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ISBN 978-85-02-13078-4

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Silva, G. E. do Nascimento e
Direito internacional diplomático : Convenção de
Viena sobre relações diplomáticas na teoria e na
prática / G. E. do Nascimento e Silva, Paulo Borba
Casella e Olavo de Oliveira Bittencourt Neto. – 4. ed.
rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Diplomacia 2. Direito internacional 3.
Relações internacionais I. Casella, Paulo Borba. II.
Bittencourt Neto, Olavo de Oliveira. III. Título.

11-07630      CDU-341

Índices para catálogo sistemático:
1. Direito internacional diplomático      341

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan,
Cíntia da Silva Leitão e Bernardete Rodrigues de Souza Maurício

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas e Mônica Landi

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati e Olivia Yumi Duarte

Serviços editoriais Andréa Patrícia da Silva Maria e Cecília Coutinho Martins

Capa IDÉE arte e comunicação

Produção digital Estúdio Editores.com & CPC Informática

Data de fechamento da edição: 21-9-2011

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

129.315.004.001

Abreviaturas

Ao longo deste trabalho, principalmente nas notas de rodapé, foram utilizadas as seguintes abreviaturas:

AFDI para Annuaire français de droit international, Paris

AJIL para American Journal of International Law, Washington

CDI para a Comissão de Direito Internacional (ILC em inglês) da ONU

CIJ para a Corte Internacional de Justiça, na Haia

Conf. 1961 para United Nations Conference on Diplomatic Intercourse and Immunities. Vienna 2 March – 14 April 1961 – Official Records

Convenção de 1961 designa a Convenção de Viena sobre relações diplomáticas assinada em Viena, a 18 de abril de 1961, aprovada pelo Decreto legislativo n. 103, de 1964, ratificada a 23 de fevereiro de 1965, com depósito do instrumento de ratificação na ONU a 25 de março de 1965, entrou em vigor para o Brasil a 24 de abril de 1965, foi promulgada pelo Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965, publicada no Diário Oficial de 11 de junho de 1965, e publicada na coleção de atos internacionais n. 530, do Ministério das Relações Exteriores

Convenção de 1963 designa a Convenção de Viena sobre relações consulares assinada em Viena, a 24 de abril de 1963, aprovada pelo Decreto legislativo n. 6, de 1964, ratificada a 20 de abril de 1967, com depósito do instrumento de ratificação na ONU a 11 de maio, entrou em vigor para o Brasil a 11 de junho de 1967, foi promulgada pelo Decreto n. 61.078, de 26 de junho de 1967, publicada no Diário Oficial de 28 de julho de 1967

Convenção de 1975 designa a Convenção sobre a representação de Estados em suas relações com organizações internacionais de caráter universal, assinada em Viena, em 14 de março de 1975

Harvard Research para Research in International Law da Harvard Law School, in AJIL v. 26 (1932), Official Documents.

LGDJ para Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris

PUF para Presses Universitaires de France, Paris

RCADI para o Recueil des cours da Academia de Direito Internacional da Haia (mais de 300 volumes publicados, desde 1923)

SFDI para a Société française pour le droit international

YILC para Yearbook of the International Law Commission de 1955, 1956, 1957, 1958, 1960 e 1961.

Sumário

Abreviaturas

Prefácio da 4a edição

Diplomacia em breve perspectiva histórica

Surgimento e desenvolvimento da diplomacia tradicional

Embaixadores residentes, a partir do século XV, na Itália

Institucionalização da diplomacia no período do Direito Internacional clássico

Transformação institucional por meio da diplomacia parlamentar no seio das organizações internacionais, no contexto pós-moderno

Importância da diplomacia

Conceito de diplomacia

Perspectiva brasileira e papel da diplomacia na busca da inserção internacional

Conferência das Nações Unidas sobre relações e imunidades diplomáticas

Estrutura da convenção de Viena sobre relações e imunidades diplomáticas

Preâmbulo

Artigo 1o (definições)

Relações diplomáticas em geral

Artigo 2o (estabelecimento de relações e de Missões Diplomáticas)

Artigo 3o (funções da Missão Diplomática)

Artigo 4o (nomeação e aceitação do Chefe de Missão)

Artigo 5o (nomeação perante diversos Estados)

Artigo 6o (representação múltipla)

Artigo 7o (nomeação do pessoal da missão)

Artigo 8o (nacionalidade do pessoal diplomático)

Artigo 9o (pessoas declaradas non gratae ou inaceitáveis)

Artigo 10 (notificações de chegada e de partida)

Artigo 11 (lotação da missão)

Artigo 12 (localização de escritórios em cidades distintas da sede)

Artigo 13 (começo das funções do Chefe da Missão)

Artigo 14 (classes de Chefes de Missão)

Artigo 15 (determinação da classe dos Chefes de Missão)

Artigo 16 (precedência dos Chefes de Missão)

Artigo 17 (precedência dos membros da Missão)

Artigo 18 (recepção dos Chefes de Missão)

Artigo 19 (encarregado de negócios interino)

Privilégios e imunidades diplomáticas

Artigo 20 (emprego da bandeira e escudo)

Artigo 21 (acomodações da Missão Diplomática)

Artigo 22 (inviolabilidade da Missão)

Artigo 23 (isenção de impostos e taxas pela Missão)

Artigo 24 (inviolabilidade dos arquivos e documentos)

Artigo 25 (facilidades para o desempenho das funções)

Artigo 26 (liberdade de movimento)

Artigo 27 (liberdade de comunicação)

Artigo 28 (renda da Missão Diplomática)

Artigo 29 (inviolabilidade pessoal)

Artigo 30 (inviolabilidade da residência e propriedade)

Artigo 31 (imunidade de jurisdição)

Artigo 32 (renúncia da imunidade)

Artigo 33 (disposições sobre seguro social)

Artigo 34 (isenção fiscal)

Artigo 35 (isenção de prestações pessoais e do pagamento de contribuições)

Artigo 36 (isenção alfandegária)

Artigo 37 (beneficiários dos privilégios e imunidades)

Artigo 38 (membros da Missão possuidores da nacionalidade do Estado acreditado)

Artigo 39 (duração dos privilégios e imunidades)

Artigo 40 (deveres de terceiros Estados)

Deveres da missão para com o Estado acreditado

Artigo 41 (deveres da Missão para com o Estado acreditado)

Artigo 42 (exercício de atividade comercial por Agente diplomático)

Terminação das funções do agente diplomático

Artigo 43 (terminação das funções do Agente diplomático)

Artigo 44 (facilidades para a partida)

Artigo 45 (ruptura das relações diplomáticas)

Artigo 46 (proteção temporária de interesses de terceiros Estados)

Não discriminação e reciprocidade

Artigo 47 (não discriminação e reciprocidade)

Cláusulas finais

Artigo 48 (assinatura da Convenção)

Ratificação

Artigo 49 (ratificação)

Adesões à Convenção

Artigo 50 (adesões à Convenção)

Entrada em vigor

Artigo 51 (entrada em vigor da Convenção)

Comunicações pelo Secretário-geral

Artigo 52 (comunicações pelo Secretário-geral)

Textos autênticos

Artigo 53 (textos autênticos)

Apêndices

Convenção de Viena sobre relações diplomáticas

Relação dos Estados que assinaram, ratificaram ou aderiram à Convenção de Viena sobre relações diplomáticas

Ata final da Conferência de Viena sobre relações e imunidades diplomáticas

Protocolo facultativo sobre aquisição de nacionalidade

Protocolo facultativo sobre solução compulsória de controvérsias

Projeto de Código de Direito Internacional Público de Epitácio Pessoa (artigos sobre agentes diplomáticos)

Convenção de Havana sobre funcionários diplomáticos

Bibliografia

Prefácio da 4a edição

Antes que o direito dos povos fosse violado por nossos embaixadores e nós, ao invés de puni-los como devíamos, toleramos esse menosprezo aos deuses? Por isso, vencidos, cativos e redimidos, fomos punidos pelos deuses e pelos homens, para servirmos de exemplo ao mundo inteiro.

TITO LÍVIO (59 a.C.–17 A.D.), História de Roma (v. 51)[1]

Mais vinte anos transcorreram desde a publicação da terceira edição do estudo sobre a Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, mas permanecera válido o reclamo, então formulado, no sentido “de se notar que quer a primeira quer a segunda edição se esgotaram rapidamente e que há muito uma nova edição vinha sendo reclamada, principalmente pela nova geração de diplomatas brasileiros e pelo Corpo Diplomático lotado em Brasília”.

Esta nova edição se inscreve no esforço de resgate dos clássicos da produção brasileira de Direito Internacional. São textos úteis e necessários, que se encontravam fora do mercado. Revistos – ou revisitados – são trazidos de volta a circulação mais ampla, pois permanecem úteis e necessários.

Nesta linha, a presente edição incorporou aos comentários à Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, de 1961, à Convenção de Viena sobre representação de Estados em suas relações com organizações internacionais de caráter universal, de 1975, a dimensão de obra mais ambiciosa, mediante a inserção de outros trabalhos de NASCIMENTO E SILVA sobre a mesma temática, bem como a doutrina e a jurisprudência das últimas décadas sobre o Direito Internacional Diplomático. O que se põe como parte importante da obra de codificação do Direito Internacional, levada a cabo, no âmbito da Organização das Nações Unidas, no século XX.

Trata-se, aqui, de Direito Internacional Diplomático no sentido estrito do termo. Porquanto não se cuida, no presente trabalho, de possíveis normas e procedimentos administrativos, de caráter interno, porventura existentes sobre a matéria, quer entre nós, como em outros Estados.

A obra de codificação teve importante impulso com a Carta das Nações Unidas que previu o desenvolvimento progressivo e a codificação do Direito Internacional. Não obstante a Comissão de Direito Internacional haver iniciado logo os seus trabalhos, autores da envergadura de Adolfo MIAJA DE LA MUELLA e Charles de VISSCHER julgavam ainda pouco provável que se pudesse levar a cabo tão ambicioso projeto.

Tal pessimismo não se mostrou justificado, diante da assinatura de inúmeros e importantíssimos tratados, como a Convenção das Nações Unidas sobre o direito do mar, firmada em Montego Bay, em 1982, bem como as diversas Convenções de Viena, além das relações diplomáticas (1961), e relações consulares (1963), direito dos tratados (1969) – esta recentemente ratificada pelo Brasil, nos termos do Decreto n. 7.030, de 14 de dezembro de 2009 –, a Convenção sobre representação dos Estados em suas relações com organizações internacionais de natureza universal (1975) – todavia pendente de ratificação pelo Brasil, apesar de estarmos totalmente alinhados pelo conteúdo desta, na prática da diplomacia parlamentar[2] –, bem como as menos bem-sucedidas Convenções de Viena sobre sucessão de Estados em matéria de tratados (1978) e sucessão de Estados em matéria de bens, arquivos e dívidas de Estado (1983), e ainda a Convenção de Viena sobre direito dos tratados entre Estados e organizações internacionais ou entre organizações internacionais (1986).

A esta relação devem ser acrescidos numerosos e relevantes tratados sobre proteção internacional dos direitos humanos e proteção internacional do meio ambiente. São campos inteiros do Direito Internacional que tiveram extraordinário desenvolvimento nas últimas décadas. E em relação aos quais o Brasil tem superado o atraso relativo que pautara nossa inserção internacional até a redemocratização e restauração da normalidade institucional do Estado de Direito. Mudança de tal ordem, que se refletiu também na redução do distanciamento internacional, e no incremento da recepção pelo direito brasileiro dos conteúdos centrais do Direito Internacional pós-moderno.

São consideráveis as modificações em relação às três edições anteriores pelo simples motivo de que à análise dos artigos da Convenção de 1961, baseada nos documentos e nos pronunciamentos, vinculados diretamente aos artigos aprovados, com base nas anotações pessoais do Embaixador G. E. do NASCIMENTO E SILVA, fonte única de informação privilegiada, que permite sentir-se parte das negociações ocorridas em Viena, agregaram-se considerações doutrinárias e exemplos da jurisprudência das últimas décadas, bem como outros capítulos de obras sobre Direito Diplomático, de autoria de G. E. do NASCIMENTO E SILVA, identificadas em notas de rodapé.

Julgava este oportuno, àquela época, tecer maiores comentários sobre o Preâmbulo da Convenção de 1961, em vista da importância dada pela Convenção de Viena sobre direito dos tratados, de 1969, às cláusulas preambulares. Esse dado foi aqui levado em consideração. Nesse meio tempo, se faz o resgate da obra de NASCIMENTO E SILVA a respeito da não menos relevante Convenção de 1969, tanto mais oportuno porquanto passou esta a ser aplicada também pelo Brasil. Depois de longo procedimento de ratificação, completado em 2009.

A principal novidade desta quarta edição reside na indicação dos mais recentes casos, envolvendo a aplicação da Convenção de Viena, bem como a análise mais aprofundada de temas sensíveis do Direito Diplomático, além do acréscimo de mais extensas referências bibliográficas, o que sana lacuna das versões anteriores. Os textos básicos consultados na elaboração do trabalho foram: o esboço do Professor A.E.F. SANDSTRÖM, de 1955; os projetos de 1957 e de 1958 da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas; as Atas resumidas da nona (1957) e décima (1958) sessões da Comissão; as Atas resumidas da Conferência das Nações Unidas sobre relações e imunidades diplomáticas, realizada em Viena de 2 de março a 14 de abril de 1961; as observações dos governos ao anteprojeto da Comissão de Direito Internacional de 1957 e as emendas apresentadas em 1961. Subsidiariamente, referências são feitas à Convenção de Viena de 1975, à Convenção de Havana sobre funcionários diplomáticos, de 1928,[3] e ao Projeto da Harvard Law School, estas últimas inúmeras vezes invocadas como antecedentes importantes.

Finalmente, na apreciação de algumas modificações feitas pelo Comitê de Redação da Conferência, recorreu NASCIMENTO E SILVA às suas notas, tomadas no decorrer dos trabalhos, e às intervenções deste no Comitê. A experiência direta do estudioso internacionalista, que também viveu a prática do Direito Internacional, é o diferencial que torna precioso este trabalho, e que imperativamente se impunha conservar, sem deixar de fazer seu aggiornamento, segundo os critérios explicitados.

Os comentários à Convenção sobre relações diplomáticas são de molde a prestar orientação útil para aqueles desejosos de conhecer o tema central, o Leitmotiv dos artigos, parágrafos e alíneas da Convenção. Sem entrar no mérito das diversas escolas, relativas à interpretação de tratados, pode-se dizer que o trabalho vem ao encontro dos que procuram, sobretudo, a intenção das partes, de modo a compreender a razão de ser de redação proposta e posteriormente incorporada à Convenção.[4]

Hoje, quando o Direito Internacional engloba tantos e tão diversos países, civilizações e raças, que lhe conferem dimensão verdadeiramente mundial, quando a geografia do direito das gentes passou a ter uma abrangência ampliada, de alcance praticamente universal, embora desigualmente refletida, em sua gênese como em sua aplicação, impõe-se a interpretação que busque os verdadeiros objetivos do direito das gentes, como o direito da comunidade internacional, na sua acepção mais coesa e mais ampla. Mesmo que se alegue que esses objetivos poderão variar, ao longo dos tempos, merece louvor a consistência do corpus jurídico, criado mediante codificação do Direito Internacional nas últimas décadas, sobretudo no tocante a convenções multilaterais, como a de Viena sobre relações diplomáticas, de 1961, cuja aceitação, praticamente universal, a consolida como norma cogente de Direito Internacional geral, de aplicação uniforme e incontroversa.

Nesse sentido, constata-se que diversas sugestões e emendas, então apresentadas, passaram a exprimir o atual Direito Internacional, vigente na matéria. Bem-sucedido trabalho, não somente de codificação do Direito Internacional, como de criação de patamar normativo no seio do sistema institucional internacional. Mas, como em outros ramos do Direito, não basta que sejam aceitas as normas; cumpre, ainda, assegurar sejam estas uniformemente interpretadas e aplicadas.

Com a assinatura da Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, em 18 de abril de 1961, pode se dizer que as regras jurídicas norteadoras das relações diplomáticas se consolidaram definitivamente.[5] Infelizmente estas regras nem sempre têm sido observadas, e as violações e os abusos têm-se multiplicado.

Além do uso, por vezes, abusivo dos privilégios e das imunidades, principalmente das isenções alfandegárias,[6] por funcionários inescrupulosos, tem havido casos em que o desrespeito da Convenção pode ser atribuído diretamente aos governos, numa prova de desconhecimento ou de negligência em relação ao princípio da boa-fé, que deve nortear as relações entre Estados. Quanto às violações por funcionários, multiplicam-se os casos de importações proibidas, até de narcóticos, venda ilegal de automóveis, não pagamento de dívidas, violações dos regulamentos de trânsito, imissão indevida na vida interna do país de residência, e até mesmo tráfico de pessoas, mediante uso abusivo e fraudulento da “mala diplomática”.

Em tais casos de violações e abusos, cabe ao Estado acreditante o dever de obrigar os funcionários faltosos a acatarem as leis e regulamentos locais, punindo-os em casos de constatação da prática abusiva. Frequentemente, verifica-se que os respectivos governos dão mão forte aos diplomatas faltosos.

Exemplos de violação da Convenção de 1961 pelos próprios governos também podem ser citados: uso indevido da inviolabilidade da missão diplomática em que pessoas são nela detidas, contra a sua vontade, ou então casos em que autores de crimes de direito comum nesta buscam refúgio. No passado, como em situações recentes.

Exemplos podem ser mencionados em que embaixadas ou legações estrangeiras foram invadidas, saqueadas ou incendiadas com a conivência das autoridades locais. O principal precedente na matéria foi o caso do pessoal diplomático e consular dos Estados Unidos em Teerã, em novembro de 1979,[7] e este é destacado, na decisão da Corte Internacional de Justiça, de 8 de março de 1980, que condenou o governo do Irã, pela violação da Convenção.[8]

Nesta importante decisão, de 1980, a Corte enfatizou que violações, tais como as cometidas contra o pessoal diplomático e consular estadunidense em Teerã, não somente punham em risco as relações bilaterais, como abalavam a tessitura da sociedade internacional. Assim, no entendimento da Corte Internacional de Justiça, ficou categoricamente afirmado que esta Convenção exprime normas cogentes de Direito Internacional geral (jus cogens).

À relação das violações imputáveis diretamente ao Estado de envio devem ser acrescentados os inúmeros casos de espionagem. Neste caso, a solução que resta ao Estado atingido é o de exigir a retirada imediata do funcionário ou funcionários diretamente envolvidos.

Em decorrência destas demonstrações de desconhecimento das regras básicas em matéria de relações internacionais, a instituição diplomática tem sido atingida e, em diversos países, verifica-se a tendência nefasta de aplicar restritivamente as regras que se nos deparam na Convenção sobre relações diplomáticas, provocando, por reciprocidade, igual aplicação restritiva por parte dos demais Estados.

As restrições que podem ser feitas à Convenção sobre relações diplomáticas não são, contudo, de molde a justificar a mudança das regras, acolhidas em 1961, regras estas decorrentes de usos e costumes, consagrados pelo tempo.[9] Estas regras representam garantia para as relações pacíficas entre os Estados, e constituem a base do Direito Internacional em matéria de diplomacia.

O cinquentenário da Convenção de Viena (1961) assinala marco relevante da codificação do Direito Internacional no último século. Esta foi uma dentre as mais bem-sucedidas obras de codificação do Direito Internacional, e nesta contou o Brasil com a presença marcante, competência e profissionalismo de seu Embaixador G. E. do NASCIMENTO E SILVA (1917-2003).

Ao se aproximar o seu centenário de nascimento cabe prestar homenagem à memória e ao relevante trabalho deste, em sua rara combinação de teórico do Direito, sua vivência como internacionalista, refletida em importantes obras de codificação e de doutrina, bem como a experiência da prática viva do Direito Internacional, com décadas de atuação como embaixador do Brasil. A melhor maneira de prestar tributo à sua memória é manter viva e presente a sua obra.

São Paulo, 11 de agosto de 2011

Paulo Borba Casella e Olavo de O. Bittencourt Neto

Diplomacia em Breve Perspectiva Histórica

“o Direito Internacional rege as relações entre estados independentes [...] a fim de regular a coexistência entre coletividades independentes ou para a persecução de fins comuns.”

CPJI, julgamento do caso Lótus em 7 de setembro de 1927[10]

Ordenar a diplomacia em breve perspectiva histórica somente pode ter como propósito mostrar quanto esta é antiga, como modo de ordenação da convivência pacífica, entre Estados. E mesmo muito antes que estes existam. Mostra-se também a complexidade e a variedade da dimensão temporal pela qual se estende o instituto.

Serão, assim, muito esquematicamente considerados o surgimento e o desenvolvimento da diplomacia tradicional; o surgimento dos embaixadores residentes, a partir da Itália no século XV; a institucionalização da diplomacia no período do Direito Internacional clássico; a transformação institucional por meio da diplomacia parlamentar no seio das organizações internacionais, no contexto pós-moderno; bem como a perspectiva brasileira e papel da diplomacia na busca da inserção internacional.

A diplomacia tradicional foi paulatinamente estruturada e desenvolvida, durante séculos, desde a mais remota antiguidade,[11] da qual nos restam registros escritos, até se chegar ao ponto em que esta teve seus cânones,[12] estes relacionados nas Convenções de Viena sobre relações diplomáticas (1961), sobre relações consulares (1963) e demais Convenções que complementam estas duas primeiras. A mudança para o modelo atualmente em curso não conta, todavia, duas gerações.

Desse modo, há de se levar em conta que a passagem do Direito Internacional clássico de coexistência, tendendo à cooperação, em aspectos pontuais, previamente acordados, para a configuração parlamentar dos grandes temas mundiais, podendo chegar à instauração de espaços de integração, é fenômeno tão recente quanto a urbanização da sociedade brasileira, para que possa ser avaliado como modelo pronto e acabado. Tão recentes os fenômenos, e de tal ordem, que as eventuais lacunas e incongruências têm de ser situadas em seus respectivos contextos históricos, sociais e culturais.

Como o traçado das vias e dos edifícios públicos configura o espaço politicamente organizado, no qual se desenvolve plenamente a natureza (política) do homem, como o ser cuja natureza se perfaz mediante a vida ordenada em sociedade, assim, a construção de uma cidade é constituída pela combinação de elementos, materiais e imateriais,[13] e isso se aplica quer se trate de ordenar a constituição de uma cidade, ou de ordenar constitucionalmente o sistema institucional e normativo internacional.

O uso do termo constituição em sentido ao mesmo tempo formal (conjunto de leis fundamentais) e material (estrutura orgânica e funcionamento das instituições do Estado) não discrepa do que já adotava ARISTÓTELES, ao fazer este o exame da “Constituição ateniense”,[14] no sentido de “se administrar tudo segundo as leis, em todas as questões”, no sentido daquilo que é materialmente essencial em relação à natureza da cidade politicamente organizada (politeia). Constituição, assim, aqui se considera não somente no sentido de instrumento jurídico formal, mas, antes, no sentido estrutural de conjunto de princípios ordenadores da vida política organizada, especificamente nas suas projeções externas, tais como a regulação das relações internacionais, e da relação entre Direito Internacional e direito interno.

A construção de sistema institucional e normativo internacional não se faz ex nihilo, mas como efeito e resultado de intensificação da convivência entre as unidades, componentes do sistema, com o aumento dos atores tradicionais, os Estados, e a simultânea multiplicação dos demais agentes não estatais.[15] Assim, a Corte Internacional de Justiça, ao prolatar o Parecer consultivo a respeito da Reparação de danos sofridos a serviço das Nações Unidas, de 11 de abril de 1949, ponderou: “o crescimento das atividades coletivas dos estados fez surgir exemplos de ações exercidas, no plano internacional, por determinadas entidades que não são estados”.[16]

Ainda em processo, não se lhe pode pretender cobrar a coerência e eficiência de modelos prontos e acabados. Isso não pode ser razão para serem descartados como não válidos.

Assim se passa a considerar o surgimento e o desenvolvimento da diplomacia tradicional como base indispensável para a compreensão do sistema institucional e normativo internacional pós-moderno.

Surgimento e Desenvolvimento
da Diplomacia Tradicional

“Alguns anos mais tarde, embaixadores dos laurentinos foram maltratados por parentes do rei Tácio. Embora os laurentinos apelassem para o direito dos povos, Tácio deixou-se levar pela afeição e súplicas dos seus. Com isso, a falta daqueles recaiu sobre ele e um dia, em Lavínio, para onde se dirigira para um sacrifício solene, houve um motim e ele foi assassinado.

Dizem que o acontecimento causou menos pesar a Rômulo do que seria de se esperar, ou porque não houvera lealdade na partilha do poder, ou porque não considerara injusto aquele crime. Seja como for, renunciou à guerra, pelo menos naquela ocasião. Contudo, para expiar a ofensa feita aos embaixadores e o assassínio do rei, renovou o tratado entre Roma e Lavínio.”

TITO LÍVIO (59 a.C.–17 A.D.) História de Roma[17]

O surgimento da diplomacia se confunde com o tempo histórico, no sentido de ser concomitante aos primeiros registros remanescentes de história escrita, que se manifesta por meio de tratados, celebrados àquele tempo – a celebração de tratados, da qual ficou registro em pedras e monumentos, é o resultado do trabalho da diplomacia. O primeiro tratado do qual se tem documentação, no sistema das cidades-estado da Mesopotâmia, fixa as fronteiras entre as cidades de Lagash e Umma, com participação de MESILIM, soberano do vizinho Estado de Kish, normalmente datado por volta de 3100 a.C.[18] Se ficaram registros é porque houve trabalho de negociação diplomática, da qual estes resultaram e chegaram até os nossos tempos.

A consolidação de novos institutos ou novos parâmetros de atuação ou regulação ocorrerá na medida em que exista necessidade destes, ou consenso entre as unidades políticas, componentes de sistema de convivência organizada, quer se trate de conjunto de vocação mundial, regional ou local, na medida em que aceitem tais institutos ou parâmetros de atuação ou regulação como válidos e eficazes, e como tal se comportem, em face destes institutos e parâmetros. Pode haver criação de institutos ou parâmetros pelos Estados; mas os mesmos Estados passam a ficar vinculados, a partir de qual momento e de que forma?

A passagem acima referida da História de Roma de TITO LÍVIO, que este escreveu, como se estima, desde 25 antes de Cristo até a sua morte nos primeiros anos da era cristã, refere-se ao início – em boa medida considerado mítico – da cidade e das instituições romanas, mas contém aspecto que aqui nos interessa diretamente: nesta LÍVIO nos mostra a existência e a relevância do trabalho dos embaixadores – o que comprova já existir e operar o que se poderia chamar de diplomacia. Desde o início da história romana, a falta cometida contra embaixadores é considerada violação do “direito dos povos”, e deveria ser expiada.

A hegemonia de Roma, durante séculos, nunca pretendeu aniquilar as estruturas e conceitos dos povos que conquistava, mas inseria o elemento romano e as aspirações deste em meio ao contexto no qual se formara a sociedade na qual se inscrevia o domínio romano, acoplado à base daquele povo e identidade étnica e cultural. Em lugar de arrasar, tratava-se de agregar, como “superestrutura”, o elemento romano à base do povo local.

Daí a validade da distinção entre patamares de implementação do Direito Internacional,[19] onde no primeiro estágio se teria a redução a termo escrito, por meio de tratados e outros documentos, do produto forjado pelas relações de força, e no segundo estágio seriam princípios, normas e instituições internacionais a formatar a ordenação da convivência entre sujeitos de Direito Internacional. O terceiro estágio seria a utopia, como reflexo do impacto das ideias e anseios, sobre projetos e modelos da ordenação internacional. Mas com a possibilidade de informar e imprimir novos rumos à realidade – como se deu quando o conjunto de práticas esparsas em matéria diplomática se consolidou em instrumento normativo internacional reconhecido como norma cogente, para a comunidade internacional.

O mundo atual precisa ter consciência de que somente modelos de ordenação e regulação da convivência, multilateralmente instaurados e aplicados, podem ser o parâmetro para funcionamento de sistema internacional adequado para o maior número possível de Estados, e como tal aceitável, para o maior número possível desses mesmos sujeitos de Direito Internacional. Nesse sentido, a regulação das relações diplomáticas, em 1961, e a das consulares, em 1963, se inscrevem como marcos importantes das relações internacionais no mundo pós-moderno.[20]

Exemplo de transformação marcante pode ser contraposto entre o até então historicamente observado isolamento dos Estados Unidos, até a Primeira Guerra Mundial, como ainda analisava G. CHINARD (1937).[21] Do isolamento passaram a considerar-se a “polícia do mundo”. Paradoxal desenvolvimento dessa diplomacia, em relação ao que apontavam CHINARD e também E. A. WALSH (1939)[22] até enfoques como os de JACOBSON e STEIN (1966)[23] ou o descarado cinismo de KISSINGER (1994).[24]

Tal destempero merece a contraposição do exemplo de Roma: esta durou mais de mil anos. As concepções e a prática romanas, em matéria de relações internacionais, foram muito menos incipientes do que normalmente se apresentam.[25]

A comparação entre os dois casos não é inocente: entre a pretensão de instauração de império e a de comunicação entre os povos, por meio de relações pacíficas, se põe tema recorrente das relações internacionais ao longo dos séculos.[26] A Antiguidade já contava com sistema, ainda que incipiente, de regulação das relações internacionais, e neste desempenhou a diplomacia papel relevante na história da humanidade.

Este tema poderia receber extensos desenvolvimentos.[27] O que aqui importa é apontar a relevância da contribuição das relações diplomáticas para o dia a dia da paz e da construção do diálogo entre agentes institucionais da ordem internacional, os Estados.[28]

Embaixadores Residentes,
a Partir do Século XV, na Itália

“a história da diplomacia pode ser colocada em sentido muito mais amplo, de modo a identificar-se com a história das classes dirigentes, que controlavam a política externa, das formas institucionais para o controle das relações internacionais, dos instrumentos e das técnicas utilizadas pelos embaixadores, da cultura e da concepção da soberania, expressa nos documen-tos diplomáticos e, enfim, das causas profundas, sociais, econômicas, comerciais e dinásticas, que determinavam as escolhas políticas das casas reinantes, grandes e pequenas, dos cidadãos e dos patriciados republicanos”.

Daniela FRIGO, Política externa e diplomacia: figuras,
problemas e aparatos (1996)[29]

Outro exemplo interessante, em sentido semelhante, são os antigos Estados italianos, nos séculos XIV e XV. Ilustram estes exatamente a necessidade de institucionalização da convivência e os caminhos desta, ante a impossibilidade de eliminar os concorrentes.

O quadro da Itália, naquela época, é magistralmente descrito por Francesco GUICCIARDINI (1483-1540), que desempenhou delicadas missões diplomáticas para a República de Florença, notadamente na Espanha, e ocupou postos importantes, junto a CLEMENTE VII e LORENÇO MEDICI. Essa experiência ficou registrada em suas Memórias políticas e cívicas (encetadas em 1525). Ter ocupado privilegiados postos de observador permitiu a ele “conhecer muitas coisas, intervir pessoalmente em muitas outras, ou ainda, tratar sem intermediários”.

Clássico da primeira metade do século XVI, GUICCIARDINI, com sua História da Itália (começada em 1535 e publicada postumamente em 1561),[30] é o autor considerado o pai da história moderna. Destaca-se por sua preocupação com a objetividade, seu sentido da medida das coisas, relata as coisas com realismo próximo daquele de MAQUIAVEL.

Nessa altura, se cria, na Itália, período de relativa estabilidade, no qual teve papel crucial a diplomacia, e se instaura a regulação que em boa medida norteará a evolução futura dos seus institutos.[31] O surgimento da figura do embaixador residente é dado relevante nessa instauração institucional.

Esse período de estabilidade e desenvolvimento das relações pacíficas entre as soberanias italianas daquele tempo persistirá até ser este rompido pela irrupção de invasores externos, no final do século XV. A questão da unidade italiana somente será resolvida na segunda metade do século XIX.

A unificação se fez com forte pendor nacionalista, na Itália, como também se deu na Alemanha. Em ambos foi preciso enfatizar elementos autóctones, em parte idealizados, ou mesmo “inventados”,[32] para se levar a cabo o processo de unificação nacional.

Estes dois casos não são fenômenos isolados: a oscilação entre nacionalismo e internacionalismo pode ser apontada como tônica das relações internacionais de nosso tempo. Ao belicismo da primeira, há que se contrapor o pacifismo da segunda. Lição que merece ser meditada, e considerada, quando se estuda o Direito Internacional, em geral, e, muito especialmente, o campo diplomático – este tem contribuído para a institucionalização das relações pacíficas e da compreensão por meio da comunicação entre os povos.

No século XIV, ante o vácuo de poder deixado em razão da transferência da corte papal para o assim chamado “exílio da Babilônia”, em Avignon (1309-1377), somada à debilidade do poder imperial e ao crescimento dos ordenamentos comunais e senhoriais, desencadeia-se amplo processo de fragmentação dos poderes e de redefinição territorial da autoridade política. Dessa pluralidade de centros de poder deriva situação de instabilidade e de guerra contínua, entre Estados vizinhos igualmente engajados na conquista e manutenção de âmbito territorial mais amplo e dotado de margem de segurança e de influência política incompatíveis com a “densidade política” do espaço italiano.

Aí se encontra a conflitualidade permanente que caracteriza a Itália na primeira metade do século XV, em história de guerra de todos contra todos, cujas posições e alianças mudavam de modo rápido e imprevisível. Justamente a coexistência de número considerável de ordenamentos soberanos, senhorias, poderes feudais, cidades-estado, uns junto aos outros, seria a causa e a explicação do desenvolvimento precoce de toda a rede de relações diplomáticas, entre os antigos Estados italianos.

Será, justamente, por volta da metade do século XV, após o literal exaurimento das possibilidades de expansão, pelos vários centros regionais de poder, em decorrência de cinquenta anos de guerra, o advento do Tratado de paz de Lodi, em 9 de abril de 1454, celebrado inicialmente entre Francesco SFORZA, pelo Ducado de Milão, com a República de Veneza, foi posteriormente aceito por todos os demais beligerantes, e representará o divisor de águas, que permite instaurar meio século de paz, na península italiana.

Este período, de exatamente meio século, de paz se estende até a irrupção da ocupação francesa, em 1494. A política de equilíbrio aparece, assim, como o êxito da soma de fraquezas internas dos vários Estados, mais que demonstração de suas capacidades político-militares.

A celebração da paz e a constituição da Liga Itálica, no ano seguinte, entre os Estados maiores da península, como garantia recíproca de estabilidade, contribuirão para determinar mutações substanciais no exercício da diplomacia e celebração de tratados entre os Estados italianos antigos.[33] Foi este período extremamente rico para a experimentação e a construção de modelos políticos, porquanto também dessa época, como referido, datam o surgimento da relevante obra de Francisco GUICCIARDINI (1483-1540),[34] bem como do termo e do conceito de “Estado”, tal como formulado por Nicolau MAQUIAVEL (1469-1527).[35]

Se se pode afirmar que a construção de sistema de Estados-nação, de igual categoria, já estaria basicamente estruturada na altura do final do século XIII, a pretensão de soberania ainda não tinha esse nome. Será preciso esperar por Nicolau MAQUIAVEL (1469-1527), sobretudo nos Comentários sobre a primeira década de Tito Lívio e, em certa medida, n’o Príncipe bem como por Jean BODIN (1529 ou 1530-1596), com os Seis livros da República (1576, ed. 1986)[36] para que se lhe dê esse nome.

A instauração da convivência organizada ocorre ante a impossibilidade de aniquilar ou submeter os oponentes, e está situada não somente no contexto itálico da segunda metade do século XV, como exprime ditame operacional das relações internacionais: instaura-se a convivência organizada, ante a impossibilidade de submissão pela força.

Esse modelo de diplomacia institucionalizada, com embaixadores residentes, virá a influenciar a política europeia, após a fragmentação da ideia de unidade religiosa da Europa ocidental, com o advento das sucessivas vagas reformistas e a expansão extracontinental, acompanhando o “descobrimento” das Américas e instauração das rotas de comércio com o Oriente. Torna-se o parâmetro de organização das relações diplomáticas, para os séculos seguintes, até os nossos dias.

A experiência italiana na segunda metade do século XV consolida institutos, tais como a utilização de embaixadores residentes. Por isso se faz falar da Itália do século XV como o lugar de surgimento da diplomacia moderna. Sob a égide, a bandeira e a proteção intelectual de “são” Nicolau MAQUIAVEL!

Ao descrever as distintas formas possíveis de república, depois de se ter descartado aquelas que nascem submetidas a uma ordem externa (un ordine esterno e come tali subordinate al potere esterno), MAQUIAVEL observa nos Comentários sobre a primeira década de Tito Lívio, os Discorsi,[37] que existem aquelas que recebem uma ordem institucional, como a que foi dada por LICURGO aos espartanos (come quelle che furono date da LICURGO agli Spartani) que dura praticamente oitocentos anos,[38] enquanto as demais em diferentes estágios, e segundo os incidentes (ed in più volte, e secondo gli accidenti), como se deu em Roma.[39]

Nesse sentido se inscreve, segundo MAQUIAVEL, o bom princípio, apto a se tornar melhor, e segundo a ocorrência dos incidentes, podem se tornar perfeitos – il principio buono e atto a diventare migliore, possono per la occorrenzia degli accidenti diventare perfette. O problema será, assim, o de se determinar quais sejam ou possam ser esses “bons princípios”, que estejam em condições de, por meio da concatenação de várias circunstâncias, poder alcançar o seu possível aperfeiçoamento.

Aqui se inscreve a relação entre a ação humana e o tempo, na construção de sistema institucional e normativo internacional. Em paralelo se pode descrever o que sucedeu em Roma. Na sua análise MAQUIAVEL comenta: assim nascem as variações dos governos entre os homens (Nacquono queste variazioni de’ governi a caso intra gli uomini).[40] E, de igual modo, pode nascer o conhecimento das coisas honestas e boas (Nacque la cognizione delle cose oneste e buone).

A necessidade leva à institucionalização de modo relacional entre os Estados, não por virtude, nem por escolha destes, mas em decorrência da necessidade de regulamentar a convivência e a sobrevivência em bases reciprocamente aceitáveis. A instauração de regras multilaterais é sempre preferível a regras unilateralmente impostas. O Estado é e tende a continuar a ser, simultaneamente, sujeito e objeto do Direito, especialmente do Direito Internacional.[41]

Reconhecer no Estado, simultaneamente, o sujeito e o objeto do Direito Internacional, como apontavam H. C. DILLARD (1957)[42] e C. D. A. MELLO (1999),[43] não nos deve fazer esquecer quanto o direito é parte da política, no sentido do conjunto de regras e modos de operação da vida organizada em sociedade.[44] O Direito Internacional pós-moderno tem de se adaptar: “precisa ser entendido de acordo com a época histórica que estamos vivenciando”.

Na sociedade internacional, não hierarquizada, predomina o princípio do “desdobramento funcional”, “isto é os próprios estados (autores e destinatários das normas internacionais) emprestam os seus órgãos para que o Direito Internacional se realize”. O desdobramento funcional, formulado por Georges SCELLE (1933, 1934, 1934, 1936, 1956) ou como o aplicou A. MIAJA DE LA MUELA (1953),[45] em relação ao Direito Internacional privado, podem ser considerados de uso corrente, tal a frequência com a qual são encontrados em tantos autores, que, ademais, nem sempre remetem a estes, para a caracterização do fenômeno.

No Direito Internacional pós-moderno essa realidade permanece,[46] mas justamente se haverá de buscar contexto mais amplo, no qual se inserem não somente os Estados, mas, ao lado destes, e concomitantemente a estes, também vários outros atores do cenário internacional, de natureza estatal, ou emanações destes, como as organizações internacionais, além de agentes não estatais,[47] cuja atuação pode não ter sido, todavia, regulamentada, no Direito Internacional clássico,[48] mas nem por isso deixa de ocorrer, em grau e frequência crescentes. E como tal se deverá conhecer e situar, em relação ao tempo (histórico) e contexto (cultural) nos quais ocorrem.

Institucionalização da Diplomacia no
Período do Direito Internacional Clássico

“imperativos de solidariedad e interdependencia los estados se vieran impelidos a cooperar. A fin de realizar esta cooperación, y ante las carencias institucionales de la sociedad internacional, los estados, en un primer momento, utilizaran los recursos propios de una sociedad de yuxtaposición de sujetos soberanos, esto es, la celebración de conferencias internacionales y la adopción de tratados multilaterales. Pero pronto fueran conscientes de la insuficiencia de estas técnicas para coordinar y gestionar una cooperación que se hacia cada vez más necesaria. Ello les llevó a la creación de unos mecanismos institucionalizados de cooperación permanente y voluntaria, dando vida así a unos entes independientes dotados de voluntad propia y destinados a alcanzar unos objectivos colectivos. Surgen así en la escena internacional las primeras organizaciones internacionales, cuya existencia y actual proliferación constituye una de las características más sobresalientes de la vida internacional contemporánea.”

Manuel DIEZ DE VELASCO Vallejo,
Las organizaciones internacionales (2007 )[49]

O Direito Diplomático seria o conjunto de normas que regem a diplomacia. Este pode compreender o Direito Internacional Diplomático, e o Direito Administrativo, que pode variar de Estado para outro, na regulação de aspectos funcionais, perante o direito interno de cada Estado. O que foge ao escopo do presente estudo.

As imunidades diplomáticas, historicamente estabelecidas por costume, firmaram-se, inicialmente como normas de abstenção. O Estado acreditado sofria, por efeito do costume, restrição ao exercício de sua competência em relação aos agentes diplomáticos, que se encontravam fora de qualquer obrigação (contrainte, constraint) por parte dos órgãos do Estado.

Nesse sentido, em meados do século XIX, Charles de MARTENS consolidava o Direito Diplomático e consular da época, com base nos entendimentos alcançados por ocasião do Congresso de Viena, de 1815. Seu guia diplomático especificando direitos e funções dos agentes diplomáticos e consulares[50] conheceu ampla circulação e várias edições.[51] Em considerável medida, a matéria foi construída a partir da prática.[52]

Stanislaw E. NAHLIK (1990)[53] analisa o “desenvolvimento do direito diplomático”, e observa: “diplomacia, em sua acepção atual, é termo bastante recente, que faz sua aparição somente na segunda metade do século XVIII”.[54]

Mas, prossegue NAHLIK, “o direito das gentes ou direito internacional não esgota as normas relativas à diplomacia. Para fazer o direito internacional operar, as suas regras são, normalmente, incorporadas, pelos estados, aos respectivos sistemas internos: no curso de tal processo de incorporação, os estados acrescentam ao direito internacional porção de normas complementares que, embora enraizadas no direito internacional, nem por isso deixam de fazer parte dos direitos internos”.[55] Conclui NAHLIK pela escolha de limitar o exame ao que é Direito Internacional, omitindo tudo o que, embora coexista com o Direito Internacional e contribuindo para a implementação deste, não seja per se parte deste.[56] E adverte quanto à conveniência de não se cometerem excessos na utilização dos privilégios e imunidades diplomáticas, tanto mais por que estes tendem a ser extensamente mediatizados.[57]

Esforço relevante de sistematização das práticas e das normas a respeito da atividade, o Regulamento de imunidades diplomáticas. Este foi adotado pelo Instituto de Direito Internacional, na sessão de Cambridge (1895).[58]

Serve o Regulamento de 1895 como parâmetro relevante para o estudo e o conhecimento da evolução da regulação da matéria. Naquela altura já eram situados conceitos cruciais para a regulação da atividade diplomática, tais como a noção e o conteúdo funcional da Inviolabilidade diplomática.[59]

Igualmente relevantes e necessárias, a determinação da natureza e da extensão da extraterritorialidade.[60] Como dados para a caracterização da própria natureza e do exercício das funções da diplomacia.

E ainda, no tocante, especificamente, às imunidades, os desdobramentos destas, tanto em matéria fiscal como no tocante às imunidades de jurisdição.[61] Como necessidades para garantir a livre atuação profissional dos funcionários diplomáticos e da função mesma da diplomacia.

Basicamente tinha este Regulamento de 1895 o propósito de servir como “consolidação” de práticas existentes, e orientar a prática da matéria diplomática. Em considerável extensão, além de refletir o que já existia e se aceitava como válido, ao tempo de sua adoção, este trabalho serviu também de indicação de rumos possíveis, para a evolução posterior da matéria.

O Regulamento de 1895 foi, posteriormente, complementado pela regras, adotadas na sessão do Instituto em New York (1929).[62] Nas Regras sobre imunidades diplomáticas de 1929, já se apontava que o Regulamento de Cambridge, de 1895, “não mais respondia, integralmente, à evolução recente do direito internacional relativo a esta matéria”.

Nas Regras de 1929, mais uma vez, se enfatizava o caráter funcional das imunidades, atribuídas aos agentes diplomáticos, no interesse do bom exercício de suas funções. Desdobravam-se em quatro vertentes: a inviolabilidade pessoal (l’inviolabilité personnelle),[63] o regime aplicável aos locais da missão e da residência (la franchise de l’hôtel),[64] os limites da imunidade de jurisdição (l’immunité de juridiction),[65] bem como, ainda, a incontornável questão da isenção fiscal (l’exemption d’impôts), abrangendo impostos diretos e indiretos, bem como tarifas alfandegárias.[66]

A regulamentação de 1929, emanada do Instituto de Direito Internacional, aplicável em matéria de imunidades diplomáticas seria, ainda, objeto de complementação, em relação à realidade superveniente da criação e do funcionamento da Liga das Nações.[67] Curiosamente, parece ter havido dúvida, àquela altura, sobre se e em que medida exigiria regulação a prática da atividade diplomática.

Essa mutação relevante do sistema institucional e normativo internacional fora adotada, por meio de resolução, pelo Instituto, na sessão de Viena (1924).[68]

A extensão das citações se justifica pelo interesse estritamente histórico de tais tentativas de normatização da atividade diplomática. Estas se põem no sentido de avaliar como se deu a evolução, rumo a progressiva regulamentação, na medida em que estas se consolidaram e ficaram superadas pelas normas contidas na Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, 1961 (e, em matéria consular, pela Convenção de Viena sobre relações consulares, 1963).

O resultado extremamente favorável destas deve-se justamente ao fato de responderem as normas à prática há muito consolidada e aceita como válida. O trabalho de codificação internacional do Direito Diplomático foi, posteriormente, complementado por mais duas convenções: a Convenção sobre as missões especiais, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 8 de dezembro de 1969,[69] e a Convenção sobre a representação de estados em suas relações com organizações internacionais de caráter universal, adotada na sequência de conferência diplomática, realizada em Viena, em 14 de março de 1975.

Os atos de estado que formam o costume em Direito Internacional são aqueles que dizem respeito às relações internacionais: compreendem os atos dos órgãos encarregados das relações exteriores – governos e agentes diplomáticos –, atos estes que são atestados por correspondência diplomática, pelas instruções aos agentes diplomáticos. Mesmo que isso se dê por meio de regulamentos, inclusive de natureza militar.[70]

Leis inicialmente emanadas como normas internas podem vir a ser aceitas como expressão da juridicidade internacional. Mas isto somente ocorre a partir da sua aceitação por número suficiente de outros Estados que pelas mesmas normas se alinhem.[71] Esse fenômeno da criação normativa tem características específicas, no plano internacional.

Da mesma forma, pode-se conceber que as decisões dos tribunais internos podem servir para provar a existência de prática generalizada, aceita como expressão do Direito, e assim válida para criar usos aptos a receber o assentimento geral dos Estados. Nesse sentido, no caso Lotus, a Corte permanente de justiça internacional examinou a jurisprudência dos tribunais nacionais relativa ao princípio da territorialidade em matéria penal, para deduzir que, ante a inocorrência de norma internacionalmente vinculante a respeito, haveria possibilidade de regulação pelos ordenamentos internos e a decisão pelos tribunais nacionais, de modo consentâneo com tais normas internas.

Especificidade do Direito Internacional, ao mesmo tempo, o Estado é sujeito e objeto deste ramo do Direito. E isso explica vários dos problemas enfrentados pelo Direito Internacional, e estes permanecem em contexto pós-moderno, onde, portanto, estariam as perplexidades, não no Direito, mas no Estado.

Transformação Institucional por Meio da
Diplomacia Parlamentar no Seio
das Organizações Internacionais,
no Contexto Pós-Moderno

“Na atual transformação das ideias e das coisas, existe nova sensibilidade, ou antes, nova aspiração ao direito. O objeto a ser introduzido não reside exclusivamente nas normas, procedimentos e instituições cujo agenciamento singular faz uma ordem jurídica. Este se descobre até mesmo nos discursos e nas práticas, das quais o direito procede, como em todos aqueles que este provoca.”

Jacques CAILLOSSE (1995)[72]

O Estado, sujeito de Direito Internacional, por excelência, durante bons trezentos anos pretendeu ser o único titular de direitos e de obrigações neste campo jurídico. Este quadro pode ser situado desde a celebração dos tratados, que põem termo à guerra dos trinta anos, com a assim chamada Paz de Vestfália (1648), até a Carta da ONU (1945).

Os Estados, no Direito Internacional pós-moderno, tiveram de reconhecer que não poderiam reinar em caráter absoluto e isolado, a partir de então.[73] Se, de um lado, Vestfália pode ser apontado como marco histórico relevante, na medida em que aí se dá a ocorrência do conceito moderno de Estado, de outro lado, este marco é especificamente relevante por assinalar formatação específica da assim chamada “ordem internacional”, após o término da guerra dos trinta anos e a celebração dos dois tratados de paz que põem fim a essa guerra que durou o tempo útil de uma geração.[74]

Ao examinar a Europa de 1648 a 1815, Tim BLANNING (2008)[75] propõe o “Estado” como um conceito central para a compreensão da Europa no século XVIII, mas aponta não ser cabível falar em “nacionalismo”. Como veio a ser fenômeno marcante do século XIX.

Este fenômeno do “nacionalismo” já podia ser claramente assinalado em várias manifestações – que em suma significariam dizer que todas as virtudes são nossas e apanágio dos nossos conacionais, enquanto todos os defeitos e os vícios são de estrangeiros, alvos determinados de campanhas – em várias facetas, no curso dos séculos XVII, XVIII e também XIX. Assim, não teria sido preciso esperar tanto para ver o nacionalismo como força política, explorada e manejada em todos os países, em várias épocas, quando isso se apresentasse como possível.

Na questão das relações entre Igreja e Estado, no curso do século XVIII, BLANNING observa terem ocorrido boas e más notícias na configuração de longo prazo dessas relações:[76]

em toda a Europa, “o estado” foi o conceito chave da argumentação política – the master noun of the political argument (Quentin SKINNER) – e, no cerne do estado, estava o conceito de soberania. Como é da essência da soberania a sua autossuficiência, por força de sua definição como “autoridade definitiva da qual não existe apelação”, nenhum estado pode tolerar a interferência de uma autoridade internacional, como o papado. É claro que a tensão sempre existiu. Foi, contudo, no curso do século XVIII, que o poder e prestígio declinantes do papado permitiram ao poder e ambições crescentes dos estados seculares fazer pender de modo decisivo o equilíbrio em favor destes.[77]

Por outro lado, mesmo por parte de crítico acerbo dos desmandos políticos da Igreja, no período analisado, BLANNING observa quanto esta continua presente no mundo, e tem demonstrado a sua resistência institucional.[78]

De Vestfália, portanto, se herda o conceito renascentista de Estado, e se consolida a condição deste como sujeito de Direito Internacional. Esse quadro permanece até o momento em que, após a primeira guerra mundial, com o tratado de Versalhes se instaura a Sociedade das Nações.[79]

Com esta, surge, oficialmente, a categoria de organizações internacionais. Não mais se poderia argumentar se teriam estas ou não personalidade jurídica internacional. Como se fez durante a segunda metade do século XIX em relação à União Postal Universal e União Telegráfica Universal, cujas personalidades jurídicas de Direito Internacional permaneciam objeto de controvérsia e questionamento.[80]

Após a catástrofe da Segunda Guerra Mundial, será dada nova formulação ao modelo institucional e normativo internacional, configurado após a primeira. Desta vez, o conjunto do sistema será ordenado sob a égide da Organização das Nações Unidas, cuja Carta (1945) marca a institucionalização da diplomacia multilateral, no seio desta organização e das demais de vocação universal, que compõem a assim chamada família da ONU, bem como as demais organizações internacionais de caráter regional, em todos os continentes.[81]

O Estado, assim, se coloca, simultaneamente como sujeito e destinatário das normas de Direito Internacional. A partir dos Estados, surgem e operam as organizações internacionais. Permanece, todavia, condicionada à boa vontade dos Estados, a condição da pessoa humana no plano internacional.[82]

Essa sociedade internacional pós-moderna, além de ser composta não mais somente por Estados, abrange número crescente destes. Estes, que tanto se multiplicaram desde o final da Segunda Guerra Mundial, ao mesmo tempo, vivenciam o incremento do número e da importância da atuação das organizações internacionais.[83]

A diplomacia multilateral, também designada como diplomacia parlamentar, se inscreve como desenvolvimento decorrente dessa mutação estrutural e funcional do sistema internacional, que se desenrola no âmbito das organizações internacionais intergovernamentais, por meio de representantes e delegações permanentes dos Estados-membros.[84] E também, no mesmo sentido, a atividade diplomática nas grandes conferências internacionais, de vocação universal, no âmbito das quais são negociadas as futuras convenções multilaterais.[85]

Ao número aumentado de Estados e das organizações internacionais, somem-se as organizações não governamentais e os assim chamados grupos de ação e pressão, do que se começa a delinear como a “sociedade civil internacional”, cuja exata configuração e alcance, todavia, não são conhecidos, nem adequadamente avaliados. A diversificação, multiplicação e fragmentação são elementos característicos do contexto pós-moderno.

Estes são dados do mundo presente. Neste, os modelos intelectuais, destinados à compreensão e regulação do mundo,[86] têm de se renovar, para poderem eficazmente atuar sobre o contexto presente e do futuro próximo.[87]

A análise desenvolvida em relação, por exemplo, ao fenômeno do surgimento e aumento considerável do número e da importância da atuação das organizações internacionais pode ser ampliada, nos mesmos elementos, em relação a estas apontados, para abarcar a mudança de contexto, mais ampla e mais complexa, que nos leva ao contexto pós-moderno de instauração do Direito Internacional. Na mesma medida, neste se inserem e se incorporam dados estranhos aos conceitos tradicionais do Direito Internacional interestatal.

O paralelo serve exatamente para ser levado em conta, neste passo. Porquanto os canais de comunicação oficial entre os Estados utilizam permanentemente os mecanismos diplomáticos e a sua regulação.

As mesmas inovações e novos condicionamentos da ordem internacional, que DIEZ DE VELASCO[88] apontava, em relação às organizações internacionais, podem ser retomados, nos mesmos exatos temas e desenvolvimentos, para lançá-los ao contexto pós-moderno. Senão vejamos:

– foros nos quais têm germinado novos valores, como os do respeito aos direitos humanos, o do direito ao desenvolvimento e à igualdade econômica, o do direito à autodeterminação dos povos (e consequentemente à descolonização),[89] o da proteção ao meio ambiente, etc.;

– favorecer a incorporação de novos agentes ao cenário internacional, tais como os indivíduos, aos quais se reconhecem certos direitos e a possibilidade de fazê-los valer juridicamente, bem como, em relação às organizações não governamentais (ONG), às quais, ao lhes ser concedido status consultivo, permitiu-se-lhes participar, em determinadas situações, na vida dessas mesmas organizações;

– a publicidade dos debates desenvolvidos no âmbito das organizações internacionais, com a participação não somente de diplomatas, mas também de representantes dos mais diversos setores, aproximaram a ação internacional – diretamente ou por intermédio dos meios de comunicação – dos particulares, afastando, de certo modo, o espectro da “diplomacia secreta”, na qual historicamente pautavam as suas atuações os representantes dos Estados;

– a criação de densa rede de relações nas, e em torno das organizações internacionais, ao favorecer a permanência e a institucionalização das negociações internacionais e possibilitar a adoção de decisões por maioria, influíram consideravelmente nas formas de elaboração das normas internacionais;

– o estabelecimento de organizações internacionais favoreceu o desenvolvimento de procedimentos de controle da aplicação das normas internacionais, bem como a definição de regimes de sanções internacionais organizadas.

As considerações acima refletem a mutação do contexto internacional, com a passagem da diplomacia estritamente estatal e predominantemente bilateral, com ênfase na não ingerência nos assuntos internos, para dar lugar ao conjunto das instituições e procedimentos das relações internacionais de caráter parlamentar da atual conjuntura mundial. As mudanças são consideráveis em sua extensão, relevância e temporalmente muito recentes.

Em lugar de enfatizar as tergiversações e ineficiência destas, no processo de tomada de decisões e colocação em funcionamento dos mecanismos nestas adotados, dever-se-ia, até mesmo por questão de honestidade intelectual,[90] levar em conta quanto são recentes e extensas essas mesmas mutações, e a necessidade de tempo e aperfeiçoamento de mecanismos operacionais, para que possam amadurecer e dar frutos.

às organizações internacionais corresponde a mutação estrutural do Direito Internacional: na passagem de Direito Internacional de coexistência para Direito Internacional de cooperação, elas correspondem ao funcionamento de modelo que se convenciona denominar “diplomacia parlamentar”. Às organizações internacionais, sobretudo à Organização das Nações Unidas, é injusto imputar a pecha de ineficientes, porquanto contam poucas décadas de vida e de funcionamento: são modelos inovadores, todavia em aperfeiçoamento.

O aparecimento das primeiras tentativas nesse sentido (União Postal e União Telegráfica) ainda na segunda metade do século XIX se dá justamente para responder a necessidades decorrentes de inovações técnicas, antes não conhecidas. Às mudanças de contexto corresponderão as tentativas de organização da atuação dos Estados e a ordenação dessas modalidades de atuação, por meio de sistemas institucionais, regidos pelo Direito Internacional.

A criação da Sociedade ou Liga das Nações representa marco institucional na evolução do Direito Internacional. Com esta se passa da teoria à prática da ideia, de órgão de coordenação política – a civitas maxima – tal como fora esta inicialmente concebida por Christian WOLFF. Durante séculos foi a institucionalização das relações internacionais, como meio de assegurar a paz, ideal acalentado por pensadores e teóricos, inclusive com vários projetos no sentido da instauração da paz perpétua,[91] até que essa institucionalização das relações internacionais venha a ser ensaiada,[92] na prática da organização da convivência internacional.[93]

Na construção do Direito Internacional pós-moderno tiveram e mantêm as organizações internacionais papel relevante a desempenhar. A consolidação do modelo se fez durante o século passado, inclusive resolvendo a questão da condição das organizações internacionais como sujeitos de Direito Internacional. Como teve ocasião de se manifestar a CIJ, no parecer sobre danos sofridos a serviço das Nações Unidas (1949).[94] Também em relação à capacidade de assumir direitos e obrigações internacionais, por meio de tratados, cujo desenvolvimento específico bem ilustraria a complementação da Convenção de Viena sobre direito dos tratados (1969), por meio da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados entre Estados e organizações internacionais ou entre organizações internacionais (1986).[95]

Importância da Diplomacia

“The ceremonial can be traced at least to that used by Byzantine emperors receiving foreign envoys in their magnificent ‘cosmic robe’ studded with celestial symbols to indicate the imperial person’s descent ‘from heaven itself’ and including representations of all the known continents to signify his ‘immense terrestrial jurisdiction’.

The rituals established by this Eastern court soon spread to the West and North, with the Duke of Apulia presenting a copy of the ‘cosmic garment’ to Henry II of Saxony in the eleventh century, from whence the model spread to other European kingdoms.”

A. B. BOZEMAN, Politics and Culture
in International History (1960)[96]

Não há como negar a importância da diplomacia no sentido do fortalecimento dos meios pacíficos de solução de controvérsias, bem como de alavancar o potencial nacional, não só no campo externo, por meio da atuação coordenada, em defesa de princípios e dos interesses nacionais, senão também com reflexos no plano interno. Graças a uma diplomacia alerta e bem-estruturada, pode um governo ser mantido a par do desenvolvimento das demais nações e aproveitar-lhes a experiência, desde que o resto do país esteja apto a utilizar as informações colhidas.

Além do seu papel, enquanto mecanismo político de solução pacífica de controvérsias[97] ou ferramenta de uso corrente para evitar o surgimento de controvérsias, por exemplo por meio de negociações diretas,[98] além de igualmente desempenhar sua histórica função[99] de suprimento de informações e avaliações, a diplomacia é, essencialmente, ação positiva, destinada a promover o conhecimento do Estado que envia, junto ao Estado que recebe, e pode se manifestar no sentido de obter informações, negociar posições econômicas, promover interesses culturais, possibilidades de expansão de mercados, bem como proteger a comunidade de nacionais, expatriada no território do Estado que recebe – esta última função, conjuntamente com os serviços consulares do Estado que envia, no território do Estado que recebe.[100]

É ainda a diplomacia que negocia os tratados de comércio que irão proporcionar às fontes produtoras do respectivo país novos mercados, mercados estes aptos a fornecer em troca as máquinas e matérias-primas indispensáveis ao progresso nacional. O fornecimento de assistência técnica – por país amigo ou por meio de organismo internacional – se concretiza, outrossim, graças à ação diplomática.

Na conhecida advertência de “ganhar a guerra e perder a paz” podemos destacar a importância fundamental da ação diplomática.

“O que a habilidade diplomática pode conseguir em face de deplorável falta de recursos militares e econômicos adequados é melhor ilustrado pelo exemplo de dois Ministros do Exterior da República de Weimar.[101] É a esses dois homens que a Alemanha deve sua rápida recuperação da derrota na Primeira Guerra Mundial.”[102] Foram eles Walter RATHENAU, que conseguiu libertar a Alemanha de seu isolamento pela assinatura do acordo de Rapalo com a União Soviética e restabeleceu relações amistosas com a Inglaterra e a França; e Gustav STRESEMAN, que negociou a retirada das tropas francesas do Ruhr e o ingresso da Alemanha na Liga das Nações em condições favoráveis.[103]

Novamente, de 1948 a 1954, a diplomacia exerceu papel preponderante na reconstrução daquele país, quando produziu aquilo que se convencionou denominar “o milagre alemão”. “Em cinco anos a Alemanha, como nação, passou da miséria à prosperidade, do caos à ordem”.[104]

O próprio Brasil deve quase exclusivamente à diplomacia a consolidação de sua formação territorial.[105] Graças a Alexandre DE GUSMÃO, Duarte da Ponte RIBEIRO e ao BARÃO DO RIO BRANCO – para só citar três nomes – as nossas atuais fronteiras foram reconhecidas pelos países vizinhos, não obstante a tese do uti possidetis, tal qual como o Brasil sempre a entendeu, não haver sido aplicada na solução de pendências de fronteiras surgidas entre as nações hispano--americanas do continente.[106]

A ação da diplomacia foi igualmente decisiva e premente por ocasião da emancipação política do Brasil, quando o primeiro problema não foi o da consolidação, mas sim o da segurança. Sem exército, sem marinha, com um território imenso e despovoado, o Império esteve à mercê de um ataque de qualquer grande potência europeia disposta a jogar uma cartada decisiva. A defesa do Brasil e a busca de sua inserção internacional escudaram-se então e bem assim adiante, com base numa ação diplomática intensa.[107]

Conceito de Diplomacia

“L’accomodement par des esprits courtois et désintéressés, façonnés aux mêmes usages, dans une atmosphère d’urbanité suprême, des différends que l’opposition des intérêts, de vieilles rancunes, ou plus simplement un incident involontaire, ont fait surgir entre leurs pays respectifs.”

R. GENET, Traité de diplomatie et de droit
diplomatique (1932)[108]

Nas primeiras obras escritas sobre a instituição diplomática, que começaram a aparecer pouco depois da generalização das embaixadas permanentes, a conceituação da diplomacia já era uma preocupação dos autores. Isso já se via na Itália renascentista e permanece como discussão em aberto.

A conceituação jurídica de fenômeno essencialmente político pode suscitar dificuldades de diversas ordens. Como ilustra a conceituação dada por GENET (1932), quando este nos fala em “acomodação” por meio de “espíritos corteses e desinteressados, habituados aos mesmos usos, em atmosfera de suprema urbanidade”, de controvérsias surgidas entre os respectivos países, em decorrência de “oposição de interesses, velhos rancores, ou mais simplesmente um incidente involuntário”. Tudo isso simultaneamente sugere muitas coisas e se põe de modo bastante impreciso.[109]

Historicamente a embaixada designava o conjunto de pessoas, que constituíam uma missão diplomática. Em nossos tempos, o termo não mais designa a equipe, e o conjunto das atribuições desta, mas o local, destinado à missão diplomática.[110]

Conrad BRAUN (1491-1563), em sua obra, em cinco livros, Sobre as embaixadas, do original De Legationibus libri V (1548),[111] encetava a conceituação: “uma embaixada é a missão daqueles que são enviados, e aos quais é confiada, em nome de outros princípios ou da administração da República, de dizer, fazer e executar alguma coisa, junto a pessoas ausentes. Esta definição abrange as pessoas, as coisas confiadas e os negócios”.[112]

Da mesma forma, no final do século XVI e início do XVII, Alberico GENTILI, em sua obra sobre o direito de legação,[113] traça a origem da instituição diplomática mediante usos estabelecidos e apontava, brevemente, os ensinamentos dos antigos: VIRGÍLIO, TITO LÍVIO, TÁCITO, PLUTARCO e CÍCERO.

Por sua vez, Don A. De VERA expõe o modelo do que considera o perfeito embaixador (1709).[114]

Cornélio van BYNKERSHOEK, com seu De foro legatorum (1721), foi o responsável pela regulamentação da imunidade dos agentes diplomáticos e dos soberanos.[115] Partindo de caso concreto,[116] nesta matéria, elaborou formulação norteadora da manifestação.[117] BYNKERSHOEK basicamente estipulou orientação para os consulentes em consistência com a linha adotada em codificações posteriores do assunto.[118]

Embora a diplomacia tal como compreendida hoje em dia seja antiquíssima, o vocábulo é recente. O primeiro a utilizar o termo diplomacia teria sido LINGUET, em 1791, nos Anais políticos, civis e literários do século XVIII, enquanto o primeiro a utilizar o termo diplomata teria sido ROBESPIERRE, em 1792.[119]

Segundo SATOW, a expressão diplomacy teria sido utilizada pela primeira vez na Inglaterra em 1787.[120] Em sentido diverso, Raoul GENET[121] apontava fontes francesas, e mencionava as primeiras menções a diplomata e diplomacia, respectivamente, em 1791 e 1792. Esta última por ROBESPIERRE.

Meredith KINGSTON de LEUSSE analisa a diplomacia, como uma “sociologia dos embaixadores” (1998).[122] A dimensão da diplomacia, ao lado do direito, segundo H. C. DILLARD (1957)[123] e M. LACHS (1987), tem muito mais de “arte”, do que uma “ciência”, porquanto dificilmente pode ser submetida a regras imutáveis, de incidência fixa.[124]

Antenor NASCENTES,[125] baseando-se em LITTRÉ, dá como origem a palavra grega diploma. O termo era utilizado tendo em vista que os documentos oficiais eram dobrados.

A Diplomática, no sentido estrito de “ciência que estuda os diplomas”, remete ao contexto e sentido original da diplomacia, também derivado de diploma, originariamente documento oficial em formato grande, dobrado em dois, por meio do qual se declarava a condição oficial de seu portador, por meio da carta de plenos poderes. A diplomacia, campo de atuação eminentemente político, não se desligou totalmente de suas origens etimológicas, compartilhada com os diplomas e a ciência que os estuda.[126]

Em 1693, LEIBNIZ publicava o seu Codex Juris Gentium Diplomaticus e em 1726 aparecia o Corps universel Diplomatique du Droit de Gens. Ambos eram coleções de tratados e documentos oficiais, mas, como os assuntos versavam sobre relações internacionais, o vocábulo evoluiu e passou a ter novo sentido.[127]

M. de CALLIÈRES, em sua obra clássica sobre a maneira de negociar com os soberanos (1750),[128] nunca utiliza o vocábulo diplomata. Utiliza a expressão negociador.

Em português, perdura o uso do vocábulo diplomática para designar a arte de leitura e conhecimento de diplomas antigos, isto é, com a sua acepção anterior.[129]

A palavra diplomacia é empregada em mais de uma acepção, todas elas vinculadas entre si e aceitas como autênticas pelos lexicólogos. Pode ser utilizada como sinônimo de política exterior, isto é, o modo de proceder internacional de determinado Estado, quer num sentido genérico (diplomacia brasileira), quer com vistas a determinada zona geográfica (diplomacia do Prata) ou ainda a determinada época (diplomacia tradicional ou diplomacia moderna). É empregada para significar o próprio serviço exterior, como na frase “ingressar na diplomacia”. O terceiro sentido, de mais difícil caracterização, é aquele que será utilizado a seguir e engloba as funções exercidas pelo diplomata. Temos, finalmente, o sentido mais popular do vocábulo para significar tato, cuidado ou cortesia ou delicadeza, isto sem falar nas conotações desfavoráveis como duplicidade, astúcia e artimanha.

A análise comparativa das definições apresentadas pelos estudiosos sobre o que devemos entender por diplomacia põe de relevo a existência de profundas divergências e mostra a dificuldade de enquadrar tais definições dentro das características exigidas para uma boa definição, isto é, que seja sintética, esclarecedora e genérica.

Daniel ANTOKOLETZ nos apresenta uma definição ampla de diplomacia, escrevendo que é “o conjunto de conhecimentos e de arte necessários para conduzir com acerto as relações exteriores dos Estados”.[130] Segundo Pradier FODÉRÉ, “a diplomacia traz à mente a ideia de gestão de negócios internacionais, da manutenção de relações exteriores, da administração dos interesses nacionais dos povos e de seus governos no seu contato material, seja pacífico, seja hostil. Quase que se poderia dizer que é o direito das gentes aplicado”.[131]

Sebastian DE ERICE, partindo da última parte da definição de Pradier FODÉRÉ e restringindo o campo de ação, diz que é “a arte de aplicar os princípios de Direito Diplomático”.[132] Sir Ernest SATOW, dando uma definição mais subjetiva, diz que a “diplomacia é a aplicação da inteligência e do tato à conduta das relações oficiais entre os governos de Estados independentes e, às vezes, às suas relações com Estados vassalos”.[133]

Muito citado é o conceito de RIVIER, para quem a diplomacia é “a ciência e a arte da representação dos Estados e das negociações”[134]. Paul FAUCHILLE prefere evitar uma definição e desenvolve a ideia de RIVIER, ensinando que “a diplomacia pode ser encarada como ciência e como arte.

Como ciência, ela tem por objetivo o conhecimento das relações jurídicas e políticas dos diversos Estados, de seus interesses respectivos, das tradições históricas, das estipulações contidas nos tratados. Como arte, tem por objetivo a gestão dos negócios internacionais: ela implica na capacidade de coordenar, de dirigir, a seguir com conhecimento de causa as negociações políticas”.[135]

CAHIER nos fala “na maneira de conduzir os negócios exteriores de um sujeito do Direito Internacional através de meios pacíficos e principalmente nas negociações”.[136] Sir Harold NICHOLSON prefere recorrer ao Oxford English Dictionary: “diplomacia é a gestão das relações internacionais por negociações; o método pelo qual essas relações são ajustadas e geridas pelos embaixadores e enviados; a função ou arte do diplomata”.[137] Morton KAPLAN, pensando em termos de planejamento diplomático, diz ser a diplomacia “a formulação de uma estratégia visando à consecução dos interesses nacionais no campo internacional, bem como a execução dessa estratégia pelos diplomatas”.[138]

No tratado de Direito Internacional Público, preparado pela Academia de Ciências da então URSS, sob direção geral de KOROVIN, o autor do capítulo sobre os órgãos de relações internacionais salienta inicialmente que “a diplomacia está indiscutivelmente ligada à atividade internacional dos Estados, e o seu conteúdo, a exemplo do que sucede com as diretrizes gerais da política exterior, depende dos interesses concretos da classe que exerce a hegemonia da estrutura econômica da sociedade, que é determinada pelos respectivos interesses”. Tal introito tem por objetivo fazer uma comparação entre a diplomacia dos Estados exploradores e a diplomacia soviética, que “decorre das teses leninistas da possibilidade de coexistência pacífica entre os Estados de diferentes sistemas sociais. Trata de reconhecer princípios unanimemente reconhecidos de Direito Internacional, como soberania estatal, a igualdade e a não intervenção etc.”.

A diplomacia dos Estados considerados imperialistas seria “um instrumento hábil nas mãos dos monopólios que visam a ocupar o território estrangeiro e explorar a outros povos”.[139] No fundo, tratava-se de uma tentativa irrisória e de objetivos demagógicos, que nada dizia.

Mais aceitável, mas pouco mais, é a definição que nos depara em MERINO BRITO (1906), de Havana, “diplomacia é a arte de conduzir as relações internacionais”.[140]

Em busca de uma definição “simples e sucinta”, Javier Pérez DE CUÉLLAR reflete o presente quadro internacional ao afirmar que diplomacia constitui “o estudo do conjunto de normas e usos conexos que regem as relações formais entre os Estados e destes com outros sujeitos de Direito Internacional”.[141]

Parece-nos que, no gênero, a definição que mais satisfaz é aquela apresentada por ACCIOLY: “a arte de representar os Estados, uns perante os outros, ou o conjunto de regras práticas referentes às relações pacíficas e as negociações entre os Estados”.[142]

As definições transcritas demonstram os diferentes modos de os autores encararem o problema: uns se baseiam nas funções diplomáticas e geralmente a ênfase é dada nas negociações; outros limitam-se a remeter o assunto ao Direito Diplomático ou ao Internacional; e também, como no caso de Morton KAPLAN, a definição abrange não só a diplomacia propriamente dita, senão também a política exterior. Coloca H. C. DILLARD (1957),[143] lado a lado, direito e diplomacia.

As análises das interações possíveis entre Direito Internacional e relações internacionais podem enfatizar tanto as convergências como as divergências.[144] Ambos podem ser tratados como disciplinas separadas, ou não.[145]

Sintomaticamente manuais antes publicados como “história diplomática” em edições mais recentes têm sido renomeados “relações internacionais”. Assim se deu com o tradicional manual de J.-B. DUROSELLE em suas mais recentes edições (1990, 2001, 2004).[146] Além do modismo, pouco mudou o enfoque material da disciplina, que a oscilação terminológica em nada contribui para esclarecer.

Phillipe CAHIER (1962) salientava ser possível distinguir a política exterior da diplomacia: a primeira consiste na escolha dos objetivos e das grandes linhas de ação que um Estado vai seguir com relação a outros, ao passo que a diplomacia consiste na execução de tais diretrizes. A seu ver, um Estado não pode ter uma política exterior em relação àquele com o qual está em guerra; só poderá executar uma diplomacia a respeito do mesmo no momento em que ocorrerem as primeiras negociações de paz, seja mediante contato direto, seja mediante terceiro Estado.[147]

Ao concordar com o referido autor quanto à diferenciação, parece-nos que, mesmo em tempo de guerra, o comércio diplomático perdura, tanto assim que atualmente se compreende que, embora as relações diplomáticas diretas sejam suspensas, as indiretas, por meio dos Estados encarregados da proteção dos respectivos interesses, podem perdurar, hipótese na qual existe a possibilidade de um entendimento entre os Estados em tela.

Embora a noção básica de diplomacia seja permanente, não há dúvida de que sofreu e sofre uma evolução quanto aos sujeitos, métodos e objetivos. Atualmente, ao falar-se em diplomacia, têm-se em vista as relações entre Estados. Nem sempre foi assim e houve épocas em que a dificuldade de designar enviados não era atributo exclusivo dos Estados soberanos; hoje a prática internacional começa a registrar casos de ação diplomática por parte dos grandes organismos intergovernamentais.

Cumpre ainda mencionar as novas variedades da diplomacia. Nesse particular, ao lado do que se denomina diplomacia tradicional, existe a diplomacia multilateral e a diplomacia parlamentar, ambas com suas características próprias e que vieram ampliar consideravelmente o campo de ação diplomática, exigindo novas especializações dentro da carreira diplomática.

Em conclusão, constatamos que a diplomacia visa conseguir por meios pacíficos um resultado determinado no campo internacional, de conformidade com uma política exterior predeterminada, utilizando princípios e normas de Direito Internacional.

Mediante um aspecto negativo poder-se-ia ainda dizer que consiste na execução de política exterior visando a consecução dos objetivos nacionais no campo internacional por meios outros que não a guerra. Ao que se aduz a conformidade com princípios e normas jurídicas, para preservar o espírito e a prática da diplomacia – como antes se referiu – contra os abusos, que podem ser cometidos por seus próprios operadores, como pelos governos.

Perspectiva Brasileira e Papel da Diplomacia
na Busca da Inserção Internacional

“É hoje o dia maior, que o Brasil tem tido; dia em que ele pela primeira vez começa a mostrar ao mundo que é império e império livre [...] O Brasil que por trezentos e tantos anos sofreu o indigno nome de colônia, e igualmente todos os males do sistema destruidor então adotado.”

D. PEDRO I, nas Falas do trono
à Assembleia Constituinte, em 1823[148]

Desde antes da proclamação da Independência o Brasil começa a cuidar de sua inserção no contexto internacional. E desta se cuidou, por meio da diplomacia, com utilização da política e do Direito Internacional. [149]

O Brasil tem se pautado internacionalmente pelo Direito Internacional e pela observância da legalidade na ordem internacional, com adoção de soluções pacíficas de controvérsias. Trata-se de legado relevante, e este se mostra, de modo destacado, em relação à formação e evolução do território nacional.[150]

O Brasil, há quem diga, foi Estado, antes de ser país. Mas o dado internacional desde o início pauta a formação e o desenvolvimento do país, como sujeito de Direito Internacional.

Com a elevação à condição de Reino Unido a Portugal e Algarve, em 1815, – portanto alguns anos antes da independência – o Brasil já começa a sua trajetória como sujeito de direito, no plano internacional.[151] Inclusive com a particularidade de ter sido participante do Congresso de Viena, em 1815.

O Brasil se formou como Estado e se consolidou territorialmente por meio da ação diplomática.[152] Isso se deu mesmo antes da independência, e foi prosseguido o esforço, nesse sentido, no império e na república velha.

Observa Pedro DALLARI (2004)[153] a formação do território brasileiro como fruto de quatro grandes eventos, ao qual cumpre acrescentar o mar territorial:

(i) o primeiro, o Tratado de Tordesilhas, de 1494, que antes mesmo da data a que se atribui oficialmente a descoberta do Brasil, estabeleceu para Portugal a maior parte da costa atlântica da América do Sul;

(ii) o segundo evento, a extrapolação da linha de Tordesilhas, no século XVII, criando situação pautada pelo princípio do uti possidetis;

(iii) o terceiro evento, na formação do território brasileiro, foi a preservação da unidade territorial, quando do processo de independência, em 1822, gerado em grande parte pela adoção, com a monarquia e o governo da casa portuguesa de Bragança, de certo padrão de continuidade em relação à ordem política e jurídica vigente no período colonial;

(iv) quarto evento foi a consolidação das fronteiras com os processos de negociação e arbitragem, realizados na passagem do século XIX para o século XX; a estes deve acrescentar-se, somente,

(v) a extensão do mar territorial para 200 milhas marítimas, inicialmente de modo unilateral,[154] e, posteriormente, com fundamento na Convenção das Nações Unidas sobre o direito do mar, celebrada em Montego Bay, na Jamaica, em 1982, que estabeleceu o mar territorial de 12 milhas e uma zona econômica exclusiva de 200 milhas.[155]

O tratado de Tordesilhas não é somente incidente isolado, mas representa a expressão da mudança de paradigma na ordem internacional daquele tempo.[156] Da bula papal, Inter coetera, ainda em 1493, que imporia o modelo medieval de gestão do centro para os reis, passaram Espanha e Portugal, no ano seguinte, a regular os seus próprios interesses por meio de instrumento bilateral, negociado entre as duas coroas.

Na “expansão geográfica do Brasil colonial”, B. de MAGALHÃES (1978)[157] examinava:

“descoberta a América em 1492, por Cristóvão COLOMBO, a serviço de ISABEL de Castela, a coroa lusitana, apoiada em investiduras do poder pontifício (o qual, pela inexistência de um código das gentes, só mais tarde surto graças à obra monumental de GRÓCIO, era o árbitro supremo das questões internacionais) julgou-se com direito a um quinhão das terras do novo mundo, e tão justa era a sua pretensão, que, interferindo ALEXANDRE VI no litígio, celebraram enfim Portugal e Espanha, a 7 de junho de 1494, o tratado de Tordesilhas, aprovado pela bula de 24 de janeiro de 1506, de JÚLIO II.” / “Por esse pacto, conquista admirável da diplomacia lusa, toda a extensa faixa xerográfica da nossa terra, então sem nome, limitada entre o Atlântico e uma reta traçada de polo a polo, a 370 léguas do arquipélago de Cabo Verde (isto é, pouco mais ou menos desde Belém do Pará, ao norte, até Laguna, ao sul), ficou integrada na soberania da casa de Aviz”.[158]

Este prosseguia, observando como logo se tornou imprescindível defender a região contra os intrusos que, levantando redutos em vários pontos, para o mesmo fim mercantil das raras feitorias lusas, pretendiam assenhorear-se dela, como de uma res nullius, que, por força do princípio do Direito Romano, nisso ainda então vigorante, devesse ceder ao primeiro ocupador; daí os conflitos, as reclamações internacionais em pura perda, e, por fim, as expedições guarda--costas.[159] Daí se passará às capitanias hereditárias, no conjunto pouco eficazes, mas com resultados em Pernambuco e São Paulo.

As circunstâncias referidas por B. de MAGALHÃES (1978) sobre “a descoordenação e a anarquia dessas células iniciais do organismo político da nossa terra impuseram ao monarca a providência salutar de um governo-geral, aqui estabelecido em 1549, depois que D. JOÃO III, por uma previdente medida, resgatara a Bahia, com a qual começa a organização das ‘capitanias da coroa’, depois em grande número”.[160]

A extrapolação da linha de Tordesilhas, no século XVII, cria situação pautada pelo princípio do uti possidetis. Este terá enorme importância para a consolidação territorial do Brasil.[161]

Ainda B. de MAGALHÃES (1978) fala em fenômenos, pelos quais se daria essa considerável extensão do território, mais que dobrado, em relação à projeção inicial:[162] de pesos desiguais, combinando tanto iniciativas oficiais (entradas), o “ciclo oficial da expansão geográfica, operada quase toda dentro de linha de Tordesilhas” (1504-1696) quanto iniciativas privadas (bandeiras).[163]

Fora de dúvida, considerava Basílio de MAGALHÃES ter sido a expansão espontânea[164] dos bandeirantes paulistas para o sul que levou, no reinado de PEDRO II de Portugal, à “política imperialista de tentar estabelecer no rio da Prata os limites do Brasil, pela fundação da colônia do Sacramento, em 1680”.[165]

Para H. VIANNA (1958)[166] combinados os ataques litorâneos às costas do Brasil, pelos inimigos da Espanha, a união das coroas ibéricas teve consequências consideráveis para a formação das fronteiras terrestres do Brasil: “sendo os mesmos os soberanos daquele país e de Portugal, embora teoricamente continuassem separados os respectivos domínios ultramarinos verificou-se, por motivo dessa união pessoal, verdadeira suspensão temporária dos efeitos do tratado de Tordesilhas, pela natural tolerância com que as autoridades encaravam as infrações no que fora convencionado quando as duas monarquias peninsulares eram concorrentes na mesma obra de expansão territorial”. Assim, “enquanto muitos espanhóis com facilidade se estabeleciam em povoações brasileiras, o que antes lhes era defeso, por seu lado muitos luso-brasileiros, em entradas e bandeiras, também penetravam em regiões anteriormente atribuídas à Espanha, com isso obtendo títulos de prioridade e posse que seriam respeitados pela diplomacia posterior. Atingiam, dessa forma, as futuras fronteiras terrestres do Brasil”.[167]

Pela orla marítima, fixaram-se os portugueses, durante o domínio espanhol, até 1640, da Baía de Paranaguá ao rio Oiapoque, enquanto, em 1580, apenas estavam contidos entre Cananeia e Itamaracá. Efetivou-se, portanto, dentro do período de sessenta anos de união das coroas peninsulares, não só a conquista do nordeste e do norte, da Paraíba ao Grão-Pará, como de quase toda a Amazônia, de Cametá, no Tocantins, ao rio Napo, em território da atual república do Equador, com a entrada fluvial do capitão Pedro TEIXEIRA, em 1637-1639. Para o Sul, pelo interior, avançaram as bandeiras da caça ao índio, destruindo as reduções jesuíticas espanholas do Guairá, no atual oeste paranaense, e do Itatim, no sudoeste mato-grossense de hoje, poderosamente contribuindo para a definitiva incorporação dessas regiões fronteiriças no conjunto nacional brasileiro, conforme passa VIANNA a detalhar:

(a) conquista do Ceará, depois de ultimada a do Rio Grande (do Norte), no final do século XVI, somente em 1611 consegue estabelecer-se no Ceará o seu definitivo conquistador, Martim Soares MORENO, fundando pequena fortificação junto à foz do rio Ceará, perto da atual Fortaleza;

(b) conquista do Maranhão, onde desde 1612 havia chegado expedição francesa, comandada por Daniel de La TOUCHE, senhor de La RAVARDIÈRE, que acaba por ser repelida e render-se, abandonando a povoação e a fortaleza, retirando-se para a Europa;

(c) conquista do Grão-Pará, encetada com expedição de Francisco Caldeira de CASTELO BRANCO, que no início de 1616 lança os fundamentos do forte do Presépio e da povoação de Nossa Senhora de Belém, à margem da Baía de Guajará, no rio Pará; para solidificar a posse luso-brasileira, na região ao sul do rio de Vicente Pinzón ou Oiapoque (no atual território do Amapá), criou--se, em 1637, a capitania hereditária do Cabo do Norte, doada a Bento Maciel PARENTE, “um dos bons soldados e administradores dessa conquista”;

(d) conquista da Amazônia: “em 1637-1639, foi realizada a máxima progressão pelo interior da Amazônia, através da expedição fluvial do capitão Pedro TEIXEIRA, que, partindo de Cametá, no Tocantins, alcançou o rio Napo, onde junto à embocadura do Aguarico, em terras hoje pertencentes à república do Equador, tomou posse, para Portugal, das imensas regiões que ficavam a leste do referido ponto, conforme ata então lavrada, posteriormente registrada nos livros da Provedoria e da Câmara municipal de Belém”; na expansão foram relevantes as entradas ou deslocamentos, feitos pelas tropas de resgate, “que subiam os rios, com o objetivo de apresar indígenas, destinados à escravidão”, apesar da oposição dos missionários, sobretudo jesuítas, bem como os droguistas, na busca de produtos tais como algodão e fumo, além das chamadas drogas do sertão, cacau, urucu, cravo, canela, baunilha, sementes oleaginosas, raízes aromáticas”;

(e) conquista do sul e do sudeste: “com o povoamento, no litoral vicentino, de Nossa Senhora da Conceição de Itanhaém, Iguape e Cananeia, aproximavam-se os luso-brasileiros das terras da capitania de Santana, situada entre as baías de Paranaguá e Laguna, que durante todo o século XVI haviam permanecido abandonadas”; foi Paranaguá elevada à categoria de vila, em 1648 e Curitiba, em 1693; do território agora paranaense, passaram os paulistas ao de Santa Catarina, na segunda metade do século XVII: em 1658 foi Manuel Lourenço de ANDRADE povoar São Francisco do Sul; Francisco Dias VELHO foi explorar a ilha de Santa Catarina, lá fundando Nossa Senhora do Desterro, atual Florianópolis; em 1688, Domingos de Brito PEIXOTO estabeleceu-se em Santo Antonio dos Anjos da Laguna, “ponto extremo das capitanias hereditárias doadas por D. JOÃO III”;

(f) além disso, foram os bandeirantes vicentinos responsáveis pela destruição das povoações e reduções jesuíticas espanholas do Guairá, Tape e Itatim: “o nome de Manoel PRETO, como cabo dessas incursões, foi sucedido pelo de Antonio RAPOSO TAVARES, cujas ações foram tais, que, para resumi--las, basta registrar que terminaram pela destruição total, não só daquelas reduções jesuíticas como das próprias povoações espanholas, entre 1628 e 1631”; o mesmo se deu com a redução espanhola na região do Tape, no centro do atual Rio Grande do Sul, e Itatim, em terras do sudoeste mato-grossense de hoje, “destruiu-as, já em 1648, Antonio RAPOSO TAVARES, o mesmo fazendo na serra de Maracaju, um de seus auxiliares”.

Terceiro evento na formação do território brasileiro foi a preservação da unidade territorial, quando do processo de independência, em 1822. Este foi, em grande parte, devido à adoção, com a monarquia e o governo da casa portuguesa de Bragança, de certo padrão de continuidade em relação à ordem política e jurídica vigente no período colonial.

Logicamente os interesses de política de estado nem sempre exatamente se alinharão à juridicidade, mas amoldam esta àqueles: desde que se possa manter grau mínimo de razoabilidade e consistência, pode-se pretender sustentar a coerência de política nacional, juridicamente organizada. Desde que se alcance certo grau de distanciamento.

