre os órgãos do Ministério Público Federal. § 1º Para os efeitos previstos no inc. IV, consideram-se peças de informação quaisquer documentos públicos e particulares que integrem procedimentos administrativos instaurados nas Procuradorias Regionais da República e Procuradorias da República, com a finalidade de apurar fato certo e determinado, afeto à atribuição legal de órgão do Ministério Público. § 2º A competência fixada nos incs. V e VI será exercida segundo critérios objetivos, previamente estabelecidos pelo Conselho Superior. Art. 7º Para o desempenho de suas atribuições as Câmaras: I – proporão ao Procurador-Geral da República a expedição de recomendações dirigidas às autoridades nominadas no art. 8º, § 4º, da Lei Complementar n. 75/1993; II – expedirão orientações, sem caráter vinculante, com vistas a manter a uniformidade do exercício funcional; III – encaminharão, anualmente, relatório de suas atividades ao Conselho Superior do Ministério Público; IV – promoverão a publicação das portarias de instauração de inquéritos civis públicos em matéria de sua coordenação; V – encaminharão à aprovação do Conselho Superior, até 31 de março de cada ano, sua programação do ano seguinte, para efeitos orçamentários. Art. 8º As Câmaras de Coordenação e Revisão reunir-se-ão, pelo menos, uma vez por mês, exceto em período de férias coletivas e, extraordinariamente, por convocação da maioria de seus membros (redação dada pela Resolução n. 23, de abril de 1996). Parágrafo único. Os procedimentos que ingressem nas Câmaras serão distribuídos aleatória e proporcionalmente entre os seus membros. Art. 9º As Câmaras integrantes de um mesmo setor ou de setores diversos podem reunir-se conjuntamente quando a matéria a ser submetida à deliberação implique providências a serem tomadas por órgãos institucionais que atuem em ofícios a elas vinculados. Art. 10. As Câmaras funcionarão reunidas em Conselho Institucional, ordinariamente, uma vez por semestre e, extraordinariamente, por convocação do seu presidente, do Procurador-Geral ou da maioria de seus membros. Parágrafo único. O Conselho Institucional será presidido pelo Coordenador mais antigo na categoria, salvo quando estiver presente o Procurador-Geral da República, e se reunirá com a presença mínima de doze membros. Art. 11. Compete ao Conselho Institucional: I – deliberar, mediante provocação dos interessados, sobre matérias que demandem providências a serem tomadas pelos órgãos institucionais que atuem em ofícios vinculados a Câmaras de mais de um setor, observado o princípio da independência funcional; II – decidir, com recurso ao Procurador-Geral da República, o conflito de atribuições entre Câmaras e entre estas e órgãos institucionais que atuem em ofícios ligados aos setores de sua competência. Art. 12. As deliberações das Câmaras e do Conselho Institucional serão tomadas por maioria simples de votos. Art. 13. O Procurador Federal dos Direitos do Cidadão poderá, sem direito a voto, participar das reuniões das Câmaras e do Conselho Institucional. Art. 14. As Câmaras e o Conselho Institucional darão divulgação às suas deliberações através de comunicação pessoal aos interessados e em boletim de circulação interna, bem como no Diário da Justiça da União, quando a matéria assim o exigir. Art. 15. Para a consecução de suas atividades as Câmaras contarão com estrutura própria de apoio administrativo. Art. 16. Revogam-se as disposições em contrário da Resolução n. 6, de 16 de dezembro de 1993. Publicada no DJ, 07.02.1996, seção I, p. 1.939.”

⁷⁰⁷ As correspondências dirigidas “ao Presidente da República, ao Vice-Presidente da República, aos membros do Congresso Nacional, ao Ministro do Supremo Tribunal Federal, aos Ministros de Estado, ao Ministro de Tribunal Superior, ao Ministro do Tribunal de Contas da União ou a Chefe de missão diplomática de caráter permanente serão encaminhadas e levadas a efeito pelo Procurador-Geral da República ou outro órgão do Ministério Público a quem essa atribuição seja delegada, cabendo às autoridades mencionadas fixar data, hora e local em que puderem ser ouvidas, se for o caso”. Cf. § 4°do art. 8° da Lei Complementar n. 75/1993.

⁷⁰⁸ Melhor refletindo em relação às edições passadas, nada impede que um Procurador Regional da República possa exercer o cargo de Procurador Regional dos Direitos do Cidadão. Não há qualquer tipo de limitação em relação ao exercício das atribuições extrajudiciais do PRDC. Quanto às judiciais, bastaria uma autorização do Conselho Superior para que no período do mandato de PRDC, o Procurador Regional pudesse oficiar na primeira instância nos termos do art. 57, inc. XIII, da Lei Complementar n. 75/1993.

⁷⁰⁹ Por exemplo, é assim no Rio Grande do Sul.

⁷¹⁰ Por exemplo, em São Paulo, Rio de Janeiro e Bahia.

⁷¹¹ Nesse sentido, Paulo de Bessa Antunes: “Não se pode olvidar, no entanto, que, não raras vezes, surgem problemas extremamente graves quanto à atuação Ministério Público em segunda instância. Tais problemas são de ordem interna e externa. A experiência tem demonstrado que o ‘Ministério Público parte’ é, em geral, sacrificado pelo ‘Ministério Público fiscal da lei’. Em outras palavras, em nome da independência funcional, o órgão do Parquet que oficia junto às Cortes Superiores, muitas vezes, deixa de ter a necessária sensibilidade para a questão sobre a qual lhe é dado opinar, esquecendo que a mesma já foi objeto de longos estudos pelos colegas que o antecederam no exame dos autos. Esta é uma questão que vem merecendo repetidas queixas dos membros do Ministério Público que atuam na primeira instância” (Ação civil pública meio ambiente e terras indígenas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 34).

⁷¹² RESOLUÇÃO N. 92, DE 14 DE MAIO DE 2007: “O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com fundamento no art. 57, inc. I, letras c e d da Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, resolve fixar critérios para distribuição de processos oriundos do Superior Tribunal de Justiça e fixar Áreas de atuação e Núcleos de acompanhamento de processos criminais e cíveis, definindo os respectivos critérios de designação de Subprocuradores-Gerais da República. Art. 1º Os processos oriundos do Superior Tribunal de Justiça, independentemente do órgão competente para julgá-los, se fracionário ou reunido, terão distribuição imediata, automática, aleatória e equitativa aos Subprocuradores-Gerais da República integrantes das áreas de atuação definidas no art. 2º, ressalvado o disposto no art. 48, incs. I e II, da Lei Complementar n. 75/1993. § 1º Os processos, segundo a sua natureza, deverão ser distribuídos, respectiva e preferencialmente, observada a vinculação aos Subprocuradores-Gerais da República que se encontrem designados para, junto aos diversos órgãos do Superior Tribunal de Justiça, terem assento nas sessões, representando o Ministério Público Federal. § 2º Na distribuição de processos será observada a prevenção, sempre que ocorrer a conexão ou continência entre os feitos. § 3º No ato de distribuição deverá ser indicado o eventual substituto, dentro da área de atuação, que funcionará quando e enquanto durar o afastamento do titular. Tratando-se, entretanto, de manifestação submetida a julgamento, os processos deverão ser encaminhados àquele que por último se manifestou nos autos. § 4º A distribuição será suspensa ao Subprocurador-Geral da República em período de férias, licenças médicas ou especiais, ou por qualquer afastamento autorizado ou determinado pela autoridade competente. § 5º No caso de férias ou licença especial, a distribuição será suspensa a partir de 5 (cinco) dias anteriores ao início do afastamento e, nos demais casos, tão logo a Coordenadoria de Registros e Informações Processuais (CRIP) seja comunicada. § 6º Em casos de afastamentos autorizados “sem ônus” para a instituição, será suspensa, no período, apenas a distribuição de processos com prazo para recurso, que serão compensados posteriormente. § 7º A devolução de processo à Coordenadoria de Registros e Informações Processuais (CRIP) para redistribuição deverá ser feita com a máxima urgência, acompanhada de justificativa por escrito. § 8º A compensação deverá seguir-se, sempre que possível, de imediato, à redistribuição. Art. 2º Os Subprocuradores-Gerais da República, com atuação no Superior Tribunal de Justiça, exercem seu ofício nas seguintes áreas: I – Área de direito criminal; II – Área de direito privado, nesta compreendidos os processos afetos à 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça e os que versem sobre locação predial; III – Área de direito público, nesta compreendidos os processos afetos à 1ª Seção, os relacionados com servidores públicos civis e militares, e benefícios previdenciários, inclusive os decorrentes de acidente de trabalho. Parágrafo único. As designações para a atuação nessas áreas são feitas pelo Procurador-Geral da República, atendida opção prévia e escrita do Subprocurador-Geral da República, observado o critério de antiguidade. Art. 3º Nas áreas de atuação são fixados 2 (dois) Núcleos de Acompanhamento: I – Um, em matéria criminal, para oficiar nos processos dessa natureza; II – Outro, em Tutela Coletiva, para oficiar nas causas de natureza cível, em que o Ministério Público for parte, bem como nas ações populares e de improbidade administrativa. § 1º O Núcleo de Acompanhamento na área criminal será integrado por todos os Subprocuradores-Gerais da República designados pelo Procurador-Geral da República para oficiar na área de direito criminal; o Núcleo de Acompanhamento na área da Tutela Coletiva, será composto por 9 (nove) Subprocuradores-Gerais da República designados pelo Procurador-Geral da República dentre os que exercem seu ofício nas áreas de direito público e privado, podendo adotar a subdivisão das Câmaras de Coordenação e Revisão (3ª, 4ª, 5ª e 6ª) e da PFDC, observando o disposto no parágrafo único do art. 2º. § 2º Os Subprocuradores-Gerais da República designados para integrar o Núcleo da Tutela Coletiva, exercem tais atribuições pelo período de 2 (dois) anos, vedada a recondução, salvo se não houver quem os aceite compor. § 3º Compete aos Subprocuradores-Gerais da República designados para os Núcleos, nos processos em que oficiam, também a sustentação oral, a interposição de recursos, bem como o ajuizamento de ações conexas perante qualquer um dos órgãos judiciários do Superior Tribunal de Justiça. § 4º Os integrantes do Núcleo da Tutela Coletiva elegem o Coordenador a ser designado pelo Procurador-Geral da República. Art. 4º Os processos que já têm definição jurídica pacificada e, por tal razão, recebem parecer-padrão não são distribuídos a gabinetes de Subprocuradores-Gerais da República, mas, classificados em setor específico da CRIP, ali recebem, ouvidos os núcleos respectivos, quando for o caso, o parecer-padrão subscrito pelo Coordenador de Distribuição. Art. 5º Para assegurar a igualdade numérica na distribuição de processos entre todos os Subprocuradores-Gerais da República será efetivada distribuição complementar de feitos, independentemente de sua área de atuação. Art. 6º Para zelar pela distribuição imediata, automática e equitativa dos feitos e para os fins dispostos nos arts. 4º e 5º desta Resolução, o Procurador-Geral da República designará Coordenador de Distribuição dentre os Subprocuradores-Gerais da República com atuação no Superior Tribunal de Justiça, observados os nomes presentes em lista tríplice elaborada pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal, competindo-lhe: a) supervisionar a distribuição e a classificação dos processos, bem como as atividades relativas aos pareceres-padrão, incumbindo-lhe a assinatura dos pareceres, bem como a elaboração de eventuais recursos ou contrarrazões de recurso, em tais processos; b) determinar a redistribuição de processos e respectiva compensação; c) exercer a supervisão técnica sobre os trabalhos da Coordenadoria de Registros e Informações Processuais – CRIP, específicos do Superior Tribunal de Justiça; d) receber mandados de intimação ao Ministério Público Federal; e) realizar reuniões bimestrais com os Subprocuradores-Gerais da República lotados junto ao STJ, com o objetivo de avaliar o procedimento de distribuição e adotar medidas para a agilização do serviço. Parágrafo único. A função de Coordenador de Distribuição será exercida pelo período de 1 (um) ano, permitida uma recondução. Art. 8º Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, especialmente a Resolução CSMPF n. 33/1997.”