Na fase crucial da independência, a grande figura da diplomacia brasileira é Antonio TELES DA SILVA, português, mas brasileiro pelo grande serviço prestado à nossa independência, teve de enfrentar o príncipe de METTERNICH, um dos principais dirigentes da Santa Aliança, que era contrária a todas as revoluções.[168]

A contrarrevolução que D. PEDRO I inicia com a dissolução da Assembleia constituinte teve como origem ideológica as ideias contrarrevolucionárias expostas pelo imperador da Áustria, pelo príncipe de METTERNICH e pelo secretário GENTZ, que surgiam nos debates com TELES DA SILVA, e este, com memória e atenção prodigiosas, transcrevia nos seus despachos, às vezes, conversações inteiras. Na opinião de José H. RODRIGUES (1976), TELES DA SILVA teve sempre a coragem de divergir dos valores dominantes naquela corte e não estava nas suas intenções terem as palavras de METTERNICH tanta influência no espírito de D. PEDRO.[169]

De Portugal a Constantinopla, como parte da faixa de influência de METTERNICH,[170] vira-se a influência deste reduzir-se depois da mudança da família real portuguesa para o Brasil, com crescente presença e influência da Inglaterra. Depois do fim da era napoleônica, restabelecidos os interesses dinásticos na Europa, cada vez mais se faziam presentes vozes liberais, que ameaçavam impedir pela força das armas a restauração do reino de Portugal. A fim de eliminar tal perigo e também reforçar o princípio monárquico, era preciso estabelecer ligações mais fortes com a Áustria, poder central da Santa Aliança.[171]

A velha tradição dos HABSBURGO, de estabelecer laços de família, veio, assim, ao encontro dos desejos das duas dinastias, como analisa Ezekiel Stanley RAMIREZ (1968):[172] “as princesas austríacas eram educadas na ideia do sacrifício dos desejos pessoais ao interesse do estado”: “assim, LEOPOLDINA foi escolhida para estabelecer uma ligação com essa guarda avançada da monarquia europeia no novo mundo. Foi este o princípio de frutuosas relações entre a Áustria e o longínquo Brasil”.[173] Em assuntos políticos, o fim de METTERNICH era salvar a monarquia em Portugal e no Brasil, e a influência política da Áustria seria decisiva para essas duas nações[174]. Em matéria de relações pessoais, porém, coube a D. LEOPOLDINA estabelecer os laços “entre os corações dos povos da Áustria e do Brasil e manter uma proteção carinhosa, especialmente para os emigrantes da Alemanha e da Áustria”.[175]

Em análise de conjunto da trajetória política brasileira, F. IGLESIAS (1993, ed. 2001)[176] apontava:

(i) “os três primeiros séculos sob dominação portuguesa foram na linha do pacto colonial, característica da época mercantilista”, onde “o conquistador devassou território que lhe cabia pelo tratado de Tordesilhas, indo muito além, na ocupação de áreas espanholas. Se conheceu parte do que possuiu, não fez sua ocupação: a terra era dilatada e o português não contava com população disponível.[177] Entregou-se a lutas pela defesa, contra pretensões espanholas, francesas, inglesas, holandesas. Alargou o domínio, conseguindo vê-lo reconhecido pela Espanha, através de disputas e tratados. No fim do período colonial, o mapa brasileiro estava quase definido”;

(ii) a vinda da família real, provocada por vicissitudes da política europeia, no expansionismo de NAPOLEÃO, representa o princípio da independência, verificada em 1822, de modo original no continente: “daí a monarquia que se impõe, durante 67 anos. Se a política foi marcada, ainda na colônia, pela dicotomia centralização-descentralização, o processo é mantido no império, apesar do caráter unitário da carta de 1824. A questão ganha vivacidade na república, em 1889, com a adoção do federalismo. Há uma dialética na alternância do predomínio do centro sobre o todo ou em concessões por vezes bem determinadas às várias partes. A centralização corrige os possíveis excessos da descentralização, como esta é exigida para evitar ou diminuir os daquela”;

(iii) no século [XX] “conhece-se impulso em todas as áreas e em todos os sentidos”, sobretudo depois de 1930: a população cresce, a economia se diversifica, o país tenta a plena afirmação de suas virtualidades. Confirma-o, sobretudo, o labor industrial. Há não só crescimento, mas também desenvolvimento econômico. O regime democrático, expresso nas constituições, nem sempre é verificado, pois há ameaças de contestações e golpes, às vezes consumados, como se deu em 1930, 1937, 1954, 1961, 1964. Há desigualdades de renda, concentração latifundiária da terra, amplos setores de população desassistidos em matéria educacional e sanitária, centenas de núcleos urbanos não contando sequer um médico, mas “ao lado dessas insuficiências, há um surto científico e artístico considerável, com dezenas de universidades e centenas de escolas isoladas, algumas de alto nível. A arte conhece expressões admiráveis na literatura, na escultura, na pintura, na arquitetura, na música”.

“A unidade na diversificação é um dos resultados maiores da acidentada trajetória nacional” para IGLESIAS na busca da compreensão de rica experiência social em país quase continente, com 8,5 milhões de quilometros quadrados e cerca de 180 milhões de habitantes, onde “a realidade política necessita de ajustes, para desaparecer ou diminuir o hiato entre o poder político e o corpo da sociedade no seu todo. Falar da atualidade implica em riscos de subjetividade, a serem evitados”.[178]

A concatenação do plano interno e internacional seria uma das tarefas todavia em aberto, para esta nação. Esta seria a nossa “viagem incompleta”, como a descreve Carlos Guilherme MOTA (2000).[179]

Não se fala em risco de fragmentação política, mas de isolamento de realidades regionais, com visões setorizadas de quais possam e devam ser as prioridades nacionais.[180] Isso acarreta a indefinição destas prioridades, quando o Estado encontra tempo de cuidar dos interesses sociais, além de seus próprios custos, prerrogativas e benefícios.

Os Estados, enquanto emanações de vontades humanas, não terão comportamentos essencialmente diversos do que teriam os humanos, considerados como indivíduos ou grupos humanos privados, ou considerados seja em função de atividade econômico-empresarial (sociedade de pessoas), ou grupamento familiar. Nem sempre pautados pela lógica, tais comportamentos.

A boa tradição da observância das regras jurídicas traz mais presente o paradoxo de sermos país legalista na ordem internacional, ao mesmo tempo em que a adoção dos princípios e regras de Estado de direito é substancialmente antes formal que material, na ordem interna.[181] Mas este seria tema antes para tese de sociologia do direito ou antropologia social, que de Direito Internacional.

A tradição que se deve evitar tem várias facetas, e se exprimiria na proliferação dos casuísmos e exceções – as relações internacionais estão longe de ser uma ciência exata, sendo antes regidas pelas relações de força e de interesse que de princípios – as exceções e a multiplicação destas tornam menos claros os enunciados dos princípios e mais difíceis de clara aplicação das regras. Há necessidade de se estudar e conhecer o Direito Internacional e de assegurar a sua interpretação e aplicação consistentes.

A relação com o Reino Unido foi a principal referência durante cerca de um século da vida independente do Brasil, dando continuidade à “relação privilegiada” de Portugal com o Reino Unido.[182] A Inglaterra foi a mediadora da negociação com Portugal, da qual dependia o tratado de 1825, que foi crucial para o posterior reconhecimento da independência, pelas demais potências europeias. Na praça de Londres foram feitos os financiamentos de todo o período imperial e de lá vinha a corrente principal de investimentos no país.

Os papéis se inverteram, quando do incidente envolvendo a ilha da Trindade, ocupada pelos britânicos, em 1895. A mediação portuguesa foi relevante para a pronta solução pacífica da controvérsia entre o governo do Reino Unido e o governo brasileiro.[183]

Foi a Inglaterra o parceiro comercial privilegiado com o Brasil, durante mais de cem anos de vida independente deste. Depois de mais de um século, como analisa Alan K. MANCHESTER (1964),[184] somente a partir de 1926 começa a ser mais relevante, na balança de pagamentos brasileira, a proporção dos investimentos procedentes dos Estados Unidos da América.[185] A partir daí mudava irreversivelmente o quadro.

A relação com os EUA[186] exigiria tratamento específico, estranho ao escopo do presente. Ainda está para ser feita análise, ao mesmo tempo suficientemente abrangente e imparcial, no sentido de “livre de sectarismos” e isenta de condicionantes ideológicas.[187] Em grandes linhas, aponte-se a alternância entre o descaso e a afirmação da relevância, por parte dos EUA e da não menos contraditória alternância, entre alinhamento e confrontação, por parte do Brasil.[188] E de cada um, em relação aos países hispânicos do continente. [189]

A inserção internacional de qualquer país não pode negligenciar os fluxos internacionais de capitais e de investimentos. Disso já se cuidou e se tinha clara consciência desde o início da vida independente do Brasil.

A gestão financeira e orçamentária do império é cuidadosamente examinada por Liberato de Castro CARREIRA (1820-1903), na edição (1980)[190]. Os empréstimos externos[191] foram faceta desse processo de inserção internacional,[192] e diretamente ligados à negociação para o reconhecimento do Brasil.

Para a formação do Brasil independente teve-se o cuidado de prover duas Academias de direito, nas quais pudesse formar-se a elite nacional. Foi esta política de estado, adotada de modo a não mais ser inexorável deslocar-se para Coimbra ou alhures, para alcançarem as sucessivas gerações de brasileiros a formação não somente profissional como intelectual e de vida.

Dentre os elementos para tal formação, desde o início do funcionamento das duas academias (março de 1828 para a de São Paulo e maio do mesmo ano, para a de Olinda) determinou-se o ensino e o estudo do direito das gentes![193] Durante décadas foi este ministrado, nas Arcadas, por José Maria Avellar BROTERO (1798-1878), primeiro titular da cadeira (de sua nomeação em 1827 até sua aposentadoria em 1871), como Direito Diplomático, eclesiástico e das gentes.[194]

Na sua obra Questões sobre presas marítimas (editada em 1836[195] e 1863,[196] em São Paulo), Avellar BROTERO dirige-se “aos leitores”, com a assertiva: “eu vou tratar de – direito positivo – e por isso o meu desejo e obrigação é mostrar-vos quais os tratados, manifestos e mais peças diplomáticas, que existem sobre o presente objeto; quais as leis, regulamentos e determinações das Nações sobre o seu direito – marítimo particular: quais as decisões dos tribunais das Nações influentes, e quais seus usos e costumes que formam o Direito das gentes tácito ou voluntário. Eu procuro seguir o método ensinado por KLÜBER – dogmático-histórico – esclarecendo as matérias com fatos, com acontecimentos reais. Recorro ao Direito das gentes absoluto, quando o caso é duvidoso, ou quando sobre ele não concordam as convenções e os usos. Desprezo as opiniões dos antigos escritores (aqueles que tive ao meu alcance), que só se fundam no Direito romano ou seguem opiniões particulares, filhas ou da localidade, ou do partido”.[197]

A tônica para o estudo e o ensino do Direito Internacional já era dada pelo primeiro mestre da matéria no Brasil: este se há de orientar pela prática, mas não se podem esquecer os princípios. O que deve, também, nortear a ação da diplomacia.

O estudo e o ensino do Direito, no globalizado e conturbado mundo pós--moderno, não pode prescindir da boa formação em Direito Internacional: parecem ter se dado conta disso os profissionais do Direito, das relações internacionais e da diplomacia. Essa necessidade se faz sentir junto ao mercado e pelo mercado, com a mudança considerável da percepção da necessidade e do papel das disciplinas do Direito Internacional.

Conferência das Nações Unidas Sobre
Relações e Imunidades Diplomáticas

“Symbols and rituals are also firmly embedded in state diplomatic practice. The titles (‘ambassador extraordinary and plenipotentiary’), prerogatives and immunities of ambassadors, consuls and others functioning in a representative capacity, are among the oldest of symbols and rites associated with the conduct of international relations. The sending state, by the rituals of accreditation, endows its diplomats with pedigree. They become, in time-honored tradition, a symbolic reification of the nation (possessed of its ‘full powers’ or plenipotentiary), a role which is ritually endorsed by the receiving state’s ceremony of accepting the envoy’s credentials, ceremonies which, incidentally, are as old as they are elaborate and which are performed with as remarkably faithful uniformity in communist citadels as in royal palaces.”

Thomas M. FRANCK, The power of legitimacy among Nations (1990)[198]

A Convenção assinada no Neue Hofburg, em Viena, a 14 de abril de 1961, sobre Relações Diplomáticas, representa não só um marco na evolução da instituição diplomática, como também um capítulo importante na obra de codificação do Direito Internacional.[199]

No estudo do desenvolvimento das regras de Direito Internacional sobre diplomacia, a Convenção apenas fica aquém do estabelecimento das Embaixadas permanentes, fase decisiva na evolução do Direito Diplomático, ultrapassando pela sua importância o Regulamento adotado em 1815, por ocasião do Congresso de Viena, onde se traçavam regras sobre alguns dos dispositivos previstos pela Convenção de 1961.

A importância da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas não pode ser ignorada e representa um fator positivo na codificação do Direito Internacional. Com efeito, em 1958, quando se firmaram em Genebra quatro Convenções sobre o Direito do Mar, a Conferência foi considerada um fracasso (opinião esta que não compartilhamos), pois os delegados presentes não conseguiram chegar a uma conclusão relativa à extensão do mar territorial. A Convenção sobre a Plataforma Submarina, igualmente firmada naquela ocasião, além de haver tido pouca aceitação, cedo se mostrou insatisfatória, pois sua codificação fora prematura.

A entrada em vigor das quatro Convenções de 1958 só foi possível graças ao ingresso nas Nações Unidas, depois de 1960, de inúmeros novos membros que, ao serem admitidos, foram convidados a aderir a todas as Convenções firmadas sob a égide das Nações Unidas.

A Convenção de 1961, ao contrário, veio codificar matéria devidamente sedimentada: a Conferência agiu de lege lata e, raramente, de lege ferenda, pois são poucas as inovações que nela se nos deparam.

Em agosto de 2011, a Convenção sobre Relações Diplomáticas (que entrou em vigor em 24 de abril de 1964) já contava com 187 Estados-partes (sendo 60 assinaturas, 60 ratificações, 104 adesões e 23 sucessões). Se considerarmos o número de membros das Nações Unidas, compreende-se a importância da Convenção e sua aceitação quase universal.

Nesse particular,[200] nenhum país pode esquivar-se às regras fixadas na Convenção alegando o fato de não a haver ratificado ou aderido a ela. A razão é simples, posto que a Convenção consubstancia Direito Internacional costumeiro a respeito da matéria, e representa a mais importante indicação do Direito Diplomático.

Não cabe aqui entrar no mérito do debate sobre as consequências jurídicas das convenções multilaterais. Basta lembrar que, pela Resolução 95, a Assembleia Geral das Nações Unidas endossou as conclusões do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg no sentido de que determinadas cláusulas em tratados multilaterais refletem a consciência legal da humanidade e, em consequência, são obrigatórias não só entre as partes contratantes (interpartes), mas também no tocante a terceiros Estados que aceitaram as mesmas como representando o Direito Internacional positivo consuetudinário.

A premissa da necessidade lógica e operacional das normas cogentes de Direito Internacional geral parece-nos aceitável. Isso deve, contudo, ser considerado dentro de certas limitações, dado que nem todas as convenções multilaterais firmadas revestem as condições suscetíveis de tornarem suas respectivas cláusulas lei internacional para terceiros Estados.

O Direito Diplomático, pautado em costumes aceitos pela quase totalidade dos Estados, foi codificado na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, da qual poucos artigos são de molde a serem impugnáveis sob o fundamento de que contrariam a praxe internacional anterior. Mesmo o Artigo 36, ao reconhecer aos Agentes diplomáticos isenção alfandegária, por muitos tida como privilégio decorrente da cortesia internacional, veio consolidar prática encontradiça na legislação interna de quase todos os países.

Em outras palavras, mesmo os países que ainda não ratificaram a Convenção não se poderão furtar a levar em consideração as suas cláusulas, visto que constituem a mais autorizada expressão do Direito Internacional (escrito ou costumeiro) a respeito. No tocante àqueles poucos Estados que ainda não puderam aceitar a Convenção, é de se prever que adaptarão o seu Direito interno ao texto de 1961 até atingir o ponto em que a adesão ou ratificação possa e deva ser levada a efeito sem maiores dificuldades.

De 2 de março a 14 de abril de 1961, reuniu-se em Viena a Conferência das Nações Unidas sobre Relações e Imunidades Diplomáticas, à qual compareceram delegados de oitenta e um países, bem como observadores de diversas agências especializadas e de organizações intergovernamentais. Nos termos da Resolução 1.450 (XIV), da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 7 de dezembro de 1960, a Conferência deveria apreciar o Projeto de Convenção sobre Relações e Imunidades Diplomáticas, elaborado pela Comissão de Direito Internacional em suas sessões de 1957 e 1958, e incorporar o resultado de seus trabalhos numa convenção e em outros atos internacionais complementares. Posteriormente, a Assembleia Geral, pela Resolução 1.504 (XIV), de 12 de dezembro de 1960, tendo em vista que o citado projeto de Convenção se ocupava apenas das Missões Diplomáticas permanentes, recomendou que a Conferência considerasse, dentro do tempo disponível, os três Artigos sobre missões especiais (missões ad hoc adotadas pela Comissão de Direito Internacional em 1960).

A Conferência realizou-se em Viena em atenção a um convite formulado pelo Governo austríaco que, com semelhante gesto, estabeleceu um elo entre a mesma e o Congresso de Viena, que reuniu de 18 de setembro de 1814 a 9 de junho de 1815 diversos soberanos, príncipes e estadistas, dentre os mais notáveis da época, visando ao restabelecimento da paz na Europa após as guerras napoleônicas. A rigor, os objetivos das duas reuniões de Viena, separadas por quase um século e meio, foram bastante distintos, tendo em comum apenas alguns problemas relativos à instituição diplomática, sobretudo o da precedência, objeto do Acordo de Viena de 19 de março de 1815, posteriormente incorporado, como Anexo 17, à Ata Final do Congresso.

A XIV Assembleia Geral das Nações Unidas, em fins de 1960, havia admitido diversos novos Estados afro-asiáticos que, em consequência, fizeram sua estreia em reuniões internacionais dessa natureza. Compareceram catorze nações africanas, doze nações asiáticas e seis nações do Oriente Médio. É de presumir--se que, se os trabalhos da Assembleia Geral não se tivessem prorrogado até aquela data, a representação das jovens nações afro-asiáticas teria sido maior, visto que os mesmos provavelmente não dispunham de elementos capacitados para serem enviados, simultaneamente, a Nova Iorque e a Viena.

O comparecimento de tantas novas nações afro-asiáticas numa conferência da envergadura da de Viena merece um comentário. Poder-se-ia perguntar qual a contribuição que elas poderiam aportar a uma reunião eminentemente técnica como a que se celebrou. Nesse particular, é óbvio que a colaboração, por bem--intencionada que tenha sido, foi de somenos importância. Devemos, contudo, lembrar que a Convenção finalmente assinada passou a representar regras de Direito Internacional em cuja elaboração tomaram parte juristas de todos os continentes. Se bem que, com algumas raras exceções, a Convenção de Viena seja a codificação de regras e princípios considerados como sendo de formação sobretudo europeia, muito embora a contribuição latino-americana não tenha sido desprezível, a circunstância de novos povos haverem tomado parte intensa em sua elaboração veio dar às regras de Direito Internacional um cunho genuinamente universal, capaz de lhes atribuir maior força em sua aplicação nas relações com os citados países.

O convite da Assembleia Geral das Nações Unidas foi dirigido aos membros das suas agências especializadas e às partes do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Em outras palavras, não compareceram diversos países ligados ao mundo socialista, notadamente a China Continental, o que provocou os únicos atritos políticos, rapidamente sanados graças à boa vontade e compreensão de todas as delegações presentes.

É bem verdade que, ao serem inaugurados os trabalhos, e, posteriormente, quando da apreciação do Relatório da Comissão de Credenciais, a Delegação soviética, os diversos países a ela ligados politicamente, bem como alguns outros sem vinculação com o bloco social-comunista, manifestaram-se contra as ausências verificadas.

Os argumentos favoráveis e contrários ao critério seguido na expedição dos convites espelharam discussões verificadas anteriormente em outras conferências, realizadas sob a égide das Nações Unidas, e não constituíram surpresa para os presentes.

O Delegado da União Soviética, o Professor Grigory I. TUNKIN, considerado, graças às suas intervenções sempre ponderadas e precisas, como a primeira figura da Conferência, teve ensejo de expor o ponto de vista soviético, salientando que a ausência da República Popular da China, da então República Democrática Alemã, da República Democrática Popular da Coreia, da República Democrática do Vietnã e da República da Mongólia representava uma violação do princípio da igualdade jurídica dos Estados, e que, dada a natureza da matéria a ser discutida, era da máxima conveniência que todas as nações pudessem tomar parte em sua elaboração, a fim de que a Convenção pudesse ser aceita e aplicada universalmente.

Contra a posição soviética, manifestaram-se diversas outras delegações, inclusive aquelas mais diretamente atingidas, como as da China Nacionalista, então República Federal da Alemanha, Coreia do Sul e a do então Vietnã do Sul, as quais salientaram que os termos da Resolução da Assembleia Geral, convocando a Conferência, eram claros e não poderiam dar lugar a dúvidas. De qualquer maneira, o fórum apropriado para a apreciação do problema não era uma conferência especificamente jurídica, mas sim a Assembleia Geral, onde o mesmo fora discutido exaustivamente e onde se chegara a uma solução.

O problema da codificação do Direito Diplomático não pode ser desassociado do problema mais vasto da codificação do Direito Internacional. Com efeito, até a Primeira Guerra Mundial é nos projetos genéricos de codificação que se nos deparam as normas sobre relações diplomáticas expostas em artigos, sobressaindo nesse particular os projetos de FIORE, BLUNTSCHLI, Dudley FIELD e Epitácio PESSOA.

Seja como for, o Acordo firmado em Viena, a 19 de março de 1815, constitui nesse particular o marco inicial da obra codificadora. Regulamentou apenas o complexo e difícil problema das classes e da precedência dos Agentes diplomáticos, adotando uma norma democrática ainda hoje acolhida na sua essência. Em 1818, em Aquisgrana,[201] a enumeração das classes de Agentes diplomáticos seria modificada, mediante a inclusão dos Ministros residentes na relação acolhida três anos antes.

Antes dos trabalhos encetados pela Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, que culminariam com a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, dois movimentos se fizeram sentir, visando ao mesmo objetivo: um internacional, outro interamericano.

A Comissão de Peritos da Liga das Nações para a Codificação do Direito Internacional incluiu, na relação dos temas suscetíveis de codificações, dois referentes à instituição diplomática, ou seja, prerrogativas e imunidades diplomáticas (Relator o Prof. DIENA e membro o Doutor A. MASTNY) e classificação dos Agentes diplomáticos (Relator o Juiz Gustavo GUERRERO e membro o Doutor MASTNY). Apesar de interessantes relatórios haverem sido apresentados, pode-se dizer que os resultados foram de pequena monta. Quanto ao problema da revisão da classificação dos Agentes diplomáticos, Gustavo GUERRERO opinou por englobar todos, com exceção dos Encarregados de Negócios, numa só classe. Recebidas as opiniões dos diversos governos, a Comissão de Peritos deu por encerrado o assunto, pois apenas oito, dentre vinte e sete, foram favoráveis. Cumpre, contudo, salientar que, sob os auspícios da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard, foi organizado, com o objetivo de colaborar com a obra da Comissão de Peritos, um grupo de estudo cujas conclusões exerceriam acentuada influência nos trabalhos da Comissão de Direito Internacional, trinta anos mais tarde.

Os trabalhos de codificação levados a efeito no Continente Americano foram mais bem-sucedidos. Como decorrência da Resolução, aprovada no México em 1902, Epitácio Pessoa apresentaria o seu Projeto de Código de Direito Internacional Público (1911), cujos Artigos 104 a 150 versavam sobre os Agentes diplomáticos.

Posteriormente, quando foi julgado preferível descartar o plano de adotar um Código Geral sobre o Direito Internacional e providenciar a elaboração de convenções sobre determinados tópicos, os artigos do Projeto de Epitácio Pessoa serviriam de base aos trabalhos, tanto assim que o Projeto aprovado pela Comissão Internacional de Jurisconsultos Americanos, em 1927, se inspira obviamente no seu trabalho. O projeto de 1927 se converteu no ano seguinte, por ocasião da Sexta Conferência Internacional Americana, realizada em Havana, na Convenção sobre funcionários diplomáticos. A Convenção firmada a 28 de fevereiro de 1928 era, até a assinatura da Convenção de Viena, o único ato internacional multilateral a regular a instituição diplomática. Consta de 27 artigos, e, conforme se verifica no Preâmbulo, teve por finalidade regular os direitos e deveres dos funcionários diplomáticos.[202]

Além do Artigo 1o, que consagra em linhas gerais o direito de legação, ao declarar que “os Estados têm o direito de se fazer representar, uns perante os outros, por meio de funcionários diplomáticos”, a Convenção consta de cinco seções. A primeira seção trata dos chefes de Missão (Artigos 2o a 9o); a segunda, do pessoal das Missões (Artigos 10 e 11); a terceira, dos deveres dos funcionários diplomáticos (Artigos 12 e 13); a quarta, das imunidades e prerrogativas dos funcionários diplomáticos (Artigos 14 a 24), e a quinta, do fim da Missão Diplomática (Artigo 25). Os dois últimos Artigos são análogos aos dos demais textos firmados na mesma ocasião e versam sobre compromissos anteriores, ratificações e adesões.

Por ocasião da primeira sessão da Comissão de Direito Internacional, em 1949, quando foi elaborada uma lista de tópicos cuja codificação era considerada viável e possível, as relações e imunidades diplomáticas figuraram na mesma, embora sem ser consideradas dos tópicos que deveriam merecer prioridade. Em 1953, contudo, a Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou a Resolução 686 (VII), nos termos da qual a Comissão de Direito Internacional era convidada a encetar o mais cedo possível o estudo das relações e imunidades diplomáticas. Na sexta sessão da Comissão, o Professor A.E.F. SANDSTRÖM foi designado Relator especial e, em 1957, por ocasião da nona sessão, um esboço provisório foi aprovado. De acordo com as normas da Comissão, o esboço foi distribuído entre os Estados-membros das Nações Unidas, a fim de que opinassem sobre os artigos propostos. De posse das respostas dos governos interessados e de um sumário das opiniões expressas no seio do Comitê Legal da Assembleia Geral, a Comissão de Direito Internacional reexaminou o esboço provisório, na décima sessão (1958), modificando alguns dos artigos anteriores.

O esboço de 1958 é que serviu de base aos trabalhos da Conferência de Viena, sendo que os mesmos se processaram mediante a apreciação de emendas aos artigos do esboço.[203] Um confronto entre a Convenção de Viena e o esboço da Comissão de Direito Internacional nos mostra que grande parte das emendas aprovadas não vieram modificar substancialmente o texto de 1958. Dentre as mudanças substanciais, cumpre mencionar a reação da Conferência à orientação liberal, acolhida pela Comissão, no tocante aos beneficiários das prerrogativas diplomáticas e ao conceito amplo dado à noção de liberdade de comunicações, no tocante à utilização de aparelhos radiofônicos.

A rigor, pode-se dizer que o esboço de 1958 só apresentava um erro de técnica e que seria corrigido graças à intervenção da Delegação brasileira. Trata--se do Artigo 43 da Convenção, que diz respeito à terminação das funções do Agente diplomático. O esboço, ao enumerar os modos de terminação, citava em primeiro lugar a hipótese de a missão ter sido por período limitado. A Delegação brasileira salientou que, nesse caso, não se tratava de missão permanente, mas, sim, de diplomacia ad hoc, objeto de um estudo paralelo.

Aliás, a própria Comissão de Direito Internacional, nos comentários preliminares aos artigos, salientou que o seu esboço não versaria sobre a diplomacia ad hoc, as relações entre Estados e organismos internacionais e os privilégios e imunidades de tais organismos. Sobre essa enumeração foi lembrado ainda, em Viena, que a Conferência não se deveria ocupar das relações e prerrogativas consulares e do problema do asilo diplomático.[204]

Dois dos artigos finalmente aprovados se ocupam de tais tópicos, ou seja, o Artigo 3o, Parágrafo 2o, que estipula que nenhuma disposição da Convenção “poderá ser interpretada como impedindo o exercício de funções consulares pela Missão Diplomática”, e o Artigo 5o, Parágrafo 3o, que permite que um Chefe de Missão, ou qualquer membro do pessoal diplomático da Missão, represente o Estado acreditante perante uma organização internacional. É bem verdade que em ambos os Artigos o aspecto diplomático existe.

A Conferência de Viena sobre Relações e Imunidades foi inaugurada no Festsaal no dia 2 de março, com a presença de sua Excelência o Doutor Adolf SCHÄRF, Presidente da Áustria. Dando início aos trabalhos, o Senhor C.A. STRAVROPOULOS, Consultor Jurídico das Nações Unidas, como representante do Secretário-Geral da mesma, abriu a sessão e salientou a importância da Conferência. Falou a seguir o Presidente austríaco, que, depois de recordar o Congresso de Viena de 1815, deu as boas-vindas às Delegações.

Para Presidente da Conferência foi eleito, por aclamação, o conceituado internacionalista austríaco Alfred VERDROSS, membro da Comissão de Direito Internacional e do Instituto de Direito Internacional e Professor da Universidade de Viena, que fez, na ocasião, uma exposição sobre o alcance e a importância dos trabalhos que se iam iniciar, e salientou, entre outras coisas, que, embora as regras sobre as relações diplomáticas constituam a mais estável e menos controvertida parte do Direito Internacional costumeiro, havia fortes argumentos no sentido de sua codificação numa convenção internacional. Lembrou que a codificação nunca é uma mera declaração do Direito costumeiro; seu objeto é ainda o de precisar as regras consuetudinárias – quase sempre vagas e incertas – e até de transformar práticas, baseadas na mera cortesia, em regras de Direito, se as necessidades da nova comunidade internacional assim o exigirem. Acrescentou que o costume, outrora a mais importante fonte do Direito Internacional, perdera sua predominância, pois o mundo atual, em constantes mutações, exigia um processo mais rápido, do que o costume, cujas regras só poderiam surgir devagar e em face de condições relativamente uniformes e estáveis.

Para as vinte vice-presidências da Conferência foram eleitos a China, Estados Unidos da América, França, Reino Unido e a então União Soviética (membros permanentes do Conselho de Segurança); Argentina, Chile, Colômbia e México (bloco latino-americano); Filipinas, Irã, Iraque, Libéria e Nigéria (bloco afro--asiático); Romênia e a então Tchecoslováquia (da à época existente “Europa Oriental”); Espanha, Itália e a antiga Iugoslávia (Europa Ocidental), bem como o Canadá (Comunidade Britânica).

Para Presidente da Comissão Plenária foi eleito, por unanimidade, o Embaixador Arthur S. LALL, da Índia. Para Vice-Presidente da mesma foram eleitos os representantes do Uruguai, Dr. Nelson Iriñiz CASAS, por indicação do bloco latino-americano, e o Sr. BIRECKI, da Polônia. O Chefe da Delegação dos Países Baixos, Dr. Willem RIPHAGEN, foi escolhido para Relator da Comissão Plenária.

A Comissão de Credenciais foi constituída pelos Representantes de El Salvador, Haiti, Mali, Austrália, Filipinas, Espanha, a então União Soviética, República Árabe Unida (Egito) e Estados Unidos da América.

O Comitê de Redação da Conferência foi integrado por membros do Brasil, Ceilão (atual Sri Lanka), China, Estados Unidos, França, Gana, Reino Unido, Hungria, México, República Árabe Unida, a então União Soviética e Suíça, havendo sido representado o Brasil pelo Ministro Geraldo Eulálio do NASCIMENTO E SILVA. O Comitê elegeu como seu Presidente o Embaixador R. S. S. GUNEWARDENE, do Ceilão (atual Sri Lanka).

A incumbência mais séria da Conferência de Viena era a da determinação das prerrogativas diplomáticas. De um modo geral, verificou-se uma inesperada quase unanimidade dentre as delegações na apreciação das mesmas, surgindo as dúvidas quanto à respectiva abrangência e a determinação dos beneficiários.

A Comissão de Direito Internacional, nos comentários a ambos os projetos, referiu-se às teorias que exerceram influência no desenvolvimento dos privilégios diplomáticos e, após citar a teoria da extraterritorialidade e a do caráter representativo, salientou ter-se orientado na solução dos problemas pela teoria da necessidade funcional, segundo a qual os privilégios se justificam como necessários ao bom exercício das funções da Missão. Os projetos da Comissão, de cunho eminentemente prático, silenciavam a respeito de um problema acadêmico, como é o da determinação do fundamento dos privilégios.

Em Viena, contudo, julgou-se que, sendo incluído um Preâmbulo, justificava--se a referência ao critério adotado na fixação das prerrogativas, que deveria vigorar na solução de questões supervenientes. O projeto que serviu de base ao texto final reconhece que “a finalidade de tais privilégios e imunidades é a de garantir o eficaz desempenho das funções das Missões”.

Quando das discussões na Comissão Plenária, tal texto sofreria duas modificações que o transformaram radicalmente. Inicialmente, foi retirada a frase final “e não para o benefício pessoal dos membros da Missão”, tida por deselegante e, a seguir, acrescentou-se, depois da expressão Missões Diplomáticas, a frase “em seu caráter de representantes dos Estados”. Em outras palavras, o projeto primitivo dava ênfase à teoria funcional e o projeto finalmente acolhido pela Comissão Plenária o fazia com relação à teoria, hoje relegada a segundo plano, do caráter representativo.

Quando o texto chegou ao Plenário da Conferência, a maioria das delegações já se havia dado conta do lapso verificado e, com o acréscimo da frase “não para beneficiar indivíduos”, foi possível chegar-se a um compromisso. O texto final diz: “reconhecendo que a finalidade de tais privilégios e imunidades não é beneficiar indivíduos, mas sim a de garantir o eficaz desempenho das funções das Missões Diplomáticas, em seu caráter de representantes dos Estados”. Aceita, portanto, a influência decisiva da teoria da necessidade funcional e a do caráter representativo.

Iniciados os trabalhos, e tendo-se em vista os debates realizados ante-riormente na Comissão de Direito Internacional e as reações dos governos ao Artigo 36 do Projeto, verificou-se que o principal foco de divergência seria a da determinação dos beneficiários das prerrogativas e o alcance delas em cada categoria. O Projeto da Comissão de Direito Internacional divide as prerrogativas diplomáticas em três categorias, segundo se trate de prerrogativas dos locais da Missão Diplomática e dos arquivos; das facilidades para o exercício das funções, liberdade de movimento e de comunicações; e os privilégios e imunidades pessoais, isto é, as prerrogativas pessoais.

A Convenção de Viena, precisando e melhorando a orientação adotada pela Comissão de Direito Internacional, fixa, nos Artigos 29 a 36, os privilégios gozados pelos Agentes diplomáticos, ou seja, a inviolabilidade pessoal (Art. 29); inviolabilidade de residência, documentos, correspondência e bens (Art. 30); imunidade de jurisdição penal, civil e administrativa (Art. 31); direito de renunciar à imunidade jurisdicional (Art. 32); isenção das disposições sobre seguro social (Art. 33); isenção de impostos e taxas (Art. 34); isenção de prestação pessoal de todo serviço público (Art. 35) e da isenção alfandegária (Art. 36).

É no Artigo 37 que se nos depara a enumeração dos demais beneficiários de privilégios diplomáticos, enumeração de difícil redação, dada a necessidade de se marcarem com a possível precisão os limites dos privilégios usufruídos por cada categoria. O confronto do esboço da Harvard Law School e de todas as emendas e esboços apreciados pela Comissão de Direito Internacional nos mostra uma interessante evolução que culminaria em Viena, onde, não obstante as normais dificuldades encontradas em reuniões internacionais semelhantes, foi possível melhorar ainda mais o texto da Comissão de Direito Internacional.

O Projeto, além de consagrar uma orientação que seria rejeitada, começava com ligeira falha, eliminada graças a uma sugestão brasileira que não foi devidamente compreendida, quando dos debates na Comissão Plenária, mas que seria acolhida pelo Comitê de Redação. Com efeito, o artigo, que deveria tratar dos demais beneficiários dos privilégios diplomáticos, começava dizendo “além dos Agentes diplomáticos” – o que constituíra uma referência supérflua e, portanto, falha.

O Parágrafo 1o do Artigo 36 do Projeto ainda equiparava aos Agentes diplomáticos os membros de suas famílias e, também, o pessoal administrativo e técnico da Missão e as respectivas famílias. A emenda brasileira (Doc. L. 295) fixava a orientação certa e que seria acolhida: a de incluir o pessoal administrativo e técnico e suas famílias numa categoria à parte, à qual se reconheceriam a imunidade de jurisdição penal, uma relativa imunidade de jurisdição civil e administrativa e a isenção alfandegária para os objetos destinados à primeira instalação. Com a aceitação de semelhante orientação, o Parágrafo 2o do Projeto, relativo ao pessoal de serviço da Missão, passou a ser o de número 3 e o Parágrafo 3o, referente aos empregados particulares, tornou-se o Parágrafo 4o.

O Artigo 25 do Projeto, relativo às comunicações diplomáticas, foi o que reuniu o maior número de emendas e, uma vez aprovado, como Artigo 27, iria ressentir-se de tal circunstância, dada a dificuldade de se incluírem todas as normas, algumas acolhidas apressadamente, e algumas outras aprovadas apesar de consagrarem detalhes de somenos importância e que não deveriam figurar num ato da envergadura da Convenção de Viena. Dentre os pontos levantados a respeito da liberdade de comunicação da Missão Diplomática, o mais sério versou sobre o emprego de emissoras radiotelegráficas, já que o Projeto dizia que “a Missão poderá empregar todos os meios de comunicação adequados, inclusive Correios Diplomáticos e mensagens em código ou cifra”.

O silêncio – proposital – do Projeto da Comissão de Direito Internacional dava, portanto, ao Estado acreditante o direito de livre uso das estações de rádio. Inúmeras foram as emendas apresentadas por delegados de países que, ou receavam o emprego abusivo de tal meio de comunicação, ou cujas legislações nacionais exigem a licença prévia para a instalação de estações radiotransreceptoras e para a sua operação, como é o caso da brasileira. Depois de um debate, no qual as grandes potências se uniram, foi finalmente acolhida a seguinte emenda: “Não obstante, a Missão poderá instalar e utilizar uma emissora de rádio, somente com o consentimento do Estado acreditado e depois de haver combinado com o mesmo o seu emprego, tendo em conta o disposto na legislação do Estado acreditado e nos regulamentos internacionais”.

Apesar de haverem sido favoráveis à votação de tal emenda, as próprias delegações autoras concordaram posteriormente em aceitar uma fórmula mais branda, na qual não houvesse referência à legislação interna e a acordos internacionais. A redação final diz: “Não obstante, a Missão só poderá instalar e usar uma emissora de rádio com o consentimento do Estado acreditado”. No fundo, reconhece ao citado Estado a faculdade de se opor à instalação de um aparelho e, posteriormente, de proibir a sua utilização.

Na Conferência de Viena, constatou-se que o Direito Internacional moderno, devido às rápidas e permanentes mutações na vida internacional, pode transformar em regra de Direito uma prática controvertida até o momento da assinatura do tratado. Os dois mais interessantes exemplos dessa dinamização do Direito Internacional, operada à custa do Direito consuetudinário, podem ser encontrados nos Artigos 11, que versa sobre a lotação das Missões Diplomáticas, e 26, no qual se acolhe o direito de o Estado acreditado proibir o acesso a determinadas zonas ao pessoal da Missão. Ambos os artigos se ocupam de problemas surgidos depois da Segunda Guerra Mundial, sendo que as restrições, que agora merecem aceitação formal, eram controvertidas até o momento da assinatura da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas.

Outra regra de inspiração contemporânea é a do Artigo 33, onde o direito de todos os funcionários e empregados aos benefícios das leis sociais é formalmente acolhido. Se bem que o Artigo não crie para a Missão do Estado acreditante a obrigação de contribuir para os órgãos encarregados de defender os direitos sociais dos trabalhadores, deixa clara a obrigação moral de a Missão Diplomática, bem como os respectivos funcionários, prestarem uma participação voluntária, a fim de não privar os seus empregados das vantagens do seguro social.

A Delegação brasileira à Conferência de Viena, composta do Embaixador Joaquim de Souza LEÃO e dos Ministros Roberto Arruda BOTELHO, Geraldo Eulálio do NASCIMENTO E SILVA e Egberto da Silva MAFRA, procurou pautar a sua conduta tendo em vista duas diretrizes: a da estrita observância às instruções recebidas e a da cooperação com as demais delegações para encontrar um denominador comum na elaboração dos artigos controvertidos da Convenção.

Foi em atenção às instruções recebidas que o Brasil apresentou sua emenda visando limitar a extensão de privilégios diplomáticos concedidos ao pessoal administrativo e técnico. Nos debates sobre a livre utilização de estações radioemissoras, o Brasil se orientou igualmente de acordo com as suas instruções, pautadas na legislação a respeito, que exige o registro de todas as estações localizadas no território nacional. Um pedido de apoio do Vaticano a uma sua emenda relativa à precedência dos enviados papais, tendente a evitar uma modificação da Regra de 1815, mereceu igualmente o apoio formal brasileiro.

Quanto às intervenções que se poderiam denominar conciliadoras, pode-se citar novamente a emenda relativa aos beneficiários das prerrogativas diplomáticas. As instruções visavam à limitação dos beneficiários, porém a solução proposta pela Delegação brasileira, de autoria de E. da Silva MAFRA, veio mostrar às delegações presentes em Viena o caminho certo a ser trilhado.

O Artigo 8o, tal como redigido, seria igualmente resultado da intervenção, em Plenário, de NASCIMENTO E SILVA, o qual, depois de longas horas de discussão sobre a possibilidade de um membro da Missão não ter a nacionalidade do Estado acreditante, apresentou uma fórmula que, com ligeira modificação de forma, seria acolhida. O Artigo simplesmente consagra, num primeiro Parágrafo, a regra geral de que o Agente diplomático deve possuir a nacionalidade do Estado acreditante, sendo que os Parágrafos 2o e 3o admitem, excepcionalmente, que ele seja nacional do Estado acreditante ou de terceiro Estado.

As demais emendas visaram à melhoria da redação dos artigos propostos. Assim, os Artigos 12 e 15 do Projeto (mais tarde Artigos 13 e 16 da Convenção) versavam sobre o início das funções do Chefe da Missão (Art. 12) e o problema da precedência (Art. 15), problemas que não podem ser dissociados.

As emendas brasileiras visavam precisar a redação do artigo relativo ao início das funções, e que dizia, quanto ao outro artigo, que “a precedência dos Chefes de Missão, dentro de cada classe, se estabelecerá a partir do momento em que tenham assumido suas funções, nos termos do Artigo 12”. Visando fundir sua emenda com outra, apresentada posteriormente, a Delegação brasileira concordou em substituir o vocábulo “momento” por “data e hora”.

O Artigo 30 do Projeto da Comissão de Direito Internacional dizia que “a imunidade de jurisdição de seus Agentes diplomáticos pode ser renunciada pelo Estado acreditante”. Uma emenda conjunta, do Brasil, Bélgica, Chile, Colômbia e Espanha, precisava que a renúncia se aplicaria ao Agente diplomático e às “pessoas que gozam de imunidade, nos termos do Artigo 37”, emenda esta aceita sem discussão.

Temos ainda as duas emendas, já mencionadas, visando à correção de falhas de redação da Comissão de Direito Internacional, ou seja, à determinação dos modos de terminação da Missão e à eliminação da frase inicial do Artigo 36 do Projeto.

Não obstante as dúvidas levantadas por alguns de seus membros, o Comitê de Redação não dividiu a Convenção em capítulos, seções e subseções e deixou de dar títulos aos artigos aprovados. Trilhou, nesse particular, caminho diametralmente oposto ao advogado pela Comissão de Direito Internacional no tocante às relações diplomáticas, bem como ao precedente de 1958, quando a Conferência sobre o Direito do Mar deu títulos aos artigos e dividiu as Convenções em seções.

A Conferência optou por tal critério em vista das dificuldades surgidas, mas a experiência veio demonstrar o desacerto de tal decisão, tanto assim que a partir de 1963, quando da Conferência sobre Relações Consulares, as Convenções assinadas passaram a ser divididas em seções com os devidos títulos.

Seja como for, convém ter em mente que o Projeto da Comissão de Direito Internacional, de 1958, constante de 44 artigos, achava-se dividido da seguinte maneira: Definições (Art. 1o); 1a Seção (Relações Diplomáticas em geral), abrangendo os Artigos 2o a 18; 2a Seção (Privilégios e Imunidades Diplomáticas), Artigos 19 a 39; 3a Seção (conduta da Missão e de seus membros com o Estado acreditado), Artigo 40; 4a Seção (fim da função de um Agente diplomático), Artigos 41, 42 e 43; 5a Seção (não discriminação), Artigo 44. Quanto à 2a Seção, consta ela da subseção A (imóveis e arquivos da Missão), Artigos 19 a 22; subseção B (facilidades para o trabalho da Missão, liberdade de movimento e comunicação), Artigos 23 a 26; e subseção C (Privilégios e Imunidades Pessoais), Artigos 27 a 39.

A versão portuguesa da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, preparada em Viena por membros da Delegação brasileira, foi aceita pela Delegação de Portugal com algumas modificações ortográficas, com o que se evita o perigo de divergências de interpretação decorrentes da existência de duas versões distintas.

Com a Convenção sobre Relações Diplomáticas, foram firmados em Viena, e no mesmo dia, dois Protocolos Facultativos, além de quatro recomendações. Ambos os Protocolos versam matéria constante do Projeto da Comissão de Direito Internacional cuja inclusão na Convenção de Viena foi considerada desaconselhável.

O primeiro trata da Aquisição da Nacionalidade. O Artigo 35 do Projeto estipulava que “membros da Missão que não sejam nacionais do Estado acreditado e os membros de suas famílias que com eles vivam não adquirirão, somente em virtude de dispositivo da Lei do Estado acreditado, a nacionalidade do referido Estado”. Muito embora o artigo sugerido pela Comissão de Direito Internacional não contivesse nenhum princípio que colidisse com a legislação brasileira, a nossa Delegação entendeu que, dada a complexidade da matéria e considerando que diversas delegações haviam declarado que não poderiam aceitá-lo por ferir princípios das Constituições nacionais, seria preferível deixar a sua solução às legislações nacionais e às convenções específicas. Votou, portanto, a favor de uma sugestão da Delegação do Reino Unido no sentido de que o Artigo fosse suprimido. O artigo foi mantido pela Comissão Plenária, mas o Plenário da Conferência acabou julgando preferível não incluí-lo na Convenção, firmando um Protocolo Facultativo, com idêntica redação, o que foi feito.

O mesmo sucedeu com o Artigo 45, que trata de disputas relativas à aplicação ou interpretação da Convenção ao qual foram dedicadas duas sessões da Comissão Plenária. O Artigo 45 do Projeto da Comissão de Direito Internacional estipula que qualquer disputa entre Estados, relativa à interpretação ou aplicação da Convenção que não pudesse ser resolvida por meios diplomáticos, seria submetida à conciliação ou à arbitragem ou, falhando tais métodos, seria encaminhada, a pedido de qualquer uma das partes, à Corte Internacional de Justiça.

Tal como redigido, o Artigo dava, em última análise, jurisdição obrigatória à Corte Internacional de Justiça e, em consequência, diversos delegados manifestaram-se contra ele, salientando que não poderiam subscrever a Convenção, caso esta contivesse a cláusula em apreço. Outros, como os do Reino Unido, Estados Unidos, Suíça, China e Suécia, assumiram posição francamente favorável à inclusão de uma regra no referido sentido.

Algumas delegações salientaram que, embora os respectivos países já houvessem aceitado a jurisdição compulsória da Corte Internacional de Justiça, e, portanto, não se opusessem ao Artigo 45, tal como redigido, reconheciam as dificuldades mencionadas, estando dispostas a aceitar uma fórmula conciliatória.

Por ocasião da Conferência de Genebra de 1958 sobre o Direito do Mar, o mesmo problema havia surgido. A solução, então adotada, foi a de firmar-se um Protocolo Facultativo, e em Viena foi apresentada uma sugestão em tal sentido, que recebeu 49 votos favoráveis, contra 7, com 16 abstenções.

A Delegação brasileira teve ensejo de recordar que a cláusula facultativa, relativa à Corte Permanente de Justiça Internacional, o mais importante marco na evolução da jurisdição compulsória, fora idealizada por Raul FERNANDES,[205] e que a Constituição do Brasil consagrava a instituição da arbitragem na solução dos conflitos internacionais, sendo que as suas mais importantes questões de fronteiras foram resolvidas graças a semelhantes métodos.

A solução finalmente adotada foi a da assinatura de um Protocolo Facultativo para a Solução Compulsória de Controvérsias, nos moldes do Protocolo, firmado em 1958, que, em sua substância, consagra a solução preconizada pelo Artigo 45 do Projeto de Convenção.

Duas das Resoluções adotadas expressaram simplesmente o reconhecimento da Conferência por colaborações prestadas: uma ao governo e ao povo da Áustria e a outra à Comissão de Direito Internacional.

Das outras resoluções, uma é no sentido de que os Estados devem renunciar à imunidade jurisdicional no tocante aos processos cíveis quando isto não prejudicar as funções da Missão. Visa a resolução evitar que a imunidade de jurisdição diplomática seja utilizada para privar pessoas de recursos que a lei normalmente lhes faculta.

O problema da codificação da diplomacia ad hoc foi igualmente objeto de uma Resolução. Conforme foi dito no início, a Conferência de Viena tinha ainda por escopo a apreciação de um estudo da Comissão de Direito Internacional a respeito. O Comitê especial, criado para apreciar a matéria, apresentou relatório no qual salientou ser o trabalho da Comissão de Direito Internacional apenas uma apreciação preliminar à qual a Conferência não dispusera do tempo necessário para dedicar o exame aprofundado que o problema exigia. Em consequência, pediu-se à Assembleia Geral das Nações Unidas que solicitasse da Comissão de Direito Internacional nova apreciação da questão à luz da Convenção firmada.

A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas representa indiscutivelmente o documento mais importante sobre a matéria, além de constituir mais um marco de primeira magnitude no campo da codificação do Direito Internacional. Críticas podem ser feitas e a instituição poderá evoluir, mas é fora de dúvida que o documento aprovado é altamente satisfatório, consagrando inclusive normas de grande atualidade, desconhecidas antes da Segunda Guerra Mundial. A adoção de regras de Direito Internacional sem a passagem pela fase consuetudinária já constitui um importante fenômeno que caracteriza a vitalidade do Direito das gentes.

A Convenção de Viena veio consagrar uma tendência que vinha sendo verificada, mas não defendida abertamente, no sentido do deslocamento da principal responsabilidade diplomática da figura do Embaixador para a Missão Diplomática, entendida em seu conjunto. A principal função é a da Missão Diplomática e, em consequência, as principais prerrogativas são aquelas que dizem respeito ao bom exercício das funções diplomáticas. Igualmente, dentro de semelhante evolução, constata-se que a expressão Agente diplomático perdeu o conceito que lhe era dado em 1815, quando abrangia apenas o Chefe da Missão. Nos termos do Artigo 1o da Convenção de Viena, Agente diplomático passou a ser o Chefe da Missão ou um membro do pessoal diplomático da Missão.

Na apreciação da Convenção cumpre lembrar que, embora esta estipule expressamente que as versões chinesa, espanhola, francesa, inglesa e russa são igualmente autênticas, a influência da língua inglesa foi decisiva. Basta dizer que os debates no Comitê de Redação foram efetuados em inglês, sem o auxílio de intérpretes, os quais só seriam chamados por ocasião da redação dos textos finais. Um exame comparativo dos textos autênticos, sobretudo das versões inglesa, francesa e espanhola, pôs em relevo as dificuldades que tiveram de ser contornadas, exigindo das delegações presentes inúmeras concessões linguísticas. Basta atentar à versão inglesa do Artigo 31, Parágrafo 1o, alínea a, onde se nos depara a expressão real action, completamente arcaica e hoje caída em desuso, mas cuja manutenção foi aceita como necessária, tendo em vista as demais versões, de países formados na escola do Direito Romano.

Na tradução do texto para o português, um dos primeiros problemas a ser resolvido foi o da adoção de expressões correspondentes a sending State e receiving State, do texto inglês; Estado acreditante e Estado recibiente; do texto espanhol, e État accréditant e État accréditaire, do texto francês. Inicialmente, cumpre notar que os puristas das línguas espanhola e francesa tiveram de igual modo dúvidas na aceitação dos neologismos propostos, sendo que o delegado suíço lembrou que nenhum dicionário genérico consagrava as expressões acolhidas pela Comissão de Direito Internacional. Quanto à expressão a ser adotada em português, cogitou-se em Estado de envio ou Estado que nomeia e, no outro sentido, Estado que recebe, Estado de residência ou Estado receptor. Finalmente, foi julgado preferível, no Brasil, na tradução efetuada pelos Ministros NASCIMENTO E SILVA e E. da Silva MAFRA, acolher os quase neologismos Estado acreditado e Estado acreditante, sendo de notar-se que os vocábulos podiam ser encontrados no léxico, com acepções ligeiramente distintas. A tradução acolhida em Portugal utiliza as expressões Estado acreditante e Estado acreditador.[206]

Um delicado problema de técnica legislativa que a Conferência teve de enfrentar dizia respeito à necessidade de manter ou tentar manter os artigos livres de cláusulas inúteis ou supérfluas. E, nesse sentido, constatou-se inúmeras vezes o empenho em mencionar princípios gerais do Direito Internacional, que, obviamente, estavam subentendidos.

É o caso da expressão “dentro dos limites permitidos pelo Direito Internacional” que surge a miúdo. Igualmente criticável foi a tentativa, por vezes bem-sucedida, de modificar o texto básico, a fim de atender casos específicos de Direito interno de um país. As emendas ao Artigo 10, no sentido de que as notificações dos membros da Missão, membros de suas famílias e empregados particulares poderiam ser feitas a outros órgãos da administração que não o Ministério do Exterior (com isto visando à regulamentação junto ao Ministério do Trabalho da situação jurídica dos empregados), tiveram tal finalidade. Mais criticável seria o empenho dos membros da Commonwealth de ver incluídas referências a certas peculiaridades decorrentes da associação entre eles criada, sendo que alguns artigos passaram a conter ampliações nesse sentido.

Onde a Conferência lutaria com maiores dificuldades seria na delimitação do que se devia entender por matéria substantiva, isto é, da substância da regra a ser codificada. Inúmeras vezes nos debates foi lembrado que aquilo que se desejava incluir no texto não era Direito substantivo, mas sim adjetivo ou processual (domestic procedure), dado que a Convenção não deveria mencionar meras formalidades ou pormenores, para implementação doméstica. No Artigo 26, relativo à liberdade de comunicação, inúmeras infiltrações nesse sentido podem ser observadas.

A conveniência de se dar à Convenção a ser firmada um título, foi lembrada cedo e diversas foram as sugestões apresentadas. A Comissão Plenária, mui acertadamente, julgou preferível encaminhar todas as sugestões ao Comitê de Redação que acolheu uma sugestão de F. A. VALLAT, da Grã-Bretanha, que propôs Vienna Convention on Diplomatic Relations. No seio do Comitê de Redação foi lembrado que, por considerações de tradução, talvez fosse melhor falar no texto Oficial inglês em Convention of Vienna on Diplomatic Relations, que corresponderia aos textos espanhol e francês. O título original inglês foi, contudo, mantido por ser mais elegante.

Quanto ao Brasil, a Exposição de Motivos encaminhando a Convenção foi remetida pelo Chanceler San Tiago DANTAS, em setembro de 1961, ao Congresso Nacional para a devida aprovação, nos termos do Artigo 66 da Constituição. Foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 103, de 1964, e o Instrumento brasileiro de ratificação foi depositado com o Secretário-Geral das Nações Unidas a 25 de março de 1965. Por sua vez, o Decreto n. 56.435, de 8 de julho de 1965 (publicado no Diário Oficial de 11 de junho de 1965, p. 5539 a 5541), promulgou a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas.

Com a assinatura da Convenção sobre Relações Diplomáticas e sua rápida entrada em vigor, o caminho para a elaboração de outras convenções sobre matérias afins estava aberto. Quando dos debates em Viena em 1961, a Conferência já tinha diante de si o anteprojeto da Comissão de Direito Internacional sobre Relações Consulares que chegou a ser invocado em mais de uma oportunidade e serviu de base à formulação do Artigo 33 da Convenção então firmada.

A Comissão de Direito Internacional teve ensejo de se reunir pouco depois de terminadas as deliberações da Conferência de 1961 e, tendo em vista a Convenção assinada a 24 de abril, julgou oportuno reformular o seu anteprojeto a fim de incorporar a terminologia e alguns dos pontos que haviam sido acolhidos. O novo projeto da Comissão de Direito Internacional serviria de base à Conferência sobre Relações Consulares que se reuniu em Viena de 4 de março a 22 de abril de 1963.

Um dos pontos mais delicados que a Comissão teve de resolver foi saber até que ponto o aprovado em 1961 se aplicava em matéria consular, e quais as regras em que a equiparação não se justificava. Em 1963, por ocasião da Conferência sobre Relações Consulares, as mesmas dúvidas foram levantadas e em inúmeros casos houve uma tendência errônea de querer estender à instituição consular regras tradicionalmente reservadas à instituição diplomática.

É bem verdade que o Direito Internacional sobre Agentes diplomáticos sofreu poucas modificações, ao passo que em matéria consular a evolução foi importante e tendente a reconhecer aos Cônsules de carreira um status mais importante do que o existente antes da guerra e mais próximo ao dos diplomatas. A mudança de atitude da Grã-Bretanha e dos Estados Unidos, onde os Cônsules eram quase equiparados aos demais estrangeiros, veio preparar o caminho para tal transformação.

A influência da Convenção de 1961 foi decisiva na formulação da Convenção sobre Relações Consulares que, em muitos de seus artigos, inovou a matéria: a condição jurídica dos Consulados e dos Cônsules de carreira passou a ter uma formulação mais precisa e favorável e, no caso dos Cônsules Honorários, em que a doutrina era quase inexistente, conseguiu-se formular regras bastante satisfatórias (v. The Vienna Conference on Consular Relations, publicado no The International and Comparative Law Quarterly, Londres, outubro de 1964).

Depois que a Comissão de Direito Internacional foi incumbida de elaborar o projeto sobre relações e imunidades diplomáticas, a conveniência de serem adotadas regras relativas às Missões especiais, isto é, às Missões Diplomáticas ad hoc, foi ventilada pela Assembleia Geral das Nações Unidas. Em 1960, A. E. F. SANDSTRÖM chegou a apresentar um projeto em que, após definir as Missões especiais, assinalou os artigos do projeto da Comissão sobre relações e imunidades diplomáticas que a elas se referem.

Em Viena, em 1961, o citado projeto foi submetido a um Comitê especial que, após apreciar a matéria, apresentou um relatório no qual salientou que, sendo o trabalho da Comissão de Direito Internacional apenas uma apreciação preliminar, a Conferência não tinha tido o tempo necessário para encetar o exame aprofundado que o problema exigia.

Em consequência, foi pedido à Assembleia Geral que solicitasse novamente à Comissão de Direito Internacional que reexaminasse a questão à luz da Convenção firmada.

Por ocasião de sua XIV Sessão (1962), a Comissão de Direito Internacional decidiu iniciar o estudo a respeito e no ano seguinte incumbiu Milan BARTOS (ex-Iugoslávia) de elaborar um projeto pautado na Convenção de Viena de 1961. Salientou que tal projeto não deveria perder de vista que as Missões especiais, em virtude de suas funções e de sua natureza, constituem uma instituição distinta das Missões permanentes. O Professor BARTOS apresentou quatro relatórios debatidos sucessivamente pela Comissão que, finalmente, submeteu à Assembleia Geral um Projeto de cinquenta artigos.

Em 1967, a Assembleia Geral convidou os Estados-membros a submeter os seus comentários a respeito do projeto e decidiu, em vez de convocar uma Conferência especial de Plenipotenciários, discutir o problema no decorrer da Assembleia Geral de 1968. Durante a XXIII Sessão, contudo, constatou-se o desacerto da decisão tomada, tanto assim que apenas 29 artigos foram aprovados. O exame dos demais artigos foi feito em 1969, e, em virtude da Resolução 2.530 (XXIV), em 8 de dezembro de 1969, a Convenção sobre Missões Especiais foi aberta a assinaturas e ratificação dos Estados.

Nos termos desta Convenção entende-se por Missão especial “uma Missão temporária que tenha caráter representativo do Estado, enviada por um Estado junto a outro, com o consentimento deste último, para tratar com ele determinados assuntos ou realizar perante o mesmo determinada missão”.

Na Convenção de Nova York de 1969 constata-se, igualmente, a profunda influência da Convenção sobre Relações Diplomáticas, tanto assim que a maioria dos artigos assinados repetem, mutatis mutandis, artigos correspondentes adotados oito anos antes.

Problema bem mais complexo foi o de fixar regras relativas às relações de Estados com organismos internacionais que, igualmente, foram codificadas em Viena em 1975, tendo como base um projeto da Comissão de Direito Internacional. A doutrina, antes da Primeira Guerra Mundial, apenas se ocupara do problema que passou a ter especial importância depois de 1945 com a multiplicação dos organismos internacionais.

A prática dos Estados de acreditar Missões ou Delegações permanentes junto às Nações Unidas e aos organismos regionais, bem como perante algumas organizações internacionais de caráter universal, não é de molde a suscitar objeções. De um modo geral, pode-se dizer que a criação de tais Missões é um aspecto do Direito de legação.

Quando o Brasil criou, em 1925, uma Delegação junto à Liga das Nações, chefiada por um Embaixador, a iniciativa causou espécie dentre alguns juristas da época. Naquela altura, o então consultor jurídico do Itamaraty, Clóvis BEVILÁQUA, demonstra cabalmente o acerto da medida do ponto de vista jurídico.[207]

Com relação à legitimidade da própria delegação, em parecer de 12 de junho de 1925, para BEVILÁQUA, “consiste em saber se o Brasil poderia acreditar um delegado perante a Sociedade das Nações, com o caráter público de representante do estado”, onde “a resposta afirmativa impõe-se, desde que se considere que o Brasil, como estado soberano, tem o direito de legação ativo, e que a Sociedade das Nações possui, incontestavelmente, personalidade internacional”.[208]

Quanto à conveniência dessa delegação brasileira à Sociedade das Nações, ponderava BEVILÁQUA, “este ponto diz respeito, exclusivamente, ao governo do Brasil. O governo da Suíça não tem que apreciá-lo”.

No tocante às imunidades do representante diplomático, acreditado junto à Sociedade das Nações, BEVILÁQUA incisivamente apontava: “O país onde a Sociedade das Nações tem a sua sede, deve respeitar as imunidades, que o direito internacional atribui aos delegados das nações, revestidos de caráter público, que aí se acham, no exercício de suas funções, perante a mesma Sociedade, porque é precisamente aí que elas se localizam. É consequência forçosa da situação, em que se acha o estado sede”.[209]

Alguma controvérsia também pode ser apontada com relação às relações diplomáticas entre a República federativa do Brasil e a Santa Sé. A respeito da representação diplomática do Brasil junto ao Vaticano, houve debate na Câmara federal, em 1906, quando Afrânio de MELO FRANCO sustentou a constitucionalidade desta, em face dos que, ante a separação entre o Estado e a Igreja, criticavam a consignação, no orçamento da República, de verba, destinada à manutenção de tal representação. Na ocasião, MELO FRANCO contrapôs a nossa vedação constitucional à Lei de garantias, pela qual desde a abolição do poder temporal do papado sobre Roma – e antes da celebração do Tratado de Latrão, de 1929 – o Estado italiano reconhecia à Santa Sé o direito de legação ativo e passivo. E comenta AFONSO ARINOS Filho (2001):[210] “Sendo recíproca, tal faculdade jurídica excluía qualquer situação, entre as partes, de aliança ou dependência, vedada pela Constituição” (republicana de 1891).[211]

As funções de tais Delegações ou Missões e as prerrogativas e imunidades de seus membros eram bastante semelhantes às das Missões Diplomáticas ordinárias, mas o status dos membros de delegações às conferências internacionais variava.

Com o objetivo de uniformizar a matéria, a Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas incumbiu o Embaixador EL-ERIAN de preparar um projeto de convenção que foi estudado na Conferência de Plenipotenciários realizada em Viena, de 5 de fevereiro a 14 de março de 1975, quando foi subscrita a Convenção de Viena sobre a Representação de Estados em suas relações com Organizações Internacionais de caráter universal.

Quanto à expressão “Organizações Internacionais de caráter universal” que se nos depara na Convenção, sentiu-se que a “Organização Internacional” abrange uma infinidade de entidades, inclusive as não governamentais, bem como as regionais. O Artigo 1o, alínea 2, define as organizações internacionais de caráter universal como sendo “As Nações Unidas, suas Agências especializadas, a Agência Internacional de Energia Atômica e outra organização similar, cuja responsabilidade e a escolha dos membros seja feita em escala mundial”.

A Convenção consta de três partes, além dos artigos introdutórios, cada qual versando sobre situações distintas, ou seja: as Missões junto a organizações internacionais (Artigos 5 a 41); Delegações junto a órgãos ou conferências (Artigos 42 a 70), e observadores junto a órgãos e conferências (Artigos 71 e 72).

Quanto às Missões acreditadas junto a organizações internacionais, constata--se, pelo confronto da Convenção sobre Relações Diplomáticas de 1961 e a nova Convenção de 1975, que elas receberão tratamento muito semelhante àquele dado às Missões ordinárias, isto é, às Embaixadas e Legações. É bem verdade que em Viena os chamados “países hóspedes” tentaram modificar o texto da Comissão de Direito Internacional no sentido de condicionar a criação de tais Missões ou a nomeação de seus membros ao beneplácito do governo local, o que iria contra o princípio da livre escolha que vem norteando a matéria.

Nos termos da Convenção, a Missão gozará de inviolabilidade, isenção fiscal, inviolabilidade de arquivos e documentos, e liberdade de comunicação. Quanto a seus membros, desfrutarão de inviolabilidade pessoal, inviolabilidade de residência e propriedade, imunidade de jurisdição penal, civil e administrativa, isenção no tocante à legislação social, isenção fiscal e aduaneira.

A terceira parte da Convenção versa sobre as delegações enviadas a órgãos de organismos internacionais ou a conferências efetuadas sob o patrocínio de tais organismos. A matéria era de difícil solução e o Direito existente a respeito, escasso e pouco satisfatório.

De um modo geral, os textos que serviram de base aos estudos do Embaixador EL-ERIAN foram os tratados constitutivos das principais organizações internacionais, os respectivos regimentos internos e os tratados firmados com o país-sede (Headquarter’s Agreements). Para se ter uma ideia da complexidade da matéria, convém lembrar que nem todas as delegações em questão são enviadas a um dos principais órgãos das Nações Unidas ou a uma das grandes conferências realizadas sob a sua orientação; frequentemente se trata de órgãos essencialmente técnicos de uma agência especializada ou de uma conferência de objetivos e duração limitados. A adoção de regras comuns a todos os órgãos e conferências foi, portanto, fruto de longos estudos e de algumas concessões.

O Artigo 43 da Convenção também estabelece que o Estado de envio (Estado acreditante)[212] pode nomear livremente os membros de sua Delegação. Isso desde que não sejam nacionais do Estado-sede e desde que o tamanho da Delegação seja razoável e normal.

“É bem sabido que, em princípio, funções diplomáticas são” [...] “as que se relacionam com a representação de um governo junto a outro governo”, asseverava Hildebrando ACCIOLY, em parecer prolatado em 26 de maio de 1954, [213] na qualidade de Consultor jurídico do Itamaraty: “O desenvolvimento, entretanto, das relações internacionais, especialmente com a criação de certos organismos coletivos de natureza estatal, ou, mais precisamente, a formação de grandes organizações internacionais de interesse geral, determinou uma ampliação daquele conceito”.[214]

Diante disso, segundo opinava ACCIOLY, “parece evidente que as funções de um delegado oficial junto a um organismo internacional correspondem, mais ou menos, às de um delegado a uma conferência diplomática internacional”.

Como ainda observava ACCIOLY, no mesmo parecer de 1954, em relação a “simples congressos ou conferências internacionais, de caráter diplomático – ou seja, aqueles constituídos por delegados ou representantes oficiais dos estados – estes são, em geral, munidos de credenciais ou plenos poderes, que os fazem equiparar à diplomacia em missões extraordinárias”.[215]

Neste Artigo, como no Artigo correspondente às Missões junto aos organismos, houve uma tentativa de dar ao país-sede certos direitos de controle no tocante à nomeação dos integrantes da Delegação, mas tal tentativa não logrou ser aceita. Quanto aos privilégios e imunidades, constata-se que os dispositivos se assemelham muito àqueles referentes às Missões junto aos organismos.

A situação dos observadores – ou delegações de observação – junto aos órgãos ou conferências foi objeto de prolongados debates, pois ficou evidenciada a preocupação de inúmeros países de deixar a questão sem solução. Verificado, porém, que a maioria das delegações presentes considerava indispensável a regulamentação da matéria, foram aceitos dois artigos, o primeiro reconhecendo o direito dos Estados de enviarem observadores, e o segundo estipulando que “todos os dispositivos dos Artigos 43 a 70 da presente Convenção se aplicam a Delegações de observação”. Em outras palavras, os observadores ficam equiparados aos membros de Delegações junto aos órgãos ou às conferências internacionais.

Nesse sentido, cabe mencionar precedente, do âmbito interamericano. Já a Convenção sobre funcionários diplomáticos, celebrada em Havana, em 1928, estipulava, em seu Artigo 2o: “Os funcionários diplomáticos dividem-se em ordinários e extraordinários”, e especificava ulteriormente: “São extraordinários, os encarregados de missão especial, ou os que se acreditam para representar o governo em conferências, congressos ou outros organismos internacionais”.

Estrutura da Convenção de Viena Sobre
Relações e Imunidades Diplomáticas

“While some of the excesses of the ancient rites have been stripped away in modern usage, a surprising residue remains and is still cherished.”

Thomas M. FRANCK, The power of legitimacy
among Nations (1990)[216]

A Convenção de Viena sobre relações e imunidades diplomáticas de 1961 se ordena por artigos, precedidos de preâmbulo. Neste se formulam os propósitos norteadores e as bases sobre as quais se construiu a codificação.[217]

O texto principal é seguido de Ata final e de dois protocolos facultativos. O conjunto é ordenado da seguinte forma:

Ao preâmbulo, segue-se o artigo 1o, contendo as definições, utilizadas “para os efeitos da presente convenção”. Essa prática de inserção de “glossário” de termos de uso corrente no instrumento (tais como chefe da missão a locais da missão) tem o propósito de assegurar que os mesmos termos sejam compreendidos da mesma forma em todos os países, nos quais venha esta a ser aplicada.

No tocante às relações diplomáticas em geral estipula-se, no artigo 2o, o estabelecimento de relações diplomáticas entre Estados e o envio de missões diplomáticas permanentes, com base no mútuo consentimento. O artigo 3o estipula as funções da missão diplomática.

O artigo 4o regula a questão do agrément, em relação à nomeação e aceitação do chefe de missão.

O artigo 5o prevê a possibilidade de nomeação de um chefe ou designação de qualquer membro do pessoal diplomático perante diversos Estados. Enquanto o artigo 6o regula a situação inversa, de representação múltipla – onde dois ou mais Estados acreditem a mesma pessoa como chefe de missão, perante outro Estado.

O artigo 7o regula a nomeação do pessoal da missão com possibilidade de prévia aprovação com relação a adidos militares.

O artigo 8o regula a questão da nacionalidade do pessoal diplomático.

O artigo 9o regula a possibilidade de declaração, pelo Estado acreditado, de pessoas declaradas non gratae ou inaceitáveis, sem necessidade de qualquer justificação.

O artigo 10 regula as notificações de chegada e de partida. E, por sua vez, o artigo 11 a questão do número de integrantes, ou lotação da missão.

O artigo 12 regula a possibilidade de localização de escritórios em cidades distintas da sede.

O artigo 13 regula o começo das funções do chefe da missão.

O artigo 14 estipula as classes de chefes de missão. E o artigo 15 faz a determinação da classe dos chefes de missão.

O artigo 16 regula a questão da precedência dos chefes de missão. E o artigo 17 regula a precedência entre os membros da missão.

O artigo 18 cuida da recepção dos chefes de missão, e o artigo 19 do encarregado de negócios interino.

No tocante aos privilégios e imunidades diplomáticas, o artigo 20 regula o emprego da bandeira e escudo, e o artigo 21, a questão das acomodações da missão diplomática.

O artigo 22 regula a questão da inviolabilidade da missão. O artigo 23 regula a questão da isenção de impostos e taxas pela missão.

O artigo 24 regula a inviolabilidade dos arquivos e documentos, e o artigo 25 as facilidades para o desempenho das funções.

O artigo 26 cuida da liberdade de movimento, e o artigo 27 da liberdade de comunicação. O artigo 28 regula a renda da missão diplomática.

O artigo 29 regula a inviolabilidade pessoal, enquanto o artigo 30 trata da inviolabilidade da residência e propriedade.

O artigo 31 regula a imunidade de jurisdição e o artigo 32 a renúncia da imunidade.

O artigo 33 contém disposições sobre seguro social, o artigo 34 sobre isenção fiscal, e o artigo 35 regula a isenção de prestações pessoais e do pagamento de contribuições. O artigo 36 cuida da isenção alfandegária.

O artigo 37 regula quais os beneficiários dos privilégios e imunidades. O artigo 38 regula a questão dos membros da missão possuidores da nacionalidade do Estado acreditado.

O artigo 39 trata da duração dos privilégios e imunidades.

O artigo 40 diz respeito aos deveres de terceiros Estados.

Dentre os deveres da missão para com o Estado acreditado cumpre mencionar o artigo 41, contendo a especificação dos deveres da missão para com o Estado acreditado.

O artigo 42 regula o exercício de atividade comercial por agente diplomático.

Com relação à terminação das funções do agente diplomático o artigo 43. Ainda com relação à terminação das funções do agente diplomático, estipula o artigo 44 as facilidades para a partida.

O artigo 45 cuida da ruptura das relações diplomáticas. E o artigo 46 da proteção temporária de interesses de terceiros Estados.

No tópico relativo à não discriminação e reciprocidade o artigo 47 cuida da matéria.

Dentre as cláusulas finais o artigo 48 cuida da assinatura da convenção, o artigo 49 trata da ratificação e o artigo 50 das adesões à convenção.

O artigo 51 se ocupa da entrada em vigor da convenção, o artigo 52 das comunicações pelo secretário-geral e o artigo 53 da questão dos textos autênticos.

Seguem-se a Ata final da conferência de Viena sobre relações e imunidades diplomáticas, bem como os protocolos facultativos sobre aquisição de nacionalidade e sobre solução compulsória de controvérsias.

Cada um destes dispositivos é a seguir considerado. Em capítulos separados. A começar pelo Preâmbulo.

Preâmbulo

Os Estados-Partes na Presente Convenção,

CONSIDERANDO que, desde tempos remotos, os povos de todas as Nações têm reconhecido a condição dos Agentes diplomáticos;

CONSCIENTES dos propósitos e princípios da Carta das Nações Unidas relativos à igualdade soberana dos Estados, à manutenção da Paz e da Segurança Internacional e ao desenvolvimento das relações de amizade entre as Nações;

ESTIMANDO que uma Convenção internacional sobre relações, privilégios e imunidades diplomáticos contribuirá para o desenvolvimento de relações amistosas entre as Nações, independentemente da diversidade dos seus regimes constitucionais e sociais;

RECONHECENDO que a finalidade de tais privilégios e imunidades não é beneficiar indivíduos, mas, sim, a de garantir o eficaz desempenho das funções das Missões Diplomáticas, em seu caráter de representantes dos Estados;

AFIRMANDO que as normas de Direito Internacional consuetudinário devem continuar regendo as questões que não tenham sido expressamente reguladas nas disposições da presente Convenção;

CONVIERAM no seguinte:

O Projeto da Comissão de Direito Internacional não continha Preâmbulo, talvez porque nas Convenções firmadas em Genebra em 1958, por ocasião da Conferência do Direito do Mar, semelhante orientação fora seguida. No seio da Comissão Plenária da Conferência de Viena, diversas delegações julgaram oportuna a inclusão de um Preâmbulo e, em consequência, foram submetidas cinco sugestões. Dentre estas, duas sobressaíam. A primeira, de autoria do Brasil, Colômbia, Espanha, Estados Unidos, Japão, México, Nigéria, Noruega, Paquistão, Reino Unido, Senegal e Turquia, teve grande aceitação dentre as delegações, tudo indicando que seria o documento básico das discussões. Posteriormente, contudo, as Delegações da Birmânia (atual Mianmar), Ceilão (atual Sri Lanka), Índia, Indonésia e a então República Árabe Unida apresentaram outro documento, pautado em parte naquela proposta e, em consequência, quando dos debates, o Grupo de Doze, visando à simplificação dos trabalhos, decidiu retirar a respectiva proposta. A proposta dos Cinco, por sua vez, receberia diversas modificações, duas delas de substância.

Os tratados devem ser interpretados como um todo. Esta regra, reconhecida em mais de uma decisão judicial ou arbitral, dá especial importância ao preâmbulo dos tratados, que frequentemente serão fator preponderante na elucidação dos motivos dos negociadores ou o objetivo por eles buscado.

No passado, a importância do preâmbulo nem sempre foi reconhecida. A situação hoje é bem distinta, principalmente a partir da assinatura em 1969 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados cujo Artigo 31 prevê que um tratado deve ser interpretado de boa-fé, segundo o sentido comum atribuível aos seus termos em seu contexto que “compreende além do texto, seu preâmbulo e anexos”.

Foi levando em consideração a jurisprudência na matéria que a Comissão de Direito Internacional reconheceu o papel importante que o preâmbulo pode desempenhar.

Dentre as cláusulas preambulares, a quarta e a quinta, pela sua eventual importância na interpretação dos artigos da Convenção de 1961, devem ser destacadas, ou seja, o reconhecimento da tese da necessidade funcional em matéria de privilégios e imunidades e a afirmativa de que no silêncio da Convenção sobre determinado assunto aplicar-se-ão as regras de Direito Internacional costumeiro.

CONSIDERANDO que, desde tempos remotos, os povos de todas as Nações têm reconhecido a condição dos Agentes diplomáticos;

A proposta de preâmbulo subscrita pelo Brasil e outras delegações lembrava que “os povos de todas as Nações desde tempos remotos respeitavam na prática e por convicção o status dos Agentes diplomáticos”. Esta afirmativa foi reproduzida ipsis verbis na proposta dos Cinco, dez dias mais tarde, e foi acolhida pela Conferência com uma pequena modificação sugerida pelo delegado da então URSS, G. TUNKIN, contrário às expressões prática e convicção; a seu ver seria mais apropriado dizer que todas as Nações têm reconhecido a condição dos Agentes diplomáticos.[218] Na evolução da instituição diplomática existem duas fases distintas, delimitadas pelo surgimento das embaixadas permanentes, mas não se pode ignorar os usos e costumes que anteriormente, através dos tempos, foram se formando para chegar aos nossos dias.

Mas sem desprezar os usos que remontam à antiguidade, devemos dar prioridade aos usos e costumes que surgiram, ou foram consagrados, no momento em que a diplomacia se consolidou e que chegaram aos nossos dias sem solução de continuidade. Dentro desta ótica, sobretudo após a queda do Império Romano e o fim da pax romana é que as verdadeiras negociações entre Estados surgiriam. Numa primeira fase, é em Bizâncio que vamos encontrar o grande centro político, cultural e religioso do mundo ocidental. Esta situação perdura até o saque de Constantinopla, em 1453, pelos turcos otomanos.

A diplomacia, tal como entendida hoje, é fruto do Renascimento Italiano. O grande centro da diplomacia, pelo menos numa fase inicial, foi Veneza, onde a influência de Bizâncio se fazia sentir. Florença, por sua vez, era um viveiro de diplomatas de que se utilizavam quase todos os países da Europa. Dentre estes, basta mencionar MAQUIAVEL, DANTE, PETRARCA, BOCCACIO e GUICCIARDINI. Mas Milão foi provavelmente o primeiro Estado a compreender a necessidade de uma diplomacia contínua. O fato é que em 1440 as missões permanentes eram a exceção; em 1460, o seu uso já se havia generalizado na Itália. Até então, o embaixador poderia ser enviado em missão por longo período, mas, terminada a mesma, o embaixador se retirava com toda a sua comitiva. Com a criação das embaixadas permanentes, a chegada ou a partida do embaixador não influía na continuidade das gestões, pois a missão diplomática nos impedimentos do titular era chefiada pelo funcionário mais graduado: o encarregado de negócios.

Com o aparecimento das embaixadas permanentes, a diplomacia passa a ser ensinada como ciência e praticada como arte, e surgiram os primeiros trabalhos importantes sobre a instituição. Os problemas jurídicos, principalmente a questão da imunidade de jurisdição civil e penal do enviado e de seu séquito e o da inviolabilidade da missão, passaram a ser abordados embora de maneira esporádica.

Com o desenvolvimento paralelo do Direito internacional, os principais autores passaram a se ocupar da diplomacia, dando-lhe as necessárias bases jurídicas, sobressaindo neste particular a obra de H. GRÓCIO, ainda hoje tida como fundamental na matéria.

O Tratado de Westfália, de 1648, pondo fim a uma série de guerras, veio favorecer as relações políticas e comerciais entre as potências europeias e marca outra fase importante na evolução da instituição.

Mas é com o Congresso de Viena de 1815, que veio encerrar as guerras napoleônicas, que se inaugura uma das mais importantes etapas. Com o Regulamento sobre a classificação dos diplomatas, codificaram-se pela primeira vez regras sobre a diplomacia. O Regulamento teve o grande mérito de acabar com as eternas disputas sobre a precedência dos Chefes de missão, uma das principais preocupações da diplomacia de então e frequentemente motivo de sérias desavenças entre as cortes. As regras adotadas pelo Regulamento de Viena sobre precedência chegaram aos nossos dias e se acham reproduzidas, mutatis mutandis, nos Artigos 14 e 16 da Convenção de 1961.

A diplomacia saiu fortalecida do Congresso de Viena e os governos passaram a dar maior importância às relações diplomáticas. A invenção da máquina a vapor, encurtando os deslocamentos por terra e por mar, e a invenção do telégrafo também muito contribuíram, sendo que o telegrama veio não só vincular ainda mais as missões diplomáticas às respectivas capitais, mas também aumentar a gama de assuntos a exigirem orientação político-internacional.

A 13 de março de 1808, sete dias depois de a Corte lisboeta aportar no Rio de Janeiro, Dom Rodrigo de Souza COUTINHO, nascido em Minas Gerais em 1745, foi nomeado Ministro dos Negócios Estrangeiros e da Guerra. O último Ministro dos Negócios Estrangeiros do Reino Unido foi Silvestre Pinheiro FERREIRA, renomado internacionalista, que voltou a Lisboa com Dom João VI.

Papel relevante desempenhou a política externa imperial, no contexto da consolidação da identidade e da inserção internacional do Brasil.[219] Questões relevantes foram enfrentadas e solucionadas pela diplomacia imperial.

A diplomacia brasileira desfrutou de uma situação ímpar durante o Império.[220] Dentre os seus cultores, José Maria da Silva PARANHOS, o Visconde do RIO BRANCO, foi considerado por José Murilo de CARVALHO como o “mais brilhante diplomata do Império”.[221]

Este aponta a considerável medida na qual a diplomacia buscou o apoio norte-americano, concretizado no incidente da Revolta da Armada: “os Estados Unidos eram vistos como alternativa à influência europeia, nos campos político, econômico e cultural”.[222] O que nem sempre era aceito de modo inconteste.[223]

Na República, além do inevitável destaque, com o qual costuma ser tratada a década de gestão do BARÃO DO RIO BRANCO à frente do Ministério das Relações Exteriores, quando nossa diplomacia teria atingido o seu ponto mais alto, cumpre salientar legado consistente,[224] que se estende ao longo de todo o período republicano.[225]

Descontem-se somente alguns pequenos deslizes recentes, decorrentes do que se poderia denominar “ideologização” das relações internacionais brasileiras, em decorrência de se sobreporem interesses de partido no governo aos mais amplos e mais duradouros interesses nacionais, que parecem ter sido tônica recorrente do período 2003-2010. Apesar de nosso propalado engajamento interno, e também internacional, com a proteção dos direitos fundamentais, quais motivos levaram o Brasil a apoiar internacionalmente ditadores como M. AHMADINEJAD do Irã, BASHIR do Sudão, os irmãos CASTRO em Cuba ou Hugo CHÁVEZ da Venezuela?

A Primeira Guerra Mundial, com a sua incrível mortandade e o envolvimento de quase todas as grandes potências de então, provocou forte impacto na opinião pública. Para isto muito contribuíram os 14 Pontos enunciados por Woodrow WILSON, dentre os quais figurava em primeiro lugar a necessidade de serem abolidos os tratados secretos; e que todos os tratados deveriam no futuro ser negociados abertamente. Como decorrência da Primeira Guerra Mundial, nasceu a Liga das Nações, sediada em Genebra, criada para ser um fórum onde todas as nações pudessem ventilar as suas justas reclamações. Com a Liga das Nações, a diplomacia deixou de ser bilateral e passou a ser também de natureza multilateral; surgiram ainda, graças a uma iniciativa do Brasil, as missões permanentes junto às organizações internacionais. Houve ainda, por parte da Assembleia da Liga, uma tentativa de codificação do Direito internacional e dentre os assuntos escolhidos figuraram os privilégios e imunidades diplomáticas.

A iniciativa da Liga das Nações não foi bem-sucedida, mas em compensação o movimento pan-americano de codificação do Direito internacional coroou os seus esforços, em 1928, em Havana, quando foram firmadas seis convenções, dentre elas a sobre Agentes diplomáticos, que veio consagrar as regras propostas por Epitácio PESSOA em seu Projeto de Código de Direito Internacional Público.

Com a Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional novamente se viu à beira de uma catástrofe total. Antes de seu término, os estadistas das Nações vitoriosas prepararam um esboço de Carta que seria aprovado, depois de longos debates, e transformado na Carta das Nações Unidas, em abril de 1945. Infelizmente, o fim da guerra não marcou uma era de entendimento entre os aliados da véspera, surgindo o que se denominou a guerra fria, que veio colocar em campos opostos os Estados Unidos e a Rússia Soviética.

Mas apesar do clima reinante, a Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas pôde elaborar uma série de projetos de convenções, dentre eles um relativo às relações diplomáticas que acabaria por se transformar na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961.

CONSCIENTES dos propósitos e princípios da Carta das Nações Unidas relativos à igualdade soberana dos Estados, à manutenção da Paz e da Segurança Internacional e ao desenvolvimento das relações de amizade entre as Nações;

A segunda cláusula preambular invoca os propósitos e princípios da Carta das Nações Unidas que dizem respeito à instituição diplomática, como seja, a igualdade jurídica dos Estados, a manutenção da paz e da segurança internacionais e o desenvolvimento das relações de amizade entre as Nações. O citado parágrafo inspirou-se na Resolução 1.236, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em sua décima segunda Sessão.

ESTIMANDO que uma Convenção internacional sobre relações, privilégios e imunidades diplomáticas contribuirá para o desenvolvimento de relações amistosas entre as Nações, independentemente da diversidade de seus regimes constitucionais e sociais;

A terceira cláusula preambular baseou-se numa emenda da Delegação da então Tchecoslováquia ao Artigo 2o da Convenção, no sentido de que o Direito internacional deve inspirar-se na coexistência pacífica e na cooperação internacional, de acordo com a Carta das Nações Unidas.[226] A emenda em questão propunha que as diferenças nos sistemas constitucional, legal e social não deveriam evitar o estabelecimento e a manutenção de relações entre os Estados.[227] Se bem que a emenda tenha sido retirada, julgou-se oportuna a sua inclusão no esboço de Preâmbulo apresentado pelo Brasil e demais coautores, havendo a proposta dos Cinco mantido a ideia básica.

RECONHECENDO que a finalidade de tais privilégios e imunidades não é beneficiar indivíduos, mas, sim, a de garantir o eficaz desempenho das funções das Missões Diplomáticas, em seu caráter de representantes dos Estados;

As três primeiras cláusulas preambulares não suscitaram maiores dúvidas. Na quarta, ao contrário, houve debate de cunho sobretudo teórico, se bem que com eventuais consequências práticas. Com efeito, nela se verifica a consagração do princípio da necessidade funcional como fundamento jurídico dos privilégios e das imunidades diplomáticas.[228] A Comissão de Direito Internacional, em comentário prévio ao capítulo relativo aos privilégios diplomáticos, teve ensejo de lembrar que dentre as teorias que tiveram influência no desenvolvimento das prerrogativas deveriam ser lembradas a da extraterritorialidade, a do caráter representativo e a da necessidade funcional. E salienta que “a Comissão foi guiada por esta terceira teoria na solução de problemas aos quais a prática não apresentava uma solução clara, mas sempre tendo em mente o caráter representativo do Chefe da Missão e da própria Missão”.[229]

Na sua redação original a cláusula dava uma ênfase excessiva e exclusiva à teoria funcional, ao reconhecer que “a finalidade de tais imunidades e privilégios é a de garantir o eficaz desempenho das funções da Missão Diplomática e não para o benefício pessoal dos membros da Missão”. Por sua vez, uma emenda da Suíça era ainda mais drástica ao dizer: “como os privilégios e imunidades são concedidos exclusivamente para permitir à Missão o livre exercício de suas funções, os dispositivos desta Convenção devem ser interpretados de acordo com o critério da necessidade funcional”.[230]

Contra a proposta da Suíça, manifestaram-se algumas delegações que puseram em relevo os perigos de se interpretarem os casos surgidos, com base em semelhante critério. Em última análise, seria um retrocesso à tese de que os privilégios diplomáticos só se justificam no tocante aos atos praticados pelo Agente diplomático no exercício de suas funções, o que, na prática, significa o desconhecimento dos seus privilégios, já que os atos praticados no exercício das atribuições constituem atividades jure imperii do próprio Estado acreditante.

Duas emendas foram apresentadas a respeito na Comissão Plenária. A primeira, do Delegado australiano, foi no sentido de serem eliminadas as palavras “não para o benefício pessoal dos membros da Missão”.[231] Tratava-se de uma inelegantia juris e como que uma crítica aos diplomatas. Por sua vez, o Professor Tunkin lembrou que a Comissão de Direito Internacional, ao acolher a teoria da necessidade funcional para a solução dos casos mais complexos, não havia descartado a teoria do caráter representativo e que, como corolário lógico de semelhante orientação, seria falho fazer menção apenas à teoria da necessidade funcional.[232] Realizada a votação, a quarta cláusula preambular passou a reconhecer que a finalidade dos privilégios e das imunidades diplomáticas seria “garantir o eficaz desempenho das funções da Missão Diplomática, em seu caráter de representante dos Estados”.

É bem verdade que a nova redação veio dar ênfase excessiva ao aspecto representativo da Missão em confronto com o aspecto funcional. Em suma, as emendas haviam relegado, injustificadamente, a teoria da necessidade funcional a um plano secundário. Visando corrigir tal situação, o Delegado britânico propôs em Sessão Plenária acréscimo tendente a frisar que a finalidade dos privilégios “não é beneficiar indivíduos”. Lembrou que tais palavras poderiam evitar reações desfavoráveis no seio dos parlamentos e na opinião pública. A emenda foi aprovada sem maiores debates.[233]

Convém lembrar que a Convenção de Havana de 1928 havia anteriormente acolhido de maneira implícita a teoria da necessidade funcional ao dispor no Artigo 15: “Os Estados deverão conceder aos funcionários diplomáticos toda sorte de facilidades para o desempenho das suas funções e, especialmente, para que se possam comunicar livremente com seus Governos”. Dentro do espírito da teoria da necessidade funcional, o Preâmbulo declarava ainda que os funcionários diplomáticos “não devem reclamar imunidades que não sejam essenciais ao desempenho dos seus deveres oficiais”.

AFIRMANDO que as normas de Direito Internacional consuetudinário devem continuar regendo as questões que não tenham sido expressamente reguladas nas disposições da presente Convenção;

A quinta cláusula preambular não constava nem da proposta brasileira nem da proposta dos Cinco, mas resultou de uma emenda submetida pela Suíça.[234] A proposta suíça teve ampla aceitação, embora tenha merecido algumas críticas. Poder-se-á argumentar que era desnecessária já que, na ausência de regra clara, obviamente deve se recorrer ao Direito internacional a fim de buscar esclarecimento.[235]

Diversos artigos da Convenção adotam uma redação pouco precisa diante da dificuldade de serem conciliadas as divergências surgidas. Nesse sentido, podemos lembrar que a Conferência, apesar de reconhecer a conveniência de ser incluída uma definição de família, não conseguiu encontrar um denominador comum, dada a variedade de culturas e raças presentes. Caberá ao Direito Internacional, conforme interpretado pelo Estado acreditado, decidir e, nesse sentido, será o Direito consuetudinário que, o mais das vezes, dará a orientação a ser seguida.

De igual maneira, a redação do Artigo 42, ao dispor que “o Agente diplomático não exercerá no Estado acreditado nenhuma atividade profissional ou comercial em proveito próprio”, encaminhou, obviamente, a solução dos casos supervenientes ao Direito costumeiro.

Além desses casos em que a Convenção não pôde fixar uma regra clara, podemos lembrar alguns artigos onde, tacitamente, existe uma remessa ao costume internacional. Nesse sentido, temos os Artigos 3o e 43 que, ao enumerarem, respectivamente, as funções da Missão Diplomática e os modos de terminação das funções do Agente diplomático, deixam bem claro que a lista é apenas exemplificativa, outros modos podendo ser citados, já que se diz que eles são entre outros (inter alia ou notamment) os modos de terminação das funções ou das atribuições diplomáticas.

Por fim, o preâmbulo salienta que as Partes Contratantes convieram nos cinquenta e três artigos enumerados na Convenção.

Artigo 1o

Definições

Para os efeitos da Presente Convenção:

a) “Chefe de Missão” é a pessoa encarregada pelo Estado acreditante de agir nessa qualidade;

b) “membros da Missão” são o Chefe da Missão e os membros do pessoal da Missão;

c) “membros do pessoal da Missão” são os membros do pessoal diplomático, do pessoal administrativo e técnico e do pessoal de serviço da Missão;

d) “membros do pessoal diplomático” são os membros do pessoal da Missão que tiverem a qualidade de diplomata;

e) “Agente diplomático”, o Chefe da Missão ou um membro do pessoal diplomático da Missão;

f) “membros do pessoal administrativo e técnico” são os membros do pessoal da Missão empregados no serviço administrativo e técnico da Missão;

g) “membros do pessoal de serviço” são os membros do pessoal da Missão empregados no serviço doméstico da Missão;

h) “criado particular” é a pessoa do serviço doméstico de um membro da Missão que não seja empregado do Estado acreditante;

i) “locais da Missão” são os edifícios, ou parte dos edifícios, e terrenos anexos, seja quem for o seu proprietário, utilizados para as finalidades da Missão, inclusive a residência do Chefe da Missão.

Nem o esboço do Relator especial, A. E. F. SANDSTRÖM, nem o primeiro esboço da própria Comissão de Direito Internacional (1957) continham definições dos vocábulos e expressões utilizadas na Convenção. Por ocasião da Sessão de 1958, tendo em vista uma observação do governo holandês, o Relator submeteu à apreciação da Comissão um esboço de Artigo no qual figuravam definições e que, após longas discussões no seio da Comissão, seria acolhido.[236] Na ocasião, julgou-se que não era conveniente “adotar um critério para determinar quem deveria ser considerado membro da família, nem desejou (a Comissão) fixar uma idade limite para as crianças” (Doc. A/3859, Cap. III).

Submetido o Artigo à consideração do Comitê Plenário da Conferência de Viena, verificou-se que continuavam de pé as dúvidas anteriormente existentes sobre a matéria, a começar com a conveniência de se intitular o capítulo “definições”. No estudo da Harvard Law School de 1931, que serviu de base, segundo tudo indica, à proposta holandesa, fala-se em “uso das expressões”. Por sua vez, o Delegado húngaro, Senhor Endre USTOR, lembrou que seria preferível falarem nomenclatura, catálogo ou terminologia, acrescentando que não se deveria tentar uma análise científica e detalhada de cada expressão, mas dizer, apenas, em que consistiriam no texto da Convenção.[237] A fim de evitar interpretações errôneas, detalhes desnecessários deveriam ser evitados. Igual pensamento seria exposto pelo Delegado britânico F. A. Vallat, para quem a finalidade do Artigo era apenas fornecer as expressões a serem usadas no resto da Convenção e não tratar de questões substantivas, devidamente previstas em outros Artigos.[238]

É de notar que as dúvidas existentes sobre qual o título a ser dado ao Artigo desapareceram em face da decisão do Comitê de Redação de abolir, em má hora, todos os títulos, diante de alguns inconvenientes e das dificuldades encontradas.

Subentendido que as definições apresentadas não teriam um alcance substancial, a maioria das emendas, visando a esclarecer as expressões empregadas, foram retiradas. Não há dúvida, contudo, de que muitas constituíam uma melhoria sobre o texto em estudo, que apresentava uma falha grande, de lógica, ou seja, a de incluir na definição o definido, isto é, nada ou pouco esclarecer. Mas sentia-se que semelhante tautologia era inevitável, logo no primeiro Artigo, e que a mera indicação prévia bastaria, pois seria na apreciação dos artigos em si que o alcance respectivo se faria sentir. Seja como for, a conveniência de inclusão, logo no primeiro Artigo, das expressões e vocábulos, com uma indicação sobre sua abrangência, é indiscutível e a ausência de semelhante Artigo criaria a obrigação de, após cada referência a uma das expressões utilizadas, incluir sua conceituação, tornando, destarte, deselegante e, em certos casos, menos precisa a redação.

Outrossim, o Artigo 1o veio dar maior clareza a algumas expressões clássicas sobre cuja inteligência não havia unanimidade, como: pessoal da Missão, pessoal de serviço e criado particular; deu à expressão Agente diplomático um sentido mais consentâneo com a realidade atual, abandonando a inteligência do Regulamento de Viena, de 1815; e consagrou a expressão pessoal administrativo e técnico, igualmente mais apropriada nos dias atuais que a clássica expressão pessoal da Chancelaria.

Lacuna que não pôde ser preenchida foi a de esclarecer o que a Convenção de Viena entende por família. Nesse particular, a Conferência esbarrou com as mesmas dificuldades com que a Comissão de Direito Internacional se deparara anteriormente. Ambos os corpos, de início, opinaram sobre a conveniência de incluir uma definição de família, mas ambos acabaram por considerar insolúvel o problema. A Comissão de Direito Internacional, no Parágrafo 11 do comentário ao Artigo 36 do esboço de 1958, explicou que “não julgou conveniente... adotar um critério para determinar quem deveria ser considerado membro da família, nem desejou fixar idade limite para os filhos”.[239]

Várias sugestões foram examinadas nesse sentido, mas nenhuma resistiria a uma crítica mais aprofundada. Antes de mais nada, cumpre ter em mente que a geografia do Direito Internacional evoluiu para abranger uma série de nações e povos, muitos possuidores de uma tradição secular, cujos conceitos de família divergem profundamente daquele dos povos ocidentais, de um modo geral pautados nos princípios cristãos e transplantados para o Direito Civil pelo Código Napoleônico ou pela common law. A esposa e os filhos menores acham-se cobertos pela proteção da lei internacional, mas evitou-se dizer qual a lei – do Estado acreditado ou do Estado acreditante – que fixará a idade em que a maioridade será atingida. Está, igualmente, subentendido que outros membros da família, além da mulher e dos filhos menores, poderão ser incluídos dentre os beneficiários dos privilégios diplomáticos, desde que haja um vínculo estreito entre o Agente diplomático e a pessoa em questão.

A Conferência de Viena acolheu a frase que com eles vivam (forming part of his household) que se nos depara nos dois projetos elaborados pela Comissão de Direito Internacional. Se bem que não fosse considerada totalmente satisfatória, foi julgada preferível a expressão “que vivam sob o mesmo teto”, proposta pelo Professor SANDSTRÖM. Normalmente, os filhos do Agente diplomático, internados em colégios ou universidades, gozam dos benefícios da Convenção e semelhante expressão poderia ser interpretada como excluindo-os dos mesmos. A expressão tem alguns antecedentes, dentre os quais a Convenção de Havana sobre funcionários diplomáticos é a mais importante, pois o seu Artigo 14 reconhece inviolabilidade aos membros das famílias que vivam sob o mesmo teto. Cumpre recordar que o Código Bustamante adota, no Artigo 298, terminologia preferível ao dizer que vivam em sua companhia. Considerando que ambas as Convenções interamericanas foram firmadas no mesmo dia, é de se estranhar que a redação de ambos os Artigos não tenha sido uniformizada convenientemente.

A indicação dos outros membros da família do diplomata que gozam, além da mulher e dos filhos menores, dos privilégios, deve resultar de entendimentos diretos entre a Missão Diplomática e o Ministério das Relações Exteriores local e, nesse particular, a liberalidade ou o rigor desse último influirá preponderantemente. Assim, foi lembrada a possibilidade de a administração da casa de um Agente diplomático solteiro ou viúvo achar-se entregue a uma tia ou prima; também colocar sob a égide da lei local progenitores idosos que vivam com o diplomata, ou uma filha maior, solteira ou divorciada, que poderia privá-lo da tranquilidade necessária para o bom exercício de suas funções, dotando o Estado acreditado, se quiser agir de má fé, de uma arma poderosa contra o Agente diplomático.

A contrario sensu, reconhecido como princípio inconteste que a mulher e filhos menores gozam de privilégios, constata-se que, se os mesmos exercerem atividades que não dizem respeito às funções diplomáticas, estarão sujeitos à lei local por tais atividades. E os exemplos nesse sentido podem-se multiplicar, sobretudo no setor artístico e, em escala menor, no das profissões liberais (assistência social, medicina etc.). Compreende-se o receio dos Estados de acolherem um número excessivo de pessoas subtraídas às suas leis, mas também não se pode perder de vista que a família do diplomata só muito excepcionalmente será ampliada excessivamente. Se a verdadeira família (mulher e filhos) for numerosa, dificilmente o diplomata viajará com outros parentes. O importante é lembrar que a ideia dominante no reconhecimento ao diplomata de uma situação privilegiada em face da lei local é non impeditur legatus e, portanto, poderá abranger parente com o qual exista o necessário vínculo de dependência, seja parente direto, sobrinho ou sobrinha, nora ou genro. Por ocasião das discussões sobre o Código de Direito Internacional Privado, realizadas no Rio de Janeiro, em 1927, Antônio Sanchez de BUSTAMANTE teve ensejo de salientar que pouco importa se o parentesco é consanguíneo ou por afinidade, pois a expressão família a todos abrange.

Cumpre ainda lembrar a preocupação de algumas delegações em condicionarem a concessão de prerrogativas e imunidades à inclusão na lista diplomática. Com a adoção de semelhante critério, ter-se-ia, à primeira vista, dado uma solução concreta para a vexata quaestio. Mas, na prática, tal não se verificaria. Pondo de lado, por serem facilmente sanáveis, as objeções daqueles que lembraram que o reconhecimento surge no momento em que o diplomata e a respectiva família ingressam no país e que a lista diplomática não é publicada com frequência, poderíamos invocar outros argumentos contrários. Antes de mais nada, a mulher do diplomata figura obrigatoriamente na lista e, de acordo com a orientação da Convenção de Viena, não gozará de prerrogativas no tocante a “qualquer profissão liberal ou atividade comercial” (Art. 31, alínea c) por ela exercida. O mesmo com referência aos filhos menores.

Em Viena, diversas sugestões foram apresentadas numa tentativa de encontrar uma solução, sendo que após o debate inicial muitas seriam retiradas pelos seus autores. Dentre essas, a mais importante, dado o número de autores, seria apresentada pela Argentina, Espanha, Malásia, Gana, Guatemala, Índia, México e então República Árabe Unida no sentido de que “por família de um membro da Missão se entende sua esposa e as pessoas que dele dependem e formem parte de seu lar”.[240]

A Delegação dos Estados Unidos apresentou duas emendas. A primeira, muito criticada, foi por isso mesmo substituída por outra do seguinte teor: “membro da família é a mulher de um membro da Missão; todo filho menor e, também, qualquer outro membro da família sobre a qual haja acordo”. Em suma, condiciona o reconhecimento de outros membros da família, que não a mulher e filhos menores (deixando em suspenso a determinação da lei a determinar a minoridade), à aquiescência do Estado acreditado.[241]

A única emenda a ser submetida à votação foi apresentada pela Tunísia, que reintroduziu uma emenda que o Ceilão (atual Sri Lanka) havia retirado. Mereceria, contudo, apenas três votos favoráveis.

Assim sendo, na determinação da família, tal como encarada pela Convenção de Viena, o exegeta terá diante de si a frase que se nos depara nos Artigos 36, § 1o, inciso b, 37, § 2o, e 39, § 4o, que fala em “membros de sua família que com ele vivam” (forming part of their respective households). Fora daí, caberá ao Estado acreditado determinar quais as pessoas com direito às prerrogativas.

Uma proposta do Delegado da então Tchecoslováquia, no sentido de ser incluída uma definição da expressão Missão Diplomática, foi rejeitada. Nos termos dessa proposta, por Missão Diplomática se entende “a Missão permanente estabelecida pelo Estado acreditante no Estado acreditado para o cumprimento das funções previstas na presente Convenção”.[242]

A Delegação suíça levantou objeções contra o emprego na versão francesa da Convenção das expressões État accréditant e État accréditaire, visto não serem elas consagradas pelos dicionários jurídicos como o de Capitant et Sirey, nem pelos genéricos.[243] Sua preferência foi no sentido da utilização de expressões já consagradas como État d’envoi e État de résidence. Não insistiu, contudo, sugerindo que o Comitê de Redação decidisse o problema, o qual optou pelas expressões acolhidas pela Comissão de Direito Internacional. A utilização do neologismo se justifica, sendo de notar que o Chefe de Missão pode ser acreditado em dois ou mais Estados, hipótese na qual é falha a expressão Estado de residência.

A mesma dúvida foi encontrada pela Delegação brasileira, que, na tradução oficiosa, acabou por acolher os neologismos jurídicos Estado acreditante e Estado acreditado. Note-se que os vocábulos são encontrados no léxico, se bem que com outro sentido. Foram, contudo, julgados preferíveis a expressões menos compactas como Estado de residência e Estado receptor, adotadas na versão espanhola. Posteriormente, a Delegação portuguesa, consultada a respeito, deu o seu beneplácito nesse sentido.

A questão das definições ou da nomenclatura foi abordada por alto nas sessões iniciais da Comissão Plenária e quando, mais tarde, após o estudo dos demais Artigos do Projeto, voltou-se ao assunto, constatou-se maior compreensão, por parte das Delegações, das dificuldades e inconvenientes que poderiam decorrer de um abandono radical dos conceitos acolhidos pela Comissão de Direito Internacional. Poucas foram as emendas mantidas e poucas as modificações ao Projeto encaminhadas ao Comitê de Redação que se limitou, sobretudo, ao aspecto uniformizador. O sistema foi incorporado igualmente pela Convenção de Viena de 1975.

a) “Chefe de Missão” é a pessoa encarregada pelo Estado acreditante de agir nessa qualidade;

Trata-se da fórmula apresentada pela Comissão de Direito Internacional. Uma emenda da Suíça, no sentido de que por Chefe de Missão se deveria entender “a pessoa acreditada como tal”, contaria com a aceitação do Professor TUNKIN num primeiro momento. O Delegado suíço, Professor RUEGGER, justificando o seu ponto de vista, disse que com a fórmula proposta, na qual a ênfase é dada à ideia de acreditar, o conceito de Chefe de Missão não abrangeria os encargos de negócios interinos nem os chefes suplentes, que, sendo encarregados da Missão, não são os seus chefes. Acrescentou que o Artigo 19 da Convenção prevê que o nome do Encarregado de Negócios, interino, é comunicado ao Ministério das Relações Exteriores, mas que o mesmo não é acreditado como tal, não podendo ser considerado como Chefe da Missão. Referindo-se ao Artigo 14 que trata dos Chefes de Missão e cujo inciso c do § 1o fala em “Encarregados de Negócios, acreditados perante Ministros das Relações Exteriores”, disse que ele, ao mencionar acreditados, referia-se exclusivamente aos Encarregados de Negócios en pied (permanentes), tanto assim que iria propor o acréscimo da expressão.[244] A verdade, contudo, é que semelhante interpretação não conta com aceitação na prática das Chancelarias nem na doutrina dos autores, nem o conceito proposto pela Suíça seria acolhido, nem o Artigo 14 seria modificado.

A alínea a do Artigo 1o é completada pelo Artigo 14 da Convenção onde se observa a enumeração das três classes de Chefes de Missão, não podendo haver dúvidas sobre quais as pessoas contempladas como tais.

b) “Membros da Missão” são o Chefe da Missão e os membros do pessoal da Missão;

A conceituação dada à expressão “membros da Missão” espelha a tendência que se vem firmando, no sentido de considerar as Embaixadas e Legações como um todo orgânico, como uma equipe dirigida pelo respectivo titular, o Embaixador ou o Ministro. A evolução operada nesse sentido, desde o Congresso de Viena de 1815, foi sensível. Atualmente, é a Missão que se ocupa das relações entre os Estados; outrora, sobressaía a figura do Embaixador ou Ministro Plenipotenciário, representante da pessoa de seu soberano, que era acompanhado de uma comitiva de sua escolha, de seus secretários e de seus empregados. Nos dias que correm, o Secretário é da Embaixada e a sua nomeação ou designação é feita geralmente diretamente pelo respectivo Governo, que poderá, ou não, consultar o Chefe da Missão. O conceito moderno de membro da Missão deve ser salientado juntamente com os novos conceitos dados a Agente diplomático e locais da Missão.

Cumpre ainda salientar que o esboço preparado pela Research in International Law da Harvard Law School em 1931 diz que “um membro da Missão é uma pessoa autorizada pelo Estado acreditante a tomar parte no desempenho de funções diplomáticas da Missão”.[245] Em outras palavras, dá à expressão um sentido mais restrito, ou seja, aquele reservado pela Convenção de Viena para pessoal diplomático.

c) “Membros do pessoal da Missão” são os membros do pessoal diplomático, do pessoal administrativo e técnico e do pessoal de serviço da Missão;

A alínea c, combinada com a b, nos mostra que os membros do pessoal da Missão são os membros da Missão com a exclusão do Chefe da Missão. A palavra pessoal, como que está excluindo a figura do Embaixador ou do Ministro Plenipotenciário; abrange, portanto, os funcionários diplomáticos, os Adidos militares, os Adidos civis, o pessoal administrativo e técnico e, ainda, o pessoal de serviço.

d) “Membros do pessoal diplomático” são os membros do pessoal da Missão que tiverem a qualidade de diplomata;

Conforme indica Guido Fernando da Silva SOARES, a Convenção de Viena prefere definir o termo “membros do pessoal diplomático” em vez de “corpo diplomático”, o qual se trata “de uma realidade consagrada nas normas de Direito Internacional consuetudinário, que os Estados admitem: é o conjunto de representantes diplomáticos de Estados estrangeiros, cuja representação coletiva perante o Estado acreditado é feita pelo decano dos Chefes das Missões diplomáticas acreditadas perante um Estado; (...) é o conjunto de pessoas, que usufruem dos privilégios e imunidades definidos na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 ou em normas contidas em tratados multilaterais regionais ou bilaterais, permitidas pelo Direito Internacional”.[246]

Nas primeiras intervenções, algumas delegações tiveram ensejo de criticar a alínea d, salientando que, além de tautológico, pouco esclarecia.[247] Em consequência, as Delegações da Guatemala e da Irlanda apresentaram emendas bastante semelhantes, exemplificando quais as pessoas abrangidas por ele. A proposta guatemalteca dizia que “o pessoal diplomático compõe-se do Chefe da Missão, Ministros ou Ministros-Conselheiros, Conselheiros, Secretários e Adidos”. Por sua vez, o Delegado do Congo (Leopoldville, Zaire) propunha que abrangesse “os membros do pessoal da Missão indicados ao Ministério das Relações Exteriores como sendo Agentes diplomáticos e aceitos como tais pelo citado Ministério”. Cumpre ainda salientar que o Governo dos Estados Unidos sugerira anteriormente à Comissão de Direito Internacional que se deveria acrescentar à alínea d as seguintes palavras: “inclusive os Adidos militares, navais e aéreos e outros Adidos especializados”.[248] Os acréscimos propostos pela Guatemala e pela Irlanda foram considerados restritivos e o mesmo poder-se-ia dizer da sugestão norte-americana.

A propósito da sugestão dos Estados Unidos de se acrescentar uma referência expressa aos Adidos militares e aos Adidos especializados, poderiam surgir dúvidas sobre o seu acerto. Confrontando-se o inciso em pauta com a alínea e, que versa sobre o Agente diplomático, constata-se que a alínea diz “que tiverem a qualidade de diplomata” (having diplomatic rank), ao passo que a alínea seguinte se refere ao “pessoal diplomático da Missão”. No caso dos membros do pessoal diplomático, a qualidade diplomática pode ser atribuída a outros que não o pessoal diplomático, isto é, os diplomatas propriamente ditos.

A única modificação feita à alínea foi de autoria do Comitê de Redação que, visando à uniformização terminológica, julgou preferível falar em membros do pessoal diplomático em vez de apenas pessoal diplomático.

e) “Agente diplomático” é o Chefe da Missão ou um membro do pessoal diplomático da Missão;

A alínea e, conforme foi dito acima, refere-se aos diplomatas, que são, na maioria dos países, funcionários de carreira. É bem verdade que o elemento carreira não é determinativo, tanto assim que, frequentemente, os Embaixadores são escolhidos dentre pessoas que não fazem parte dos quadros do serviço exterior.

A acepção dada ao Agente diplomático em Viena, em 1961, difere do Regulamento firmado na mesma cidade em 1815. Então, por Agente diplomático entendia-se apenas o Chefe da Missão, ao passo que hoje a expressão refere-se também ao resto do pessoal diplomático da Missão, como os Ministros--Conselheiros, os Conselheiros, os Secretários e os Adidos de Embaixada ou Legação. O Projeto elaborado sob os auspícios da Harvard Law School evitou o emprego da expressão “Agente diplomático”, visto que a qualidade de agente ou funcionário depende da legislação interna do Estado acreditante e da prática internacional.

Em Havana, em 1929, a Convenção foi sobre “funcionários diplomáticos”, sendo que a expressão “funcionário” é utilizada para designar o pessoal diplomático e o próprio Chefe da Missão, o qual poderá não ser funcionário, de acordo com a legislação interna do Estado.

Em Viena, o Delegado da Guatemala, Embaixador Francisco LINARES, declarou que a expressão “Agente diplomático” deveria aplicar-se exclusivamente ao Chefe da Missão e ao membro do pessoal diplomático que o substitui.[249] Como consequência de tal emenda, os privilégios enumerados no Projeto nos Artigos 27, 28, 29, 30, 32, 36, 37 e 39 seriam aplicáveis exclusivamente ao Chefe da Missão. A proposta teve pouca ressonância. O Delegado soviético, depois de salientar que, nas últimas décadas, não mais se dava à expressão “Agente diplomático” um sentido tão restritivo, lembrou que o “órgão de representação hoje em dia é a Missão Diplomática, da qual o Embaixador é simplesmente o Chefe”.[250] A proposta guatemalteca seria retirada eventualmente.

f) “Membros do pessoal administrativo e técnico” são os membros do pessoal da Missão empregados no serviço administrativo e técnico da Missão;

Logo nos primeiros entendimentos, em Viena, constatou-se que o Artigo 37, determinando quais os beneficiários dos privilégios e imunidades além do pessoal diplomático, seria o de mais difícil aceitação, sobretudo dadas as divergências quanto à situação do pessoal administrativo e técnico. O Projeto da Comissão de Direito Internacional, numa solução que não correspondia à prática contemporânea, equiparava o referido pessoal, juntamente com os membros de suas famílias, ao pessoal diplomático, alegando tratar-se de um passo progressivo. Assim não pensava a maioria das delegações presentes em Viena, onde cedo se constatou que semelhante equiparação não se justifica. Com o evoluir da diplomacia, aumentou o número do pessoal administrativo e técnico, sobretudo nas Embaixadas das grandes potências, sendo muitos desses colocados hierarquicamente acima do pessoal diplomático. Também é inegável que inúmeros funcionários administrativos e técnicos, como os criptógrafos, as arquivistas e as secretárias do Embaixador ou de outros membros categorizados da Missão, lidam com documentos altamente confidenciais, sendo necessário garantir-lhes uma inviolabilidade e uma imunidade de jurisdição penal (como foi feito no Artigo 37) iguais às do pessoal diplomático que, frequentemente, não lida com informações de tal natureza.

A expressão “pessoal administrativo e técnico”, consagrada pela Convenção de Viena, é feliz e mais apropriada do que outras consignadas em documentos anteriores como “pessoal subalterno”, “pessoal não diplomático”, “pessoal de Chancelaria” ou “pessoal administrativo”. Esta última expressão foi utilizada pelo Projeto da Harvard Law School que a julgou preferível às demais, mas uma referência ao pessoal essencialmente técnico, que hoje vai-se generalizando, se impunha. Em Viena, a Delegação da Suíça propôs que fosse mantida a expressão clássica “pessoal de Chancelaria”, mas a ideia não mereceu acolhida.[251]

O problema terminológico era, contudo, de menor importância. Deveria ser resolvida a situação jurídica do pessoal administrativo e técnico, em face das leis e das autoridades locais: equiparação ao pessoal diplomático ou reco-nhecimento de alguns privilégios e imunidades. A solução acolhida no Artigo 37 pode ser considerada amplamente satisfatória. É lógico que continuam de pé algumas discrepâncias resultantes do confronto da situação dos funcionários mais graduados com os de menor graduação, cuja solução deve ser deixada ao entendimento bilateral.

g) “Membros do pessoal de serviço” são os membros do pessoal da Missão empregados no serviço doméstico da Missão;

No tocante ao pessoal de serviço da Missão a dificuldade consiste principalmente em distinguir suas características em face do pessoal administrativo e técnico. Quanto aos criados particulares, objeto a alínea h, constata-se que, embora as suas funções possam ser dentro da Missão idênticas às do pessoal de serviço, na prática, pelo menos do ponto de vista interno, a situação jurídica pode ser claramente determinada. No tocante ao pessoal administrativo menos graduado, pode ocorrer uma faixa de difícil determinação. O Chefe de Portaria ou do pessoal subalterno, por exemplo, pode ser colocado, quer numa, quer noutra categoria, o fator nacionalidade exercendo nesse particular um elemento importante. Seja como for, o Delegado do México, Dr. OJEDA, salientou que seria difícil dar uma definição mais clara de pessoal de serviço do que a da alínea g, visto que seu conceito varia de país para país.[252]

A Convenção de Viena reconhece ao pessoal de serviço imunidade jurisdicional, no tocante aos atos praticados no exercício de suas funções. Trata--se de fórmula abolida quanto ao pessoal diplomático, dados os perigos e inconvenientes que comporta. No caso do pessoal de serviço, porém, os inconvenientes acham-se diminuídos. Desfrutam ainda de isenção de impostos e taxas sobre os salários que percebem.

h) “Criado particular” é a pessoa do serviço doméstico de um membro da Missão que não seja empregado do Estado acreditante;

A diferença entre o pessoal de serviço e criados particulares está na natureza do contrato de trabalho. Ao passo que os membros do pessoal de serviço são empregados do Estado, por ele pagos, os empregados particulares recebem diretamente do membro do pessoal diplomático, pessoal administrativo ou técnico, ou até de pessoal de serviço. Normalmente, os empregados do Chefe da Missão fazem parte do pessoal da Missão, mas pode suceder que alguns figurem como empregados particulares. De qualquer maneira, a legislação do Estado acreditante é que indicará a natureza deles. A favor da concessão de privilégios aos empregados, tem sido lembrado que frequentemente eles têm acesso a documentos altamente confidenciais e podem ser citados exemplos recentes de casos em que criados particulares, abusando da confiança dos seus patrões, têm podido encaminhar documentos secretos a potências inimigas.

A concessão de privilégios e imunidades, nos termos da Convenção de Viena, fica na dependência da orientação do Estado acreditado. A isenção de impostos e taxas sobre o salário só é reconhecida aos empregados estrangeiros que não tenham residência permanente no Estado acreditado. A Convenção de 1963 sobre Relações Consulares preferiu adotar a expressão “membros do pessoal privado”, pois a expressão consagrada em 1961, “criados particulares”, não abrange, a rigor, determinadas categorias de pessoas, como os secretários particulares, preceptores, médicos ou enfermeiras particulares, cuja situação deve ser regulada pela alínea h.

i) “Locais da Missão” são os edifícios ou partes dos edifícios, e terrenos anexos, seja quem for o seu proprietário, utilizados para as finalidades da Missão, inclusive a residência do Chefe da Missão.

O Projeto da Comissão de Direito Internacional não continha uma alínea definindo os locais da Missão, se bem que nos comentários ao Artigo 20 do Projeto, relativo à inviolabilidade da Missão, houvesse uma explanação satisfatória. Em consequência, as Delegações da Bielorrússia e da Bulgária propuseram a inclusão de uma alínea que iria completar os Artigos 22 e 23 da Convenção.[253] Salientaram que a definição sugerida era pautada nos comentários da Comissão de Direito Internacional. O comentário em questão era mais explícito, dizendo: “A expressão locais da Missão são os edifícios ou partes dos edifícios utilizados para as finalidades da Missão, sejam eles de propriedade do Estado acreditante ou de terceiros, agindo em seu nome, ou sejam eles alugados. Os locais, se consistem de um imóvel, abrangem os terrenos em torno e outros locais, inclusive o jardim e local de estacionamento de automóveis”.[254] Como não existe divergência de fundo entre o inciso i e o referido comentário, este pode ser considerado como uma interpretação válida em caso de dúvida.

Quando da segunda leitura do Artigo 1o, a Delegação do Japão lembrou a necessidade de se incluir, no inciso i, uma referência específica à residência do Chefe da Missão, pois, do contrário, era possível que o Estado acreditado se julgasse no direito de cobrar daquele os impostos e taxas, previstos no Artigo 34, alínea b, dada a utilização do vocábulo “privados”. O Artigo 23, ao dizer que o Chefe da Missão está isento dos impostos e taxas sobre os locais da Missão, também tornava necessário um esclarecimento. Propôs, então, que fossem acrescidas as palavras “inclusive a residência do Chefe da Missão”.

Conforme foi observado nos comentários iniciais ao Artigo 1o, o conceito dado a locais da Missão espelha a orientação acolhida, segundo a qual o Embaixador ou Ministro é apenas o Chefe. Outrora, a Missão era corporificada na pessoa de seu Chefe, sendo os demais membros da mesma relegados a segundo plano. Em consequência, a sede da Missão era a residência do titular, onde os locais de trabalho poderiam ser localizados. Aliás, a terminologia do Itamaraty ainda consagra esta orientação obsoleta, ao intitular a residência do titular de sede, relegando a segundo plano a Chancelaria.

A Convenção de Viena de 1975 adota a mesma definição de locais da missão, em seu Artigo 1o, alínea 30.

Relações Diplomáticas em Geral

Artigo 2o

Estabelecimento de Relações e de Missões Diplomáticas

O estabelecimento de relações diplomáticas entre Estados e o envio de Missões Diplomáticas permanentes se efetuam por consentimento mútuo.

A expressão “Missão Diplomática” pode ser utilizada em mais de uma acepção, todas elas juridicamente válidas. Em primeiro lugar, é empregada para designar a incumbência que o Estado acreditante dá ao seu Agente diplomático, a ser exercida junto ao Estado acreditado ou em conferência internacional e indica, outrossim, o período de tempo no qual é empregada com tal objetivo. Corresponde nesse aspecto à “embaixadura”. É igualmente correto utilizar a expressão Missão Diplomática para designar o conjunto orgânico de funcionários de um país ou para designar o conjunto orgânico de funcionários de um país exercendo funções diplomáticas em determinada Capital. Corresponde à expressão “membros do Pessoal da Missão”, tal como definido na alínea c [do artigo 1o] da Convenção de Viena, isto é, os membros do pessoal diplomático, do pessoal administrativo e técnico do pessoal de serviço da Missão. O conjunto das Missões Diplomáticas estrangeiras constituem o Corpo Diplomático em sentido amplo. Numa terceira e mais importante acepção, a Missão Diplomática é o órgão administrativo de caráter permanente estabelecido no exterior, constituído numa base hierárquica, com o objetivo de assegurar e manter as boas relações entre Estados, bem como proteger os direitos e interesses do respectivo país e de seus nacionais. Nessa terceira acepção, pode ainda ser entendida num sentido mais amplo para abarcar não só as Embaixadas e Legações, mas também as Delegações permanentes junto a organismos internacionais.[255]

A regra básica em matéria diplomática se encontra no Artigo 2o da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, ou seja, de que o estabelecimento de relações diplomáticas entre dois Estados se realiza por consentimento mútuo. Este consentimento recíproco também é de rigor para o estabelecimento da Missão propriamente dita. A regra figurava como Artigo 1o no projeto do Prof. SANDSTRÖM e no anteprojeto da Comissão de Direito Internacional de 1957, mas, com a adoção de um artigo específico sobre definições, o dispositivo foi deslocado, perdendo, em parte, a sua razão de ser.

Anteriormente, em 1957, o Embaixador Gilberto AMADO havia sugerido a eliminação do Artigo proposto por SANDSTRÖM, julgando-o tautológico e inútil, visto que era, a seu ver, uma afirmação de um conceito óbvio: se os Estados iniciam relações diplomáticas recíprocas e estabelecem Missões Diplomáticas, era evidente que concordavam com isto.[256] Mas conforme salientou Radhabinod PAL, da Índia, o encargo da Comissão era precisamente o de codificar os princípios e as regras existentes e as práticas reconhecidas, isto é, codificar o óbvio.[257] Além do mais, cumpre ponderar que o Artigo veio solucionar um ponto controvertido pela doutrina, ou seja, quais as condições exigidas de um Estado para o estabelecimento de relações diplomáticas; o Artigo em apreço veio simplificar a questão, pois exige, apenas, o “consentimento mútuo”, isto é, não entra em maiores detalhes quanto à capacidade internacional do Estado.

O direito do Estado de manter relações diplomáticas com os demais Estados é denominado na doutrina direito de legação, sendo considerado um dos direitos fundamentais dos Estados. O esboço do Professor SANDSTRÖM consagrava tal direito ao dizer: “Se dois Estados que possuem o direito de legação concordam em criar relações diplomáticas permanentes entre si, cada um poderá estabelecer uma Missão Diplomática no outro”. Nos debates da Comissão de Direito Internacional, diversos membros salientaram os inconvenientes de ser feita referência a um direito imperfeito, e lembrou-se que, por ocasião das discussões na Conferência sobre o Direito do Mar, de Genebra, em 1958, a orientação fora no sentido de só falar em direitos perfeitos (note-se que houve divergências sobre a existência de direitos perfeitos e imperfeitos, problema bastante complexo no arcabouço geral do Direito Internacional).

Quanto às críticas à menção do direito de legação, o Senhor PAL, ao concordar com o Professor Alfred VERDROSS quanto à eliminação da frase “que possuem o direito de legação”, salientou que a verdadeira base das relações diplomáticas é o acordo entre os Estados interessados, donde a presença ou ausência do chamado direito de legação em nada modifica o texto.[258] Abdullah EL-ERIAN, igualmente, lembrou que o conceito de direito de legação era complexo, envolvendo distinções entre direitos perfeitos e imperfeitos e os aspectos ativo e passivo do direito de legação, tanto assim que o citado direito não era mencionado no esboço de Declaração dos Direitos e Deveres dos Estados, aprovado pela Comissão em sua Quarta Sessão.[259]

Em consequência, a Comissão acabou acolhendo uma emenda de Sir Gerald FITZMAURICE, chegada com ligeiras modificações a Viena.[260]

Coube à então Tchecoslováquia, em duas oportunidades, insistir pela reintrodução da expressão direito de legação. Inicialmente, em suas observações ao anteprojeto de 1957, considerou “desejável que a seção l do esboço consagre o princípio de que todos os Estados gozam do direito de legação”. Posteriormente, em Viena, sua Delegação apresentou emenda formal no mesmo sentido, que acabou sendo retirada.[261] Outra emenda (hispano--equatoriana), que falava em direito de Missão, expressão mais ampla, já que hodiernamente as legações vão sendo substituídas por embaixadas, foi igualmente retirada.

Sendo o chamado direito de legação um direito perfeito em princípio, é ele imperfeito na prática, dado que nenhum Estado é forçado a manter Missões Diplomáticas no exterior ou a receber em seu território representantes de outros Estados. É bem verdade que a própria existência da comunidade internacional torna necessário que os seus membros, ou que alguns de seus membros, negociem sobre certos pontos e tais negociações seriam impossíveis se um membro pudesse, sempre e em todas as circunstâncias, furtar-se a receber o enviado de outro. A inclusão numa convenção sobre Relações Diplomáticas de um direito imperfeito, discricionário, era desaconselhável.

O Artigo 2o da Convenção fala apenas em “Estados”, sem entrar em maiores detalhes. O esboço do Professor SANDSTRÖM estipulava “Estados que possuem o direito de legação”. A determinação dos Estados com direito de estabelecer relações diplomáticas foi objeto de debate na Comissão de Direito Internacional. O Professor TUNKIN salientou como “regra aceita de Direito Internacional que todo Estado soberano era ipso facto sujeito do Direito Internacional e portanto titular do direito de legação”.[262] Por sua vez, o Professor FRANÇOIS lembrou que determinadas entidades, como, às vezes, Estados-membros de um Estado federal, protetorados ou a antiga Cidade Livre de Dantzig, não tinham direito, de acordo com as respectivas leis constitucionais, de entrar em relações diplomáticas com outros Estados, e seria errado declarar que tais Estados poderiam iniciar relações diplomáticas simplesmente mediante mútuo consentimento.[263]

A determinação dos Estados com direito a entrar em relações diplomáticas sempre apresentou dificuldades e a referência apenas a “Estados”, como o faz a Carta das Nações Unidas, quanto aos seus membros, constitui a melhor orientação. No fundo, a solução depende da vontade mútua das partes interessadas.

Se bem que a Convenção de Viena se refira apenas aos Estados, seus postulados podem ser considerados como suficientemente amplos para abranger outras entidades com as quais os Estados desejam manter relações diplomáticas. Quanto à Santa Sé e aos Domínios britânicos, sua personalidade internacional e os respectivos direitos de legação não podem ser postos em dúvida. Além de haverem participado da Conferência de Viena, existem na Convenção artigos que se referem a ambas as entidades, como as referências aos núncios e aos internúncios e a referência indireta aos Altos Comissários no Artigo 14, quando são previstos os “outros Chefes de Missão de categoria equivalente”.

Permanecem de pé as dúvidas sobre determinadas entidades como a Ordem de Malta, com a qual inúmeros países, como o Brasil, mantêm relações diplomáticas. Nesse particular, o problema se resolve pela referência ao “consentimento mútuo”.

O Artigo 2o, como aliás toda a Convenção, refere-se às relações diplomáticas e às Missões Diplomáticas permanentes. A Assembleia Geral das Nações Unidas decidiu em 1960 que a Conferência de Viena deveria abordar também a questão da diplomacia ad hoc. O Subcomitê encarregado de examinar a matéria em 1961 foi, contudo, da opinião de que a Comissão de Direito Internacional deveria reexaminar o problema à luz da Convenção sobre Relações Diplomáticas. Em 8 de dezembro de 1969, a Convenção sobre Missões Especiais foi aberta à assinatura e ratificação dos Estados em Nova Iorque.

Cumpre ainda fazer uma referência às relações entre Estados e organismos internacionais. Em 1961, já se sabia que a matéria deveria ser objeto, no futuro, de uma Convenção específica, tanto assim que houve dúvidas sobre a conveniência do Parágrafo 3o do Artigo 5o que permite que o Chefe de Missão ou qualquer um e seus membros possa representar o Estado acreditante perante organismo internacional. A exemplo do que ocorreu com as Missões Especiais, a Comissão de Direito Internacional encarregou o Embaixador Abdullah EL-ERIAN de apresentar os necessários estudos a respeito e, a 14 de março de 1975, em Viena, foi assinada a Convenção sobre a Representação de Estados em suas Relações com Organizações Internacionais de Caráter Universal. [status: Em janeiro de 2010, apenas uma única ratificação bastava para que o tratado entrasse em vigor. O Brasil, que assinou o instrumento em 1975, infelizmente ainda não o ratificou.]

O Professor VERDROSS, em 1957, salientou que Estados-membros de Estado federal podiam enviar e receber Agentes diplomáticos se a respectiva Constituição nacional lhes desse semelhante direito. O comentário da Comissão de Direito Internacional ao Artigo 2o faz eco de tal intervenção ao dizer que a questão de determinar se uma entidade estadual pode ou não ser qualificada de acordo com o Artigo em questão “depende da Constituição federal”.

Na prática, todavia, verifica-se que atualmente semelhante direito é da exclusividade da União, não sendo atribuído aos membros da federação. No fundo, tratar-se-ia de reminiscência histórica, não fossem os consideráveis desenvolvimentos das possíveis atuações internacionais de agentes subestatais, tais como os estados federados, as províncias, condados, e mesmo as cidades.

Do ponto de vista do Direito Internacional importa saber se as divisões políticas internas do Estado podem ter ou não alguma relevância do ponto de vista da atuação internacional dos entes subestatais.[264] O que se viu ocorrer em considerável extensão no processo de integração da União Europeia.

A Convenção distingue o estabelecimento de relações diplomáticas do estabelecimento de Missões Diplomáticas. Ambos podem surgir con-comitantemente, mas é frequente que o estabelecimento das relações diplomáticas anteceda a criação da Missão Diplomática, que só se justifica em função de um certo intercâmbio ou negociações entre os dois países interessados. Quer num quer noutro caso, o estabelecimento depende do consentimento mútuo das partes, se bem que historicamente exemplos possam ser mencionados de relações ou Missões impostas. Conforme salientou Sir Gerald FITZMAURICE, “na prática um Estado-membro da comunhão internacional e que pertencesse, como sucede com quase todos os Estados, às Nações Unidas, agiria de maneira muito estranha se se recusasse a iniciar relações diplomáticas com outro Estado, salvo num caso excepcional e temporário como o de não reconhecimento”.[265] Georges SCELLE igualmente teve ensejo de dizer que, “a não ser em casos excepcionais, nenhum Estado poderia, legitimamente, recusar-se a estabelecer relações diplomáticas com outro Estado que assim desejasse proceder”.[266]

Em Viena, a Delegação da então Tchecoslováquia propôs a inclusão de parágrafo no sentido de que as diferenças de regime constitucional, jurídico ou social, não devem ser obstáculo ao estabelecimento e à manutenção de relações diplomáticas. A emenda, salientou o Senhor Jezek, baseava-se no princípio da não discriminação, decorrendo da Carta das Nações Unidas. A ideia foi aceita, embora não como um dispositivo da Convenção, mas sim no Preâmbulo, conforme já foi visto.[267]

O Artigo não impede o exercício do direito de legação por intermédio da Missão Diplomática de uma Nação amiga. Trata-se de prática corriqueira à qual os Estados recorrem quando mantêm boas relações e intercâmbio que não justifica, porém, a abertura de Missões permanentes que implicam despesas vultosas e emprego de pessoal. Ocorre também quando as relações diplomáticas entre os dois Estados foram interrompidas em tempo de paz ou no caso de guerra entre eles. Durante a realização da Conferência, em março de 1961, a Indonésia, que havia rompido relações com os Países Baixos, estando a proteção dos respectivos interesses entregue à República Árabe Unida e à Grã-Bretanha, decidiu cassar inclusive esse vínculo, fato de que até então não havia precedente na comunhão internacional.

O direito de legação pode ainda ser exercido pelo método previsto no Artigo 5o da Convenção.

Artigo 3o

Funções da Missão Diplomática

1o As funções de uma Missão Diplomática consistem, entre outras, em:

a) representar o Estado acreditante perante o Estado acreditado;

b) proteger no Estado acreditado os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais, dentro dos limites permitidos pelo Direito Internacional;

c) negociar com o Governo do Estado acreditado;

d) inteirar-se por todos os meios lícitos das condições da evolução dos acontecimentos no Estado acreditado e informar a esse respeito o Governo do Estado acreditante;

e) promover relações amistosas e desenvolver as relações econômicas, culturais e científicas entre o Estado acreditante e o Estado acreditado.

2o Nenhuma disposição da presente Convenção poderá ser interpretada como impedindo o exercício de funções consulares pela Missão Diplomática.

A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas codificou de maneira precisa os ensinamentos da doutrina no tocante aos deveres da Missão Diplomática para com o seu Governo, ou seja, os deveres de representação, de observação, de proteção e o de negociação.

Quanto aos deveres para com o Estado acreditado, a Convenção de Viena se ocupa deles no Artigo 41.

É importante não perder de vista que a Convenção, acolhendo acertadamente a orientação da Comissão de Direito Internacional, evitou adotar uma enumeração detalhada das funções diplomáticas. Se tentasse, certamente conteria lacunas, mesmo se adotasse uma relação externa. E nessa hipótese poderiam surgir dúvidas sobre se a lista era taxativa ou exemplificativa, embora, a rigor, esta segunda hipótese seja a acertada.

Por esse motivo, a Convenção frisa que as funções diplomáticas são entre outras as enunciadas.

O campo de atuação da diplomacia não tem limites, a tudo abrange. Problemas ignorados antes da Segunda Guerra Mundial assumem atualmente grande importância. As condições sociais de determinado país, os problemas de salubridade, analfabetismo, controle de natalidade, escassez de alimentos e água e poluição do meio ambiente, outrora completamente fora da ação diplomática, hoje interessam sobremaneira às grandes chancelarias, figurando a assistência técnica dentre as mais louváveis atribuições diplomáticas contemporâneas, em virtude da crescente interdependência entre Estados. A multiplicidade de atribuições, a interdependência dos Estados, são de tal monta, que a administração central poderá quanto muito traçar as linhas mestras a serem seguidas, sendo impossível acompanhar de perto todas as questões, dando instruções precisas para cada caso superveniente. Em suma, tal é a amplidão das funções diplomáticas, que o problema das chancelarias consiste em determinar o limite dentro do qual o Governo está apto a poder exercer a ação diplomática. A doutrina nos ensina que as funções diplomáticas podem resumir-se nestas palavras: representação, observação, negociação e proteção. Do confronto dessa enumeração com o artigo 3o da Convenção de Viena verifica-se que a influência doutrinária foi decisiva.[268]

Nesse particular, verifica-se que os três textos da Convenção de Viena acolheram expressões um pouco diversas: inter alia no inglês, notamment no francês, e principalmente no espanhol. O representante italiano (Prof. Adolfo MARESCA) aconselhou a supressão da expressão inter alia e sua substituição por um vocábulo mais vizinho a notamment (indicando posteriormente mainly); outros delegados, contudo, opinaram pela sua conservação.[269]

O Artigo 3o do Projeto da Comissão de Direito Internacional foi objeto de apenas oito emendas, não obstante a importância da matéria tratada. Mas terminados os debates preliminares e iniciada a votação em plenário, apenas duas seriam mantidas. A primeira, do México, mandava agregar à alínea b, que trata da proteção dos interesses do Estado e de seus nacionais, a frase “dentro dos limites permitidos pelo Direito Internacional”. Outra, apresentada pela Delegação da Espanha, autorizava o exercício de funções consulares pelas Missões Diplomáticas.

O projeto da Comissão de Direito Internacional era satisfatório e diversas delegações, inclusive a do Brasil, foram contrárias às modificações sugeridas. Aliás, é lícito afirmar que as duas modificações feitas não vieram melhorar a Convenção, bem ao contrário, mas tiveram acolhida principalmente por razões de caráter político.

a) Representar o Estado acreditante perante o Estado acreditado;

A representação é a função mais importante do diplomata. Tanto assim que, numa de suas raras intervenções, o representante da Santa Sé, Monsenhor Casaroli, disse ser um erro colocar todas as funções em pé de igualdade. Já que a função representativa era a fundamental, dela decorrendo as demais, propunha que o Artigo 3o tivesse a seguinte redação: “As funções de uma Missão Diplomática consistem em representar o Estado acreditante junto ao Estado acreditado com a finalidade principalmente de...” Não insistiu na sua proposta, que não teve maior acolhida.[270]

Cumpre lembrar que o diplomata, segundo os ensinamentos da doutrina e da Convenção de Havana de 1928, representa o respectivo Governo e não a pessoa do Chefe de Estado. A fim de poder cumprir a contento as suas atribuições de caráter representativo, o diplomata deve reunir uma série de qualidades, sem as quais lutará com dificuldades na execução de suas funções. Como representante de seu país, o diplomata falará em seu nome quando as circunstâncias o exigirem; representa o seu Governo perante aquele junto ao qual se acha acreditado, nas cerimônias oficiais e oficiosas. O dever de representação implica elevar ao máximo o nome do país e para tal deverá se esforçar por manter as melhores relações possíveis com todos os círculos do país em que serve.

b) Proteger no Estado acreditado os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais, dentro dos limites permitidos pelo Direito Internacional;

Quando a Comissão de Direito Internacional elaborou em 1958 o Esboço de Convenção sobre Relações e Imunidades Diplomáticas, teve diante de si sugestões da Colômbia e do Uruguai, visando limitar o exercício do direito de proteção. Na ocasião, a Comissão julgou inconveniente a sua adoção, mas, na Conferência de Viena, caberia ao México e à Índia reintroduzir a ideia. O México sugeriu o acréscimo da frase “dentro dos limites permitidos pelo Direito Internacional” e a Índia, “na medida autorizada pelo Direito Internacional”. Dada a quase analogia, a Índia retirou a sua proposta.[271]

O ponto que se debateu consistia em saber se o acréscimo de uma cláusula, tal como formulada, diria ou não alguma coisa de positivo. No fundo, todas as faculdades constantes da Convenção firmada se subentendem como sendo exercidas dentro das limitações do Direito Internacional, tanto assim que o mais acertado seria fazer uma referência nesse sentido no Preâmbulo da Convenção.

Diversas delegações latino-americanas, tendo ainda vivos na memória exemplos do uso abusivo do direito de proteção diplomática no passado, bateram-se pela inclusão da fórmula. Eric WYLER (2006)[272] considera não ser esta uma instituição ultrapassada, e aponta serem frequentemente exagerados os supostos abusos no exercício da proteção diplomática.

Com relação a abusos no exercício da “proteção diplomática”, no passado, o representante da Venezuela, por exemplo, lembrou os acontecimentos que culminaram com o bombardeamento de La Guayara, Puerto Cabello e Maracaíbo, em 1902, por unidades navais da Alemanha, Grã-Bretanha e Itália, com o fim de obrigar o Governo daquele país a pagar dívidas de que eram credores nacionais dos três países.[273] Salientou que as comissões mistas, encarregadas de apreciar posteriormente as reclamações apresentadas, reduziram as somas solicitadas a 2%, 3% e 10%. Por sua vez, os representantes afro-asiáticos também apoiaram a emenda mexicana que acabou por ser acolhida.

A proteção é exercida a favor dos direitos e interesses do respectivo Estado e da pessoa e bens de seus nacionais. Esses dois aspectos do dever de proteção se entrosam, já que os interesses do Estado são, em última análise, os dos seus habitantes.

O Agente diplomático tem, em consequência, a seu cargo velar para que os tratados firmados entre o seu país e aquele onde serve sejam fielmente executados por este último.

A proteção diplomática dos nacionais, exercida cumulativamente pelas Missões Diplomáticas e Repartições Consulares, tem dois aspectos: a proteção propriamente dita, quando o nacional sofre dano ocasionado ou não pelas autoridades locais; e a simples assistência geral, que consiste em facilitar a estada dos concidadãos que se encontram no país onde servem.

O estrangeiro depende do ponto de vista jurídico de dois poderes: do país de residência e do que é nacional. Não há conflito de poderes, mas harmonia. Assim, proteção diplomática é um direito e um dever: direito a ser exercido com relação a um Estado estrangeiro; dever, pelo menos moral, de proteger o nacional que tenha sofrido um dano.

O Agente diplomático só pode intervir a favor de seus nacionais e, excepcionalmente, na hipótese prevista pelo Artigo 46 da Convenção, poderá exercer a proteção dos interesses de um terceiro Estado e de seus nacionais. Tratando-se de indivíduo de uma ou mais nacionalidades, o Agente diplomático só deverá em princípio abster-se de qualquer gestão a seu favor se ele possuir igualmente a nacionalidade do Estado acreditado.

O Direito Internacional reconhece aos Estados a prerrogativa de exercer a “proteção diplomática” de seus nacionais, entendida como direito do Estado, em relação aos seus pares, e não do particular destinatário desta.[274] O particular, que se veja na contingência de necessitar de tal auxílio, seria antes o objeto da proteção diplomática do que o sujeito desta. Assim já expunha E. de VATTEL (1758)[275].

A. MIAJA DE LA MUELA (1970)[276] aponta que esse direito se reconhece ao Estado no sentido de “exigir dos demais o respeito do Direito Internacional, na pessoa de seus nacionais, e a responsabilidade derivada do inadimplemento de obrigações correlativas”.[277] A dimensão da responsabilidade transnacional é considerada por M. C. PRYLES (1991).[278]

Trata-se da assim chamada proteção diplomática e esta se estendeu além do sentido literal, de modo a abranger a representação perante instância jurisdicional internacional. Nesse sentido, Manuel DIEZ DE VELASCO Vallejo (1974),[279] Paul de VISSCHER (1961)[280] e Ignaz SEIDL-HOHENVELDERN (1991) tratam do “desenvolvimento da proteção diplomática para pessoas jurídicas” (1991):[281] “a teoria clássica do Direito Internacional fundava o direito de estado, a proteger o seu súdito contra violação de direito, que lhe tivesse infligido estado estrangeiro, como se o estado autor da violação de direito tivesse ferido a honra do estado da vítima de tal violação” e aponta, ter o juiz GROS, no seu voto em separado, no caso Barcelona Traction, consignado tal concepção como assez simpliste.[282] Tal concepção, contudo, pouco teria mudado, exceto quanto à admissão da proteção de interesses econômicos, como base para o exercício da proteção diplomática. No tocante à proteção dos demais direitos humanos, considerou a Corte Internacional de Justiça, na decisão do caso Barcelona Traction, caber a qualquer Estado tutelar tal interesse, e não somente ao Estado da nacionalidade da vítima.[283]

Assim se colocará também a questão do fundamento da proteção diplomática, como exemplificam casos da CPJI (concessões MAVROMMATIS, 30 de agosto de 1924 e 26 de março de 1925; caso da ferrovia Panevezys-Saldutiskis, de 28 de fevereiro de 1939; empréstimos sérvios e empréstimos brasileiros, de 12 de julho de 1929)[284] e da CIJ (caso NOTTEBOHM, de 6 de abril de 1955;[285] caso Barcelona Traction Light and Power Company, de 5 de fevereiro de 1970).

A decisão da CPJI no caso MAVROMMATIS (1924 e 1925)[286] traz a definição clássica do que seja “controvérsia internacional”,[287] bem como faz menção à obrigação de prévia negociação entre as partes. Ao fazer constar que o Estado que decide prendre fait et cause por um de seus nacionais, perante tribunal internacional, não atua como representante ou defensor do protegido, contrariamente à tese inglesa, mas defende o seu próprio direito de ver respeitado, na pessoa de seus nacionais, o Direito Internacional, no território de outros Estados: “é princípio elementar do Direito Internacional aquele que autoriza o estado a proteger seus nacionais, lesados por atos contrários ao Direito Internacional, cometidos por outro estado, do qual o particular não pôde obter satisfação pelas vias ordinárias. Assumindo o patrocínio da causa por um dos seus, colocando em ação, em favor deste, a ação diplomática ou a ação judiciária internacional, esse estado faz, em sentido estrito, valer o seu próprio direito, o direito que tem de fazer respeitar o Direito Internacional, na pessoa de seus nacionais”.[288]

No julgamento do caso da ferrovia Panevezys-Saldutiskis (1939)[289] a CPJI enfatizou que o direito de proteção diplomática, ressalvadas as exceções convencionalmente estipuladas, somente pode ser exercido pelo Estado em relação aos seus nacionais.

No julgamento do caso Barcelona Traction Light and Power Company (1970),[290] a CIJ se coloca a questão de saber se “um direito da Bélgica teria sido violado pelo fato de direitos de nacionais belgas, acionistas de sociedade não tendo a nacionalidade belga, terem sido infringidos?” e esta indica que, “nos limites fixados pelo Direito Internacional vigente, um Estado pode exercer a sua proteção diplomática pelos meios e na medida que julgar apropriados, pois é seu próprio direito que este estará fazendo valer”[291] e enfatiza que o Estado “possui a respeito o poder discricionário”.[292]

I. SEIDL-HOHENVELDERN (1991)[293] ressalta a necessidade de ajustar o conceito tradicional da proteção diplomática à realidade do mundo pós--moderno, porquanto a maior parte dos investimentos estrangeiros, hoje em dia, se faz por meio de pessoas jurídicas, e indaga: “a qual estado se vai, assim, reconhecer o direito a proteger o patrimônio destas pessoas jurídicas, contra violações do Direito Internacional cometidas pelo estado de estabelecimento?”

A. MIAJA DE LA MUELA analisava, em seu curso em Valladolid (1970),[294] a “ocorrência de novas realidades, na vida internacional, consistente na ampliação do âmbito das relações entre estados, e das normas reguladoras de tais relações, quanto aos aspectos econômicos, dentre os quais a questão dos investimentos de capital procedentes de uns países, para fomento da riqueza de outros”. E enfatiza que este caso Barcelona Traction (1970) põe diretamente um dos maiores problemas internacionais do nosso tempo: o da tensão entre a propriedade privada estrangeira e o direito de cada povo a suas riquezas e recursos naturais.[295] E leva a questão, ainda mais relevante: a da vigência atual, da possibilidade de revisão ou substituição da regulação desta matéria, entre o Direito Internacional clássico e o Direito Internacional pós-moderno.

Configurado o Direito Internacional clássico, como ordenamento regulador das relações entre Estados, a falta de personalidade do indivíduo, perante esse mesmo ordenamento internacional, encontrava a sua contrapartida na responsabilidade do Estado, quando a este fosse imputável dano causado a estrangeiros, em razão da ofensa indireta que tal dano causava ao Estado, do qual era nacional o particular interessado[296].

c) Negociar com o Governo do Estado acreditado;

Uma das funções mais importantes do diplomata é a de negociador. Na prática nem sempre será possível dizer onde termina a representação e começa a negociação. A arte de negociar não é atributo de todos e geralmente trata-se de uma qualidade inerente ao diplomata. Mas além de necessitar de qualidades como o tato, a persistência, a paciência e um senso de compromisso, é-lhe indispensável ainda um conhecimento aprofundado da questão a negociar.

A negociação pode versar sobre um tratado ou um problema de transcendência na vida dos dois Estados interessados, o que não exclui a solução de problemas quotidianos e de rotineira importância.

d) Inteirar-se por todos os meios lícitos das condições existentes, e da evolução dos acontecimentos no Estado acreditado e informar a esse respeito o Governo do Estado acreditante;

A alínea d trata de duas funções correlatas; observação e informação, já que os frutos da primeira resultam na segunda. Neste particular verifica-se que dia a dia aumentam as atribuições à medida que cresce a interdependência entre os Estados. As informações não deverão versar somente sobre questões de caráter internacional, sobretudo as políticas; o diplomata deverá levar ao conhecimento de seu Governo todas as inovações, medidas e projetos que poderão ser levados a cabo com igual proveito em seu país em qualquer que seja o setor: agrícola, industrial, comercial, social, militar, educacional, de comunicações ou administrativo. O Serviço competente de seu país, de posse das informações estratégicas recebidas, poderá em muitas circunstâncias adaptar com real proveito às condições locais a experiência de outros países.

Outrora, o trabalho de recolher informações seguras sobre o país, seus habitantes, desenvolvimento e potencial, nem sempre era fácil e frequentemente o diplomata se via obrigado a recorrer a certos artifícios. Hoje em dia, tem ele o seu trabalho bastante facilitado nesse particular, dada a prática da maioria dos Governos de publicar estatísticas completas destinadas a manter a opinião pública devidamente esclarecida. A sua tarefa consistirá em tirar as deduções corretas do material de que dispõe, dada a natural tendência dos Governos de pôr de relevo o lado favorável de sua administração.

As informações de caráter puramente militar nas grandes Embaixadas acham-se entregues a Adidos do Exército, Marinha ou da Aeronáutica, os quais estarão mais aptos a manter os seus superiores devidamente informados nesse particular.

A estes devemos ainda acrescentar os Adidos civis, cuja enumeração aumenta dia a dia, pois, hoje, já se podem mencionar os Adidos agrícolas, científicos, comerciais, culturais, ferroviários, de imprensa, de relações públicas e operários; isto sem falar em algumas Missões que contam ainda com um sem-número de Adidos técnicos. Mas se o trabalho informativo e de observação torna-se mais perfeito graças a esses adidos, compete ao Chefe da Missão a tarefa complexa de coordenar todas as informações e orientar todos os seus subordinados.

A redação da Convenção de Viena corresponde à da Comissão de Direito Internacional. Foi julgada, por algumas delegações, pouco precisa, havendo a do Ceilão (atual Sri Lanka) submetido uma emenda mais concisa, que contudo seria retirada, do seguinte teor: “Manter o Estado acreditante informado sobre as condições e o desenvolvimento no Estado acreditado”, isto é, eliminando a expressão “por todos os meios lícitos”, a qual, de tão óbvia, podia ser suprimida.[297]

e) Promover relações amistosas e desenvolver as relações econômicas, culturais e científicas entre o Estado acreditante e o Estado acreditado;

No fundo, o desenvolvimento das boas relações entre o Estado acreditante e o acreditado é uma função diplomática que decorre da função representativa. O Governo da então Tchecoslováquia em seus comentários ao esboço de 1957 da Comissão de Direito Internacional havia proposto a inclusão de semelhante atribuição na relação em tela. No seio da Comissão, Jaroslav ZOUREK, da então Tchecoslováquia, com o apoio de Gilberto AMADO, sugeriu uma nova alínea do seguinte teor: “e) Fomentar as relações amistosas e desenvolver as relações econômicas, culturais e científicas entre o Estado acreditante e o Estado acreditado”.[298]

Dada a tendência atual dos Estados de fomentar as relações culturais, a inclusão do novo dispositivo teve sua razão de ser, mormente se lembrarmos o empenho dado pela Carta das Nações Unidas ao desenvolvimento de todo intercâmbio capaz de contribuir para um melhor conhecimento mútuo dos povos, visando à eliminação de pontos de atrito suscetíveis de deteriorar o bom entendimento entre as Nações. A promoção econômica e comercial está diretamente vinculada ao incremento das exportações de cada país e do volume de intercâmbio comercial.

O representante espanhol, Embaixador José Sebastian DE ERICE, julgou que seria preferível não especificar os tipos de relação capazes de ser melhorados, lembrando que o texto não falava em liames políticos, espirituais e desportivos. Propôs, mas sem insistir, o seguinte texto mais condensado: “Fomentar e desenvolver as relações amistosas, de toda espécie, entre o Estado acreditante e o Estado acreditado”.[299]

2o Nenhuma disposição da presente Convenção poderá ser interpretada como impedindo o exercício de funções consulares pela Missão Diplomática.

A inclusão do exercício de funções consulares no texto foi objeto de muita controvérsia.

O assunto não era novo.[300] Na Comissão de Direito Internacional, o Prof. ZOUREK propusera, em 1958, a inclusão de um dispositivo que atendesse à prática generalizada de se criar nas Embaixadas seções consulares, sob a supervisão do Chefe da Missão.[301] Na ocasião, diante das objeções formuladas, a mesma foi retirada. O tópico foi novamente levantado na Conferência de Viena pela Delegação espanhola que solicitou a inclusão, dentre as funções diplomáticas, de um dispositivo do seguinte teor: “Exercer funções consulares quando a isto o Estado acreditado não se opuser expressamente”.[302]

O representante da então Iugoslávia, Prof. Milan BARTOS, e o assessor da Delegação brasileira se opuseram à iniciativa.[303] Não se tratava de desconhecer a prática da maioria dos Estados de suprimir os respectivos consulados nas Capitais, substituindo-os por serviços consulares na Embaixada. Diante do receio levantado por algumas delegações afro-asiáticas de que se desejava proibir a prática, os dois Delegados tiveram ensejo de salientar que os respectivos países a adotavam. No fundo, tratava-se de uma questão sobretudo acadêmica: incluir numa Convenção sobre Relações Diplomáticas um dispositivo acerca de funções consulares constituía uma inelegantia juris, já que se tratava de uma confusão entre duas instituições distintas. Outrossim, o exercício cumulativo das funções diplomáticas e consulares era um uso em fase de formação e a emenda formulada poderia criar entraves a sua evolução. Com efeito, a inclusão de cláusula prevendo o consentimento expresso do Estado acreditado poderia representar, no futuro, um empecilho ao exercício das funções, atingindo precisamente os Estados que carecem de um grande corpo diplomático e consular. Além do mais, muitos Estados, ao tolerarem o exercício por um dos Secretários das funções consulares, não costumam exigir o exequatur, se bem que, de fato, o mesmo poderia ser considerado conditio sine qua non.

Outro inconveniente surge no tocante à delimitação da jurisdição consular que normalmente depende da carta patente e do exequatur. No caso do Agente diplomático seria de presumir que diz respeito a todo o território nacional.

Considerando que a Comissão de Direito Internacional estava elaborando um projeto sobre as Relações Consulares, o Parágrafo 2o era ainda intempestivo, pois tudo indicava que o citado projeto seria mais completo do que a norma adotada.

Com efeito, em 1963 foi firmada a Convenção de Viena sobre Relações Consulares (que entrou em vigor para o Brasil em 10 de junho de 1967), cujo Artigo 70 (exercício de funções consulares pelas Missões Diplomáticas) é do seguinte teor:

1o As disposições da presente Convenção aplicar-se-ão também, na medida em que o contexto o permitir, ao exercício das funções consulares por Missões Diplomáticas.

2o Os nomes dos membros da Missão Diplomática, Adidos à seção consular ou encarregados do exercício das funções consulares da Missão, serão comunicados ao Ministério das Relações Exteriores do Estado receptor ou à autoridade designada por esse Ministério.

3o No exercício das funções consulares, a Missão Diplomática poderá dirigir-se:

a) às autoridades locais da jurisdição consular;

b) às autoridades centrais do Estado receptor, desde que o permitam as leis, regulamentos e usos desse Estado ou os acordos internacionais pertinentes.

4o Os privilégios e imunidades dos membros da Missão Diplomática mencionados no Parágrafo 2o do presente Artigo continuarão a reger-se pelas regras de Direito Internacional relativas às relações diplomáticas.

Artigo 4o

Nomeação e Aceitação do Chefe de Missão

1o O Estado acreditante deverá certificar-se de que a pessoa que pretende nomear como Chefe da Missão perante o Estado acreditado obteve o agrément do referido Estado.

2o O Estado acreditado não está obrigado a dar ao Estado acreditante as razões da negação do agrément.

O Estado acreditante, antes de nomear um Chefe de Missão, consulta em caráter confidencial o Estado acreditado se o indigitado é ou não persona grata, isto é, se será bem recebido como enviado diplomático.

A Convenção de Havana se ocupa do pedido de agrément em seu Artigo 8o: “Nenhum Estado poderá acreditar os seus funcionários diplomáticos ante os outros Estados, sem prévio acordo com estes. Os Estados podem negar-se a admitir um funcionário diplomático de outros, ou, já tendo admitido, pedir a sua retirada, sem ficarem obrigados a explicar os motivos da sua resolução”.

Hoje em dia a consulta prévia é de praxe e nenhum Estado seria capaz de enviar um Chefe de Missão sem proceder antes a essa formalidade. O tradicional termo agrément restou empregado em sua grafia francesa em todas as versões oficiais da Convenção de Viena,[304] porém é importante ressaltar que a tradução brasileira, constante do Decreto Legislativo n. 103, de 18 de novembro de 1964, e do Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965, que a promulgou, inadvertidamente utilizam a escrita “agréement”. O Itamaraty sempre empregou a grafia correta, a despeito do que consta da versão oficial brasileira.

A prática de indagar com anterioridade se o indigitado conta ou não com o beneplácito do Governo do país onde irá servir nasceu da conveniência. Se bem que os Estados devam acolher os enviados das nações amigas, isto não significa que estão obrigados a admitir qualquer um. Seria inclusive contraproducente a um país ter por representante um indivíduo malquisto em outro e que possivelmente, no passado, tivesse assumido atitude contrária ao país para o qual foi designado. Isto sem falar na possibilidade de o mesmo nem ser recebido.

A consulta em apreço só é feita no tocante aos Embaixadores, Ministros e Encarregados de Negócios permanentes.

Na Conferência de Viena a Delegação espanhola sugeriu que o vocábulo permanente fosse incluído no texto, já que a redação abrangeria os Encarregados de Negócios interinos que, sendo Chefes de Missão, não necessitam de agrément. A Delegação dos Estados Unidos, adotando orientação contrária, propôs, visando a situação dos Encarregados de Negócios interinos, que se falasse não só em agrément, mas, também, em “outra manifestação de aprovação”. Ambas as emendas, contudo, seriam retiradas.[305]

O pedido de agrément é quase sempre feito por intermédio da Missão Diplomática do Estado acreditante. Excepcionalmente, poderá ser feito diretamente de país a país ou pela Embaixada ou Legação do Estado acreditado. O pedido é feito pelo Chefe de Missão (o titular a ser substituído ou pelo Encarregado de Negócios interino) ao Ministro das Relações Exteriores ou ao Secretário-Geral, entregando-se na ocasião a fé de ofício do indigitado. O pedido poderá ser feito por nota ou nota verbal endereçada ao Ministério das Relações Exteriores.

De posse da consulta, a Secretaria de Estado poderá solicitar esclarecimentos suplementares à sua Missão Diplomática no país onde o Agente se encontra ou se contentará com os dados fornecidos na fé de ofício.

Na Conferência de Viena de 1961, algumas delegações objetaram contra a possibilidade de um Governo deixar transcorrer um período excessivo antes de conceder o agrément. Nesse sentido, o Ceilão (atual Sri Lanka) sugeriu que “o agrément deve ser concedido o mais depressa possível”, e a Itália e as Filipinas propuseram um parágrafo adicional dispondo que “O Estado acreditado decidirá dentro de um tempo razoável se concederá ou recusará o agrément”.[306] Essas emendas, também, seriam retiradas.

Não há dúvida de que a concessão imediata é uma deferência e que a delonga pode criar mal-estar. Mas, pondo de lado os motivos acima citados de agrément tardio, devemos lembrar que a fixação de um prazo para a sua concessão poderia ser em alguns casos prejudicial às boas relações, já que, às vezes, por motivos de caráter político ou burocrático, a resposta custa a ser dada por motivos alheios à vontade de um Governo favorável a indicação feita.

De posse da resposta favorável, o respectivo Governo lavrará o decreto de nomeação. No Brasil, como em diversos outros países, a nomeação dependerá ainda de outra formalidade: nos termos do art. 52, IV, da Constituição de 1988, compete privativamente ao Senado Federal: “aprovar, previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolha dos chefes de Missões Diplomáticas de caráter permanente”. A escolha dos Chefes de Missões permanentes junto a organismos internacionais está igualmente sujeita no Brasil à aprovação do Senado.

A única emenda ao Projeto da Comissão de Direito Internacional seria a da Argentina no sentido de que “O Estado acreditado não necessita justificar a razão de sua recusa”. Neste particular transplantou-se norma constante no Artigo 8o da Convenção de Havana que dispõe que os Estados podem livremente negar-se a aceitar um Chefe de Missão indicado por outro “sem ficarem obrigados a explicar os motivos de sua resolução”. A razão de semelhante ressalva é que a concessão do agrément deve ser inteiramente livre e a obrigação de prestar esclarecimentos seria um entrave a esta liberdade. Se bem que os Governos não sejam obrigados a explicar a razão de sua escusa, essa é frequentemente dada, a bem das boas relações existentes.[307]

Cumpre salientar que o Comitê de Redação da Conferência de Viena, tendo em vista a emenda aprovada, pensou em opinar ao Plenário pela sua rejeição, por supérflua.

Pode suceder que, após haver recebido uma resposta favorável a um pedido de agrément, um Governo decida enviar outro Chefe de Missão que não aquele indicado inicialmente. Geralmente, age desse modo por doença ou fato grave ocorrido ao primeiro, necessidade de lhe conferir outro posto, ou razões de política interna. Mas, ocorrendo mudança na escolha do Chefe de Missão, o Estado acreditante deve fornecer por cortesia uma explicação satisfatória ao Estado acreditado.

Importante ressaltar que o acreditamento perante Organizações Internacionais não depende de prévio agrément destas, nos termos do Artigo 9o da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 5o

Nomeação Perante Diversos Estados

1o O Estado acreditante poderá, depois de haver feito a devida notificação aos Estados acreditados interessados, nomear um Chefe de Missão ou designar qualquer membro do pessoal diplomático perante dois ou mais Estados, a não ser que um dos Estados acreditados a isso se oponha expressamente.

2o Se um Estado acredita um Chefe de Missão perante dois ou mais Estados, poderá estabelecer uma Missão Diplomática dirigida por um Encarregado de Negócios ad interim em cada um dos Estados onde o Chefe da Missão não tenha a sua sede permanente.

3o O Chefe da Missão ou qualquer membro do pessoal diplomático da Missão poderá representar o Estado acreditante perante uma organização internacional.

O estabelecimento de relações diplomáticas entre Estados, decorrência do Artigo 2o da Convenção de Viena, efetiva-se, de preferência, pela instalação de Missões Diplomáticas permanentes nos dois Estados interessados, entregues a um Chefe de Missão devidamente acreditado perante o Estado acreditado.

O Artigo 5o, bem como o Artigo 6o, da Convenção de Viena, versa sobre outras maneiras, excepcionais, mas consagradas pela prática internacional, pelas quais o direito de legação pode ser exercido.

Quanto ao Artigo 5o, três são as hipóteses previstas: que um mesmo Chefe de Missão seja acreditado perante dois ou mais Estados; que, sendo nomeado um mesmo Chefe de Missão junto a mais de um Estado, um Encarregado de Negócios interino seja indicado nos Estados onde o referido Chefe não tenha a sua sede permanente; que um Agente diplomático represente o respectivo país perante um Estado e um organismo internacional.

1o O Estado acreditante poderá, depois de haver feito a devida notificação aos Estados acreditados, nomear um Chefe de Missão ou designar qualquer membro do pessoal diplomático perante dois ou mais Estados, a não ser que um dos Estados acreditados a isso se oponha expressamente.

O Parágrafo 1o do Artigo 5o trata de uma praxe bastante aceita pelos Estados, ou seja, a de nomear um Embaixador ou Ministro perante dois ou mais Estados.[308] O Artigo 5o, Parágrafo 1o, da Convenção de Havana, já havia acolhido a mesma regra, de uso generalizado dentre os países latino-americanos, nos seguintes termos: “Todo Estado pode confiar a sua representação perante um ou mais Governos a um só funcionário diplomático”.

No fundo, trata-se de prática motivada por considerações de economia e que representa um primeiro estágio para o estabelecimento de relações diplomáticas normais. Com a melhoria das relações entre os dois Estados interessados, surge a conveniência de substituir esse tipo de relação quase ocasional por Missões permanentes não cumulativas.

Decidido o estabelecimento de relações dessa índole, o normal é que o Estado acreditante indique um Chefe de Missão, já servindo em posto de preferência vizinho, para se dirigir ao Estado acreditado e ali apresentar suas credenciais. Geralmente, o Chefe de Missão permanece poucos dias no citado Estado, voltando à cidade onde se acha instalada a sede definitiva. A partir de então, é de praxe que o citado funcionário diplomático visite, pelo menos uma vez por ano, o Estado acreditado.

A Convenção de Viena adotou algumas inovações nesse particular. Antes de mais nada, prevê, não só a nomeação do Chefe de Missão, senão também a designação de “qualquer membro do pessoal diplomático”, o que raramente sucede. É bem verdade que tal designação permitirá ao Chefe de Missão, quando de suas visitas ao Estado acreditante, fazer-se acompanhar por funcionário devidamente acreditado junto ao Ministério do Exterior.

Nesse tipo de relações diplomáticas, a reciprocidade é a regra.[309] Em outras palavras, não é normal que um Estado tenha uma Missão permanentemente estabelecida num país que mantém Missões ocasionais, tais como as previstas pelo Artigo 5o. Citam-se, contudo, exemplos, pois pode suceder que as relações diplomáticas, resultado de um interesse bilateral, sejam de tal importância para um dos Estados interessados, que o mesmo concorde em não receber um titular permanente, apesar de possuir representação estabelecida no outro Estado.

Se bem que, conforme vimos, a praxe seja acolhida, de modo corrente, cabe ressalvar que os Estados têm o direito, conforme expressamente estipulado no Artigo 5o, de não concordar em que um Chefe de Missão acreditado junto a Governo estrangeiro o seja igualmente junto ao seu. Razões de várias ordens podem justificar tal necessidade.

A Santa Sé em nenhuma hipótese admite que um Embaixador acreditado perante o Santo Padre o seja igualmente junto à República Italiana. Não se opõe a que um Embaixador junto ao Vaticano o seja também junto à Ordem de Malta ou a um terceiro Estado que não o italiano.[310] Admite, inclusive, que a sede da Missão não seja em Roma. O mesmo ocorre entre Portugal e Espanha e, por outros motivos, entre os Estados Árabes e Israel.

O Brasil possui diversas Missões cumulativas, sendo de notar que, em alguns casos, na Capital onde a Missão Diplomática está sediada, é ele representado por um Embaixador, o qual pode apresentar credenciais de Ministro Plenipotenciário na outra ou outras capitais.

O projeto da Comissão de Direito Internacional condicionava a acreditação cumulativa do Chefe da Missão à cláusula “a não ser que um dos Estados acreditados a isso se oponha”. Emenda dos Estados Unidos, da Itália e da Malásia julgavam preferível exigir consulta prévia devidamente aceita. O acréscimo do vocábulo “expressamente” implica tal consulta.

A propósito desse Parágrafo, cumpre salientar que, até esta consulta prévia então não era geralmente feita, mas tornou-se prática uniformemente observada. Ou, melhor dito, antes se o Estado acreditante tivesse um Chefe de Missão acreditado permanentemente perante outro Estado, a notificação prévia não seria feita.

2o Se um Estado acredita um Chefe de Missão perante dois ou mais Estados, poderá estabelecer uma Missão Diplomática dirigida por um Encarregado de Negócios ad interim em cada um dos Estados onde o Chefe da Missão não tenha a sua sede permanente.

O Parágrafo 2o do Artigo 5o não foi previsto pela Comissão de Direito Internacional e resultou de uma emenda dos Estados Unidos.

A possibilidade de um Estado abrir uma Missão permanente a ser dirigida por um Encarregado de Negócios interino parece-nos remota. Não há dúvida de que uma Missão permanente, ao ser inaugurada, é entregue frequentemente a um Encarregado de Negócios à espera da chegada do titular, o que é normal e bem distinto da hipótese prevista pelo Parágrafo 2o.

Quando um Estado se decide a abrir uma Missão permanente, em vez de optar pela solução prevista pelo Parágrafo 1o, já que uma das finalidades de tal medida é a melhoria das relações entre os Estados, procederá ao envio de um Embaixador. Entregar a direção, em caráter quase permanente, a um funcionário de menor graduação seria contraindicado. Se um Estado visa à economia, o preferível será lotar poucos funcionários, chefiados por um Embaixador ou Ministro, mas nunca comunicar ao Estado acreditado que o titular do posto residirá num terceiro Estado, conforme o Parágrafo 2o estipula.

No fundo, o citado dispositivo dificilmente será invocado, a exemplo do que sucede com a norma estabelecida pelo Artigo 6o da Convenção.

3o O Chefe da Missão ou qualquer membro do pessoal diplomático da Missão poderá representar o Estado acreditante perante uma organização internacional.

O Parágrafo 3o do Artigo 5o não constava do Projeto da Comissão de Direito Internacional e resulta de uma emenda colombiana, visando a dar uma extensão lógica ao princípio enumerado no Parágrafo 1o do Artigo em questão, incorporando à Convenção uma prática existente.[311]

Dizia a emenda colombiana: “O Chefe de Missão poderá também ser o representante de seu país em organizações internacionais com a sua sede no Estado acreditado”.

A emenda colombiana não mereceria maiores comentários no seio da Comissão Plenária, onde suscitou dúvidas se uma Convenção sobre relações diplomáticas seria o lugar mais apropriado para a sua inclusão.[312] Seja como for, o princípio da emenda, e não a sua redação, foi aprovado com 30 votos favoráveis, 13 contra e 24 abstenções.

Caberia assim à Comissão de Redação a apreciação mais detalhada da emenda. O representante do Brasil na referida Comissão teve ensejo de analisá--la detidamente, lembrando a prática pan-americana a respeito e pondo em relevo as falhas constantes da emenda em estudo.

Quanto ao acerto ou desacerto da inclusão de um dispositivo relativo à representação de Estado em organismo intergovernamental, a resposta deve ser pela negativa, à primeira vista. É bem verdade que, como precedente, se podia lembrar o Artigo 3o que se ocupa do exercício de funções consulares por Missão Diplomática, ou seja, de problemas que estariam, e com maior razão, numa convenção específica sobre a instituição consular. Os argumentos capazes de justificar a sua exclusão da Convenção sobre Relações Diplomáticas poderiam ser, igualmente, invocados com o mesmo objetivo, no concernente a uma Convenção sobre organismos internacionais. Em suas primeiras conclusões, a Comissão de Redação decidiu sugerir ao Plenário da Conferência a rejeição do Artigo, mas, diante da decisão de evitar a apresentação de sugestões passíveis de serem rejeitadas, o Artigo, com as modificações introduzidas, seria apresentado ao Plenário e aceito sem maiores dificuldades.

A emenda previa apenas a hipótese de o Chefe da Missão exercer a função cumulativa em Missões Diplomáticas e em organismo intergovernamental. A sugestão norte-americana, acolhida no tocante ao Parágrafo 1o, de que a escolha não deve recair forçosamente no Chefe da Missão, teria maior cabimento nesse inciso. Junto a um governo soberano, presume-se que só o titular da Missão deve ser indicado. Os organismos internacionais, ou melhor dito, os organismos intergovernamentais visados são as grandes entidades genéricas, como as Nações Unidas, a Organização dos Estados Americanos, a Comunidade Europeia ou a Liga Árabe, para as quais a nomeação de um Embaixador é de rigor. Já no tocante às grandes entidades especializadas como a UNESCO, com sede em Paris; a Organização para a Alimentação e Agricultura (FAO), com sede em Roma; a Organização Internacional do Trabalho (OIT), com sede em Genebra; a Organização Internacional de Aviação Civil (ICAO), com sede em Montreal; a Organização Marítima Intergovernamental (IMO ou OMI), com sede em Londres; a Agência Internacional de Energia Nuclear (IAEO), com sede em Viena; ou outras do mesmo gabarito, a redação proposta era falha, pois a escolha pode recair em funcionário diplomático ou em funcionário especializado. O representante brasileiro na Comissão de Redação propunha, em consequência, que o Parágrafo não mencionasse o Chefe da Missão, limitando-se a falar em membro da Missão. A Comissão, contudo, preferiu não ampliar excessivamente a faculdade de nomeação do Estado acreditante e a redação, finalmente aceita, fala em “Chefe da Missão ou qualquer membro do pessoal diplomático da Missão”, o que, a nosso ver, é uma limitação desaconselhável.

Outra falha da emenda original, devidamente corrigida, é que esta só previa a função cumulativa junto a organismo internacional com sede no Estado acreditado. Em outras palavras, excluía a possibilidade de um Chefe de Missão ser o representante permanente (o dispositivo não fala em permanente, o que deve ser subentendido) junto a organismo intergovernamental situado em país distinto daquele onde o mesmo exerce a sua função diplomática ou no qual não existe Missão de seu país. A redação sugerida e acolhida veio corrigir semelhante falha.

O acúmulo das funções de Embaixador e de representante junto a organismo internacional é uma norma que tem o seu antecedente mais importante no sistema interamericano. O problema, pelo menos em sua forma escrita, remonta à VI Conferência Internacional Americana, realizada em Havana, em 1928, quando foi acolhida a Resolução no sentido de que “a Direção da União Pan--americana será exercida por um Conselho Diretivo formado pelos representantes que os governos americanos designarem”, acrescentando “a designação pode recair no representante diplomático dos respectivos países em Washington”. Vozes se levantaram contra a faculdade de um Governo latino-americano se fazer representar perante os Estados Unidos e a União Pan-americana pela mesma pessoa, alegando que esta, normalmente, não gozaria de uma liberdade de ação total no seio da organização, visto que uma atitude enérgica tomada contra pretensão norte-americana poderia eventualmente prejudicar a sua posição perante o Departamento de Estado. Assim, quando da Conferência de Chapultepec, de 1945, a Resolução n. IX, pela qual se reorganizou, consolidou e fortaleceu o sistema interamericano ao tratar do Conselho Diretor, constituído por delegados ad hoc das Repúblicas Americanas, dispõe que eles “terão a categoria de Embaixadores e gozarão dos privilégios e imunidades que nesse caráter lhes correspondem. Não poderão, porém, fazer parte da Missão Diplomática junto ao Governo em cujo território se encontra a sede da União Pan-americana”. Embora se tratasse de uma norma mais acertada, veio criar para alguns Estados americanos menos favorecidos pesados ônus e, quando se tratou da organização definitiva do sistema interamericano, o Projeto de Pacto submetido à Conferência de Bogotá apresentava duas fórmulas alternativas para a composição do órgão central. A primeira, baseada na Resolução do México de 1945, era a chamada representação ad hoc. A outra, conhecida sob o nome de representação facultativa, constituía um retorno ao sistema antigo, permitindo, em caráter excepcional, a designação do representante diplomático acreditado junto ao Governo do país em que o organismo interamericano é sediado.

Quando da IX Conferência Internacional Americana, de Bogotá, em 1948, as divergências sobre o assunto surgiram perfeitamente caracterizadas. Excluindo-se o México, defensor ardoroso da primeira fórmula, e El Salvador, advogado intransigente da segunda, os demais países limitaram-se a expressar suas opiniões a respeito, sendo que o Brasil, sem fazer questão fechada, manifestou-se favoravelmente à representação ad hoc. A Comissão de Iniciativas acabou por acolher a tese da representação facultativa, menos por uma questão de princípio do que por motivos financeiros, devidamente invocados pelos chamados “pequenos países”. A Carta da Organização dos Estados Americanos, em consequência, reconhecia expressamente em seu Artigo 48 aos Estados--membros que “a designação poderá recair no representante diplomático acreditado junto ao Governo do país em que o Conselho tenha a sua sede”. Como decorrência de semelhante dispositivo, diversos países acumularam, num mesmo Embaixador, as funções de Representante junto ao Governo dos Estados Unidos da América e junto ao Conselho Permanente da Organização. O Brasil continuou a manter duas representações distintas. A partir do Protocolo de Buenos Aires, de 27 de fevereiro de 1967, tal disposição foi substituída pela do atual Artigo 80 da Carta da OEA, que dispõe: “O Conselho Permanente da Organização compõe-se de um representante de cada Estado-membro, nomeado especialmente pelo respectivo governo, com a categoria de embaixador. Cada governo poderá acreditar um representante interino, bem como os suplentes e assessores que julgar conveniente”.