⁷¹³ No procedimento administrativo n. 08100-10016/98-19.

⁷¹⁴ Vale registrar excerto do memorável voto de Wagner Gonçalves: “Além da violência de se dar parecer que representa, em alguns casos, a disposição de direito indisponível, porque a ação, muitas vezes ganha em primeira instância (ou segunda), referia-se (como normalmente se refere) a direitos sociais, coletivos e difusos – portanto indisponíveis, tinha, no Tribunal, contra si o próprio colega atuante, perdendo referida ação, de conseguinte, seu advogado. Ou seja, o próprio membro do Ministério Público Federal dava-lhe morte certa, matada, sendo que face ao princípio da unidade deveria, como deve, sustentar o trabalho do colega, sem prejuízo de sua independência funcional. Nos casos teratológicos, é lógico que não há falar em se manter o trabalho do colega de 1ª ou 2ª instância. Mas o que não se pode admitir, como muitas vezes ocorreu e ocorre, é que depois de inquérito civil público, ação civil ganha em primeira instância, venha o colega no Tribunal a dar parecer contrário. Como essas ações são sempre polêmicas, pela sua própria natureza, o relator e a Turma do tribunal, percebendo isso, transcrevem e elogiam o parecer do Procurador ou do Subprocurador que atua no tribunal, aproveitando-se da contradição criada com referidas atuações. De um lado, após julgamento, o processo volta para o mesmo Procurador que deu o parecer, emitindo este “nota interna” pelo arquivamento, deixando, assim, de recorrer. E aquela pretensão jurídica, de interesse social e coletivo, portanto indisponível, tornou-se disponível, não tendo a ação, dali por diante, sequer advogado, o que cria também desigualdade entre as partes. O réu na ação civil pública, em qualquer instância, durante o andamento da mesma, dispõe de advogado, enquanto o autor, Ministério Público Federal, deixa de tê-lo, por ação de seu próprio colega, que, na prática, praticou um ato de desistência da pretensão material posta em juízo. Quem atuou e atua na defesa de direitos sociais e indisponíveis já teve a oportunidade de se deparar com situações como estas, que atingem a EFICÁCIA e o sentido de ser do próprio Ministério Público Federal, o qual não pode viver idilicamente em função dos interesse pessoais e personalíssimos de seus membros, mas que tem a obrigação de dar respostas sociais, respostas essas que toda a sociedade está a cobrar do Ministério Público Federal. Por isso, determinadas ações são diferenciadas. E elas o são, não por um querer maquiavélico dos membros do Conselho Superior do Ministério Público Federal, mas em razão da própria natureza dessas ações. Elas não se referem a direitos disponíveis, mas indisponíveis: objetivam a moralidade administrativa (ação de improbidade), os interesses sociais, difusos e coletivos (ações civis públicas) e a defesa do patrimônio público (ações populares). Estas, próprias do cidadão, que, ao propô-las, ajuda o próprio Ministério Público, o qual, aliás, tem a obrigação de lhe dar sequência” (p. 49-50 do Procedimento Administrativo n. 08100-10016/98-19).

⁷¹⁵ Outros dados levantados na pesquisa foram: “a) em sua maioria os membros do MPF são jovens do sexo masculino, que experimentaram uma ascensão nas hierarquias educacional, de status e econômica, tendo alcançado grau de escolaridade e vencimentos superiores a seus pais; b) 94,5% de seus integrantes são críticos quanto à administração de justiça do Brasil; c) 46% são favoráveis ao controle externo do Judiciário e do Ministério Público; d) consideram que a instituição deve ter maior autonomia para agir, sem depender de autorização do Judiciário; e) consideram que seus integrantes não devem gozar de privilégios especiais e muito menos participar de atividades político-partidárias; f) consideram que a maioria dos membros do Ministério Público se classifica como de centro-esquerda (53%), sendo 26% de centro e 11% se autodenomina como de esquerda, nenhum dos entrevistados diz pertencer à direita”. CASTILHO, Ela Wiecko V. de & SADEK, Maria Tereza. O Ministério Público Federal e a administração da justiça no Brasil. São Paulo: Sumaré, 1998. p. 9-18.

⁷¹⁶ Os três fatores aparecem tanto na pesquisa realizada com o Ministério Público Federal quanto em investigação promovida junto ao Ministério Público dos Estados. SADEK (Org.). O Ministério Público e a Justiça no Brasil. São Paulo: Sumaré, 1997. Conforme anota SADEK, contudo, “chama a atenção o fato de os integrantes do Ministério Público Federal darem peso maior à resistência do Poder Judiciário e à ingerência do Poder Executivo do que seus colegas dos Estados (78,5% e 62,5% respectivamente, contra 52% e 46%)”. Op. cit. p. 24.

⁷¹⁷ Op. cit. p. 24. Como vimos na primeira parte da obra (item 1.4.1), Mauro Cappelletti adverte que a promoção desses novos direitos pressupõe o concurso de conhecimentos diversos da técnica jurídica.

⁷¹⁸ Existem 1.103 cargos de juízes federais e apenas 338 de Procuradores da República. Recentemente, foi aprovado o projeto de lei, que tramitava desde 1997, para a criação de 338 cargos de Procuradores da República, o que, entretanto, não resolverá plenamente o problema.

⁷¹⁹ A página da Procuradoria Geral da República é www.pgr.mpf.gov.br. As Procuradorias Regionais e as Procuradorias da República têm páginas próprias que podem ser acessadas através da página da PGR.