A Convenção sobre Relações Diplomáticas emprega a expressão “organização internacional”, mas seria mais acertado falar em “organização intergoverna-mental”, considerando-se que a expressão adotada no Parágrafo 3o do Artigo 5o tem conteúdo mais amplo, abrangendo não só os ditos organismos intergover-namentais, senão também as inúmeras organizações internacionais não governa-mentais. Convém notar que a Convenção sobre Relações Consulares de 1963 sanou semelhante falha.

Em 1985, o Governo de Cingapura propôs que o seu Embaixador junto ao Governo brasileiro, que acumularia as suas funções com as de Embaixador em Buenos Aires e Santiago, seria itinerante e com residência em seu próprio país. De conformidade com a consulta, que se baseava no pequeno corpo diplomático daquele País, a situação do Embaixador seria análoga à dos demais embaixadores e não deveria ser confundida com a de diplomata ad hoc. Os Governos da Argentina e do Chile concordaram com a proposta e concederam o respectivo agrément. O brasileiro, contudo, tendo em vista o seu caráter atípico, hesitou em fazê-lo. A rigor, porém, a ideia não contradiz a Convenção de 1961, embora possa suscitar algumas dificuldades, visto que eventualmente um diplomata em tais condições poderá vir a ocupar o decanato do corpo diplomático.

O múltiplo acreditamento perante diferentes Organizações Internacionais é autorizado pelo Artigo 8o da Convenção de 1975.

Artigo 6o

Representação Múltipla

Dois ou mais Estados poderão acreditar a mesma pessoa como Chefe de Missão perante outro Estado, a não ser que o Estado acreditado a isso se oponha.

O Artigo 5o da Convenção de Viena trata da possibilidade de uma mesma pessoa ser acreditada perante dois ou mais Estados; o Artigo 6o, ao contrário, visa o caso de um indivíduo representar dois ou mais Estados num mesmo país. A Convenção de Havana, em seu Artigo 5o, contém dispositivo semelhante, o qual, contudo, não cogita da consulta prévia do Estado acreditado (“Vários Estados podem fazer-se representar perante um outro por um só funcionário diplomático”).

O projeto da Comissão de Direito Internacional de 1958 não cogitava do problema. O Luxemburgo, em observações ao projeto de 1958, lembrou a hipótese, mas sem maiores consequências.[313] Na Conferência de Viena, os Países Baixos e a Espanha apresentaram emenda ao Artigo 5o, que acabaria por ser acolhida, mas como Artigo separado. Foi uma das poucas emendas que circularam com um comentário e no qual as duas Delegações salientavam que o dispositivo correspondia a uma prática generalizada, decorrente do desejo de muitos Estados, sobretudo Estados pequenos, de limitar o número do pessoal diplomático no exterior, sem reduzir o número de suas Missões Diplomáticas.[314]

Quanto à afirmativa de que se trata de uma prática generalizada, data venia não foi possível invocar um só exemplo nesse sentido. O Delegado do Chile, Embaixador Melo LECAROS, teve ensejo de declarar que o Parágrafo 2o do Artigo 5o da Convenção de Havana nunca foi aplicado.[315] No fundo, não devemos confundir a hipótese prevista pelo Artigo 6o com o caso de um país representar os interesses de outro (e esta é uma prática generalizada). No caso em tela, o Chefe de Missão representará individualmente dois ou mais Estados e será provido de credenciais de cada um. Cada um dos Estados acreditantes, em tese, manteria a sua Missão Diplomática permanente, se bem que na prática tais Missões seriam provavelmente localizadas no mesmo prédio, utilizando o mesmo pessoal.

Nos comentários dos patrocinadores da emenda, lemos ainda que “este método poderá ser particularmente apropriado nos casos em que os Estados acreditantes interessados se acham inter se muito vinculados”. Em sua intervenção o Delegado sueco, Senhor WESTRUP, lembrou que a questão da representação conjunta é importante e tem sido discutida pelos países nórdicos, entre os quais existem laços íntimos e que a opinião pública tem-se mostrado muito favorável a semelhante representação. Acrescentou que, embora nenhum resultado prático tenha sido alcançado, convinha que constasse que a representação conjunta, se adotada no futuro, não seria uma inovação.[316]

Trata-se de regra que poderia ser utilizada com real proveito por alguns pequenos países, principalmente da África e do Caribe, que poderiam concentrar seu diminuto corpo diplomático e se fazer representar num maior número de países, em vez de possuírem representação apenas em Nova Iorque e, conforme o caso, em Londres ou Paris.

Artigo 7o

Nomeação do Pessoal da Missão

Respeitadas as disposições dos Artigos 5o, 8o, 9o e 11, Estado acreditante poderá nomear livremente os membros do pessoal da Missão. No caso dos Adidos militares, navais ou aéreos, o Estado acreditado poderá exigir que seus nomes lhe sejam submetidos de antemão para aprovação.

O Estado acreditante poderá nomear livremente os membros do pessoal da Missão.

O princípio básico consagrado pelo Artigo 7o que dá ao Estado liberdade na nomeação de seus funcionários, foi objeto de acalorados debates na Conferência de Viena, os quais espelhavam as dúvidas levantadas anteriormente por alguns governos em suas sugestões com relação ao projeto provisório da Comissão de Direito Internacional de 1957. É bem verdade que o Artigo se reporta ab initio a uma série de limitações, constantes em outros artigos, que dizem respeito ao exercício de funções diplomáticas em dois ou mais Estados (Art. 5o), à nacionalidade do funcionário (Art. 8o) e ao número de membros da Missão (Art. 11). Além dessas limitações genéricas, o dispositivo se refere ao Artigo 9o que trata da declaração de personalidade non grata ou de inaceitabilidade. Por fim, o próprio Artigo admite para os Adidos militares, navais e aéreos o agrément prévio.

A gênese do Artigo no seio da Comissão Plenária foi sob certo aspecto irregular. Diante do número de emendas escritas, orais, de conciliação e consequências apresentadas, as quais haviam enredado a Comissão num caminho confuso, a Delegação de Gana propôs que o Artigo 6o do Projeto de Convenção fosse pura e simplesmente submetido a votação, o que ia contra as regras de processo adotadas.[317]

Como o Presidente declarou-se favorável a semelhante solução, desde que houvesse uma votação favorável de 2/3, foram efetuadas as duas votações (de processo e de substância), daí resultando a aceitação do Artigo em pauta e rejeição de todas as emendas.[318]

De um modo geral, as emendas ao § 1o do Artigo 6o pretendiam estabelecer até que ponto o Estado acreditante era ou não livre em suas nomeações. Foram sugeridos alguns sistemas de controle, como a aquiescência expressa ou tácita do governo local, o reconhecimento dado à lista diplomática ou ao registro diplomático de um caráter decisivo.

A nomeação do funcionário diplomático é questão de Direito interno. A aceitação é ato de Direito Internacional. No tocante ao Chefe de Missão, existem o pedido e a concessão do agrément. Com a exceção dos Adidos militares, navais e aéreos, na nomeação dos demais funcionários não havia, aparentemente, dispositivo tendente a reconhecer o direito de decisão do Estado acreditado a respeito. É bem verdade que o Artigo 9o dá ao Estado acreditado o direito de declarar, em qualquer momento e sem ser obrigado a justificar a sua atitude, que um membro da Missão é persona non grata ou inaceitável, uma faculdade amplíssima. A Itália sugeriu que o Artigo deveria dizer que o Estado acreditante nomeará o pessoal diplomático “mediante aprovação”. Quanto ao modo de aprovação, a emenda previa que “a nota ou nota verbal em que o Estado acreditado acusasse o recebimento da comunicação equivaleria à sua aprovação”. No fundo, era reconhecer, a uma prática generalizada, uma consequência legal importante.

Com a mesma finalidade de definir em que momento um funcionário é tido como aceito pelo Estado acreditado, a França, Chile e Equador (conjunto), e Espanha e Tunísia (conjunto) apresentaram emendas estipulando que a inclusão na lista diplomática constitui reconhecimento da categoria diplomática pelo Estado acreditado. O Delegado francês, apresentando a sua emenda, salientou que a qualidade diplomática conferida pelo Estado acreditante necessita ser reconhecida pelo Estado acreditado e tal reconhecimento é comprovado pela inscrição na lista diplomática.[319]

De um modo geral a lista diplomática tem uma finalidade prática: traz ao conhecimento do mundo diplomático e social os nomes dos integrantes das várias Missões, seus endereços, estado civil, informando se se encontram no país ou se estão ausentes.

Em alguns países, a inclusão na lista diplomática tem um alcance mais extenso, significando que a pessoa tem direito aos benefícios da imunidade diplomática. A seção 6 do Diplomatic Privileges Act da Grã-Bretanha, de 1708, estipula que ninguém pode ser processado pelo fato de prender servidor de um Embaixador ou Ministro Público, salvo se o nome do referido servidor tenha sido previamente registrado numa das Secretarias de Estado e transmitido por esta às autoridades que o tornarão público.

Nos próprios países que emprestam semelhante importância à lista diplomática, já se nota uma certa reação. Assim, o fato de figurar o nome na lista não outorga necessariamente ao titular privilégios diplomáticos. Explica-se facilmente este fato. Cabe à Chancelaria local examinar soberanamente cada pedido de inclusão de nome na lista diplomática, competindo-lhe não aceder se assim julgar conveniente; mas, geralmente, as autoridades locais relutam em assumir semelhante atitude, receosas de melindrar uma Missão diplomática estrangeira.

Como argumento levantado contra considerar a inclusão na lista diplomática como o reconhecimento da qualidade diplomática, alegou-se que em muitos países só é publicada uma ou duas vezes por ano e, portanto, o status do diplomata fica na dependência de tal ato. A rigor, tal inconveniente poderia ser contornado pela inclusão de cláusula análoga à italiana ou outra de que o gozo das prerrogativas seria reconhecido provisoriamente a título de cortesia (emenda da Espanha e Tunísia).

A favor das emendas dando tal importância à lista diplomática, poder-se-ia lembrar que o Artigo 7o da Convenção fala em “pessoal da Missão”, isto é, abrange o pessoal diplomático, o pessoal técnico, o pessoal administrativo e o simples pessoal de serviço. Ora, a situação jurídica dessas quatro categorias se diferencia substancialmente, sobretudo em matéria de privilégios. Os funcionários incluídos na lista geralmente desfrutam de todos os ditos privilégios, reconhecidos em linha de regra ao pessoal diplomático, mas hoje em dia estendido a apenas alguns raros e categorizados funcionários técnicos ou administrativos.

No entanto, quer a tese do reconhecimento tácito da qualidade diplomática com base na interlocutória do Ministério do Exterior, quer a da inclusão na lista diplomática, não constituem direito substantivo, o único direito que deveria ser incluído na Convenção. São matérias processuais ou, para usar uma expressão inglesa, são machinery, isto é, uma formalidade interna do Estado acreditado.

No fundo, as emendas, argumentos e sugestões apresentadas no decorrer do debate vieram demonstrar que o Artigo 7o, como relatado pela Comissão de Direito Internacional, corresponde à boa regra e que muitas das emendas apresentadas não levavam em conta dispositivos do Projeto citados mais adiante. A grande finalidade do reconhecimento da qualidade diplomática consiste no gozo das prerrogativas enumeradas na Convenção. Ora, o Artigo 39 da Convenção se ocupa do momento em que elas têm início e terminam. O direito do Estado acreditado de não aceitar um membro da Missão está previsto no Artigo 9o. Se o Estado acreditado se recusa a incluir um diplomata na lista diplomática ou se não lhe concede uma credencial ou carteira de identidade, o faz com base no Artigo 9o.

No caso dos Adidos militares, navais e aéreos, o Estado acreditado poderá exigir que seus nomes lhe sejam submetidos de antemão para aprovação.

Os Adidos militares, navais e aéreos têm, no quadro das funções e hierarquia diplomática, características que os colocam à parte, daí existirem com relação eles certas regras e restrições que vão sendo incorporadas ao Direito Internacional.

Antes de mais nada, a regra básica das Convenções de Viena (Art. 41) e de Havana (Art. 13) de que as comunicações das Missões Diplomáticas, mesmo quando destinadas a outra repartição, devem ser dirigidas ao Ministério do Exterior, sofre com relação a eles uma exceção. Com efeito, em quase todos os países, os Adidos militares se entendem diretamente com os Ministérios da Defesa, do Exército, Marinha ou Aeronáutica, que costumam possuir um serviço especial para atendê-los.

Outrossim, os assuntos de que se ocupam dizem respeito à segurança nacional, daí o Estado acreditado sentir a necessidade de tomar certas precauções. Os Adidos militares devem ainda zelar para cumprir a função de observador dentro dos limites mais estritos do Artigo 3o, alínea d da Convenção, ou seja, “inteirar-se por todos os meios lícitos”.

Essas considerações e certos abusos no passado fizeram com que alguns países passassem a condicionar a nomeação dos citados Adidos à sua aprovação prévia. Já outros, não exigindo semelhante agrément em tese, passaram, por reciprocidade,[320] a condicionar também a consulta prévia àqueles países que a exigem.

O Brasil figura entre os países que assim procedem, havendo expedido circular em 1956, tendente a fazer um levantamento da prática dos demais Estados, da qual resultou que a mesma se acha quase generalizada.

O Governo dos Estados Unidos, em seus comentários ao Projeto Provisório da Comissão de Direito Internacional (1957), salientou que só exigia o agrément na base da reciprocidade,[321] acrescentando que, como a Espanha, Filipinas, Hungria, Itália e Romênia exigem tal formalidade apenas para os Adidos propriamente ditos, e não para os respectivos adjuntos, a praxe do Governo era agir, por reciprocidade, de igual modo.[322]

A alínea a respeito fora incluída no Projeto de 1957, no Artigo relativo à limitação ao tamanho da Missão, sendo transferido, acertadamente, no Projeto de 1958, para o Artigo 7o, que trata da nomeação do pessoal da Missão.

A redação proposta e acolhida é aceitável; é bem verdade que emendas foram submetidas visando a criar maiores restrições. O Delegado da Tunísia declarou que a redação proposta admitia a priori que tais nomeações eram normais, com o que não concordava. Pedia, então, que a natureza especial dos Adidos fosse sublinhada e que fosse necessária, não a aprovação, mas a decisão do Estado acreditado a respeito.[323] Uma emenda da Itália (“O Estado acreditado requererá de antemão tal aprovação”) procurava fazer semelhante distinção, que, no fundo, não muda o problema.[324]

Como redigido, o Artigo 7o da Convenção restringe a consulta prévia dos Adidos militares. A França manifestou-se favoravelmente à inclusão de uma segunda frase declarando que a regra era aplicável aos Conselheiros e Adidos técnicos especializados.[325] Por sua vez, a Espanha, ao falar de uma maneira geral dos Adidos, sem discriminar as categorias, ampliava ainda mais a lista.

Ao lado dos Adidos militares existem Adidos especializados que, a exemplo dos militares, têm igualmente contato com os órgãos técnicos do Estado acreditado, não utilizando o Ministério do Exterior para a tramitação de sua correspondência. Mas em muitos casos, dada a inocuidade das funções de alguns (Adidos agrícolas, de pesca, culturais), seria prematuro criar mais um entrave a tais nomeações, sobretudo considerando que o Artigo 9o permite ao Estado acreditado comunicar em qualquer momento que qualquer membro da Missão é persona non grata ou não aceitável.

A Delegação argentina apresentou a esse Artigo emenda no sentido de que o Estado de recepção não estava obrigado a justificar a sua recusa. Tratava-se do princípio acolhido quanto aos Chefes de Missão (Art. 4o), mas a aprovação sumária do Artigo 7o não permitiu a votação de tal emenda. Como o Artigo 9o dá ao Estado de recepção tal faculdade com relação a todo pessoal da Missão, a hipótese dos Adidos militares fica devidamente coberta.

Corresponde o presente Artigo ao 9o da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 8o

Nacionalidade do Pessoal Diplomático

1o Os membros do pessoal diplomático da Missão deverão, em princípio, ter a nacionalidade do Estado acreditante.

2o Os membros do pessoal diplomático da Missão não poderão ser nomeados dentre pessoas que tenham a nacionalidade do Estado acreditado, exceto com o consentimento do referido Estado, que poderá retirá-lo em qualquer momento.

3o O Estado acreditado poderá exercer o mesmo direito com relação a nacionais de terceiro Estado que não sejam igualmente nacionais do Estado acreditante.

O Chefe e o pessoal de uma Missão Diplomática são, em regra, escolhidos dentre os nacionais do Estado acreditante. Presume-se que só estes estão em condições de representar efetivamente o país, dando-lhe toda a sua lealdade e dedicação. É por esse motivo que os Estados, com raras exceções, recusam-se a aceitar a indicação de seus nacionais como Agentes diplomáticos de um país estrangeiro. Tratando-se de Chefe de Missão, a questão se resolve por ocasião do pedido de agrément, quando então a recusa estará devidamente justificada. Já no caso do pessoal diplomático, o Estado acreditante, por via de regra, também formula uma consulta prévia, às vezes provocada pelo próprio interessado.

A legislação de inúmeros países não permite aos seus nacionais aceitarem, sem autorização prévia, emprego ou pensão do Governo estrangeiro. Era o caso do Brasil, cuja Constituição de 1946 mencionava dentre os modos de perda de nacionalidade a aceitação de Governo estrangeiro, sem licença do Presidente da República, de comissão, emprego ou pensão (Art. 130, n. II).

O assunto acha-se ligado não só à dificuldade de o interessado conciliar os deveres de lealdade para com a mãe-pátria e para com o Estado acreditante, mas também ao problema das prerrogativas diplomáticas, consideradas necessárias ao bom desempenho das funções.

Conforme se pôde verificar por ocasião dos trabalhos da Conferência de Viena de 1961 sobre Relações e Imunidades Diplomáticas, raros são os países que aceitam um nacional em tal qualidade.

O Brasil tem adotado por norma não aceitar seus nacionais como representantes diplomáticos estrangeiros.

Na publicação Algumas regras do cerimonial diplomático, a hipótese é prevista do seguinte modo: “O Governo brasileiro não concede licença para que nacionais seus aceitem, para o Brasil, nomeações de Ministros ou Encarregados de Negócios de países estrangeiros. Somente uma vez e durante o Império, concedeu licença para que, sem entrar no gozo de imunidades diplomáticas e sem concorrer à reunião do Corpo Diplomático aqui acreditado, um cidadão brasileiro aceitasse plenos poderes de um Governo estrangeiro para a negociação e conclusão de um tratado, como Plenipotenciário ad hoc”.

A questão foi objeto de prolongados debates na Comissão de Direito Internacional, onde a preocupação de diversos membros era a da determinação dos privilégios e imunidades dos membros do pessoal diplomático que possuam a nacionalidade do Estado acreditado.

De um modo geral, duas foram as posições defendidas. VERDROSS, SPIRÓPOULOS, Garcia AMADOR e Sir Gerald FITZMAURICE foram de opinião de que o Estado acreditado tinha o direito de não aceitar um seu nacional como membro de missão diplomática estrangeira, mas que, uma vez dado o seu consentimento, estava na obrigação de lhe reconhecer um mínimo das imunidades necessárias para o correto desempenho das suas funções.[326] EL-ERIAN, FRANÇOIS e TUNKIN, ao contrário, defenderam a tese de que o diplomata em tais condições só poderia desfrutar dos privilégios e das imunidades que o Estado acreditado houvesse por bem reconhecer.[327] A solução foi submeter proposta de compromisso que acabaria sendo o Artigo 38 da Convenção.

Dada esta solução, dúvidas surgiram quanto a adoção de artigo permitindo, a título excepcional, a nomeação de nacional como membro de missão diplomática estrangeira. A Comissão de Direito Internacional acabou adotando artigo com a seguinte redação: “O Pessoal diplomático da Missão não poderá ser escolhido dentre os nacionais do Estado acreditado, a não ser que com o consentimento expresso deste Estado”.

Em comentário, a Comissão salientava ser de opinião que a nomeação depende do consentimento expresso do Estado acreditado, embora alguns Estados não insistam em tal consentimento.

O artigo foi motivo de discussão em 1961, e, ao passo que algumas delegações julgaram o artigo supérfluo, outros foram de opinião de que a não inclusão de um artigo naquela oportunidade seria criticável.

Diante do impasse criado, o Assessor da Delegação do Brasil (NASCIMENTO E SILVA) submeteu uma emenda (Documento L. 77) por meio da qual seria consagrada em primeiro lugar a regra básica de que os Agentes diplomáticos deveriam ser nomeados dentre os respectivos nacionais. Num outro parágrafo figuraria a exceção de que, com o consentimento expresso do Estado acreditado, a escolha poderia recair em pessoa que não possuísse a nacionalidade do Estado acreditante. A redação proposta abrangia, portanto, não só os nacionais do país de residência, senão também os nacionais de terceiros Estados, para os quais a Delegação francesa havia proposto a inclusão de uma referência específica.[328]

A emenda brasileira contou logo com aceitação, havendo as Delegações do Chile e da Irlanda manifestado o desejo de figurarem como coautoras da mesma.[329]

No dia seguinte, a Grã-Bretanha apresentaria emenda pautada na brasileira, na qual as situações dos nacionais do Estado acreditado e a de nacionais de terceiros Estados eram tratadas não conjuntamente, mas em dois parágrafos distintos.

A fim de facilitar a evolução dos debates, a Delegação brasileira não teve dúvidas em retirar a sua emenda, já que a redação proposta pela Grã-Bretanha ia de encontro à sua tese. Em consequência, a mesma foi aprovada.[330]

O Artigo 8o não prevê o problema da nomeação do pessoal administrativo e técnico dentre os nacionais do país. O projeto da Comissão de Direito Internacional também silenciou de propósito, já que “é indiscutivelmente necessário recrutar para essas categorias de pessoal indivíduos com um bom conhecimento da língua e das condições locais. Sérias dificuldades poderiam surgir para o Estado acreditante se o Estado acreditado se recusasse a permitir contratos locais de pessoal dessas categorias”.[331]

A decisão da Comissão de Direito Internacional só foi tomada depois de detido exame do assunto, em face de uma proposta do representante soviético, Grigory I. TUNKIN, no sentido de ser adotado um outro parágrafo exigindo, também, o consentimento prévio para a nomeação de nacionais do país de residência para postos não diplomáticos.[332]

De um modo geral, os demais membros da Comissão opinaram contrariamente, lembrando que a contratação de funcionários locais se impõe, não só por razões de economia, mas, também, porque o pessoal local é indispensável para certas funções que exigem conhecimento das línguas e usos locais. Outrossim, ao concordar com o estabelecimento de Missão permanente, o Estado acreditado assume um compromisso tácito de permitir a nomeação de seus nacionais. Caso contrário, sobretudo na fase da instalação, a Missão dificilmente poderia exercer funções para as quais os serviços de intérpretes, estenógrafos, datilógrafos e mensageiros do país são de rigor.[333]

Além do mais, muitos países só permitem a seus nacionais aceitarem emprego de Governo estrangeiro depois que eles tenham sido devidamente autorizados. Poder-se-ia argumentar que a existência de leis semelhantes representa uma indicação no sentido da proposta de TUNKIN. Trata-se, contudo, de princípio de Direito interno: a relação é entre o Estado e seu nacional. É bem verdade que cabe à Missão Diplomática respeitar as leis do país de residência e daí surge uma solução de harmonia: antes de contratar um funcionário local, a Missão Diplomática se certificará de que não existe impedimento. Não cabe à Missão Diplomática tomar passos concretos nesse sentido. Do contrário, a concessão de emprego a uma datilógrafa ou a servente passaria a ser regida pelo Direito Internacional.

O representante soviético, diante da pouca acolhida, retirou a sua emenda, embora declarando continuar convencido da necessidade de um inciso naquele sentido.

O Artigo 8o consta de três parágrafos que tratam respectivamente da nomeação de nacional do Estado acreditante, de nacional do Estado acreditado e de nacional de terceiro Estado.

1o Os membros do pessoal diplomático da Missão deverão, em princípio, ser da nacionalidade do Estado acreditante.

Juridicamente, o Parágrafo 1o do Artigo 8o nada significa: não cria nem um direito nem uma obrigação; é uma simples constatação, uma solução de compromisso visando a contornar um impasse em torno do projeto da Comissão de Direito Internacional, que previa que o pessoal diplomático da Missão poderia possuir a nacionalidade do Estado acreditado, desde que devidamente autorizado por ele. Diversas delegações manifestaram o seu repúdio ao artigo e a sua supressão foi sugerida. Dentre os opositores figuravam diversas delegações afro-asiáticas, o que causou espécie, visto que naquela época era frequente a presença de não nacionais nas Missões de alguns países que haviam adquirido a sua independência há pouco. É bem verdade que os representantes do Mali e da Nigéria lembraram a situação peculiar e transitória de alguns países de formação recente que recorriam à experiência de outros povos.[334] Conforme foi dito, a Delegação do Brasil, visando a quebrar o impasse, submeteu o seu projeto que contou logo com boa aceitação. A Delegação do Reino Unido pouco depois apresentou outra emenda, pautada na brasileira, que, diante da retirada da proposta original, acabou se transformando no Artigo 8o.

Segundo o Parágrafo 1o, caberá ao Estado acreditante dizer se o indigitado é ou não seu nacional. A questão é importante no caso de indivíduo com dupla nacionalidade, i.e., do Estado acreditante e a do Estado acreditado. Em 1958, na Comissão de Direito Internacional, o jurista Shuhsi HSU disse que, no caso de dupla nacionalidade, “o consentimento do Estado acreditado só deveria ser solicitado se o binacional fosse residente no Estado acreditado. Não seria justo pedir tal consentimento se o binacional fosse residente no Estado acreditante”.[335]

Convém notar que, na prática, os Estados que adotam o critério do jus sanguinis na atribuição da nacionalidade fazem vista grossa quando o diplomata é nacional e reside em país que adota o jus soli.

No que tange a missões perante Organizações Internacionais, a Convenção de 1975, em seu Artigo 73, dispõe que chefes da missão devem ter em princípio a nacionalidade do Estado acreditante, sendo vedados os de nacionalidade do Estado hospedeiro sem consentimento prévio deste.

2o Os membros do pessoal diplomático da Missão não poderão ser nomeados dentre pessoas que tenham a nacionalidade do Estado acreditado, exceto com o consentimento do referido Estado, que poderá retirá-lo em qualquer momento.

O Parágrafo 2o do Artigo 8o é pautado no projeto do Artigo 7o da Comissão de Direito Internacional, que versava sobre uma eventual nomeação de diplomata possuidor da nacionalidade do Estado acreditado. No caso do Chefe de Missão, a situação é coberta pelo Artigo 4o em que se exige o agrément; e no caso do Adido militar, naval ou aéreo, pelo Artigo 7o, que dá ao Estado acreditado a faculdade de aprovar o nome do indicado.

É no caso do Parágrafo 2o que a questão da dupla nacionalidade se torna mais delicada.

Alguns membros da Comissão de Direito Internacional foram de opinião de que o dispositivo era dispensável, visto serem raros os casos de nomeação de nacionais do Estado acreditado para representar Estado estrangeiro. Foi tendo em vista estas ponderações que a Comissão em seu comentário sublinhou que a prática é bastante rara e existiam razões para se supor que desapareceria totalmente com o desenvolvimento dos Estados que acabavam de se tornar independentes.[336]

Mas se a tendência é no sentido de se nomear exclusivamente nacionais, evitando o recurso à nomeação de estrangeiros, continua de pé a delicada questão dos indivíduos possuidores de dupla nacionalidade. Em alguns casos, a própria pessoa não se considera binacional, como é o caso de inúmeros diplomatas brasileiros filhos de nacionais de países em que vinga o princípio do jus sanguinis.

Foi tendo em vista esta hipótese que o Governo dos Estados Unidos, em seus comentários ao projeto primitivo da Comissão de Direito Internacional, ponderou que, no seu entender, se o Estado acreditado concede visto para entrar na qualidade de membro de Missão Diplomática no passaporte de indivíduo considerado nacional do Estado acreditante, quer por nascimento, quer por naturalização, o Estado acreditado não mais terá o direito, até o fim de sua missão e decorrido um período razoável para a sua partida, de exercer a sua jurisdição sobre ele sob o fundamento de que é seu nacional.[337] Acrescentou, porém, que o mesmo não se aplicaria a um binacional residente no Estado acreditado e sujeito à sua jurisdição quando da respectiva nomeação para integrar a Missão.[338]

Em Viena, as Delegações da China e da Indonésia submeteram emendas no sentido contrário ao da interpretação norte-americana, ou seja, de que o Estado acreditado poderia retirar o seu consentimento a qualquer momento.[339] Curiosamente, nem a Delegação dos Estados Unidos, nem algumas outras onde vigora o princípio do jus soli, se opuseram às emendas. Acabou sendo incorporada na emenda do Reino Unido, que se transformou no Artigo 8o.

A frase “que poderá retirá-lo em qualquer momento” deve ser interpretada de boa fé. De acordo com o Artigo 8o, tal como redigido, cabe ao Estado acreditado a última palavra na determinação da nacionalidade do diplomata. Assim sendo, um diplomata com dupla nacionalidade, que residiu toda a sua vida no Estado acreditante e nunca manifestou o desejo de possuir a nacionalidade de seu país, originário do Estado acreditado, pode ter a sua nomeação vetada antes de assumir o seu posto ou mesmo depois de haver sido devidamente aceito. A nosso ver, uma retirada da autorização baseada exclusivamente no elemento nacionalidade não se justifica. Convém notar que a emenda brasileira, ao dizer “Membros do pessoal diplomático da Missão deverão possuir a nacionalidade do Estado acreditante”, era preferível, já que a determinação da nacionalidade seria de tal Estado.

3o O Estado acreditado poderá exercer o mesmo direito com relação a nacionais de terceiro Estado que não sejam igualmente nacionais do Estado acreditante.

O projeto da Comissão de Direito Internacional não previa a hipótese de serem nomeados diplomatas possuindo nacionalidade que não a do Estado acreditante ou do Estado acreditado. Em Viena, o Assessor da Delegação do Brasil, ao submeter a emenda brasileira (L. 77), salientou que a mesma também cobria a nomeação de diplomata nacional de terceiro Estado.[340] A ideia foi incorporada na emenda do Reino Unido que teve o mérito de prever a hipótese em parágrafo separado.

Nos termos do Parágrafo 2o, a autorização deve ser expressa no caso de nomeação de seu nacional; no caso de nacional de terceiro Estado, objeto do Parágrafo 3o, o Estado poderá condicionar a nomeação a um consentimento expresso, podendo, também, retirá-lo a qualquer momento.

O inciso cobre a hipótese de o indigitado apresentado como nacional de terceiro Estado possuir também a nacionalidade do Estado acreditado e, em tal caso, aplica-se o Parágrafo 2o

No caso de o diplomata ser nacional de terceiro Estado, mas residir permanentemente no Estado acreditado, aplica-se o Artigo 38, nos termos do qual “gozará de imunidade de jurisdição e de inviolabilidade apenas quanto aos atos oficiais praticados no desempenho de suas funções”. Aliás, a palavra “oficiais” é redundante: ato praticado no exercício de suas funções é de natureza oficial.

Artigo 9o

Pessoas Declaradas Non Gratae ou Inaceitáveis

1o O Estado acreditado poderá a qualquer momento, e sem ser obrigado a justificar a sua decisão, notificar ao Estado acreditante que o Chefe da Missão ou qualquer membro do pessoal diplomático da Missão é “persona non grata” ou que outro membro do pessoal da Missão não é aceitável. O Estado acreditante, conforme o caso, retirará a pessoa em questão ou dará por terminadas as suas funções na Missão. Uma pessoa poderá ser declarada “non grata” ou não aceitável mesmo antes de chegar ao território do Estado acreditado.

2o Se o Estado acreditante se recusar a cumprir, ou não cumprir dentro de um prazo razoável, as obrigações que lhe incumbem, nos termos do § 1o deste Artigo, o Estado acreditado poderá recusar-se a reconhecer tal pessoa como membro da Missão.

O direito de despedida de funcionário diplomático é correlativo ao de admissão. Do mesmo modo que um Estado tem o direito de aceder ou não a um pedido de agrément ou a uma nomeação, poderá, uma vez constatado que a pessoa em questão não preenche os predicados necessários para o exercício de funções diplomáticas, solicitar a sua retirada. Podem ser citados exemplos de diplomatas estrangeiros que, esquecendo-se do elementar dever de hospitalidade, assumiram atitudes francamente hostis ao Estado acreditado, estimulando movimentos políticos contra o Governo. Em abril de 1959, Nikolai A. BELOUS, Conselheiro da Embaixada da então União soviética, foi expulso da Argentina por haver participado de manifestações contra o Governo FRONDIZI, as quais acabaram com um saldo de um morto e cento e cinquenta e quatro feridos. Na mesma ocasião, foram igualmente declarados persona non grata mais três funcionários da referida Embaixada.[341]

Verificado o procedimento incorreto de membro de uma Missão Diplomática e solicitada a sua retirada, esta deve ser concedida, sobretudo se as queixas se revestem de certa gravidade, visto que os Estados têm todo o interesse em manter relações de cordialidade com os demais membros da comunidade internacional.

Normalmente, o pedido de retirada é formulado verbalmente, evitando-se a forma escrita. Uma nota diplomática só deve ser entregue na hipótese de os entendimentos verbais não surtirem efeito.

O pedido, contudo, deve ser vazado em termos comedidos e ser, de preferência, motivado. Note-se, contudo, que a Convenção de Viena, seguindo a orientação da Convenção de Havana (Art. 8o), dispõe que o Estado acreditado não é obrigado a justificar a sua decisão. Equiparou, em suma, a questão da admissão e a da despedida de modo absoluto. Embora se trate de dois princípios correlativos, pensamos que nem sempre podemos aplicar as mesmas normas a ambos os casos, sobretudo no tocante aos Chefes de Missão. Quanto aos demais membros da Missão, talvez se pudesse admitir a equiparação, pois para os mesmos não existe a consulta prévia. Mas no caso de um Chefe de Missão para o qual é solicitado o agrément, e onde se presume que houve uma apreciação das condições do indigitado, a cortesia exige que o pedido de retirada seja motivado, mormente em se tratando de dois Estados ligados por vínculos de amizade. Se a causa da despedida não é indicada, ou a mesma é inadequada, existe uma demonstração de pouco caso para com a dignidade do Estado acreditante, ou, como já ocorreu em alguns casos, de retorsão ou represália contra medida semelhante adotada contra representante seu pelo Governo do Estado contratante.

1o O Estado acreditado poderá a qualquer momento, e sem ser obrigado a justificar a sua decisão, notificar ao Estado acreditante que o Chefe da Missão ou qualquer membro do pessoal diplomático da Missão é “persona non grata” ou que outro membro do pessoal da Missão não é aceitável. O Estado acreditante, conforme o caso, retirará a pessoa em questão ou dará por terminadas as suas funções na Missão. Uma pessoa poderá ser declarada “non grata” ou não aceitável mesmo antes de chegar ao território do Estado acreditado.

O Projeto da Comissão de Direito Internacional de 1958 estipulava que “o Estado acreditado poderá, em qualquer momento, comunicar ao Estado acreditante que o Chefe ou qualquer outro membro da Missão é persona non grata ou não aceitável”.

O dispositivo em questão criava uma regra geral para todos os membros da Missão, desde o Embaixador até o pessoal de serviço. Todos poderiam ser declarados personae non gratae. Note-se que alguns membros da Comissão de Direito Internacional haviam manifestado o desejo de que outra redação fosse tentada.

O Relator, Sr. SANDSTRÖM, salientou que as duas expressões persona non grata e não aceitável não foram empregadas indistintamente, já que a primeira geralmente se aplicava ao pessoal diplomático e a segunda era mais apropriada para o pessoal subordinado.

No entender de Jean-Paul PANCRACIO, por outro lado, a declaração de persona non grata somente se aplica a agentes diplomáticos. Os outros membros do pessoal da missão, sejam parte do pessoal administrativo, técnico ou de serviço, deverão ser objeto de declaração de pessoa não aceitável, que, na realidade, produz efeitos idênticos.[342]

De toda sorte, o texto como apresentado cobre quatro fases distintas: o funcionário ainda não embarcou; já embarcou mas não chegou ao seu posto; chegou há pouco; já se encontra no país há algum tempo. Quanto à terceira e à quarta hipóteses, o critério orientador resulta do momento em que o fator determinante para a declaração de personalidade non grata ou de inaceitabilidade ocorreu: antes da nomeação ou depois. Com efeito, pode ocorrer que um funcionário, contra quem não existiam queixas, passará a ser, depois da chegada, persona non grata em virtude de incidente com as autoridades locais ou prática de ato condenável. Nas três primeiras hipóteses, presume-se atitude ou declaração anterior, motivo racial (este verdadeiramente inaceitável hoje em dia), ou questão de nacionalidade (previsto pelo Artigo 8o).

O dispositivo fala ainda em pessoas radicadas no exterior e que vieram para trabalhar no Estado acreditado e pessoas (nacionais ou estrangeiras) domiciliadas no dito Estado, para as quais não se pode pensar em solicitar a retirada do país.

E, finalmente, devemos lembrar que o Artigo se aplica a pessoas para as quais foi formulada uma consulta prévia de aceitação, bem como funcionários sobre os quais o Estado acreditado ainda não se manifestou.

Diversas combinações dos fatores acima podem resultar em soluções diferentes, donde o grande inconveniente de se adotar uma regra geral. Embora o Artigo 9o da Convenção de Viena tenha levado em conta esses fatores um pouco mais do que o projeto da Comissão de Direito Internacional, a generalização é de molde a criar soluções prejudiciais ou favoráveis a uma ou outra categoria de funcionários.

Uma emenda de autoria do Delegado espanhol, Embaixador Erice y O’SHEA, tratava em parágrafos distintos do Chefe da Missão e do pessoal diplomático, aos quais se aplicaria a expressão persona non grata, tendo como não aceitável ao pessoal administrativo e técnico (Art. 1o, letra f) e ao pessoal de Serviço (Art. 1o, letra g). A emenda espanhola previa com relação a esses funcionários que o Estado acreditado teria o direito de solicitar ao Chefe da Missão que desse por terminados os respectivos serviços e providenciasse a sua retirada do país.[343] O princípio consignado era certo, mas a redação apresentava falhas. Antes de mais nada, dizia que o Chefe da Missão deveria dar ordens para que abandonassem o território do Estado acreditado, sem levar em conta que muitos dos funcionários subalternos são contratados in loco, geralmente entre nacionais do país. Em segundo lugar, às vezes o Chefe de Missão não terá poderes sobre alguns funcionários técnicos e administrativos, nomeados por ato do Executivo de seu país.

Havendo o Delegado espanhol solicitado que se votasse sobre o princípio contido em sua emenda, a Comissão Plenária julgou-o acertado, havendo sido incorporado no Artigo definitivo.

Em Viena, a Argentina e a França insistiram para que fosse incluída a cláusula segundo a qual o pedido de retirada ou despedida não necessitaria de justificativa. Segundo o representante francês, o fato de que havia referência expressa ao mesmo pedido no tocante à recusa de um Chefe de Missão no Artigo 4o, obrigava a sua inclusão no Artigo 9o. Caso contrário, poder-se-ia argumentar que o Estado tinha a obrigação de motivar a sua decisão.[344]

Em 1957, Sir Gerald FITZMAURICE, ao concordar com Gilberto AMADO e Radhabinod PAL de que Estados não deveriam ser obrigados a dar os motivos pelos quais um Chefe de Missão era persona non grata, declarou que, a seu ver a melhor maneira de tratar a questão era silenciar a respeito.[345]

A inclusão da regra na Convenção de Viena a torna regra de Direito Internacional. Entendemos, contudo, que a regra não deve ser interpretada como eliminando a conveniência de um pedido de retirada ser vazado em termos comedidos e ser, sempre que possível, devidamente motivado, a menos que cortesia ou prudência o desaconselhem.

A posição do Brasil corresponde à regra da Convenção de Viena. Em novembro de 1952, o Itamaraty comunicava à imprensa a retirada de um Chefe de Missão diplomática brasileira e acrescentava: “As praxes internacionais estabelecem que o Governo que declara um Agente diplomático estrangeiro persona non grata não está obrigado a declinar os motivos por que o faz”.

A Convenção dispõe que “o Estado acreditante, conforme o caso, retirará a pessoa em questão ou dará por terminadas as suas funções na Missão”.

As duas hipóteses previstas não se aplicam indistintamente a todos os membros da Missão cogitados no Artigo. A parte final, ao dizer “ou terminará as suas funções na Missão” visa especificamente, conforme salientam os comentários ao Artigo da Comissão de Direito Internacional, “os casos em que a pessoa em questão é nacional do Estado acreditado”. Nos demais casos, o funcionário deverá deixar o país dentro de um período razoável, durante o qual, nos termos do Art. 38, continua a gozar de privilégios diplomáticos.

2o Se o Estado acreditante se recusar a cumprir, ou não cumprir dentro de um prazo razoável, as obrigações que lhe incumbem nos termos do § 1o deste Artigo, o Estado acreditado poderá recusar-se a reconhecer tal pessoa como membro da Missão.

Pedida a retirada do funcionário, o Estado acreditante deve tomar providências imediatas para que o mesmo deixe o Estado acreditado ou, no caso de nacional do mesmo, o seu lugar na Missão Diplomática.

Sendo normais as relações entre os dois Estados, a declaração de personalidade não grata pode e é geralmente evitada por meio de entendimentos oficiosos que resultam ou na transferência do funcionário faltoso para outro Posto ou na sua chamada de volta ao respectivo país. Infelizmente, de uns tempos para cá, alguns Governos não têm esperado a resposta do Estado acreditante, marcando um prazo exíguo para que o Chefe da Missão ou funcionário diplomático declarado persona non grata deixe o país. Nesses casos, frequentemente o funcionário não praticou nenhuma falha, sendo a sua retirada pedida com finalidade política, quando não demagógica. Nesse caso, o Estado acreditante vê-se obrigado a ceder a fim de evitar que o indigitado seja sujeito a alguma medida de coação. Tratando-se do Chefe da Missão, tem havido casos em que o mesmo é chamado de volta para o respectivo país, mas não substituído, ficando a direção da Embaixada ou Legação entregue a um Encarregado de Negócios. Em casos dessa natureza, o Estado acreditante costuma agir de igual modo com o Chefe da Missão ou outro funcionário da mesma categoria da representação do Estado acreditado junto a seu Governo.

De um modo geral, o parágrafo 1o do Artigo deveria bastar, pois, pedida a retirada de um funcionário, a mesma é concedida. Assim sendo, o § 2o visa aos casos em que o Estado acreditante está propenso a não retirar o seu funcionário. Aliás, em Viena a Delegação italiana apresentou emenda no sentido de que ao § 2o fossem acrescentadas as palavras “e poderá pedir que deixe o território”. Não foi acolhida por supérflua, pois se o Estado acreditado se negar a reconhecer a qualidade de membro da Missão ao indigitado, o mesmo, depois de determinado prazo, passará a ser equiparado aos demais estrangeiros residentes no país, e, como tal, sujeito a expulsão.

O parágrafo 2o atingirá igualmente aos nacionais do Estado acreditado e aos estrangeiros permanentemente nele residentes quando as suas funções na Missão forem dadas por terminadas. Nesse caso, o dispositivo visa sobretudo ao pessoal administrativo e técnico, ao pessoal de serviço e aos criados particulares contratados localmente. No momento em que deixam de pertencer aos quadros da Missão Diplomática, voltarão à sua condição anterior e, caso tenham sido demitidos da Missão por haverem infringido as leis locais, poderão ser julgados e punidos.

Em Viena, foi igualmente lembrada a conveniência de ser fixado um período mínimo para a retirada dos membros da Missão, em face dos diversos casos em que Agentes diplomáticos estrangeiros têm sido obrigados a se retirarem do Estado acreditado dentro de uma semana, e até de vinte e quatro horas, com evidentes embaraços para a pessoa e a Missão atingidas. As dificuldades de determinação de tal prazo, contudo, fizeram com que a ideia fosse posta de lado. É bem verdade que a Convenção ao falar em prazo razoável como que dá ao funcionário obrigado a se retirar às necessárias garantias.

Importante ressaltar que não há previsão corresponde na Convenção de Viena de 1975, permitindo ao Estado hospedeiro declarar persona non grata qualquer agente diplomático acreditado perante organização internacional sediada em seu território. No entanto, o artigo 77 do referido tratado prevê a obrigação do Estado acreditante tomar medidas contra agente diplomático que promova infração grave e manifesta à legislação penal do Estado hospedeiro, ou que conduza ingerência grave e manifesta nos assuntos internos do Estado hospedeiro.

Não foi excluída a possibilidade de renúncia à imunidade por parte do Estado acreditante. Esta há de ser considerada restritivamente.[346]

Artigo 10

Notificações de Chegada e de Partida

1o Serão notificados ao Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditado, ou a outro Ministério em que se tenha convindo:

a) a nomeação dos membros do pessoal da Missão, sua chegada e partida definitiva ou o termo das suas funções na Missão;

b) a chegada e partida definitiva de pessoas pertencentes à família de um membro da Missão e, se for o caso, o fato de uma pessoa vir a ser ou deixar de ser membro da família de um membro da Missão;

c) a chegada e a partida definitiva dos criados particulares a serviço das pessoas a que se refere a alínea a) deste parágrafo e, se for o caso, o fato de terem deixado o serviço de tais pessoas;

d) a admissão e a despedida de pessoas residentes no Estado acreditado como membros da Missão ou como criados particulares com direito a privilégios e imunidades.

2o Sempre que possível, a chegada e a partida definitiva deverão também ser previamente notificadas.

Constitui praxe internacional comunicar ao Ministério do Exterior a nomeação eventual e chegada dos membros de Missões Diplomáticas estrangeiros e de seus familiares, bem como a consequente partida. Com relação ao pessoal da Missão, a comunicação em apreço diz respeito à primeira chegada e à partida definitiva do país, não havendo necessidade de se fazer uma notificação todas as vezes que os mesmos apenas se ausentem do país.

No caso do Chefe da Missão, contudo, todas as chegadas e partidas, mesmo ocasionais, devem ser levadas ao conhecimento do Ministério do Exterior, inclusive com a indicação de quem, na sua ausência, assumirá a direção interina da Embaixada ou Legação.

Semelhante praxe tem uma finalidade prática; inteirar o Governo local dos nomes dos membros da Missão e de seus dependentes, com o que o protocolo do Estado acreditado estará apto a incluir na lista diplomática o nome daqueles que nela devem figurar e saber com exatidão a quem reconhecer as prerrogativas diplomáticas. Estas comunicações não fixam o momento a partir do qual as prerrogativas começam e terminam, já que, em regra, o diplomata ao pisar o solo do Estado acreditado passa a gozar das mesmas, as quais só cessam quando deixa o país.

Assim sendo, é de se perguntar sobre a necessidade ou conveniência do citado Artigo, o qual, aliás, não mereceria citação no Projeto de 1957. E das discussões levadas a efeito na Conferência de Viena de 1961, constatou-se que, em última análise, o principal objetivo alcançado seria, sobretudo, quanto ao pessoal subalterno, o de permitir aos países que criam entraves à entrada de estrangeiros à procura de trabalho, controlar os passos dos mesmos, evitando que façam concorrência aos nacionais pela aceitação de empregos em residências de pessoas que não gozam dos privilégios diplomáticos.

É bem verdade que no comentário ao Artigo 9o do esboço de 1957 se lembra a conveniência do Estado acreditado saber os nomes das pessoas que possam exigir privilégios e imunidades. A duração dos mesmos é, porém, objeto do Art. 39 da Convenção.

Aliás, em duas das emendas apresentadas à Conferência de 1961, a preocupação de controlar as atividades de empregados domésticos se faz sentir. Em sua emenda, a Delegação britânica pedia que a comunicação fosse feita ao Ministério das Relações Exteriores, “salvo acordo em contrário”. Semelhante acordo em contrário corresponde à prática britânica, onde os empregados trazidos por diplomatas estrangeiros devem satisfazer a todas as formalidades exigidas pejo Ministério do Trabalho britânico para todos os demais trabalhadores estrangeiros.[347] Aliás, esta prática britânica fez com que a antiga Iugoslávia passasse a exigir para os empregados estrangeiros de diplomatas ingleses licença prévia para ingressar no país.

A emenda francesa, de igual modo, previa que “as notificações são transmitidas pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros às administrações competentes que expedem ou retiram, segundo o caso, as necessárias licenças e cartas de estabelecimento”. Em sua explicação verbal, o representante francês salientou que em seu país o documento de identidade dos diplomatas era fornecido pelo Ministério do Exterior, mas que para os empregados havia uma carteira de permanência solicitada à Municipalidade por intermédio do Quai d’Orsay. Este documento, fornecido gratuitamente, acrescentou o orador, constituía uma proteção para os diplomatas, já que os empregados na citada condição não podem aceitar emprego de pessoas não cobertas pelo estatuto diplomático.[348]

Na verdade não tinha o menor cabimento incluir semelhantes cláusulas, que dizem mais respeito ao Direito interno, numa convenção sobre relações diplomáticas. A emenda britânica, contudo, pôde ser acolhida, dada sua redação mais vaga.[349]

A ressalva constante no final do § 4o, limitando a notificação aos empregados que possam gozar de privilégios e imunidades, foi igualmente sugerida pela Grã--Bretanha, visando limitar o número de notificações a serem feitas. Mas se a intenção era apenas a de limitar, a redação inicial, tal como apresentada (who are entitled to privileges and immunities), reconhecia aos empregados tal direito, e nesse sentido era passível de críticas pelos países que não reconhecem, em nenhuma hipótese, tais privilégios a empregados, como é o caso do Brasil. A redação finalmente formulada pelo Comitê de Redação veio aliviar tal inconveniente.

Da inteligência do Artigo 10 da Convenção se depreendem as seguintes consequências:

1a) O Ministério das Relações Exteriores deve ser avisado, com a possível antecedência, da primeira chegada e da partida definitiva dos membros da Missão Diplomática;

2a) O Artigo não o prevê, mas todas as ausências do Chefe da Missão devem igualmente ser notificadas;

3a) Devem igualmente ser comunicadas a primeira chegada e partida definitiva dos familiares do membro da Missão, bem como os casos em que eles deixam de ser considerados, para efeito da Convenção, membros de sua família;

4a) Quando um funcionário sem categoria diplomática, isto é, funcionário técnico ou administrativo ou membro do pessoal de serviço for contratado localmente, o Ministério do Exterior deve ser notificado, e igualmente atendido quando solicitar relação geral ou fichas de tais funcionários, conforme vem ocorrendo em diversos países;

5a) Igual procedimento deverá ser seguido quando cessarem de fazer parte da Missão;

6a) Quanto aos empregados particulares, as autoridades competentes locais devem ser notificadas de sua chegada inicial, partida definitiva ou despedida, se se tratar de pessoa sem residência fixa no país;

7a) Caso os mesmos sejam contratados localmente e possam, de acordo com as leis do Estado acreditado, gozar de prerrogativas e imunidades, o início e fim da locação de serviços devem ser comunicados.

Organizações Internacionais, nos termos do Artigo 15 da Convenção de Viena de 1975, devem transmitir a comunicação do Estado acreditante, quanto a datas de chegada, aos seus respectivos Estados hospedeiros.

Corresponde o presente Artigo ao 15 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 11

Lotação da Missão

1o Não havendo acordo explícito sobre o número de membros da Missão, o Estado acreditado poderá exigir que o efetivo da Missão seja mantido dentro dos limites que considere razoáveis e normais, tendo em conta as circunstâncias e condições existentes nesse Estado e as necessidades da referida Missão.

2o O Estado acreditado poderá igualmente, dentro dos limites e sem discriminação, recusar-se a admitir funcionários de uma determinada categoria.

Dentre todas as regras acolhidas na Convenção de Viena, é esta a de formação mais recente e nem a doutrina dos autores e muito menos os tratados e as convenções apresentavam um antecedente.

Ao elaborar o anteprojeto de convenção, em 1955, A. E. F. SANDSTRÖM, tendo em vista alguns incidentes então ocorridos, julgou oportuno incluir um artigo vazado nos seguintes termos: “O Estado acreditado poderá Iimitar o número de funcionários que compõem a Missão. Poderá recusar-se a receber funcionários de determinada categoria”.

A ideia foi acolhida pela Comissão de Direito Internacional que, contudo, preferiu traçar limites ao exercício de semelhante direito pelo Estado acreditado.

Na Comissão de Direito Internacional, formaram-se duas correntes a respeito. A primeira, constituída por Grigory TUNKIN, Sir Gerald FITZMAURICE e Roberto AGO, opunha-se ao texto do Relator por julgar que o mesmo dava poderes excessivos ao Estado acreditado, na limitação.[350] A outra corrente, encabeçada por Alfred VERDROSS e Milan BARTOS, espelhava o receio dos pequenos países diante dos perigos da lotação de Missões Diplomáticas de grandes potências por um número excessivo de funcionários.[351]

Em 1957 e em 1958, constatou-se a dificuldade de se formular em termos escritos uma norma que salvaguardasse os interesses de ambas as partes, traçando os necessários limites não só quanto ao número de integrantes da Missão mas também quanto ao poder do Estado acreditado de limitar o seu tamanho.

Em Viena, em 1961, as mesmas dificuldades foram encontradas, sendo que, com certos matizes, a terminologia da Comissão de Direito Internacional seria acolhida. As expressões “limites que considere razoáveis e normais, tendo em conta as circunstâncias e condições existentes nesse Estado e as necessidades da referida Missão”, que constituem o âmago da questão, são forçosamente vagas, e dão a elasticidade necessária para o caso. A Delegação do Vietnã submeteu emenda no sentido de que “na falta de acordo específico, o Estado acreditado não será obrigado a aceitar um número maior do que o de sua Missão no Estado acreditante”.[352] Obviamente, uma tal limitação objetiva, contrastando com a do texto aprovado, não teve acolhida nem mesmo entre os pequenos Estados. Antes de mais nada, as oscilações no tamanho das Missões criariam dificuldades permanentes; e depois, não devemos esquecer que as grandes potências têm certas responsabilidades para cuja implementação necessitam de maior pessoal. Limitar excessivamente o pessoal iria, em alguns casos, prejudicar os interesses do próprio Estado acreditado que se veria privado da presença de técnicos enviados com a incumbência de colaborar com as autoridades locais em programas de assistência médica, agrícola, social, sanitária ou cultural.

As principais emendas de autoria da Argentina, Espanha e Tunísia pouco modificavam o texto do esboço, sendo que, após longo debate, a Comissão Plenária optaria pela versão argentina que substituía as palavras “o que seja razoável e normal” por “o que considere razoável e normal”. Em outras palavras, cabe ao Estado acreditado dizer o que entende por razoável e normal.

Seria do Ceilão (atual Sri Lanka) a sugestão de abrandar a terminologia da Comissão que dava ao Estado acreditado o direito de “negar-se a aceitar” um pessoal excessivo. Em suma, a regra tal como redigida pode ser dividida em três fases:

1a) Os Estados interessados devem por acordo expresso ou tácito fixar o número de funcionários que integrarão a Missão;[353]

2a) Caso tal acordo não seja alcançado, o Estado acreditado, dentro do que considera razoável e normal, tendo em conta as circunstâncias e condições existentes nesse Estado e as necessidades da referida Missão, poderá limitar o número de funcionários;

3a) Cabe ao Estado acreditado considerar, isto é, estabelecer os limites do “razoável e normal”.

Também é necessário lembrar que além dessa limitação genérica, continuam de pé as limitações acolhidas nos Artigos 7o (sobretudo no tocante aos Adidos militares) e 8o.

O Artigo em apreço, do ponto de vista do Direito Diplomático, merece ainda um comentário de cunho teórico. As regras e normas do Direito Diplomático são o resultado de uma longa e contínua evolução. Assim, com o correr dos anos, quando não de séculos, os usos tornaram-se costumes internacionais e passaram a nortear a matéria no mundo: foram esses costumes que vieram a ser codificados em Viena, onde coube aos Plenipotenciários dizer em que consistia o Direito. No tocante ao Artigo 11, não houve tal evolução. Não havia o costume e os Plenipotenciários agiram de lege ferenda. Criou-se o Direito ex abrupto, movido por circunstâncias e condições desconhecidas antes da Segunda Guerra Mundial. Nesse sentido, o artigo sobre a limitação das Missões Diplomáticas constitui um marco à parte.

No fundo, a regra básica da limitação da Missão corresponde a uma ideia generalizada. Na prática será possível duvidar de seu alcance. Para que as relações entre os Estados sejam amistosas e capazes de dar bons frutos, o entendimento e o compromisso se impõem. No momento em que um Governo julgue necessário limitar unilateralmente o tamanho de uma Missão Diplomática estrangeira, o elemento básico para o bom cumprimento de suas funções estará afetado e entre a limitação forçada e o rompimento de relações diplomáticas haverá apenas um passo.

Indica Sérgio Eduardo Vieira LIMA que o Brasil celebrou, no passado, acordos com países do leste europeu e Cuba, prevendo limitações ao número de membros do pessoal da missão, tanto diplomatas, quanto administrativos e de serviço. “Igual dispositivo constava do Aide-Mémoire de 29 de dezembro de 1989, pelo qual fora renovado, por mais dois anos, ou seja, até 30 de junho de 1991, o entendimento com os EUA relativo ao funcionamento no Brasil do Escritório de Ligação Militar daquele país. Os membros desse escritório, em número não superior a 17, eram credenciados pela embaixada americana junto ao Ministério [Brasileiro de Relações Exteriores].”[354]

Cumpre acrescentar que a maioria dos Estados socialistas, ao ratificarem a Convenção, fizeram reservas a este inciso, sob o fundamento de que a matéria deve ser solucionada por acordo.

2o O Estado acreditado poderá, igualmente, dentro dos mesmos limites e sem discriminação, recusar-se a admitir funcionários de uma determinada categoria.

A Conferência de Viena, talvez cansada pelas discussões surgidas na apreciação da primeira parte do Artigo, acolheu o § 2o do Projeto da Comissão de Direito Internacional, rejeitando a única emenda apresentada. A própria Comissão em seus comentários ao Artigo reconhece que tem sido argumentado que o disposto no §2o ultrapassa os princípios de Direito Internacional atual e que, uma vez que o estabelecimento da Missão foi decidido, o Estado acreditante tem o direito de nomear todas as espécies de funcionários necessários para o desempenho satisfatório de suas funções. Salienta, contudo, que as regras ora consagradas ainda não faziam parte do Direito Internacional pelo simples fato de tratar-se de um novo problema.

A verdade é que o Parágrafo é vago no texto de Viena e muitas delegações confessaram suas dúvidas a respeito do que se deveria entender por “determinada categoria”. A emenda espanhola (não acolhida) dava ao Estado acreditante a faculdade de recusar “membros da Missão que tenham certas funções específicas”. Embora mais preciso, não esclarece completamente a questão.

Outra expressão controvertida do § 2o é “sem discriminação”, mormente por figurar apenas, e com destaque, no Parágrafo em questão e não no primeiro. O Estado acreditado pode furtar-se a receber determinados funcionários, mas dentro dos limites previstos pelo § 1o, e “sem discriminação”. Aqui a limitação é substantiva e na Comissão de Direito Internacional foi examinada uma objeção dos Estados Unidos que criticava a ausência do princípio da reciprocidade.[355] O receio do Governo de Washington era de que o Estado acreditado tivesse que tratar todas as Missões estrangeiras de igual modo, “sem levar em conta como o Estado acreditante trata os representantes do Estado acreditado”.[356]

O princípio da reciprocidade,[357] que pessoalmente julgamos certo e básico em matéria diplomática, não foi contudo acolhido pela Comissão, por considerar que na prática redundaria em discriminação entre Missões estabelecidas num mesmo país.

Quanto ao abandono da expressão “sem discriminação”, Sir Gerald FITZMAURICE manifestou receios de que a sua inclusão no § 2o poderia ser interpretada como justificando certa discriminação.[358] Quanto ao § 1o, é óbvio que não se pode pensar em impor um tamanho igual para todas as Missões. Significava que a regra geral que trata da lotação da Missão será a mesma, embora os resultados possam ser, conforme o caso, distintos. A finalidade do § 2o é garantir que, no tocante à exclusão de determinados funcionários, todas as Missões gozarão de igual tratamento.

Em 17 de outubro de 1986, o Governo dos Estados Unidos expulsou 25 funcionários servindo na Missão da então URSS junto às Nações Unidas alegando que estavam envolvidos com atos de espionagem. A medida foi imediatamente taxada de ilegal pelo Secretariado das Nações Unidas, visto que violava o Acordo de Sede firmado pelos Estados Unidos com a Organização em 1947. Pouco depois, o Governo soviético expulsou cinco funcionários lotados em Moscou sob o mesmo fundamento. O Governo norte-americano revidou e, invocando legislação aprovada pelo Congresso, exigiu que o número de funcionários soviéticos na Embaixada em Washington e no Consulado Geral em São Francisco fosse idêntico ao dos funcionários norte-americanos em Moscou e Leningrado. Em consequência deu prazo de dez dias para que cinquenta e cinco funcionários soviéticos deixassem o país. A reação russa foi totalmente inesperada: expulsou apenas cinco funcionários norte-americanos, mas 260 funcionários subalternos soviéticos (choferes, cozinheiros, datilógrafas etc.) tiveram seus contratos com a Embaixada em Moscou e o Consulado Geral em Leningrado cassados, isto é, o ônus de tais funções passou a recair sobre funcionários americanos enviados com outros objetivos. Ao passo que a Rússia soviética só empregava em suas Missões funcionários de sua nacionalidade, o Governo norte-americano, por motivo de economia, utilizava mão de obra local. Na ocasião, foi calculado que o Departamento de Estado teria que desembolsar US$ 17.900,00 para substituir o pessoal em Moscou e mais US$ 2.300,000 para lotar as demais Missões na Cortina de Ferro.[359]

Por sua vez, a Convenção de Viena de 1975 estabelece, em seu Artigo 14, que “a lotação da missão não deve exceder os limites do que é razoável e normal tendo em conta as funções da Organização, as necessidades da missão em causa e as circunstâncias e condições existentes no Estado hospedeiro”.

Artigo 12

Localização de Escritórios em Cidades Distintas da Sede

O Estado acreditante não poderá, sem o consentimento expresso e prévio do Estado acreditado, instalar escritórios que façam parte da Missão, em localidades distintas daquela em que a Missão tem a sua sede.

É praxe geral que a sede da Missão Diplomática e os diversos escritórios que dela fazem parte sejam estabelecidos na Capital do Estado acreditado.[360]

A ampliação das funções diplomáticas, com o consequente aumento do respectivo funcionalismo, objeto do Artigo 11 da Convenção, seria seguida pela prática de inúmeros países de estabelecerem escritórios técnicos em cidades que não a Capital. Em quase todos os casos, essa descentralização visava a um rendimento melhor do escritório, localizado num centro onde poderia desempenhar mais satisfatoriamente suas funções. Assim, os escritórios comerciais devem, de preferência, ser instalados nos grandes centros comerciais, e, em muitos países, tal centro não se encontra na Capital, como é o caso de Nova Iorque e Washington, Milão e Roma, Brasília e São Paulo, para citar apenas três exemplos. Em questões migratórias, igualmente, os escritórios de seleção devem ser sediados em zonas propícias a captar o elemento humano desejável, o que, dificilmente, sucede nas Capitais, ou nas cidades onde maiores são os núcleos nacionais. E assim, com relação aos problemas culturais, sociais, agrícolas e outros.

A prática, contudo, tem-se generalizado, talvez excessivamente, nos últimos tempos, sendo que, em muitos casos, de modo abusivo. Assim, alguns países, ao invés de instalarem Consulados em cidades e portos que não a Capital, vêm criando Escritórios ligados às Embaixadas, chefiados por pessoal diplomático, de tal modo cobrindo-os, quer uns, quer outros, com privilégios diplomáticos.

Nem o relatório de A. E. F. SANDSTRÖM (1955), nem o esboço provisório da Comissão de Direito Internacional (1957) se ocupavam do problema. Na sessão da Comissão, de 1958, o problema seria levantado, em face de uma sugestão dos Países Baixos, avessos à tendência, manifestada por alguns países, de transferir de Haia para Amsterdã ou Roterdam partes das Missões Diplomáticas.[361] O Sr. BARTOS, no seio da Comissão, teve ensejo de apoiar a sugestão, dizendo que uma Missão em seu país, a então Iugoslávia, havia comunicado que o escritório do Adido militar seria, de futuro, em Split e que outra estabelecera o escritório comercial em Zagreb, donde os principais contatos comerciais eram feitos. Acrescentou que alguns Chefes de Missão, com poucos encargos em Belgrado, se haviam estabelecido em estações de águas.[362]

Além desses casos individuais, existe, nesse particular, outro que diz respeito ao gozo de prerrogativas diplomáticas fora da Capital, já que, em muitos sistemas administrativos, como no Brasil, as entidades da União têm poderes legislativos independentes e não há motivo para que os legislativos estaduais ou municipais adotem, sobretudo em matéria tributária, preceitos relativos aos diplomatas que, normalmente, devem permanecer na Capital.

Constatada a conveniência de ser adotada uma regra a respeito, que visaria a contornar situações embaraçosas para o Governo local, a Comissão de Direito Internacional, no projeto de 1958, sugeriu que “o Estado acreditante não poderá, sem o consentimento do Estado acreditado, estabelecer escritórios em cidades outras que aquelas nas quais a própria Missão está estabelecida” (Art. 11).

Como no caso do Artigo 11, tratava-se de matéria nova, ainda sem precedentes a servirem de base.

Dois tipos de emendas foram apresentados. As primeiras visariam, dentro do espírito do Artigo, dar-lhe maior precisão, sendo de cunho eminentemente redacional. De um modo geral seriam aceitas. Assim, a Grã-Bretanha propôs salientar que se tratava de Escritórios, fazendo parte da Missão Diplomática. A China era favorável a um consentimento prévio. E, baseado em emenda da Espanha, decidiu-se que o consentimento deveria ser expresso.

A segunda série de emendas, contudo, mudava radicalmente o sentido do Artigo. Assim, a Suíça propôs que a sede da Missão ou de Escritórios subsidiários só poderia ser estabelecida em cidades que não fossem a sede do Governo mediante consentimento prévio.[363] Uma proposta mexicana, sugerindo a substituição do vocábulo “Missão” no texto básico por “Governo”, visava ao mesmo resultado, pois o dispositivo passaria a obrigar o Estado acreditante a instalar o Escritório onde o “Governo tem a sua sede”.[364]

Contra semelhante modificação fizeram-se ouvir diversas opiniões, sendo que o Delegado da Arábia Saudita, Senhor Aouney W. DEJANY, lembrou que tal modificação traria consigo consequências políticas para muitos países, dada a situação peculiar de Israel, que havia estabelecido a sede do Governo em Jerusalém, não obstante resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas, segundo a qual aquela cidade era um corpus separatum. Acrescentou que muitos Estados que mantêm relações diplomáticas com Israel recusaram-se a transferir a sede da Missão de Tel-Aviv para Jerusalém (é o caso do Brasil), outros o fizeram e outros protestaram. A adoção de tal emenda sujeitaria alguns Governos a uma pressão moral para transferirem as suas Missões Diplomáticas de Tel-Aviv para Jerusalém, não obstante os desejos da Assembleia Geral.[365]

Com a retirada das emendas da Suíça e do México, desapareceu o único ponto de atrito e o Artigo pôde ser acolhido com as pequenas alterações mencionadas.

Por sua vez, a Convenção de Viena de 1975 estabelece, em seu Artigo 18, quanto à localização de missões acreditadas perante organizações internacionais, a regra geral de que as missões devem ser instaladas no local onde a organização tenha sua sede. A instalação em local diferente depende das regras da organização e do consentimento prévio do Estado hospedeiro.

Artigo 13

Começo das Funções do Chefe da Missão

O Chefe da Missão é considerado como tendo assumido as suas funções no Estado acreditado no momento em que tenha entregado suas credenciais ou tenha comunicado a sua chegada e apresentado as cópias figuradas de suas credenciais ao Ministério das Relações Exteriores, ou ao Ministério em que se tenha convindo, de acordo com a prática observada no Estado acreditado, a qual deverá ser aplicada de maneira uniforme.

A ordem de entrega das credenciais ou de sua cópia figurada será determinada pela data e hora da chegada do Chefe da Missão.

A determinação do início das funções dos Chefes de Missão tem diversas consequências, dentre as quais a de fixar a precedência dentre os diversos titulares, objeto do Artigo 16 da Convenção. Mas além dessa consequência, outras existem, como precisar o momento em que passa a falar em nome do seu Governo com aquele junto ao qual se acha acreditado e expedir as notas circulares de estilo ao corpo diplomático local.

É com a apresentação solene das credenciais que o Chefe de Missão passa a ser o Embaixador ou Ministro para todos os efeitos e somente a partir de tal momento se deveria considerá-lo como havendo entrado no exercício das funções.[366]

Visto que, às vezes, as credenciais não podem ser apresentadas logo, ficando, portanto, o Chefe de Missão impossibilitado de entrar no exercício de suas funções, alguns Governos têm antecipado esse momento ao da entrega da cópia figurada das credenciais.

A Comissão de Direito Internacional, ao abordar o problema em 1957, julgou que o esboço deveria uniformizar a praxe e optar por um dos momentos. Julgou que, por consideração de ordem prática, bastaria a chegada e a entrega das cópias figuradas das credenciais ao Ministério dos Negócios Estrangeiros, não sendo necessário aguardar a formalidade de apresentação das credenciais. Entre parênteses, contudo, o Artigo continha a fórmula alternativa: “quando apresentou as suas credenciais”.

Nas sugestões enviadas pelos Governos ao projeto de Artigo, constatou-se que a maioria era favorável à regra clássica. A Suécia, é bem verdade, declarou--se disposta a aceitar a sugestão da Comissão, embora adotasse a regra de que o início das funções deveria coincidir com a entrega das credenciais.[367]

Como porém apenas seis dos Governos se manifestaram pela fórmula da Comissão, contra nove favoráveis à alternativa, a Comissão julgou preferível deixar aos Governos a escolha do sistema a ser adotado, o qual, contudo, deveria ser seguido uniformemente para todos os enviados. O Artigo 12 do projeto de 1958 reza: “considera-se que o Chefe de Missão assumiu as funções no Estado acreditado desde o momento em que notificou a sua chegada e cópias figuradas de suas credenciais foram entregues ao Ministério das Relações Exteriores, ou quando entregou suas credenciais, de acordo com a praxe seguida no Estado acreditado, a qual será aplicada de maneira uniforme”.

A terminologia, porém, não era satisfatória. Assim, ao dizer “desde o momento em que notificou a sua chegada e cópias figuradas de suas credenciais foram entregues ao Ministério das Relações Exteriores” poder-se-ia ficar na dúvida sobre se tinha em vista: 1o) a data da notificação da chegada; 2o) o momento da chegada; 3o) a apresentação da cópia figurada das credenciais. Além disso, o Artigo 12 não coincidia com o Artigo 15, pois que, tratando ambos de assunto ligado com a precedência, exigiam redação uniforme. A Delegação brasileira julgou oportuno apresentar emenda segundo a qual o Chefe de Missão assumirá suas funções de acordo com a prática seguida no Estado acreditado, a ser aplicada de maneira uniforme, e poderia ser uma das seguintes:

a) quando apresentou as suas credenciais;

b) na data da entrega da cópia figurada das credenciais;

c) na data da chegada, devidamente notificada às autoridades competentes.[368]

A emenda brasileira tinha a virtude de traçar nitidamente os três sistemas conhecidos, colocando a apresentação das credenciais em primeiro lugar.

A circunstância de a Itália haver submetido uma emenda muito parecida fez com que a Delegação do Brasil retirasse a sua e passasse a figurar como coautora com a Itália. Diferiam as duas em que a brasileira citava a praxe – pouco utilizada – de tomar por data do início das funções a da chegada. Esta praxe, acolhida no Protocolo de Viena de 1815, foi mencionada como sendo a do Paquistão no tocante aos Altos Comissários da Comunidade Britânica. A emenda brasileira, também, ao falar em comunicação às autoridades competentes e não ao Ministério do Exterior, visava abranger o caso dos citados Altos Comissários que na Grã-Bretanha não lidam com o Foreign Office, mas sim com o Commonwealth Relations Office.

Seja como for, submetida à votação, a emenda em questão terminaria por ser acolhida com pequena modificação visando a atender precisamente ao caso dos Altos Comissários.

O Parágrafo 2o da Convenção, que corresponde à prática generalizada dos Estados, figurava igualmente na emenda conjunta. Poder-se-ia talvez objetar que não se trata de questão substancial, mas sim de procedimento interno das Chancelarias.

Artigo 14

Classes de Chefes de Missão

1o Os Chefes de Missão dividem-se em três classes:

a) Embaixadores ou Núncios acreditados perante Chefes de Estado, e outros Chefes de Missões de categoria equivalente;

b) Enviados, Ministros ou Internúncios, acreditados perante Chefes de Estado;

c) Encarregados de Negócios, acreditados perante Ministros das Relações Exteriores.

2o Salvo em questões de precedência e etiqueta, não se fará nenhuma distinção entre Chefes de Missões em razão de sua classe.

O Artigo 14 da Convenção de Viena adota com ligeiras modificações o texto firmado quase cento e cinquenta anos antes na mesma cidade. O Regulamento assinado durante o Congresso de Viena, a 19 de março de 1815, e que visava acabar com as inúmeras disputas provocadas pela questão da precedência, dividia, igualmente, os Agentes diplomáticos em três classes, a saber: a dos Embaixadores, Legados ou Núncios; a dos Enviados, ministros ou outros acreditados junto aos soberanos; a dos Encarregados de Negócios, acreditados junto aos Ministros dos Negócios Estrangeiros.[369]

O Congresso de Viena de 1815 inaugura uma nova fase diplomática. Reunido sob os impactos da Revolução Francesa e das guerras napoleônicas, as monarquias europeias, não obstante o seu apego à diplomacia tradicional, sentiam que estavam às vésperas de uma mudança radical. Para tanto o surgimento de uma potência não europeia, como os Estados Unidos, com sistema de governo distinto, muito contribuiu para isso. O regulamento sobre a classificação diplomática, em que pela primeira vez se codificaram regras referentes às relações diplomáticas, teve o grande mérito de acabar de vez com as eternas disputas de precedência que até então representavam uma das principais preocupações do agente diplomático, visto que uma ofensa protocolar a sua pessoa representaria uma ofensa à pessoa de seu soberano, que não veria com bons olhos esse descuido de seu enviado.[370]

O Regulamento de Viena sofreria a sua primeira modificação três anos depois em Aquisgrana,[371] quando, entre a segunda e a terceira categoria, uma nova classe seria incluída, ou seja, a dos “Ministros Residentes”.

A classe dos Ministros Residentes era bem anterior ao Congresso de Viena e surgia com as Missões permanentes e a conveniência de os Agentes diplomáticos permanentes serem distinguidos dos enviados ad hoc, encarregados de uma Missão específica. A denominação não era muito difundida, daí a lacuna do Regulamento de Viena. Em Aquisgrana, para evitar questões protocolares, a situação dos Ministros Residentes foi prevista. O envio de Ministros Residentes foi sendo aos poucos abandonado, já que não havia razão para se enviar um Ministro Residente, quando se podia acreditar um Ministro Plenipotenciário que desfrutava de uma situação protocolar superior.

Novo acréscimo seria aportado ao Congresso de Viena com a inclusão na segunda classe dos “Internúncios”. Na prática, os Internúncios são enviados pela Santa Sé àqueles países onde a precedência do representante do Papa não é reconhecida. Com a criação dos Pró-núncios, em 1965, a classe tende a desaparecer.

O reconhecimento de personalidade internacional aos Domínios da Comunidade Britânica, com o consequente exercício de todos os direitos daí decorrentes, como o de enviar e receber Agentes diplomáticos, importou na criação de nova categoria de enviado, ou seja, do Alto Comissário (High Commissioner). Os Altos Comissários são enviados pelo Reino Unido aos Domínios que, por sua vez, intitulam do mesmo modo os seus representantes junto à Corte de Saint James. Na fase inicial da Comunidade Britânica, quando todos os Domínios tinham o mesmo Chefe de Estado, não se podia cogitar de adotar a mesma praxe internacional em matéria de nomeação de Chefes de Missão. Assim sendo, os Altos Comissários passaram a ser acreditados por um Primeiro Ministro perante outro, mediante cartas de apresentação. Com a criação de Repúblicas dentro da Comunidade, o Rei ou a Rainha deixou de ser o Chefe de Estado, passando os enviados de entidades com Chefe de Estado próprio a acreditá-los perante o outro Domínio, mantendo, contudo, a denominação de Alto Comissário.

Nos termos dos acordos estabelecidos pela França com alguns dos Estados da Comunidade (República Centro-Africana, Chade, Congo (Brazzaville), Gabão, a então República Malgache, atualmente Madagascar, e Senegal), os representantes diplomáticos acreditados pelas partes levavam o título de “Altos Representantes”.

Quando a Comissão de Direito Internacional passou a se ocupar do problema das classes dos Chefes de Missão, tinha, diante de si, não só o Regulamento de Viena, senão, também, diversos acréscimos ao mesmo, isto sem falar em certas categorias talvez obsoletas.

Além do mais, a Comissão de Direito Internacional deveria opinar sobre se convinha ou não a adoção de uma só denominação para todos os Chefes de Missão. O problema não era novo e antecedeu o trabalho de codificação encetado pela Liga das Nações. Considerando que as funções, prerrogativas e imunidades dos Agentes diplomáticos das três primeiras classes (Embaixadores, Ministros Plenipotenciários e Ministros Residentes) são as mesmas, a doutrina e alguns Estados têm-se revoltado contra essa prática que, no fundo, fere um dos princípios básicos do Direito Internacional, ou seja, o de igualdade jurídica dos Estados. Em consequência, tem-se advogado a adoção de um título comum a todos os Chefes de Missão portadores de credenciais firmadas pelo Chefe de Estado.

Na reunião da Comissão Internacional de Jurisconsultos Americanos reunida no Rio de Janeiro, em 1927, para elaborar os projetos a serem examinados no ano seguinte em Havana, o Delegado colombiano propôs a abolição do título de Embaixador por ser contrário ao espírito democrático. James Brown SCOTT, Delegado dos Estados Unidos, defendendo a atitude de seu Governo na questão, salientou que o mesmo “para não ficar em uma posição de inferioridade em relação a Estados europeus, resolveu criar Embaixadores nesses Estados”. Acrescentou estar pessoalmente de acordo com o que dissera a respeito do sistema diplomático, mas lembrou que a finalidade da reunião era codificar o Direito Internacional e não discutir questões de ordem política. Na ocasião, a Comissão julgou preferível evitar a adoção de um artigo expresso a respeito.[372]

No mesmo ano, a Comissão de Peritos da Liga das Nações para a Codificação do Direito Internacional submetia um Relatório aos Estados-membros no qual o Relator, Doutor Gustavo GUERRERO, opinava que se deveria englobar numa só classe, com a mesma designação, todos os Agentes diplomáticos, excetuados os Encarregados de Negócios.[373] Oito dos vinte e sete Governos consultados pronunciaram-se favoravelmente; quatro apresentaram objeções e onze se opuseram formalmente. Em consequência, a Comissão de Peritos deu por encerrado o assunto. Clóvis BEVILÁQUA, em Parecer de 26 de novembro de 1927, ao apreciar o Relatório, diria: “parece, entretanto, que a ideia do Senhor GUERRERO é mais conforme à igualdade dos Estados e à democratização do mundo”.[374]

O período que se seguiu à Segunda Guerra Mundial veio demonstrar que a tendência verificada na época da Liga das Nações se consolidara e o desaparecimento das Legações foi-se verificando num ritmo mais intenso. De um modo geral, os novos Estados surgidos no pós-guerra eram avessos a aceitar a troca de Ministros em vez de Embaixadores. Para eles, era igual nomear uma ou outra classe, pois tratava-se de simples questão de denominação do titular, e a designação de um Ministro significava que o mesmo figuraria em situação de inferioridade em face dos Embaixadores de outros países. Do outro lado, alguns países que no passado sempre foram contrários à nomeação ou à aceitação de Embaixadores compreenderam a inutilidade de semelhante posição. Foi o caso da Suíça que, tradicionalmente, só nomeava Ministros. Mas em Mensagem do Conselho Federal, de 5 de dezembro de 1955, firmada por Max PETITPIERRE, aquele país propunha romper com semelhante tradição. Dois anos depois, passou a elevar as suas Legações à categoria de Embaixadas nos países que eram representados em Berna por tal tipo de Missão Diplomática e paulatinamente extinguiu as poucas Legações que ainda tinha.

O Professor SANDSTRÖM em seu relatório refletiu essa tendência, propugnando pela extinção da segunda classe de Enviados, argumentando que a existência de duas classes de Chefes de Missão contrariava o princípio da igualdade jurídica dos Estados, era reminiscência da época em que só as monarquias podiam nomear Embaixadores e, ainda, que contrariava a tendência dos Estados modernos de só nomearem Embaixadores.[375] Semelhante ponto de vista acabou por não vingar e a Comissão de Direito Internacional, no esboço de convenção de 1957, manteria as duas primeiras classes, além dos Encarregados de Negócios. É bem verdade que em seus comentários ao citado esboço de convenção a Suíça, Suécia, Finlândia e Iugoslávia declararam-se favoráveis à abolição de Ministros e Enviados, não aduzindo novos argumentos capazes de justificar uma revisão de posição da Comissão em sua sessão de 1958, sendo mantidas, portanto, as três classes.

Não há dúvidas de que os países, paulatinamente, vão abolindo a categoria de Ministros, mas também não há dúvida de que os mesmos ainda existem e seria prematuro numa convenção internacional abolir a classe. A orientação seguida pela Comissão de Direito Internacional e pela Conferência de Viena sobre Relações e Imunidades Diplomáticas espelha a boa orientação, ou seja, a de deixar que a situação evolua normalmente. Em Viena, a Suíça, juntamente com o México, voltaria a advogar a supressão da classe dos Ministros, mas com nenhum sucesso, tanto assim que a Convenção de Viena continua a classificar os Chefes de Missão em três categorias, pouco distintas das de 1815.[376]

a) Embaixadores ou Núncios acreditados perante Chefes de Estado e outros Chefes de Missão de categoria equivalente.

O esboço da Convenção de 1958 incluía na primeira classe apenas os Embaixadores e Núncios, já que a Comissão de Direito Internacional não julgou oportuno mencionar os casos específicos das Comunidades britânicas e francesas. A Delegação britânica, contudo, apresentou em Viena emenda no sentido de que no Parágrafo 1o (a) se incluíssem as palavras “Altos Comissários dos Países da Commonwealth”. A Delegação francesa, por sua vez, pleiteou a menção dos “Altos Representantes”. Justificando a sua emenda, o Delegado do Reino Unido, Senhor F. A. VALLAT, argumentou que seria um erro não mencioná-los, visto que exercem funções análogas às dos Embaixadores. Acrescentou que dez países da Commonwealth estavam representados na Conferência de Viena, sendo o número de Altos Comissários de setenta e oito, motivo por que o silêncio da Convenção poderia ser interpretado como significando a exclusão dos membros da categoria dos Embaixadores.[377] Diversas delegações apoiaram as emendas britânica e francesa, embora, também, fosse lembrado que uma referência específica aos casos típicos das duas comunidades seria um erro, já que nada impede em tese que, no futuro, novos tipos de enviados sejam criados, também com novas denominações. Nesse sentido, o mais acertado seria não adotar uma forma restritiva. O Delegado soviético, Professor TUNKIN, declarou que as duas emendas apresentavam como defeito principal a tendência a generalizar uma situação particular.[378] Visando a solucionar o impasse, a Delegação de Gana propôs que à emenda da Grã-Bretanha se acrescentasse a expressão “ou outros Chefes de Missão de categoria equivalente”, com o que não concordaram a Delegação francesa, bem como inúmeras outras que consideraram tal fórmula discriminatória. Caberia à Delegação brasileira lembrar que a inclusão da frase “e outros Chefes de Missão de categoria equivalente, seja qual for a forma de nomeação” no Parágrafo 1o (a), sem fazer referência aos casos particulares britânico ou francês, resolveria o impasse.[379] Em consequência, a Delegação de Gana reformularia sua proposta, que foi afinal acolhida.

A Comissão de Direito Internacional não incluiu na primeira classe os Legados pontifícios, previstos pelo Regulamento de Viena. Hoje, o Papa só envia os Legados ad latere para representá-lo pessoalmente em determinadas cerimônias de grande repercussão, geralmente Congressos Eucarísticos, não exercendo eles, portanto, função permanente, como os Núncios.[380] Por ocasião dos debates de 1961, o representante da Santa Sé salientou, contudo, que nada impede que o Papa envie um legado em caráter permanente, mas que a fórmula adotada permita a inclusão dos legados dentre os Enviados de primeira classe.[381]

b) Enviados, Ministros ou Internúncios, acreditados perante Chefes de Estado.

O esboço de convenção de 1957 falava em Enviados, Ministros ou outras pessoas. Esta última expressão, considerada ambígua pela Suíça, seria substituída, por proposta da Itália, por Internúncio.

As designações Enviado e Ministro, consagradas pela Convenção de Viena, como o foram no Regulamento de 1815, são hoje em dia usadas indiferentemente e têm o mesmo significado. Não existe diferença substancial entre o Ministro Plenipotenciário e o Enviado Extraordinário, sendo que em muitos países, como o Brasil, é usual a utilização do título duplo, isto é, de Enviado Extraordinário e Ministro Plenipotenciário.

Conforme salienta o Parágrafo 2o do Artigo 14, as principais diferenças entre os Embaixadores e os Ministros são de ordem protocolar: os Embaixadores figuram por ordem de precedência antes dos Ministros. No resto, nas funções e prerrogativas, não existem diferenças entre as duas classes, tanto assim que, em determinado momento, SANDSTRÖM sugeriu que os dois fossem mencionados conjuntamente na primeira classe.

No passado, dentro do espírito do Regulamento de Viena, somente os Embaixadores, Legados e Núncios tinham caráter representativo, sendo que era intenção dos Plenipotenciários do Congresso de 1815 reservar a nomeação dos Embaixadores às potências de primeira grandeza. Em virtude do caráter representativo dos Embaixadores, tinham eles acesso direto ao Chefe de Estado junto ao qual estavam acreditados, podendo com este negociar. A Convenção de Havana, reagindo contra semelhante ficção, dispõe que os Agentes diplomáticos não representam em caso algum a pessoa do Chefe de Estado e sim o seu Governo.

c) Encarregados de Negócios, acreditados perante Ministros das Relações Exteriores.

Os Encarregados de Negócios são de duas espécies: os efetivos e os interinos, sendo que a alínea c do Artigo 14 não faz nenhuma distinção entre ambos.

Em Viena, o Delegado suíço, Senhor RUEGGER, ao ser discutida a definição dada à expressão “Chefe de Missão”, sugeriu que a mesma só deveria ser aplicada às pessoas acreditadas como tais, visando destarte excluir da enumeração dos Chefes de Missão os Encarregados de Negócios interinos ou um chefe suplente no posto.[382] Em defesa de seu raciocínio, argumentou que o Artigo 14 diz expressamente “acreditados perante Ministros das Relações Exteriores”. Por sua vez, o Artigo 19, que trata dos Encarregados de Negócios ad interim, não prevê que eles sejam acreditados, mas apenas que os seus nomes sejam notificados ao Ministério do Exterior, “o que prova” – acrescentava – “que o Encarregado de Negócios ad interim não pode ser considerado como Chefe de Missão”.

O seu ponto de vista, contudo, não seria acolhido, como não o seria, igualmente, aquele radicalmente oposto pelo Embaixador Luis Melo LECAROS, do Chile, contra a manutenção da distinção entre os Encarregados de Negócios efetivos e os interinos. Salientou, com toda razão, que hoje em dia os Encarregados de Negócios en pied estão-se tornando cada vez mais raros, citando-se pouquíssimos exemplos. Em consequência, propunha a abolição, nos Artigos 5o, § 2o, e 19, da expressão ad interim, cuja inclusão significava a manutenção da distinção clássica entre os dois tipos de Encarregados de Negócios. Aduziu que os argumentos que têm contribuído para o gradual abandono da categoria dos Ministros, substituídos pelos Embaixadores, podem ser invocados com maior cabimento no caso dos Encarregados de Negócios permanentes.[383] O princípio da igualdade jurídica dos Estados, violado pelo estabelecimento de Embaixadas em alguns países e de Legações noutros, pode ser invocado com maiores razões nesse particular. Além do mais, um país que envia um Encarregado de Negócios en pied sabe que o seu representante estará colocado sempre em situação de inferioridade vís-à-vis do corpo diplomático, não tendo, por exemplo, o direito de solicitar uma audiência ao Chefe de Estado. Realmente, a experiência irá demonstrar que em Viena foi perdida uma oportunidade de se adotar uma norma progressista nesse particular.

Embora a alínea c verse sobre ambos os tipos de Encarregados de Negócios, é licito dizer que os interinos figuram depois dos permanentes em matéria de precedência.

A Convenção de Viena ocupou-se exclusivamente das diversas classes dos Chefes de Missão, não tratando, a exemplo do que ocorrera antes na Comissão de Direito Internacional, da categoria do pessoal diplomático da Missão. Nestes, de acordo com a terminologia adotada, se incluem os Ministros-Conselheiros, os Conselheiros, os Primeiros, Segundos e Terceiros Secretários e os Adidos. Além dos Adidos Diplomáticos, existem os Adidos Militares (militares, navais e aéreos) e diversos tipos de Adidos, cuja lista torna-se cada dia mais extensa (Adidos comerciais, financeiros, agrícolas, de pesca, para assuntos sociais e outros).

2o Salvo em questão de precedência e etiqueta, não se fará nenhuma distinção entre Chefes de Missão em razão de sua classe.

O Parágrafo 2o do Artigo 14 inspira-se no Artigo 3o da Convenção de Havana de 1928 (“Os funcionários diplomáticos têm os mesmos direitos, prerrogativas e imunidades, qualquer que seja a sua categoria, exceto no que se refere à precedência e etiqueta”), que, por sua vez, repete o Artigo 114 do Projeto de Epitácio PESSOA.

Trata-se de dispositivo redundante, cuja abolição se justificaria. No fundo, é uma repetição do Artigo 18, cuja inclusão na Convenção pode igualmente ser discutida. O leitmotiv do dispositivo seria o tratamento igualitário dos Chefes de Missão e o intuito de evitar quaisquer manifestações discriminatórias, condenadas expressamente pelo Artigo 47 da Convenção.

No Projeto de 1957, o Parágrafo 2o figurava como um Artigo à parte (Art. 14). Poucos foram os Governos que opinaram a seu respeito. O dos Estados Unidos limitou-se a concordar com o seu enunciado. O neerlandês manifestou dúvidas sobre “etiqueta”, sendo realmente difícil dizer qual o seu alcance, sugerindo que nos comentários ao artigo se esclarecesse se abrangia o privilégio reconhecido aos Embaixadores de se dirigirem diretamente aos Chefes de Estado. Por sua vez, a Suíça julgou que o Artigo estava de conformidade com a prática e o princípio da não discriminação. Os comentários em questão servem para demonstrar a incerteza sobre o alcance e a inteligência do artigo.

Quanto à precedência, o Artigo 16 reconhece expressamente a desigualdade de tratamento dos Chefes de Missão por motivo de classe e assim uma referência específica não se justifica. De igual modo, a principal diferenciação entre os Chefes de Missão em matéria de etiqueta, ou de protocolo, está no modo de recepção deles por ocasião da apresentação das respectivas credenciais e, novamente, existe uma referência específica a tal diferenciação no Artigo 18. Quanto ao princípio geral de que “não se fará nenhuma distinção”, é ele coberto, como já foi dito, pelo Artigo 47, que condena qualquer discriminação.

Artigo 15

Determinação da Classe dos Chefes de Missão

Os Estados, por acordo, determinarão a classe a que devem pertencer os Chefes de Missões.

O Artigo 15 é uma decorrência lógica do Artigo 2o da Convenção que dispõe que o estabelecimento de relações diplomáticas se efetua por mútuo acordo.

O Artigo em si normalmente não desperta maior atenção, tanto assim que ele foi aprovado, sem discussão, na Conferência de 1961 e apenas o Governo dos Estados Unidos apresentou sugestão ao Esboço de Convenção de 1957.[384]

Ao ser decidido o estabelecimento de relações diplomáticas entre dois Estados, a categoria dos Chefes de Missão é fixada. Posteriormente, tal categoria pode vir a ser modificada, geralmente pela elevação da Missão, de Legação a Embaixada, e consequente envio de Embaixador, em vez de Ministro.

Significa isso que o Estado acreditante não pode determinar livremente a categoria de seu Chefe de Missão, já que deve levar em conta o desejo do Estado acreditado. Quanto ao modo de determinação da categoria do Chefe de Missão, nenhuma forma especial é prevista. Significa isso que pode ser por meio de acordo expresso, por uma troca de notas ou por simples acordo verbal.

A regra é que os Estados troquem representantes da mesma categoria. Mas esta regra pode sofrer exceções, e citam-se ainda hoje algumas, como se podiam citar inúmeras no passado.

No acordo expresso ou tácito a que possam chegar os dois Estados interessados, pode ser combinado, não só que os Chefes de Missão não tenham a mesma categoria, mas também que apenas um dos interessados abra uma Missão permanente.

Durante longos anos, a França mantinha um Embaixador em Berna, ao passo que a Suíça era representada por um Ministro em Paris. Quando, em 1957, a Suíça se decidiu a nomear Embaixadores, já havia em Berna, além do Núncio e do Embaixador francês, Enviados de primeira classe da Bélgica, Estados Unidos da América, Grã-Bretanha, Turquia, Egito, União Soviética, China, Formosa, Japão, Índia, Irã, Canadá e Grécia. A Grã-Bretanha e a Finlândia acreditam Ministros Plenipotenciários junto ao Soberano Pontífice, ao passo que a Santa Sé não tem Nunciaturas naqueles dois países.

Tradicionalmente, a Santa Sé mantém uma Nunciatura em Berna, sem que a Confederação Helvética tenha em Roma uma Missão Permanente, não obstante a existência da Guarda Suíça na Corte Pontifícia.

Os Ministros PIenipotenciários e Embaixadores acreditados junto à Ordem de Malta são os Embaixadores acreditados junto à Santa Sé, ao passo que a Ordem tem Embaixadores e Enviados residentes em vários dos países com os quais mantém relações diplomáticas. O Brasil, por sua vez, abriu diversas novas Missões Diplomáticas na África, sem atender a se os Estados acreditados se fariam ou não representar em Brasília.

A praxe brasileira era a de trocar Missões da mesma categoria, embora exemplos em contrário possam ser apontados.[385]

Artigo 16

Precedência dos Chefes de Missão

1o A precedência dos Chefes de Missão, dentro de cada classe, se estabelecerá de acordo com a data e hora em que tenham assumido suas funções, nos termos do Artigo 13.

2o As modificações nas credenciais de um Chefe de Missão, desde que não impliquem mudança de classe, não alteram a sua ordem de precedência.

3o O presente Artigo não afeta a prática que exista ou venha a existir, no Estado acreditado, com respeito à precedência do representante da Santa Sé.

A precedência consiste no direito de ocupar o lugar mais honroso. Até o Congresso de Viena, de 1815, os problemas de precedência entre Chefes de Missão deram lugar a inúmeros incidentes, ora graves, ora ridículos. Vários eram os sistemas advogados, mas nenhum, ao reconhecer a precedência ao enviado do príncipe mais importante, mais antigo ou mais poderoso, era de molde a facilitar a solução da questão.

Por ocasião do Congresso de Viena, de 1815, procurou-se chegar a um acordo, no tocante à precedência dos Estados. Foi nomeada uma comissão com a incumbência de elaborar princípios básicos, tendentes a determinar a classificação dos soberanos e, como consequência, a precedência dos seus enviados. O projeto apresentado, repartindo os países em três grandes categorias, não contou com a aprovação dos congressistas, sobretudo devido à classificação dada às grandes repúblicas. Em consequência, a assinatura dos documentos aprovados obedeceria à ordem alfabética, vingando a ortografia francesa.

Quanto aos Agentes diplomáticos, o Congresso aprovou, a 19 de março de 1815, o Regulamento que até hoje rege a matéria. Depois de dividir os Chefes de Missão em três classes, o Regulamento de Viena dispõe: “Os empregados diplomáticos terão precedência entre si, em cada classe, segundo a data da notificação oficial de sua chegada. O presente Regulamento não altera a situação dos representantes do Papa”. Mais adiante, no Artigo 6o, se acrescentava que “os laços de parentesco ou de aliança de família entre as Cortes não dão precedência aos respectivos empregados diplomáticos. Situam-se no mesmo caso as alianças políticas”.

Convém lembrar que o sistema vitorioso em Viena e posteriormente consagrado pela prática universal fora proposto em circular do Marquês de POMBAL, em 1760, por ocasião das bodas da Princesa do Brasil, herdeira presuntiva do trono português, com o seu tio, o Infante Dom PEDRO. Previa, ainda, a circular que o Núncio e o enviado do Imperador do Santo Império continuariam a gozar da precedência, independentemente da data da entrega das credenciais. Na época, tal critério chegou a ser taxado de absurdo e desprezível, mas o tempo se encarregou de dar razão ao Marquês de POMBAL.[386]

1o A precedência dos Chefes de Missão, dentro de cada classe, se estabelecerá de acordo com a data e hora em que tenham assumido suas funções, nos termos do Artigo 13.

O projeto de Artigo da Comissão de Direito Internacional estipulava que “a precedência dos Chefes de Missão, dentro de cada classe, se estabelecerá de acordo com a data da notificação oficial da chegada ou da entrega de suas credenciais, segundo a prática em vigor no Estado acreditado, que deverá ser aplicada sem distinção”. A Delegação brasileira à Conferência de Viena, considerando que o referido Artigo não estava em harmonia com o Artigo 13, que tratava do início das funções do Chefe de Missão, julgou oportuno dizer, pura e simplesmente, que “à precedência dos Chefes de Missão, nas respectivas classes, será determinada pelo momento em que assumem as funções, de acordo com o Artigo 12”.[387] A emenda brasileira, que logo contaria com a aceitação geral, sofreria uma ligeira modificação formal e seria aprovada como uma emenda conjunta do Brasil, Federação Malaia e Itália.[388]

O projeto do Artigo 15 da Comissão de Direito Internacional continha indiscutivelmente defeitos. Antes de mais nada, ao tentar adotar dois critérios, não o fazia de modo satisfatório, sobretudo no tocante ao primeiro. Ao dizer “seguindo a ordem da data da notificação oficial de sua chegada”, provocava a dúvida sobre se vingaria a data da notificação da chegada (e a nota pode ser expedida ao Ministério do Exterior muito antes da chegada propriamente dita), ou se a data da chegada em si. Também o Artigo 15 da Comissão de Direito Internacional não levava em consideração o critério, adotado por muitos Ministérios, que fixa a precedência, de acordo com a entrega das cópias figuradas das credenciais. A emenda brasileira ao Artigo 12, como a italiana, citava em primeiro lugar, como critério determinador, a data da entrega das credenciais. Aliás, a emenda brasileira ao Artigo 12 era a de redação mais fácil, já que admitia três critérios, ou seja:

a) momento da entrega das credenciais ao Chefe de Estado;

b) momento da entrega das cópias figuradas das credenciais ao Ministro ao Exterior;

c) momento da chegada ao Estado acreditado.

O terceiro critério, o do Regulamento de 1815, acabaria por não ser previsto.

A referência à data e à hora constantes da Convenção tem em vista o caso muito frequente da apresentação de diversas credenciais, num mesmo dia. Nesse caso, é o fator hora que vinga. A redação da emenda brasileira, falando em momento, era talvez mais feliz, se bem que menos explícita. Quando mais de um Chefe de Missão apresenta as suas credenciais, no mesmo dia, o titular que chegou em primeiro lugar ao Estado acreditado será aquele a ser recebido antes pelo Chefe de Estado. Caso contrário, poderia suceder que um Chefe de Missão conseguisse antecipar-se, na apresentação das credenciais, a um colega que tivesse chegado antes dele. Subentende-se que o Chefe de Missão, ao chegar, traz consigo suas credenciais. Se, marcado o dia da apresentação das credenciais, o Chefe de Missão não as tiver recebido, ou se as que trouxe não mais são válidas, por haver mudado o Chefe do Estado acreditante, não poderá protestar se outro Chefe de Missão chegado posteriormente apresentar suas credenciais antes dele.

2o As modificações nas credenciais de um Chefe de Missão, desde que não impliquem mudança de classe, não alteram sua ordem de precedência.

Pode suceder que um Chefe de Missão, que já tenha apresentado as suas credenciais ao Chefe do Estado junto ao qual se acha acreditado, venha a apresentar novas credenciais. Sucederá isso no caso de haver sido elevado de categoria, de Ministro a Embaixador. Nessa hipótese, que implica mudança de classe, a antiguidade que possuía como Ministro não será levada em conta e o Chefe de Missão passará a figurar na lista de precedência, a partir do momento em que apresentou as suas novas credenciais.

Nas monarquias, que consideram o Embaixador ou Ministro como representante da pessoa do Soberano, nova credencial é de praxe, no caso de morte, renúncia ou deposição do Soberano. Ocorrendo uma das três hipóteses acima mencionadas, os Chefes de Missão do Soberano acreditante são munidos de novas credenciais, a serem entregues ao Chefe do Estado acreditado. Geralmente nesse caso, não há audiência solene com o Chefe de Estado; as Credenciais são simplesmente entregues ao Ministro do Exterior. Os Chefes de Missão, que formam o Corpo Diplomático no Estado acreditado, onde ocorreu a morte, renúncia ou deposição do Soberano, deverão também apresentar novas credenciais. E, nesse caso, não haverá tampouco modificação na ordem de precedência. Quando do falecimento do Papa Pio XII e da coroação do Papa JOÃO XXIII, a Secretaria de Estado da Santa Sé comunicou que novas credenciais seriam apresentadas, de acordo com a ordem de precedência, com isto evitando, em tese, a possibilidade de modificações. Sucede que o Decano do Corpo Diplomático junto à Santa Sé era o Embaixador da Polônia, cujas credenciais foram apresentadas a 24 de julho de 1939, isto é, antes da Segunda Guerra Mundial, quando aquele país se achava sob outro regime. Impossibilitado aquele de apresentar novas credenciais, o Embaixador alemão foi o primeiro a fazê-lo e passou a exercer o Decanato do Corpo Diplomático acreditado junto ao Papa. Tal solução, contudo, não está em harmonia com o disposto no Artigo 15, § 2o, da Convenção de Viena.

Quando, em 1961, a União Sul-Africana deixou de pertencer à Commonwealth, em virtude de haver-se tornado República, seus enviados receberam novas credenciais, firmadas pelo Presidente da República da África do Sul. No Brasil, foi formulada consulta verbal sobre se seria ou não realizada nova apresentação formal de credenciais. A solução, finalmente dada, foi pela negativa: as credenciais foram entregues ao Itamaraty, que as encaminhou ao Presidente da República, em Brasília. Não houve, portanto, entrega solene. Em consequência, a colocação do Ministro da África do Sul na lista de precedência não sofreu modificação, continuando a figurar de acordo com a data da apresentação de suas primeiras credenciais, ocorrida no ano anterior.

A fusão da Síria e do Egito, em 1958, com a criação da República Árabe Unida, veio, de igual forma, criar problema análogo. No Cairo, o Chefe do Protocolo do Ministério dos Negócios Estrangeiros solicitou ao Decano do Corpo Diplomático comunicar, oralmente, aos Chefes de Missão, que não lhes seria pedido novo agrément, nem seria mudada a ordem de precedência, sob condição de reciprocidade.[389] Salientou, contudo, que seria necessária a apresentação de novas credenciais. Quanto aos Embaixadores e Ministros da Síria e do Egito, servindo no exterior, continuaram eles a manter a precedência, decorrente da apresentação de suas credenciais, como representantes de um daqueles dois países. Quando havia um de cada país, como sucedia no Rio de Janeiro, o Governo do Cairo optou por um dos dois.

3o O presente Artigo não afeta a prática que existe, ou venha a existir, no Estado acreditado, com respeito à precedência do representante da Santa Sé.

O Regulamento de Viena, de 1815, ao determinar as regras de precedência dos Chefes de Missão, acrescentava, no § 2o do Artigo 4o: “O presente regulamento não modifica em nada a posição dos representantes papais”. Com semelhante dispositivo, o Congresso de Viena consagrou uma norma que vinha sendo acolhida, de há muito, na Europa, e que, nos primórdios, decorria de tradição estribada na noção do caráter “sagrado” do Papa. O que parece pouco compatível com a situação atualmente vigente.

A dúvida surgida, quer na Comissão de Direito Internacional, quer na Conferência de Viena, foi a de saber se semelhante regra devia ou não ser mantida. No seio da Comissão, as opiniões em contrário foram substanciais, mas diante da adoção da regra no Projeto,[390] as Delegações em Viena evitaram entrar no fundo da questão, e mesmo aquelas que julgavam a sua inclusão desaconselhável preferiram abster-se, tanto assim que apenas um voto contra foi lançado, havendo o delegado salientado que assim procedia por uma questão teórica.[391]

O Delegado soviético, Professor TUNKIN, em Viena, como anteriormente em Genebra, na Comissão de Direito Internacional, sentiu-se obrigado a dizer algumas palavras a respeito. Lembrou que uma regra de Direito Internacional podia ser encarada através de dois prismas: ou estava consolidada pelo tempo, tendo atrás de si uma tradição venerável, ou não mais tinha razão de ser, sendo obsoleta. Alguns dos dispositivos aprovados em 1815 haviam-se tornado obsoletos, o que explicava a razão por que nova reunião se efetuara em 1961. Outrossim, o Direito concebido em 1815 era Direito europeu e o alvo visado em 1961 era o Direito universal. Dos oito países que tomaram parte no Congresso de Viena, quatro eram católicos. Finalmente, lembrou que o documento em elaboração deveria ser aceitável para todos os países, independentemente de suas convicções políticas ou religiosas.[392]

A verdade é que a regra, acolhida no início do século XIX, não veio apenas consolidar uma prática existente. De então para cá, inúmeros países surgidos para a vida internacional têm dado ao representante papal a precedência diplomática. Nesse sentido, basta lembrar a prática de quase todos os Estados latino-americanos e a circunstância de a Itália e a Alemanha haverem firmado tratados com a Santa Sé, em 1929 e 1933, reconhecendo ao Núncio uma precedência de que não gozava.

Na sessão de 1957, da Comissão de Direito Internacional, o Relator, ao reproduzir a terminologia do Regulamento de 1815, salientou que ela não era muito satisfatória, mas que sempre haveria o perigo de uma modificação do texto ser interpretada como uma modificação de substância.

Quanto à redação de 1815, discutiu-se sobre a sua inteligência. O Professor J. P. A. FRANÇOIS foi de opinião que a intenção do Regulamento era somente a de permitir aos Estados, que anteriormente reconheceram a precedência do Núncio, a faculdade de continuar a fazê-lo. Uma limitação à sua liberdade de ação parecia ser razoável, pois não se tratava, apenas, das relações entre os Estados em questão e a Santa Sé, pois a situação aos representantes de outros Estados era atingida.[393]

Os fatos históricos não confirmam, contudo, a interpretação apresentada pelo ilustre jurista holandês. Nesse particular, aquela aventada pelo Professor Roberto AGO, da Itália, é mais satisfatória. Salientou que o Regulamento não obrigava os Estados a dar precedência ao Enviado papal: fá-lo-iam se assim quisessem. Concordou com Alfred VERDROSS em que a faculdade não se limitava aos Estados que reconheciam tal prerrogativa em 1815, tanto assim que Estados surgidos posteriormente procediam de igual modo. Por fim, lembrou que a liberdade de ação, reconhecida pelo Regulamento, não funcionava apenas num sentido: um Estado que anteriormente reconhecia precedência aos Núncios papais poderia deixar de fazê-lo, desde que não estivesse vinculado, por acordo específico, com a Santa Sé.[394]

O § 3o deste artigo no Projeto de 1958 da Comissão de Direito Internacional previa que “o presente Artigo não prejudica prática existente no Estado acreditado, com respeito à precedência do representante do Papa”.

A Secretaria de Estado da Santa Sé julgou que semelhante redação, que visava tornar mais clara a de 1815, veio limitar o seu alcance, e que Estados desejosos de dar precedência aos enviados pontifícios poderiam sentir que a redação proposta a impedia. Em Viena, o Delegado da Santa Sé, Monsenhor CASAROLI, apresentou uma emenda tendente a evitar semelhante inconveniente. Defendendo a proposta, lembrou que a Comissão, em seu Projeto de 1957, declarara que “tencionava incorporar no esboço a ideia do Regulamento de Viena relativo à precedência de diplomatas” e que a única exceção dizia respeito ao Enviado papal. Em segundo lugar, sentia que a Conferência deveria codificar a prática existente e não introduzir regras novas. Acrescentou que a emenda não criava dificuldades para o Estado acreditado, que ficaria com liberdade de acolher ou rejeitar um costume antigo.[395]

É curioso constatar que embora as versões oficiais em inglês, francês e espanhol tenham sido apresentadas pela Delegação da Santa Sé, não correspondem rigorosamente entre si.

Posteriormente à apresentação da emenda, o Delegado da Tunísia consultou verbalmente o Delegado da Santa Sé sobre se estaria disposto a substituir o vocábulo “Papa” por “Santa Sé”, o que correspondia à nomenclatura atual.[396] Em sua resposta afirmativa, Monsenhor CASAROLI declarou haver falado em “representante do Papa”, por ser essa a expressão utilizada pela Comissão de Direito Internacional, que, por sua vez, se inspirara no Regulamento de 1815.[397]

Por sua vez, as Organizações Internacionais estabelecem a precedência dos representantes permanentes conforme a ordem alfabética dos seus respectivos Estados. José CALVET DE MAGALHÃES esclarece o porquê de tal opção: “dado que nas Organizações Internacionais o sistema de trabalho é coletivo exigindo constantes reuniões dos representantes dos países membros dessas Organizações, torna-se necessário colocá-los à volta de uma mesa de acordo com uma determinada ordem. Se essa ordem fosse aquela estabelecida pela ‘Convenção de Viena’ de 1961 para os chefes de missão diplomática, ou seja, segundo a data do início das suas funções, dada a constante mudança dos diversos representantes, os lugares que deveriam ocupar à volta de uma mesa seriam frequentemente alterados. A fim de se assegurar uma estabilidade dos lugares ocupados por uma representação nacional, indispensável, sobretudo, em organizações com numerosos membros, tornou-se imperioso adotar um critério que assegurasse uma tal estabilidade e esse é, naturalmente, o da ordem alfabética dos países”.[398]

Artigo 17

Precedência dos Membros da Missão

O Chefe da Missão notificará ao Ministério das Relações Exteriores, ou a outro Ministério em que as partes tenham convindo, a ordem de precedência dos membros do pessoal diplomático da Missão.

O Projeto da Comissão de Direito Internacional silenciava a respeito da ordem de precedência dos membros da Missão. É bem verdade que, nos comentários aos Artigos 10 a 14 do Projeto de 1958, a Comissão, depois de salientar que não se julgava incumbida de tratar da hierarquia dos membros da Missão Diplomática, apresentava uma enumeração das classes existentes, ou seja: Ministros ou Ministros-Conselheiros; Conselheiros; Primeiros Secretários; Segundos Secretários; Terceiros Secretários; Adidos. E acrescentava: “Existem ainda funcionários especializados como os Adidos Militar, Naval, Aeronáutico, Comercial, Cultural ou outro, que poderão ser colocados em uma das mencionadas classes”.[399]

Em Viena, por iniciativa do Embaixador José Sebastian DE ERICE, da Espanha, foi submetida uma emenda no sentido de que “a precedência do resto do pessoal diplomático de qualquer Missão será determinada pelo Chefe da Missão e notificada ao Ministério das Relações Exteriores”.[400]

Os poucos comentários formulados a respeito da emenda espanhola lhe foram favoráveis, embora se tenha lembrado a conveniência de ser modificada a redação. O Delegado inglês, por sua vez, ao concordar com a ideia, salientou que, como decorrência da adoção do Artigo 10, o artigo deveria conter uma referência aos outros Ministérios, visando com isto à situação do pessoal dos Altos Comissariados.[401] A matéria foi remetida ao Comitê de Redação, ao qual coube a formulação do texto definitivo. Afora os problemas da uniformização terminológica e da inclusão da frase “ou a outro Ministério em que as partes tenham convindo”, o Comitê julgou falho dizer que a precedência dos demais membros da Missão “será determinada pelo Chefe da Missão”, visto que a orientação nesse particular se origina normalmente no próprio Ministério do Exterior, cabendo ao Chefe da Missão a mera execução das instruções recebidas.

Quanto à ordem de precedência, consta ela da Lista Diplomática redigida pelo Protocolo local, tendo em vista as comunicações recebidas das diversas Missões Diplomáticas.[402] O pessoal lotado em Missões Diplomáticas brasileiras figura na lista diplomática segundo a ordem geral de precedência, isto é, havendo funcionários de outras repartições que não o Ministério das Relações Exteriores (e mais precisamente do Ministério da Defesa), são eles intercalados segundo a hierarquia. Assim, os Ministros-Conselheiros correspondem aos Contra--Almirantes; os Generais de Brigada aos Brigadeiros do Ar; os Conselheiros aos Capitães de Mar e Guerra, Coronéis e Coronéis-Aviadores; os Primeiros Secretários aos Capitães de Fragata, Tenentes-Coronéis e Tenentes-Coronéis-Aviadores; os Segundos Secretários aos Capitães de Corveta, Majores e Majores--Aviadores; os Terceiros Secretários aos Capitães-Tenentes, Capitães e Capitães--Aviadores.

Nas observações à ordem de precedência, está estipulado que nas Missões Diplomáticas “Capitão de Mar e Guerra, Coronel ou Coronel-Aviador e Conselheiro Comercial ou Financeiro passarão depois do Conselheiro ou do Primeiro Secretário quando substituto imediato do Chefe da Missão”, acrescentando que nos demais postos será obedecida a ordem geral da precedência.

Na ausência do titular, contudo, o Encarregado de Negócios será sempre um diplomata, mesmo se existir outro funcionário civil ou militar mais graduado que figure na lista diplomática na sua frente. Enquanto vigorar, a Encarregatura de Negócios interina dá precedência sobre os demais funcionários da Repartição.

A Convenção de Viena não se ocupa, porém, da precedência a ser adotada em cerimônia à qual compareçam membros de duas ou mais Missões. Inicialmente, não há dúvida de que a hierarquia deve ser respeitada, figurando os Ministros-Conselheiros antes dos Conselheiros, e os Conselheiros antes dos Secretários. Tratando-se de dois ou mais funcionários da mesma hierarquia, a praxe é no sentido de que vigorará a precedência dos respectivos Chefes de Missão, isto é, não se leva em consideração a antiguidade nos seus postos. A Encarregatura de Negócios interina dá precedência sobre os colegas de mesma ou maior hierarquia que não exercem chefia de Missão. Os Encarregados de Negócios ad interim ou interinos participam das reuniões dos chefes de Missão (v. Artigo 19).

Artigo 18

Recepção dos Chefes de Missão

O cerimonial que se observa em cada Estado para a recepção dos Chefes de Missão deverá ser uniforme a respeito de cada classe.

O Artigo 18 da Convenção de Viena é uma decorrência da igualdade jurídica dos Estados, um dos princípios básicos do Direito Internacional, e tem por objetivo evitar discriminações a favor ou contra enviado de determinado país. Em outras palavras, é a regra da não discriminação e, considerando que o Artigo 47 da Convenção cria para o Estado acreditado a obrigação de não fazer nenhuma discriminação entre Estados, conclui-se que o Artigo é redundante e, como tal, inconveniente. De positivo fica de pé a referência a “cada classe”, o que significa que a Convenção admite a adoção de um cerimonial para a apresentação de credenciais de um Embaixador, distinto daquele seguido em relação aos Ministros Plenipotenciários.

No fundo, o artigo ingressou na Convenção sobretudo por tradição histórica, visto que o Artigo 5o do Regulamento de Viena de 1815 previa que “um método uniforme será estabelecido em cada Estado para a recepção dos Agentes diplomáticos de cada classe”. Aliás, o Projeto da Comissão de Direito Internacional de 1957 (Art. 13) repetia ipsis litteris a redação de 1815 com apenas uma modificação formal: substituição de Agentes diplomáticos por Chefes de Missão, de acordo com a nova inteligência dada àquela expressão.

As dúvidas supervenientes quanto à interpretação do Artigo 18 muito têm em comum com as mencionadas quanto ao Parágrafo 2o do Artigo 14, cuja inclusão na Convenção se nos afigura supérflua. Da apreciação comparativa dos dois artigos decorrem algumas conclusões. Inicialmente, ambos insistem pelo respeito à igualdade jurídica dos Enviados, sendo que o Artigo 14, § 2o, salienta que não haverá diferenciação entre Chefes de Missão por motivo da respectiva classe, “exceto no que se refere à precedência e etiqueta”. Quanto às circunstâncias em que se admite um tratamento desigual, o Artigo 18, como que citando uma das demonstrações do que se deve entender por etiqueta, menciona o da recepção dos Chefes de Missão. A Convenção utiliza o vocábulo “recepção” e não a expressão mais restritiva de “apresentação de credenciais”. Geralmente, a recepção pelo Chefe de Estado de Embaixador ou Ministro se circunscreve a uma oportunidade, ou seja, a da apresentação de credenciais, já que o comércio entre o Chefe da Missão e o Estado acreditado é realizado por intermédio do Ministério do Exterior, na pessoa do titular ou dos seus diversos serviços.

Quanto às outras e eventuais ocasiões em que um Chefe de Missão solicita audiência com o Chefe de Estado, convém lembrar a observação do Governo dos Países Baixos ao Projeto da Comissão de Direito Internacional de 1957, no sentido de que “existe uma opinião generalizada segundo a qual um Embaixador goza do privilégio especial de poder se dirigir diretamente ao Chefe do Estado acreditado”.[403] Consultava se semelhante privilégio deveria figurar sob a rubrica etiqueta. Com efeito, dentre os privilégios reconhecidos pela doutrina tradicional aos Embaixadores e negado aos Ministros figurava tal faculdade. O Professor ZOUREK, no seio da Comissão de Direito Internacional, teve oportunidade de salientar que o direito de acesso ao Chefe de Estado não mais existe. Todos os Chefes de Missão – acrescentou – figuram no mesmo plano e podem pedir para serem recebidos pelo Chefe de Estado, o que, por via de regra, deve ser feito por meio do Ministério das Relações Exteriores. A prerrogativa de solicitar audiência com o Chefe de Estado que as Potências defendiam outrora para os seus Embaixadores, como representantes da pessoa do Soberano, desapareceu com as monarquias absolutas, e a prática diplomática não mais faz distinção entre as várias classes de Chefes de Missão, todos eles representantes de Estado acreditante no mesmo grau.[404] Sir Gerald FITZMAURICE, na mesma ocasião, ao reconhecer que o direito existira no passado, julgou que não se podia dizer com certeza qual a situação atual. Lembrou que hoje em dia, para tratar de uma questão importante, o Chefe da Missão, de acordo com instruções de seu Governo, poderá solicitar audiência com o Chefe de Estado, pedido que normalmente seria formulado ao Ministro do Exterior, e que, em tal eventualidade, seria difícil para as autoridades do Estado acreditado recusar acatar a solicitação.[405]

Quanto às audiências de Chefes de Missão com o Presidente da República, as normas do Cerimonial Público do Brasil[406] no Artigo 55 preveem que sejam solicitadas através do Cerimonial do Ministério das Relações Exteriores. No tocante às audiências a altas personalidades, está previsto que não têm caráter regular ou rotineiro, pois o Cerimonial do Itamaraty encaminhará o pedido a título excepcional.

No tocante à entrega solene de credenciais, as normas protocolares geralmente estabelecem cerimônias distintas para os Embaixadores e para os Ministros Plenipotenciários. O Cerimonial brasileiro é típico. Quando o Chefe de Missão for Embaixador, os membros dos Gabinetes Militar e Civil da Presidência estarão presentes; no caso de Ministros Plenipotenciários comparecerão apenas os Chefes dos Gabinetes Militar e Civil e o Chefe do Cerimonial da Presidência. As normas do Cerimonial preveem, ainda, que, na apresentação de credenciais de Embaixadores, era de rigor o primeiro uniforme para os presentes, sendo que os civis que não o tivessem usariam casaca com colete preto e gravata branca. Nos demais casos, os civis trajariam fraque e cartola e os militares o uniforme correspondente. O Artigo 71, § 17, estabeleceu que o Chefe do Cerimonial da Presidência da República fixará o traje para a cerimônia da apresentação de Cartas Credenciais, após consultar o Presidente da República. Ultimamente tem sido adotado o traje de passeio completo escuro.

No fundo, o que o Artigo 18 da Convenção de Viena pretende é que o Chefe do Estado acreditado não deve emprestar a uma cerimônia de entrega de credenciais maior ou menor pompa de acordo com a pessoa do Chefe de Missão ou o país representado.

Artigo 19

Encarregado de Negócios Interino

1o Em caso de vacância do posto de Chefe da Missão, ou se um Chefe de Missão estiver impedido de desempenhar suas funções, um Encarregado de Negócios ‘ad interim’ exercerá provisoriamente a Chefia da Missão. O nome do Encarregado de Negócios ‘ad interim’ será comunicado ao Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditado, ou ao Ministério em que as partes tenham convindo, pelo Chefe da Missão ou, se este não puder fazê-lo, pelo Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditante.

2o Se nenhum membro do pessoal diplomático estiver presente no Estado acreditado, um membro do pessoal administrativo e técnico poderá, com o consentimento do Estado acreditado, ser designado pelo Estado acreditante para encarregar-se dos assuntos administrativos correntes da Missão.

O Artigo 19 da Convenção de Viena codifica de maneira satisfatória o Direito Internacional relativo às Encarregaturas de Negócios, embora algumas restrições possam ser formuladas.

O Projeto de 1955, do Professor SANDSTRÖM, que procurou ser o mais conciso possível, silenciava a respeito e coube a Milan Bartos, da então Iugoslávia, apresentar à Comissão de Direito Internacional em 1957 o esboço de Artigo que serviria de base aos trabalhos futuros.[407] Como antecedente, podia-se mencionar a Convenção de Havana sobre funcionários diplomáticos, cujo Artigo 11, numa linguagem falha, se ocupava da matéria.

O Anteprojeto da Comissão de Direito Internacional de 1957 compunha-se de dois Parágrafos, dos quais o primeiro, com ligeiras correções de cunho redatorial, foi o documento básico estudado em Viena. O Parágrafo 2o do Anteprojeto de 1957 dizia: “Na ausência de notificação, o membro da Missão colocado imediatamente depois do Chefe da Missão na lista diplomática será presumido como respondendo pela Missão”. Os comentários dos Governos ao Parágrafo 2o lhe foram adversos. Inicialmente, muitas Chancelarias declararam ser de rigor a notificação, não podendo o Estado acreditado presumir que determinado funcionário tenha assumido a chefia de Missão estrangeira. O Reino Unido, insistindo na necessidade da notificação, admitiu apenas uma exceção à regra geral: numa situação de emergência surgida com a morte do Chefe da Missão, o Estado acreditado poderia, na ausência de uma comunicação em contrário do Estado acreditante, considerar a direção da Missão como afeta ao funcionário diplomático mais antigo.[408] Em muitos países pode suceder que o funcionário mencionado logo após o Chefe da Missão não seja o seu sucessor eventual. O Cerimonial Diplomático brasileiro, como aliás o francês, admite que Adidos militares, navais ou aéreos com patente de General figurem antes de Conselheiros ou Primeiros Secretários de Embaixada, sendo que nenhum adido jamais assume a direção da Missão, que só pode ser entregue a diplomata.

Em seus comentários ao Artigo 17 do Projeto de 1958, a Comissão de Direito Internacional salientou que o Encarregado de Negócios ad interim previsto pelo artigo em questão não devia ser confundido com o Encarregado de Negócios mencionado no Artigo 13, alínea c, “chamado Encarregado de Negócios en pied e nomeado numa base mais ou menos permanente”.

Quanto aos Encarregados de Negócios interinos, a sua designação pode ocorrer em duas circunstâncias distintas, ambas previstas tacitamente pela Convenção de Viena, sendo a primeira a vacância, porque não existe Embaixador ou Ministro, ou porque a Missão é nova e o titular ainda não foi nomeado, ou porque o titular terminou sua missão e seu substituto não foi ainda nomeado; e a segunda o impedimento, quando existe Embaixador ou Ministro mas este está impedido de desempenhar as suas funções.

Cogitou-se em caracterizar as circunstâncias em que existe impedimento, verificando-se que a orientação das Chancelarias era de molde a desaconselhar semelhante trabalho. No seio da Comissão de Direito Internacional, o Professor TUNKIN, da então União Soviética, esclareceu que em Moscou a prática àquele tempo era no sentido de que, quando um Embaixador se ausentava em férias na Crimeia ou no Cáucaso, deixava um Encarregado de Negócios interino na direção da Embaixada, acrescentando que semelhante situação parecia ser aquela prevista pelo dispositivo em questão, visto que um Embaixador ausente da capital mas não do país estava de fato “impedido de desempenhar as suas funções”.[409]

Por sua vez, o Governo britânico em seus comentários ao artigo disse que considera o Chefe de uma Missão Diplomática estrangeira como estando na direção desta enquanto permanecer no Reino Unido, mesmo que incapacitado por motivo de doença; não considerando conveniente em tais circunstâncias a nomeação de um Encarregado de Negócios interino.[410]

Em muitos casos a legislação do Estado acreditante poderá regulamentar a questão de maneira definitiva, como, por exemplo, estipulando que, em caso de tratamento de saúde por período superior a um mês, a direção da Embaixada deverá ser transmitida a um Encarregado de Negócios, que auferirá as devidas vantagens.

No caso de se ausentar da sede da Missão em viagem oficial, dentro do território do Estado acreditado, o Embaixador ou Enviado não perde sua qualidade de Chefe de Missão em exercício da função. As hipóteses mencionadas demonstram os inconvenientes, as dificuldades e, também, a desnecessidade de uma determinação mais rigorosa daquilo que se deve entender por impedimento do Chefe da Missão.

O Projeto da Comissão de Direito Internacional silenciava sobre se o Encarregado de Negócios ad interim devia ou não ser considerado o Chefe interino da Missão. Dizia que em caso de vacância ou impedimento “os negócios da Missão serão dirigidos por um Encarregado de Negócios ad interim, cujo nome será notificado ao Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditado”. Do confronto com o disposto no Artigo 13, alínea c, do Projeto de 1958, a interpretação mais acertada seria negativa. Com efeito, o Artigo 13 (mais tarde Artigo 14 da Convenção) estabelece que os Chefes de Missão dividem-se em três classes, sendo a terceira a dos Encarregados de Negócios acreditados perante o Ministério das Relações Exteriores; sendo que o Artigo 17 estipula que os nomes dos Encarregados de Negócios ad interim seriam apenas notificados ao Ministério, sem fazer nenhuma referência ao respectivo status. Ao apresentar a sua emenda em Viena, o Embaixador José Sebastian DE ERICE, da Espanha, declarou como único objetivo da mesma esclarecer que o Encarregado de Negócios ad interim “era também Chefe de Missão”. Segundo a emenda em questão, que foi aceita, o Encarregado” exercerá provisoriamente a Chefia da Missão”, colocando um ponto final no debate do problema.[411]

Ao comentar o Anteprojeto de 1957, o Chile sugeriu a supressão do qualificativo ad interim. No seio da Comissão Plenária em Viena, o seu Delegado, Embaixador Luiz Melo LECAROS, insistiu pela tese em questão, dizendo que para o seu país só existia uma categoria de Encarregados de Negócios, e que a abolição da distinção anacrônica se impunha. Acrescentou que tal medida não criaria para os países que ainda aceitam a distinção nenhuma dificuldade, mas sua manutenção era inaceitável para os que pensavam como o Chile.[412] O Embaixador PONCE-MIRANDA, do Equador, defendeu o mesmo ponto de vista e, invocando o comentário da Comissão de Direito Internacional ao Artigo 17 de que o Encarregado de Negócios en pied era “nomeado numa base mais ou menos permanente”, propôs a abolição da expressão ad interim dos artigos em que figura (Art. 5o, Parágrafos 2o e 19, Parágrafo 1o, da Convenção), com o que o Artigo 13 cobriria o caso de todos os Encarregados de Negócios.[413] Semelhante ponto de vista não foi acolhido nem na Comissão Plenária, nem no Plenário da Conferência, onde seria levantado posteriormente.

O Projeto da Comissão de Direito Internacional não se ocupava de como deveria ser feita comunicação da Encarregatura, pois limita-se a dizer que o nome do Encarregado de Negócios ad interim será notificado ao Ministério das Relações Exteriores. Por ocasião da X Sessão da Comissão (1958), o problema foi ventilado mas todos os pronunciamentos (Kisaburu YOKOTA, Sir Gerald FITZMAURICE, G. TUNKIN e Padilla NERVO) foram no sentido de que o modo pelo qual o nome seria comunicado era de somenos importância e de cunho processual, tanto assim que o Professor SANDSTRÖM propôs a eliminação no projeto da frase “pelo Chefe da Missão antes de sua partida ou então pelo Governo do Estado acreditante”.[414]

Em Viena, a Delegação italiana voltou a insistir na conveniência de esclarecer que a notificação seria feita “pelo Chefe da Missão ou, no caso de seu impedimento, pelo Ministro das Relações Exteriores do Estado acreditante ao Ministro das Relações Exteriores do Estado acreditado”.[415] Contrariamente ao sucedido na Comissão de Direito internacional, a Comissão Plenária em Viena, não obstante alguns pronunciamentos contra, foi favorável a essa emenda com ligeiras modificações. A rigor, a emenda italiana consagra a boa prática, embora se possa argumentar que o valor de sua inclusão seja relativo, pois os outros modos de comunicação lembrados não mais poderão ser utilizados, como seja a notificação feita pelo próprio Encarregado de Negócios, a comunicação feita pela Missão Diplomática em nota verbal, e a notificação feita pelo Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditante à Missão Diplomática do Estado acreditado. Em Viena, o Professor TUNKIN sugeriu à Delegação italiana que, dentro da nova orientação da Convenção (que faz repousar na Missão Diplomática, e não no Chefe da Missão, a principal responsabilidade pelo comércio diplomático), se deveria dizer que a notificação seria feita pela Missão Diplomática e não pelo titular.[416] Em sua resposta, o Professor MARESCA lembrou que, de acordo com a boa doutrina, só o Ministério do Exterior ou o Chefe da Missão, ou melhor dito, o Embaixador ou Ministro Plenipotenciário, pode indicar o nome do Encarregado de Negócios, o qual é um delegado e delegatus non potest delegare. É bem verdade que, com a emenda espanhola, reconhecendo ao Encarregado de Negócios interino a qualidade de Chefe de Missão, a redação do Artigo 19 da Convenção de Viena parece admitir que um Encarregado de Negócios possa comunicar ao Ministério do Exterior a sua substituição por outro Encarregado de Negócios interino, o que vai contra a praxe. Em tal circunstância o nome do novo Encarregado de Negócios interino deve ser comunicado pelo Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditante.

O Projeto da Comissão de Direito Internacional previa apenas que a notificação seria feita ao Ministério das Relações Exteriores. Em consequência da aceitação da emenda britânica ao Artigo 10, visando à situação dos Altos Comissários, incluiu-se igualmente no Artigo 19 a expressão “ou ao Ministério em que as partes tenham convindo”. Por motivo de coerência, o Delegado britânico havia sugerido que o artigo falasse nos acting High Commissioners, que correspondem aos Encarregados de Negócios interinos, mas acabou por retirar a sua emenda.[417] Se bem que na prática não haja dúvida a respeito da inteligência do artigo, sua redação tornou-se falha já que a comunicação ao Ministério das Relações da Commonwealth não se referirá a um Encarregado de Negócios, mas sim a um acting High Commissioner.

Se nenhum membro do pessoal diplomático estiver presente no Estado acreditado, um membro do pessoal administrativo e técnico, com o consentimento do Estado acreditado, poderá ser designado pelo Estado acreditante para encarregar-se dos assuntos administrativos correntes.

O Governo da Dinamarca, em seus comentários ao Artigo 9o do Anteprojeto de 1957, advogou a conveniência de ser incluído um parágrafo específico regulando o caso de não existir nenhum membro do pessoal diplomático para assumir a direção da Missão, devendo um funcionário não diplomático responder oficialmente pelos negócios da Missão na qualidade de Encarregado de Negócios.[418]

A Comissão de Direito Internacional, ao apreciar a sugestão dinamarquesa em 1958, julgou preferível não incluir um artigo a respeito. O Professor BARTOS lembrou que o Governo português não concordara em que a Legação da então Iugoslávia em Lisboa fosse entregue a um funcionário não diplomático a quem seria dado o título de chargé des affaires, e, em consequência, as respectivas Embaixadas em Paris passaram a tratar das relações entre os dois países.[419]

Em Viena, a Delegação dinamarquesa voltou a insistir no assunto e, apesar de algumas manifestações contra, o princípio foi aceito, cabendo ao Comitê de Redação a formulação definitiva do Artigo.[420]

Quanto ao emprego da expressão Encarregado dos Negócios (chargés des affaires), constante da emenda, julgou-se preferível evitada por receio de confusão com a expressão quase idêntica de Encarregado de Negócios (Chargé d’Affaires). Quanto às atribuições do funcionário administrativo e técnico em questão, o Artigo 19 fala em “assuntos administrativos correntes da Missão”. O vocábulo administrativo não figurava na proposta dinamarquesa e resultou de proposta do Senhor CAMERON, dos Estados Unidos.[421] Uma vez acolhida, foi interpretada como excluindo questões diplomáticas, como o exercício das funções representativas e de negociação. Em outras palavras, as funções do Encarregado dos Negócios são mais da alçada do Direito interno do Estado acreditante, sendo que o Estado acreditado intervém apenas para negar ou dar o seu beneplácito, que não implica reconhecimento como representante de seu país.

Caso o Estado acreditado seja contrário à prática da designação de um Encarregado dos Negócios, a cláusula que exige o consentimento representa a necessária garantia. Nesse particular, cumpre observar que, surgindo a vacância, muitos países – e é o caso do Brasil – têm por praxe enviar um funcionário diplomático lotado em posto vizinho para ocupar a direção de sua Missão, evitando assim a designação de funcionário administrativo e técnico.

Quanto a Organizações Internacionais, a Convenção de Viena de 1975 prevê, em seu Artigo 16: “Se o posto de chefe da missão vagar, ou se o chefe da missão estiver impedido de exercer as suas funções, o Estado acreditante pode designar um chefe de missão interino cujo nome é notificado à Organização e por esta ao Estado hospedeiro”.

Privilégios e Imunidades Diplomáticas

Artigo 20

Emprego da Bandeira e Escudo

A Missão e seu Chefe terão o direito de usar a bandeira e o escudo do Estado acreditante nos locais da Missão, inclusive na residência do Chefe da Missão e nos seus meios de transporte.

O direito de o Estado acreditante arvorar o pavilhão nacional e afixar o escudo na sede da Missão e na residência do Embaixador ou Ministro já é pacífico. O Projeto de Epitácio PESSOA de 1910 continha o Artigo 120 do seguinte teor: “No edifício da Legação tem o Ministro o direito de hastear a bandeira e pregar o escudo das armas do seu Estado”. A Comissão Internacional de Jurisconsultos Americanos, ao elaborar, em 1927, o Projeto que se transformaria na Convenção de Havana sobre Funcionários Diplomáticos (1928), não julgou necessário incluir um artigo a respeito. O esboço da Harvard Law School igualmente silencia a respeito. O direito de hastear o pavilhão e afixar as armas nacionais na fachada das Embaixadas e Legações não tem sido contestado, sendo aceito por todos os Estados. Além de servir como indicação sobre a natureza do imóvel, pode vir a ser sumamente útil em momentos de agitações e distúrbios, como um elemento de salvaguarda da integridade da Missão.

Presumivelmente, por considerar inútil a inclusão de semelhante artigo, o projeto de SANDSTRÖM não se ocupou da matéria, como não o fez o anteprojeto da Comissão de Direito Internacional de 1957. Nos comentários ao anteprojeto, o Governo da então Tchecoslováquia aventou a conveniência de a Convenção conter um artigo a respeito, ideia aceita em 1958 pela Comissão de Direito Internacional, sem maiores dificuldades.[422]

Três foram as emendas apresentadas em Viena. O Embaixador REGALA, das Filipinas, propôs que o direito fosse conforme “às leis e regulamentos existentes no Estado acreditado” e a Itália sugeriu o acréscimo da frase “de acordo com os regulamentos domésticos do Estado acreditado”. Dada a analogia entre ambas as emendas, o Delegado italiano retirou a sua.[423] No decorrer dos debates, verificou-se, contudo, a inutilidade e talvez inconveniência da emenda apresentada, tanto que acabou por ser igualmente retirada. O Artigo 41 da Convenção de Viena estipula expressamente que “sem prejuízo de seus privilégios e imunidades, todas as pessoas que gozem desses privilégios e imunidades deverão respeitar as leis e regulamentos do Estado acreditado”, e assim as emendas em questão eram redundantes. Além do mais, nos comentários da Comissão de Direito Internacional se diz: “a regra estabelecida no Artigo foi considerada desejável diante da existência em certos países de restrições quanto ao uso de bandeiras e emblemas de Estados estrangeiros” (se bem que nenhum exemplo tivesse sido invocado nesse sentido). Em outras palavras, a inclusão do Artigo visava precisamente às restrições legais ao uso de bandeiras e escudos.

Na prática, o uso da bandeira é condicionado à praxe local. Segundo as Normas do Cerimonial Público do Brasil, o pavilhão nacional pode ser hasteado diariamente, nas Missões Diplomáticas, Delegações junto a Organismos Internacionais e Repartições Consulares de carreira, respeitados os usos locais. Obrigatoriamente as Missões colocam a bandeira nacional nos dias de festa ou de luto nacional do país com que mantêm relações diplomáticas. Os lugares e ocasiões de uso de Bandeira Nacional são regulados nos Artigos 22 a 35 do Decreto n. 70.274, de 9 de março de 1972.

Quanto ao escudo com as armas nacionais, não surgem dificuldades, sendo, logicamente, a colocação de caráter permanente. Nesse particular, a praxe local poderá estabelecer certas peculiaridades. Assim, as Embaixadas e Legações acreditadas junto à Santa Sé colocam, além das armas nacionais, o estema papal e, sendo o caso, as armas da Ordem de Malta, com a finalidade de distinguir as Missões acreditadas junto à Santa Sé daquelas acreditadas junto ao Governo italiano.

Outra emenda (mexicana) apresentada ao Artigo, e posteriormente retirada, visava à eliminação da referência aos meios de transporte do Chefe da Missão. Alguns delegados, ao condenarem a emenda, sugeriram, contudo, mas sem insistirem, que uma referência fosse feita à utilização oficial do meio de transporte.[424] Normalmente, a bandeira só é afixada em carros para cerimônias oficiais, visando dar ao titular da Missão uma proteção especial em determinadas circunstâncias, como nos casos de tráfego intenso ou quando existe um tráfego prioritário, como acontece em certas ocasiões, como cortejos, paradas, inaugurações solenes etc. Normalmente a expressão visa ao automóvel dos Chefes da Missão, mas se refere ainda a navio ou lancha colocada à disposição deles, quando se observarão as regras peculiares do cerimonial marítimo.

Cumpre notar que o artigo, ao dizer “inclusive a residência do Chefe da Missão”, põe de relevo a ideia, muitas vezes mencionada, de que a residência não mais é, como outrora se dizia, a sede da Missão. Poderá haver uma coincidência na hipótese de a residência do titular e a Chancelaria estarem situadas no mesmo imóvel, mas no caso contrário, e a redação do artigo não deixa lugar a dúvidas: a residência do Embaixador ou Ministro não mais desfruta da antiga situação de preeminência.

Em seu correspondente Artigo 19, a Convenção de Viena de 1975 repete a regra prevista pela de 1961, porém inclui parágrafo segundo em que dispõe: “no exercício concedido no presente artigo, deverá ter-se em conta as leis, regulamentos e usos do Estado hospedeiro”. Como bem assevera José Calvet DE MAGALHÃES, “trata-se de um aditamento esclarecedor que não se encontra na ‘Convenção de Viena’ de 1961”.[425]

Artigo 21

Acomodações da Missão Diplomática

1o O Estado acreditado deverá facilitar a aquisição em seu território, de acordo com as suas leis, pelo Estado acreditante, dos locais necessários à Missão ou ajudá-lo a consegui-los de outra maneira.

2o Quando necessário, ajudará também as Missões a obterem alojamento adequado para os seus membros.

O artigo resulta de uma sugestão de Sir Gerald FITZMAURICE no seio da Comissão de Direito Internacional, em 1957, quando lembrou as dificuldades surgidas no passado, nesse particular. O Artigo 21 tem a virtude de espelhar um novo aspecto do Direito Internacional, outrora reflexo do sistema jurídico europeu e hodiernamente evoluindo no sentido de abranger em seu arcabouço todos os sistemas legais vigentes, visando a adquirir um aspecto neutro. Assim, no tocante ao problema da propriedade, constata-se o choque entre o sistema do Direito Romano e da Common Law, de um lado, e o dos países socialistas do outro. A emenda de Sir Gerald FITZMAURICE visava especificamente às dificuldades encontradas para a obtenção de locais para as Missões Diplomáticas nos países socialistas e salientou que, “havendo liberdade absoluta para a aquisição da propriedade, não haverá obrigação por parte do Estado acreditado, mas se não existir essa liberdade, surge a obrigação e o Estado acreditado deve providenciar para que o Estado acreditante obtenha os locais”.[426]

Como redigido, o Artigo 21 da Convenção de Viena, como o Artigo 19 do Projeto da Comissão de Direito internacional, cria uma obrigação geral, tanto assim que o Delegado estadunidense em Viena manifestou suas dúvidas quanto ao vocábulo facilitar.[427] Em país onde a aquisição ou o aluguel de imóvel para Missão Diplomática não sofre nenhum obstáculo, o Estado acreditante poderia julgar-se com o direito de insistir junto ao protocolo local pela concessão de certas facilidades, como as bancárias, quando tal nunca foi o objetivo do Artigo.

Dentre os países cujo Direito Privado inspira-se no Direito Romano, muitos não admitem a aquisição de imóvel por Governo estrangeiro mesmo se destinado à instalação de Missão Diplomática ou de Repartição Consular. A referência “de acordo com as suas leis” foi incluída tendo em vista o receio de alguns países de que as facilidades previstas pela Convenção pudessem atingir semelhantes proibições à aquisição de imóveis por Governo estrangeiro.

Note-se que a Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, hoje Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, por força da Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010), depois de estipular que “os governos estrangeiros não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de desapropriação” (art. 11, § 2o), diz que os ditos Governos “podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos Agentes consulares” (art. 11, § 3o).[428]

Além da possibilidade de existirem dificuldades de jure na obtenção de sede para a Missão Diplomática, como as citadas anteriormente, a dificuldade pode ser de facto, como sucedeu depois da guerra em cidades devastadas, ou como ocorre em países de recente formação onde não existem locais condignos. Nesse segundo caso, geralmente o próprio Governo procura facilitar a instalação das Missões estrangeiras, símbolos do prestígio internacional do novo Estado. Como exemplo de dificuldade de facto, podemos ainda citar a transferência da Capital para local novo. O Brasil, ao instalar a sua Capital em Brasília, cedeu gratuitamente a todos os países com que mantinha relações diplomáticas extensos terrenos destinados à construção das futuras Missões Diplomáticas.

2o Quando necessário, ajudará também as Missões a obterem alojamento adequado para os seus membros.

O comentário da Comissão de Direito Internacional ao Artigo 19 do Projeto afirma que “essa obrigação não se aplica à residência dos membros do pessoal da Missão, porque iria criar um ônus pesado para o Estado acreditado”. Uma emenda da Venezuela na Conferência de Viena continha uma cláusula prevendo ainda a assistência do Estado acreditado para a consecução de acomodações para os membros da Missão “quando necessário”. Semelhante frase foi interpretada como não constituindo uma obrigação legal.[429] Em outras palavras, existirá obrigação no caso do Parágrafo 1o relativo aos locais da Missão, mas não no tocante ao Parágrafo 2o. É bem verdade que um Estado acreditado onde a locação ou a cessão de imóveis é de sua exclusiva competência, poderia, pela inação, limitar o número de funcionários da Missão, pelo simples estratagema de não facilitar a obtenção de alojamentos acima de determinado número.

Concluindo, parece-nos que o Artigo 21, como está redigido, não atinge o seu objetivo. Impossibilitado de consignar claramente a sua finalidade, ou seja, a necessidade de se facilitar a obtenção de locais para a Missão ou alojamento para os seus membros, em países onde tal problema está afeto exclusivamente ao próprio Estado, a Comissão de Direito Internacional, como a Convenção de Viena, teve de apresentar uma fórmula atenuada que, além de atingir países onde não existem as dificuldades mencionadas, não cria para os Estados onde o problema é real um vínculo obrigacional suficientemente incisivo. Em consequência, a fórmula atenuada, finalmente acolhida, não acresce a rigor nenhuma obrigação não prevista pelo Artigo 25 da Convenção de Viena, que estipula claramente que “O Estado acreditado dará todas as facilidades para o desempenho das funções da Missão”, e assim é o caso de se perguntar qual o leitmotiv do Artigo 21, já que “todas as facilidades” cobrem obviamente o caso em pauta.

Semelhante previsão encontra-se no Artigo 21 da Convenção de Viena de 1975, que prevê: “O Estado hospedeiro e a Organização ajudarão o Estado de envio a obter em condições razoáveis os locais necessários para a missão no território do Estado hospedeiro. Se for necessário, o Estado hospedeiro facilitará, dentro dos limites de sua legislação, a aquisição desses locais”.

Artigo 22

Inviolabilidade da Missão

1o Os locais da Missão são invioláveis. Os Agentes do Estado acreditado não poderão neles penetrar sem o consentimento do Chefe da Missão.

2o O Estado acreditado tem a obrigação especial de adotar todas as medidas apropriadas para proteger os locais da Missão contra qualquer intrusão ou dano e evitar perturbações à tranquilidade da Missão ou ofensas a sua dignidade.

3o Os locais da Missão, seu mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução.

A inviolabilidade da Missão Diplomática constitui hoje uma regra aceita por todos os países, sendo considerada por muitos como a mais importante prerrogativa diplomática. Na sua origem, decorria da inviolabilidade pessoal do Agente diplomático. Atualmente, conforme comentário da Comissão de Direito Internacional, “inviolabilidade dos locais da Missão não é uma consequência da inviolabilidade do Chefe da Missão, mas um atributo do Estado acreditante em virtude do fato de os locais serem usados como sede da Missão”.

O Artigo 22 visa especificamente aos “locais da Missão”. Conforme visto, ao falar nos locais da Missão e na residência do Chefe da Missão, o Artigo 20 cria uma distinção, sendo que o comentário da Comissão de Direito Internacional considera os citados “locais” como sendo a sede da Embaixada ou Legação. Na terminologia diplomática brasileira, todavia, por “sede” se entende a residência do Chefe da Missão, geralmente distinta da Chancelaria. A inviolabilidade da residência, seja do Chefe da Missão ou dos demais funcionários diplomáticos, é devidamente coberta pelo Artigo 30. Em suma, a orientação seguida foi a de traçar nítida distinção entre as prerrogativas que incumbem à Missão e as que incumbem ao pessoal diplomático. Ao passo que a inviolabilidade dos locais da Missão figurava no Projeto da Comissão de Direito Internacional, sob a rubrica “locais da Missão e arquivos”, a inviolabilidade da residência do funcionário diplomático estava na subseção “privilégios e imunidades pessoais”. Poder-se-ia dizer que a inviolabilidade da Missão é por direito próprio: a das residências decorre da inviolabilidade pessoal.

A nova orientação da Comissão de Direito Internacional, no tocante à inviolabilidade diplomática, já fora por nós defendida, em 1952, no que se refere à instituição consular. Refletindo sobre a natureza da inviolabilidade da Chancelaria, dos arquivos e da correspondência, a isenção alfandegária reconhecida aos artigos destinados ao uso oficial, constata-se que são prerrogativas da Embaixada ou Legação e não inerentes ao titular. Pode suceder que uma Missão Diplomática fique acéfala, i.e., sem um titular cujo nome figure na lista diplomática e, nesse caso, as referidas prerrogativas continuam de pé.

Conforme ressalta Charles W. FREEMAN JR. (1994 e 2002), embaixadas são “santuários, não fortalezas”; somente podem operar mediante proteção daqueles que as recebem, pois não podem suportar sítio ou ataque movido pelas forças locais, sejam militares ou populares.[430]

O Estado acreditado possui, assim, duas obrigações perante o Estado acreditante, em relação aos locais da missão: uma obrigação de abstenção e uma obrigação de proteção. Muito embora as autoridades locais não possam exercer atos de autoridade na sede da Missão Diplomática, esta não deverá, em hipótese alguma, ser considerada como fazendo parte do território do Estado representado, conforme alguns partidários da teoria da extraterritorialidade chegaram a advogar no passado.[431]

Importante ressaltar que a inviolabilidade das embaixadas deve ser respeitada por todos os Estados, e não apenas pelo Estado acreditado. Os Estados Unidos reconheceram sua responsabilidade internacional por danos causados à embaixada chinesa em Belgrado, em 8 de maio de 1999, quando a capital da ex-Iugoslávia foi bombardeada em ação militar de cunho humanitário. Tal Estado ofereceu reparação não só por meio de desculpas (“satisfação”), mas também mediante indenização no montante de 28 milhões de dólares.

1o Os agentes do Estado acreditado não poderão neles (os locais da Missão) penetrar sem o consentimento do Chefe da Missão.

A segunda parte do Parágrafo 1o, tal como formulada, visa à hipótese de as autoridades policiais penetrarem ou tentarem penetrar numa Missão diplomática a fim de aí buscar indivíduo ou indivíduos procurados pela justiça local. Trata-se da mesma regra prevista pelo artigo 16 da Convenção de Havana, de 1928, conhecida como franchise d’hôtel, consagrada pelo costume internacional.[432]

Infelizmente, funcionários zelosos, desconhecedores das sutilezas do Direito Internacional, em mais de uma oportunidade, invocaram uma autoridade na realidade inexistente para, por exemplo, entregar uma citação da justiça trabalhista de primeira instância.

Citam-se muitos casos, quase todos solucionados amigavelmente mediante entendimento direto entre a Missão Diplomática e a autoridade à qual o citado funcionário é subordinado. Segundo noticiado pela imprensa europeia, o Governo húngaro teria, em 5 de abril de 1964, apresentado reclamação formal pela invasão de seu escritório comercial no Rio de Janeiro por policiais que se apoderaram de equipamento de comunicações e de outros materiais. Por despacho de 16 de outubro de 1953, o Presidente do Tribunal Distrital de Jerusalém, A. WITKON, sentenciou que “é dever da polícia executar a ordem de prisão contra o chofer do Consulado Geral da Bélgica, se necessário dentro do próprio Consulado, mesmo se houver resistência”.

A seu ver, “nem mesmo uma representação diplomática tem o direito de impedir uma entrada destinada a efetuar uma prisão legalmente decretada”. Convém salientar que a própria polícia de Jerusalém foi de opinião de que não devia cumprir a ordem, mais tarde desautorizada. Estes dois casos são mencionados apenas para salientar os inconvenientes de iniciativas desta natureza.

Em caso de incêndio em Embaixada ou Legação, o corpo de bombeiros deve se apresentar, mas caso o Chefe da Missão ou outro funcionário se oponha ao seu ingresso na repartição, eles não devem insistir. A situação torna-se bem mais complexa em se tratando de repartição diplomática instalada em edifício ocupado por outras entidades.

No seio da Comissão de Direito Internacional foram apreciadas sugestões de alguns Governos tendentes a mencionar algumas raras hipóteses nas quais o princípio perderia o seu rigor. A Comissão, porém, julgou preferível não incluir cláusulas que pudessem ser interpretadas como exceções à regra básica, que destarte perderia o seu caráter absoluto.[433]

Em Viena, o assunto voltaria à baila, havendo as Delegações do México, Japão, Irlanda e Espanha proposto uma referência a casos realmente excepcionais, nos quais o Estado acreditado poderá tomar medidas de emergência. A terminologia destas, porém, variava. Enquanto a emenda conjunta da Irlanda e do Japão dizia que a regra não impede o Estado acreditado de tomar as medidas indispensáveis à proteção da vida e da propriedade, em casos excepcionais de emergência pública ou de perigo, a proposta espanhola já exigia a aquiescência do Chefe da Missão, em caso de recusa. Estas duas emendas seriam retiradas em favor da mexicana, que adotava uma redação mais branda, ao salientar que o Chefe de Missão deve cooperar com as autoridades locais em casos de incêndio, epidemia ou emergência extrema.

Poder-se-ia argumentar que os casos acima citados não são exceções à regra básica da inviolabilidade da Missão, mas uma interpretação lógica, tendente a cobrir abusos por parte da Missão.

Mas, nos casos de incêndio, terremoto ou epidemia, dificilmente o Chefe da Missão recusar-se-á a cooperar com as autoridades locais. Na primeira hipótese, o prejudicado será o próprio Estado acreditante, que poderá sofrer a perda total do imóvel e dos arquivos. Sendo prédio alugado, a recusa do auxílio implicará responsabilidade do Estado, que deverá arcar com o ressarcimento. Outrossim, a hipótese de um incêndio numa Missão Diplomática é rara e muito mais rara a de o Chefe de Missão recusar o auxílio dos bombeiros em caso grave. Permitir que as boas relações entre Estados possam ser afetadas por funcionários subalternos – no caso, bombeiros – desconhecedores das sutilezas da política e do Direito Internacional, é o que deve ser evitado. Será sempre preferível adotar regras que, eventualmente, poderão significar uma ameaça à propriedade por impedirem medidas imediatas, mas que representam uma garantia contra atos que, talvez, resultassem num estremecimento de relações de amizade entre dois países, em consequência do desconhecimento da inviolabilidade da Missão.

Caberá ao Chefe da Missão decidir sobre a conveniência de apelar para as autoridades locais, e nele reside a responsabilidade vis-à-vis de seu Governo e do Governo acreditado.

Quanto à hipótese lembrada de um terremoto que atinja uma Missão Diplomática, é óbvio que ninguém vai pedir autorização para retirar os sobreviventes dos escombros.

De toda forma, Javier PÉREZ DE CUÉLLAR crê que deveria ser dispensada tal autorização do Chefe da Missão, se este não puder ou não quiser concedê-la, em casos extremos que justificam urgência, em que existam riscos graves e iminentes à vida humana, ou de salvaguarda da segurança do Estado acreditado, apesar da subjetividade destes conceitos, que permitiriam abusos contra o privilégio da inviolabilidade.[434]

Mas, além das críticas dirigidas aos casos especificamente citados, houve outra bem mais profunda, que dizia respeito ao princípio geral. Muitos delegados tiveram ensejo de declarar que consideravam o princípio da inviolabilidade da Missão a prerrogativa diplomática mais importante. Assim sendo, deveria ser formulada de maneira clara e precisa. Qualquer regra que pudesse constituir uma brecha na tese da inviolabilidade atingiria o seu caráter absoluto.[435]

A emenda mexicana previa, ainda, o caso de o Estado acreditado necessitar do terreno, no qual estivesse situada a Missão, para a realização de obras públicas, como a abertura ou alargamento de uma avenida ou rua. Nesse caso, dizia a emenda, o Estado acreditado informaria o Estado acreditante visando a um acordo para que num período razoável o prédio fosse abandonado.[436]

Os comentários ao Artigo do projeto da Comissão de Direito Internacional haviam previsto o problema, mas, de acordo com a orientação da Comissão, evitou-se a inclusão de dispositivo no projeto. Considerando que a situação jurídica dos imóveis é regulada pela lex rei sitae, a Comissão opinava que o Estado acreditante deveria cooperar de todo modo para a execução do plano em elaboração pelo Estado acreditado. Por outro lado, cumpre ao Estado acreditado dar compensação adequada ou, se necessário, pôr à disposição do Estado acreditante um imóvel apropriado.

O princípio constante das emendas mexicanas contaria com uma razoável aceitação na Comissão Plenária, mas a sua inclusão no artigo relativo à inviolabilidade foi julgada inconveniente por enfraquecer aquele princípio básico. Foi acolhida sugestão do Professor BARTOS no sentido da adoção de um artigo específico a respeito. O Delegado francês, Ministro Pierre DE VASCONCELLES, concordou em que, por analogia com o Direito interno, seria justo reconhecer o direito de desapropriação, mas que, como no Direito interno, a mesma implicava uma indenização justa e razoável, talvez conviesse fazer referência a esse direito. Caso contrário, as Missões estrangeiras ficariam em situação de inferioridade em relação aos particulares que podem recorrer a uma série de medidas jurídicas em defesa de seus direitos.[437]

Ao ser anunciada a votação sobre a emenda com o acréscimo francês e sua elevação a princípio à parte, e não como exceção à inviolabilidade da Missão, a Delegação mexicana preferiu retirá-la, talvez receando as consequências no Direito interno de tal modificação.[438]

A entrega de uma citação a uma Missão constitui violação de sua inviolabilidade? A Delegação japonesa à Conferência de Viena apresentou emenda no sentido de que nos locais da Missão não se poderia fazer entrega de nenhuma citação. Justificada sua emenda, a Delegação do Japão salientou que tinha em vista incorporar ao Artigo o comentário a ele feito pela Comissão de Direito Internacional. No seu entender, a adoção de semelhante proibição nos locais da Missão permitiria a entrega na porta (fora da Missão) ou a expedição pelo correio. É curioso que o comentário ao artigo diga “não impede uma citação por correio, se puder ser feita de tal modo”.[439]

Temos aí uma interpretação abalizada, visto ser da própria Comissão de Direito Internacional. Mas, pondo à margem o problema de indagar quais as legislações que permitem e quais as que vedam tal procedimento, permanece de pé outro mais importante: o da imunidade jurisdicional. O problema não é de inviolabilidade da Missão e parecem-nos acadêmicas as discussões sobre se ocorre ou não a sua violação no caso de entrega de citação à porta, ou por correio.

Nesse particular, trata-se de indivíduos pertencentes à Missão: alguns gozam, outros não, de imunidade jurisdicional. Caso se trate de funcionário técnico, de serviço ou de administração que não tem direito à imunidade de jurisdição civil ou penal, a citação deve ser entregue na própria residência do indigitado. É bem verdade que poderão surgir dificuldades no tocante a funcionários residentes na própria Embaixada. Os funcionários diplomáticos e outros a eles equiparados só podem ser processados nos respectivos países, cujos tribunais têm o poder de citá-los sub poena. A intervenção do Ministério dos Negócios Estrangeiros, prevista igualmente pelo comentário ao artigo, também não é de praxe. Poderá, quando muito, inteirar a Missão de que um processo foi iniciado para o caso de o funcionário estar disposto a renunciar à sua imunidade. Inversamente, o Ministério do Exterior é o caminho normal para a restituição de uma citação enviada por equívoco a um funcionário diplomático.

Poder-se-ia ainda lembrar que a Suprema Corte do Japão, em julgamento de 1928, considerou nula uma citação, feita pelo correio, a uma Missão Diplomática em Tóquio, sob o fundamento de que tal citação implicava o exercício da jurisdição do tribunal.

Embora toda medida judicial e administrativa contra o prédio da Missão represente um atentado à sua inviolabilidade, o Chefe da Missão não deve, em certas circunstâncias, querer revestir o fato de uma gravidade excessiva, como quando, inadvertidamente, as autoridades locais intimam o proprietário, ou o inquilino, no caso a Embaixada ou Legação, a efetuar o pagamento de determinado imposto; taxa ou multa. Em tal circunstância, bastará, via de regra, um simples esclarecimento à autoridade autora da intimação para torná-la sem efeito, não sendo cabível uma reclamação diplomática ao Ministério do Exterior.

2o O Estado acreditado tem a obrigação especial de adotar todas as medidas apropriadas para proteger os locais da Missão contra qualquer intrusão ou dano e evitar perturbações à tranquilidade da Missão ou ofensas à sua dignidade.

A rigor, o enunciado da regra básica – “os locais da Missão são invioláveis” – deveria figurar isoladamente, como Parágrafo 1o, figurando o restante do Parágrafo 1o como o Parágrafo 2o. Tal formulação daria mais ênfase ao Parágrafo 2o acima transcrito e que versa sobre a obrigação do Estado acreditado de tomar todas as medidas para impedir a intrusão ou danos à Missão, bem como evitar que movimentos populares possam ofender a sua dignidade.

Ressalta José Calvet DE MAGALHÃES que o Parágrafo 2o contém disposição muito importante por estabelecer “uma obrigação especial e inequívoca dos Estados protegerem, com todas as medidas apropriadas, os locais das missões diplomáticas junto deles acreditadas, garantindo sua total inviolabilidade”. O caráter especial da obrigação a colocaria em destaque perante todas as demais prerrogativas contidas na Carta de Viena, exatamente por versar sobre “matéria extramente delicada e que diz respeito à própria essência da função diplomática”.[440]

O desrespeito a Embaixadas ou Legações era fenômeno raro no passado, quando poderia ser considerado casus belli, tanto assim que era comum os códigos penais preverem penas graves aos autores de atentados. A partir de 1960, contudo, verificou-se uma reviravolta, com uma série de ataques a embaixadas, na maioria dos casos seguidos de saques, depredações e incêndios, geralmente praticados em países afro-asiáticos, como os ocorridos no Cairo, Jacarta, Trípoli e Leopoldville.

Em 1961, antes da Conferência de Viena, ocorreram três sérios incidentes com Missões diplomáticas da Bélgica em Belgrado, Jacarta e no Cairo.

As hipóteses previstas pelo Parágrafo 2o podem resultar de decisão do próprio Estado acreditado; de violação com a conivência do Estado acreditado; ou à revelia do Estado acreditado, que tomou todas as medidas possíveis para evitar o ocorrido.

Como exemplo de invasão de Embaixada por ordem das próprias autoridades, podem ser mencionados diversos casos.[441] Alguns merecem especial menção. Em 12 de julho de 1971, a Embaixada da Líbia em Rabat foi invadida por ordem do Rei KASSAN II, cujo Palácio fora invadido, dias antes, por elementos das Forças Armadas marroquinas incitadas pelo Governo de Trípoli, resultando na morte de várias personalidades, inclusive do Embaixador da Bélgica, Marcel DUPRAT.

Em 4 de dezembro de 1978, por ordem do Presidente Anwar SADAT, forças de segurança egípcias entraram na Embaixada da Bulgária no Cairo a fim de prender funcionários daquela Missão Diplomática implicados numa agressão armada contra cidadãos egípcios.

Em 31 de janeiro de 1980, as autoridades policiais da Capital guatemalteca invadiram a tiros a Embaixada da Espanha que havia sido ocupada, dias antes, por camponeses em sinal de protesto e com a finalidade de chamar a atenção pública mundial para a situação reinante no País. Como resultado da operação, morreram 39 pessoas, inclusive dois diplomatas espanhóis. O Governo espanhol protestou junto ao Governo da Guatemala pela invasão da Embaixada e pelas mortes ocorridas, visto que a invasão fora à sua revelia.

Em 17 de dezembro de 1996, a embaixada japonesa em Lima, Peru, foi invadida pelo grupo armado revolucionário Tupac Amaru (MRTA). No momento da ação, celebrava-se na embaixada festa nacional, relativa ao aniversário do imperador AKIHITO, de modo que o número de reféns foi alto, de 62 pessoas, inclusive diplomatas estrangeiros. O impasse somente foi resolvido após severa intervenção das forças armadas peruanas, em 1997, sem prévia autorização do governo japonês, o que deu origem a relevante incidente diplomático.

Problema que se vem tornando cada vez mais frequente são as manifestações contra embaixadas estrangeiras em protesto contra o respectivo governo, por motivos os mais diversos, como violação dos direitos humanos, protestos de minorias nacionais ou religiosas, condenação da sua política, como em questões ecológicas.

A tendência dos governos tem sido no sentido de tolerar tais manifestações, desde que determinadas precauções sejam tomadas: que haja aviso prévio às autoridades policiais, os manifestantes devem se manter a uma distância prudente da Missão, não serão permitidos cartazes insultuosos e uma comissão dos manifestantes só será autorizada a penetrar na embaixada se o respectivo titular estiver de acordo. O importante é, conforme esclarece a Convenção, “evitar perturbações à tranquilidade da Missão ou ofensas à sua dignidade”.

Dentre todos os casos de invasão e ocupação de Missão Diplomática, o mais conhecido foi o ocorrido com a Embaixada dos Estados Unidos em Teerã, em 4 de novembro de 1979. Na ocasião, a polícia encarregada de proteger a Embaixada desapareceu, talvez intimidada pela massa humana postada defronte a mesma. Como consequência da ocupação, todos os funcionários de Embaixada, diplomatas e não diplomatas, foram presos e mantidos como reféns. Posteriormente, por ordem do Aiatolá KHOMEINI, os reféns negros e as mulheres foram postos em liberdade. Em 29 de novembro de 1979, o Governo dos Estados Unidos iniciou processo perante a Corte Internacional de Justiça. Em sua petição, o Governo norte-americano exigiu a imediata libertação do pessoal da Embaixada e de seus Consulados, a libertação de seus nacionais presos, o pagamento de uma indenização e a punição dos responsáveis pela afronta cometida. Em sua decisão de 24 de maio de 1980 a Corte deu ganho de causa aos Estados Unidos. A sentença da Corte contém algumas considerações que merecem ser citadas. Lembrou que as Convenções de 1961 e a de 1963, às quais os dois países são Partes, “são de grande importância para a manutenção das boas relações entre os Estados no mundo” e que “na conduta das relações entre Estados não existe exigência mais fundamental do que a da inviolabilidade dos diplomatas e das Embaixadas”. Acrescenta que “ao longo da história as nações de todos os credos e de todas as culturas observaram as obrigações recíprocas a respeito”. Mais adiante a Corte salienta que “a frequência com que, na época atual, os princípios de Direito Internacional são reduzidos a nada por indivíduos e grupos de indivíduos já é lamentável em si. Mas o caso submetido à Corte é único e de uma gravidade especial porque no caso não foram apenas indivíduos ou grupos de indivíduos que desconheceram a inviolabilidade de uma Embaixada estrangeira; foi o próprio Governo do Estado acreditado que o fez”.

Manifestações de cunho religioso, diante de embaixadas, alcançaram patamares perigosos nos anos que se seguiram após os atentados de 11 de setembro de 2001. A publicação de caricaturas de MAOMÉ em alguns órgãos de imprensa europeus, principalmente dinamarqueses, no início de 2006, gerou manifestações generalizadas em diversos países muçulmanos. As embaixadas da Dinamarca e da Noruega em Damasco, na Síria, foram parcialmente incendiadas em 4 de fevereiro de 2006 por extremistas islâmicos. No Afeganistão, Líbano e Líbia, os protestos chamaram a atenção da comunidade internacional, por conta da hostilidade manifestada diante dos locais das missões.

Em 25 setembro de 2009, o Conselho de Segurança da ONU reafirmou, em comunicado oficial, a prerrogativa de inviolabilidade dos locais da missão quando analisou requerimento do governo brasileiro quanto à sua embaixada em Tegucigalpa, Honduras. Àquela época, o local abrigava o presidente hondurenho José Manuel ZELAYA, deposto por um golpe militar, e sofria risco de invasão por parte de autoridades do governo de facto. Por breves períodos, o suprimento de água e luz da embaixada foram suspensos, e durante toda a estadia de ZELAYA houve restrições policiais para acesso à missão, inclusive em relação a diplomatas brasileiros. O comunicado confirmou repúdio por parte do Conselho de Segurança de perturbações à embaixada brasileira, reclamando restabelecimento imediato de serviços públicos. Semelhantes manifestações foram emitidas pela Organização dos Estados Americanos e Grupo do Rio.

3o Os locais da Missão, seu mobiliário e outras propriedades não poderão ser sujeitos a busca, requisição, embargos ou execução.

O Parágrafo 3o do Artigo 22 tem sido considerado, inclusive pelos Estados Unidos e pela Finlândia, como supérfluo. A rigor, a inviolabilidade absoluta, conforme reconhecida no Parágrafo 1o do artigo, cobre satisfatoriamente as hipóteses enumeradas. A Comissão de Direito Internacional, contudo, julga que tem seu valor próprio no sentido de que nem com ordem judiciária poderá haver ingresso nos locais.

Se, porventura, o imóvel for alugado, medidas executórias podem ser tomadas contra o proprietário particular, desde que não seja necessário penetrar na Missão Diplomática.[442]

Nesse sentido, pode ser lembrada a consulta do Juiz de Direito da 14a Vara Civil do Distrito Federal ao Itamaraty, em agosto de 1954, sobre se haveria algum inconveniente em que fossem penhoradas as rendas do imóvel onde funcionava uma Missão Diplomática. Trata-se do caso coberto pela citada exceção: a penhora das rendas do imóvel não implica desconhecimento da inviolabilidade. Mas, em tais casos, por questão de cortesia, sempre convém formular uma consulta à Missão Diplomática, sobre se haveria inconveniente em não se efetuar o pagamento das rendas diretamente ao interessado.

No mesmo sentido, pode ser lembrado o pedido do Fisco de Roma à Embaixada do Brasil junto à Santa Sé, em 1960, para que se lhe efetuasse diretamente o pagamento dos alugueres, visto que o locador do imóvel devia à municipalidade soma elevada por impostos e taxas atrasados. Nesse caso, resolvido pelo próprio locador, o pedido se justificava, porém era vazado em termos inaceitáveis para uma Missão Diplomática.

O projeto da Comissão de Direito Internacional foi aprovado, nesse particular, com um pequeno acréscimo da Ucrânia, que falava em “outras propriedades”, além de locais e mobiliários. Com efeito, foi lembrado o caso dos livros e das bibliotecas, não coberto pelo parágrafo. Outra emenda, a da Espanha, mencionava os meios de transporte. O Delegado espanhol retirou-a sob argumento de que a emenda da Ucrânia cobria a sua. Mas no seio da Conferência tal interpretação não teria acolhida, pois foi lembrado que o Artigo visava ao prédio da Embaixada.[443]

A Convenção de Viena de 1975 repete, nos termos do seu Artigo 23, a regra geral de inviolabilidade dos locais da missão; no entanto, inclui, em relação à Convenção de 1961, uma nova disposição: “No caso de se produzir um atentado contra os locais da missão, o Estado hospedeiro tomará todas as medidas apropriadas para processar e punir as pessoas que cometeram o atentado”. Conclui José CALVET DE MAGALHÃES que “a inclusão desta disposição no artigo 23o da ‘Convenção de Viena’ de 1975 deve ter sido originada por qualquer dúvida que possa surgir acerca da existência de idêntica obrigação do Estado hospedeiro em relação às missões permanentes acreditadas junto de uma organização internacional situada no seu território”.[444]

Artigo 23

Isenção de Impostos e Taxas pela Missão[445]

1o O Estado acreditante e o Chefe da Missão estão isentos de todos os impostos e taxas nacionais, regionais ou municipais sobre os locais da Missão de que sejam proprietários ou inquilinos, excetuados os que representem o pagamento de serviços específicos prestados.

2o A isenção fiscal a que se refere este artigo não se aplica aos impostos e taxas cujo pagamento, na conformidade da legislação do Estado acreditado, incumba às pessoas que contratem com o Estado acreditante ou com o Chefe da Missão.

O Parágrafo 1o do Artigo 23 da Convenção de Viena consagra a regra aceita com uma quase unanimidade pela doutrina e prática contemporâneas, ou seja, de que a Missão Diplomática, simbolizando um Estado estrangeiro, não pode achar-se sujeita à jurisdição local, não devendo, portanto, pagar impostos e taxas diretos cobrados pelas autoridades nacionais, regionais ou municipais do Estado acreditado.

Deve pagar, contudo, aqueles impostos ou taxas que representam um pagamento por um serviço específico prestado. Tal exceção à regra da isenção fiscal – e a rigor pode-se discutir se se trata de isenção ou de regra paralela – visa àqueles serviços prestados em muitos países, não pelo Estado, mas por empresas particulares, como serviços de água e esgotos, iluminação pública, vigilância noturna, calçamento e outros análogos. Quando se trata de serviço fornecido por autoridade estatal, regional ou municipal, é frequente a sua não cobrança de Missões Diplomáticas, sob condição de reciprocidade.[446]

No Brasil, o Decreto-Lei n. 82, de 26 de dezembro de 1966, isentava “os Estados estrangeiros quanto às aquisições de imóveis destinados à sede de suas Missões Diplomáticas” (art. 30), porém foi revogada pela Lei Complementar n. 4, de 30 de dezembro de 1994. Posteriormente, a Lei Complementar n. 698, de 2 de agosto de 2004, restituiu a referida isenção nos seguintes termos: “São isentos da contribuição os estados estrangeiros, quanto às unidades consumidoras ocupadas pela sede das respectivas embaixadas e consulados, bem como às que servirem de residência aos agentes diplomáticos acreditados no País, desde que haja reciprocidade de tratamento ao Governo Brasileiro e seus funcionários” (art. 4o, a, § 9o). Relevante mencionar, por sua vez, que o Decreto-Lei n. 2.869, de 13 de dezembro de 1950, estipulava no art. 11, § 2o, que, sob condição de reciprocidade, “ficam isentas de pagamento de taxas devidas pelo serviço de abastecimento de águas e pelo de esgotos as Missões Diplomáticas acreditadas junto ao Governo brasileiro, desde que sejam instaladas em edifícios pertencentes aos respectivos Governos”.

Quanto à ressalva sobre o “pagamento por serviços específicos prestados”, trata-se da fórmula acolhida pela Comissão de Direito Internacional em 1958, que a julgou preferível àquela de 1957, onde se falava em “pagamento por serviços efetivamente prestados”. Conforme observou o Governo do Luxemburgo, a delimitação entre os impostos por serviços efetivamente prestados e os impostos gerais não é clara em virtude das divergências entre as legislações dos diversos países. Certos benefícios, como o serviço de polícia, iluminação e limpeza pública, são considerados em alguns países como serviços para os quais deve haver uma remuneração específica, ao passo que em outros são serviços públicos cobertos por impostos ou taxas gerais. O Governo do Luxemburgo, em consequência, lembrou que o critério diferenciador deveria ser o da natureza específica do serviço e não o de serviços “efetivamente prestados”, já que todo serviço público é efetivamente prestado.[447]

A Comissão de Direito Internacional adotou como método de trabalho o critério de legislar separadamente sobre a Missão Diplomática e os funcionários diplomáticos. O Artigo 23 trata das isenções de Missão Diplomática, ao passo que o Artigo 34 se ocupa dos privilégios reconhecidos ao Agente diplomático. Dentro de tal delimitação, não podem subsistir dúvidas de que, ao reconhecer no Artigo 23 a isenção tributária da Missão, visa-se ao Estado representado e não à pessoa do Chefe da Missão.

Em seus comentários ao Artigo correspondente do esboço de 1957 (Art. 17), o Governo belga frisou que “de acordo com a prática constante dos tribunais, a isenção na Bélgica no tocante ao imposto sobre propriedade imóvel e o imposto nacional de emergência que lhe é vinculado é condicionado a que a propriedade em questão pertença ao Estado estrangeiro. Em casos extremos essas condições podem ser consideradas como supridas quando um prédio é adquirido pelo Chefe de uma Missão Diplomática reconhecido como agindo em nome do Estado acreditante, o qual, destarte, se torna proprietário do prédio”. Conclui o referido comentário que “não é possível concordar com uma isenção que se estenderia à propriedade imóvel adquirida por Chefe de Missão Diplomática estrangeira em sua qualidade privada”.[448] Como a Comissão de Direito Internacional não modificaria o esboço do artigo nesse particular, a Delegação belga à Conferência de Viena sugeriu a inserção de palavras a fim de que o trecho inicial do Artigo dispusesse: “O Estado acreditante e o Chefe da Missão, agindo como tal, gozarão de isenção”.[449]

Encaminhada a emenda ao Comitê de Redação, o acréscimo foi julgado desnecessário, já que a hipótese prevista pelo Governo belga, a de Chefe de Missão agindo a título privado, achava-se coberta pelo Artigo 34.

Em outras palavras, a Convenção de Viena se ocupa no Artigo 23 exclusivamente de imóvel que sirva de sede à Missão Diplomática como pessoa de direito público. O Artigo 34 trata de imóvel de propriedade do Chefe da Missão ou de funcionário diplomático, agindo como entidade privada e, portanto, sujeito às leis e regulamentos locais.

O Artigo 23 se refere expressamente a duas situações: a de imóvel de propriedade do Estado acreditado e a de imóvel alugado pelo Estado acreditado. Os impostos e taxas podem visar ou ao proprietário ou ao inquilino. No primeiro caso, não há dúvida de que, sendo o Estado o proprietário do imóvel, nenhum imposto ou taxa é devido. Mas, no segundo caso, a redação do artigo, tal como formulada pela Comissão de Direito Internacional, não esclarecia o ponto. Em comentário ao artigo se dizia que “o dispositivo não se aplica quando o proprietário de prédio alugado estipula no contrato que tais impostos e taxas deverão ser pagos pela Missão. Tal ônus torna-se parte das condições estipuladas para o uso do imóvel e significa, de fato, não o pagamento de impostos como tais mas, sim, um aumento no preço do aluguel”. Em outras palavras, a Comissão de Direito Internacional opinou no sentido de que, se, no contrato de aluguel do imóvel ocupado pela Embaixada ou Legação, o Chefe da Missão aceitasse cláusula dispondo que a esta tocaria o pagamento de impostos ou taxas, não se poderia, posteriormente, solicitar do Estado acreditado o não pagamento dos mesmos.

O silêncio do esboço do Artigo 23 fez com que algumas emendas fossem apresentadas no sentido de ser incluída no próprio texto a ressalva feita no comentário da Comissão de Direito Internacional.[450] Alguns delegados, contudo, julgaram que tal acréscimo não se justificava numa Convenção sobre privilégios diplomáticos, por se tratar de referência a particular, cujas relações com o Estado fogem ao escopo do Direito Internacional, devendo figurar apenas em leis internas. A maioria das delegações opinou favoravelmente, sendo lembrado que, na prática, sucede às vezes que a Missão Diplomática, depois de concordar no contrato com o pagamento dos impostos e taxas (e se poderia dizer que em tal caso há uma renúncia expressa à isenção fiscal), vem solicitar o não pagamento, lesando o Fisco local, quando, por cortesia, a isenção é concedida.

Outrossim, é curioso notar que, nos comentários ao Artigo 34 do Esboço de Convenção sobre Relações e Imunidades Consulares, a Comissão de Direito Internacional apresentou outra interpretação ao silêncio do texto dizendo que “se esse dispositivo fosse interpretado como reconhecendo a isenção tributária apenas ao Estado acreditante e ao Chefe da Repartição Consular, mas não ao prédio como tal, o proprietário poderia cobrar tais impostos e taxas do Estado acreditante ou do Chefe da Repartição Consular nos termos do contrato de venda ou aluguel, e a finalidade visada por essa isenção não seria na prática alcançada”.