⁷²⁰ Desde 1997 vem o Ministério Público Federal desempenhando um importante papel na implementação do Sistema Único de Saúde. Sempre que possível, pelo menos um Procurador da República exerce atribuições exclusivas na área de saúde, o que vem redundando no combate de fraudes, da fiscalização do controle social sobre o SUS e outras atividades, como se demonstra pela Agenda da Saúde, estabelecida como orientação à atuação dos Colegas nessa área no “VII Encontro Nacional de Procuradores da Cidadania”, realizado nos dias 3 a 5 de abril de 2000, em Brasília: “a) no ano 2000, as ações do Ministério Público Federal serão norteadas pelas deliberações da 2ª Reunião de Procuradores que atuam nas áreas relacionadas à saúde realizada pela PFDC nos dias 13 e 14 de dezembro de 1999; b) deliberou-se solicitar à PFDC que inclua em sua página na Internet a legislação relativa à matéria (Leis n. 8.080/1990, 8.142/1990 e 9.452/1997), incluindo a NOB n. 01/1996 do Ministério da Saúde; c) relativamente ao controle social das verbas públicas destinadas à saúde: O Ministério Público Federal deve zelar pelo efetivo funcionamento dos conselhos municipais e cumprimento da legislação, verificando a existência das contas específicas para cada um dos programas da área da saúde. Quando da transferência dos recursos das contas específicas para conta única, dependendo do caso em questão, poderão ser feitas recomendações: aos secretários estaduais/municipais da saúde e fazenda e ao gerente responsável do Banco do Brasil. Relativamente ao Banco do Brasil, quanto à existência das contas e respectivas movimentações, deve ser especificada a existência de norma interna da instituição financeira, que estabelece especificamente a inexistência de sigilo bancário dessas contas para o Ministério Público por tratar-se de verbas públicas. Deve ser explicitado também que os conselhos municipais têm o direito de conhecer a movimentação das referidas contas. Na hipótese do não cabimento de recomendações ou quando as mesmas se mostrarem inadequadas ao caso em questão ou ineficazes, caberá a propositura de ACPS visando à criação das contas específicas e publicidade da movimentação das mesmas para os conselheiros e/ou a responsabilização dos agentes que descumpriram as normas legais. O Ministério Público Federal em parceria com o MPE deve zelar pelo cumprimento da legislação que estabelece que os Conselhos Estaduais são responsáveis pela capacitação de integrantes dos Conselhos Municipais. Nesse sentido, está em andamento um programa com verbas do BID para capacitação de conselheiros e membros dos Ministérios Públicos Estaduais e Federal. O Ministério Público Federal deve agir em sintonia com a sociedade civil, realizando seminários visando à divulgação da importância dos conselhos municipais na elaboração e implementação das políticas públicas e para a consolidação da democracia participativa, bem como da própria sociedade civil para estruturação, inclusive material dos conselhos. O Ministério Público Federal deve atuar no sentido de estimular que os conselhos exerçam um papel de fiscalização também na destinação das verbas orçamentárias genéricas para a área da saúde. O Ministério Público Federal deve atuar no sentido que as verbas orçamentárias da saúde sejam estabelecidas em valores absolutos, e não em percentuais; d) os colegas que já realizaram questionários, recomendações e ACPs sobre as questões acima irão enviá-las para a PFDC, para que sejam disponibilizadas na sinopse, bem como na página da PFDC, que deverá ter um site específico (que incluirá também a legislação como mencionado acima); e) terceirização – quanto à contratação de cooperativas de médicos e outras formas de burla ao concurso público, é importante atuar para a efetiva implementação do plano de cargos e salários das profissões da área da saúde previstos no art. 4º da Lei n. 8.142/1990; f) observar as diretrizes firmadas pela PFDC no tocante à terceirização da gestão dos hospitais públicos, que vem sendo indevidamente atribuída às organizações sociais, inclusive sem o atendimento aos princípios constitucionais do concurso público e da licitação.” Publicado no site da Procuradoria Geral da República, www.pgr.mpf.gov.br.

⁷²¹ O Ministério Público Federal vem realizando várias iniciativas, nas esferas judicial e extrajudicial, em defesa das comunidades indígenas, na proteção de ecossistema em que vivem, na regularização fundiária, na promoção da saúde e da educação dos índios. Deve-se destacar o trabalho de coordenação da Sexta Câmara que já realizou três encontros sobre a atuação do Ministério Público Federal na defesa indígena, além de outras atividades. Por exemplo, na Carta de Maceió, deliberada no “III Encontro Nacional sobre a atuação do Ministério Público na defesa das comunidades indígenas e minorias”, realizado no período de 23 a 25 de março, constam as seguintes metas de atuação institucional: “a) a instituição de grupo para a realização de estudo acerca dos projetos de etnossustentabilidade das comunidades indígenas e minorias; b) a instituição de grupo para estudo da questão da saúde indígena; c) a necessidade de atuação em conjunto com a FUNAI e outros órgãos estatais, entre eles o INCRA, nas questões fundiárias que envolvam a desintrusão de terras indígenas de ocupantes não índios integrantes das minorias sociais, e por isso, desde já, institui grupo para estudo da questão da desintrusão de áreas indígenas; d) a instituição de grupos de estudo e acompanhamento dos projetos de lei que tramitam perante o Congresso Nacional relativos às comunidades indígenas e minorias, em especial do Estatuto das Sociedades Indígenas”, p. 9. Desenvolvimento sustentável das etnias indígenas de Alagoas. Sexta Câmara de Coordenação e Revisão – Ministério Público Federal/ Procuradoria Geral da República, 21 a 22 de junho de 1999, Alagoas: PGR, 1999.

⁷²² Op. cit. p. 201.

⁷²³ Op. cit. p. 195.

⁷²⁴ É fundamental invocar a lição de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: “Este dado assume intensa gravidade na medida em que as pessoas jurídicas de direito público a quem a lei confere legitimidade (Estado, Município, órgãos da administração indireta – art. 5º, caput, ACP) para a defesa dos direitos das coletividades em geral, são justamente as que, em segundo lugar, mais violam estes mesmos direitos. Aliás, aqui reside outra grande contradição, na medida em que constitui dever básico e elementar das pessoas jurídicas de direito público em geral realizar e proteger os direitos que interessam à sociedade, e não voltar-se contra eles. O problema é político e demanda solução política.” Op. cit. p. 196-197.

⁷²⁵ Remetemos o leitor para a primeira parte do livro, na qual tratamos dessa distinção (1.4.2.1.1).

⁷²⁶ No mesmo sentido, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: “Ele também é o campo por excelência para a realização de compromissos de ajustamento de conduta, que permitem a rápida e pacífica resolução extrajudicial do conflito, com todas as vantagens já conhecidas.” Op. cit. p. 207. Vale ressaltar que mesmo para a ação civil pública, o inquérito civil ou o procedimento administrativo prévio é fundamental para o seu sucesso, como demonstrou Paulo Cezar: “Quanto ao resultado, 61,19% dos processos transitados em julgado, precedidos de inquérito, foram exitosos – procedências totais, procedências parciais, contra 36,84% de improcedência e de extinção sem julgamento do mérito, sendo que estes últimos casos não comprometem o trabalho desenvolvido no inquérito.” Op. cit. p. 205.

⁷²⁷ “§ 3º Da data da protocolização do requerimento previsto no parágrafo anterior e enquanto perdurar a vigência do correspondente termo de compromisso, ficará suspensa, em relação aos fatos que deram causa à celebração do instrumento, a aplicação de sanções administrativas contra a pessoa física ou jurídica que o houver firmado.”

⁷²⁸ Fonte – Pesquisa 10 anos da ação civil pública. Op. cit. p. 213.

⁷²⁹ Vale registrar as importantes observações de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro com base na já mencionada pesquisa: “É importante consignar, em abono ao que se disse acima, que, como anteriormente mencionado, cerca de 43,90% dos processos a seguir classificados, com sentença transitada em julgado (18 processos), foram extintos sem o julgamento de mérito, enquanto no mesmo período tivemos somente cinco julgamentos de mérito pela improcedência do pedido. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO X LEGITIMIDADE ATIVA X CAUSA DA EXTINÇÃO. Estes dados revelam que o número de extinções sem o julgamento do mérito é praticamente quatro vezes superior ao número de pedidos julgados improcedentes, e, ainda que um número significativo de extinções decorreu ou do reconhecimento da ilegitimidade ativa (55,55%) ou de perda do objeto (27,77%), situações mais fáceis de lidar para o magistrado do que aquelas relativas ao mérito, repita-se, em regra, de grande complexidade, que envolvem ramos novos e específicos de nosso ordenamento jurídico. Este número seria ainda maior se o Tribunal de Justiça, não tivesse, como na realidade fez, provido três, num universo de 12 recursos, interpostos contra as sentenças que extinguiram os processos sem o julgamento de mérito.”

⁷³⁰ Como assevera Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: “De outra banda, quando a sentença de mérito não foi cumprida espontaneamente, o processo de execução não foi eficaz para assegurar o bem da vida.” Op. cit. p. 218.

⁷³¹ A Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998, dispõe em seu art. 3º: “Os arts. 1°, 10, 15, 17, 18 e 30 da Lei n. 9.074, de 07 de julho de 1995, que estabelece normas para a outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos, passam a vigorar com as seguintes alterações: art. 1º... (omissis) VII – os serviços postais. Parágrafo único. Os atuais contratos de exploração de serviços postais celebrados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT com as Agências franqueadas – ACF, permanecerão válidos pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão à delegação das concessões ou permissões que os substituirão, prazo esse que não poderá ser inferior a 31 de dezembro de 2001 e não poderá exceder a data-limite de 31 de dezembro de 2002.”

⁷³² Notificação de cancelamento do ajuste encaminhada à Aracruz Celulose S.A. em 11 de maio de 1998, expedida pelos Colegas Elton Ghersel, Márcia Dometila Lima de Carvalho, Raquel Elias Ferreira Dodge e Carlos Frederico Santos.

⁷³³ Em ajuste celebrado fora do período investigado envolvendo a comunidade indígena Kiriri, tivemos alguns problemas após a celebração do ajuste por dificuldade dos índios em compreenderem os termos do acordo, embora tenhamos tomado todo o cuidado para evitar tais problemas. Conseguimos posteriormente superar a questão, mas a lição que ficou é que é necessário um enfoque diferenciado quando se trata de comunidade indígena.

⁷³⁴ Ação n. 980101603-5, em trâmite na Vara Federal da Seção Judiciária de Joinville.

⁷³⁵ Ação de execução n. 1999.33.00.05736-3, em trâmite na 3ª Vara da Seção Judiciária da Bahia.