Em consequência, a Comissão Plenária aceitou em princípio uma emenda mexicana e caberia ao Comitê de Redação a formulação do texto aprovado.

Convém notar, contudo, que o Delegado húngaro, Dr. Endre USTOR, fez uma ponderação que tem certo cabimento. O Artigo 23 tal como redigido não dá o mesmo tratamento a todas as Missões Diplomáticas, já que somente os Estados proprietários do imóvel da Embaixada ou Legação gozarão de todas as isenções previstas pelo artigo. Os Estados, e geralmente são os mais pobres, que alugam um imóvel para nele instalar a Missão, pagarão alguns impostos e taxas, já que o proprietário do imóvel aumentará o aluguel deste a fim de se ressarcir do prejuízo com o pagamento dos impostos e taxas que a Missão Diplomática não pagaria se fosse proprietária do imóvel, afora aqueles que deve pelo lucro decorrente do aluguel.[451]

Por fim, cumpre lembrar que a definição de locais da Missão, tal qual como se nos depara no Artigo 1o da Convenção, surgiria em grande parte a fim de completar a inteligência do Artigo 23.

Idêntica disposição encontra-se no Artigo 24 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 24

Inviolabilidade dos Arquivos e Documentos

Os arquivos e documentos da Missão são invioláveis, em qualquer momento e onde quer que se encontrem.

A inviolabilidade dos arquivos da Missão Diplomática e dos respectivos documentos é absoluta e não decorre hoje em dia nem da inviolabilidade da Missão, nem da inviolabilidade do Agente diplomático.

Poder-se-ia argumentar que o artigo sobre a inviolabilidade dos arquivos é supérfluo, já que a inviolabilidade da sede da Missão cobre os arquivos; que existe, ainda, o Artigo 27, Parágrafo 2o, reconhecendo a inviolabilidade da correspondência e a regra de que o Agente diplomático não pode ser obrigado a produzir em juízo documentos da Missão.[452] Se não bastasse a conveniência de ser incluído um artigo específico, reconhecendo a autonomia da inviolabilidade dos arquivos e documentos, poder-se-ia ainda argumentar que os citados dispositivos não cobrem todas as hipóteses. O Artigo 22, ao dizer que os locais da Missão são invioláveis, cobre em tese os arquivos e documentos neles localizados, mas, na enumeração dos objetos cobertos pela inviolabilidade da Missão, citam-se o mobiliário e demais bens neles situados, o que não pode ser considerado como uma cobertura legal satisfatória. Finalmente, os debates sobre os acréscimos das expressões “em qualquer momento” e “onde quer que se encontrem” vieram esclarecer pontos nebulosos, como será visto.

O Artigo 14 do Projeto do Professor SANDSTRÖM estipulava: “O estado acreditado protegerá os arquivos da Missão de qualquer violação de seu caráter confidencial”. Por ocasião da sessão da Comissão de Direito Internacional de 1957, o artigo sofreu duas modificações. Por iniciativa do Secretário da Comissão, Senhor Yuen-li LIANG,[453] acrescentou-se a referência aos documentos da Missão, tendo em vista a Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, cujo Artigo II, seção 4, reza: “Os arquivos das Nações Unidas e em geral todos os documentos de sua propriedade ou em seu poder são invioláveis onde quer que estejam”. O acréscimo veio criar um problema de semântica, agravado em 1958 com uma sugestão (mais tarde retirada) do Professor ALFARO (Panamá), no sentido da substituição da palavra documento por correspondência.[454] De um modo geral o arquivo da Missão é constituído pelos documentos nele depositados, documentos estes que poderão ser de uso corrente ou antigos. Os documentos abrangem não só a correspondência, que constitui a maior parte do arquivo, senão, também, outros documentos de uso interno que não figuram sob tal denominação, como memorando, estudos, mapas etc.

O Projeto do Professor SANDSTRÖM como que condicionava a inviolabilidade dos arquivos ao seu caráter confidencial, repetindo uma limitação constante do Artigo 5o do Projeto da Harvard Law Research. Na verdade, todos os documentos de uma Missão Dipíomática devem ser considerados sigilosos em diversos graus até prova em contrário. O condicionamento da inviolabilidade ao caráter confidencial daria ao Estado acreditado a possibilidade de justificar eventuais violações sob a alegação de que o conteúdo da correspondência não reveste características secretas ou confidenciais.

O Governo dos Estados Unidos, em seus comentários ao Anteprojeto de 1957, levantou objeções à inclusão do vocábulo documento por julgá-lo confuso e desnecessário.[455] Em Viena, o seu Delegado voltou a manifestar dúvidas a respeito, apresentando uma emenda definindo arquivos e documentos: “For the purposes of this Convention the words ‘archives and documents’ mean the official records and reference collections belonging to or in the possession of the Mission”.[456] Se bem que razoavelmente satisfatória como definição inglesa (e foi lembrada a dificuldade de se definir reference collections), a sua inclusão poderia redundar numa limitação à inviolabilidade dos arquivos, tanto assim que o Senhor CAMERON terminou por retirar a sua emenda.

A única emenda acolhida em Viena (da Itália e França) previa três acréscimos: que a inviolabilidade seria em qualquer momento; que seria em qualquer lugar; e quanto aos documentos fora da Missão condicionava o reconhecimento da inviolabilidade à existência de sinais oficiais visíveis.[457] Dos três acréscimos sugeridos, apenas o terceiro não teve acolhimento.

A conveniência de ser incluída uma referência sobre a localização dos arquivos foi contemplada no seio da Comissão de Direito Internacional e na Conferência de Viena. Duas posições podem ser apontadas nesse particular. Em primeiro lugar temos aquela que poderíamos denominar norte-americana, pois tem sido advogada pelo Departamento de Estado em mais de uma ocasião. Nas sugestões ao anteprojeto da Comissão de Direito Internacional de 1957, o Governo dos Estados Unidos disse que não podia concordar com a alegação constante do comentário ao Artigo 18 de que a inviolabilidade se aplica aos arquivos e documentos, “independentemente do local em que se encontrem”. Justificando o seu ponto de vista, o referido Governo condicionava o reconhecimento da inviolabilidade à presunção de que o material arquivável “esteja no local da Missão, em trânsito ordinário por correio diplomático ou em mala lacrada, ou esteja sob a custódia pessoal de funcionário devidamente autorizado para usá-lo no exercício de suas funções”. Em Viena, o Senhor CAMERON acrescentou que seria contrário a qualquer definição que incluísse documentos localizados fora dos locais da Missão. Como antecedente de semelhante ponto de vista, temos o Projeto da Harvard Law Research que, além de prever o reconhecimento da inviolabilidade aos arquivos dentro do território do Estado acreditado, dizia “desde que a notificação de sua localização tenha sido feita anteriormente ao Estado acreditado”. Em defesa dessa tese, pode-se alegar que o Estado acreditado para exercer devidamente a sua obrigação nesse particular, ficando responsabilizável no caso de inadimplemento, necessita conhecer com precisão os locais e objetos que devem merecer uma proteção extralegal. A tese, contudo, deve ser, como o foi, rejeitada, dados os inconvenientes de poder a enumeração dos detalhes, visando à garantia da inviolabilidade, ser interpretada como condição para o reconhecimento da inviolabilidade, isto é, limitação a uma prerrogativa que só pode ser absoluta.

A segunda posição, advogada pela Itália, e aceita pela Convenção de Viena, é no sentido de que a inviolabilidade existe, pouco importando onde estejam os arquivos. No fundo, ambas as teses se entrosam na prática, já que a localização normal dos arquivos é nos locais da Missão. A vantagem da tese italiana é que reforça a característica da inviolabilidade absoluta dos arquivos.

Problema vinculado ao da localização é o da existência nos arquivos ou documentos de sinais exteriores que não deixem dúvidas sobre a natureza diplomática dos mesmos. Em Viena, a emenda ítalo-francesa propunha a inclusão da frase “Fora dos locais da Missão, deverão ser identificados por meio de sinais oficiais visíveis”. O problema consiste em saber em que consistem tais sinais oficiais visíveis. A inclusão da frase poderia novamente retirar da inviolabilidade dos arquivos ou documentos o seu caráter absoluto. Quanto aos documentos fora da Missão, cumpre notar que o Artigo 27, ao garantir a inviolabilidade da correspondência, parece oferecer a proteção necessária. A hipótese de os arquivos encontrarem-se fora dos locais da Missão é extremamente duvidosa e, no caso de uma transferência de locais, presume-se que os arquivos não saem sem a adoção de certas medidas acautelatórias.

Por fim temos a frase “em qualquer momento”. O Professor SANDSTRÖM, ao justificar perante a Comissão de Direito Internacional, em 1957, a adoção do artigo em tela, e rebatendo os argumentos segundo os quais este seria redundante, lembrou que entre os motivos para a sua inclusão devia ser mencionada a situação surgida quando a Missão termina ou se suspende, e mesmo em caso de guerra, o Estado acreditado continua no dever de proteger os arquivos da Missão extinta ou suspensa.[458] Em Viena, o Delegado da França, justificando a emenda ítalo-francesa, declarou que a expressão “em qualquer tempo” visava precisamente à hipótese do rompimento de relações, quando pode surgir um período intermediário durante o qual os arquivos e os documentos ficam sem uma supervisão adequada.[459] É bem verdade que o Artigo 45, que trata da ruptura das relações diplomáticas entre dois Estados e da retirada definitiva ou temporária de uma Missão, estipula que “o Estado acreditado está obrigado a respeitar e proteger, mesmo em caso de conflito armado, os locais da Missão bem como seus bens e arquivos”, dispositivo este que cobre a situação mencionada.

Em suma, o Artigo 24 era necessário a fim de consignar claramente a inviolabilidade dos arquivos, mas os acréscimos posteriores não vieram melhorar o dispositivo. No fundo, a simples enumeração da regra “os arquivos da Missão são invioláveis” teria sido o ideal e não daria lugar às dúvidas levantadas a respeito das emendas propostas e aceitas.

Idêntica disposição encontra-se no Artigo 25 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 25

Facilidades para o Desempenho das Funções

O Estado acreditado dará todas as facilidades para o desempenho das funções da Missão.

No esboço do Professor SANDSTRÖM, o Artigo 16, que tratava da inviolabilidade da correspondência diplomática, começava com a regra geral acima mencionada. Os membros da Comissão de Direito Internacional, ao apreciarem o Artigo na sessão de 1957, julgaram a sua inclusão inoportuna e, em consequência, no anteprojeto elaborado, o dispositivo passou a figurar como artigo à parte (Artigo 19).

A obrigação do Estado de prestar toda a assistência às Missões Diplomáticas estrangeiras para o bom desempenho de suas funções surge com o normal estabelecimento de relações diplomáticas, nas quais a colaboração e cooperação estão subentendidas, já que as ditas relações decorrem da existência de laços de amizade ou de interesses. O Estado acreditado, ao criar dificuldades incompatíveis com as normais relações diplomáticas, não ignora que elas poderão acarretar a suspensão do intercâmbio diplomático.

Apenas dois Governos se manifestaram a respeito do Artigo 19 do Anteprojeto de 1957. Os Estados Unidos, ao reconhecerem a necessidade de serem dadas facilidades apropriadas, salientaram que “deveria haver alguma indicação sobre o significado e conteúdo das palavras todas as facilidades (full facilities)”.[460] As observações do Governo dos Países Baixos como que justificaram tais receios, pois, referindo em termos gerais ao anteprojeto, notava que, no caso de o Estado acreditado manter taxas de câmbio diversas, as Missões Diplomáticas estrangeiras deveriam beneficiar-se com a taxa mais favorável.[461]

Ao serem apreciadas as sugestões em 1958, Sir Gerald FITZMAURICE concordou em que as Missões Diplomáticas estrangeiras, já oneradas com pesados gastos locais, eram severamente prejudicadas pelas taxas de câmbio artificiais e que, se houvesse mais de uma taxa cambial, deveriam desfrutar da mais favorável.[462] Os demais membros da Comissão, contudo, ou foram contrários à concessão de uma situação privilegiada ou, mais logicamente, julgaram que não se justificava a inclusão de um dispositivo semelhante.[463] Inúmeras são as facilidades previstas e não haveria razão para escolher uma das facilidades, precisamente uma de cunho controvertido e capaz de provocar abusos. Conforme lembrou o Professor TUNKIN, poder-se-ia estabelecer o princípio da não discrimiriação em matéria cambial, mas não dizer que, obrigatoriamente, havendo mais de uma taxa cambial, deveriam desfrutar da mais favorável. Seja como for, considerando que a sugestão holandesa não seria acolhida, devemos lembrar que, no caso específico das taxas cambiais, a matéria acha-se regulada tacitamente pelo Artigo 47 da Convenção de Viena, que condena a discriminação entre Estados.

Além das facilidades em matéria cambial, convém recordar que o Artigo 21 da Convenção de Viena fala em facilidades para a aquisição dos locais necessários à Missão e ao auxílio para a obtenção de alojamento destinado aos seus membros. Nos comentários ao citado artigo salientamos os seus inconvenientes e suas imprecisões.

A Comissão de Direito Internacional, em sua Sessão, realizada depois da Conferência de Viena, em 1961, quando procedeu à elaboração final do Projeto sobre relações consulares, incluiu o Artigo 33 que, mutatis mutandis, repete o inciso 25. Nos comentários diz, contudo, que “é difícil definir as facilidades visadas por esse Artigo, pois depende das circunstâncias de cada caso particular. Deve, porém, ser salientado que a obrigação de fornecer as facilidades está limitada ao razoável, tendo em vista determinadas circunstâncias”.[464]

O comentário mostra claramente a inocuidade do Artigo em tela. No fundo, apesar de se tratar de artigo de convenção formal, não se pode dizer que cria obrigação concreta, objetiva, sobre cujo exercício não possam pairar dúvidas. Existe, sobretudo, um dever moral, intrínseco ao próprio estabelecimento e manutenção de relações diplomáticas. No fundo, trata-se de uma recomendação, de um anseio, de um princípio que deve nortear as relações diplomáticas. Nesse particular, é de se lastimar que a Conferência de Viena não tenha seguido, com relação ao inciso em questão, a orientação que trilhou no tocante a uma emenda mexicana, no sentido de que os privilégios e imunidades diplomáticas não visam ao benefício pessoal das pessoas, e outra da então Tchecoslováquia, segundo a qual as relações diplomáticas não podem ficar condicionadas aos regimes constitucionais e sociais dos Estados. Ambas as sugestões, dada a sua natureza muito próxima à regra enunciada pelo Artigo 25, foram incluídas no preâmbulo, onde a concessão das facilidades poderia figurar melhormente.

Corresponde tal previsão à do Artigo 20 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 26

Liberdade de Movimento

Salvo o disposto nas leis e regulamentos relativos a zonas cujo acesso é proibido ou regulamentado por motivos de segurança nacional, o Estado acreditado garantirá a todos os membros da Missão a liberdade de circulação e trânsito em seu território.

O direito de livre movimento do Agente diplomático no território do Estado acreditado em tempo de paz sempre foi considerado indispensável para o cumprimento das funções de caráter informativo, tanto assim que nunca foi objeto de cogitação nos projetos elaborados antes da Segunda Guerra Mundial. No máximo havia uma referência ao fato de o ingresso em determinadas zonas do território do Estado acreditado ser suscetível de algum controle. Em tais circunstâncias, tinham-se em vista certas localidades, geralmente de fronteira, nas quais o ingresso era proibido por motivos estratégicos.

O pós-guerra viu uma modificação radical nesse particular, sobretudo a partir de 1948, quando a então União Soviética estabeleceu zonas proibidas e outras onde o ingresso dependeria de autorização prévia. O exemplo soviético seria imitado pelos demais países socialistas e, em consequência, houve uma verdadeira inversão do problema, isto é, a liberdade de movimento nos citados países passou a ser a exceção e não a regra, como fora anteriormente. Por sua vez, os países cujos Agentes diplomáticos sofreram restrições na sua liberdade de movimento não tiveram dúvidas em adotar medidas análogas, pautadas no direito de represália, quando não da retorsão ou da reciprocidade.[465]

Tendo em vista tais antecedentes, Sir Gerald FITZMAURICE apresentou à Comissão de Direito Internacional, em 1957, proposta de artigo no sentido de que “o Estado acreditado permitirá e facilitará plena liberdade de movimento e circulação no seu território a todos os membros da Missão no exercício das suas funções...”. Justificando o artigo, salientou que trinta anos antes um dispositivo semelhante não seria necessário, sendo reconhecido tradicional e axiomaticamente, mas que inovações recentes desconheciam semelhante direito.[466]

O Professor TUNKIN inicialmente se opôs à inclusão de um artigo a respeito, por não corresponder ao Direito Internacional existente e infringir os direitos do Estado de tomar no respectivo território medidas para salvaguardar a sua segurança, medidas que em nada prejudicavam a segurança ou os direitos de outros Estados.[467] No decorrer dos debates, contudo, constatou-se que os membros da Comissão de Direito Internacional reconheciam o direito de livre movimento combinado com o direito de segurança do Estado e que tais princípios podiam ser incluídos num mesmo artigo.

O esboço do Artigo aprovado em 1957 não sofreu nenhuma modificação na sessão de 1958, não obstante alguns governos haverem apresentado observações importantes.

Em Viena, novamente, depois de alguns debates em torno de três emendas apresentadas, a Conferência acabou por aceitar a redação primitiva. Tanto em 1958 como em 1961 houve por parte de algumas delegações, sobretudo a da então URSS, a preocupação de mostrar que o texto era fruto de discussões difíceis e representava o compromisso ou acordo de concessões alcançado pela Comissão.

O Delegado britânico, Senhor F. VALLAT, de igual forma, disse que se tratava de um compromisso delicado e que numa conferência técnica não se poderiam ignorar fatores políticos implícitos em determinados problemas.[468]

Uma das emendas apresentadas pelas Filipinas era no sentido de que “a restrição imposta à liberdade de movimento dos membros da Missão nos termos do Parágrafo não será tão extensiva a ponto de tornar a liberdade de movimento ilusória ou inútil”. A emenda era a repetição de um dos comentários da própria Comissão ao dispositivo em pauta e o seu autor salientou que o artigo como redigido não dava a necessária ênfase ao princípio básico da liberdade de movimento.[469] Na verdade, a emenda consistia numa interpretação do artigo e não deveria figurar no texto sobretudo dada a falta de objetividade, tanto que acabou sendo retirada.

Falha evidente do Artigo 26 é que não cria distinção entre o tratamento a ser concedido aos Agentes diplomáticos de países que não criam embaraços ao movimento de diplomatas, daqueles de países onde as restrições são a regra. Mais ainda, o artigo, ao dizer “salvo o disposto nas leis e regulamentos”, coloca os citados países, que não possuem tais leis e regulamentos, em situação de inferioridade. A Austrália, em seus comentários ao Anteprojeto de 1957, teve ensejo de apontar tal anomalia dizendo que o artigo parecia exigir que o Estado acreditado tratasse todos os membros de todas as Missões Diplomáticas de um mesmo modo e que um dispositivo sobre a reciprocidade parecia necessário.[470] Em Viena, a Delegação italiana também reagiu contra tal redação e sugeriu que o artigo deveria fazer uma nota remissiva ao Artigo 44 do Projeto, relativo às práticas não discriminatórias.[471]

A emenda italiana, contudo, foi retirada, visto que o artigo em questão (posteriormente Artigo 47 da Convenção) visa a todos os artigos e a todos os princípios enunciados na Convenção e, se uma referência específica constasse do Artigo 26, ela poderia afetar o seu alcance amplo. A emenda, contudo, teve a virtude de deixar claro que não será considerado discriminação “o fato de o Estado acreditante aplicar restritivamente uma das disposições da Convenção, quando a mesma for aplicada de igual maneira à sua Missão no Estado acreditado”.

Cumpre mencionar ainda as duas intervenções do Delegado da Arábia Saudita, Senhor Aouney W. DEJANY, que lembrou que há mais de 1.300 anos Meca e Medina eram, tradicionalmente, acessíveis apenas a muçulmanos. Quanto ao Artigo 26, a restrição carecia de importância porque, afora os templos, nada existia de importância nas zonas em questão, e porque a proibição, reconhecida por todos os Governos que dominaram as duas regiões antes da Arábia Saudita, não visava a determinadas Missões, sendo as cidades santas acessíveis a todos os membros de fé muçulmana. Terminou salientando que a restrição em questão não era das previstas pelo Artigo 26, mas correspondia, sobretudo, às práticas previstas pelo Artigo 41, § 1o, que estabelece que todas as pessoas que gozam dos privilégios e imunidades deverão respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado.

Dentro de tal interpretação, lembrou que nunca surgira nenhuma objeção a respeito e que os Governos que estabeleciam Missões Diplomáticas com a Arábia Saudita concordavam tacitamente em que a restrição não constituía empecilho à liberdade de movimento de membros da Missão Diplomática tal como prevista pelo Artigo 26. Nesse particular, cumpre lembrar que o Senhor EL-ERIAN, no seio da Comissão de Direito Internacional, havia sugerido a eliminação da expressão por motivos de segurança nacional visando precisamente ao caso mencionado pela Delegação da Arábia Saudita. Em outras palavras, a manutenção da citada expressão, limitando a restrição a um caso específico, excluía a restrição por motivo religioso, daí a interpretação do Senhor DEJANY haver sido oportuna e correta.[472]

A proposta de Sir Gerald FITZMAURICE de 1957 dispunha, ademais, que o Estado acreditado deveria ainda garantir facilidades necessárias para a propriedade, condução e uso de automóveis, quer dirigidos pelo próprio Agente ou por motorista. O seu objetivo era eliminar as dificuldades criadas por determinados países na concessão de licença para conduzir, visando pois obrigar os Agentes diplomáticos a contratarem motoristas locais, que, devidamente instruídos, poderão manter as autoridades locais informadas de todos os movimentos dos diplomatas, obrigando-os, inclusive, a seguirem unicamente por caminhos e estradas preestabelecidos. A inclusão de um dispositivo a respeito foi considerada inconveniente, mas, nesse particular, convém insistir em que a regra da não discriminação do Artigo 47 pode e deve ser invocada.

A intenção legislativa na elaboração do Artigo 26 era de que as proibições de ingresso em determinadas zonas deve resultar de lei ou regulamento visando a todos os habitantes do país, e não, especificamente, aos Agentes diplomáticos estrangeiros. Outrossim, a restrição prevista deve ser a exceção; a regra é a liberdade de locomoção do diplomata. Verifica-se, em determinados países, contudo, que a redação do Artigo 26 não afeta a prática de considerar a quase totalidade do território nacional como zona proibida e de condicionar a autorizações prévias os deslocamentos para zonas não proibidas.

Dentro de uma boa norma redacional, o Artigo 26 deveria começar com a enumeração da regra básica, figurando depois o reconhecimento da existência de zonas de acesso proibido, o que poderia haver sido feito adotando-se a própria redação do Artigo 26, com a simples inversão dos dois Parágrafos: “O Estado acreditado garantirá a todos os membros da Missão a liberdade de circulação e trânsito em seu território, salvo o disposto nas leis e regulamentos relativos a zonas cujo acesso é proibido ou regulamentado por motivos de segurança nacional”.

A Convenção de Viena de 1975, ao tratar do tema em seu Artigo 36, mantém a regra geral, apenas acrescentando, aos membros da missão, os membros da família do agente diplomático que com ele convivam.

Artigo 27

Liberdade de Comunicação

1o O Estado acreditado permitirá e protegerá a livre comunicação da Missão para todos os fins oficiais. Para comunicar-se com o Governo e demais Missões e Consulados do Estado acreditante, onde quer que se encontrem, a Missão poderá empregar todos os meios de comunicação adequados, inclusive Correios Diplomáticos e mensagens em código ou cifra. Não obstante, a Missão só poderá instalar e usar uma emissora de rádio com o consentimento do Estado acreditado.

2o A correspondência oficial da Missão é inviolável. Por correspondência oficial entende-se toda correspondência concernente à Missão e suas funções.

3o A mala diplomática não poderá ser aberta ou retida.

4o Os volumes que constituam a mala diplomática deverão conter sinais exteriores visíveis que indiquem o seu caráter e só poderão conter documentos diplomáticos e objetos destinados a uso oficial.

5o O correio diplomático, que deverá estar munido de um documento oficial que indique sua condição e o número de volumes que constituam a mala diplomática, será, no desempenho de suas funções, protegido pelo Estado acreditado. Gozará de inviolabilidade pessoal e não poderá ser preso ou detido.

6o O Estado acreditante ou a Missão poderão designar Correios Diplomáticos ‘ad hoc’. Em tal caso, aplicar-se-ão as disposições do § 5o deste Artigo, mas as imunidades nele mencionadas deixarão de se aplicar, desde que o referido Correio tenha entregado ao destinatário a mala diplomática que lhe fora confiada.

7o A mala diplomática poderá ser confiada ao comandante de uma aeronave comercial que tenha de aterrissar num aeroporto de entrada autorizado. O comandante será munido de um documento oficial que indique o número de volumes que constituam a mala, mas não será considerado Correio Diplomático. A missão poderá enviar um de seus membros para receber a mala diplomática, direta e livremente, das mãos do comandante da aeronave.

O satisfatório exercício da função informativa do diplomata, em certas circunstâncias mais importantes do que a representativa, está condicionada à inviolabilidade da correspondência e à liberdade de informação. Sem tais prerrogativas, “o inteirar-se por todos os meios lícitos das condições existentes e da evolução dos acontecimentos no Estado acreditado e informar a esse respeito o Governo do Estado acreditante”, previsto pelo Artigo 3o, alínea d, da Convenção de Viena, tomar-se-ia letra morta.

As boas comunicações têm sido desde os primórdios da diplomacia condição indispensável para o bom desempenho de uma missão e a correta apreciação pelos soberanos representados da conjuntura internacional. Grande progresso nos métodos de comunicação verificados a partir de meados do século XIX provocou forte mudança na responsabilidade do Chefe da Missão e na ampliação dos campos de ação. Simultaneamente com as melhorias nos meios de transporte, aperfeiçoaram-se os sistemas de comunicações com o aparecimento do telegrama e do telefone. Basta lembrar que no início do século XIX o tempo tomado por um mensageiro para levar uma comunicação de Roma a Londres era o mesmo do tempo do Império Romano. Nos séculos XVII e XVIII, o Agente diplomático ao partir para o seu posto era munido de instruções onde se procurava fixar da maneira mais minuciosa os objetivos de sua missão e o modo de proceder para alcançá-los. Uma vez no posto ficava ao seu bom senso, espírito de iniciativa e noção de responsabilidade a solução a ser dada às situações não previstas, explícita ou implicitamente, em suas instruções. Só muito mais tarde é que o seu Governo se certificaria da posição tomada que, em muitos casos, poderia criar sérios compromissos internacionais que não estavam em harmonia com a linha geral de ação fixada.[473]

A doutrina e prática internacionais modernas consideram a inviolabilidade da correspondência diplomática uma das prerrogativas absolutas, em pé de igualdade com a inviolabilidade pessoal do Diplomata e a inviolabilidade da sede da Missão. A inviolabilidade da correspondência seria, contudo, letra morta se não fosse completada pela liberdade de comunicações. Quanto a esta, não se pode, porém, falar em princípio absoluto, quer se trate de relações em tempo de paz, quer de relações em tempo de guerra. O Projeto da Harvard Law Research no comentário ao Artigo 14 diz que o princípio da liberdade de comunicações diplomáticas é reconhecido universalmente, “pelo menos em tempo de paz”. Confirmando as restrições em tempo de guerra, têm sido lembradas as medidas severas postas em vigor na Grã-Bretanha em 1944 às vésperas da invasão da Europa. Restrições, de uma ou outra natureza, sobretudo quanto ao emprego da radiotelegrafia, têm sido adotadas por Governos em tempo de comoção interna.

Quanto ao reconhecimento do caráter absoluto da liberdade de comunicações em tempo de paz e em circunstâncias normais, constatou-se uma divergência entre a orientação trilhada pela Comissão de Direito Internacional e aquela acolhida em Viena em 1961. A divergência gira em torno da livre utilização da radiotelegrafia, admitida tacitamente pelo Projeto da Comissão de Direito Internacional de 1958 e condicionada pela Convenção de Viena à autorização prévia do Estado acreditado.

O Artigo 25 do Projeto da Comissão de Direito Internacional, ao abordar num só dispositivo diversas situações, provocou uma série de emendas que, excetuadas as que tratavam da utilização do rádio, só vieram complicar e tumultuar os debates. O resultado foi que o projeto da Comissão de Direito Internacional, já falho em si, seria modificado para pior. A Delegação brasileira, por exemplo, bateu-se pela manutenção do texto original com apenas a modificação mencionada.[474] Por sua vez, o Delegado da Suécia, ao apreciar a série de emendas, teve ensejo de declarar que “a torrente de emendas submetidas ao Comitê era como uma muralha proibitiva de restrições, precauções e defesas contra toda espécie de abusos imaginários”, apelando para que o assunto fosse encarado com espírito liberal e confiança no bom senso da comunidade internacional.[475]

É de se notar que quase todos os problemas levantados em Viena já haviam surgido em 1957 e 1958, e algumas das ideias rechaçadas anteriormente tiveram acolhida em 1961. Verificaram-se nos debates da Comissão de Direito Internacional fortes divergências em torno de propostas descozidas, tanto assim que coube ao respectivo Comitê de Redação apresentar em forma definitiva o artigo finalmente acolhido.

O Projeto de 1958 repetiu com pequenas modificações de cunho redacional o Anteprojeto de 1957, sendo que, por ocasião do exame das sugestões dos Governos ao texto de 1957, houve preocupação de evitar novas e prolongadas discussões que poderiam resultar no abandono de uma redação de compromisso.

De um modo geral, os debates em torno do Artigo 27 mostraram uma harmonia de propósitos das chamadas grandes potências, favoráveis à adoção de normas as mais liberais possíveis que viriam facilitar suas atividades diplomáticas, mas cujo exercício dificilmente poderia ser levado a cabo por países desprovidos de recursos técnicos ou financeiros necessários para o pleno emprego de todos os meios de comunicações. As comunicações entre as Missões diplomáticas e o Ministério das Relações Exteriores se processam normalmente por meio de troca de notas, notas verbais, memorandos, lembretes (aide-mémoires) e cartas.[476]

O esboço inicial proposto pelo Professor SANDSTRÖM falava em comunicações por quaisquer meios, “inclusive mensageiros providos de passaportes ad hoc e mensagens escritas em código ou cifra”.[477]

Sir Gerald FITZMAURICE, em 1957, sugeriu que se falasse ainda em mensagens escritas, por telefone, por telégrafo ou pelo rádio.[478] Justificando seu esboço, o Relator disse que evitou fazer uma relação dos meios que poderiam ser empregados a fim de não dar a impressão de que a lista era exaustiva.[479] Dos debates, contudo, resultou que seria preferível uma mera referência aos “meios de comunicação adequados”, já que não podem ser previstos os eventuais progressos tecnológicos.[480]

De conformidade com a terminologia diplomática brasileira, a correspondência oficial pode ser dividida quanto aos meios de comunicação, em postal (via comum ou aérea ou por intermédio de correios diplomáticos) ou telegráfica; quanto ao caráter, em ordinária ou especial (reservada, confidencial e secreta); quanto à forma, em assinada e não assinada; quanto à natureza, em normal ou urgente.[481]

Quanto aos destinatários das comunicações, o Artigo 27 menciona especificamente o Governo e as demais Missões e Consulados do Estado acreditante. O Projeto SANDSTRÖM mencionava ainda os “nacionais no território do Estado acreditado”, mas, conforme lembrou o Professor YOKOTA, ficaria parecendo que a Missão Diplomática poderia comunicar-se com os respectivos nacionais por meio de códigos, o que, evidentemente, não era sua intenção. Propôs que fosse incluído um parágrafo à parte no qual fosse reconhecido o direito do Estado de comunicar-se com os seus nacionais,[482] mas nem os projetos da Comissão de Direito Internacional, nem a Convenção incluem uma referência específica. Note-se que, em seus comentários ao artigo, a Comissão de Direito Internacional esclarece que o § 1o, ao estipular que “o Estado acreditado permitirá e protegerá a livre comunicação da Missão para todos os fins oficiais”, visa às comunicações com o seu Governo, com as autoridades e funcionários do Estado acreditante, com seus nacionais, com Missões e Consulados de outros Governos e com organizações internacionais. Em outras palavras, a citação específica ao Governo, Missões e Consulados do Estado acreditante não significa que a liberdade de comunicações não se aplica às demais entidades mencionadas, mas que os meios de comunicação citados a seguir (correios diplomáticos e mensagens em código e cifra) só devem, e podem, ser empregados com as citadas entidades.

As comunicações criptográficas são de dois tipos: códigos e cifras. Embora seja difícil em teoria demarcar nitidamente os sistemas em cifra e os em código, na prática contemporânea as diferenças técnicas podem ser postas em relevo. De um modo geral, nos sistemas de cifras as letras do alfabeto, utilizadas isoladamente ou em grupos de duas ou três letras, são tratadas como símbolos sem ter relação com sua verdadeira identidade como parte componente de palavras, frases ou sentenças. Não obstante as variações, os sistemas conhecidos podem ser reduzidos a dois: transposição ou substituição. No primeiro caso, as letras mantêm a sua identidade, mas embaralhadas, isto é, ocorre mudança de sequência; no segundo, a letra pode ser substituída por outra letra ou por um símbolo. Os dois sistemas podem ser combinados num mesmo criptograma.[483]

Terminando os comentários globais sobre o Artigo 27, cumpre lembrar que o Artigo 25 (“O Estado acreditado dará todas as facilidades para o desempenho das funções da Missão”) capeava inicialmente o artigo sobre a liberdade de comunicações e deve ser com razão aplicável a ele. Do mesmo modo que o artigo relativo às facilidades abrange toda a Convenção, o Artigo 47 é empregado na hipótese de serem aplicadas medidas mais ou menos favoráveis.

1o... Não obstante, a Missão só poderá instalar e usar uma emissora de rádio com o consentimento do Estado acreditado.

Um dos poucos princípios importantes que, incluídos no Projeto da Comissão de Direito internacional, não lograram aceitação em Viena, foi o da liberdade de instalação e emprego de emissoras de rádio por parte das Missões Diplomáticas. O Artigo 25 do Projeto, ao dispor que nas comunicações com o Governo, outras Missões e Consulados do Estado acreditante “a Missão poderá empregar todos os meios adequados”, sem fazer nenhuma referência contra o emprego do rádio, dava ao princípio da liberdade de comunicações um alcance amplo e absoluto. É bem verdade que dos comentários constava que “se uma Missão pretender usar seu aparelho transmissor deverá, de acordo com a Convenção Internacional sobre Telecomunicações, requerer ao Estado acreditado uma autorização especial”. Tal autorização, contudo, não poderia ser recusada na hipótese de todos os requisitos serem preenchidos. Mas os comentários não constam da Convenção, não obstante o seu valor na interpretação do texto firmado em Viena.

Desde os trabalhos da Comissão de Direito Internacional, constatou-se divergência entre as posições tomadas pelas grandes potências e a seguida pelos demais membros da comunhão internacional. Muitos destes se opuseram à liberdade absoluta de utilização por temor de que o rádio pudesse vir a ser empregado abusivamente pelas Missões Diplomáticas das grandes potências. Outros assim procediam tendo em vista a respectiva legislação interna. É o caso brasileiro: “A nenhuma pessoa, natural ou jurídica, nacional ou estrangeira, é lícito no Brasil instalar estações ou aparelhos radioemissores sem a prévia concessão ou licença, conforme o caso, do poder público”. “As Missões Diplomáticas estrangeiras no país não escapam à regra que faz depender de prévia permissão a instalação e a utilização de todo aparelho de radiocomunicações no Brasil” (Parecer de James DARCY, de 10 de outubro de 1939).[484]

É de se notar que o texto da Comissão de Direito Internacional só foi aceito depois de longo debate no decorrer do qual diversos de seus membros foram contrários à adoção da norma liberal proposta, tanto assim que o comentário deixa claro que o pedido de autorização é de rigor. O primeiro dentre os membros da Comissão a salientar a necessidade de o problema das radiocomunicações ser contemplado isoladamente foi o Senhor Thanat KHOMAN, da Tailândia, dizendo que o Estado acreditante não gozava de uma liberdade irrestrita, fundamentando-se a instalação e uso do rádio na base da reciprocidade.[485] Reciprocidade – lembrou – frequentemente mais teórica do que real, visto que apenas alguns Estados possuíam meios e comunicação direta com as suas Missões mais longínquas.[486]

Por sua vez, Padilla NERVO, do México, depois de concordar quanto ao aspecto recíproco, salientou conhecer casos em que o pedido de instalação e uso de radiotransmissores havia sido negado, e lembrou a obrigação internacional do Estado acreditado de regulamentar o uso das frequências: “se umas quarenta Embaixadas na mesma capital pudessem emitir em qualquer canal que quisessem utilizar, criar-se-ia uma situação impossível. O sistema de radiocomunicações não poderia funcionar em tais condições”.[487]

Quanto aos defensores da liberdade de emprego, Sir Gerald FITZMAURICE tomou uma posição clara, advogando o que denominou uma abordagem realista do problema.[488] Georges SCELLE (França), por sua vez, declarou ser imaterial se os Estados interessados concordassem ou não: o uso de uma estação radiofônica dentro de uma Missão não poderia ser proibido e qualquer tentativa de condicioná-lo ao consentimento do Estado acreditado apenas daria lugar a disputas.[489] Semelhante ponto de vista voltaria a ser levantado mais tarde pela França em Viena, mas seria evitado pelos demais defensores da liberdade absoluta das radiocomunicações diplomáticas, pois no fundo consiste na tese do uso abusivo da Missão Diplomática.[490]

Os Governos da Argentina e do Paquistão, em seus comentários ao Anteprojeto de 1957, foram contrários a que o direito de instalar e usar estações radiotelegráficas em Missões Diplomáticas ficasse subentendido. Mais inte-ressante foi o ponto de vista dos Governos belga e japonês, que, concordando tacitamente com a regra geral, salientaram que, com a saturação dos canais apropriados para comunicações médias e longas, não estariam em condições de conceder às Missões Diplomáticas tais permissões nas condições atuais.[491]

A Comissão de Direito Internacional, contudo, evitou tocar no assunto na sessão de 1958, visto que o texto adotado anteriormente fora fruto de um compromisso entre duas teses opostas. Apenas Sir Gerald FITZMAURICE, depois de salientar a diversidade de orientações a respeito, lembrou que o Reino Unido, em seus comentários ao anteprojeto, declarara que “não fazia nenhuma objeção ao uso de aparelhos emissores e receptores de rádio por Missões Diplomáticas estrangeiras para fins de comunicar-se com o respectivo Governo e que os mesmos não necessitam de solicitar uma autorização especial nesse sentido”.[492]

Em Viena, inúmeras foram as emendas apresentadas no sentido de subordinar o uso e utilização das citadas estações por Missões Diplomáticas. Visando evitar uma dispersão de forças, as várias delegações decidiram submeter uma emenda conjunta que acabou sendo subscrita por todos no sentido de que “a Missão poderá instalar e utilizar uma emissora de rádio unicamente com o consentimento do Estado acreditado e depois de haver combinado com ele o seu emprego, tendo em vista o disposto na legislação do Estado acreditado e nos regulamentos internacionais”.

Apresentando a referida emenda, o Delegado da Índia, Senhor Krishna RAO, na qualidade de um dos coautores, fez uma excelente exposição sobre os motivos por que tantas delegações eram contrárias à orientação da Comissão de Direito Internacional. Respondendo àqueles que se opunham a uma referência às leis e regulamentos internos do Estado acreditado, lembrou que a própria Convenção de Viena dispõe expressamente que os beneficiários de privilégios e imunidades “deverão respeitar as leis e regulamentos do Estado acreditado” (Art. 41). Na Convenção se nos deparam ainda outras regras pertinentes como “os locais da Missão não devem ser utilizados de maneira incompatível com as funções da Missão” (Art. 41, § 3o) e que, no caso de abuso, o Estado acreditado tinha a faculdade de declarar o Chefe de Missão ou o funcionário responsável como persona non grata. Condicionar o uso de uma emissora ao consentimento do Estado acreditado não poderia ser interpretado como uma restrição à liberdade de comunicações, sobretudo porque a emenda (como é o caso do Art. 27) não proibia o seu uso, apenas exigia o respeito das leis locais e dos regulamentos internacionais. Convém ainda lembrar que as Convenções internacionais criam obrigações expressas para os Estados a elas vinculados em matéria de telecomunicações. Assim, a Convenção Internacional de Telecomunicações de 1952 estipula em seu Artigo 33 que as Partes Contratantes têm a obrigação de proteger os canais e as instalações dentro de sua jurisdição, visando à rápida e contínua troca de telecomunicações internacionais. O Artigo 43 da citada Convenção reconhece a necessidade de limitar o número de frequências e o espaço utilizado ao mínimo para permitir um serviço satisfatório e, em consequência, as entidades situadas em seu território devem ser obrigadas a se conformarem com tais necessidades internacionais, evitando interferências com as transmissões provenientes de outros Estados. O Direito Internacional, portanto, obrigava os Estados à adoção de leis e regulamentos sobre as emissões radiofônicas em seu território e as responsabilidades internacionais assumidas formalmente por um Estado não poderiam ser postas de lado para permitir um direito ilimitado e não essencial. Invocou ainda o ponto de vista nipônico de que uma emissora deveria funcionar nas frequências concedidas ao Estado em que funciona, independentemente de sua propriedade e que, se as leis e regulamentos locais não fossem respeitados, poderia haver interferências sérias às emissões de rádio, televisão e radiotelefônicas. Se quarenta ou cinquenta Missões estivessem emitindo permanentemente, tais emissões facilmente seriam prejudicadas.[493]

As delegações interessadas na manutenção do Projeto da Comissão de Direito Internacional apresentaram uma série de argumentos a seu favor. O Delegado britânico, Senhor Frances VALLAT, declarou que a Convenção visava facilitar a atividade diplomática e não criar obstáculos ao bom desempenho das funções; que era inconsistente que um país tivesse de solicitar autorização a outro para instalar uma emissora em sua Missão Diplomática; que a liberdade de comunicação deveria abranger o uso de emissoras de rádio; que no caso de abuso a Convenção já estabelecera um freio que consistia na declaração de personalidade non grata.[494] Posteriormente, o Senhor VALLAT, ao constatar a tendência da Conferência, apresentou emenda habilmente redigida que, contudo, em sua essência visava garantir a liberdade de instalação das emissoras: “A Missão poderá utilizar emissoras de rádio próprias para as suas comunicações telegráficas com o Governo e com outras Missões e Consulados do Estado acreditante. Deverá comunicar ao Estado acreditado a existência de tais emissoras. Nada no presente artigo será interpretado como prejudicando a aplicação das convenções e regulamentos internacionais sobre telecomunicações”.

A fim de não entrar na apreciação de todas as posições assumidas, no decorrer das quatro sessões dedicadas ao estudo do Artigo 25 do Projeto, basta mencionar algumas intervenções mais características. A Delegação brasileira limitou-se a salientar que a redação final do artigo deveria deixar bem claro que o uso de emissoras de rádio por Missão Diplomática era uma exceção e não a regra, pois o uso está sujeito a autorização prévia do Estado acreditado.[495]

O Delegado de Israel acolheu um ponto de vista completamente contrário ao dos demais pequenos países, manifestando-se contrário às restrições e ao uso do rádio: “Para os pequenos países o uso intensivo dos serviços das companhias telegráficas e de rádio era uma despesa pesada e capaz de aumentar. O uso de emissoras de rádio próprias diminuirá as despesas e aumentará sobremaneira a eficiência das pequenas Missões”.[496] Ponto de vista radicalmente contrário foi apresentado por MATINE-DAFTARY (Irã) que disse ser fácil para os Estados altamente industrializados instalar emissoras de rádio como e quando quisessem e, assim, manter o princípio do seu livre emprego, mas que isto não se aplicava aos Estados menos favorecidos.[497]

Submetida a questão à votação nominal no Comitê Plenário, constatou-se que a emenda conjunta exigindo o consentimento prévio do Estado acreditado reuniu 41 votos, contra 20 com 9 abstenções. Posteriormente, quando a questão foi apreciada pelo Plenário da Conferência, os coautores da emenda apresentaram nova versão na qual as referências à legislação interna e aos regulamentos internacionais foram omitidas por desnecessárias. O Senhor VALLAT, acolhendo o espírito de conciliação com que o mesmo foi apresentado, declarou que se absteria na votação, sem que isto pudesse ser considerado o ponto de vista de seu Governo, já que a nova redação ainda era de difícil aceitação.[498]

Se bem que de redação mais hábil, pois não mais existe a referência às leis internas, a essência do artigo não mudou: a Missão só poderá instalar e usar uma emissora de rádio com o consentimento do Estado acreditado. Embora o Direito Internacional exija o consentimento prévio do Estado em cujo território a Missão está localizada, constata-se, na prática, que as Embaixadas de muitos países possuem emissoras clandestinas, destinadas em muitos casos a serem utilizadas na hipótese de graves distúrbios em que os cabos submarinos são danificados ou as companhias de radiocomunicações impedidas de funcionar.[499]

2o A correspondência oficial da Missão é inviolável. Por correspondência oficial entende-se toda correspondência concernente à Missão e suas funções.

O princípio consignado pelo § 2o do Artigo 27 representa a regra básica da qual decorrem as demais consequências vinculadas à liberdade de comunicações. A inviolabilidade de correspondência é um privilégio absoluto e o Estado acreditado não poderá em nenhuma hipótese abrir documentos expedidos pela Missão Diplomática pelo correio comum.

Nem o esboço do Professor SANDSTRÖM nem o Anteprojeto da Comissão de Direito Internacional de 1957 continham dispositivo semelhante. Por ocasião da sessão de 1958, Ricardo ALFARO teve oportunidade de mostrar que o artigo, apesar de muito explícito, continuava incompleto, visto que grande parte da correspondência diplomática, quando não a grande maioria, não é transportada por meio de malas diplomáticas ou por Correios Diplomáticos, mas sim por intermédio do correio normal.[500] A inclusão do vocábulo oficial tem por objetivo excluir correspondência particular dirigida à Missão Diplomática. Esta correspondência particular só passará a gozar de proteção diplomática uma vez incorporada aos arquivos da Missão Diplomática, sendo que em tal hipótese a inviolabilidade não é da correspondência, mas sim dos arquivos, devidamente prevista pelo Artigo 24. De um modo geral, toda a correspondência expedida pela Missão Diplomática e da qual conste uma indicação de seu caráter oficial (papel timbrado, carimbo ou selo) goza da inviolabilidade e deve ser respeitada como tal. Quanto à correspondência recebida, houve necessidade da inclusão do vocábulo oficial, dadas as dificuldades que de outro modo poderiam surgir: o da determinação do momento em que um documento expedido por particular deveria ser considerado como revestido da Proteção do Direito Internacional. Quanto aos documentos emanados da Chancelaria, de outras Missões e dos Consulados do Estado acreditante, eles trazem o sinal externo visível de seu caráter oficial e devem ser respeitados. Nesse particular, cumpre observar que o Projeto da Comissão de Direito Internacional de 1961 sobre relações consulares trata igualmente da inviolabilidade da correspondência consular que fica, portanto, duplamente protegida: como correspondência recebida e correspondência expedida.

A segunda parte do parágrafo 2o é uma definição do que se deve entender por correspondência oficial (é aquela concernente à Missão e suas funções). Resultou de uma emenda apresentada em Viena e aceita na Comissão Plenária por 22 votos a favor contra 18, com 22 abstenções, o que mostra o pouco entusiasmo das delegações presentes à inclusão de uma definição no artigo – com todos os inconvenientes inerentes à inclusão de definições. Outrossim, poder-se-ia argumentar que o lugar apropriado da emenda estadunidense era no Artigo 1o, onde foram incluídas as demais definições dos termos e expressões empregados na Convenção.

3o A mala diplomática não poderá ser aberta ou retida.

4o Os volumes que constituem a mala diplomática deverão conter sinais exteriores visíveis que indiquem o seu caráter e só poderão conter documentos diplomáticos e objetos destinados a uso oficial.

A rigor, as regras enunciadas nos §§ 3o e 4o podem ser consideradas como decorrência do § 2o. Já que a correspondência diplomática é inviolável, é óbvio que a mala diplomática não pode ser aberta.

A redação das regras sobre o uso das malas diplomáticas provocou acirrados debates na Comissão de Direito Internacional em 1957 e, terminada a votação, diversos membros fizeram questão de justificar o seu voto ou criticar a redação aprovada.

Duas foram as posições defendidas inicialmente. Ao passo que alguns membros julgavam que a Convenção deveria mencionar apenas o princípio geral da inviolabilidade da mala diplomática, outros membros da Comissão de Direito Internacional argumentaram que alguma medida destinada a prevenir abusos deveria ser incluída. Sir Gerald FITZMAURICE, concordando com o princípio da inviolabilidade da mala, perguntava se a regra não poderia sofrer exceções, dizendo que era do conhecimento comum naquela época que malas diplomáticas eram regularmente utilizadas com objetivos altamente indesejáveis, como tráfico ilícito de moedas e diamantes.[501] O Professor Georges SCELLE, igualmente, julgou necessária a inclusão de norma permitindo em casos excepcionais a abertura das malas. Lembrou a existência de mais de oitenta países independentes no mundo (em 1957), muitos dos quais não se achavam vinculados às mesmas tradições das velhas potências. Se se tratasse apenas do contrabando de diamantes e perfumes, ele não se preocuparia com os abusos; mas, segundo membros da Comissão das Nações Unidas sobre Narcóticos, o tráfico de drogas nocivas vinha sendo feito também em malas diplomáticas. Outros membros, como Gilberto AMADO, Roberto AGO, Douglas EDMONDS, Padilla NERVO e Grigory TUNKIN, reconhecendo a existência de abusos, mostraram que os inconvenientes que poderiam advir de uma regra permitindo a abertura de malas eram superiores àqueles resultantes dos abusos.[502]

Dois são os tipos de abusos que se procura evitar. Em primeiro lugar figuram aqueles mencionados anteriormente por Sir Gerald FITZMAURICE e Georges SCELLE onde, obviamente, o abuso é praticado à revelia do Estado acreditante, tanto assim que, nos casos em que a existência do mesmo tem sido comprovada, o diplomata faltoso deve ser expulso da Carreira e devidamente punido. Nestes casos, cabe aos responsáveis pela expedição e recepção das malas o necessário controle, a fim de evitar, inclusive, possíveis suspeitas de conivência.

O segundo tipo de abuso – e dúvidas podem ser levantadas sobre o emprego da palavra – refere-se àqueles praticados pelo próprio Estado. Na Comissão de Direito Internacional, o Professor Milan BARTOS observou que a correspondência diplomática de algumas Missões na então Iugoslávia chegava a pesar 300 a 500 quilos por remessa, chegando, per annum, à casa das 50 toneladas.[503] Algumas livrarias recebiam regularmente publicações pelas malas diplomáticas. Foi ainda lembrada a prática generalizada dos Governos de utilizar as malas para a expedição de material de propaganda e de filmes, quando estes deveriam ser despachados normalmente. Convém acrescentar que em Viena a Delegação francesa, tendo em vista que o Projeto de 1958 limitava o uso da mala a documentos e objetos destinados a uso oficial, propôs que se falasse em “artigos oficiais” a fim de cobrir as medalhas e decorações, geralmente expedidas pela mala diplomática.[504]

Em 1957, a Comissão de Direito Internacional acolheu duas emendas distintas e aparentemente contraditórias. Uma, de autoria de TUNKIN, dizia: “A mala diplomática não poderá ser aberta ou detida” (§ 3o do Art. 27 da Convenção de Viena); a outra, de Padilla NERVO, dizia: “A mala diplomática só será utilizada para a transmissão de correspondência diplomática”. Garcia AMADOR, ao apreciar as duas, salientou que, se a Comissão enunciava o dever do Estado acreditante de certificar que a mala diplomática contivesse apenas correspondência diplomática, estava reconhecendo o direito do Estado acreditado de insistir para que a condição fosse cumprida. O princípio geral da inviolabilidade, contudo, retirava-lhe tal faculdade.[505] Parece-nos, contudo, que as duas emendas acolhidas em 1957, como os §§ 3o e 4o da Convenção de Viena, não são a rigor contraditórias: o § 3o estabelece o direito básico do Estado acreditante, ao passo que o § 4o incorpora o dever correspondente de só utilizar a mala para fins oficiais, no qual está implícito o direito do Estado acreditado de poder exigir o seu cumprimento.

Seja como for, a Comissão de Direito Internacional, tendo em vista os receios manifestados quanto ao uso abusivo das malas, acabou por incluir nos comentários uma definição de mala diplomática e deixou a constância de que a mala diplomática tem sido aberta em algumas oportunidades com a permissão do Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditado e na presença de representante da Missão interessada. Reconhecendo que os Estados têm sido obrigados a tomar tais medidas em casos excepcionais, quando há fundamentos sérios para supor que a mala diplomática está sendo utilizada de maneira contrária ao parágrafo em epígrafe e em detrimento dos interesses do Estado acreditado, a Comissão salienta a importância dada ao respeito ao princípio da inviolabilidade da mala diplomática.

Em Viena foram apresentadas algumas emendas visando coibir abusos ao § 4o do Projeto da Comissão de Direito Internacional. Uma, dos Estados Unidos, dava ao Estado acreditado a faculdade de abrir a mala diplomática desde que houvesse a suspeita de que contivesse artigos cuja importação ou exportação fosse proibida por lei, e desde que o respectivo Ministério das Relações Exteriores e a Missão interessada concordassem com tal procedimento. No caso de ser negada a autorização, a mala poderia ser rechaçada.[506] Note-se a existência de uma certa analogia entre a emenda norte-americana e o Artigo 36, § 2o, da Convenção, que trata da abertura da bagagem pessoal do Agente diplomático no caso de objetos cuja importação ou exportação é proibida pelo Estado acreditado. Dada a pouca receptividade, a emenda foi retirada.

As emendas de Gana e da então República Árabe Unida eram parecidas em sua essência: ambas previam que, no caso de existirem sérios motivos para supor que o conteúdo da mala diplomática fosse distinto do permitido, o Estado acreditante poderia ser convidado a retirar a citada mala. Conforme argumentou o Embaixador ERICE, da Espanha, a confiança mútua é indispensável à representação diplomática e, se o Estado acreditado pudesse rejeitar a mala repetidas vezes, acabaria por deixar a Missão Diplomática sem comunicações com o respectivo Governo.[507] Ambas as emendas foram rechaçadas, como o foi outra de autoria da França e da Suíça, de teor mais brando, pois dizia com o Projeto que a mala só poderia conter documentos diplomáticos ou artigos de natureza oficial, e deveria conter indicações exteriores visíveis de sua natureza. Como a determinação de tais sinais ou indicações era difícil, não houve maior aceitação.

A diferença entre a redação do Projeto da Comissão de Direito Internacional e o da Convenção de Viena surgiu no Comitê de Redação, onde foi lembrado que a expressão “mala diplomática”, sendo geralmente empregada para determinar um só volume, pode significar mais de um. Em consequência, o Artigo 27 fala em “os volumes que constituem a mala diplomática”, o que não representa uma modificação feliz.

Abusos na utilização de malas diplomáticas geraram incidentes diplomáticos de difícil resolução, diante dos termos do Artigo 27. Em 5 de julho de 1984, Umaru DIKKO, antigo ministro de Estado nigeriano, que se encontrava exilado em Londres após golpe militar em seu país, foi sequestrado em missão que objetivava levá-lo de volta à Nigéria. A vítima foi dopada e alocada em baú que, embora não apresentasse selos oficiais, foi reclamado por agente diplomático nigeriano como sendo mala diplomática. Após escutarem gemidos advindos do baú, autoridades inglesas abriram-no, desconsiderando protestos do diplomata nigeriano, com base em razões humanitárias. A Nigéria considerou desrespeito por parte da Inglaterra do Artigo 27 da Convenção de Viena, ao mesmo tempo que as autoridades locais iniciaram investigações policiais sobre o sequestro. As relações diplomáticas entre os dois países permaneceram rompidas por dois anos.

Alguns dias depois, autoridades suíças viram-se confrontadas com reclamação da então União Soviética de que caminhão, advindo da fronteira alemã, transportando nove toneladas de carga e acompanhado de agentes diplomáticos, deveria ser considerado “mala diplomática”, endereçada à missão soviética perante as Nações Unidas, em Genebra. Tensas discussões puseram fim ao impasse mediante condição de que policiais suíços acompanhassem o veículo até seu destino. Não há registro de que a União Soviética (ou sua sucessora, Rússia) tenha repetido tal procedimento.

A partir de 1976, a CDI, por força da Resolução da Assembleia Geral da ONU 31/76, de 13 de dezembro, iniciou estudos destinados a padronizar regras aplicáveis a malas e correios diplomáticos, de modo a estabelecer regime uniforme para comunicações oficiais complementar às regras da Convenção de Viena de 1961. De modo geral, o texto final, aprovado em 1989, reforça as prerrogativas das malas diplomáticas, garantindo sua inviolabilidade independentemente do local em que estejam.[508] Seu artigo 3o, 1 (2), define malas diplomáticas como bagagens que contenham correspondência oficial, e documentos ou artigos destinados exclusivamente para uso oficial, acompanhados ou não por correio diplomático, identificadas por marcas externas visíveis. Desde que foi apresentado à Assembleia Geral, o projeto da CDI continua aberto a discussões e propostas das partes, sem que exista previsão de quando será aberto a assinatura.

5o O Correio Diplomático, que deverá estar munido de um documento oficial que indique a sua condição e o número de volumes que constituam a mala diplomática, será, no desempenho das suas funções, protegido pelo Estado acreditado. Gozará de inviolabilidade pessoal e não poderá ser preso ou detido.

O Parágrafo 1o do Artigo 27, ao mencionar os meios de comunicações empregáveis pelas Missões Diplomáticas com os respectivos Governos e com as demais Embaixadas, Legações e Consulados, menciona em primeiro lugar os Correios Diplomáticos. Com o desenvolvimento da radiotelegrafia e do sistema postal, o emprego dos Correios Diplomáticos perdeu a importância que tinha no passado, mas, para certos tipos de comunicações, são eles ainda conservados, sendo considerados indispensáveis para aquelas de cunho altamente secreto ou confidencial.[509]

A determinação do caráter jurídico dos Correios e do respectivo status, contudo, não é fácil. Assim, ao lado dos verdadeiros Correios Diplomáticos (funcionários especialmente preparados para tal função e munidos de uma credencial específica), constata-se a existência dos Correios ad hoc que poderão ser Agentes diplomáticos, que como tais gozam de prerrogativas e imunidades, ou pessoas despidas da qualidade diplomática. Embora a situação de tais correios ad hoc tenha sido lembrada na Comissão de Direito Internacional, o Projeto de 1958 apenas se refere aos Correios Diplomáticos propriamente ditos, dizendo: “O Correio Diplomático será protegido pelo Estado acreditado. Gozará de inviolabilidade pessoal e não poderá ser preso ou detido” (Art. 25, § 5o). O dispositivo que respeita com ligeira modificação a redação de 1957 foi julgado vago, tanto assim que o Governo belga lembrou a conveniência de ser incluída uma definição: “qualquer pessoa que transporta uma mala diplomática e esteja provida de documento (passaporte de Correio)[510] atestando sobre o seu status”.[511]

Em Viena, novamente, foi manifestada a conveniência de o artigo a respeito ser tornado mais explícito, havendo as Delegações francesa e suíça apresentado emendas que foram devidamente fundidas e posteriormente aceitas pela Comissão Plenária.[512] A citada emenda prevê que o Correio Diplomático deverá estar munido de um documento oficial que indique a sua condição e número de volumes que constituam a mala diplomática.

Quanto ao status dos Correios, o Projeto da Comissão de Direito Internacional os colocava sob a proteção do Estado acreditado e dispunha que gozavam de inviolabilidade pessoal e não podiam ser presos ou detidos. No fundo, a frase final conservada no Artigo 27 da Convenção de Viena é redundante, já que a inviolabilidade pessoal implica a impossibilidade de o Agente diplomático ser preso ou detido. E, de um modo geral, o inciso poderia ser redigido: o Correio Diplomático não poderá ser preso ou detido.

J. P. A. FRANÇOIS em 1958 observou que o correio só gozava de inviolabilidade enquanto estivesse transportando a mala diplomática. Semelhante interpretação restritiva foi contudo criticada por TUNKIN, que julgou desaconselhável limitar o período da inviolabilidade, visto que geralmente viajam de cidade a cidade e criaria confusões se fossem invioláveis apenas durante parte do tempo. Seja como for, a redação do Projeto da Comissão de Direito Internacional deixava entender implicitamente que o Correio Diplomático gozava da mesma inviolabilidade reconhecida aos Agentes diplomáticos, o que, no caso do Correio propriamente dito, se nos afigura razoável. Contra tal equiparação, contudo, manifestaram-se os Governos suíço e finlandês, sendo que o suíço sugeriu o acréscimo da expressão “no exercício de suas funções” e de um inciso dizendo que ele não gozaria de nenhum privilégio ou imunidade. Com isto visava, inclusive, a situação dos comandantes de aeronaves aos quais sejam entregues malas diplomáticas. Em Viena, novamente, a Suíça, juntamente com a França, advogou a restrição “no desempenho de suas funções”, embora a situação peculiar dos comandantes de aeronaves fosse objeto de um parágrafo específico.[513] A Delegação dos Estados Unidos, por sua vez, propôs que o inciso final lesse: “Gozará de inviolabilidade pessoal idêntica à dos membros do pessoal administrativo e técnico da Missão”.[514] Como o Artigo 37 reconhece ao citado pessoal os privilégios e imunidades enumerados nos Artigos 29 a 35, com a ressalva de que á imunidade de jurisdição civil e administrativa não se estenderá aos “atos por eles praticados fora do exercício de suas funções”, o resultado seria bastante próximo ao obtido com a emenda franco-suíça. É bem verdade que dava à inviolabilidade pessoal um caráter relativo, quando necessita ser, no caso do correio diplomático, absoluto.

6o O Estado acreditante ou a Missão poderão designar Correios ‘ad hoc’. Em tal caso, aplicar-se-ão as disposições do Parágrafo 5o deste Artigo, mas as imunidades nele mencionadas deixarão de se aplicar, desde que o referido Correio tenha entregado ao destinatário a mala diplomática que lhe fora confiada.

O Parágrafo 6o resulta de uma emenda chilena. Anteriormente, o Governo do Chile, em seus comentários ao Anteprojeto de 1957, já havia lembrado que seria conveniente proteger as pessoas responsáveis pelo transporte de documento de Estados que não possuem Correio Diplomático. Em Viena, o Embaixador Melo LECAROS, ao justificar a emenda, salientou que a prática de utilizar Correios ad hoc, já seguida pelo seu País, era sobretudo útil em casos de emergência quando, por motivos diversos, uma Missão Diplomática poderia ficar isolada do respectivo Governo. Acrescentou, contudo, ser a regra “uma restrição e não uma extensão do direito de nomear Correios Diplomáticos”, já que estes só gozariam de inviolabilidade até a entrega da mala ou da correspondência.[515]

A emenda chilena teve ampla aceitação, tanto assim que só houve três votos contrários. Na prática, a sua necessidade pode ser posta em dúvida. Já que o Correio Diplomático ad hoc deve preencher as condições do Parágrafo 5o, isto é, estar munido de um documento oficial que indique a sua condição e o número de volumes que constituem a mala diplomática. No fundo, poder-se-ia dizer que a diferença entre os Correios Diplomáticos propriamente ditos e os Correios ad hoc é que as imunidades destes últimos só se aplicam enquanto a mala diplomática não for entregue. Considerando que o Parágrafo 5o limita o gozo das prerrogativas dos correios diplomáticos ao desempenho de suas funções, poderia parecer que até esta diferença inexista. Talvez a conclusão mais importante que resulta do Parágrafo 6o esteja na sua aplicação ao parágrafo anterior. Conforme foi dito, quando das discussões no seio da Comissão de Direito Internacional, J. P. A. FRANÇOIS havia limitado o exercício das prerrogativas dos Correios ao período em que transportavam a mala, havendo o Professor TUNKIN julgado semelhante interpretação desaconselhável. O fato de o Parágrafo 6o apontar como diferença entre os Correios Diplomáticos e os Correios Diplomáticos ad hoc a circunstância de as prerrogativas terminarem com a entrega da mala significa que os primeiros continuam a desfrutar das mesmas depois de tal ato. Fica, contudo, de pé a dificuldade de conciliar esta interpretação com o condicionamento das prerrogativas ao desempenho das funções.

Na apreciação do Parágrafo 6o cumpre, ainda, ter em mente que a Comissão Plenária decidiu que na redação do Parágrafo deveria ficar claro que o Correio ad hoc goza de inviolabilidade pessoal e inviolabilidade quanto à mala diplomática, mas que tal situação não se aplica aos bens pessoais e à bagagem.

7o A mala diplomática poderá ser confiada ao comandante de aeronave comercial que tenha de aterrissar num aeroporto de entrada autorizado. O comandante será munido de um documento oficial que indique o número de volumes que constituam a mala, mas não será considerado Correio Diplomático. A Missão poderá enviar um de seus membros para receber a mala diplomática, direta e livremente, das mãos do comandante da aeronave.

É comum os Governos e as Missões Diplomáticas entregarem às companhias nacionais de aviação as respectivas malas diplomáticas para que sejam encaminhadas mais rapidamente e sem formalidades burocráticas. O problema foi levantado na Comissão de Direito Internacional mas a conclusão final foi que, “quando a mala diplomática é confiada ao comandante de aeronave comercial, ele não será considerado como um Correio Diplomático” (comentário ao Artigo 25 do Projeto de 1958) e a Comissão não consignou nenhum dispositivo a respeito. Em Viena, contudo, a Delegação suíça apresentou emenda endossada pela França a respeito.[516] Trata-se de uma emenda infeliz, supérflua e quiçá perigosa, pois cria formalidades onde elas não existem, cria – e essa não era a intenção dos proponentes – uma obrigação para os comandantes de receber as malas mesmo de Missões não vinculadas às companhias de navegação aérea, além de outros inconvenientes.

Em boa regra de exegese, o que não é proibido é tido por aceitável. No entanto, tais malas não são entregues exclusivamente aos comandantes das aeronaves, às vezes não só avessos a aceitar semelhante encargo mas, também, proibidos de fazê-lo pelas companhias. Podem ser entregues ao comissário de bordo ou a um passageiro de confiança. As malas podem, de igual forma, seguir por outros meios: navios, trens ou automóveis.

Sente-se que as Delegações francesa e suíça, ao proporem o citado dispositivo, desejavam dar forma legal a uma prática que seguem com relação às respectivas companhias aéreas nacionais. Tal como está redigido o artigo, a faculdade não condiciona a entrega da mala à existência de tal vínculo entre a Missão e a companhia; Estados sem companhias nacionais sentir-se-ão justificados, dentro da tese da não discriminação prevista no Artigo 44, a utilizar o serviço das linhas aéreas que tocam em seus aeroportos. Ao falar em entrega ao comandante e sua recepção direta por membro da Missão visava-se diminuir as formalidades, mas é de se presumir que as companhias não poderão aceitar tal praxe, exigindo que as malas sejam entregues, como vem sendo feito, nos balcões, para pesagem e despacho. As alfândegas, de igual modo, sentir-se-ão justificadas em exigir documento atestando que se trata de correspondência diplomática. A entrega feita direta e livremente pelo comandante ao membro da Missão vai, igualmente, contra a prática e disciplina das alfândegas e aeroportos, pois implicam uma entrega antes da passagem pela alfândega, presumindo inclusive que tal se dê na própria pista sem recibo, e aqui, novamente, as alfândegas podem exigir um documento comprovante da natureza do volume.

Levantado, o problema na Comissão de Direito Internacional em 1957, o Professor BARTOS teve ensejo de salientar que os pilotos que transportam correspondência diplomática podiam ser classificados em três categorias. Os primeiros, os pilotos de linhas comerciais que carregam as malas diplomáticas em base comercial como parte da carga do avião, não gozando, portanto, de privilégios diplomáticos. Em segundo lugar, os pilotos de aviões comerciais acreditados como Correios Diplomáticos. Na opinião do Professor BARTOS tais pilotos têm direito aos privilégios e imunidades até entregarem a mala ao respectivo destinatário, o que se pode verificar no próprio aeroporto. A terceira hipótese é menos usual e mais recente: Correios Diplomáticos operando aviões governamentais (a Embaixada dos Estados Unidos em Belgrado possuía dois aviões nestas condições).[517] Com relação a esta hipótese, surge o problema das responsabilidades dos pilotos nos termos da Convenção da Organização Internacional de Aviação Civil, o que implica, em determinados casos, a possibilidade de sua detenção. No caso de o Estado acreditante aceitar o piloto como Correio Diplomático, gozará de privilégios, não podendo sofrer as penalidades previstas pela Convenção da ICAO. A situação destes pilotos é regulada pelo Parágrafo 5o do Artigo 27.

O Parágrafo 7o do Artigo 27 se ocupa do segundo tipo de piloto. Para que possa gozar de inviolabilidade, que não se estenderá à sua bagagem, mas se limita à mala diplomática, deve ser munido de documento oficial que indique o número de volumes. No fundo, a diferença entre o portador da mala diplomática previsto pelo Parágrafo 6o e o piloto é que o primeiro recebe o título de Correio Diplomático ad hoc e presumivelmente levará a mala até a Missão Diplomática ou ao Ministério das Relações Exteriores, nada impedindo que ele seja, como o piloto, recebido no próprio aeroporto. Aliás, a redação da parte final do Parágrafo, ao dizer que “a Missão poderá enviar um de seus membros para receber a mala”, é falha, visto que exclui a hipótese de a mala haver sido enviada pela Missão com destino ao Ministério do Exterior.

Na hipótese de a mala ser entregue ao comandante, sem um documento oficial indicativo do número de volumes, a situação não muda em nada. Trata-se de uma mala diplomática inviolável e que não pode ser retida.

Como crítica final, poder-se-ia ainda notar que a prática de uma Missão ou um Governo de entregar a mala diplomática ao comandante de avião comercial pode se estender a outros meios de transporte: comandante de navio, chefe de trem ou até a motorista de carro ou ônibus. Em todas as hipóteses a entrega da mala pode ser acompanhada da entrega ou não de um documento comprobatório da natureza dos volumes transportados, o que em nada afeta a sua inviolabilidade.

A liberdade de comunicação de missões permanentes junto a organizações internacionais é garantida, nos mesmos termos, pelo Artigo 27 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 28

Renda da Missão Diplomática

Os direitos e emolumentos que a Missão perceba em razão de atos oficiais estarão isentos de todos os impostos e taxas.

Nem o esboço do Professor A. E. F. SANDSTRÖM, nem o esboço provisório da Comissão de Direito Internacional de 1957 continham um dispositivo nos moldes do Artigo 28 da Convenção de Viena. Em seus comentários ao esboço de 1957 o Governo dos Países Baixos lembrou que aquele não fazia referência à isenção fiscal no tocante às atividades da Missão. Opinava ainda que, no caso de o Estado acreditado ter dois ou mais câmbios, o Estado acreditante deveria beneficiar-se do mais favorável.[518]

Em consequência, o Professor SANDSTRÖM apresentou um esboço de artigo à Comissão de Direito Internacional em sua sessão de 1958. De um modo geral, sentiu-se que o artigo em questão era dispensável, havendo-se pronunciado nesse sentidos os Senhores TUNKIN, ZOUREK e BARTOS.[519] Seja como for, a proposta do Professor SANDSTRÖM acabaria por ser adotada, com algumas pequenas modificações de forma.

O Artigo 28 não provocou o menor debate na Conferência de Viena, sendo aprovado tal como apresentado pela Comissão de Direito Internacional.[520]

As Missões Diplomáticas podem prestar serviços em seu caráter público, cobrando emolumentos para tal fim. A legislação brasileira não prevê o exercício de funções diplomáticas que impliquem cobrança de emolumentos, cobrando--os exclusivamente em questões consulares. É bem verdade que, com a adoção do Parágrafo 2o do Artigo 3o da Convenção de Viena, que prevê o exercício de funções consulares por Missão Diplomática, o Artigo 28 passou a ter maior alcance. Assim, toda a renda arrecadada no exercício de funções consulares passa a ser renda da Missão e, como tal, coberta pela proteção do artigo em tela. Não são de funções diplomáticas propriamente ditas de que se trata, mas sim de funções consulares exercidas por Missão Diplomática, como a concessão de vistos comuns em passaportes, legalização de documentos, despacho de embarcações, legalização de faturas e outras atribuições semelhantes. O exercício de funções que impliquem cobrança de emolumentos está condicionado ao Artigo 41, ou seja, de que a função seja permitida pela legislação local. Assim, sendo vedada a celebração de matrimônios em Embaixada ou Legação, é óbvio que tal cerimônia não pode ser efetuada.

O princípio consagrado pelo Artigo 28 constitui outra consequência da igualdade jurídica dos Estados e da regra par in parem non habet jurisdictionem, ou seja, de que um Estado soberano não pode ser sujeito a outro em relação a atos de império.

O Artigo 38 do Projeto de Convenção sobre Relações e Imunidades Consulares, aprovado pela Comissão de Direito Internacional, contém um dispositivo semelhante. É, contudo, mais explícito, pois diz que nem o Estado acreditado nem as autoridades territoriais ou locais poderão cobrar impostos ou taxas sobre os emolumentos consulares, salientando nos comentários que a expressão abrange todas as subdivisões do Estado, sejam estaduais, regionais, cantonais, provinciais, comunais, municipais etc. O projeto sobre Cônsules estipula ainda que os recibos emitidos pelos Consulados pelo pagamento de emolumentos gozam igualmente de isenção no Estado acreditado. Por analogia, tal regra pode ser subentendida no tocante aos emolumentos diplomáticos.

Quanto ao caso específico do Brasil cumpre lembrar que a Lei n. 156, de 27 de novembro de 1947, que restabelecera a taxa de cinco por cento (5%) para remessa de valores do Brasil para o exterior, isentava do pagamento da taxa as remessas de fundos de interesse das Missões Diplomáticas e Repartições Consulares, desde que houvesse reciprocidade de tratamento. Em julho de 1950, a isenção foi interpretada pelo Ministério da Fazenda como abrangendo igualmente as remessas dos funcionários pertencentes a Missões Diplomáticas e Repartições Consulares estrangeiras.

Artigo 29

Inviolabilidade Pessoal

A pessoa do Agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão. O Estado acreditado tratá-lo-á com o devido respeito e adotará todas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade.

A inviolabilidade pessoal do Agente diplomático é o privilégio básico do qual derivam todos os demais. Os povos da antiguidade sempre cercaram o enviado de uma proteção especial, atribuindo-lhe um caráter quase sagrado. Como consequência da sua inviolabilidade, a sua residência (e em certa época, até o quarteirão onde residia) e seus auxiliares passaram a desfrutar de tal situação privilegiada. A imunidade de jurisdição penal e civil e a isenção tributária decorreram igualmente de tal inviolabilidade. Hodiernamente, contudo, os mencionados privilégios diplomáticos passaram a possuir status próprio, não devendo ser considerados corolários jurídicos da inviolabilidade, não obstante a vinculação história subsistir.

Embora se trate de um privilégio absoluto e sobre o qual poucas controvérsias sobre existem, tanto assim que tanto a Comissão de Direito Internacional como a Conferência de Viena de 1961 dedicaram pouco tempo à formulação do Artigo 29, o vocábulo tem sido empregado com mais de uma acepção, e a Harvard Law Research, após citar três grupos de conceitos, evitou empregá-lo, preferindo falar em proteção e segurança pessoais.[521]

A Convenção de Viena consagra a palavra, bem como o sentido que lhe tem sido emprestado pela doutrina e prática internacionais, isto é, de que o Estado acreditado tem a obrigação de impedir a prática de atos ofensivos, violentos ou injuriosos contra pessoa ou dignidade do Agente diplomático por parte da autoridade ou de particular, não podendo em nenhuma hipótese prendê-lo ou detê-lo.[522]

O Artigo 29 pouco se afasta da redação proposta pelo Professor SANDSTRÖM à Nona Sessão da Comissão de Direito Internacional. Como consequência da inviolabilidade, o projeto mencionava ainda a “adoção das facilidades para a execução de suas funções”, mas o próprio Relator julgou conveniente deslocar tal norma, que passou a constituir o Artigo 25.

A rigor, a enunciação da regra básica: “A pessoa do Agente diplomático é inviolável” deveria bastar. Conforme foi lembrado por MATINE-DAFTARY, os detalhes apenas retiram a ênfase da regra básica.[523] Mas as dúvidas acima mencionadas a respeito da abrangência da expressão inviolabilidade pessoal justificam as frases seguintes, de cunho analítico.

O projeto SANDSTRÖM continha ainda um Parágrafo 2o do seguinte teor: “A inviolabilidade não impedirá o exercício do direito de legítima defesa”. Se bem que a inviolabilidade pessoal seja absoluta, não pode haver reclamação contra a sua violação em caso de legítima defesa de particular contra atos praticados por titulares de privilégios; no caso de beneficiário da inviolabilidade correr riscos desnecessários ou voluntários; em caso de atos repreensíveis ou de privação do uso das faculdades mentais que possam provocar por parte das autoridades locais a adoção de medidas de defesa ou precaução.

O Parágrafo 2o provocou algumas intervenções na Comissão de Direito Internacional. Jaroslav ZOUREK observou que ele parecia um tanto quanto elíptico e aberto a mais de uma interpretação, visto não esclarecer se visava à legítima defesa do Estado acreditado ou à de seus nacionais.[524] O Professor VERDROSS julgou a referência à legítima defesa como insuficiente, defendendo o direito da polícia local de tomar medidas coercitivas tendentes a prevenir atos ilegais pelos Agentes diplomáticos, como o ingresso em zonas proibidas ou tirar fotografias de zonas fortificadas.[525] EL-ERIAN mencionou a adoção pelo Estado acreditado de medidas tendentes a evitar ameaças iminentes à sua segurança por Agentes diplomáticos.[526] Felizmente vingaram as ponderações do Professor SPIRÓPOULOS de que o direito de um particular de se defender de um ataque provocado por Agentes diplomáticos era óbvio, sendo preferível silenciar a respeito.[527] Em consequência, o parágrafo foi eliminado, figurando nos comentários ao Artigo 27 do Projeto de 1958 a observação de que o princípio não exclui medidas de legítima defesa ou, em casos excepcionais, medidas tendentes a evitar que o Agente diplomático cometa crimes ou ofensas.

Em Viena, a Delegação chinesa apresentou emenda visando incluir no texto do Artigo os citados comentários, mas foi rejeitada por 27 votos a 6, com 34 abstenções.[528]

O Estado acreditado... adotará todas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade.

A regra acima mencionada era tida como suficiente para dar aos Agentes diplomáticos a necessária garantia quanto à sua pessoa, liberdade e dignidade. Em consonância com esta regra, era comum a adoção nos códigos penais de punições mais severas para aqueles que violassem esta prerrogativa diplomática. Mas se em 1961 a regra foi considerada como satisfatória, acontecimentos posteriores vieram demonstrar a necessidade de serem adotadas regras bem mais objetivas e severas a respeito, visando a garantir a pessoa dos diplomatas contra atividades terroristas. Entre 1968 e 1983, foram assassinados 381 diplomatas, dentre eles vinte embaixadores, e houve 824 feridos. As violências contra diplomatas culminaram com a tomada da Embaixada dos Estados Unidos em Teerã e a tomada da Embaixada da República Dominicana em Bogotá, quando foram sequestrados treze embaixadores.

Este estado de coisas, acrescido a outras atividades terroristas, como o sequestro e assassinato de líderes políticos, como o de Aldo MORO, o sequestro de aeronaves e a tomada de reféns, criaram a consciência de que a comunidade internacional deveria adotar medidas a respeito.

Em 1970, a Organização dos Estados Americanos condenou os atos de terrorismo e declarou que o sequestro e a extorsão deveriam ser qualificados como crimes de direito comum. No ano seguinte, uma Convenção Interamericana sobre o Terrorismo foi assinada. Entrou em vigor em 1976, e recentemente recuperou relevância.

As Nações Unidas adotaram em 1973 a Convenção de Nova York sobre a Prevenção e a Punição de Crimes contra Pessoas Protegidas Internacionalmente, inclusive os Agentes Diplomáticos. Entrou em vigor em 1977, tendo o Brasil aderido em 1999. Em 2010, o tratado contabilizava a importante marca de 173 Estados-Partes. Conforme ensina Javier Pérez de CUÉLLAR, o sistema legal previsto exige que cada Estado-Parte estabeleça legislação interna que tipifique como delito e estabeleça penas adequadas a prática de homicídio, sequestro ou outro atentado contra a integridade física ou a liberdade de pessoa internacionalmente protegida, bem como o cometimento intencional de atentado violento contra locais oficiais, residência particular ou meio de transporte de pessoa internacionalmente protegida, que possa colocar em perigo sua integridade física ou liberdade.[529]

Num primeiro momento, as iniciativas tomadas tendentes a punir em escala regional ou universal o terrorismo têm esbarrado com obstáculos inesperados. Em 1970, quando o Brasil procurou no âmbito da Organização dos Estados Americanos medidas objetivas, encontrou forte resistência, inclusive dos Estados Unidos, que anos mais tarde advogariam a adoção de regras ainda mais estritas.[530] Quanto às primeiras convenções internacionais sobre o tema, como as relativas à aviação civil,[531] e a Convenção de 1973 para a Proteção de Pessoas Protegidas Internacionalmente,[532] elas sempre contêm escape clauses que muito as enfraquece, e, neste particular, os representantes africanos e árabes têm invariavelmente se oposto a que os freedom fighters, os integrantes de movimentos de liberação nacional, sejam qualificados de terroristas, que o caráter político do crime seja desconhecido.

O cenário mudou a partir dos anos 1980, e ganhou contornos de tema de relevância para o Direito Internacional após os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, contra os EUA, que passaram a empreender, desde então, a chamada “Guerra ao Terror”. Cumpre fazer referência a relevantes tratados contra terrorismo celebrados nas últimas décadas: Convenção Internacional para a Supressão de Atentados Terroristas à Bomba, de 1997; Convenção Internacional para Supressão ao Financiamento do Terrorismo, de 1999; e Convenção Internacional para a Supressão de Atos de Terrorismo Nuclear, de 2005.[533]

O inciso acima transcrito fala em medidas adequadas (appropriate steps ou mésures appropriées). A única emenda ao Artigo acolhida em Viena em 1961 foi proposta pela Bélgica no sentido de que se falaria em medidas razoáveis. A emenda foi aceita, mas posteriormente se verificou que a frase teria um alcance demasiadamente amplo, criando para o Estado acreditado uma obrigação quase impossível de ser cumprida. Por sugestão da própria Delegação da Bélgica a palavra razoável foi substituída por adequada (appropriée). É interessante observar que, em 1957, Gilberto AMADO havia advogado a utilização da palavra necessárias.[534]

Outro problema debatido em 1957 foi o da determinação dos beneficiários da inviolabilidade. A adoção da expressão Agente diplomático e a inclusão da respectiva definição no Artigo 1o (“... é o Chefe da Missão ou membro do pessoal diplomático da Missão”) veio resolver as dúvidas. Quanto aos demais beneficiários, a matéria é regulada pelo Artigo 37.

Embora consagrado pelo costume internacional e pela Convenção de Viena, a inviolabilidade pessoal dos diplomatas permanece em pauta nos foros internacionais, diante de infelizes demonstrações de desrespeito. Dos trabalhos do Sexto Comitê (Jurídico) da Assembleia Geral da ONU, resultou a recentemente aprovada Resolução n. 63/126, de 15 de janeiro de 2009, que reitera a obrigatoriedade da proteção e segurança relativas a missões diplomáticas e consulares e seus agentes. Em seu item 2, condena veementemente atos de violência contra diplomatas e cônsules, e enfatiza que tais atos nunca são justificáveis. Ao mesmo tempo que demonstra preocupação com recentes desrespeitos à inviolabilidade pessoal de agentes diplomáticos, a Resolução requer, a todos os Estados, que reportem desrespeitos a esse direito e, quanto ao Estado em cujo território tal violação ocorra, determina que este comunique ao Secretário-Geral da ONU todas as medidas executadas para levar à Justiça os respectivos responsáveis.[535]

A Convenção de Viena de 1975 traz semelhante previsão em seu Artigo 28, que ademais indica a obrigação do Estado hospedeiro de tomar todas as medidas apropriadas para processar e punir as pessoas que, de alguma forma, atentarem contra a pessoa e a dignidade do agente diplomático.

Artigo 30

Inviolabilidade da Residência e Propriedade

1o A residência particular do Agente diplomático goza da mesma inviolabilidade e proteção que os locais da Missão.

2o Seus documentos, sua correspondência e, sob reserva do disposto no Parágrafo 3o do Artigo 31, seus bens gozarão igualmente de inviolabilidade.

Do confronto do Artigo 30 da Convenção de Viena com o Artigo 18 do esboço do Professor SANDSTRÖM verifica-se que o dispositivo sofreu, através das várias etapas, apenas algumas modificações de cunho redacional, havendo forte analogia entre os dois. É sintomático que as duas emendas submetidas em Viena fossem retiradas depois de rápida explanação.

Na Comissão de Direito Internacional, em sua Nona Sessão, discutiu-se acerca dos objetivos do artigo em estudo, sendo que havia certo receio de que fosse redundante.

Dúvidas foram levantadas, sobretudo pelo Governo japonês[536] e pelo Senhor Kisaburo YOKOTA (Membro da Comissão) sobre a interpretação do Parágrafo 1o, dada a existência do Artigo 22 que trata da inviolabilidade dos locais da Missão. Conforme observou o Senhor YOKOTA, no Artigo 23, Parágrafo 1o (correspondente ao Artigo 30, Parágrafo 1o da Convenção) a expressão “locais da Missão” parece designar os locais oficiais da Missão, inclusive a residência do Chefe da Missão. Pelo menos, era esta a impressão que tinha tido quando da discussão do Artigo 16 (Artigo 22 da Convenção) e julgava que as observações feitas se aplicavam igualmente no Artigo 23. Assim sendo, residência significava a residência dos demais membros do pessoal diplomático da Missão. A seu ver, a palavra privada não lhe parecia apropriada porque o Estado acreditante frequentemente fornecia casas para o pessoal e nessa hipótese as residências eram de propriedade estatal e, portanto, não eram particulares.[537]

Dois são os comentários que as citadas observações provocam. Em primeiro lugar, temos o problema da interpretação do Artigo 30 em face do Artigo 22 e, sobretudo, do Artigo 20. Este, por exemplo, ao dizer que “a Missão e seu Chefe terão o direito de usar a bandeira e o escudo do Estado acreditante nos locais da Missão, inclusive na residência do Chefe da Missão, e nos seus meios de transporte”, parece estabelecer uma distinção entre os locais da Missão e a residência do Chefe da Missão. Ao utilizar a expressão locais da Missão no plural e destacar a “residência do Chefe da Missão”, objetiva mostrar que a residência do Chefe da Missão (na qual a bandeira poderá ser hasteada, ao contrário do que sucede com as demais residências) consiste num dos vários locais da Missão, já não mais sendo a sua sede. Poderá ser sede no caso de todos os serviços, inclusive a residência do titular, se acharem localizados num mesmo imóvel. Uma interpretação do Artigo 30 em combinação com o Artigo 1o, inciso e, fortalece semelhante argumento. O Artigo 30 fala na residência particular do Agente diplomático e o Artigo 1o diz que por Agente diplomático se entende o Chefe da Missão ou membro do pessoal diplomático da Missão. Em outras palavras, o Artigo 30 se ocupa das residências do Chefe da Missão e dos demais membros do pessoal diplomático da Missão. Como o Artigo 22 diz que os locais (novamente é utilizado o plural) são invioláveis, e como tais locais, nos termos do Artigo 20, abrangem a residência do Chefe da Missão, sendo esta última coberta por dois artigos da Convenção, é ela duplamente protegida.

Quanto ao emprego do vocábulo particular (private no texto inglês), não é ele utilizado como salientou o Professor TUNKIN para significar de propriedade particular, de propriedade privada, mas para designar onde o Agente diplomático vive, seja este um quarto num hotel, uma casa ou um apartamento.[538] A eliminação do vocábulo em questão modificaria o sentido do Artigo e a proteção poderia ser entendida como aplicando-se apenas à residência oficial. Por sua vez, Gilberto AMADO observou que o fato de um Estado comprar ou alugar um local para uso de seus funcionários não significava que ele passe a ser um imóvel estatal.[539] Nesse mesmo sentido, poderíamos lembrar que o Artigo 31, Parágrafo 1o, alínea a, prevê a possibilidade de imóvel privado situado no Estado acreditado ser possuído pelo Agente diplomático por conta de Estado acreditante.

2o Seus documentos, sua correspondência e, sob reserva do disposto no Parágrafo 3o do Artigo 31, seus bens gozarão igualmente de inviolabilidade.

O Parágrafo 2o tinha na versão original do Professor SANDSTRÖM a seguinte redação: “Sua propriedade estará, igualmente, sob a proteção do Estado acreditado”. No seio da Comissão de Direito Internacional as principais críticas versaram sobre o emprego da palavra propriedade. Argumentou-se que a expressão era demasiadamente vaga e podia ser interpretada como cobrindo bens de diplomata que exercesse simultaneamente atos de comércio; que, de acordo com a redação utilizada, seria uma violação o simples ato de cruzar um terreno adquirido por diplomata no Estado acreditado antes de sua nomeação. Milan BARTOS, baseando-se na jurisprudência francesa, disse gozarem os imóveis de proteção desde que ocupados pelo diplomata e em tal caso a inviolabilidade decorria, não da propriedade, mas do uso.[540] Os móveis e demais objetos de uso pessoal sempre gozaram de proteção.