⁷³⁶ Vale registrar excerto da decisão do Juiz Federal Edison Messias de Almeida, proferido nos autos da Ação civil pública n. 99563-6: “No caso do pedido de execução que ora se submete ao controle de admissibilidade e de regularidade formal deste Juízo, é-me dado verificar que o termo de Ajustamento de Conduta, ora erigido em título executório, como espécie de que trata o art. 585, II, do Código de Processo Civil, impõe um complexo de obrigações recíprocas entre as partes nele envolvidas, com base no denominado Plano de utilização das comunidades da Flona do Tapajós, dele inseparável, sobressaindo a que compete à entidade autárquica ora demandada proceder à entrega, sem prazo, dos títulos de concessão de direito real de uso de terrenos localizados na FLONA/Tapajós. Pelo conteúdo profuso e difuso desse caderno de obrigações imputadas às partes, vê-se que não se cogita sub especie juris, como antes ressaltado, de uma obrigação de fazer pura e simples, dentro de prazo determinado de comum acordo na avença, que permita ao Juiz divisar o inadimplemento perfeitamente caracterizado. Em se tratando de execução judicial, qualquer que seja a obrigação, torno a repetir, não é possível entrever-se o requisito legal da liquidez, quando há necessidade de se apurar fatos, atribuir responsabilidades ou fazer-se exegeses de cláusulas contratuais, tal qual ocorre no caso presente, em que não se sabe de quanto tempo poderia dispor a autarquia para prover à titulação referendada no Termo de Ajustamento de Conduta, sobre o qual é inteiramente omisso, a necessidade ou não de demarcação das áreas ocupadas, com a realização de trabalhos de campo, que demanda, de ordinário, uma série de providências técnicas e instrumentais e recursos financeiros de um Erário combalido, fornecimento de dados pessoais e documentais por parte dos beneficiários dos títulos de concessão de direito real de uso, comprovação de cumprimento exato das obrigações que lhes foram impostas no mesmo Termo de ajustamento, enfim, o Título que se oferece, como bilhete de ingresso no átrio da execução, longe, muito longe está de revestir tal característica, reclamada pela Lei processual, que exige que o título executivo, em sua essencialidade, revista natureza e eficácia de título autônomo, formal e abstrato”. p. 26.

⁷³⁷ Algumas considerações tecidas nessa petição pelo colega Ubiratan Cazetta foram no seguinte sentido: “O termo de ajustamento de conduta, como claramente se extrai de seu texto e dos anexos que o compõem, objetiva conferir tratamento adequado aos inúmeros moradores que preexistiam à criação da Floresta Nacional de Tapajós, sendo tradicionais comunidades, ribeirinhas ou não, os quais, não sendo titulares da área, não receberam da administração qualquer indenização diante das restrições decorrentes da instituição da Unidade de Conservação, nem ao menos foram objeto de reassentamento. Assim, embora ocupantes ancilares da região, não cuidou o Poder público de conferir, desde o ano de 1974 qualquer tratamento adequado a estas comunidades desvalidas... Não se pode olvidar, repise-se que o pano de fundo para a assinatura do TAC. era exatamente o conflito que envolvia, de um lado, os ocupantes tradicionais da FLONA, que durante 24 anos não tinham direito a nada, exceto à perseguição, e, de outra parte, uma frustrada tentativa de ‘privatização’ da unidade de conservação, consistente na licitação de parcela de sua área para exploração comercial de seu potencial madeireiro. Essa contextualização se impõe para afastar a falsa ideia de uma obrigação de fazer dissociada de um prazo para ser adimplida, quando, em verdade, o que se tem é um excesso de tolerância com a Administração Pública, mesmo após 25 anos de descaso e desrespeito.”

⁷³⁸ O despacho do Juiz Federal, Dr. Marcelo Dolzany da Costa, foi no seguinte sentido: “São pertinentes as razões apresentadas pelo MPF com o fim de ver reconsiderado o despacho de f. 25-27. A liquidez para o cumprimento da obrigação é indiscutível – expedição de título de concessão real de uso nos termos fixados no ajuste. Quanto ao vencimento da obrigação, evidencia-se que esta se deu no primeiro dia em que firmado o ajuste, porquanto a matéria não mais estava ao talante da oportunidade e conveniência da Administração. Um prazo para o cumprimento da cláusula seria até dispensável porquanto o IBAMA se confessava em mora havia algum tempo...” p. 32 do Processo n. 19993902000563-6.

⁷³⁹ Como consta no Ofício n. 9.567/1999 – MPF – São Paulo, do Dr. Walter Claudius Rothemburg.

⁷⁴⁰ Ação Civil Pública n. 940012896-7 – Rio de Janeiro.

⁷⁴¹ O termo pressupunha a ocorrência de impacto regional da obra, mas houve um pronunciamento formal do órgão ambiental federal em sentido contrário, o que motivou o ajuizamento de ação civil pública também quanto a este.

⁷⁴² Nas palavras do colega Fernando Martins em correspondência enviada através de ofício: “Optou-se pela ação de conhecimento, tendo em vista edição de lei posterior ao ajustamento de conduta firmado, que prorrogou o prazo de validade dos contratos celebrados sem licitação. Como o termo de compromisso versava sobre a realização de licitação para substituição dos contratos vencidos, não houve descumprimento pelo ECT. Entendendo que a referida lei era inconstitucional, houve por bem propor a ACP para, declarando a inconstitucionalidade da lei na via difusa, compelir o ECT a realizar as licitações com base nos prazos firmados nos contratos.” Ofício n. 1.026/2000- PRMG- COTC.

⁷⁴³ Ação Civil Pública n. 96.3087, que tramitou na 12ª Vara Federal de São Paulo.

⁷⁴⁴ O arquivamento foi promovido pelo Dr. Celmo Fernandes após sobrevoar toda a área que seria atingida pelo gasoduto, acompanhado de técnicos do órgão ambiental estadual.

⁷⁴⁵ Sobre este ajuste foram tecidos alguns comentários nas seguintes obras: SAMPAIO, Francisco José Marques. Negócio jurídico e direitos difusos e coletivos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 117; MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. São Paulo: RT, 2000, p. 394; LIMA, André. Acordos ambientais beneficiam empresas. In: Parabólicas. Boletim Informativo do Instituto Socioambiental, n. 46, ano 5, p. 4, dez. 1998.

⁷⁴⁶ “Recebida a representação, dois eram os caminhos postos à Procuradoria da República em Minas Gerais para a solução do problema. O primeiro, talvez mais cômodo pelo hábito de suas atividades ordinárias, a propositura de ação judicial, visando à reparação do dano. O êxito da medida, seria desnecessário lembrar, dependeria da efetiva demonstração da ilicitude do ato e da lesão por ele causada, fatos àquele momento de afirmação controversa. O segundo caminho, a busca da composição amigável para o conflito, visando pôr fim à discussão, sem a necessidade de admissão de culpa.” Com o intuito de esclarecer a motivação da celebração do ajuste foi, inclusive, publicado artigo Conflitos ambientais, de autoria de Chateaubriand Filho e de Afrânio Nardy no jornal Folha de São Paulo, de 29.11.1997. Caderno 3, p. 2.

⁷⁴⁷ No mesmo sentido, Ricardo Carneiro nos autos do procedimento administrativo n. 02001.003291/95-01: “Ora, depois que os veículos produzidos são vendidos ao consumidor, o fabricante perde totalmente sobre eles a disponibilidade, não podendo mais retirá-los de circulação. E por muito que se lhe obrigasse a realizar o chamado recall, convocando os adquirentes para reparos ou ajustes, é preciso ter em vista que seu atendimento é um ato que depende de adesão voluntária do consumidor, sendo, de resto, difícil convencer o proprietário do automóvel a se dirigir à rede autorizada de concessionárias para receber nova regulagem ou equipamentos que pudessem reduzir seu desempenho, mesmo porque o veículo não apresenta nenhum defeito técnico. Vale lembrar, ademais, que estamos diante de um universo de 429.928 unidades.” p. 112.

⁷⁴⁸ O CONAMA foi instituído pela Lei n. 6.938/1981, regulamentado pelo Decreto n. 99.274/1990 e alterado pelo Decreto n. 2.120/1997. Segundo a apresentação do conselho constante da página da Internet: “O Conselho é um colegiado, representativo dos mais diversos setores do governo e da sociedade civil que lidam direta ou indiretamente com o meio ambiente. A composição do Plenário é feita da seguinte forma: um representante de cada Ministério e das demais Secretarias da Presidência da República e do IBAMA; um representante de cada um dos Governos Estaduais e do Distrito Federal; assim como representantes das seguintes entidades: Confederações Nacionais da Indústria, do Comércio e da Agricultura; Confederações Nacionais dos Trabalhadores na Indústria, do Comércio e da Agricultura; Instituto Brasileiro de Siderurgia; Associação Brasileira de Engenharia Sanitária – ABES; Fundação Brasileira para a Conservação da Natureza – FBCN; e Associação Nacional dos Municípios e Meio Ambiente – ANAMMA; além de representantes de associações legalmente constituídas para a defesa dos recursos naturais e do combate à poluição, de livre escolha do Presidente da República; e representantes de sociedades civis, legalmente constituídas, de cada região geográfica do País, cuja atuação esteja diretamente ligada à preservação da qualidade ambiental e cadastradas no Cadastro Nacional das Entidades Ambientalistas – CNEA. O CONAMA é composto, ainda, de 10 Câmaras Técnicas permanentes e 08 Câmaras Técnicas Temporárias. Cada Câmara Técnica é composta de 07 Conselheiros, que elegem um Presidente e um Relator. As Câmaras Técnicas Temporárias são criadas por determinação do Plenário por prazo definido, para cumprir objetivo predeterminado e é órgão consultivo e deliberativo do sistema nacional do meio ambiente, sendo integrado por representantes da sociedade civil e de órgãos governamentais”, publicado no site www.meioambiente.gov.br.

⁷⁴⁹ Publicada no site da ABA: www.ibase.org.br.

⁷⁵⁰ As cláusulas mais importantes do ajuste diziam: “A Secretaria da Saúde e do Meio Ambiente do Estado do Rio Grande do Sul e a Secretaria de Saúde do Município de Porto Alegre, por seus órgãos de vigilância sanitária, e o Conselho Regional de Farmácia do Rio Grande do Sul – CRF-RS, no âmbito de suas competências, obrigam-se a fiscalizar e a exigir das farmácias e drogarias que cumpram a legislação que determina a assistência de farmacêutico responsável, inscrito no CRF-RS, e sua presença no estabelecimento durante todo o horário de abertura ao público. Parágrafo único. No período de um ano, a contar da assinatura deste termo de ajuste, os órgãos de vigilância sanitária e o CRF-RS comprometem-se a fiscalizar e a exigir das farmácias e drogarias que contem com o farmacêutico responsável no estabelecimento por um período de, no mínimo, 8 (oito) horas diárias, em jornada previamente estabelecida, constante em cartaz de fácil leitura ao público. Cláusula 2 – Os órgãos de vigilância sanitária comprometem-se a fiscalizar e a exigir das farmácias e drogarias que não vendam medicamentos sujeitos a regime especial de controle e não aviem fórmulas de medicamentos magistrais ou oficinais durante o período em que não se encontre no estabelecimento o farmacêutico responsável.”

⁷⁵¹ MS n. 9821307-4, que tramitou na 8ª Vara Federal.

⁷⁵² MS n. 45091.

⁷⁵³ MS n. 19980401058962-7

⁷⁵⁴ MS n. 598372183.

ANEXOS

Anexo I

FICHA DE LEVANTAMENTO DE DADOS

1 – Data de celebração do termo.

2 – Unidade da Federação.

3 – Matéria.

4 – Natureza dos direitos envolvidos: a) direitos difusos; b) direitos coletivos; c) direitos individuais homogêneos.

5 – Tipos de celebrantes: a) ente da Administração Pública direta – União, Estado, Município, Distrito Federal; b) ente da Administração Pública indireta federal (autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública, fundação); c) ente da Administração Pública indireta estadual (autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública, fundação); d) ente da Administração Pública indireta distrital (autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública, fundação); e) ente da Administração Pública indireta municipal (autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública, fundação); f) Conselho profissional; g) pessoa jurídica de direito privado; h) sindicatos; associações, cooperativas; i) pessoa natural.

6 – Precedência de investigação: a) Inquérito civil público; b) Procedimento administrativo.

7 – Motivação de instauração do procedimento: a) com provocação; b) sem provocação.

8 – Tipos de representantes: a) órgãos públicos; b) cidadão; c) Ong e sindicatos; d) notícia anônima; e) outro órgão do Ministério Público.

9 – Obrigações constantes das cláusulas dos ajustes de conduta: a) cláusulas de obrigação de fazer; b) cláusulas de obrigação de não fazer; c) cláusula de obrigação de fazer e de não fazer; d) cláusula de obrigação de fazer compensatória; e) cláusula de indenizar.

10 – Estabelecimento de prazos para o cumprimento das obrigações: a) sem prazo; b) prazo condicionado a plano técnico; c) com prazo.

11 – Prazos estabelecidos para o cumprimento das obrigações: a) mais de 2 anos; b) de 1 a 2 anos; c) de 6 meses a 1 ano; d) de 1 mês a 6 meses; e) até 1 mês.

12 – Condições administrativas: a) com flexibilização de condições; b) sem flexibilização de condições.

13 – Medidas coercitivas previstas no ajuste: a) sem previsão; b) multa diária; c) outras.

14 – Intervenção de algum colegitimado: a) sim; b) não.

15 – Colegitimados: a) Órgãos públicos; b) Ministério Público.

16 – Forma do ajustamento de conduta: a) com motivação; b) sem motivação.

17 – Publicidade: a) ausência; b) diário oficial; c) meios de comunicação em geral.

18 – Tempo decorrido entre o conhecimento do conflito e a celebração do termo: a) até 1 mês; b) de 1 a 6 meses; c) de 6 meses a 1 ano; d) de 1 a 2 anos; e) mais de 2 anos.

19 – Cumprimento do ajuste: a) cumpridos; b) em fase de fiscalização do cumprimento; c) frustrados.

20 – Medidas adotadas para a exigência de cumprimento dos termos frustrados: a) nenhuma; b) ação de execução; c) ação de conhecimento.

21 – Forma de cumprimento do ajuste: a) sem auxílio técnico; b) com auxílio técnico; c) com a utilização de medida extrajudicial.

22 – Impugnação ao termo de ajustamento de conduta: a) sem impugnação; b) impugnação judicial; c) impugnação extrajudicial.

23 – Controle interno – a) controle no arquivamento; b) controle prévio; c) controle logo após a celebração do termo.

Anexo II:

QUESTIONÁRIO – EFICÁCIA INSTITUCIONAL

1) Atua em que área da tutela dos direitos transindividuais (pode-se assinalar mais de uma resposta)?

a) meio ambiente;

b) patrimônio histórico;

c) índios, comunidades quilombolas e outras minorias;

d) consumidor e defesa da ordem econômica;

e) cidadania;

f) portador de deficiência;

g) saúde;

h) educação;

i) patrimônio público.

2) Há quanto tempo atua na área de tutela de direitos transindividuais em geral?

a) há menos de seis meses;

b) entre seis meses e um ano;

c) há mais de um ano.

3) Há quanto tempo ingressou no Ministério Público Federal?

a) há menos de seis meses;

b) entre seis meses e um ano;

c) há mais de um ano;

d) há mais de dois anos.

4) Exerce alguma atividade de coordenação na área da tutela dos direitos transindividuais?

a) não;

b) sim, é Coordenador da Secretaria, Núcleo, Cartório de Tutela coletiva;

c) sim, é Procurador Federal ou Regional dos Direitos do Cidadão;

d) sim, é Coordenador de Câmara de Coordenação e Revisão.

5) Atua em que região do país?

a) norte;

b) nordeste;

c) sul;

d) sudeste;

e) centro-oeste.

6) Em que tipo de Procuradoria atua?

a) Procuradoria da República de capital;

b) Procuradoria da República de município;

c) Procuradoria Regional;

d) Procuradoria Geral da República.

7) Costuma tentar a celebração de compromisso de ajustamento de conduta na condução de seus inquéritos civis?

(a) sim, sempre;

(b) sim, às vezes;

(c) não;

(d) atua em área que não é possível a conciliação.

8) Já celebrou compromisso de ajustamento de conduta ou examinou, em sede de revisão, um compromisso de ajustamento de conduta?

a) sim, poucas vezes;

b) sim, várias vezes;

c) não (no caso de resposta negativa não responda às demais questões).

9) No caso de resposta afirmativa, em que fase do inquérito convoca o investigado para a tentativa de celebração do ajuste?

a) na instauração;

b) depois de iniciada a instrução;

c) depois de encerrada a instrução;

d) não tem um momento específico para convocar, dependendo do caso concreto.

10) Quando o inquérito é motivado por representação, costuma informar o representante sobre a celebração do compromisso de ajustamento de conduta?

a) sim, sempre;

b) sim, às vezes;

c) não.

11) Costuma informar órgãos intervenientes no inquérito civil (IBAMA, IPHAN, Ministério Público dos Estados e do Trabalho, Ongs etc.) no compromisso de ajustamento de conduta?

a) sim, sempre;

b) sim, às vezes;

c) não.

12) Costuma celebrar compromisso de ajustamento de conduta com outras instituições?

a) sim;

b) não.

13) Qual instituição?

a) Ministério Público dos Estados;

b) órgãos de fiscalização como IBAMA, IPHAN etc.;

c) outros.________________________________.

14) Promove a publicidade do compromisso de ajustamento de conduta?

a) não;

b) sim, na imprensa oficial;

c) sim, na imprensa oficial e em meios de comunicação de massa;

d) sim, na imprensa oficial e na internet;

e) outros meios_______________________________.

15) No processo de elaboração do compromisso de ajustamento de conduta já realizou audiência pública?

a) não;

b) sim, na fase inicial para colher informações;

c) sim, na fase final para ouvir a comunidade sobre as cláusulas mais importantes;

d) sim, na fase inicial e final.

16) Como classificaria a importância da participação do advogado na celebração do ajuste?

a) essencial;

b) não considera importante;

c) parcialmente importante.

17) Considera o compromisso de ajustamento de conduta mais vantajoso que a propositura da ação civil pública?

a) sim (se assinalar esta resposta, passe para a questão 18);

b) não (se assinalar esta resposta, passe para a questão 19);

c) os instrumentos se equivalem.

18) No caso de resposta positiva, por que considera o compromisso mais vantajoso que a ação civil pública (pode-se assinalar mais de uma resposta)?

a) porque é mais breve;

b) porque o resultado obtido é mais favorável à defesa do direito transindividual;

c) porque a adesão às cláusulas pactuadas é maior do que à sentença;

d) porque é mais econômico;

e) porque é mais democrático;

f) outro motivo.________________________________________________.

19) No caso de resposta negativa, por que considera o compromisso menos vantajoso que a ação civil pública (pode-se assinalar mais de uma resposta)?

a) porque é mais trabalhoso;

b) porque acha mais rápido obter uma medida liminar na ação civil pública;

c) porque o resultado obtido é menos favorável à defesa do direito transindividual;

d) porque é mais fácil controlar o resultado da ação civil pública;

e) porque não fica sujeito a críticas da sociedade;

f) outro motivo.__________________________________________________.

20) Considera que existe apoio institucional para a celebração do compromisso de ajustamento de conduta?

a) sim (se assinalar esta resposta, passe para a questão 21);

b) não (se assinalar esta resposta, passe para a questão 22).