YOKOTA, por sua vez, disse que apreciariam uma referência específica aos papéis e à correspondência, visto que necessitavam de uma proteção especial.[541]

SANDSTRÖM, respondendo às críticas, declarou que por propriedade tinha em mente a propriedade pessoal do Agente diplomático, localizada na sua residência particular, mas que interpretava o vocábulo de maneira lata a fim de abranger diversos bens como o automóvel, mesmo quando fora da garagem.[542] Enviado o Parágrafo ao Comitê de Redação da Comissão de Direito Internacional, este se limitou a acrescentar os vocábulos papéis e correspondência (“Sua propriedade, papéis e correspondência gozarão, igualmente, de inviolabilidade”), permanecendo de pé as dúvidas suscitadas. Coube ao Governo holandês, em suas observações ao Anteprojeto de 1957, apresentar a fórmula acolhida em 1958 e repetida em 1961. Além de não dar à propriedade a ênfase dos textos anteriores, incluiu uma referência ao Parágrafo 3o do Artigo seguinte (Artigo 31 da Convenção de Viena), que admite algumas medidas de execução contra Agente diplomático, desde que elas não afetem a inviolabilidade de sua pessoa ou residência.

Conforme foi dito, duas emendas foram submetidas em Viena ao Parágrafo 2o, sendo retiradas em seguida. A emenda espanhola mencionava ainda os meios de transporte do diplomata. Mas, conforme foi lembrado, o vocábulo propriedade os cobria. Aliás, o comentário ao Artigo diz: “Quanto aos bens móveis, a inviolabilidade se refere sobretudo a bens localizados na residência particular do Agente diplomático; mas cobre também outras propriedades como o seu automóvel, sua conta bancária, e objetos destinados ao seu uso pessoal ou essenciais para o seu meio de vida (essential to his livelihood)”.

A outra emenda, dos Estados Unidos, era no sentido de mencionar nas exceções não só o Parágrafo 3o do Artigo 31, senão também o Artigo 32, cujo Parágrafo 3o prevê que se um Agente diplomático inicia uma ação judicial, não lhe será permitido invocar a imunidade jurisdicional no tocante a uma reconvenção diretamente ligada à ação principal. Segundo o Delegado estadunidense, em tal hipótese os papéis e correspondência pertinentes deveriam ficar à disposição do tribunal. O Professor Glaser (Romênia) lembrou que se uma Missão Diplomática quisesse produzir em juízo um documento poderia fazê-lo, mas que não podia ser obrigada a mostrar documentos em seu poder.[543] Por sua vez, o Professor TUNKIN argumentou que se um diplomata fosse obrigado, nos termos do Artigo 31, a se defender numa ação civil, produziria em juízo os documentos se quisesse ganhar o processo, e que a não apresentação deles poderia prejudicar a sua posição. Criar uma obrigação de submeter papel ou documento em juízo seria perigoso e uma ameaça ao princípio da inviolabilidade de correspondência e arquivos.[544] Com a retirada das duas emendas, o Parágrafo, tal como sugerido pelos Países Baixos e aceito pela Comissão de Direito Internacional, com modificações formais de somenos importância, foi incorporado à Convenção de 1961.

Corresponde o artigo em tela ao 30 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 31

Imunidade de Jurisdição[545]

1o O Agente diplomático gozara da imunidade de Jurisdição penal do Estado acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a não ser que se trate de:

a) uma ação real sobre imóvel privado situado no território do Estado acreditado, salvo se o Agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditante para os fins da Missão;

b) uma ação sucessória na qual o Agente diplomático figure, a título privado e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário;

c) uma ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo Agente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais.

2o O Agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha.

3o O Agente diplomático não está sujeito a nenhuma medida de execução, a não ser nos casos previstos nas alíneas a, b e c do Parágrafo 1o deste Artigo e desde que a execução possa realizar-se sem afetar a inviolabilidade de sua pessoa ou residência.

4o A imunidade de jurisdição de um Agente diplomático no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante.

O Artigo 31, sob certos aspectos, representa o dispositivo mais importante da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas. Na primeira metade do século XVIII, Cornélio van BYNKERSHOEK, em seu De foro legatorum (1721)[546] partia de caso concreto,[547] para apontar a orientação da Corte suprema da Holanda, nessa matéria, naquela altura, quando se considerou que as imunidades de um embaixador somente diriam respeito aos atos praticados no exercício de suas funções oficiais.[548]

O caso que deu origem à monografia de BYNKERSHOEK dizia respeito à imunidade em relação à jurisdição civil. O conde de FLOHZ, ministro do duque de HOLSTEIN, junto aos Estados-gerais das Províncias Unidas tinha sofrido a imposição de medida executória, por parte da Corte Suprema da província da Holanda, para pagamento de dívida, que este contraira como negociante. Excetuados os crimes contra a segurança do estado, BYNKERSHOEK admite a imunidade da jurisdição criminal. Quanto à imunidade da jurisdição civil, ele a restringe aos bens que não se vinculem à pessoa do embaixador, de tal maneira que este possa, sem aqueles, exercer as suas funções, e com tanto mais razão, se este os consagra ao comércio. Além disso, o embaixador, expressamente autorizado por seu soberano, pode renunciar à imunidade de jurisdição, e o soberano territorial pode limitar a imunidade do ministro estrangeiro, mesmo antes de conceder o agrément ao referido ministro estrangeiro.

Este caso clássico é aqui reportado porquanto se alinha com os desenvolvimentos mais recentes na matéria: este o sentido da pós-modernidade. Estes desenvolvimentos se orientam, justamente, no sentido da necessidade de interpretar restritivamente as imunidades, em alguns casos. Sobretudo quando se trate de ações estranhas às funções oficiais do representante estrangeiro.[549]

Em confronto com os artigos relativos à inviolabilidade pessoal do diplomata, a inviolabilidade da Missão e a inviolabilidade da correspondência, as regras sobre imunidade de jurisdição serão menos importantes no quadro geral das relações diplomáticas, mas encaradas através do prisma judicial a situação se inverte.[550] Com efeito, os problemas levados à apreciação dos tribunais em matéria diplomática versam quase exclusivamente sobre reclamações pecuniárias por danos causados por diplomatas estrangeiros ou reclamações por não pagamento de dívidas ou de alugueres.

A Convenção de Viena emprega a palavra imunidade no sentido mais generalizado,[551] ou seja, para designar situações em que intervém o Poder Judiciário e nas quais vinga a regra da não sujeição do Agente diplomático às leis e tribunais locais.[552] Ao contrário, quando se fala em inviolabilidade, tem-se em vista as autoridades administrativas do Estado acreditado.

O Artigo 31 abrange todos os casos de imunidade jurisdicional, tanto assim que em Viena a Delegação alemã lembrou que a intenção era reconhecer a imunidade do Agente diplomático da jurisdição de todos os tribunais, inclusive os comerciais, e os tribunais destinados à apreciação da legislação social e das autoridades administrativas no exercício de funções judiciais. Propôs, em consequência, que não se especificasse quais os tipos de imunidade jurisdicional, consagrando simplesmente a regra geral de que “o Agente diplomático gozará da imunidade de jurisdição do Estado acreditado”. O Comitê de Redação, contudo, julgou preferível estabelecer, como o fizera a Comissão de Direito Internacional, a imunidade de jurisdição penal em primeiro lugar, dada a circunstância de que ela não sofre restrições específicas, mencionando a seguir a imunidade civil e administrativa e respectivas exceções específicas. Anteriormente, o Governo do Luxemburgo havia observado que a menção dos três tipos de jurisdição não só era supérflua, senão também que havia o perigo de ser interpretada restritivamente. Além do mais, em alguns países havia outros tipos de jurisdições, como a comercial, de trabalho e de segurança social. Estas observações foram apreciadas, mas foi argumentado que os tribunais comerciais eram ramos dos tribunais civis e que os outros dois são de natureza administrativa.

1o O Agente diplomático gozará da imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado...

Do estudo das atas das sessões da Conferência de Viena e dos trabalhos da Comissão de Direito Internacional constata-se a unanimidade das apreciações emitidas no sentido de que a imunidade jurisdicional em matéria penal é absoluta.[553] A circunstância de a Justiça do Estado acreditado poder julgar diplomata em caso de renúncia expressa não modifica o caráter absoluto da imunidade penal.[554]

Quanto à imunidade de jurisdição penal, o Parágrafo 4o do Artigo 31 tem uma importância especial, pois a finalidade da isenção judicial não é considerar o Agente diplomático impunível nem deixá-lo impune; deverá responder perante os tribunais do Estado acreditante por atos de natureza criminosa perpetrados no exterior.

O Artigo 41 tem amplo campo de aplicação neste particular: “todas as pessoas que gozem de privilégios e imunidades deverão respeitar as leis e regulamentos do Estado acreditado”. O desconhecimento desta norma básica pode importar numa declaração de personalidade não grata por parte do Estado acreditado.

Na essência, o caráter absoluto da imunidade de jurisdição penal resulta do princípio da inviolabilidade pessoal do diplomata. A possibilidade de os tribunais criminais do Estado acreditado exercerem sua competência sobre Agente diplomático poderia configurar um desconhecimento de tal inviolabilidade.

Em 1978, o governo francês respeitou a imunidade de jurisdição penal de agentes diplomáticos iraquianos, após tiroteio promovido na embaixada contra manifestantes palestinos, que haviam tomado reféns no local. A opinião pública local voltou-se contra os iraquianos, principalmente diante da morte de um policial francês. No entanto, o governo do Estado acreditado respeitou a Convenção de Viena e apenas tratou de expulsar três membros da embaixada do Iraque.

Por fim, cumpre salientar a distinção entre a imunidade penal e a civil em determinados casos, como nos de reclamação por danos ocasionados por diplomatas na direção de automóveis: a imunidade de jurisdição penal permanece de pé, mas o Estado acreditante pode e, em alguns casos, deve renunciar à imunidade em matéria civil, a fim de que a vítima possa conseguir uma indenização pecuniária.

... Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a não ser que se trate de:...

Ao contrário do que sucede com relação à imunidade de jurisdição penal, cujo desconhecimento pode implicar uma violação da inviolabilidade diplomática, a imunidade de jurisdição civil não é absoluta, e mesmo na doutrina poucos são os autores que advogam semelhante tese. [555]

Na determinação das hipóteses ou das circunstâncias em que a justiça local é competente para tomar conhecimento de casos em que estejam envolvidos Agentes diplomáticos é que surgem as dificuldades, tanto assim que os trabalhos de codificação do Direito Internacional têm trilhado uma orientação cautelosa, deixando em suspenso uma situação que estava a exigir um pronunciamento claro. E neste particular a Convenção de Viena é digna de encômios.

Se bem que o Projeto sobre funcionários diplomáticos da Comissão Internacional de Jurisconsultos Americanos de 1927, baseado no Artigo 139 do Código de Epitácio PESSOA, enumerasse seis hipóteses nas quais a imunidade de jurisdição civil não pudesse ser alegada, a Convenção firmada em Havana em 1928 a respeito limita-se a declarar: “Os funcionários diplomáticos estão isentos de toda jurisdição civil ou criminal do Estado ante o qual se acham acreditados, não podendo, salvo no caso em que, devidamente autorizados pelo seu Governo, renunciem à imunidade, ser processados e julgados senão pelos tribunais do seu Estado” (Art. 19). No Relatório da Delegação brasileira à VI Conferência Internacional Americana se lê que “o Artigo 27 criava-lhe tais e tão numerosas exceções que estas é que passavam a ser regra geral. As imunidades reconhecidas aos Agentes diplomáticos quase que ficariam anuladas se se admitisse aquele texto”. No Preâmbulo, contudo, foi incluída uma recomendação visando evitar abusos, do seguinte teor: “Reconhecendo-se que, (...) os funcionários diplomáticos representam os seus respectivos Estados, não devem eles reclamar imunidades que não sejam essenciais ao desempenho dos seus deveres oficiais, (...) seria desejável que ou o próprio funcionário ou o Estado por ele representado renuncie à imunidade diplomática quando se trata de ações cíveis que nada tenham que ver com o desempenho da Missão”.

O Projeto da Harvard Law Research, igualmente, se limita a fixar o princípio geral da imunidade jurisdicional sem mencionar nenhuma restrição à mesma: “Um Estado acreditado não exercerá jurisdição judicial ou administrativa sobre membro de uma Missão ou sobre membro de sua família”.[556]

Outra grande virtude da Convenção de Viena é que, ao consignar as hipóteses em que o Agente diplomático está sujeito à jurisdição local, criou uma distinção entre as exceções específicas (as do Parágrafo 1o do Artigo 31) e as exceções genéricas (renúncia à imunidade, gozo de imunidades por nacionais do Estado acreditado e sujeição à jurisdição do Estado acreditante).

Convém fazer ainda uma referência ao outro critério advogado para traçar limites à imunidade de jurisdição civil, ou seja, o que admite a competência dos tribunais locais no tocante às atividades que não dizem respeito às funções oficiais do Agente diplomático. Este critério, contudo, tem sido combatido pela doutrina mais recente e rechaçado por algumas decisões judiciais, não obstante uma certa aceitação antes de 1930, tanto assim que o Código Bustamante acolhe semelhante orientação no Artigo 337 combinado com o Artigo 335. A Convenção de Viena, ao adotar o critério da enumeração dos casos de sujeição à Justiça local dos Agentes diplomáticos, não desprezou totalmente o outro critério, tanto assim que só admite a imunidade de jurisdição civil e administrativa do pessoal administrativo e técnico e dos Agentes diplomáticos que sejam nacionais do Estado acreditado, quanto aos atos oficiais praticados no desempenho de suas funções (Artigo 37, Parágrafo 2o, e Artigo 38).

O esboço do Professor SANDSTRÖM mencionava apenas duas exceções específicas à imunidade jurisdicional, ou seja, nas ações reais relativas a imóveis e nas ações sucessórias. O acréscimo da terceira exceção foi proposto pelo Professor VERDROSS, que se inspirou no Artigo 13 da Resolução do Instituto de Direito Internacional de 1929.[557]

Em Viena, houve tentativas de aumentar o número de exceções, além das três acolhidas pela Comissão de Direito Internacional. Uma da Austrália, no sentido de que seria incluída nova alínea referente às ações relativas à cobrança de impostos sobre rendas privadas originadas no Estado acreditado, chegou a ser aprovada pela Comissão Plenária, mas com apenas 17 votos favoráveis contra 11 e com 39 abstenções, sendo rejeitada, posteriormente, pelo Plenário da Conferência.[558]

O Professor BARTOS, ao examinar as exceções aceitas pela Comissão de Direito Internacional, acrescentou que teria votado a favor de serem incluídas ainda mais três, como as ações relativas a contratos de emprego com serviçais locais e às ações sobre inadimplemento nos contratos de alugueres. Declarou, ainda, que votaria a favor de uma emenda dos Países Baixos relativa às reclamações civis por dano ocasionado por acidente automobilístico.[559]

Em Viena, nas emendas apresentadas bem como nas declarações formuladas em plenário, sentiu-se a preocupação da Conferência de encontrar uma solução que conciliasse os princípios da inviolabilidade e o da imunidade jurisdicional dos diplomatas com o legítimo direito a uma justa indenização de uma terceira vítima da imprudência do diplomata ou de membro de sua família. Pondo de lado a solução apriorística que resulta da exigência de um seguro cobrindo danos a terceiros, o problema consistia na manutenção da imunidade em matéria penal e na abertura de uma nova exceção à imunidade de jurisdição civil.

Uma emenda mexicana, retirada antes de serem iniciados os debates, visava indiretamente à situação mencionada, pois estipulava que a imunidade de jurisdição penal de que goza o Agente diplomático não o exime de responsabilidade civil por danos causados a outros.

A emenda suíça propunha a inclusão de uma alínea assim redigida: “Um processo administrativo para a emissão ou retirada de autorização para conduzir”. Ao justificar a emenda, o Senhor BINDSCHEDLER salientou que ela era provocada pelo aumento no número de acidentes automobilísticos, muitos deles provocados por pessoas beneficiárias de prerrogativas diplomáticas.[560]

A emenda holandesa era ainda mais drástica, pois condicionava a imunidade de jurisdição civil, em ações relativas a danos provocados por acidente automobilístico em que diplomata esteja envolvido, à possibilidade de tal ação ser movida perante tribunal no Estado acreditado, diretamente contra companhia de seguro. Em outras palavras, não bastará a existência de apólice de seguro contra terceiros. Lembrou o Senhor W. RIPHAGEN que o sistema do seguro obrigatório adotado por inúmeros países não era suficiente porque em alguns países a ação contra a companhia de seguro por dano causado pelo segurado não era prevista. Do outro lado, era duvidoso que uma companhia de seguro concordasse em pagar uma indenização sem ter o direito de contestar os fatos. A emenda visava à possibilidade de as vítimas poderem mover ação diretamente contra as companhias de seguro no Estado acreditado. O fato de a vítima poder mover ação contra o Agente diplomático perante tribunal no Estado acreditante não constituía garantia suficiente porque, além das dificuldades na determinação imparcial e técnica dos fatos, havia a dificuldade de uma pessoa, sobretudo se desprovida de meios suficientes, poder mover ação em outro país.[561]

Embora a Conferência tivesse encarado com a maior simpatia os pontos de vista dos defensores da exceção à imunidade jurisdicional, julgou que os inconvenientes de tal norma não justificavam a sua aceitação. Além do mais, a emenda holandesa contém uma contradição, já que adota um critério em matéria civil e outro em matéria penal: ao passo que o Estado acreditado não podia mover ação penal por um ato de negligência criminal, poderia fazê-lo no tocante aos danos. O Professor GLASER, da Romênia, sintetizou tal situação como significando que o diplomata poderia cometer a ofensa penal desde que pagasse os danos.[562] Ambas as emendas foram rechaçadas por expressiva votação, mas em plenário foi aceita uma Recomendação no sentido de que “o Estado acreditante deve renunciar à imunidade de membro de sua Missão Diplomática no tocante a reclamações civis por parte de pessoa do Estado acreditado, quando isto puder ser feito sem impedir o exercício das funções da Missão, e que, quando não se renunciar à imunidade, o Estado acreditante deverá empenhar-se para alcançar uma solução justa da reclamação”.

Quer neste caso, quer nas demais exceções não acolhidas à imunidade de jurisdição civil (cobrança de impostos devidos, reclamações de empregados contra diplomatas empregadores, e reclamações pelo não pagamento de dívidas ou alugueres), a parte prejudicada poderá utilizar-se de diversos recursos, visando ao ressarcimento. O Parágrafo 4o do Artigo 31 prevê a ação movida no Estado acreditante, mas, além desta solução extrema, outras medidas existem capazes de surtir efeito como uma reclamação ao Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditado ou do Estado acreditante, sendo que, na segunda hipótese, o Estado acreditado poderá sempre usar ou ameaçar usar o recurso da declaração de personalidade não grata.[563]

Como foi dito e repetido, a Convenção de Viena aceitou no Parágrafo 1o do Artigo 31 as três exceções especificadas acolhidas anteriormente pela Comissão de Direito Internacional, cuja apreciação convém ser feita separadamente, sendo de notar que o Governo dos Estados Unidos, em suas observações ao Anteprojeto de 1957, criticou a orientação da Comissão de Direito Internacional por criar exceções à imunidade de jurisdição civil “não reconhecidas presentemente pelo Direito Internacional” e advogou a necessidade de uma revisão a fim de fixar os princípios atuais a respeito.[564]

Relevante destacar que alguns países recentemente passaram a adotar medidas internas em relação a multas de trânsito contraídas por diplomatas. De fato, infrações de trânsito cometidas por agentes diplomáticos, a bordo ou não de carros oficiais, constituem comum fonte de controvérsias, principalmente por parte de Estados que sediam organizações internacionais intergovernamentais. Por exemplo, os Estados Unidos, desde 1994, passaram a descontar cento e dez por cento do valor correspondente a multas não pagas de auxílios internacionais relativos ao Estado acreditante, como forma a forçar o cumprimento de normas de trânsito. Recentemente, o Conselho Nacional de Trânsito do Brasil (CONTRAN), por meio da Resolução n. 286, de 29 de julho de 2008, passou a exigir o registro de veículos automotores pertencentes a missões e agentes diplomáticos, no Registro Nacional de Veículos Automotores (RENAVAM). Sendo assim, abriu-se possibilidade de aplicação de multas de trânsito, que, no entanto, não serão executadas, por conta da imunidade inerente. Deve-se ressaltar que tais normas correm o risco de confundir imunidade diplomática com imunidade do Estado, ao desconsiderar a vinculação das ofensas de trânsito a funções diplomáticas dos agentes estrangeiros.

a) Uma ação real sobre imóvel situado no território do Estado acreditado, salvo se o Agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditante para os fins da Missão.

A exceção mais geralmente admitida à imunidade de jurisdição civil é aquela que diz respeito às ações in rem,[565] tanto assim que o Governo dos Estados Unidos, nas observações há pouco mencionadas, declara admitir apenas a exceção no tocante a bens reais possuídos em sua capacidade privada por pessoas com direito a prerrogativas e imunidades.

Nos comentários ao esboço, o Professor SANDSTRÖM opinou que existe uma circunstância importante que deve ser levada em conta em matéria civil. As consequências mudam completamente segundo haja ou não um tribunal competente: se existir tal tribunal, um julgamento pode ser conseguido; no caso oposto, não há meios de solucionar a disputa.[566]

A alínea a consigna, portanto, uma exceção, mas a própria exceção é condicionada a nova exceção (“salvo se o Agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditante”) que sofre igualmente outra exceção (“para fins da Missão”), o que vem demonstrar a complexidade do problema.

Com efeito, os Estados soberanos reclamam uma jurisdição exclusiva sobre as propriedades imóveis situadas em seu território. Alguns países admitem, a título excepcional, a aquisição de imóveis destinados a servirem de sedes de Missões Diplomáticas ou Repartições Consulares estrangeiras. É o caso do Brasil, cuja Lei de Introdução ao Código Civil, depois de estipular que os Governos estrangeiros “não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de desapropriação”’ (art. 11, § 2o), diz que “os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários a sede dos representantes diplomáticos; ou dos Agentes consulares” (art. 11, § 3o).

Foi tendo em vista a orientação daqueles países que vedam a Governos estrangeiros possuírem bens imóveis em seu território que ao esboço do Professor SANDSTRÖM, que mencionava apenas “uma ação real relativa a propriedade privada imóvel do Agente situada no território do Estado acreditado”, foi acrescida a frase “salvo se o Agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditante para os fins da Missão”. Justificando o acréscimo, o Professor TUNKIN lembrou que, quando a legislação local não permite a um Estado estrangeiro adquirir propriedade imóvel, o mesmo figura sob o nome do Chefe da Missão. Exemplificando, citou o caso ocorrido em Nova Iorque, onde uma propriedade destinada à Missão permanente da União Soviética nas Nações Unidas teve de ser adquirida em nome do Chefe da Delegação.[567] Se bem que a fórmula sugerida por TUNKIN tivesse sido criticada, pois dizia “e representando fonte de renda”, a ideia teve acolhida sob outra redação.

A propósito da alínea a do Artigo 31, convém ainda pôr em relevo que a expressão ação real foi julgada em mais de uma oportunidade desaconselhável. O Governo dos Países Baixos, por exemplo, observou que a uma real action do direito inglês não corresponde a action reélle do Direito continental europeu, e que seria preferível falar em ação in rem.[568] Além do mais poder-se-ia ainda lembrar que o moderno common law britânico desconhece há uns quinhentos anos a figura da ação real.

Seja como for, a redação adotada em 1957 (Artigo 24) foi apenas ligeiramente modificada em 1958 (Artigo 29), não havendo sido apresentada nenhuma emenda nem crítica em Viena.

b) Uma ação sucessória na qual o Agente diplomático figure, a título privado e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário.

Esta exceção, menos citada do que a anterior, constava do esboço SANDSTRÖM, que invocava a respeito os mesmos argumentos citados quanto às ações in rem, isto é, o da inexistência de tribunal normalmente competente no Estado acreditante, dada a natureza da ação. Foi criticado pelo Governo dos Estados Unidos e em 1957 o Professor Ago formulou consulta sobre a razão de ser da alínea b, já que nem o esboço da Harvard Law Research nem a resolução do Instituto de Direito Internacional de 1929 previam semelhante exceção.[569] Acrescentou que a referência aos bens imóveis no inciso cobriria a maioria dos casos e que uma referência na mesma alínea aos bens móveis resolveria a questão de maneira mais satisfatória. Sir Gerald FITZMAURICE declarou que compartilhava das dúvidas do Professor AGO, visto que, em diversos países como a Grã-Bretanha, uma ação pessoal contra diplomata seria muito fora do comum.[570] Posteriormente, o Professor AGO voltou ao problema lembrando que, embora o direito de muitos países prestasse à unidade da herança especial importância, em outros o princípio da distinção entre bens móveis e imóveis era preponderante, podendo a cláusula provocar conflitos jurisdicionais.[571] Conforme lembrou o Professor SANDSTRÖM, defendendo sua sugestão, no caso de uma sucessão ser contestada, o tribunal não poderá agir se todas as partes em causa não estiveram sujeitas à mesma jurisdição. Por sua vez, MATINE-DAFTARY mostrou que diversas eram as hipóteses: um diplomata poderia ser considerado herdeiro numa sucessão em fase de liquidação; ao contrário, sendo o sucessor legítimo ou testamentário, o seu direito poderia ser contestado. Em ambas as hipóteses, contudo, não haveria conexão com a sua capacidade como Agente diplomático, devendo ele se submeter à jurisdição local.[572]

Em suma, no caso de o Agente diplomático desejar contestar uma sucessão aberta no território do Estado acreditado, cabe-lhe iniciar a ação nos termos do Artigo 32, Parágrafo 3o. No caso contrário, se a sucessão fosse contestada e o diplomata se recusasse a renunciar à sua imunidade, a outra parte não teria aonde recorrer.

O texto adotado em 1957 (e que segue de perto o esboço SANDSTRÖM) não foi modificado em 1958. Em Viena, a Delegação espanhola propôs que se acrescentassem à alínea b, in fine, as palavras “sempre que tiver essas qualidades a título privado e a sua intervenção na sucessão não seja em nome de seu Governo”. Justificando a mesma, o Embaixador Erice y O’SHEA disse que a emenda visava excluir da competência dos tribunais do Estado acreditado as ações sucessórias “nas quais o Agente diplomático age em nome de seu Governo. Em tal caso, o herdeiro era o Estado acreditante e não o Agente diplomático. Não era fora do comum um nacional radicado no exterior deixar propriedade ao seu país, a qual era geralmente destinada à melhoria das boas relações existentes entre os dois países interessados”.[573]

c) Uma ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo Agente diplomático, no Estado acreditado, fora de suas funções oficiais.

A terceira exceção prevista pela Comissão de Direito Internacional refere--se ao exercício de atividades comerciais ou profissionais por diplomata, as quais não dizem respeito às suas funções oficiais. Argumentou-se que o exercício de tais atividades é incompatível com a função diplomática, sendo que o Professor SANDSTRÖM qualificou-as de repugnantes. O fato, contudo, é que, mesmo se proibido pelo Estado acreditante e não autorizado pelo Estado acreditado – que terá o recurso de considerar tal diplomata persona non grata –, pode ocorrer que um Agente diplomático ou membro de sua família tenha contatos comerciais ou profissionais e, em tal caso, a outra parte não pode ser privada dos recursos que a lei normalmente lhe faculta.

O esboço do Professor SANDSTRÖM silenciava a respeito, cabendo ao Professor VERDROSS a sugestão que resultou na inclusão do Artigo.[574] Em Viena, a Delegação colombiana sugeriu que a alínea fosse excluída, pois apresentara sugestão no sentido de que fosse incluído um artigo proibindo o exercício de tais atividades e a manutenção da alínea c poderia ser interpretada como uma autorização implícita ao Agente diplomático para exercer atividades profissionais e comerciais. Em consequência, o Presidente da Comissão Plenária deixou a discussão do problema em suspenso, enquanto não fosse decidido se seria ou não incluído um Artigo específico a respeito.

Posteriormente, quando da discussão do problema, a Conferência acabou por incluir na Convenção o Artigo 42 (“O Agente diplomático não exercerá no Estado acreditado nenhuma atividade profissional ou comercial em proveito próprio”), cuja inteligência é indispensável na apreciação da alinea c do Parágrafo 1o do Artigo 31.

2o O Agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha.

Como decorrência da imunidade jurisdicional, um Agente diplomático não pode ser obrigado pelas autoridades locais a prestar o seu depoimento em questões civis ou penais.[575] Na Comissão de Direito Internacional se expuseram muitas opiniões tendentes a apresentar alguns casos nos quais o comparecimento deveria verificar-se, mas, terminados os debates, sobressaiu o conceito de que a imunidade neste particular não podia sofrer limitações. A própria teoria da necessidade funcional, consagrada como o principal fundamento das prerrogativas e imunidades diplomáticas, e que normalmente tende a lhes limitar o alcance, foi invocada pelo Senhor Yuen-li LIANG, Secretário da Comissão, para mostrar que a imunidade do diplomata de prestar depoimento se achava intimamente ligada com as suas funções, pois a prestação de depoimento tomaria grande parte de seu tempo.[576]

Pondo de lado as teses radicais de que o Agente diplomático não pode prestar depoimento ou que deve prestá-lo, verifica-se que as opiniões emitidas na Conferência de Viena e na Comissão de Direito Internacional filiam-se a duas orientações. A primeira, que sempre contou com maior aceitação e que acabou por ser acolhida, no sentido de que o Agente diplomático não pode ser obrigado a dar o seu depoimento, se bem que em certas condições poderia aceder a um pedido que lhe fosse dirigido pelas autoridades locais. Para a segunda corrente, em certas circunstâncias o Agente diplomático deve ser obrigado a comparecer como testemunha.

Na décima sessão da Comissão de Direito Internacinal, quando o problema foi mais discutido, o Professor Roberto AGO obtemperou que a Comissão adotara uma atitude severa no tocante a limitações que as imunidades jurisdicionais dos Agentes diplomáticos poderiam sofrer. A sua imunidade da obrigação de prestar depoimento, ao contrário, fora mantida em termos absolutos, havendo aí uma inconsistência, já que a recusa do diplomata poderia dificultar a solução de um caso. Por esse motivo, acrescentou, o Governo italiano havia proposto que a imunidade neste particular fosse limitada aos casos pertinentes às suas funções oficiais, e que, nos demais casos, um processo especial deveria ser adotado para obter o testemunho do diplomata.[577] Esta tese voltaria a ser apresentada pela Itália em Viena, cabendo ao Professor Riccardo MÔNACO a sua defesa. Salientou que o Parágrafo 2o do Projeto era demasiado amplo e absoluto, visando por conseguinte a sua emenda limitar sua abrangência. Essa emenda, ao declarar que um Agente diplomático não seria obrigado a prestar depoimento sobre assunto relacionado de qualquer modo com as suas funções, capacitava o tribunal desejoso de obter o seu testemunho a submeter uma relação por escrito de perguntas. Em consequência, o diplomata teria um conhecimento anterior da colaboração que lhe seria solicitada.[578]

A posição italiana não pareceu satisfatória, pois apenas advogava meias medidas, sem contornar a regra básica de que o Agente diplomático não pode ser forçado a prestar depoimento. Em Viena, a emenda acabou por ser retirada.

O Governo holandês, ao contrário, apresentou uma reformulação do Parágrafo, com o intuito de fixar os casos em que o Agente diplomático não se poderia furtar a prestar sua colaboração. Em suas observações ao Anteprojeto de 1957, propôs que o Parágrafo tivesse a seguinte redação: “Um Agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento, a não ser nos casos previstos pelas alíneas a, b e c do Parágrafo 1o”.

Apoiando a sugestão, o Senhor Douglas L. EDMONDS observou na Comissão de Direito Internacional que, do disposto no Parágrafo 1o, um Agente diplomático podia exercer concomitantemente com suas atribuições oficiais outras de cunho privado. Certamente, acrescentou, a imunidade referente à prestação de depoimento não se estendia aos casos em que o Agente diplomático agira em sua capacidade privada; se não pudesse ser compelido a testemunhar em tais casos, poderia fugir das consequências de uma transação na qual interviera a título privado.[579]

Coube ao Senhor Yuen-li LIANG esclarecer de uma vez por todas o problema, lembrando que a tentativa de estabelecer uma conexão entre o Parágrafo 1o e o Parágrafo 2o não fora bem-sucedida e que era um argumento a fortiori dizer que nos casos de sujeição jurisdicional havia uma obrigação de prestar depoimento. Nos casos enumerados pelo Parágrafo 1o, o diplomata era parte na ação e não uma testemunha no sentido estrito da palavra. Estava no seu interesse de concordar com a jurisdição, pois como autor ou como réu poderia perder a questão por não comparecimento. Não se podia dizer a rigor que as declarações que pudesse formular como autor ou réu pudessem ser consideradas testemunho, pois a expressão testemunho significa a declaração de uma testemunha (for the term evidence meant the statement of witness[580]). Tendo em vista a explanação, o Professor TUNKIN disse que a discussão pusera em relevo o sentido amplo da palavra testemunho (evidence) em inglês, pois podia abranger declarações feitas pelo autor ou réu em seu benefício, bem como os depoimentos feitos por testemunhas. Aceita a fórmula proposta pelos Países Baixos, poder-se--ia interpretar a alínea como significando que qualquer membro da Missão poderia ser chamado a depor em casos nos quais os tribunais locais são competentes nos termos do parágrafo. Para eliminar tais inconvenientes, o referido jurista propôs a fórmula que figura na Convenção de Viena, ou seja: “O Agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha”.[581]

Se bem que o Agente diplomático não possa ser compelido a prestar depoimento em juízo, deverá procurar colaborar com as autoridades locais visando ao bom desempenho da Justiça. No caso de um diplomata ser testemunha em crime grave, como num assassinato, é óbvio que a obrigação moral se torna mais acentuada. Nesse caso, entra em ação o mecanismo previsto pelo Artigo 32. No caso de renúncia à imunidade, o Agente diplomático pode condicionar a prestação de seu depoimento a certas condições, e, geralmente, é ela prestada por escrito. Foi lembrado que as legislações da Áustria e da Colômbia possuíam um processo bastante completo a respeito, se bem que nenhuma das duas estipulasse que o Agente diplomático é obrigado a testemunhar. É bem verdade que, segundo a legislação de alguns países e sobretudo nos países da common law, um depoimento só será válido se prestado perante o tribunal. Sir Gerald FITZMAURICE, por exemplo, opinou que se um Agente diplomático concordar em comparecer como testemunha, deverá dar o seu depoimento de acordo com as formalidades exigidas pelo processo local, ressalvado o seu direito de recusar--se a responder a determinadas questões.[582] Sir Frances VALLAT, em Viena, declarou que, se o Agente diplomático insistisse em prestar o seu depoimento de modo distinto do estipulado pela legislação local, o Estado acreditado poderia interpretar as suas objeções como significando uma recusa de testemunhar.[583] Nesse particular, contudo, cumpre ter em mente o natural receio de um Agente diplomático de prestar o seu depoimento perante o tribunal, onde deverá responder a perguntas às vezes capciosas ou violentas, feitas em língua que não conhece satisfatoriamente. Em Viena, o Senhor ROMANOV da então União Soviética concordou em que a declaração escrita não era admissível em alguns países, mas que sempre havia a possibilidade de o depoimento ser lido, o qual, na hipótese de o Agente diplomático ser a única testemunha, passaria a ser de grande importância.[584]

Cumpre pôr em relevo, enfim, que o ponto de vista defendido pelo Embaixador Gilberto AMADO, desde os primeiros instantes, acabaria por sobressair, conforme alguns dos membros da Comissão reconheceram, isto é, de que “não podia admitir que um Agente diplomático pudesse em qualquer circunstância ser obrigado a prestar depoimento perante um tribunal”.[585] Portanto, não pode prevalecer a opinião de Philippe CAHIER, que defende a existência de obrigação de testemunhar, embora sem constrangimentos, sendo que a recusa ao Estado acreditante lhe garantiria a prerrogativa de declarar o agente diplomático persona non grata, nos termos do artigo 9o.[586] Trata-se de entendimento que contraria o texto da Convenção de Viena, bem como a posição vencedora durante os trabalhos preparatórios da Comissão.

3o O Agente diplomático não está sujeito a nenhuma medida de execução, a não ser nos casos previstos nas alíneas a, b e c do Parágrafo 1o deste Artigo e desde que a execução possa realizar-se sem afetar a inviolabilidade de sua pessoa ou residência.

O Parágrafo 3o decorre, necessariamente, do Parágrafo 1o do Artigo 31. Já que o Agente diplomático não está sujeito à jurisdição civil e administrativa do Estado acreditado, não pode estar sujeito a medidas de execução ditadas pelos respectivos tribunais; mas já que a regra de imunidade sofre umas tantas exceções, a regra da não sujeição às medidas executórias deve sofrer outras tantas exceções, sob pena de tornar letra morta a regra da competência jurisdicional nos casos previstos pelas alíneas a, b e c.

O projeto do Professor SANDSTRÖM previa apenas que “um julgamento do tribunal não pode ser executado contra ele (Agente diplomático)”. Na apreciação do esboço pela Comissão de Direito Internacional, foi lembrado que, nos termos do referido inciso, medidas executórias não poderiam ser tomadas contra bens imóveis de natureza privada, embora havendo unanimidade quanto a que os tribunais locais eram competentes para tomarem conhecimento em casos nos quais o Agente diplomático figura em igualdade de condições com os demais habitantes do país. Quanto aos bens móveis, SPIRÓPOULOS lembrou que bens móveis localizados na residência do Agente diplomático gozavam de imunidade no tocante a medidas executórias; no caso contrário, não.

Tendo em vista as opiniões emitidas, o Comitê de Redação da Comissão apresentou fórmula que não sofreu modificação em 1958, nem em 1961. Apenas uma modificação foi proposta em Viena, no sentido da eliminação da parte final da alínea (“... e desde que a execução possa realizar-se sem afetar a inviolabilidade de sua pessoa ou residência”). Justificando a modificação, o Embaixador ERICE (Espanha) declarou que, sendo tomadas medidas de execução, elas seriam necessariamente inconsistentes com a inviolabilidade, e poderiam ser consideradas exceções à regra da inviolabilidade.[587] Respondendo, o Professor BARTOS disse que a execução da sentença poderia ser efetuada sem atingir a pessoa ou a residência do diplomata, citando como exemplo as medidas contra a conta bancária do Agente diplomático.[588]

Seja como for, nota-se que, por motivo de coerência, o parágrafo, ao admitir determinadas medidas de execução, traça-lhes limites, estatuindo que não podem atingir a residência particular do Agente ou a sua pessoa. Quanto ao sentido da expressão residência particular, a matéria acha-se regulada pelo Parágrafo 1o do Artigo 30. Em outras palavras, tratando-se de imóvel de propriedade do Agente diplomático, no qual resida, gozará de inviolabilidade. Assim, uma ação real poderá ser movida, a propósito de imóvel possuído a título privado pelo Agente diplomático, nos termos da alínea a do parágrafo, mas medidas de execução não poderão ser realizadas se o imóvel for a residência particular dele. Se o Agente diplomático não ocupar o imóvel, o mesmo não se achará coberto por sua inviolabilidade. Nada impede que, ocupado o imóvel como residência particular, um tribunal competente, nos termos da alínea a do Parágrafo 1o, decrete modificações sobre a sua propriedade ou posse no registro de imóveis local: haverá aí a execução da sentença, sem desrespeito da inviolabilidade.

Quanto às medidas executórias capazes de atingir a inviolabilidade pessoal do diplomata, parece-nos que a alínea visa aos bens móveis localizados ou na sua residência particular, ou na sede da Missão. Como nos comentários ao Projeto da Comissão de Direito Internacional se declara que o Artigo 30 cobre também propriedades não localizadas na residência, como o seu automóvel e sua conta bancária, podem subsistir dúvidas a respeito de tais bens. Assim, se um Agente diplomático adquire novo automóvel e vende o anterior, surgindo dúvidas sobre a legalidade da transação, o automóvel antigo poderá sofrer medidas de execução? Abstraídas outras considerações, parece-nos que a resposta deve ser pela afirmativa, visto que o automóvel necessário ao exercício das funções passaria a ser o novo.

Como observação final, convém salientar o ligeiro choque entre o Parágrafo 3o do Artigo 31 e o Parágrafo 4o do Artigo 32, que será objeto de comentário quando do estudo do último dispositivo referido.

4o A imunidade de jurisdição de um Agente diplomático no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante.

O Parágrafo 4o consagra uma regra importante e indispensável à boa administração da Justiça, pois visa responsabilizar o Agente diplomático por violações da lei penal ou indica à parte contrária um tribunal competente perante o qual uma ação civil ou administrativa pode ser movida contra ele. Isto quer dizer que, em matéria penal, a imunidade não significa impunidade; e que, em questões civis, não implica irresponsabilidade.

O parágrafo resulta de uma sugestão apresentada por J. P. A. FRANÇOIS na Nona Sessão da Comissão de Direito Internacional do seguinte teor: “Um Agente diplomático será julgável pelos tribunais do Estado acreditante. O tribunal competente será o da sede do Governo do Estado acreditante, a não ser que outro seja indicado pelas leis do referido Estado”.

Quanto à primeira parte, lembrou que se tratava de princípio reconhecido universalmente e tido como contrapartida da imunidade de jurisdição no Estado acreditado.[589] Corrobora tal assertiva a previsão do art. 342 do Código Bustamante, segundo o qual juízes e tribunais dos Estados contratantes são competentes para conhecer delitos ou faltas cometidos no estrangeiro por funcionários que gozem do benefício da imunidade. Sir Gerald FITZMAURICE, apreciando a proposta, concordou em que a imunidade de jurisdição no Estado acreditado não significava imunidade no Estado acreditante, mas acrescentou: “o Direito Internacional não impunha uma obrigação aos Estados de permitir que os seus Agentes diplomáticos sejam acionados perante seus tribunais”.[590] SPIRÓPOULOS, concordando com a tese de que não existe regra de Direito Internacional que obrigue o Estado acreditante a providenciar um tribunal competente para tratar das ações relativas aos Agentes diplomáticos que gozam de imunidade de jurisdição no Estado onde servem, lembrou, contudo, que eles não deviam desfrutar de uma imunidade total.[591]

Outra crítica dirigida ao dispositivo tal como formulado é que a regra da sujeição aos tribunais do Estado acreditante não invalida os casos de sujeição eventual do Agente diplomático aos tribunais locais, mormente nos casos em que a Convenção prevê expressamente tal subordinação em determinadas ações civis. Foi visando abrandar a regra da sujeição e evitar o inconveniente citado que o Senhor YOKOTA sugeriu que aquela fosse formulada em termos negati-vos, o que foi feito em 1957, subsistindo na Convenção de 1961.[592]

Quanto à determinação do tribunal competente para julgar o Agente diplomático no Estado acreditante, o Senhor J. P. A. FRANÇOIS lembrou que a prática internacional não era uniforme: em alguns países o tribunal competente era o da sede do Governo, em outros, o último domicílio do diplomata; sendo que num terceiro – e era o caso dos Países Baixos – a lei silenciava a respeito.[593] O Instituto de Direito internacional, em sua Resolução de 1929, fora favorável à segunda solução, mas, na sua opinião, a primeira era preferível. Contra a determinação de um tribunal obrigatoriamente competente para julgar os diplomatas que desfrutaram de imunidade jurisdicional no Estado acreditado, manifestaram-se os dois representantes da common law, Sir Gerald FITZMAURICE do Reino Unido e o Senhor Douglas L. EDMONDS dos Estados Unidos. O primeiro argumentou que as regras sobre solução dos conflitos jurisdicionais adotadas pelo Estado acreditante poderiam impossibilitar os seus tribunais de tomar conhecimento de ação relativa à dívida contraída pelo Agente diplomático no Estado acreditado.[594] O segundo obtemperou que os Estados que não se consideravam competentes para julgar, civil ou criminalmente, seus diplomatas por atitudes tomadas no exterior, só poderiam ratificar a Convenção com reservas, a não ser que estivessem dispostos a modificar radicalmente sua legislação. E dentre os Estados que teriam de formular reservas, figurariam os de regime federal (desde que nos moldes norte-americanos).[595]

Em seu Anteprojeto de 1957, a Comissão de Direito Internacional manteve a segunda parte do Parágrafo e o comentário ao Artigo dizia que para tornar a jurisdição efetiva não basta declarar em termos gerais que os tribunais do Estado acreditante são competentes; as leis devem designar o tribunal local e, não havendo tal designação, será o da sede do Governo. Por ocasião do reexame da questão em 1958, a Comissão, tendo em vista observações de diversos Governos e os novos argumentos apresentados, julgou preferível silenciar a respeito, apesar de pensar que o Estado acreditante deveria providenciar uma justiça competente para opinar em tais casos. Em consequência, o Projeto da Comissão passou a manter apenas a primeira parte do parágrafo.

Contra semelhante orientação manifestaram-se algumas Delegações em Viena e a Venezuela e os Países Baixos apresentaram emendas a respeito. A emenda venezuelana, posteriormente retirada, propunha a substituição do Parágrafo 4o por outro do seguinte teor: “O Estado acreditante está obrigado a submeter a juízo o seu funcionário diplomático quando o Estado acreditado o solicitar, como autor de ato punido pelas leis de ambos os Estados”. Por sua vez, a emenda holandesa era no sentido de reintroduzir uma segunda parte no parágrafo no sentido de que “o Estado acreditante designará um tribunal competente para julgar casos contra membros de suas Missões Diplomáticas no exterior”. Foi contudo rechaçada por 35 votos contra 11, com 21 abstenções.

Quanto ao Brasil, observa-se que a sua legislação civil e penal está de acordo com as normas de Direito Internacional. Em matéria civil, a lei diz: “o Agente Diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve” (Código Civil, art. 77). Em matéria penal, verifica-se que o Código Penal estipula em seu Artigo 5o, caput, que ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes praticados por brasileiros. Por sua vez, o Código de Processo Penal prevê que competirá privativamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os Embaixadores e Ministros diplomáticos nos crimes comuns e de responsabilidade (art. 86, inciso III). Quanto aos demais casos, o art. 88 do referido Código reza que nos processos por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado e, se este nunca residiu no Brasil, o juízo da Capital da República. Em outras palavras, a legislação brasileira não só prevê a competência de seus tribunais nas ações movidas contra diplomatas brasileiros que desfrutam de imunidade jurisdicional no Estado acreditado, senão também fixa o juízo competente para processo e julgamento.

Seja como for, o Parágrafo 4o do Artigo 31, tal como redigido, é mais declaratório do que efetivo pois, com a eliminação da segunda parte, perdeu a sua força. Se o Agente diplomático já pode ser julgado no respectivo país, nada inova; se tal competência não existe, a Convenção não cria para os Estados a obrigação formal de modificarem convenientemente a sua legislação. A norma é do tipo soft law, pois chama a atenção dos Estados para o problema, criando uma certa obrigação moral de harmonizar sua legislação com a regra adotada, visando ao desenvolvimento progressivo do Direito Internacional.

Idêntica previsão encontra-se no Artigo 21 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 32

Renúncia da Imunidade

1o O Estado acreditante pode renunciar a imunidade de jurisdição dos seus Agentes diplomáticos e das pessoas que gozam de imunidade nos termos do Artigo 37.

2o A renúncia será sempre expressa.

3o Se um Agente diplomático ou uma pessoa que goza de imunidade de jurisdição nos termos do Artigo 37 inicia uma ação judicial, não lhe será permitido invocar a imunidade de jurisdição no tocante a uma reconvenção diretamente ligada à ação principal.

4o A renúncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações cíveis ou administrativas não implica renúncia à imunidade quanto às medidas de execução da sentença, para as quais nova renúncia é necessária.

Dentre os casos em que a jurisdição local é competente para julgar beneficiários de imunidades diplomáticas figura, em primeiro lugar, o da renúncia pelo Estado acreditante da referida imunidade. Trata-se, aqui, conforme foi explanado na apreciação do Parágrafo 1o do Artigo 31, de uma exceção genérica à imunidade, a qual não deve ser confundida com os casos específicos de sujeição mencionados em tal dispositivo.

A doutrina dos autores era no sentido de que cabia apenas ao Estado acreditante a faculdade de renunciar à imunidade de um seu Agente diplomático. A matéria, contudo, não era suficientemente esclarecida e a instituição da renúncia tácita, aceita como regra geral, não era de molde a esclarecê-la, visto que tal renúncia era geralmente feita à revelia do Estado acreditante. O Projeto da Comissão de Direito Internacional pautava-se pela tese de que apenas o Estado poderia renunciar à imunidade, espelhando desse modo uma das consequências do princípio geral, acolhido no preâmbulo, de que a finalidade dos privilégios e das imunidades não é beneficiar indivíduos, mas, sim, garantir o eficaz desempenho das funções das Missões Diplomáticas, em seu caráter de representantes dos Estados.

A renúncia, prevista pelo Artigo 32, aplica-se apenas à imunidade jurisdicional civil, penal ou administrativa; não abrange a inviolabilidade pessoal do Agente diplomático, objeto do Artigo 29. É bem verdade que, em Viena, o Delegado austríaco declarou que, no seu entender, o Artigo referia-se à inviolabilidade pessoal e à imunidade jurisdicional. Semelhante exegese, contudo, não teve maior acolhida, e a redação do Artigo fala em imunidade de jurisdição, e não em privilégios e imunidades como o fazia o Artigo 26 do Harvard Law Research. O título original do artigo (posteriormente abolido com os demais títulos) também falava apenas em imunidades.

Do mesmo modo pelo qual a Convenção de Havana formulava, no preâmbulo, uma recomendação no sentido de que o Estado ou o próprio funcionário renunciasse à imunidade diplomática, quando se tratasse de ações civis sem relação com o desempenho da Missão, a Conferência de Viena aprovou uma Resolução, inspirada pelo mesmo espírito, sobre reclamações civis. A referida Resolução, submetida por Israel, mas pautada numa emenda da Santa Sé ao Artigo 32, depois de recordar que a imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante e que a finalidade das imunidades não é beneficiar indivíduos, recomenda que o Estado acreditante deve renunciar à imunidade de membros de suas Missões Diplomáticas, no tocante às reclamações civis de pessoas no Estado acreditado, quando isso poderá ser feito sem impedir o exercício das funções da Missão e que, quando não se renuncia à imunidade, o Estado acreditante deve esforçar-se por conseguir uma solução justa para a reclamação.

Cumpre ainda salientar, a título final, que a Conferência de Viena, trilhando caminho distinto daquele seguido pela Comissão de Direito Internacional, agiu de lege ferenda quanto ao modo da renúncia em matéria civil, pois, abolindo a renúncia tácita e exigindo uma renúncia expressa, em todos os casos, foi contra a doutrina e prática internacionais, visando com isso consolidar a tese de que reside no interesse do Estado a razão de ser dos privilégios e imunidades.

1o O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus Agentes diplomáticos e das pessoas que gozam de imunidades nos termos do Artigo 37.

O Parágrafo 1o do Artigo 32, ao consagrar a regra da renúncia, fixa a posição de que esta só pode ser efetuada pelo próprio Estado acreditante. No seio da Comissão de Direito Internacional, manifestou-se a unanimidade dos membros quanto ao princípio básico de que as imunidades são concedidas ao Agente diplomático, não a título individual, mas como membro da Missão Diplomática, visto serem necessárias para o desempenho das funções diplomáticas. Em consequência, a imunidade só pode ser renunciada pelo Governo do Estado acreditante. Mas a redação da regra apresentava sérias dificuldades, daí o Projeto de 1958, aceito neste particular pela Convenção de Viena, dizer simplesmente que “O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição de seus Agentes diplomáticos...”, sem entrar em maiores detalhes. O Parágrafo 2o do Anteprojeto de 1957 previa que “nos processos penais a renúncia será sempre feita expressamente pelo Governo do Estado acreditante”. Como o Parágrafo 1o falava apenas em “Estado acreditante” e como o escopo da imunidade varia, segundo se trata de questão civil ou penal, houve dúvidas sobre se apenas nos casos penais se deveria exigir o pronunciamento do próprio Estado. A Comissão de Direito Internacional, sobretudo no respectivo Comitê de Redação, chegou à conclusão de que seria mais prudente não especificar por meio de que órgão a comunicação deveria ser feita: o Primeiro-Ministro, o Ministro das Relações Exteriores ou o Embaixador. De qualquer maneira, não deveria resultar de iniciativa pessoal do Agente diplomático. Nesse particular, o Preâmbulo da Convenção de Havana parecia dar ao Agente diplomático tal faculdade (“... seria desejável que, ou o próprio funcionário, ou o Estado por ele representado, renuncie à imunidade diplomática, quando se trate de ações cíveis que nada tenham a ver com o desempenho da Missão”), muito embora o Artigo 19 condicione a renúncia aos casos em que o Agente diplomático esteja “devidamente autorizado pelo seu Governo”.

Acolhida a tese de que as imunidades são reconhecidas em benefício do Estado acreditante, daí decorre que compete exclusivamente ao beneficiário a faculdade de renunciar à dita imunidade. É bem verdade que a Convenção de Viena, fazendo eco da orientação acolhida pela Comissão de Direito Internacional, acabou por dar ênfase excessiva à referida tese. Conforme observou Roberto AGO, a Comissão devia evitar ficar demasiadamente impressionada pelo princípio de que a imunidade diplomática era um direito pertencente ao Estado, pois não se tratava da imunidade jurisdicional do Estado que estava em estudo, mas de uma imunidade referente ao próprio Agente diplomático, especialmente por atos praticados como particular.

De modo geral, renúncias à imunidade são incomuns, mas podem se tornar imperativas diante de crimes cometidos por agentes diplomáticos. Em 1985, o presidente do Quênia, Keneth KUANDA, não tardou em renunciar à imunidade de um terceiro secretário de sua embaixada em Londres, detido por posse de entorpecentes, e solto tão logo comprovado seu status diplomático. As autoridades britânicas possuíam provas suficientes que o agente realizava tráfico de drogas, utilizando-se de malas diplomáticas. De modo expresso, mediante carta tornada pública, o presidente queniano renunciou à imunidade, logo após solicitação da Inglaterra.[596]

Posteriormente, em 24 de agosto de 1991, um agente diplomático tailandês foi preso ao retornar à mesma Inglaterra portando 60 kg de heroína. Novamente, o governo do Estado acreditante abriu mão da imunidade em favor das autoridades locais. Foi o que igualmente fez o governo do então Zaire (atual República Democrática do Congo), após seu embaixador na França, em 1996, haver atropelado fatalmente duas crianças francesas, ao trafegar em via pública a velocidade muito superior ao permitido (estava a 120 km/h, numa zona de máximos 30 km/h).

Ressalta Sérgio Eduardo Vieira LIMA que renúncias dos Estados à imunidade civil dos agentes diplomáticos são ainda mais raras que as relativas a ilícitos penais. “Nos casos de danos que envolvam imunidade penal e civil, prefere o Estado acreditante uma composição fora dos tribunais, por meio do pagamento de uma indenização, condicionada, em geral, à desistência da ação pelo reclamante”.[597]

Cumpre distinguir a renúncia da imunidade do Chefe da Missão, da renúncia dos demais membros do pessoal da Missão. Em princípio, deve ser exigida uma manifestação formal quanto ao Chefe da Missão, sendo que, nos demais casos, presume-se que o Chefe da Missão, ao renunciar à imunidade jurisdicional de seus subordinados, fala em nome de seu Governo. É bem verdade que o Professor TUNKIN, em 1957, rebelou-se contra tal distinção, dizendo não acreditar que a Comissão compartilhasse da opinião existente por ocasião do Congresso de Viena de 1814, de que um Embaixador gozava de privilégios e imunidades na qualidade de representante pessoal de seu soberano, sendo que os demais membros da Embaixada delas compartilhavam, apenas por serem partes de sua comitiva. Ao contrário, se bem que não desejasse fazer pouco da diferença existente entre o Embaixador e os outros membros da Missão, era ele de opinião que as imunidades gozadas por esses não decorriam do Embaixador, mas, sim, porque eram colaboradores da Missão e funcionários civis como o próprio Embaixador.

Embora nada conste de concreto nesse particular, nem nos projetos da Comissão de Direito Internacional, nem na Convenção de Viena, pode-se deduzir dos vários debates que, no caso de julgamento de Chefe da Missão, os tribunais locais devem exigir documento formal, provando que o Estado acreditante concorda com a renúncia à imunidade. Ficou em suspenso a dúvida sobre se tribunal local deveria realizar uma sindicância para apurar se houve, ou não, tal autorização do Estado acreditante.

Quanto à situação jurídica dos demais membros do pessoal da Missão, quatro posições foram aventadas. Conforme foi visto, o Professor TUNKIN, equiparando-os ao Chefe da Missão, faz depender a renúncia de uma autorização do Estado acreditante.[598] O Governo dos Estados Unidos, em suas observações ao Anteprojeto de 1957, disse que a renúncia tácita era inconsistente com a teoria de que a imunidade é para o benefício do Estado acreditante. “Por vários motivos, o Estado acreditante pode objetar a que um dos membros de sua Missão seja envolvido em processo judicial no Estado acreditado. Em consequência, o Governo dos Estados Unidos é de opinião que, em cada caso, deve haver uma renúncia expressa da imunidade pelo Estado acreditante”.[599]

A tese oposta, de que o Chefe de Missão tem capacidade para renunciar à imunidade dos demais membros da Missão, sempre contou com razoável aceitação, sendo que tal faculdade era ainda mais facilmente aceita no tocante aos membros de sua família e ao pessoal de serviço. O Governo italiano, em 1958, propôs à Comissão de Direito Internacional que fosse acrescido ao Parágrafo 1o a seguinte regra: “O Chefe da Missão pode renunciar à imunidade de jurisdição de membro de sua Missão sob sua própria autoridade”. O Governo sueco igualmente foi de opinião que o Direito Internacional admite ser suficiente que “o Chefe da Missão renuncie à imunidade das demais pessoas pertencentes à Missão”. Na Comissão de Direito Internacional, Sir Gerald FITZMAURICE defendeu a tese de que o Chefe da Missão pode renunciar à imunidade de membro de seu pessoal sem ser obrigado a consultar seu Governo.[600] Igual ponto de vista se nos depara no memorandum preparado pelo Secretariado nas Nações Unidas em 1956: “nos demais casos, a renúncia pode ser feita pessoalmente pelo Chefe da Missão em nome de seu Governo” (§ 290).[601]

Atualmente, a regra é que só o Estado acreditante pode renunciar à imunidade jurisdicional dos demais membros do pessoal da Missão, mas presume-se que o Chefe da Missão fala em nome do seu Estado. Roberto AGO sintetizou essa tese ao afirmar que a renúncia de um subordinado da Missão podia ser normalmente feita pelo Chefe da Missão. “O Chefe da Missão era o representante de seu Estado no Estado acreditado e, quando exercia um ato oficial no desempenho de suas funções, ele era como que o próprio Estado”. Complementando seu raciocínio, o Professor AGO defendeu a tese de que “era pouco provável que uma disputa pudesse surgir quanto à competência do Chefe de Missão, quando tivesse de efetuar uma renúncia. Tal ação poderia provocar uma disputa entre o Chefe da Missão e seu Governo, mas tratava-se de uma questão puramente interna. Quando um Chefe de Missão declara, em nome do Estado acreditante, que um Agente diplomático renunciara à sua imunidade, o Estado acreditado estava plenamente justificado ao considerar a declaração como definitiva. O Estado acreditante poderia lamentar a ação do Chefe da Missão, mas não podia repudiá-la”.[602]

Contra semelhante raciocínio manifestou-se o Professor SPIRÓPOULOS, para quem o Estado acreditante tinha competência para repudiar a renúncia feita pelo Chefe da Missão, desde que tal ato fosse feito imediatamente.[603] Mas, dos debates posteriores, resulta que a tese do Professor AGO é a mais consentânea. Conforme lembrou o Professor Georges SCELLE, a renúncia feita pelo Chefe da Missão era um ato irrevogável: os casos em que o Chefe da Missão errava ao efetuar uma renúncia não eram diferentes de outros, quiçá mais importantes.[604] O Embaixador Gilberto AMADO, em 1958, quando o problema voltou à baila novamente na Comissão de Direito Internacional, esclareceu perfeitamente a questão: sempre se presume que o Chefe de Missão fala em nome de seu Governo. “Se uma nota do Chefe da Missão basta para romper relações diplomáticas entre dois países ou para consequências ainda mais graves, não se podia compreender por que não seria suficiente para renunciar à imunidade de um Terceiro Secretário”.[605]

O precedente do caso BALMACEDA-WADDINGTON demonstra que o Estado acreditado, de modo a evitar uma controvérsia diplomática, pode buscar uma confirmação do governo do Estado acreditante quanto à renúncia à imunidade de jurisdição conferida por Chefe da Missão. Em 1906, o filho do encarregado de negócios chileno D. Luys WADDINGTON, Carlos, assassinou outro agente diplomático de sua missão, Ernesto BALMACEDA, por haver se recusado a casar com sua irmã. O criminoso refugiou-se na embaixada, sem que as autoridades belgas tomassem qualquer medida punitiva. Porém, a pressão popular fez D. Luys WADDINGTON, como chefe da missão, renunciar à imunidade penal de seu filho, de modo a que respondesse pelo delito perante autoridades locais. A Bélgica buscou confirmação do governo chileno quanto à renúncia antes de prender Carlos, entendendo ser esta uma prerrogativa soberana do Estado acreditante.

O Artigo 30 do Projeto da Comissão de Direito Internacional estipulava que “a imunidade de seus Agentes diplomáticos de jurisdição pode ser renunciada pelo Estado acreditante”. Em Viena, foi apresentada emenda, da qual o Brasil foi um dos coautores, propondo que o dispositivo tivesse um escopo maior, ou seja, de que “a imunidade de jurisdição de pessoas que gozam de imunidade nos termos do Artigo 36 pode ser renunciada pelo Estado acreditante”. Tinha por objetivo abranger as demais pessoas beneficiárias de privilégios e imunidades, cuja enumeração consta do Artigo 37 da Convenção.[606] Como o citado Artigo se refere apenas aos demais beneficiários, e não aos Agentes diplomáticos, houve uma emenda oral, no sentido de que eles fossem igualmente mencionados, é óbvio que o Estado pode, e com maior razão, renunciar às imunidades do pessoal administrativo e técnico, do pessoal de serviço e às das respectivas famílias.

Foi lembrado que, na enumeração das pessoas a cuja imunidade se pode renunciar, não há nenhuma referência aos Correios Diplomáticos. Contudo, o Artigo 27, Parágrafo 5o, ao ocupar-se da situação dos Correios Diplomáticos, diz que serão protegidos pelo Estado acreditado “no desempenho de suas funções”. Enquanto esteja desempenhando suas funções, não se pode cogitar de renúncia de jurisdição; quanto às atividades não relacionadas com suas funções de Correio, não existe imunidade, não se justificando referência à renúncia.

2o A renúncia será sempre expressa.

O enunciado do Parágrafo 2o do Artigo 32 constitui uma inovação. A Conferência de Viena, nesse particular, não codificou o Direito Internacional existente (que admite a renúncia tácita em questões civis), mas agiu de lege ferenda, levando às últimas consequências a tese de que a imunidade jurisdicional não é um privilégio pessoal do Agente diplomático, mas, sim, um direito do Estado representado. A Comissão de Direito Internacional, contudo, ao esposar semelhante tese, na qual se exige a renúncia expressa, não julgou oportuno levá--la às derradeiras consequências, tanto assim que o Parágrafo 2o do Projeto de 1958 se refere apenas ao processo penal. O seu Parágrafo 3o estipula que, em questões civis ou administrativas, a renúncia pode ser expressa ou tácita.

Em Viena, contudo, a Delegação polonesa apresentou emenda no sentido de que, do Parágrafo 2o, se deveriam suprimir as palavras “nos processos penais”. Em consequência, o parágrafo seguinte, que tratava das hipóteses de renúncia tácita nas questões civis e administrativas, foi igualmente modificado. Justificando a emenda, o Senhor GASIOROWSKI salientou que decorria do princípio fundamental sobre o qual a Convenção se baseava, ou seja, o de que as imunidades diplomáticas não eram criadas para o benefício do Agente diplomático, mas visando à função que exerce, ou, em outras palavras, em benefício do Estado acreditante. Criticou como ilógica a redação do Projeto da Comissão de Direito Internacional, ao estipular que a renúncia em matéria penal deve ser expressa, podendo ser tácita nas questões civis.[607] O Professor TUNKIN acolheu a emenda, salientando que a própria Comissão não ficara satisfeita com o Projeto, mas não encontrara redação adequada.[608] O Senhor BARTOS, contudo, declarou que preferia um sistema que permitisse a renúncia tácita nas questões civis e administrativas.[609]

A vantagem da orientação adotada é que afasta as incertezas, pois às vezes a renúncia pode ser efetuada à revelia do Estado acreditante, surgindo a situação mencionada pelo Governo dos Estados Unidos, ou seja, a de que o Estado acreditante pode ser avesso a que um de seus funcionários diplomáticos seja envolvido em processo judicial. É bem verdade que, com a aceitação do Parágrafo 2o, adotou-se uma nova regra sem que fosse ela precedida de um exame que a justificasse. A exigência da renúncia expressa em todos os casos pode criar embaraços, como sói acontecer nos contratos de locação de imóveis, nos quais geralmente figura cláusula dispondo que a jurisdição local será competente para decidir as questões supervenientes.

Como foi dito, o Projeto da Comissão de Direito Internacional exigia a renúncia expressa apenas para os casos penais. O Parágrafo 3o dispunha em suas duas primeiras frases: “Nos casos civis ou administrativos, a renúncia será expressa ou tácita. Presume-se que houve renúncia, se um Agente diplomático não levanta a declinatória de incompetência e se defende em juízo”. Em outras palavras, admitia a renúncia tácita, dando uma definição desta.

Além do mais, nos comentários ao artigo, lê-se que “uma distinção é traçada entre questões penais e civis”. O problema fora abordado na Comissão de Direito Internacional, onde os Professores SPIRÓPOULOS, BARTOS, VERDROSS e Sir Gerald FITZMAURICE defenderam a existência de uma distinção nesse particular entre os casos civis e penais, se bem que a tese da identidade fosse advogada pelos Senhores KHOMAN e MATINE-DAFTARY. Aliás, Sir Gerald FITZMAURICE teve ensejo de salientar que, do ponto de vista puramente lógico, concordava em que não havia base para distinguir entre a jurisdição penal e civil, no tocante à renúncia da imunidade, visto que ambos os tipos decorriam da mesma ideia de que o andamento do processo poderia impedir ao Agente diplomático de exercer convenientemente suas funções. Na prática, contudo, os Estados faziam distinção, tanto assim que ele não conhecia caso em que um tribunal tivesse exigido de Agente diplomático declaração expressa de seu Governo renunciando à sua imunidade em questão civil, se bem que tal declaração podia ser solicitada em processo penal.[610]

A redação do Parágrafo 2o coloca ponto final na polêmica, no tocante à exegese da Convenção de Viena.

Quanto à determinação do caso ou dos casos em que pode haver renúncia tácita, o parágrafo menciona apenas a hipótese de um Agente diplomático, ao ser acionado, não levantar a declinatória de incompetência dos tribunais locais. Quanto ao outro exemplo de renúncia tácita, geralmente mencionada, ou seja, de o Agente ser autor em ação intentada perante tribunal do Estado acreditado, a Comissão acolheu o ponto de vista do Professor AGO, de que, a rigor, não se podia falar em renúncia, em tal caso, objeto do Parágrafo 3o do Artigo 32.

3o Se um Agente diplomático ou uma pessoa que goza de jurisdição, nos termos do Artigo 37, inicia uma ação judicial, não lhe será permitido invocar a imunidade de jurisdição no tocante a uma reconvenção diretamente ligada à ação principal.

“Não há dúvida – dizem os comentários da Comissão de Direito Internacional ao Artigo 30 – de que o processo, seja qual for o tribunal ou tribunais, é um todo indivisível e que a imunidade não pode ser invocada no tocante a um recurso, se uma renúncia expressa ou tácita foi feita em primeira instância.”[611] Embora o consenso geral da Comissão de Direito Internacional, consagrado no Artigo 30 do Projeto, fosse no sentido de que o início de uma ação judicial não deve ser considerado como uma das modalidades de renúncia tácita, o fato é que a ideia básica do citado comentário é exata, ou seja, a de que o Agente diplomático não pode invocar a sua imunidade jurisdicional, se aceitou a competência dos tribunais locais em primeira instância.

O Parágrafo 3o resulta de uma emenda do Professor FRANÇOIS, cuja orientação foi acolhida em Viena. A Comissão de Direito Internacional, após prolongados debates, nos quais foram suscitadas dúvidas sobre o respectivo entrosamento com o Parágrafo 2o, acrescentou uma primeira parte ao parágrafo, definindo a renúncia tácita em matéria civil e administrativa. Com a aceitação da emenda polonesa ao citado Parágrafo 2o, que passou a exigir a renúncia expressa em todos os casos – penais, civis ou administrativos – o citado acréscimo, como consequência lógica, foi suprimido em Viena.

Roberto AGO, diante das dúvidas levantadas sobre a capacidade de o Agente diplomático iniciar uma ação, caracterizou, em 1957, a verdadeira natureza da imunidade jurisdicional: “a circunstância de o Agente diplomático gozar de imunidade não significa que a jurisdição do Estado acreditado nunca entrará em ação a seu respeito, mesmo quando o próprio a ela recorrer. O gozo de imunidade jurisdicional significa simplesmente desfrutar do direito de não ser sujeito a processo judicial, isto é, não ser obrigado a comparecer como réu perante os tribunais em processo contra ele movido. A citada imunidade nunca significou a impossibilidade de comparecer como autor perante os ditos tribunais; nem que os tribunais jamais seriam competentes para tratar de casos em que um Agente diplomático estivesse envolvido”.[612] Como dedução lógica dessa premissa básica, o Professor AGO lembrou que um Agente diplomático, autor de um processo, não podia invocar sua imunidade, se posteriormente fosse sujeito a uma reconvenção. Posteriormente, voltou a insistir em que não havia o problema de uma renúncia tácita, quando o Agente diplomático havia pessoalmente iniciado a ação judicial, e que “não podia haver a questão da renúncia da imunidade onde nunca existira”.[613]

Em Viena, a única emenda aceita ao Parágrafo terceiro foi a da Polônia, a qual, no fundo, era uma consequência lógica da outra emenda ao Parágrafo segundo. Submetido o Parágrafo ao Comitê de Redação, foi lembrada a conveniência de a emenda conjunta do Brasil, Bélgica, Chile, Colômbia e Espanha, quanto às pessoas que podem renunciar à sua imunidade, ser igualmente incorporada, a fim de dar ao Artigo a coesão necessária.

Quanto ao problema da incompatibilidade do Parágrafo 3o (que dá ao Agente diplomático o direito de iniciar ação judicial) e a do Parágrafo 1o combinado com o segundo (de que a renúncia sempre deverá ser expressa e feita pelo próprio Estado acreditante), cumpre ter em mente a observação do Professor SPIRÓPOULOS, de que os citados parágrafos podem ser reconciliados, se ficar subentendido que um Agente diplomático deve obter o consentimento de seu Governo, antes de iniciar ação judicial no Estado onde se acha acreditado.[614]

O referido dispositivo não diz se, para a propositura da ação por parte do agente diplomático, faz-se necessária a prova de autorização prévia do Governo do Estado acreditante, mas como bem interpretava Guido Fernando Silva SOARES, “a matéria não é de Direito Internacional, mas pertence ao domínio do direito processual civil interno, em particular, no referente às condições legais de legitimação das partes, num processo cível (capacidade processual das partes)”.[615]

4o A renúncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações cíveis ou administrativas não implica renúncia, quanto às medidas de execução da sentença, para as quais nova renúncia é necessária.

O esboço do Professor SANDSTRÖM versava a respeito da seguinte maneira: “A renúncia da imunidade de jurisdição, no tocante a ações judiciais, não implica renúncia da imunidade quanto à execução da sentença”. Submetido o parágrafo à Comissão de Direito Internacional, em 1957, o Professor Jaroslav ZOUREK, na sua qualidade de Presidente, acrescentou que ele fixava um princípio universalmente reconhecido. Nenhuma observação foi feita e a regra foi encaminhada ao Comitê de Redação. A redação adotada em 1957 sofreu apenas algumas modificações de somenos importância.[616] No ano seguinte, igualmente, não houve nenhuma voz discordante a respeito. Apenas, baseado em observações da então União Soviética, o parágrafo passou a referir-se também às ações administrativas.

Em Viena, foram apresentadas emendas pelo México, Venezuela e Espanha, no sentido de que o Parágrafo 4o fosse suprimido. O Senhor MARISCAL, do México, defendeu sua emenda, argumentando que a renúncia à imunidade de jurisdição tomar-se-ia letra morta, se não acarretasse automaticamente em renúncia, no tocante à execução da sentença, pois, do contrário, haveria um tratamento desigual para as partes.[617] O Delegado venezuelano, Doutor CARMONA, lembrou que duas eram as escolas a respeito; para muitos países, inclusive a Venezuela, era inconcebível que, se tivesse havido renúncia de imunidade numa ação judicial, não ocorresse renúncia automática quanto à execução da sentença; para outros, era necessária uma renúncia específica para a referida execução. A não adoção, na Convenção, de uma regra expressa, deixando aos países a solução da questão, de acordo com a sua legislação, atenderia a ambas as escolas.[618]

Por sua vez, uma emenda conjunta da Líbia, Marrocos e Tunísia advogara a inclusão, no fim do Parágrafo 4o, da seguinte frase: “Contudo, não ocorrendo a renúncia de imunidade, no tocante à execução, o Estado acreditante deverá concordar, em caso de necessidade, com o Estado acreditado sobre o meio adequado para garantir a execução da sentença”.

Todas as emendas ao Parágrafo 4o foram rejeitadas. Quanto à emenda da Líbia, Marrocos e Tunísia, ela só vinha dificultar ainda mais o problema, pois, além de exigir um acordo entre o Estado acreditante e o Estado acreditado, não estipulava os meios adequados para garantir a execução da sentença.

Embora, de um ponto de vista puramente teórico, se possa dizer que a renúncia à imunidade de jurisdição deve significar renúncia automática, no tocante à execução da sentença, considerações várias, inclusive algumas políticas, justificam a manutenção da distinção. Em alguns casos, o Estado acreditante poderia concordar com a sujeição de um Agente diplomático seu à justiça local, visando conseguir uma perfeita elucidação do caso, sem desejar que medidas de execução fossem adotadas com relação a ele. Além do mais, a distinção conta com a aceitação doutrinária e consuetudinária do Direito Internacional, e não haveria vantagem em abolir a citada distinção entre a imunidade de jurisdição e a imunidade de execução.

Por fim, convém salientar mais uma vez a ligeira divergência entre o Parágrafo 4o do Artigo 32 e o Parágrafo 3o do Artigo 31. Enquanto este só admite medidas de execução nos casos previstos pelas suas três alíneas e, mesmo assim, desde que a execução possa realizar-se sem afetar a inviolabilidade da pessoa ou da residência do Agente diplomático, o Parágrafo 4o do Artigo 32 apenas diz que, no caso de execução de sentença, nova renúncia será necessária. No fundo, conforme foi visto na apreciação do Artigo 31, poucas são as hipóteses em que a execução poderá ser levada a efeito, sem afetar a inviolabilidade de pessoa e de residência, ambas devidamente protegidas pelos Artigos 29 e 30 da Convenção. Além do mais, mesmo havendo nova renúncia quanto à execução da sentença, ela só poderá ser efetivada com todas as ressalvas previstas pelos Artigos 29, 30 e 31, donde a divergência ser de cunho mais redacional do que de fato.

Idêntica previsão encontra-se no Artigo 31 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 33

Disposições sobre Seguro Social

1o Não obstante o disposto no Parágrafo 5o deste Artigo, o Agente diplomático estará, no tocante aos serviços prestados ao Estado acreditante, isento das disposições sobre seguro social que possam vigorar no Estado acreditado.

2o A isenção prevista no Parágrafo 1o deste Artigo se aplicará também aos criados particulares que se acham ao serviço exclusivo do Agente diplomático, desde que:

a) não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente; e

b) estejam protegidos pelas disposições sobre seguro social vigentes no Estado acreditante ou em um terceiro Estado.

3o O Agente diplomático que empregue pessoas às quais a isenção prevista no Parágrafo 2o deste Artigo não se aplique deverá cumprir com as obrigações que as disposições sobre seguro social vigentes no Estado acreditado impõem aos patrões.

4o A isenção prevista nos Parágrafos 1o e 2o deste Artigo não impede a participação voluntária no sistema de seguro social do Estado acreditado, desde que tal participação seja permitida pelo referido Estado.

5o As disposições deste Artigo não afetam acordos bilaterais ou multilaterais sobre seguro social já concluídos e não impedirão a conclusão de futuros acordos de tal natureza.

O Artigo 33, como adotado pela Convenção de Viena, constitui importante passo no sentido do reconhecimento de um estado de fato, que, de uns anos para cá, tem dado lugar a não raros incidentes entre Missões Diplomáticas e o Estado acreditado.

O Artigo 33 da Convenção de Viena consagra os dois princípios básicos a respeito: 1o) os funcionários diplomáticos e as respectivas famílias não estão sujeitos à legislação social do Estado acreditado, mas sim à do Estado acreditante; 2o) os funcionários e empregados nacionais do Estado acreditado, ou nele residentes em caráter permanente, acham-se sujeitos à referida legislação, cabendo à Missão ou aos funcionários diplomáticos o pagamento das contribuições que normalmente incumbem aos demais patrões no Estado acreditado.

Quanto à justiça dos dois princípios em si, encarados através de um prisma amplo, não pode haver dúvidas. Com efeito, segundo estudos do Comitê de Peritos da Organização Internacional do Trabalho, sobre a Aplicação de Convenções e Recomendações, baseados em informações fornecidas por 89 Estados e 87 territórios não metropolitanos, uma das principais características do desenvolvimento das garantias sociais é a tendência a estender tais benefícios ao maior número de pessoas possível. Assim sendo, nada justifica que um Estado, cuja legislação exige a contribuição aos institutos de previdência em benefício dos trabalhadores do país, queira subtrair-se ao cumprimento de encargos análogos no tocante aos funcionários ou empregados contratados localmente.[619]

A dificuldade, porém, consiste em conciliar a obrigação de contribuir para as caixas de aposentadorias e pensões com as prerrogativas e imunidades diplomáticas. Com efeito, as legislações sociais, com raras exceções, dão, conforme o sistema adotado, ao Estado ou aos institutos sociais, poderes tendentes a impor aos patrões a obrigação de contribuir para as caixas ou fundos sociais, bem como de dar aos trabalhadores certos direitos e privilégios, em matéria de férias, doença, despedida, gratificação de fim de ano, ou outros do mesmo molde. Os funcionários encarregados da cobrança das contribuições e da proteção dos direitos dos trabalhadores adquirem, em consequência, uma mentalidade pouco transigente, o que, na prática, tem sido causa dos desentendimentos havidos no passado com funcionários diplomáticos em questões sociais.

A justiça do princípio geral não tem sido contestada. Caberia à Conferência de Viena formular regras, enfeixando os dois princípios básicos, acima mencionados, mas de maneira a conciliar o estatuto do diplomata e os direitos do trabalhador.

Para tal, inúmeros são os fatores que devem ser levados em conta, os quais dizem respeito à categoria do funcionário, sua nacionalidade e residência ou situação anterior ao contrato.

Não existem dúvidas quanto às pessoas situadas nos polos opostos, isto é, os funcionários diplomáticos, nacionais do Estado acreditante, e os empregados subalternos, nacionais do Estado acreditado. Mas uma modificação no fator nacionalidade ou residência poderá transformar radicalmente o problema, com a consequente deslocação do beneficiário das leis sociais de uma ou outra legislação. No tocante ao empregado particular contratado localmente, as contribuições deverão ser entregues à instituição situada no Estado acreditado, à qual incumbirá a prestação da devida assistência. Tratando-se de empregado contratado no Estado acreditante, as contribuições, ao contrário, nele serão pagas, mas subsistirão dúvidas sobre qual a instituição a que o empregado deverá recorrer em caso de doença. Não existem dúvidas quanto à aposentadoria e pensão: cabem essas ao Estado acreditante. As dificuldades mencionadas, no tocante às duas categorias mais afastadas entre si, multiplicam--se, sobretudo, no tocante às intermediárias entre ambas. A situação do pessoal administrativo e técnico das Missões, já de tão difícil determinação, é sumamente complexa, e funcionários administrativos de uma Missão, possuindo ambos a mesma nacionalidade, poderão ter sua situação regularizada diversamente.

É curioso constatar que nem o Relatório do Professor A. E. F. SANDSTRÖM de 1955 nem o esboço provisório da Comissão de Direito Internacional de 1957 se ocupam da questão, se bem que, na IX Sessão da Comissão (1957), um esboço de Artigo de I. P. A. FRANÇOIS (Países Baixos) tivesse sido rejeitado no sentido de que um Agente diplomático não estará sujeito, no tocante à sua pessoa ou à de seu pessoal, às disposições legais relativas ao seguro social.[620]

Nos comentários formulados ao esboço provisório de 1957, o Governo do Luxemburgo salientou que a Convenção deveria fornecer uma solução à questão, a qual tem dado lugar a um número sempre maior de dificuldades, à medida que os vários países desenvolvem sua legislação social e, sobretudo, sua legislação sobre seguro social.[621] Em consequência, o Governo do Luxemburgo sugeriu um artigo adicional, que seria apresentado pelo Relator, na sessão seguinte da Comissão de Direito Internacional e por ela aceita, nos seguintes termos: “Art. 31. O pessoal da Missão e os membros de suas famílias, que formem parte de sua casa, se não forem nacionais do Estado acreditado, estarão isentos da legislação sobre seguro social em vigor no referido Estado, salvo no tocante aos criados e empregados sujeitos à legislação de segurança social do Estado acreditado. Isso não impedirá sua participação voluntária nos sistemas de segurança social, desde que a legislação do Estado acreditado o permita”.

Ao tratar da Convenção sobre Relações e Imunidades Consulares, na sua XII sessão (1960), constatou-se que o problema já havia amadurecido e o Artigo 44 do Projeto, então aprovado pela Comissão, representa um notável passo adiante, nesse particular, tanto assim que, na Conferência de Viena, a Delegação austríaca propôs a substituição do Artigo 31, tal como apresentado, por outro, pautado no Artigo 44 do Projeto sobre Cônsules.[622]

A emenda austríaca teve imediata aceitação, havendo diversas delegações retirado as respectivas emendas, sendo que a França, Austrália, Suíça, índia e Estados Unidos condicionaram a retirada de suas emendas a algumas modificações no texto austríaco. O Presidente da Comissão Plenária, Dr. Laii, diante do desenrolar do debate, propôs a designação de um grupo de trabalho a ser incumbido de elaborar o Artigo definitivo, tomando por base a emenda austríaca e levando em consideração as sugestões formuladas. O Grupo de Trabalho, constituído pela Áustria, Estados Unidos, Índia, então União Soviética e Suíça, apresentou um esboço de Artigo, que mereceu a aceitação da Conferência.[623]

O Artigo 33 procura abranger todas as hipóteses levantadas, e provou ser eficaz com o tempo.

1o Não obstante o disposto no Parágrafo 3o deste Artigo, o Agente diplomático estará, no tocante aos serviços prestados ao Estado acreditante, isento das disposições sobre seguro social que possam vigorar no Estado acreditado.

Constata-se que o artigo trata, expressamente, apenas dos Agentes diplomáticos e dos criados particulares. No Artigo 37, nos Parágrafos 2o (que trata do pessoal administrativo e técnico) e 3o (relativo ao pessoal de serviço da Missão) encontramos remissivas ao Artigo 33. Da combinação dos Artigos 33 e 37, interpretados à luz das definições contidas na Convenção, pode-se estabelecer as regras referentes às quatro categorias de funcionários ou subalternos previstas.

Os Agentes diplomáticos não são obrigados a contribuir para os institutos de previdência do Estado acreditado. Com isso, subentende-se que o seu vínculo com os institutos de previdência do Estado acreditante subsiste. No caso específico do Brasil, significa a obrigação de contribuir para o INSS ou para o antigo IPASE, podendo usufruir dos benefícios porventura desfrutáveis no exterior. A regra estende-se aos membros de sua família, se bem que com a ressalva expressa contida no Parágrafo 1o do Artigo 37 (sempre que não sejam nacionais do Estado acreditado). Dadas as dificuldades de conciliar tal condição à prática, poder-se-ia perguntar se não se trata de uma restrição inaplicável no caso. A circunstância de o Artigo do Projeto da Comissão de Direito Internacional conter cláusula semelhante, como sucedia igualmente nas emendas da Itália e dos Estados Unidos (que previam ainda os estrangeiros com residência permanente), nos leva a crer que era esta a intenção, se bem que na prática as consequências sejam de difícil objetivação. Conforme foi lembrado pelo Senhor JENKS, Assistente do Diretor-Geral da Organização Internacional do Trabalho, a finalidade da legislação social é garantir ao indivíduo proteção em certas contingências, como nas hipóteses de acidentes, doença, incapacidade para o trabalho, morte e aposentadoria e, em tais casos, a continuidade da proteção é a condição básica para que a segurança social seja realmente eficaz.[624] No caso dos Agentes diplomáticos, como no dos Cônsules, a continuidade exige que a assistência seja fornecida pelo Estado acreditante, já que, pela natureza de suas funções, ele não estabelece residência nos postos onde serve. E, logicamente, a sua família está sujeita à mesma instabilidade residencial. No caso dos membros da família nacionais do Estado acreditado, a hipótese faz supor o caso específico da mulher do diplomata (já que normalmente seus filhos terão sua nacionalidade). O Artigo 33, combinado com o Artigo 37, significa que, casando o diplomata com nacional do país, este continuará a contribuir para as caixas de previdência, mesmo sabendo que ao deixar o Estado acreditado a obrigação não mais subsistirá. Significa, o que é ainda menos lógico que, se um diplomata for removido para país do qual a mulher seja nacional, ela passará a ter a obrigação de contribuir para os respectivos institutos de previdência. Em tal circunstância ocorrerá frequentemente uma dupla vinculação, já que os diplomatas, como os funcionários públicos, versam contribuições para si e para as respectivas famílias que ficam protegidas pela legislação social do Estado acreditante.

A imunidade do Agente diplomático no tocante à legislação social diz respeito à sua pessoa, mas não à pessoa de criados que tenha contratado localmente. De acordo com a Convenção de Viena, está ele sujeito à citada legislação, no sentido de que existe a obrigação de versar as contribuições exigidas a todos os patrões no Estado acreditado, bem como a conceder os benefícios reconhecidos aos demais empregados.

Semelhante vinculação, porém, não implica estabelecimento da normal relação entre patrão e empregado, o que representaria uma sujeição processual, incompatível com a qualidade de diplomata.

A Convenção de Viena fala apenas em Agente diplomático, não prevendo o vínculo impessoal entre a Missão Diplomática propriamente dita e o respectivo pessoal de serviço. Isto sem falar nos membros do pessoal administrativo e técnico. A lacuna pode ser considerada suprida já que o Chefe da Missão figura dentre os Agentes diplomáticos. Mas, na prática, paralelamente com os criados particulares do Chefe da Missão, por este pagos pessoalmente, existe o pessoal de serviço (Contínuos, Choferes, Mordomos etc.) cujo pagamento cabe ao Estado acreditante e, nesse caso, as contribuições aos Institutos de Previdência devem ser versadas, em última análise, pelo próprio Estado. Cumpre, então, lembrar que a Convenção de Viena, ao entrar em vigor, deveria modificar a jurisprudência daqueles países que opinavam pela incompetência dos tribunais locais para tomar conhecimento de problemas sobre legislação social ou do trabalho em questões pertinentes às Missões Diplomáticas estrangeiras.

A situação jurídica do pessoal administrativo e técnico e dos membros de suas famílias é ainda mais complexa. Do ponto de vista hierárquico, dentre o pessoal administrativo e técnico, podem existir funcionários mais graduados do que alguns dos funcionários diplomáticos e cuja situação, em face da legislação social, é semelhante. Sob a citada designação, porém, figuram funcionários com atribuições próximas às do pessoal de serviço, sendo por vezes difícil traçar limites entre as funções. No caso brasileiro, além do pessoal cujos vencimentos são determinados pelo Ministério do Exterior e que recebe diretamente do Tesouro Nacional, existem outros, pagos com somas globais, cuja utilização é da alçada arbitrária do Chefe da Missão. Ambos os tipos de funcionários, bem como os funcionários públicos civis brasileiros, sem caráter diplomático, que servem em Missões, recaem sob a classificação “pessoal técnico e administrativo”. De um modo geral, os elementos “nacionalidade e residência” é que acabarão por vingar na determinação do sistema de assistência social competente.