21) Se respondeu a resposta negativa, quais seriam as causas dessa ausência de apoio institucional?

a) falta de apoio técnico;

b) falta de diálogo com as Câmaras de Coordenação e Revisão;

c) falta de cursos de capacitação da ESMPU;

d) falta de uma regulamentação interna clara;

e) falta de valorização nas estatísticas de trabalho dessa atividade extrajudicial.

22) Quais as maiores dificuldades encontradas para celebrar o compromisso de ajustamento de conduta?

a) falta de concordância dos investigados;

b) falta de apoio institucional.

23) Como fiscaliza o cumprimento dos compromissos de ajustamento de conduta celebrados?

a) monitorando no mesmo inquérito civil público ou procedimento administrativo no qual o mesmo foi celebrado;

b) instaurando imediatamente outro inquérito civil público ou procedimento administrativo específico, porque arquiva aquele no qual o compromisso foi celebrado;

c) aguardando o retorno dos autos do exame da Câmara de Coordenação e Revisão.

24) Quando ocorre uma mudança do ofício no qual atuava, adota algum cuidado especial para informar o colega que assume sua banca sobre os compromissos pendentes de fiscalização?

a) sim;

b) não.

25) Como avalia seu trabalho em relação à prática do compromisso de ajustamento de conduta?

a) ótimo;

b) bom;

c) ruim;

d) péssimo.

Anexo III:

CONCLUSÕES DA COMISSÃO DA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO MEIO AMBIENTE SOBRE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

Apresentamos, por ora, as sugestões consensualmente aprovadas pela Comissão para servirem como guia para a prática do compromisso de ajustamento de conduta em matéria ambiental:

1. O termo de ajustamento de conduta deve ser celebrado nos autos de um inquérito civil público ou de um procedimento administrativo.
Justificativa: É importante que todas as atividades extrajudiciais realizadas pelo Ministério Público sejam documentadas e inseridas dentro dos instrumentos legais de investigação. Por isso, o compromisso de ajustamento de conduta só pode ser tomado dentro de uma investigação, quando se poderá avaliar se o compromisso representa a melhor solução para o caso.

2. O termo de ajustamento de conduta deve identificar com clareza o(s) compromitente(s) e o(s) compromissário(s), e quanto a este(s) devem ser discriminados todos os dados relevantes para sua qualificação, sobretudo eventual demonstração de representação legal nos casos cabíveis.
Justificativa: É fundamental que o Ministério Público seja bastante cuidadoso com os aspectos formais de identificação do compromissário para que os objetivos do compromisso não se frustrem diante da necessidade de uma eventual execução.

3. As cláusulas do termo de ajustamento de conduta devem ser redigidas de forma clara e objetiva, de modo que as obrigações decorrentes do compromisso sejam líquidas e certas.
Justificativa: Para se garantir os requisitos de liquidez e certeza, ínsitos aos títulos executivos extrajudiciais, as cláusulas dos compromissos de ajustamento de conduta devem ser redigidas da forma mais objetiva possível.

4. Em se tratando de obrigação de fazer, o compromisso deve prever todas as etapas necessárias ao cumprimento da obrigação bem como as condições que devem ser observadas em seu adimplemento.
Justificativa: Ainda para se garantir a certeza e a liquidez das cláusulas do compromisso sempre que possível deve-se prever as etapas e as condições do cumprimento do ajustado.

5. Quando a definição das obrigações de fazer necessárias para a reparação integral do dano depender de estudos complementares, o ajuste deve se referir aos mesmos, estabelecendo quem será o responsável por sua elaboração, custeio e o prazo de entrega dos mesmos.

6. Em casos complexos as obrigações ajustadas podem ser detalhadas em planos ou programas, que constituam anexo ao termo de ajustamento de conduta, desde que sejam expressamente a ele integrados.
Justificativa: Para que as obrigações definidas a partir de estudos realizados posteriormente à celebração do ajuste possam ser legitimamente exigidas é fundamental que se inclua, expressamente no corpo do ajuste, que o resultado do estudo vincula o compromissário.

7. A elaboração do termo de ajustamento de conduta deve ser, sempre que necessário, acompanhada por técnico da área ambiental para garantir a adequação das obrigações.

8. O termo de ajustamento de conduta deve conter indicação dos motivos técnicos sobre a adequação das medidas previstas para a reparação do dano, e sobre a razoabilidade dos prazos e das condições determinados para o cumprimento das obrigações.
Justificativa: Como é cediço, a atuação do Ministério Público em matéria ambiental é necessariamente interdisciplinar, pressupondo o apoio de profissionais com conhecimento técnico dos mais diversos campos, como biólogos, geólogos, engenheiros florestais, sanitaristas etc. A questão assume relevo, ainda maior, quando se trata da tomada do compromisso de ajustamento de conduta. Em boa parte dos casos, o apoio técnico deve ser acionado para a definição das obrigações ajustadas, dos prazos em que as mesmas devem ocorrer e das condições que podem ser estabelecidas para o fim de adimplemento dos termos do compromisso.

9. O compromisso de ajustamento de conduta deve ter como prioridade a restauração natural do dano, que deve ser feita, primeiramente, no próprio lugar da degradação ambiental.
Justificativa: Segundo a dicção legal, o compromisso de ajustamento de conduta deve obter o cumprimento das exigências legais por quem já degradou o meio ambiente ou está em vias de fazê-lo. Assim, sempre que seja possível, o Ministério Público deve priorizar a reparação do dano ecológico com medidas que importem em sua total restauração, no lugar em que a degradação ocorreu.

10. Sendo constatada a impossibilidade da restauração no próprio local do dano, pode haver a compensação ambiental por equivalente ecológico, em que o objetivo é a recuperação da capacidade funcional do ecossistema lesado.
Justificativa: Não sendo possível a reparação integral do dano ambiental na região impactada, a segunda alternativa deve ser a definição de cláusulas de compensação do dano, que revertam também diretamente em favor do patrimônio natural afetado.

11. A caracterização da impossibilidade da restauração no local do dano será aferida a partir dos seguintes critérios: a) da proporcionalidade entre o custo de implementação do projeto de recuperação ambiental e os benefícios que trará ao ecossistema; b) a capacidade econômica do responsável; c) a relação custo/benefício social do empreendimento que resultou no dano ambiental; d) vantagens e desvantagens do retorno ao status quo ante, à luz do caso concreto.
Justificativa: É muito importante que a constatação da impossibilidade de se atender à prioridade de recuperação do dano ambiental no local lesado ocorra a partir da definição de critérios mais seguros, como os propostos, que, aplicados ao caso concreto, permitirão que se identifique as situações em que realmente se tenha de adotar medidas compensatórias à reparação do dano ambiental.

12. As medidas compensatórias poderão ser informadas pelo órgão ambiental ou pela assessoria ambiental do Ministério Público, desde que executem estudos suficientes para o dimensionamento do dano e a conservação da proporcionalidade entre o dano e as medidas sugeridas.
Justificativa: Mais uma vez revela-se importante a participação técnica na definição das cláusulas do compromisso de ajustamento de conduta. As medidas compensatórias devem ser estabelecidas a partir de estudos técnicos que as contextualizem em relação ao dano ambiental ocasionado. Não havendo assessoria técnica do próprio Ministério Público, podem ser requisitados os serviços dos órgãos ambientais para que a fixação das medidas compensatórias não seja aleatória.

13. A prova e o custeio das perícias necessárias ao dimensionamento do dano ambiental e indicação das medidas compensatórias devem ser repassadas ao compromissário.
Justificativa: Os custos gerados pelo compromisso de ajustamento de conduta aos órgãos técnicos, tanto os serviços de assessoria do Ministério Público, quanto os dos órgãos ambientais, devem ser dimensionados e imputados aos obrigados, quando os mesmos tenham capacidade econômica de suportá-los.

14. Deve haver justificativa quando houver a impossibilidade da reparação integral do dano, especialmente quanto à adequação da adoção de medidas compensatórias.
Justificativa: No Estado Democrático de Direito vige o princípio da motivação das decisões administrativas, e, como o compromisso de ajustamento de conduta é celebrado por órgãos públicos, impõe-se a motivação de seus termos, sobretudo quando não houver possibilidade de reparação integral do dano.

15. É recomendável que para cada obrigação fixada no ajuste deva haver uma previsão obrigatória e específica de multa pelo seu inadimplemento, sobretudo se o inadimplemento das obrigações tiver diversa repercussão quanto à efetividade do compromisso.

16. O valor da multa deve ser suficiente a ensejar a coercibilidade necessária para que não ocorra o inadimplemento das cláusulas do ajuste.

17. A fixação das multas deve levar em conta a dimensão do empreendimento ou da atividade do compromissário, a extensão do dano ambiental ocasionado e as condições econômicas do compromissário.
Justificativa: É imprescindível que os compromissos de ajustamento de conduta celebrados pelo Ministério Público prevejam medidas coercitivas para o cumprimento do ajustado como a fixação de multas cominatórias, garantias como a fiança bancária, a hipoteca, o penhor etc. Como a medida mais utilizada é a multa, sugerimos que a mesma deva ser estabelecida para cada obrigação autônoma do ajuste, inclusive sendo diferenciada para valorizar o cumprimento das cláusulas mais importantes. A multa não pode ser irrisória nem excessiva, por isso são apresentados alguns critérios que podem ser levados em conta no momento do estabelecimento da multa.

18. O termo de ajustamento de conduta deve conter prazo específico para o cumprimento de cada uma das obrigações, quando não for o caso de cumprimento imediato da mesma.
Justificativa: O compromisso de ajustamento de conduta tem como esfera de negociação a fixação de prazos e de condições para o cumprimento das exigências legais, assim deve-se ter bastante atenção para se estabelecer prazos relacionados a cada obrigação, salvo quando a mesma deva ser cumprida imediatamente, o que também deve estar expresso no compromisso.

19. O extrato do termo de ajustamento de conduta deve ser publicado em diário oficial, devendo as despesas pela publicação serem carreadas ao compromissário.

20. Quando o eficaz cumprimento do ajustamento de conduta depender da fiscalização da comunidade, recomenda-se a divulgação do termo de ajustamento em meios de comunicação, às expensas do compromissário.
Justificativa: Na esfera da proteção do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, revela-se de suma importância a publicidade dos atos do Poder Público adotados para a defesa do meio ambiente. A tutela do meio ambiente tem vários legitimados justamente para permitir a melhor proteção possível desse bem da coletividade, portanto a publicidade é fundamental para ensejar que toda a sociedade possa controlar a adequação das medidas adotadas nos compromissos de ajustamento de conduta. Em situações em que a fiscalização do cumprimento do ajuste pressuponha um maior controle social, além da publicidade oficial é recomendável a publicidade em meios de comunicação de maior amplitude.

21. Quando o termo de ajustamento de conduta for celebrado em inquérito civil ou procedimento administrativo instaurado a partir de representação, deve ser dada especial ciência ao representante sobre a realização do termo de ajustamento de conduta.
Justificativa: Especial publicidade deve ser dada àquele que motivou a investigação do Ministério Público.

22. Embora dispensável, recomenda-se a presença de testemunhas na celebração do termo de ajustamento de conduta.
Justificativa: A eficácia de título executivo extrajudicial do compromisso de ajustamento de conduta não depende de testemunhas presentes no ato de sua formação, mas é de todo recomendável que existam pessoas que atestem estar presentes no ato da celebração de compromisso, inclusive para contribuir na prova de fatos relacionados ao ajuste, em caso de eventual litígio.

23. A celebração do compromisso de ajustamento de conduta não elide a responsabilidade penal ou administrativa.
Justificativa: O objeto do compromisso de ajustamento de conduta é a responsabilidade civil, não podendo o mesmo limitar ou inviabilizar a incidência das sanções penais ou administrativas, eventualmente aplicáveis no caso, sob pena de violação do princípio constitucional da independência das instâncias, adotado expressamente no art. 225 da Constituição Federal.

24. O termo de ajustamento de conduta serve como composição civil a título de pressuposto para a proposta de transação penal.
Justificativa: Sendo o crime ambiental de menor potencial ofensivo, e havendo lesão difusa ao meio ambiente, o compromisso de ajustamento de conduta é o instrumento hábil para a recomposição dos danos, pressuposto para a realização da transação penal.

25. Para fins de reconhecimento da extinção de punibilidade em virtude da celebração da transação penal, o compromisso de ajustamento de conduta deve ter sido plenamente cumprido.
Justificativa: A fiscalização do cabal cumprimento do compromisso de ajustamento de conduta é fundamental para o reconhecimento da extinção de punibilidade dos crimes de menor potencial ofensivo.

26. Os termos de ajustamento de conduta celebrados por órgãos públicos devem ser remetidos para ciência do Ministério Público.
Justificativa: Sendo o Ministério Público o protagonista da tutela dos direitos transindividuais, deve realizar intensa fiscalização dos compromissos de ajustamento de conduta celebrados pelos outros órgãos colegitimados.

Anexo IV

RECOMENDAÇÕES

a) É interessante que o membro do Ministério Público que presidia a condução do inquérito civil solicite a presença do responsável pela conduta para tentar obter a conciliação.

b) sempre que o inquérito civil tiver sido motivado por representação, o ideal é que se dê especial ciência ao Representante da intenção de celebração do ajuste, permitindo que se manifeste sobre o acordo proposto;

c) quando o ajuste versar sobre direito coletivo é interessante que os representantes do grupo participem de sua elaboração;

d) quando o ajuste de conduta afetar, de alguma forma, comunidade indígena, deve-se ter uma atenção especial no esclarecimento da proposta do compromisso à comunidade, através de um contato direto do Procurador da República, ou de técnico do Ministério Público Federal não só com as lideranças indígenas mas também com os demais integrantes do povo; neste processo de esclarecimento, sempre que possível, deve haver participação de antropólogo, para assessorar a Instituição;

e) quando se verificar que o ajuste conterá medidas compensatórias, ou de ressarcimento, além da flexibilização de condições administrativas, e for caso de questão de grande repercussão social deve-se propiciar uma ampla participação na celebração do ajuste, promovendo-se audiências públicas para tanto;

f) deve o compromisso de ajustamento de conduta ser motivado, se possível com um relatório das atividades realizadas no inquérito e com a justificativa de que as obrigações assumidas no ajuste representam a tutela adequada do direito transindividual;

g) o termo de ajustamento de conduta deve sempre ser publicado no diário oficial, e em muitos casos nos jornais de grande circulação, e outros meios de comunicação, devendo o membro do Ministério Público verificar a possibilidade do obrigado assumir os custos de divulgação;

h) sempre que a questão envolver matéria de ordem técnica devem as cláusulas do ajuste ser elaboradas após a oitiva de Setor técnico do Ministério Público Federal, ou de outros instituições;

i) devem ser expedidas recomendações aos demais órgãos públicos no sentido de remeterem ao Ministério Público os termos de ajustamento de conduta, para a devida apreciação;

j) a Escola Superior do Ministério Público da União deve ministrar cursos sobre a celebração de ajustamento de conduta, sobre técnicas de mediação, e técnicas de solução de crise, de modo a capacitar os membros do Ministério Público para a realização das suas atividades extrajudiciais;

k) a estatística oficial do Ministério Público Federal deve contemplar todas as atividades extrajudiciais, como celebração de ajustamento de conduta, expedição de recomendação, promoção e participação em audiência pública, em reuniões externas e internas etc.;

l) o andamento de todos os procedimentos administrativos e inquéritos civis deve ser publicado na Internet, assim como os ajustamentos de conduta nele celebrados.

Anexo V:

MODELOS

MODELO 1 – TERMO DE AJUSTAMENTO
DE CONDUTA EXTRAJUDICIAL⁷⁵⁵

COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

Ref. Inquérito Civil Público/Procedimento administrativo n. 2⁷⁵⁶

Pelo presente instrumento, nos termos do art. 5o, § 6o, da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, de um lado o (a) Ministério Público Federal, por meio do PROCURADOR DA REPÚBLICA, adiante denominado COMPROMITENTE, e de outro lado o(a) (OBRIGADO, COM A QUALIFICAÇÃO PERTINENTE), neste ato representado (a) por (QUEM O REPRESENTA, PRINCIPALMENTE NO CASO DE EMPRESA, TAMBÉM COM A QUALIFICAÇÃO PERTINENTE), com poderes para firmar compromisso em seu nome, com sede/domicílio (COLOCAR O LOCAL), adiante denominado(a) COMPROMISSÁRIO(O), celebram o presente COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA nos seguintes termos:⁷⁵⁷

1. CONSIDERANDO vistoria realizada pela Fundação Estadual de Engenharia do Meio Ambiente (FEEMA), na qual ficou inventariado que o(a) compromissário(a) mantém em estoque a quantidade de 2,55 toneladas de óleo askarel (bifenilas policloradas), distribuídas em 340 capacitores, conforme comprova o ofício n. PRE-025/97 da FEEMA, datado de 21.01.1997;

2. CONSIDERANDO que através da carta n. 205/PR/97, datada de 15.09.1997, o(a) compromissário(a) informou que já efetuou a incineração de 77 toneladas de material contaminado e neste ato ratifica suas declarações contidas na carta n. 216/pr/1997 de que efetivamente, detém, ainda, 273 capacitores à base de PCB’s em funcionamento e 75 unidades armazenadas no depósito em Guaxindiba, Município de São Gonçalo, e armazenados na Cia.;

3. CONSIDERANDO o estabelecido na Portaria Interministerial n. 019, de 29.01.1981, que, reconhecendo a alta toxidade e nocividade das substâncias bifenilas policoloradas (PCB’s), proibiu a utilização desse material como fluído dielétrico em transformadores e capacitores;

4. CONSIDERANDO o alto custo da incineração e o fato de o(a) compromissário(a) adotar mecanismos que mitigam o risco de acidente;

Fica ajustado:⁷⁵⁸

CLÁUSULA PRIMEIRA – O(A) compromissário(a) providenciará a incineração integral da totalidade da substância mencionada que mantém em estoque, no prazo de 12 (doze) meses, a contar da assinatura deste compromisso, sendo que o cronograma de incineração, em anexo, passa a integrar esse ajuste.

CLÁUSULA SEGUNDA – Compromete-se, ainda, o(a) compromissário(a) , a remeter ao compromitente cópia do “Certificado de Queima” do material mencionado, no prazo de 30 (trinta) dias após a incineração, comprovando, assim, o cumprimento da obrigação assumida.⁷⁵⁹

CLÁUSULA TERCEIRA – Em caso de descumprimento das obrigações assumidas neste acordo, a compromissária ficará sujeita à pena pecuniária diária de R$ 1.000,00 (mil reais), revertida para o Fundo previsto no art. 13 da Lei n. 7.347/1985, sem prejuízo das demais sanções legais.

CLÁUSULA QUARTA – O(A) compromissário(a) se obriga a promover a publicação integral do presente ajuste no Diário Oficial da União e um extrato do mesmo em jornal de grande circulação.

CLÁUSULA QUINTA – Este compromisso produzirá efeitos legais a partir da sua celebração, suspendendo desde já o curso do Inquérito Civil Público/Procedimento administrativo n. _______, que será arquivado quando de seu cumprimento cabal.

CLÁUSULA SEXTA – O presente termo de compromisso terá eficácia de título executivo extrajudicial, na forma dos arts. 5o e 6o da Lei n. 7.347/1985, e 585, VII, do Código de Processo Civil.

E, por estarem as partes de acordo, firmam o presente.

(local e data)

(assinaturas dos representantes do compromitente e do(a) compromissário(a),
e, opcionalmente, das testemunhas)

MODELO 2 – TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA JUDICIAL⁷⁶⁰

Ref. Ação civil pública n.

Pelo presente instrumento, nos termos dos arts. 5o e 6o da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, de um lado o Ministério Público Federal, por meio do Procurador da República, adiante denominado COMPROMITENTE, e de outro lado o(a) (OBRIGADO, COM A QUALIFICAÇÃO PERTINENTE), neste ato representado(a) por (QUEM O REPRESENTA, PRINCIPALMENTE NO CASO DE EMPRESA, TAMBÉM COM A QUALIFICAÇÃO PERTINENTE), com poderes para firmar compromisso em seu nome, com sede/domicílio (COLOCAR O ENDEREÇO), adiante denominado(a) COMPROMISSÁRIO(A), celebram o presente COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA nos seguintes termos:⁷⁶¹

CONSIDERANDO a possibilidade de celebração de acordo em ação civil pública promovida pelo Ministério Público, desde que não haja disponibilidade dos direitos cuja tutela a ordem jurídica conferiu ao Parquet;

CONSIDERANDO que já está em andamento o processo de adoção de medidas concretas para mitigar a lesão aos interesses difusos e coletivos, em questão na ação civil pública em epígrafe, pelo(a) compromissário(a);

CONSIDERANDO que os Sindicatos representantes da categoria foram consultados pelo Ministério Público Federal sobre as cláusulas do presente acordo;

CONSIDERANDO a redução do índice de assaltos aos carteiros na distribuição de tais correspondências;

CONSIDERANDO a tendência das administradoras de cartões de crédito e instituições bancárias de realizar a entrega de cartões e cheques bloqueados,

Fica ajustado que:

CLÁUSULA PRIMEIRA – O(A) compromissário(a) se obriga a realizar, na cidade de Salvador, a entrega especial de talões de cheques e cartões de crédito dos Bancos e administradoras de cartões de crédito que firmarem contrato SEDEX especial específico para esses produtos, apenas e tão somente na forma estipulada por este compromisso.

CLÁUSULA SEGUNDA – O(A) compromissário(a) se obriga a destacar empregados e veículos específicos para tal tipo de entrega, sem identificação que os vincule à empresa, não podendo coincidir com a distribuição de outras correspondências que não aquelas mencionadas na CLÁUSULA PRIMEIRA.

PARÁGRAFO ÚNICO – O(A) compromissário(a) entregará, nas condições avençadas nesta cláusula, as correspondências indicadas na CLÁUSULA PRIMEIRA, preferencialmente através de carteiros motorizados. A utilização de carteiros a pé poderá ocorrer nas áreas de baixa incidência de assaltos de acordo com os critérios operacionais do(a) compromissário(a).

CLÁUSULA TERCEIRA – O(A) compromissário(a) se obriga a realizar a entrega dos bens, objeto da ação em horários alternados e variados.

PARÁGRAFO ÚNICO – Pelo menos em cada semestre os empregados designados para esse tipo de entrega especial participarão de rodízio nos distritos dentre os seus respectivos CDD’s – Centros de Distribuição Domiciliária.

CLÁUSULA QUARTA – O(A) compromissário(a) se obriga a realizar todos os atos necessários para dar cumprimento ao presente acordo, como a contratação de novas equipes de carteiros, se necessário, bem como a aquisição de veículos, desde que não haja qualquer impedimento dos órgãos governamentais.

CLÁUSULA QUINTA – O(A) compromissário(a) se obriga a prestar orientação jurídica, incluindo o acompanhamento nos procedimentos de registro de notícia de crime e nos atos de uma eventual ação penal, bem como apoio psicológico a todos os carteiros, que forem vítimas de violência, no exercício de suas atribuições.

CLÁUSULA SEXTA – O(A) compromissário(a) se compromete a iniciar a adoção das medidas convencionadas a partir de sua assinatura, devendo adequar plenamente seus serviços às cláusulas do presente acordo no prazo máximo de seis meses contados de sua assinatura.

CLÁUSULA SÉTIMA – O(A) compromissário(a) se compromete a realizar junto com o Ministério Público avaliação trimestral sobre a eficácia das presentes medidas para evitar novo crescimento da violência contra os carteiros, consultando-se os sindicatos da categoria bem como as autoridades policiais responsáveis pela segurança pública.

PARÁGRAFO ÚNICO – O(A) compromissário(a), em conjunto com o Ministério Público, envidará todos os esforços para sensibilizar as administradoras de cartões de crédito e a FEBRABAN a adotarem mecanismos de segurança referentes à utilização de seus produtos como bloqueio, campanhas junto aos lojistas e outros.

CLÁUSULA OITAVA – Em caso de intencional descumprimento de qualquer uma destas cláusulas, além do pagamento de uma multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia de atraso, o(a) compromissário(a) fica impossibilitada de realizar a distribuição deste tipo de correspondência, enquanto não se ajustar ao pactuado.

CLÁUSULA NONA – O(A) compromissário(a) se obriga a promover a publicação integral do presente ajuste no Diário Oficial da União e um extrato do mesmo em jornal de grande circulação.

CLÁUSULA DÉCIMA – Este compromisso se tornará um título executivo judicial a partir da sua homologação em juízo, com a consequente extinção do processo com julgamento do mérito.

E, por estarem as partes de acordo, firmam o presente.

(local e data)

(assinaturas dos representantes do compromitente e do(a) compromissário(a),
e, opcionalmente, das testemunhas)

MODELO 3 – INICIAL DE EXECUÇÃO DE TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA ________________

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, através do Procurador da República infra-assinado, no exercício de suas atribuições constitucionais e legais, vem, com fulcro nos arts. 127 e 129, IX, da Constituição Federal; 5o, § 6o, da Lei n. 7.347/1985; 624, 645 e ss. do CPC; 6o, VII, “a” e “c”, da Lei Complementar n. 75/1993, propor a presente

EXECUÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA,

contra o (a) (RÉU), (QUALIFICAÇÃO), com sede em (ENDEREÇO), onde deverá ser citado (a) na pessoa do seu representante legal, tendo por objeto o não cumprimento de obrigação de fazer estatuída em cláusula constante do Termo de Ajustamento de Conduta (em anexo), pelas razões fáticas e jurídicas a seguir expendidas.

I – DA ORIGEM DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL

(Descrever os fatos que ensejaram a celebração do compromisso
de ajustamento de conduta.)

II – DO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER
CONTIDA NO TERMO DE AJUSTE

(Descrever os fatos que caracterizam o descumprimento da obrigação do ajuste, bem como a exigibilidade do título e sua liquidez, transcrevendo as cláusulas descumpridas.)

III – A EFICÁCIA EXECUTIVA DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

(É interessante incluir esse item para que não pairem
dúvidas sobre a natureza executiva do título.)

IV – A ESPÉCIE DE EXECUÇÃO ADEQUADA AO CASO

(Deve-se declinar a modalidade de execução adequada ao caso, que
dependerá do tipo de obrigação contida no título.)

V – DO PEDIDO

Pelo exposto, requer o Ministério Público Federal que V. Exa. determine a citação do Réu, na pessoa de seu representante legal, para cumprir a obrigação acima referida, nos termos e prazos fixados no ajuste, em conformidade com o art. 632 do CPC, acrescida do pagamento da multa estabelecida no ajuste,⁷⁶² sob pena de multa diária a ser fixada por V. Exa.⁷⁶³

Junta-se à presente cópia do título executivo extrajudicial.

Outrossim, requer que V. Exa condene a executada nas verbas da sucumbência e honorários de advogados nos termos da lei processual civil, a ser depositado na Conta Única do Tesouro Nacional.

Dá-se à causa o valor de (COLOCAR O VALOR).

(local e data)

(assinatura)

⁷⁵⁵ Dentre os vários compromissos de ajustamento de conduta analisados, escolhemos o celebrado pelo colega Alex Amorim de Miranda com a Companhia de Eletricidade do Rio de Janeiro para servir como base do nosso modelo. Ressalte-se que o modelo não corresponde integralmente ao texto original do colega, pois foram necessárias algumas modificações para atender aos fins do nosso trabalho.

⁷⁵⁶ É fundamental a menção ao inquérito civil ou ao procedimento administrativo no qual for celebrado o ajuste.

⁷⁵⁷ Os itens 1, 2 e 3 referem-se à motivação do ajuste.

⁷⁵⁸ A seguir, devem ser previstas a obrigação ou obrigações, cuja redação deve ser a mais clara possível.

⁷⁵⁹ Esse tipo de cláusula é interessante para facilitar a atividade de fiscalização do cumprimento do ajuste.

⁷⁶⁰ Usamos como base do modelo um termo de ajuste que celebramos com os Correios.

⁷⁶¹ Os itens 1, 2 e 3 referem-se à motivação do ajuste.

⁷⁶² Essa é multa cominatória, que deve estar prevista no título.

⁷⁶³ Já essa segunda multa, que também possui natureza cominatória, refere-se ao descumprimento do mandado judicial expedido na execução, e pode ser fixada mesmo que não haja previsão de multa no título.

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