Nesta hipótese o pessoal administrativo e técnico, graduado, funcionários e nacionais do Estado acreditante, geralmente são contribuintes dos planos assistenciais daquele Estado, e, assim sendo, não deve haver modificação no seu caso. Quanto ao pessoal contratado in loco, dentre nacionais do país ou dentre pessoas nele residentes em caráter permanente, as contribuições deverão ser feitas às instituições locais. Se já inscritos, nela continuarão; caso contrário, passarão a ser devidamente inscritos. Quanto ao modo de pagamento, foram lembradas duas soluções. Pela primeira, os funcionários são responsáveis pessoalmente pelo versamento da quota que normalmente cabe ao patrão. Na opinião do Senhor JENKS, da Organização Internacional do Trabalho, semelhante sistema, além de inconveniente do ponto de vista administrativo, tem o grave defeito de pôr em perigo o sistema de seguro social pela implementação dos encargos com os institutos.[625] O outro consiste na aceitação pela Missão do pagamento na base de um acordo que reconcilie a imunidade jurisdicional da Missão com os ônus fiscais de todo patrão no Estado moderno.

No tocante ao pessoal de serviço, cuja situação é prevista pelo Artigo 37, Parágrafo 3o, pensamos que, em tese, a solução seria idêntica àquela prevista para o pessoal administrativo e técnico. Na prática, contudo, verifica-se que são raros os casos de vinculação ao sistema social do Estado acreditante, já que a maioria do pessoal de serviço é geralmente contratada localmente por razões, não só de economia, senão também por se tratar de pessoas mais aptas, dada a sua ambientação e conhecimento da língua. Caso a Missão contrate para semelhante função um seu nacional, não residente no Estado acreditado, deverá ser coberto pelos dispositivos de segurança coletiva do Estado acreditante.

2o A isenção prevista no Parágrafo 1o deste Artigo se aplicará também aos criados particulares que se acham ao serviço exclusivo do Agente diplomático, desde que:

a) não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente; e

b) estejam protegidos pelas disposições sobre seguro social, vigentes no Estado acreditante ou em um terceiro Estado.

A situação dos criados particulares dos membros da Missão (do Chefe da Missão, do pessoal diplomático e do pessoal administrativo e técnico) e dos membros de sua família imediata é aquela mais claramente prevista pelo Artigo 33, a qual pode ser complementada pela jurisprudência e prática de diversos Estados. O caso mais normal é o de se tomar criado localmente e, se no Estado acreditado a sua situação é assegurada pela legislação social, caberá ao membro da Missão curvar-se às suas exigências, pagando as quotas devidas pelos patrões, bem como reconhecendo-lhes os demais benefícios admitidos. Surgindo dúvida sobre a interpretação da legislação social local, o membro da Missão não poderá ser processado perante a Justiça competente. Caso o membro da Missão não tenha razão e esteja abusando de suas prerrogativas, o Ministério do Exterior do Estado acreditado, uma vez esgotados todos os demais recursos amistosos, poderá, se assim julgar conveniente, solicitar a retirada do funcionário faltoso.

Quando se trata de criado particular, protegido pela legislação social do Estado acreditante, nacional do mesmo ou de terceiro Estado, caberá ao membro da Missão continuar a cumprir os encargos previstos por tal legislação.

Temos, finalmente, o caso previsto parcialmente pelo Artigo 33, Parágrafo 2o, ou seja, de criados nacionais de terceiro Estado e protegidos pelas disposições sociais deste. Em tal caso, a Convenção de Viena silencia sobre o pagamento das contribuições que incumbem ao patrão, já que dificilmente o membro da Missão poderá fazê-lo. Não ocorrendo o pagamento, desaparecendo a proteção do terceiro Estado, não mais subsistirão – em tese – os motivos da isenção admitida pelo Artigo 33, Parágrafo 2o.

3o O Agente diplomático que empregue pessoas às quais a isenção prevista no Parágrafo 2o deste Artigo não se aplique deverá cumprir com as obrigações que as disposições sobre seguro social vigentes no Estado acreditado impõem aos patrões.

Remete-se aos comentários do Parágrafo 1o deste Artigo, no qual foram abordadas as particularidades da presente disposição.

4o A isenção prevista nos Parágrafos 1o e 2o deste Artigo não impede a participação voluntária no sistema de seguro social do Estado acreditado, desde que tal participação seja permitida pelo referido Estado.

Graças à aceitação da emenda italiana, foi incluído no Artigo 33 o Parágrafo 4o que faculta ao Agente diplomático e aos demais membros da Missão participar voluntariamente no regime de segurança social do Estado acreditado, desde que tal participação não seja vetada. Trata-se de uma hipótese rara e que, com a ampliação do sistema de segurança social, acabará por perder sua razão de ser. Mas pode facilmente suceder que o Estado acreditante não possua legislação social ou, se a possuir, que ela não cubra o interessado ou lhe seja menos favorável que a do Estado acreditado. Nesses casos, se a legislação social do Estado acreditado o permitir, a pessoa poderá voluntariamente, inscrever-se.

5o As disposições deste artigo não afetam acordos bilaterais ou multilaterais sobre seguro social já concluído e não impedirão a conclusão de futuros acordos de tal natureza.

O Parágrafo 5o do Artigo 33 é uma adaptação do Artigo 44 do Projeto sobre Cônsules ao problema em tela. O Delegado da Romênia, Professor GLASER, observou que se tratava de um princípio de Direito Internacional aplicável a diversos outros artigos da Convenção e que talvez pudesse nela figurar como um artigo à parte, a fim de cobrir todos os demais casos.[626] No fundo, o Parágrafo 5o é redundante, sobretudo em face do Artigo 44, Parágrafo 2o, b, que prevê a hipótese de os Estados concederem-se reciprocamente um tratamento mais favorável do que o referido pela Convenção.

Nesse particular, convém fazer uma referência à série de tratados específicos sobre segurança social, firmados por alguns Estados, e aqueles de inspiração da Organização Internacional do Trabalho, visando a garantir a continuidade da proteção. O Acordo de Migração entre o Brasil e a Itália, firmado em Roma, a 9 de dezembro de 1960, Artigo 37, prevê que os nacionais das Partes contratantes se beneficiarão da legislação de previdência social da outra, nas mesmas condições que os respectivos nacionais. No artigo seguinte se convenciona, dentro dos limites dos benefícios fixados para os nacionais na legislação própria de cada Estado, assegurar os direitos de previdência social anteriormente adquiridos no país de origem, enquanto não decorram, no outro país, os prazos mínimos de carência, exigidos para a concessão de certas espécies de benefícios, como os riscos de doença, invalidez e morte, auxílios de maternidade e funeral.

Em 7 de maio de 1991, o Brasil firmou Acordo de Seguridade Social ou Seguro Social com Portugal, segundo o qual, conforme disposto pelo Artigo 5o, funcionários diplomáticos, administrativos e técnicos das missões diplomáticas e representações consulares de ambos os Estados ficam sujeitos à legislação do Estado a que pertencem, excetuados os cônsules honorários, que ficam sujeitos à legislação do Estado de residência (Parágrafo 1o). Quanto aos demais funcionários, empregados e trabalhadores a serviço das missões diplomáticas e repartições consulares ou a serviço pessoal de um de seus membros, “ficam sujeitos à legislação do Estado em cujo território exerçam atividade, sempre que dentro dos doze meses seguintes à sua contratação não optem, com autorização em cada caso da autoridade competente do referido Estado, pela legislação do Estado Contratante a cujo serviço se encontram” (Parágrafo 2o).

Outros acordos internacionais no mesmo sentido foram firmados pelo Brasil, por exemplo, com a Espanha (em 16 de maio de 1991) e Estados Unidos (em 1o de junho de 2007).

A adoção de normas semelhantes no campo diplomático, por via de acordos expressos ou tácitos, representa um passo decisivo no sentido da continuidade dos benefícios sociais do pessoal administrativo, técnico e de serviço, bem como dos criados particulares vinculados às Missões Diplomáticas.

Corresponde o artigo em tela ao 32 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 34

Isenção Fiscal[627]

O Agente diplomático gozará de isenção de todos os impostos e taxas, pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipais, com as exceções seguintes:

a) os impostos indiretos que estejam normalmente incluídos no preço das mercadorias ou dos serviços;

b) os impostos e taxas sobre bens imóveis privados situados no território do Estado acreditado, a não ser que o Agente diplomático os possua em nome do Estado acreditante e para os fins da Missão;

c) os direitos de sucessão percebidos pelo Estado acreditado, salvo o disposto no Parágrafo 4o do Artigo 39;

d) os impostos e taxas sobre rendimentos privados que tenham a sua origem no Estado acreditado e os impostos sobre o capital referentes a investimentos em empresas comerciais no Estado acreditado;

e) os impostos e taxas que incidam sobre a remuneração relativa a serviços específicos;

f) os direitos de registro, de hipoteca, custas judiciais e impostos de selo relativos a bens imóveis, salvo o disposto no Artigo 23.

Quer a doutrina quer a prática dos Estados reconhecem ao Agente diplomático isenção no Estado acreditado no tocante ao pagamento de certos impostos ou taxas, mas não de todos. Em linhas muito gerais, a isenção incide principalmente sobre os impostos pessoais cobrados diretamente do indivíduo. Ao contrário, são cobrados os impostos ou taxas que representam, em última análise, um pagamento ou uma remuneração por serviços prestados pelo Estado ou município, ou por particulares, como as taxas postais e telegráficas, de água, esgotos, iluminação ou calçamento. Mas mesmo estas deixam eventualmente de ser cobradas por cortesia, ou em virtude de acordo multilateral ou bilateral no qual se estipula expressamente a não cobrança. A reciprocidade,[628] igualmente, poderá influir preponderantemente no sentido de ser concedida uma isenção ou cobrado um imposto ou taxa sobre os quais a legislação local não contém dispositivo imperativo.

Em suma, o Agente diplomático deve ser isento de todo imposto que, em sua aplicação, implique um laço de sujeição do contribuinte em relação ao Estado que o percebe.

Quanto aos impostos ou taxas cujo pagamento deve em princípio ser efetuado, por representar prestação real de serviços, nota-se na prática que, por cortesia, muitos como os de águas, esgotos, luz, calçamento, vigilância noturna, quando prestados por entidade pública, não são cobrados pelas autoridades estatais, estaduais, regionais ou municipais. Os próprios serviços normais dos correios e telégrafos podem não ser cobrados. No Brasil, por Lei de 1948, a correspondência do decano do Corpo Diplomático gozava de isenção, até ser tacitamente revogada pela Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978. De igual modo, a correspondência oficial nos países da América e Espanha goza de isenção nos termos da Convenção hispano-ibero-americana.

Redigir uma convenção como a de Viena, na qual se pudesse conciliar de modo perfeito todos os sistemas tributários e suas respectivas terminologias, constitui obra quase impossível. Basta lembrar nesse particular que o Governo italiano enumera quinze impostos e taxas cobertos pela isenção, além daqueles referentes às importações. Uma especificação minuciosa de casos significaria sujeição tributária no tocante àqueles não previstos.

A presença de peritos de diversos Governos em matéria fiscal e tributária, imbuídos de uma terminologia e legislação para eles intocáveis, criou algumas dificuldades iniciais sob esse aspecto.

Quanto à terminologia, diversos Governos antes da Conferência de Viena e diversos delegados no decorrer da mesma tiveram ensejo de salientar as dificuldades que iriam surgir para a adaptação da respectiva legislação aos termos da Convenção. Nesse sentido, não é de todo inoportuno lembrar que, na prática, as autoridades fiscais são propensas a relegar os princípios de Direito Internacional convencional ou costumeiro a segundo plano, em face das leis e regulamentos fiscais do país que tem, nesse particular, a virtude da maior precisão.

O Governo chileno, em seus comentários ao esboço de projeto da Comissão de Direito Internacional de 1957, salientou que, de acordo com o Direito Administrativo chileno, impostos ou taxas representam uma remuneração por serviços específicos prestados para fins de utilidade pública e, portanto, os impostos pessoais previstos pelo Projeto, como, mais tarde, pela Convenção no Parágrafo 1o do Artigo, não teriam significação para o respectivo sistema tributário.[629]

O Governo japonês, igualmente, salientou a conveniência de se precisarem as expressões impostos indiretos (alínea a) e origem (alínea d).[630] Na Conferência de Viena, a sua Delegação apresentaria emenda, que não seria aceita, propondo a substituição da expressão impostos indiretos por impostos sobre o consumo, incluídos os impostos sobre as vendas.[631]

Uma emenda australiana, subsequentemente retirada, visava também adaptar a terminologia da Convenção à respectiva legislação visto que o excise (imposto de consumo) é um imposto nacional sobre certos artigos produzidos localmente em locais pertencentes a particulares mediante licença do Governo e que, quando postos à venda, são sujeitos ao imposto de consumo.[632]

Quase todas as modificações formais visando a legislações específicas tornariam a inteligência da Convenção mais difícil para um número superior de Estados. Foi tendo em vista a dificuldade de conciliar as divergências, bem menores, existentes entre as legislações dos países americanos que a Convenção de Havana de 1928 limitou-se a dizer, no Artigo 18, que os funcionários diplomáticos serão isentos no Estado onde se acharem acreditados: “1o De todos os impostos pessoais, sejam nacionais ou locais”, fórmula ampla destinada a abranger todas as peculiaridades.

A Comissão de Direito Internacional, dispondo de maiores elementos e maior tempo, julgou possível trilhar caminho distinto e enumerar àqueles impostos e taxas a cujo pagamento o Agente diplomático está obrigado, visando eliminar um foco de contínuos desentendimentos.

Essa orientação seria acolhida pela Convenção de Viena, a qual, depois de enunciar o princípio básico da isenção de todos os impostos e taxas, pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipais, enumera aqueles casos em que tal pagamento é de rigor. Assim sendo, trata-se de uma enumeração taxativa e, se bem que ampla em muitos de seus incisos, significa que afora os casos previstos não pode haver cobrança de outros impostos ou taxas.

Em seu relatório de 1955, o Professor A. E. F. SANDSTRÖM declara (Parágrafo 55) que a isenção da taxação é considerada, de um modo geral, como uma imunidade ditada pela cortesia.[633] É bem verdade que, excluídas as isenções decorrentes de entendimentos bi ou multilaterais, o fator cortesia influirá muito na concessão unilateral de privilégios fiscais ou tributários. Mas a impossibilidade de ser efetuada uma cobrança compulsória de imposto ou taxa, vinculando a isenção fiscal à inviolabilidade e à imunidade jurisdicional do Agente diplomático, mostra que a cortesia não é o fundamento exclusivo da concessão de isenções. A inclusão de regra ampla que assegura o direito do Agente diplomático, como a Missão Diplomática, à isenção de todos os impostos e taxas pessoais ou reais, sejam nacionais, regionais ou municipais, salvo aqueles mencionados expressamente, torna a concessão da isenção fiscal um direito convencional, subtraindo-a do campo da concessão consuetudinária ou por cortesia.

Três Delegações (França, Itália e Nigéria) julgaram conveniente frisar no Parágrafo 1o do Artigo 34 que este só se aplicaria ao Agente diplomático “que não seja nacional do Estado acreditado” (emenda da Nigéria). A Comissão Plenária aprovou tal inclusão, mas, diante das ponderações do Professor G. TUNKIN, o Comitê de Redação ficou encarregado de estudar se a inclusão de uma tal cláusula seria ou não supérflua.[634] Não há a menor dúvida de que um Agente diplomático nacional do Estado acreditado não tem direito à isenção fiscal. Mas é no Artigo 38 que a situação do Agente diplomático nacional do Estado acreditado está regulada e uma referência no Artigo 34 como que implicaria a necessidade de fazer uma referência análoga em todos os demais artigos relativos aos privilégios e às imunidades do Agente diplomático. Outrossim, o Artigo 38 não fala exclusivamente no Agente diplomático nacional do Estado acreditado, conforme fazia a emenda nigeriana, pois abrange ainda os estrangeiros que nele tenham residência permanente.

A Convenção de Viena classifica sob seis rubricas os tipos de impostos ou taxas que devem ser pagas pelo Agente diplomático ou pelos outros beneficiários mencionados pelo Artigo 37:

a) Os impostos indiretos que estejam normalmente incluídos no preço da mercadoria ou dos serviços.

O esboço de projeto da Comissão de Direito Internacional de 1957, repetindo a fórmula do Relatório do Professor SANDSTRÖM, dizia simplesmente os impostos indiretos, expressão vaga mas que, por oposição aos impostos diretos, dava uma noção satisfatória de quais os impostos visados. O Governo do Luxemburgo, contudo, manifestou-se, em princípio, favorável à não cobrança dos impostos indiretos, inclusive o imposto de consumo, a não ser no tocante àqueles produtos já postos à venda, nos quais o preço da mercadoria está automaticamente incluído.[635] Houve como que uma reviravolta à exceção, já que a alínea poderia ser interpretada como sendo “o Agente diplomático não pagará os impostos indiretos salvo se os mesmos já se acham incorporados no preço da mercadoria”. Nesse sentido, pode ser lembrado que foi essa a interpretação dada pelo Governo brasileiro à matéria.

No seio da Comissão de Direito Internacional, o Professor YOKOTA, referindo-se à expressão impostos indiretos e ao acréscimo da palavra mercadorias, salientou que os citados impostos não se referem apenas a mercadorias. No Japão, por exemplo, um imposto é cobrado sobre as passagens ferroviárias, existindo ainda um imposto sobre espetáculos, cobrado em locais públicos de diversão.[636] Entre manter apenas a referência aos impostos indiretos ou acrescentar os vocábulos “ou serviços”, para abranger os casos citados, optou--se pela segunda solução.

b) Os impostos e taxas sobre bens imóveis privados situados no território do Estado acreditado, a não ser que o Agente diplomático os possua em nome do Estado acreditante e para as finalidades da Missão.

É ideia básica da alínea b que, se o Agente diplomático possuir um imóvel no Estado acreditado, não poderá invocar a sua qualidade diplomática para subtrair-se ao pagamento de impostos e taxas cobrados a todos os demais habitantes do país, já que a propriedade, a título particular, de imóvel, não tem conexão com as funções diplomáticas. A alínea b do Artigo 34 está, portanto, em harmonia com a ideia básica constante da alínea a do Artigo 31 que sujeita o Agente diplomático à jurisdição civil e administrativa local no concernente a ações reais sobre bens imóveis particulares localizados no território do Estado acreditado.

À primeira vista pode parecer supérflua, dentro de uma boa técnica redacional, a parte final da alínea: “a não ser que o Agente diplomático os possua em nome do Estado acreditante e para os fins da Missão”.

Legislou-se ex abundante cautela, diante do receio de que o vocábulo privados não cobrisse satisfatoriamente a exceção prevista, isto é, imóvel de propriedade do Agente diplomático, já que subsistiria ainda a possibilidade de se pensar em bens privados de propriedade do Estado colocados em nome do Agente diplomático. Mas se o Agente diplomático possuir imóvel em nome do Estado acreditante para as finalidades da Missão, não será um bem privado, mas sim público. Além do mais, o Artigo 23 reconhece a isenção de impostos e taxas no tocante aos locais da Missão, cobrindo satisfatoriamente o caso em tela.

As palavras “para os fins da Missão” (verdadeira exceção à exceção) visam aos bens possuídos pelo Estado acreditante para outras finalidades, como hospitais, por exemplo. O art. 11, §§ 2o e 3o, da Lei de Introdução ao Código Civil, não permite tal hipótese no Brasil.

c) Os impostos de sucessão percebidos pelo Estado, salvo o disposto no Parágrafo 4o do Artigo 39.

O esboço da Comissão de Direito Internacional, ao tratar dos impostos e taxas a cujo pagamento o Agente diplomático não se podia furtar, dizia apenas, nesse particular, “impostos de sucessão percebidos pelo Estado acreditado”.

Com muita propriedade, o Governo dos Países Baixos em seus comentários a esse esboço notou que, de acordo com as leis de diversos países, inclusive o seu, o Agente diplomático mantém o seu domicílio no Estado acreditado cuja legislação é a competente em matéria sucessória, inclusive para cobrança de direitos de sucessão. Assim sendo, o dispositivo deveria referir-se apenas aos impostos sobre propriedade situada no Estado acreditado.[637] Tais observações seriam incorporadas no texto pela Comissão de Direito Internacional que ainda previu os bens deixados por membro da família do diplomata, fazendo uma referência genérica ao Artigo 39. Posteriormente, a Conferência de Viena julgou preferível eliminar a referência à família fazendo uma remissiva específica ao Parágrafo 4o do Artigo 30, que trata, especificamente, dos privilégios dos Agentes diplomáticos ou de suas famílias em caso de morte.[638]

d) Impostos e taxas sobre rendas privadas que tinham a sua origem no Estado acreditado e os impostos sobre o capital referentes a inversões em empresas comerciais no Estado acreditado.

A redação submetida à Conferência de Viena pela Comissão de Direito Internacional exemplifica um dos tipos de renda que podem ter origem no Estado acreditado.

Além do mais, o artigo, se interpretado de maneira ampla, poderá dar lugar a desentendimentos, como, por exemplo, no caso corriqueiro da venda de automóvel pelo diplomata. Em alguns países, tal transação dá ao vendedor um lucro apreciável; uma renda originária no Estado acreditado e, nos termos da Convenção de Viena, sujeita a pagamento de impostos e taxas.

O Governo dos Países Baixos, em 1958, sobre esse parágrafo lembrou que, no tocante à renda proveniente de imóvel possuído por Agente diplomático, a dúvida consistia em saber se ela era regulada pela alínea b ou pela alínea d. No caso da letra d, toda a renda seria taxável; no caso b, diz o comentário, os impostos e taxas só podem ser cobrados sobre renda proveniente de propriedade possuída pelo Agente diplomático em sua qualidade privada. O acréscimo, posterior, do vocábulo “privado” (por proposta de Gana) viria dar um elemento de uniformização, se outra consideração não possa ser lembrada. A observação do Governo holandês e o comentário da Comissão de Direito Internacional à alínea esclarecem a sua intenção. Na alínea b trata-se do imposto predial, cobrado no Brasil diretamente do proprietário pelo Governo do Distrito Federal. No segundo caso, a renda proveniente de aluguel do imóvel é taxada proporcionalmente e só haverá pagamento do imposto no caso de haver renda.

Se o Agente diplomático compra ocasionalmente títulos ou ações de companhias instaladas no Estado acreditado, as rendas pelos mesmos produzidas estarão sujeitas ao pagamento de impostos. Trata-se de renda originária no Estado acreditado e a inclusão da emenda suíça referente a rendas decorrentes de investimentos em empresas comerciais locais é uma precaução a mais.[639] Na Conferência, o Delegado do Irã (Professor MATINE-DAFTARY) disse compreender a conveniência de uma tal cláusula para países como a Suíça, que dispõe de muito capital, mas não o considerava desejável para aqueles que necessitam de investimentos estrangeiros.[640]

Cumpre ainda lembrar que os investimentos mencionados na alínea d só podem ser efetuados em conformidade com o Artigo 42 da Convenção, que proíbe ao Agente diplomático o exercício de atividade comercial em proveito próprio. Aparentemente, os dois dispositivos são colidentes. Aqui, conforme será visto, existe uma distinção muito sutil que leva em conta o animus do Agente e o fato de ser ocasional ou regular a prática do ato.

A Delegação dos Estados Unidos propôs a inclusão de frase salientando que se subentendia que a renda representante de vencimentos recebidos do Estado acreditante não se acha coberta pela alínea d. Retirada pelos autores e reintroduzida pelo Canadá, seria rejeitada.[641] Embora a ideia seja certa, sua inclusão era supérflua.

e) Impostos e taxas cobrados por serviços específicos prestados.

Entre os textos espanhol, francês e inglês, existe aqui diferença proposital de terminologia. Para os países de língua inglesa, sobre tais serviços não são cobrados dues ou taxes (impostos ou taxas) mas sim charges. As duas línguas latinas mantêm as expressões impostos e taxas. Tais serviços figuram dentre aqueles que o diplomata e a Missão pagam como retribuição de serviços específicos pagos, havendo-se acolhido aqui a mesma terminologia do Artigo 23.

Aprovada a alínea e, o representante austríaco pediu que constasse da ata que as transmissões de rádio e televisão pelo Estado constituem serviços específicos cujo pagamento pode ser exigido.[642] A interpretação é certa, no concernente a países em que tais serviços constituem monopólios do Estado ou de entidade reconhecida. Mas, geralmente, a isenção é reconhecida aos diplomatas, como sucede na Itália e na própria Áustria, nesse caso mediante pedido expresso. Os Estados podem internamente garantir exceções peculiares, como ocorre na França, que exime os Chefes de Missão de tributos relativos a bebidas alcoólicas (Artigo 445, Code Général des Impôts).

f) Os direitos de registro, custas de processo, de hipoteca e de selo quanto a bens imóveis, com a reserva do disposto no Artigo 23.

Se bem que essa exceção não sói ser mencionada pela doutrina, corresponde a uma prática generalizada e foi incluída por sugestão do Governo belga à Comissão de Direito Internacional.[643] O texto da Comissão podia dar lugar a dúvidas sobre se se visava igualmente bens móveis, daí a emenda dos Estados Unidos salientando a natureza dos bens visados.[644] A referência ao Artigo 23 tem por finalidade excluir o pagamento dos citados impostos ou taxas, quando dizem respeito ao imóvel da Missão Diplomática.

Concluindo essa apreciação do Artigo 34, é importante lembrar que é um dos mais diretamente visados pela alínea b do Artigo 44 que prevê a concessão mútua, por costume ou por acordo, de benefícios superiores àqueles enumerados pela Convenção de Viena.

Corresponde o artigo em tela ao 33 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 35

Isenção de Prestações Pessoais e do Pagamento de Contribuições

O Estado acreditado deverá isentar os Agentes diplomáticos de toda prestação pessoal, de todo serviço público, seja qual for a sua natureza, e de obrigações militares tais como requisições, contribuições e alojamento militar.

O Relatório do Professor SANDSTRÖM (1955) não previa essa prerrogativa e a Comissão de Direito Internacional também não abordou o problema em sua sessão de 1957. Nos comentários dos Governos ao esboço então elaborado, a então União Soviética lembrou a conveniência de ser incluído um Artigo que isentasse o Agente diplomático de toda contribuição pessoal em dinheiro ou espécie.[645] O projeto de convenção de 1958, em consequência, incluiria o Artigo 34 nos termos do qual “o Agente diplomático estará isento de toda prestação pessoal”.

A legislação de muitos países contém dispositivos para estados de emergência nos quais todas as pessoas aptas são obrigadas a prestar serviços, como no caso de ocorrer uma calamidade pública. Devem nesse particular ser lembradas as leis que obrigam à prestação de serviços de jurado e outros da mesma natureza. É óbvio que elas não visam aos Agentes diplomáticos estrangeiros, mas a Comissão de Direito Internacional sempre julgou prudente a adoção de uma regra específica tendente a evitar possíveis dificuldades futuras.

Quando a Conferência de Viena teve diante de si o Artigo 34 do projeto de convenção, a Comissão de Direito Internacional em seu Projeto sobre Cônsules já havia evoluído, adotando uma redação mais ampla e precisa.[646] Em consequência, a Delegação da Bélgica propôs que a mesma, com as modificações óbvias, servisse de base às discussões.[647] No decorrer dos debates julgou-se oportuno fundir os dois parágrafos do Artigo 48 sobre Relações Consulares e fazer referência exclusivamente ao Agente diplomático, deixando ao Artigo 37 a determinação das pessoas que gozarão, outrossim, de tal privilégio, isto é, eliminando a referência ao pessoal de serviço (Projeto sobre Cônsules) e ao pessoal administrativo e técnico (sugestão francesa).

No fundo, a isenção das prestações de natureza militar mencionadas acham--se cobertas por outros dispositivos da Convenção. Os Artigos 22 e 29, ao declararem que os locais da Missão e a residência particular do diplomata são invioláveis, protegem-nos das obrigações de requisição e alojamento militar. Ao reconhecer nos Artigos 23 e 34 a isenção fiscal da Missão Diplomática e do Agente diplomático, a Convenção também cobre as contribuições em caso de emergência pública e as de cunho militar. Poder-se-ia justificar a adoção do referido dispositivo dizendo que, além de se haver legislado ex abundante cautela, as leis visadas expressamente são de natureza especial, de força maior, capazes, portanto, de revogar princípios gerais de Direito interno. Assim, o princípio constitucional da inviolabilidade de residência de todos os habitantes do país sofre a exceção coberta pelo Artigo 35 da Convenção de Viena.

Corresponde o presente artigo ao 34 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 36

Isenção Alfandegária

1o De acordo com leis e regulamentos que adote, o Estado acreditado permitirá a entrada livre do pagamento de direitos aduaneiros, taxas e gravames conexos que não constituam despesas de armazenagem, transporte e outras relativas a serviços análogos:

a) Dos objetos destinados ao uso oficial da Missão;

b) Dos objetos destinados ao uso pessoal do Agente diplomático ou dos membros de sua família que com ele vivam, incluídos os bens destinados à sua instalação.

2o A bagagem pessoal do Agente diplomático não está sujeita a inspeção, salvo se existirem motivos sérios para crer que a mesma contém objetos não previstos nas isenções mencionadas no Parágrafo 1o deste Artigo, ou objetos cuja importação ou exportação é proibida pela legislação do Estado acreditado, ou sujeitos aos seus regulamentos de quarentena. Nesse caso, a inspeção só poderá ser feita em presença de Agente diplomático ou de seu representante autorizado.

O Artigo 36 da Convenção de Viena regula a importação de objetos destinados à Missão Diplomática ou ao Agente diplomático, bem como o problema da inspeção da bagagem do Agente diplomático. Conforme Javier Pérez de CUÉLLAR, trata-se do privilégio mais precário previsto em toda a Convenção e, por consequência, deve o Agente diplomático fazê-lo valer com a máxima discrição.[648]

A doutrina tende a considerar os dois privilégios acima mencionados como sendo concessões ex gratia ou decorrentes da cortesia. O Professor MASTNY, em seu relatório à Comissão de Peritos da Liga das Nações para a codificação do Direito Internacional, esposava o ponto de vista de que a isenção alfandegária baseava-se apenas na cortesia internacional, não sendo uma regra mandatória de Direito Internacional.[649]

Parece-nos que, até a Convenção de Viena, a questão era suscetível de discussão. De qualquer maneira, não se devia, como não se deve, confundir os objetos destinados ao uso da própria Missão daqueles importados pelo Agente diplomático.

A Comissão de Direito Internacional, em seu comentário ao projeto, diz que “os artigos para uso da Missão são na prática isentos dos impostos aduaneiros e isso é considerado de um modo geral uma regra de Direito Internacional”.[650] Com relação aos objetos destinados aos Agentes diplomáticos e suas famílias, a Comissão, depois de salientar que a isenção tem sido considerada como baseada na cortesia internacional, julgou que ela, devido à prática generalizada, poderia ser aceita como uma regra de Direito Internacional. O fato é que, fosse ou não um costume baseado na cortesia, com a entrada em vigor da Convenção de Viena o reconhecimento da isenção alfandegária aos membros do pessoal diplomático (e não apenas ao Chefe da Missão) passará a constituir regra formal de Direito Internacional.

Na Conferência de Viena, a Delegação francesa bateu-se pelo reconhecimento de que a concessão das isenções fosse condicionada à reciprocidade.[651] Anteriormente, em seus comentários ao Projeto da Comissão de Direito Internacional de 1957, o Governo do Chile também havia julgado a reciprocidade como de rigor.[652]

Em Viena, o Professor TUNKIN, da então União Soviética, salientou que o problema da reciprocidade fora levantado em mais de uma oportunidade no seio da Comissão, mas que era necessária a formulação de uma regra de Direito Internacional que pudesse servir de ponto básico para os Estados.[653] Outrossim, a Convenção de Viena em seu Artigo 47 reconhece não só o direito de os Estados concederem-se mutuamente privilégios mais amplos mas, também, reconhece--lhes a faculdade, em certas circunstâncias, de aplicar de maneira restrita os seus dispositivos.

O Projeto da Comissão de Direito Internacional, na parte introdutória do Parágrafo 1o do Artigo do Projeto de 1957, dizia apenas: “direitos aduaneiros não serão cobrados sobre”. Baseada em observação do Governo belga, a redação passaria a ter no Projeto de 1958 um sentido afirmativo: “O Estado acreditado reconhecerá, de acordo com as disposições de sua legislação, a isenção dos direitos aduaneiros sobre”.[654] Esta redação sofreria, também, algumas modificações na Conferência de Viena. Foi lembrada, inicialmente, a necessidade de uma referência aos regulamentos administrativos, dada a inexistência em alguns países, como a Grã-Bretanha, de leis a respeito. O Artigo passou a mencionar, além dos direitos aduaneiros, outros impostos e taxas análogos. Esse acréscimo, que no fundo não veio melhorar o texto, exigiria de seu autor outro acréscimo no sentido da exclusão das despesas de armazenagem, transporte ou outras da mesma natureza, cujo pagamento deve ser feito por se tratar de serviço específico prestado.

Se bem que a expressão direitos aduaneiros (custom duties) não fosse julgada suficientemente clara, por alguns Governos, a interpretação dada pela Comissão de Direito Internacional esclarecia o ponto de modo satisfatório: “a expressão direitos aduaneiros, como empregada neste Artigo, significa todos os direitos e taxas cobrados por motivo de importação ou exportação”.[655]

Quanto à origem das mercadorias e coisas visadas pelo Artigo, a Comissão de Direito Internacional fala em “importação e exportação”. Normalmente trata-se de importação. O Delegado dos Estados Unidos, Warde CAMERON, declararia que, em sua opinião, a “isenção não devia estender-se aos direitos de exportação”.[656] Uma emenda do Reino Unido, que, ao falar da isenção, dizia: “artigos originários de fora do Estado acreditado” (articles originating outside the receiving State) foi rejeitada, mostrando qual o pensamento da Conferência a respeito.

Diz o Artigo 39 que toda pessoa com direito a privilégios e imunidades gozará destes a partir do momento em que ingressa no território do Estado acreditado para assumir ou reassumir o seu cargo. Por sua vez, o Artigo 40 reconhece a isenção quando o Agente diplomático passa por terceiro Estado, com visto diplomático (se tal visto é exigido) e também a hipótese de o diplomata encontrar-se em terceiro Estado por motivo de força maior.

Em todos os casos, não tendo havido notificação oficial da chegada, bastará a apresentação do passaporte diplomático. A Delegação da Áustria na Conferência de Viena propôs que se fizesse uma referência específica à apresentação do passaporte, mas a sugestão não foi acolhida, por supérflua.

Conforme foi dito no início do comentário a este Artigo, o Artigo 36 se ocupa, no primeiro Parágrafo, da importação de artigos pela Missão ou pelo Agente diplomático, e, no segundo, da inspeção alfandegária.

a) Objetos destinados ao uso oficial da Missão.

Dentre as isenções previstas, é esta a de mais fácil aceitação, pois, no fundo, trata-se de objetos destinados, não a uma pessoa, mas sim ao próprio Estado estrangeiro. A cobrança de direitos aduaneiros significaria a cobrança de direitos a um Estado amigo, o que constituiria um desconhecimento da norma par in parem non habet jurisdictionem. O Brasil, pelo Decreto-Lei n. 300, de 24 de fevereiro de 1938, nem condiciona à reciprocidade os objetos de escritório importados diretamente pelas Missões Diplomáticas no Brasil para o respectivo expediente. É bem verdade que o dispositivo em questão fala apenas nos objetos de escritório, quando o Artigo 36 se refere a todos os artigos para o uso oficial da Missão. Assim, além dos móveis e do material destinados à Chancelaria, devemos ainda lembrar os móveis e ornamentos para a instalação da própria sede da Embaixada, automóvel de propriedade do Governo representado e não do respectivo Chefe de Missão. Às vezes, como no caso da celebração da festa nacional, será difícil dizer se os artigos devem ser considerados como destinados à Missão (e em muitos países as referidas cerimônias são pagas diretamente pelo Estado) ou ao respectivo titular. A rigor, contudo, o problema é de somenos importância já que no tocante aos Chefes de Missão as leis e regulamentos aduaneiros tendem a ser liberais. De modo complementar, o Decreto-Lei n. 37, de 18 de novembro de 1966, concede, nos termos de seu regulamento, isenção de imposto de importação “às missões diplomáticas e consulares de caráter permanente, e a seus integrantes” (art. 15, IV).

O Projeto da Comissão de Direito Internacional dizia apenas: “Artigos para o uso da Missão Diplomática”. O acréscimo do vocábulo “oficial” seria proposto pela Delegação francesa.[657] Parece-nos que se trata de um acréscimo inútil já que é difícil conceber artigo não destinado ao uso oficial da Missão.

Por sua vez, a Delegação dos Estados Unidos propôs que se acrescentassem à alínea a as palavras “inclusive materiais destinados à construção, modificação ou conserto em imóveis da Missão”.[658] O Delegado do Senegal, Embaixador Boissier PALUN, declarou que não poderia votar a favor de tal emenda que viria privar alguns pequenos países de uma fonte legítima de renda, decorrente dos impostos que possam vir a ser cobrados sobre tais materiais.[659] Em consequência, o Delegado norte-americano, depois de salientar que se tratava da prática seguida pelo seu país, comunicou que não submeteria a sua sugestão a voto. Cumpre, nesse particular, salientar que o silêncio da Convenção não deve ser interpretado como significando que a Missão Diplomática, ou mais precisamente o Estado estrangeiro, está obrigado ao pagamento de direitos aduaneiros sobre o material em questão.

b) Objetos destinados ao uso pessoal do Agente diplomático ou dos membros de sua família que com ele vivam, incluídos os bens destinados à sua instalação.

A Convenção de Viena codificou nesse particular a norma geralmente aceita pelos Estados, ou seja, de que todos os funcionários diplomáticos, isto é, os Agentes diplomáticos, de acordo com o seu Artigo 1o, gozam de isenção do pagamento dos direitos aduaneiros. Nesse particular, constata-se que alguns países, como a França, só reconhecem semelhante prerrogativa ao Chefe de Missão, ao passo que a maioria a estende aos demais diplomatas da Missão, desde que haja reciprocidade. O Brasil, por exemplo, concede “isenção de direitos de importação para consumo e demais taxas aduaneiras aos objetos de uso próprio, que trouxerem em sua bagagem, ao chegarem ao território brasileiro, os Embaixadores, Ministros, Encarregados de Negócios, Secretários e Adidos a Missões Diplomáticas”, sem fazer nenhuma referência à reciprocidade. Quanto às importações subsequentes, a legislação brasileira de modo mui liberal não exige a reciprocidade para os Chefes de Missão, só a exigindo para os demais funcionários diplomáticos da Missão. A Convenção de Viena veio nesse ponto uniformizar a situação de todos os Agentes diplomáticos, deixando às leis e regulamentos internos a determinação de como será requerida a isenção, pelo Chefe da Missão ou por um dos funcionários.

Problema delicado que a Conferência de Viena teria de decidir foi o dos demais membros do pessoal da Missão, ou mais precisamente a situação do pessoal administrativo e técnico. A extensão das prerrogativas e imunidades aos demais membros da Missão é tratada no Artigo 37. Em seu projeto, a Comissão de Direito Internacional reconhecia as prerrogativas enumeradas no Artigo 36 ao pessoal administrativo e técnico e às suas respectivas famílias. Contra semelhante situação reagiram quase todas as Delegações, sendo que a maioria se manifestou favoravelmente à concessão de certos privilégios, mas não de todos, aos citados funcionários. Uma emenda da Delegação do Brasil propunha regular a situação do pessoal administrativo e técnico num segundo parágrafo, no qual seria previsto que eles gozariam de isenção dos direitos aduaneiros para a primeira instalação apenas.[660] Esse ponto de vista acabaria por vingar. Nesse particular, não se deve perder de vista que nada impede que Estados se concedam mutuamente privilégios mais amplos e que, no tocante ao referido pessoal, isso se verifica frequentemente, sobretudo quanto aos funcionários administrativos e técnicos mais graduados que são incluídos em alguns países, como no Brasil, na lista diplomática e aos quais se reconhecem privilégios análogos aos dos funcionários diplomáticos. O que não se podia fazer na Convenção de Viena era incluir uma regra assimilando todo o pessoal administrativo e técnico ao pessoal diplomático em matéria aduaneira.

A referência aos membros da família do diplomata no Artigo 36 poderia parecer um erro de redação, uma redundância, visto que o artigo seguinte declara que “os membros da família de um Agente diplomático que com ele vivam gozarão, se não forem nacionais do Estado acreditado, dos privilégios e imunidades enumerados nos Artigos 29 a 36”. A alínea b, contudo, não exclui os membros da família que sejam nacionais do Estado acreditado, daí justificar-se sua menção específica.

Com relação aos Agentes diplomáticos, a liberdade de importação não se limita a objetos de uso pessoal, estendendo-se àqueles destinados a sua casa, como móveis, eletrodomésticos e outros do mesmo gênero. A maioria dos Estados não fixa prazo para a entrada de tais objetos, porém, a Convenção de Viena, ao mencionar o acordo com as leis e regulamentos que venham a adotar e ao dizer “inclusive artigos destinados ao seu estabelecimento”, dá ao Estado acreditado a faculdade de fixar prazo para a chegada dos objetos para o primeiro estabelecimento.

Na Conferência de Viena houve ainda a preocupação de incluir dispositivos visando a limitar as quantidades a serem importadas de determinados artigos (cigarros, charutos, bebidas alcoólicas, produtos alimentícios e outros) em torno dos quais ocorrem frequentemente abusos. Nesse sentido foi submetida emenda da Índia em que a isenção prevista não atingia o direito do Estado acreditado de, aplicando as suas leis ou regulamentos de modo uniforme, limitar a quantidade de bens importados, designar o período durante o qual a importação de artigo para o estabelecimento do Agente diplomático deverá efetuar-se e determinar o período durante o qual os artigos importados, sem o pagamento de direitos aduaneiros, não poderão ser revendidos.[661] A emenda seria rejeitada pela Conferência, mas com muita propriedade o Professor G. I. TUNKIN salientou que votara contra a emenda da Índia porque o texto como estava não privava o Estado acreditado de tomar certas medidas, e a adoção de uma lista exaustiva iria, de fato, restringir os direitos do Estado acreditado.[662]

2o A bagagem pessoal do Agente diplomático não está sujeita à inspeção, salvo se existirem motivos sérios para crer que a mesma contém objetos não previstos nas isenções mencionadas no Parágrafo 1o deste Artigo, ou objetos cuja importação ou exportação é proibida pela legislação do Estado acreditado, ou sujeitos aos seus regulamentos de quarentena. Nesse caso, a inspeção só poderá ser feita em presença de Agente diplomático ou de seu representante autorizado.

A parte inicial do Parágrafo 2o do Artigo 36 da Convenção de Viena parece marcar um passo avante a favor do Agente diplomático. Com efeito, no passado, as alfândegas, por mera cortesia, tinham por praxe não submeter a bagagem pessoal dos diplomatas a inspeção. Mas não se podia dizer que se tratava de um direito, tanto assim que em alguns países, e com certa razão, exigia-se a abertura simbólica de uma valise, que era de imediato fechada. Hoje, já se pode falar em direito, mas o próprio Parágrafo adota as necessárias precauções tendentes a evitar abusos. [663] Assim, antes de mais nada, havendo sérias dúvidas sobre o seu conteúdo, a bagagem poderá ser aberta. O Projeto da Comissão de Direito Internacional se referia a “dúvidas muito sérias” e a eliminação do adjetivo é sintomática.

Fala o Parágrafo 2o em artigos cuja exportação ou importação seja proibida. A rejeição de uma emenda suíça favorável à inclusão de um parágrafo específico, dizendo que a isenção aduaneira não se aplicará àqueles objetos cujo comércio é proibido taxativamente pelo Estado acreditado por motivos de moral, segurança, saúde ou ordem pública, significa apenas que o Artigo 36 como está redigido, e tendo em vista o Parágrafo 2o no tocante à bagagem pessoal, cobre plenamente a hipótese, dando ao Estado acreditado a devida proteção. Assim, é óbvio, o Agente diplomático não poderá importar ou exportar aqueles produtos, como drogas nocivas, cujo comércio internacional é proibido ou severamente controlado. Deverá, também, observar as leis do país no tocante a determinadas importações. Se as leis proibirem a importação ou exportação de bebidas alcoólicas, de armas ou de ouro, para citar apenas alguns exemplos, essas leis deverão ser devidamente acatadas. A proibição se estende à exportação de objetos de alto valor artístico ou arqueológico, em torno dos quais, no passado, tem havido lamentáveis abusos por parte de diplomatas colecionadores. No fundo, o Artigo básico nesse particular é o de número 41 que proclama a obrigação de todas as pessoas que gozam de prerrogativas e de imunidades de respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado.

Por sugestão da Austrália, foi incluída uma referência aos regulamentos de quarentena, diante dos perigos que podem advir da importação de plantas ou de animais portadores de doenças, frequentemente desconhecidas no Estado acreditado. Com relação aos cachorros, por exemplo, a importação destes é condicionada a longa quarentena em alguns países.

Prevê a parte final a possibilidade de a bagagem ser revistada, mas em tal caso a inspeção deverá ser feita na presença do Agente diplomático ou de pessoa por ele autorizada. O Delegado da Guatemala à Conferência de Viena, Embaixador Francisco Liñares ARANDA, julgou oportuno acrescentar “e de funcionário do Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditado”.[664] Se bem que, em tese, o acréscimo seja certo, na prática poderia criar dificuldades sérias para os países cuja Capital não é porto de mar, sobretudo aqueles de grande extensão territorial.

Resta a determinação do que deve ser entendido por bagagem pessoal. Uma emenda da Delegação soviética, que foi rejeitada, falava em bagagem acompanhada, acrescentando entre parênteses “no mesmo trem, navio ou avião”.[665] No fundo, é esta a bagagem que goza do privilégio mencionado no Parágrafo 2o, mas na prática a bagagem não acompanhada que chega quase simultaneamente com o Agente diplomático, sobretudo quando o meio de transporte utilizado é o avião, é assimilada àquela que o diplomata traz consigo. Nesse caso, a praxe é a Missão Diplomática passar nota ao Ministério do Exterior comunicando a chegada da bagagem solicitando a concessão de todas as facilidades, as quais são ipso facto concedidas.

Corresponde o artigo em tela ao 35 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 37

Beneficiários dos Privilégios e Imunidades

1o Os membros da família de um Agente diplomático que com ele vivam gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos Artigos 29 a 36, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado.

2o Os membros do pessoal administrativo e técnico da Missão, assim como os membros de suas famílias que com eles vivam, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos Artigos 29 a 36, com a ressalva de que a imunidade de jurisdição civil e administrativa do Estado acreditado, mencionada no Parágrafo 1o do Artigo 31, não se estenderá aos atos por eles praticados fora do exercício de suas funções; gozarão também dos privilégios mencionados no Parágrafo 1o do Artigo 36, no que respeita aos objetos importados para a primeira instalação.

3o Os membros do pessoal de serviço da Missão que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente gozarão de imunidades quanto aos atos praticados no exercício de suas funções, de isenção de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços e da isenção prevista no Artigo 33.

4o Os criados particulares dos membros da Missão que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente estão isentos de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços. Nos demais casos, só gozarão de privilégios e imunidades na medida reconhecida pelo referido Estado. Todavia, o Estado acreditado deverá exercer a sua jurisdição sobre tais pessoas de modo a não interferir demasiadamente com o desempenho das funções da Missão.

A determinação dos beneficiários dos privilégios e imunidades diplomáticas foi o problema mais delicado que a Conferência de Viena teve de enfrentar. Não havia dúvidas quanto aos Agentes diplomáticos, sendo acolhida a premissa esposada pela Comissão de Direito Internacional, pela qual os membros do pessoal diplomático da Missão gozam, segundo o Direito Internacional, dos mesmos privilégios e imunidades reconhecidos ao Chefe da Missão. Concordava--se, igualmente, em que os membros das famílias dos diplomatas deveriam beneficiar-se das prerrogativas, mas não foi possível chegar-se a um denominador comum no tocante à determinação das pessoas que deveriam ser consideradas como membros das famílias dos diplomatas, afora a esposa e filhos menores.

A grande dificuldade consistiu na caracterização da condição jurídica do pessoal administrativo e técnico da Missão. As dúvidas e as discussões verificadas no seio da Comissão de Direito Internacional, em 1957 e 1958, repetiram-se em 1961, mas com uma grande diferença: a Conferência de Viena acabou por não acolher a regra aceita, se bem que com uma votação pouco convincente, pela Comissão de Direito internacional, equiparando o pessoal administrativo e técnico ao pessoal diplomático. Não há dúvidas de que a importância do pessoal administrativo e técnico vem aumentando com a evolução e especialização das funções diplomáticas e de que muitos desses funcionários são depositários de informações confidenciais, cuja proteção é de rigor. Mas daí a equiparar todo o pessoal administrativo e técnico ao pessoal diplomático seria um passo excessivo, que a Conferência não julgou prudente tomar.

O Artigo 37, como finalmente adotado, é um importante passo na evolução do Direito Internacional e representa o fruto de um meticuloso e exaustivo estudo, não só da Comissão de Direito Internacional e da Conferência de Viena, senão também de todos os Governos que tiveram ensejo de se manifestar a respeito do esboço de 1957. Com o Artigo 37, conseguiu-se fixar em quatro parágrafos as quatro categorias de pessoas às quais as prerrogativas diplomáticas se estendem, estabelecendo-se em ordem decrescente para cada uma, de conformidade com a sua posição dentro da Missão Diplomática, as prerrogativas a que têm direito.

Os antecedentes da determinação dessas quatro categorias e de seus respectivos direitos são de somenos importância e não há por que recordar todas as opiniões emitidas a respeito. Mas, para se ter uma ideia da evolução do problema, bastará lembrar que o esboço do Professor SANDSTRÖM, ponto inicial dos trabalhos da Comissão de Direito Internacional, previa a extensão das prerrogativas ao “pessoal da Missão, inclusive o pessoal administrativo e o de serviço”. Por sua vez, o Parágrafo 3o do mesmo esboço de Artigo dizia que os privilégios dos Agentes diplomáticos estender-se-iam aos “criados particulares de nacionalidade estrangeira e que vivam sob o mesmo teto”. Em outras palavras, cogitou-se em reconhecer os mesmos privilégios e imunidades não só ao pessoal diplomático, mas também às respectivas famílias, ao pessoal administrativo e técnico, com as suas famílias, ao pessoal de serviço e aos criados particulares. É óbvio que os Estados dificilmente aceitariam que um número tão extenso de indivíduos residentes em seu território pudesse subtrair-se ao império da lei. O texto, finalmente aprovado, reconhece plenos privilégios ao pessoal diplomático e suas famílias, e prerrogativas: menos extensas, ao pessoal administrativo e técnico e famílias, menos ainda ao pessoal de serviço da Missão, e, em último lugar, um mínimo de privilégios aos criados particulares.

Nesse particular, a Conferência de Viena seguiu a orientação acolhida pela Comissão de Direito Internacional, na matéria. Diante da inexistência de uma prática uniforme dos Estados no assunto, a Comissão tinha que optar por uma das soluções ou indicar um mínimo de privilégios e determinar que outros, adicionais, possam ser estipulados em acordos bilaterais; ou, tentar estabelecer uma regra geral e uniforme, baseada naquilo que possa ser considerado necessário e razoável. A Conferência de Viena, de igual modo, procurou encontrar uma regra satisfatória para regular a matéria, se bem que a solução da Comissão de Direito Internacional, quanto ao pessoal administrativo e técnico, não tenha sido considerada. Cumpre, contudo, observar que a primeira solução prevista não foi descartada por inteiro, pois a Convenção de Viena, em seu Artigo 47, reconhece aos Estados o direito de se concederem, por acordo ou por costume, um tratamento mais favorável do que o previsto pela Convenção.

É de lembrar-se que as duas teorias acolhidas pelo Preâmbulo da Convenção sobre o fundamento dos privilégios e imunidades diplomáticos: a da necessidade funcional e a do caráter representativo, que tinham norteado igualmente a Comissão de Direito Internacional, e não podiam ser invocadas para justificar a extensão dos mesmos ao pessoal administrativo e técnico.

Outra virtude, talvez de cunho formal, da Convenção de Viena, concretizada sobretudo no Artigo 37, diz respeito à orientação adotada no tocante à menção dos beneficiários dos privilégios e imunidades. Nas primeiras propostas, sentia--se uma tendência para mencionar em cada artigo quais os beneficiários do privilégio ou imunidade citada, com as restrições motivadas pela sua nacionalidade ou residência. Semelhante orientação, além de dificultar a compreensão do Artigo em pauta, trazia o perigo de, mediante o confronto dos Artigos, permitir deduções indesejadas. A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas enumera, nos Artigos 29 a 36, os privilégios e imunidades gozados pelo Agente diplomático, equiparando, nesse particular, os privilégios e imunidades do Chefe da Missão aos dos demais membros do pessoal diplomático. A não ser no Artigo 32, que trata da renúncia da imunidade jurisdicional, todos os citados Artigos mencionam exclusivamente os Agentes diplomáticos. No caso do Artigo 32, como a renúncia às prerrogativas e imunidades não pode ser considerada como gozo de uma imunidade, houve a referência aos demais beneficiários das prerrogativas e imunidades. Assim, nos Artigos 29 a 36, se nos deparam os privilégios e imunidades gozados pelos Agentes diplomáticos e, no Artigo 37, acham-se enumerados seus demais beneficiários. Por sua vez, é no Artigo 38 que se nos deparam as normas relativas à concessão de privilégios e imunidades a nacionais do Estado acreditado.

Cumpre salientar que coube à Delegação brasileira dar o último toque redacional à matéria, mostrando que o Projeto da Comissão de Direito Internacional, ao iniciar o Artigo com a frase “Além dos Agentes diplomáticos”, era redundante, pois os privilégios e imunidades gozados pelo Agente diplomático eram enunciados nos Artigos 29 a 36, não havendo razão para repetir que deles gozavam. A Comissão Plenária, contudo, por não haver entrado a fundo na questão, rejeitou a emenda brasileira. No Comitê de Redação, porém, o representante brasileiro pôde mostrar a inconveniência da manutenção da frase que foi devidamente eliminada.

1o Os membros da família de um Agente diplomático que com ele vivam gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos Artigos 29 a 36, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado.

Ao consagrar a regra de que os membros da respectiva família gozarão dos mesmos privilégios e imunidades reconhecidos ao Agente diplomático, a Convenção de Viena codificou uma regra aceita quase universalmente, sendo pouquíssimos os Estados que não a admitem.[666]

Apenas os membros das famílias dos membros do pessoal diplomático, isto é, do Chefe da Missão e dos demais funcionários diplomáticos, gozam dos privilégios e imunidades em sua plenitude. Os dois Projetos da Comissão de Direito Internacional, como será visto, mencionavam ainda no Parágrafo 1o o pessoal administrativo e técnico e respectivas famílias, mas contra semelhante inovação revoltaram-se diversos Governos.

A inteligência dos Parágrafos 2o, 3o e 4o do Artigo 37 decorre do respectivo confronto com as alíneas f, g e h do Artigo 1o, onde se nos deparam as definições de “membros do pessoal administrativo e técnico”, “membros do pessoal de serviço” e “criado particular”. No caso do Parágrafo 1o, contudo, a Convenção de Viena, ao reconhecer aos membros da família do Agente diplomático privilégios e imunidades, não logrou fixar terminologicamente a correta acepção da palavra família. Quer a Conferência de Viena, quer a Comissão de Direito Internacional, em suas Sessões de 1957 e de 1958, não lograram chegar a um acordo. Mesmo havendo um consenso de que uma conceituação da expressão família se impunha, não foi possível conciliar as inúmeras sugestões apresentadas nas três oportunidades.

A Convenção de Viena acolheu a expressão “membros da família de um Agente diplomático que com ele vivam” (The members of the family of a diplomatic agent forming part of his household), adotada anteriormente em Havana, em 1928, no Código Bustamante. A interpretação da expressão “que com ele vivam” fica a cargo do protocolo local, que normalmente lhe dará uma inteligência liberal, tendo em vista cada caso pessoal. Aliás, a redação é suficientemente vaga para permitir semelhante interpretação.

Houve tentativas de limitar a expressão “membros da família”, inclusive mediante uma enumeração taxativa dos respectivos membros. A própria Comissão de Direito Internacional, em 1957, cogitou em aceitar uma redação nos seguintes termos: “Os privilégios e imunidades de pessoas com direito aos mesmos se aplicam igualmente a: a) suas mulheres; b) seus filhos com menos de 18 anos de idade...”.[667] Outro critério lembrado em mais de uma oportunidade, inclusive pelos Governos italiano e norte-americano, foi o da lista diplomática, e é curioso salientar que este critério se choca com o do limite de 18 anos no tocante à concessão de privilégios e imunidades às filhas dos Agentes diplomáticos; pois a praxe mais acolhida é a de que apenas as filhas maiores dos Agentes diplomáticos ou as com mais de 18 anos figuram na lista diplomática, sendo que os nomes dos filhos menores nela nunca são incluídos. A Suíça reconhece privilégios e imunidades à mulher e filhos menores de todos os Agentes diplomáticos e ainda aos parentes da esposa do Chefe da Missão. Assim sendo, mesmo reconhecendo os inconvenientes possíveis, a redação da Convenção é de molde a dar uma solução equitativa ao problema.

Caso recente, ocorrido em Brasília, permite compreender a dimensão da prerrogativa. Em 2008, o filho do Embaixador do Paraguai, estudante universitário de 19 anos, causou acidente de trânsito nas proximidades do Senado Federal. O jovem, que dirigia carro oficial, estava embriagado e não portava carteira de motorista. As autoridades policiais do Distrito Federal liberaram o infrator após tomarem conhecimento de seu status diplomático.

O Artigo 37 exclui da proteção extraordinária concedida pelos privilégios e imunidades os membros da família do diplomata que possuam a nacionalidade do Estado acreditado. Infelizmente, houve a preocupação exagerada de diversas delegações em manterem os respectivos nacionais sob a égide da lei nacional, com isso deturpando o espírito da Convenção. Como está redigida a Convenção de Viena, a mulher de um Embaixador ou Ministro estará subordinada integralmente às leis locais, inclusive sujeita a detenção, se possuir a nacionalidade do Estado acreditado. É óbvio que, em tais circunstâncias, a inviolabilidade e imunidade do Agente diplomático serão ilusórias, visto que ele poderá muito mais facilmente ser atingido através de sua esposa. Aliás, os Governos da Bélgica e da Finlândia tiveram ensejo de criticar semelhante orientação em suas observações ao Anteprojeto de 1957. O Governo belga salientou que a restrição continha perigos, pois teria como consequência “tornar a mulher do Chefe da Missão ou de um Agente diplomático sujeita a processo penal, no caso de ser nacional do Estado acreditado”. Assim sendo, advogava que, pelo menos, se deveria estipular que a mulher do Chefe da Missão gozaria de imunidade jurisdicional mesmo se fosse nacional do Estado acreditado.[668] As observações finlandesas, por sua vez, qualificaram a restrição como sendo “pouco razoável”.[669] Considerando que são raros os casos desta natureza e que alguns países que permitem casamentos de seus Agentes diplomáticos com estrangeiros não os enviam para servir no país de nacionalidade da mulher, semelhante restrição não se justifica, sobretudo se considerarmos que vai contra a regra non impeditur legatus. No Brasil, a Lei n. 3.917, de 14 de julho de 1961, estipulava expressamente que “os Diplomatas não poderão servir no país da nacionalidade originária ou adquirida do cônjuge, salvo autorização expressa do Presidente da República” (art. 36, § 3o). Anteriormente, o Senado Federal brasileiro decidira que não mais aprovaria a indicação dos nomes de Chefes de Missão brasileira para servirem em Embaixada ou Legação situada em país do qual a mulher possuísse a nacionalidade.[670] Atualmente, a Lei n. 11.440, de 29 de dezembro de 2006, que institui o regime jurídico dos servidores do serviço exterior brasileiro, prevê, em seu art. 33, que “O servidor do Serviço Exterior Brasileiro deverá solicitar autorização do Ministro de Estado das Relações Exteriores para casar com pessoa de nacionalidade estrangeira”. Tal disposição é aplicável ao aluno de curso do Instituto Rio Branco (art. 33, § 2o), mas incide inclusive perante candidatos à carreira diplomática, conforme dispõe o § 3o do referido artigo: “Dependerá, igualmente, de autorização do Ministro de Estado das Relações Exteriores a inscrição de candidato casado com pessoa de nacionalidade estrangeira em concurso para ingresso em Carreira do Serviço Exterior Brasileiro”.[671]

Ainda menos liberal foi uma emenda dos Estados Unidos, no sentido de que a restrição atingisse ainda as estrangeiras com residência permanente no Estado acreditado. Visava a uma situação peculiar dos Estados Unidos, ou seja, de pessoas com residência permanente, mas que não se naturalizam cidadãos norte--americanos. Em outras palavras, se um Agente diplomático se casasse com mulher nas referidas condições, ela continuaria sujeita às leis e tribunais daquele país. A emenda não teve a menor aceitação e acabou por ser retirada.

Com referência a essa preocupação de atingir os nacionais do país, cumpre lembrar que a isenção do Agente diplomático da legislação sobre seguro social aplica-se à sua mulher e filhos, mas que, se tiverem a nacionalidade do Estado acreditado, estarão sujeitos a ela nos termos do Artigo 37. Significa isto que a mulher de um Agente diplomático – Chefe da Missão ou apenas membro do pessoal da Missão – cujo marido normalmente contribuirá para as caixas de assistência social do Estado acreditante, passará a ficar obrigada a arcar com as obrigações sociais previstas pela legislação do Estado acreditado, mesmo se sabendo que a vinculação será passageira, terminando com o fim da missão do marido.

A única emenda louvável nesse sentido, de autoria da Delegação da Alemanha, foi a do Artigo 44, que, tratando da retirada do pessoal diplomático em tempo de guerra, prevê a obrigação do Estado acreditado prestar todas as facilidades aos membros das famílias das pessoas que gozam de prerrogativas e imunidades, sem levar em conta a sua nacionalidade.

2o Os membros do pessoal administrativo e técnico da Missão, assim como os membros de suas famílias que com eles vivam, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos Artigos 29 a 36, com a ressalva de que a imunidade de jurisdição civil e administrativa do Estado acreditado, mencionada no Parágrafo 1o do Artigo 31, não se estenderá aos atos por eles praticados fora do exercício de suas funções; gozarão também dos privilégios mencionados no Parágrafo 1o do Artigo 36, no que respeita aos objetos importados para a primeira instalação.

O problema mais sério que a Conferência de Viena teve de resolver foi o da determinação da condição jurídica do pessoal administrativo e técnico da Missão Diplomática.[672]

O Parágrafo 1o do Artigo 36 do Projeto da Comissão de Direito Internacional dispunha que os privilégios e imunidades diplomáticos previstos seriam gozados não só pelos membros das famílias dos Agentes diplomáticos, senão também pelo “pessoal administrativo e técnico da Missão, assim como os membros de suas famílias que com eles vivam, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado”. Quando o anteprojeto da Comissão de 1957 foi circulado entre os Governos, dez deles (Argentina, Chile, China, Estados Unidos, Itália, Japão, então Iugoslávia, Paquistão, Suécia e Suíça) apresentaram críticas a ele, ou por ser contrário ao Direito Internacional, ou por ser demasiadamente liberal em confronto com a legislação do governo em questão. Em consequência, o Professor SANDSTRÖM apresentou uma fórmula alternativa, atendendo às observações recebidas.[673] O Professor TUNKIN salientou que estas mostravam que “a concessão de privilégios e imunidades a pessoas que não eram membros do pessoal diplomático, no sentido estrito da palavra, não era regra de Direito Internacional. Isso havia sido reconhecido por ocasião da nona sessão, mas a intenção da Comissão era introduzir uma inovação que, obviamente, era inaceitável aos Governos e, em consequência, devia ser abandonada”.[674] Diversos membros da Comissão, contudo, bateram-se pela manutenção da redação aprovada. Sir Gerald FITZMAURICE, depois de lamentar que o Relator houvesse cedido às opiniões de alguns poucos Governos, salientou que a Comissão efetivamente ia além do Direito Internacional existente, mas que, hoje em dia, era difícil fazer uma distinção entre o pessoal diplomático e o pessoal administratavo e técnico da Missão.[675] O Professor Roberto AGO, igualmente, disse que a Comissão devia resistir à tentação de sempre concordar com os pontos de vista defendidos pelos Governos (e note-se que, dentre as críticas, a mais violenta foi a italiana).[676] Em consequência, a Comissão manteve a orientação de 1957.

Em seus comentários ao Artigo, a Comissão salienta que se trata de um passo progressivo e que havia bons fundamentos para conceder ao pessoal administrativo e técnico os mesmos privilégios e imunidades do pessoal diplomático. Justificando o seu ponto de vista, a Comissão lembra que as funções da Missão devem ser encaradas como um todo orgânico, e não como trabalhos exercidos individualmente. “Muitas das pessoas pertencentes aos referidos serviços exercem funções confidenciais que, do ponto de vista da Missão, poderão ser mais importantes do que as funções entregues a determinados membros do pessoal diplomático. A secretária ou a arquivista de um Embaixador poderá ser depositária de conhecimentos secretos ou confidenciais como se fosse do pessoal diplomático. Tais pessoas necessitam, igualmente, de proteção da mesma natureza contra possível pressão pelo Estado acreditado”.[677]

Não há a menor dúvida de que, dia a dia, cresce a importância das funções desempenhadas pelo pessoal administrativo e técnico da Missão, sendo que inúmeras funções, consideradas inatas à função diplomática, como a expedição de informações confidenciais em cifra, vêm sendo entregues a funcionários especializados que não possuem a qualidade diplomática, mas que necessitam de uma proteção superior da lei local. Alguns outros funcionários administrativos, dadas as funções específicas que exercem, como secretários de funcionários mais graduados ou datilógrafas da correspondência sigilosa, entram em contato com documentos desconhecidos pelos funcionários diplomáticos menos graduados. Tais funcionários, igualmente, não podem ser sujeitos à detenção, sob o risco de revelarem os segredos a que tiveram acesso. Sir Gerald FITZMAURICE teve oportunidade de fazer a seguinte excelente defesa da tese: “as funções desempenhadas pelo pessoal administrativo e técnico eram, outrora, desempenhadas pelo pessoal diplomático apenas; porque este não havia fisicamente podido continuar a dar conta do volume de trabalho, o auxílio daquele se tornara necessário. A função em si, porém, continuava a ser diplomática”.[678] Ou, como disse o Senhor MATINE-DAFTARY: “os privilégios e imunidades pertenciam ao Estado acreditante e não aos membros da respectiva Missão Diplomática pessoalmente; eram necessários ao bom desempenho da Missão Diplomática. Assim sendo, não cabia ao Estado acreditado decidir quais as funções que atendem às finalidades do Estado acreditante”.[679] Em suma, a Comissão de Direito Internacional reconheceu que a regra de Direito Internacional estabelecia que o privilégio e as imunidades eram reconhecidos quanto aos Agentes diplomáticos; a extensão dos mesmos ao pessoal administrativo e técnico era uma inovação, pautada pela ideia de que a Missão é um todo orgânico, nela havendo uma identidade de funções. Pondo de lado a aversão de muitos Governos a inovações que redundam num aumento de pessoas juridicamente favorecidas, constata-se que os argumentos contrários à equiparação do pessoal administrativo e técnico ao pessoal diplomático justificam a rejeição da orientação da Comissão de Direito Internacional. Conforme foi dito, graves são os inconvenientes que podem decorrer de uma praxe que coloca um número ainda maior de indivíduos fora da alçada da justiça dos Estados acreditados.

O Senhor Pinto DE LEMOS (Portugal), em Viena, salientou com muita propriedade que “os privilégios e as imunidades eram, por definição, uma exceção à normal liberdade de ação dos Estados dentro dos limites de sua jurisdição doméstica. Os Estados concordam em permitir tal exceção para fins específicos e por razões muito especiais. Qualquer tentativa visando ampliar em demasia seu escopo enfraquecerá todo o sistema de privilégios e imunidades diplomáticas, que funciona e é respeitado, precisamente, porque é uma exceção”.[680] Outrossim, conforme foi lembrado pelo Professor BARTOS, em 1957, determinados crimes e contravenções, raramente cometidos por funcionários diplomáticos, ou por possuírem uma educação superior e estarem submetidos a uma disciplina mais severa ou devido a um esprit de corps mais acentuado, eram bastante frequentes entre o pessoal subordinado.[681] Neste particular, pode-se ainda lembrar que, normalmente, o Agente diplomático pertence a uma carreira que lhe garante um futuro digno e bem remunerado; já o pessoal menos graduado, às vezes nomeado por curto período e com salários mais reduzidos, pode ceder mais facilmente a tentações como as de violar a legislação aduaneira local.

Quanto à tese básica da Comissão de Direito Internacional de que a Missão deve ser considerada um todo orgânico, sendo que todas as funções desempenhadas são de caráter diplomático, há dificuldade de se determinar até que ponto tal tese da identidade orgânica é admissível. O Professor Georges SCELLE, em 1957, observou que a única maneira de encarar o problema realisticamente era a de dar às três categorias (pessoal diplomático, pessoal administrativo e técnico, e pessoal de serviço) os mesmos privilégios e imunidades.[682] Assim se manifestou depois de a Comissão haver sido obrigada a votar sobre a conveniência ou não de ser traçada uma distinção entre o pessoal administrativo e técnico e o pessoal de serviço, havendo onze membros votado a favor, contra cinco, e com quatro abstenções.

Permanecem de pé, contudo, os argumentos de que determinados membros do pessoal administrativo e técnico são destinatários de informações secretas e confidenciais que exigem que lhes seja dada uma proteção análoga à dos diplomatas. A solução adotada em Viena veio atender plenamente a tais objeções, pois todos os privilégios e imunidades diplomáticos necessários à salvaguarda de tais segredos passaram a ser extensivos ao pessoal administrativo e técnico, não sucedendo o mesmo no tocante aos privilégios e imunidades desnecessários neste particular.

Ao serem iniciadas as discussões sobre o Artigo 36 do Projeto, constatou-se a existência de oito emendas, tendentes a suprimir a referência ao pessoal administrativo e técnico do Parágrafo 1o. Quatro propunham a eliminação da referência ao Artigo 34 que tratava da isenção aduaneira, havendo ainda diversas outras, das quais a mais revolucionária – a dos Estados Unidos – advogava a concessão dos privilégios e imunidades ao pessoal de serviço. Muitas das emendas apresentadas seriam ou retiradas ou fundidas com outras.

Do confronto da emenda L. 295, apresentada pelo Brasil, a 24 de março, com o Parágrafo 2o, tal qual como aprovado, comprova-se que a sugestão brasileira foi decisiva nesse particular. A proposta brasileira sugeria a adoção de um Parágrafo 2o do seguinte teor: “O pessoal administrativo e técnico da Missão, bem como os membros de suas famílias que com eles vivam, gozarão das imunidades previstas pelos Artigos 27 a 33, e isenção aduaneira no tocante aos artigos importados para a primeira instalação”. A emenda conjunta apresentada pelo Brasil, Birmânia (atual Mianmar), Canadá, Ceilão (atual Sri Lanka), Malásia e Suécia foi aprovada na Comissão Plenária por 47 votos contra 7, com 13 abstenções.[683]

Quando o texto foi apreciado em Plenário, novas emendas haviam sido apresentadas visando ou a retirar do pessoal administrativo e técnico a imunidade jurisdicional, ou a limitá-la.

A primeira emenda, subscrita por dezenove delegações, propunha que, na enumeração das prerrogativas e imunidades, não fosse mencionado o Artigo 29 do Projeto, que tratava da imunidade jurisdicional, mas que fosse incluída cláusula para que o pessoal administrativo e técnico gozasse de imunidade de jurisdição pelos atos praticados no exercício de suas funções.[684] Era a emenda mais afastada do texto aprovado e foi a primeira a ser submetida a votação. Não foi acolhida, apesar de haver reunido mais da metade dos votos, como não o foi outra emenda da Tunísia, Líbia e Marrocos, no sentido de que o pessoal administrativo e técnico que exerce funções confidenciais seria equiparado ao pessoal diplomático, gozando o resto do pessoal administrativo e técnico apenas das imunidades pelos atos praticados no exercício de suas funções. Não foi aceita, apesar de corresponder à ideia dominante, a da proteção de informações secretas e confidenciais, dada a impossibilidade de se determinarem quais os funcionários estariam em tais condições.[685] Uma emenda inglesa, de cunho conciliatório, limitava a imunidade civil aos atos praticados a título oficial. Não logrou reunir os votos necessários, mas a Conferência, diante da eventualidade de ser forçada a redigir uma Convenção que silenciasse sobre um ponto nevrálgico, como era o dos privilégios e imunidades do pessoal administrativo e técnico, preferiu voltar atrás, a aceitar a emenda de Sir Frances VALLAT, à qual se acrescentara a palavra “administrativa”.[686] Posteriormente, o Comitê de Redação deu forma legal às diversas emendas formais e verbais que dominaram a matéria.

O Parágrafo 2o do Artigo 37 pode ser considerado satisfatório diante da grande diversidade existente a respeito. Antes de mais nada, o Artigo concilia dois interesses colidentes: o do Estado acreditante, desejoso de que os membros de sua Missão não sofram pressões ou sejam expostos a situações perigosas ao bom exercício de suas funções; e o do Estado acreditado, desejoso de que, em seu território, o número de indivíduos, fora da alçada de suas leis e gozando de vantagens legais e aduaneiras, seja o menor possível.

A prática dos Estados não é uniforme. Em primeiro lugar, figuram os Estados que adotam orientação liberal na concessão de privilégios aos membros do pessoal administrativo e técnico. A posição do Governo dos Estados Unidos pode servir de exemplo a respeito. Em suas observações datadas de 24 de fevereiro de 1958, ao anteprojeto da Comissão de Direito Internacional de 1957, salientava que poucos eram os Governos tão generosos como o dos Estados Unidos, na extensão dos privilégios e imunidades a todos os membros das Missões Diplomáticas, mas que a maior parte dos Governos só reconhecia os citados privilégios às pessoas cujos nomes eram incluídos na lista diplomática.[687]

A maioria dos Estados, conforme se verificou em Viena em 1961, é contrária à concessão de privilégios e imunidades ao pessoal administrativo e técnico. Isto, contudo, não implica, na prática, uma não concessão invariável: mesmo na ausência de um acordo específico concedendo tais privilégios, verifica-se que, frequentemente, eles são incluídos, após entendimento direto, na lista diplomática, quando o Estado acreditante pede a inclusão daqueles funcionários não diplomáticos, cujas funções justificam semelhante tratamento superior. A matéria ainda pode ser condicionada por cláusulas da nação mais favorecida ou pela reciprocidade.[688]

O Parágrafo 2o equipara o pessoal administrativo e técnico ao pessoal diplomático (desde que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente) em muitos casos: inviolabilidade pessoal (Artigo 29), inviolabilidade de residência, papéis e correspondência (Artigo 30), isenção no tocante à legislação social (Artigo 33), isenção fiscal (Artigo 34), isenção aduaneira para os bens importados para a primeira instalação (Artigo 36, Parágrafo 1o) e não poder ser obrigados à prestação de serviços públicos (Artigo 35). São ainda equiparados ao pessoal diplomático no tocante à renúncia à imunidade jurisdicional.

Subsistem algumas diferenças: não gozam de isenção aduaneira para as importações subsequentes e a sua bagagem pessoal pode ser inspecionada; só gozam de uma imunidade jurisdicional limitada. É no tocante à imunidade jurisdicional que a opinião pública se faz sentir mais vivamente, com naturais reflexos sobre os respectivos Governos. Nos termos do Parágrafo 2o, o pessoal administrativo e técnico não gozará de imunidade de jurisdição penal, pois o inciso fala apenas em imunidade jurisdicional em matéria civil e administrativa. Na prática, porém, é lícito dizer-se que, mesmo sem gozar da imunidade de jurisdição penal, o pessoal administrativo e técnico não ficará em situação muito inferior ao pessoal diplomático, neste particular, pois que no fundo tal imunidade nada mais é do que uma consequência da inviolabilidade pessoal e esta lhes é reconhecida expressamente, como é a inviolabilidade de residência. Isto significa que o pessoal administrativo e técnico não pode ser intimado, sob coação, a comparecer perante um tribunal nem que seja obrigado a receber uma intimação judicial. Tais funcionários, se julgados, não podem ser presos ou detidos, donde existir dúvida sobre se adianta ou não submetê-los a julgamento. É bem verdade que, se se recusarem a comparecer em juízo – e não haverá necessidade de uma renúncia expressa – e ficar comprovada a sua culpabilidade, o Estado acreditante poderá, diante da evidência dos fatos, demiti-los e concordar com a consequente punição.

Em matéria civil e administrativa, o pessoal administrativo e técnico goza de imunidade de jurisdição a não ser nos atos por eles praticados fora do exercício de suas funções. Se bem que a regra seja exposta em termos positivos, verifica-se que na prática serão raríssimos os casos em que possa ser invocada. Ocorre o contrário do demonstrado quanto à imunidade de jurisdição penal: existe em teoria, mas não na prática; ao passo que, em matéria penal, não existe em teoria, mas ocorre na prática. O inciso só admite a imunidade jurisdicional com relação aos atos praticados no exercício de suas atribuições. Mas, na prática, será difícil invocar tal imunidade, mormente se couber, conforme salientou o Delegado dos Estados Unidos, em Viena, ao Estado acreditado qualificar a natureza do ato.[689] Além do mais, no caso de um criptógrafo, poder-se-ia dizer que, afora a cifração e decifração, todos os atos por ele praticados não podem ser cobertos pela imunidade jurisdicional. Semelhante raciocínio pode ainda ser invocado quanto às datilógrafas, arquivistas e bibliotecárias. No fundo, o que se visa proteger não é a função, mas os conhecimentos confidenciais adquiridos no seu exercício.

Quanto ao pessoal diplomático e respectivas famílias, a Convenção traça como restrição geral ao gozo dos privilégios e imunidades a condição de não serem nacionais do Estado acreditado. No tocante ao pessoal administrativo e técnico, a Convenção exige ainda que eles não tenham residência permanente no Estado acreditado. Dentro do critério restritivo que norteou a Convenção de Viena, tal cláusula se compreende. Constava inicialmente da emenda canadense ao Artigo o seguinte: “residentes ou normalmente residentes no Estado acreditado, logo antes de sua nomeação ou contratação”. Outra emenda dos Estados Unidos falava em residente permanente, fórmula aplicada na terminologia jurídica norte-americana aos imigrantes que não adquiriram a nacionalidade do país.[690] Como as Missões Diplomáticas quase sempre recorrem a pessoas residentes no Estado acreditado para preenchimento de algumas funções de caráter administrativo ou técnico, compreende-se que os mesmos, pelo simples fato de ingressarem no serviço de uma Missão Diplomática, não devam ficar desvinculados do país de residência. Assim, se o funcionário administrativo ou técnico era contribuinte de caixa de aposentadorias e pensões do Estado acreditado, sua nomeação não implicará a suspensão de semelhante vínculo: continuará a efetuar os pagamentos e continuará a desfrutar dos benefícios da legislação social. A fórmula adotada abrange os nacionais do Estado acreditante que, no momento do contrato, eram domiciliados ou tinham residência permanente no Estado acreditado.

Nos comentários ao Artigo 1o do esboço da Harvard Law Research, lê-se que “não foi localizado nenhum caso de concessão de imunidades diplomáticas às famílias de membros do pessoal administrativo e técnico”.[691]

Em 1958, na Comissão de Direito Internacional, o Professor BARTOS disse que não havia justificativa para estender os privilégios e imunidades aos membros das famílias do pessoal administrativo e técnico e que “talvez fosse no interesse dos mesmos, pois, se soubessem que as suas famílias não gozavam de imunidade, exerceriam um controle mais severo sobre o seu modo de proceder”.[692] O Embaixador AMADO e o Professor AGO, na ocasião, também julgaram desnecessária a inovação.[693]

A concessão de privilégios e imunidades aos membros das famílias do pessoal administrativo e técnico tem, contudo, razão de ser. A exemplo do que ocorre com o pessoal diplomático, a recusa de determinados privilégios, como o da inviolabilidade pessoal às famílias de membros do pessoal administrativo e técnico, cria para os mesmos uma coação, já que o Estado acreditado poderá, se quiser agir de má-fé, conseguir informações confidenciais mediante uma prisão ou ameaça de prisão de mulher ou filha de funcionário administrativo e técnico. Se bem que a Convenção de Viena admita, em tese, imunidade de jurisdição civil e administrativa para os membros das famílias de tais funcionários, na prática, pode-se dizer que não existe, e com mais razão do que no tocante ao próprio pessoal administrativo e técnico. Com efeito, a imunidade não se estenderá aos atos por eles praticados fora do exercício de suas funções. Como dificilmente se pode admitir o exercício de função por membro da família de funcionário administrativo e técnico, a imunidade não existe.

3o Os membros do pessoal de serviço da Missão, que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão de imunidades quanto aos atos praticados no exercício de suas funções, de isenção de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços e da isenção prevista no Artigo 33.

A Convenção de Viena estabeleceu uma diferença entre o pessoal administrativo e técnico, o pessoal de serviço e os criados particulares. Neste particular, deu mais um passo adiante em relação à Harvard Law Research, que, em 1932, colocava o pessoal não diplomático em duas classes: 1) pessoal administrativo e 2) pessoal de serviço; sublinhando que a atribuição de status distintos a cada uma “pode significar uma inovação em relação à prática atual”.

De acordo com o referido estudo preparatório, o pessoal administrativo é empregado do Estado acreditante, ao passo que o pessoal de serviço é geralmente contratado, em caráter privado, pelos membros da Missão. A Comissão de Direito Internacional, no decorrer de seus estudos, pôde verificar a necessidade de nova divisão no tocante ao pessoal administrativo. Realmente, a gama de funcionários que recai sob a classificação “pessoal administrativo e técnico” é, hoje em dia, extensa, abrangendo funcionários altamente qualificados e outros exercendo funções de somenos importância. Na determinação dos privilégios e imunidades, convinha criar uma distinção entre eles. Eis por que, na apreciação da alínea g, foi lembrada a dificuldade de traçar as características do pessoal de serviço em face do pessoal administrativo e técnico. O que têm eles em comum é que são funcionários do Estado acreditante: são por ele pagos diretamente. A distinção reside, portanto, na natureza das funções desempenhadas. O Relator da Comissão de Direito Internacional teve ensejo de exemplificar que a expressão abrange o pessoal oficial subordinado, tal como mensageiros e choferes, em outras palavras, os employés d’Ambassade. Em muitos casos, a função desempenhada pode ser idêntica à do criado particular, já que choferes, empregados, garçons, maîtres d’hôtel e cozinheiros podem figurar como pessoal de serviço de uma Embaixada, desde que constem na respectiva folha de pagamento, ou como criados particulares, na hipótese de serem pagos diretamente por membro da Missão.

A determinação dos privilégios do pessoal de serviço, em confronto com o pessoal administrativo e técnico e os criados particulares, foi e é complexa.[694]

O Artigo 24 do Projeto do Professor SANDSTRÖM reconhecia ao pessoal de serviço os mesmos direitos do pessoal administrativo e técnico e, durante as discussões a respeito, diversos membros defenderam semelhante equiparação. O Professor SANDSTRÖM, justificando sua opinião, salientou que não encarava a questão dos privilégios e imunidades do ponto de vista individual dos beneficiários, mas considerando a Missão como um todo.[695] Não obstante a tese da unidade de função haver sido acolhida, a própria Comissão teve oportunidade de votar a favor da necessidade de ser feita uma distinção entre as suas categorias, quanto aos privilégios. O Professor SCELLE, conforme foi mencionado, teve ensejo de dizer, depois da votação, que o único caminho objetivo a ser trilhado consistia em conceder ao pessoal diplomático, ao pessoal administrativo e técnico e ao pessoal de serviço, os mesmos privilégios e imunidades. O Professor AGO, igualmente, foi contrário a qualquer distinção.[696]

A Comissão, dentro de tal orientação, julgou que seria suficiente conceder ao pessoal de serviço imunidade no tocante a atos exercidos no cumprimento de obrigações, e isenção dos impostos e taxas sobre os seus salários.

Em Viena, a Delegação dos Estados Unidos voltou a propor, mas sem sucesso, que o Parágrafo 1o do Artigo 37 se ocupasse, em igualdade de condições, dos membros das famílias dos diplomatas, do pessoal administrativo e técnico e do pessoal de serviço, encarando a função da Missão como um todo orgânico, e não a função individual atribuída a membros da Missão.[697]

O Projeto da Comissão de Direito Internacional não se ocupava da situação do pessoal de serviço em face da legislação social do Estado acreditado. Foi, portanto, acrescentada, no fim do Parágrafo 3o, a referência ao Artigo 33, se bem que teria sido mais acertado tratar da situação do pessoal de serviço, em face das leis sobre aposentadorias e pensões, no próprio Artigo 33. Como o pessoal de serviço é, geralmente, contratado localmente e como nos países em que o sistema de assistência social é desenvolvido, o referido pessoal já usufrui de tal legislação, cabe à Missão efetuar os pagamentos devidos pelo empregador.

4o Os criados particulares dos membros da Missão, que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, estão isentos de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços. Nos demais casos, só gozarão de privilégios e imunidades, na medida reconhecida pelo referido Estado. Todavia, o Estado acreditado deverá exercer a sua jurisdição sobre tais pessoas de modo a não interferir demasiadamente no desempenho das funções da Missão.

Conforme foi visto, do confronto da situação jurídica dos criados particulares com a do pessoal de serviço, o elemento caracterizador, quanto ao criado particular, é que os seus salários são pagos pelo membro da Missão Diplomática, em cujo serviço se encontram, ao passo que os salários do pessoal de serviço são pagos, diretamente, pelo Estado acreditante. As funções de uns e outros podem ser, e frequentemente são, idênticas, sendo que algumas pessoas, que podem ser consideradas criados particulares, como cozinheiros, maîtres d’hôtel, criadas, figurarão sob a categoria de “pessoal de serviço”, no caso de seus salários serem pagos pelo Estado acreditante.

A decisão da Conferência de Viena de 1961, de encarar, separadamente, as quatro categorias de beneficiários, atribuindo-lhes, em ordem decrescente, os privilégios que podem invocar, teve, como consequência lógica, que os criados particulares desfrutam de uma situação jurídica inferior à do pessoal de serviço. Aliás, em 1957, os Professores SPIRÓPOULOS e TUNKIN já haviam posto em evidência que não se podiam atribuir aos criados particulares direitos superiores aos do pessoal de serviço.[698]

É de notar-se, contudo, que podem ser invocados inúmeros antecedentes históricos de reconhecimentos de privilégios e imunidades diplomáticos a criados particulares de Chefes de Missão. Cumpre, contudo, não perder de vista que então a estrutura das Missões Diplomáticas, girando em torno da figura do Embaixador, ou Ministro, era outra.

Na Comissão de Direito Internacional, em 1957, Sir Gerald FITZMAURICE disse que não se estaria inovando, se se reconhecesse que os criados particulares tinham direito a certos privilégios e imunidades. Invocou o Diplomatic Privileges Act, de 1708 (7 Anne, c. 12), que, no tocante ao Reino Unido, é a base dos privilégios e imunidades, e o caso do cocheiro de Gallatin, concluindo que “a maioria dos Estados concediam, sem dúvida, aos criados particulares diversas imunidades, mesmo sem se considerarem obrigados a fazê-lo”.[699]

A favor de sua posição, podia ainda invocar a Resolução do Instituto de Direito Internacional, de 1929, em cujo Artigo 2o as imunidades diplomáticas se estendem às pessoas realmente a serviço do Chefe ou dos membros oficialmente reconhecidos da Missão, desde que não tenham a nacionalidade do Estado acreditado.

O Professor TUNKIN, ao contrário, defendeu a tese de que a acentuada divergência entre as legislações nacionais mostra claramente que não existe regra de Direito Internacional, segundo a qual os Estados têm a obrigação de conceder quaisquer imunidades aos criados particulares de Agentes diplomáticos e que as leis de alguns Estados, que declaram expressamente que tais criados não gozarão de imunidades, nunca haviam sido criticadas como contrárias ao Direito Internacional.[700]

A maioria dos membros da Comissão acolheu o princípio de que os criados particulares não gozam de privilégios e imunidades, a não ser a isenção de impostos e taxas sobre os salários. Opinou ainda que os interesses da Missão estão satisfatoriamente protegidos se o Estado acreditado assume a obrigação de exercer sua jurisdição sobre tais pessoas de maneira a não interferir demasiadamente no desempenho das funções da Missão.

O Parágrafo 4o fala nos criados particulares dos “Membros da Missão”, ampliando, portanto, a relação dos criados privilegiados, pois, geralmente, se falava apenas nos criados do pessoal diplomático da Missão.

Em Viena, o Delegado dos Estados Unidos propôs a exclusão do Parágrafo 4o (mas retirou a sua emenda posteriormente), ao passo que o Delegado do Reino Unido defendeu a tese de que apenas os criados do Chefe da Missão devem gozar de isenção de impostos e taxas sobre os salários.[701] As emendas não tiveram maior repercussão. Outra emenda da Bélgica no sentido de que a palavra “demasiadamente” (unduly) deveria ser eliminada como desnecessária foi encaminhada ao Comitê de Redação, que a manteve, por considerar que, sempre que o Estado acreditado agir nesse sentido, deve haver um mínimo de interferência ou de inconvenientes. Na verdade, afora a referência explícita à isenção tributária, o parágrafo nada diz de concreto, tanto assim que a Delegação brasileira havia sugerido a eliminação da parte final, referente à imunidade jurisprudencial. Não insistiu, contudo, pela aprovação da emenda.[702]

O Artigo 33 trata especificamente da situação dos criados particulares, quanto à legislação social.

Artigo 38

Membros da Missão Possuidores da Nacionalidade do Estado Acreditado

1o A não ser na medida em que o Estado acreditado conceda outros privilégios e imunidades, o Agente diplomático que seja nacional do referido Estado ou nele tenha residência permanente gozará da imunidade de jurisdição e de inviolabilidade apenas quanto aos atos oficiais praticados no desempenho de suas funções.

2o Os demais membros do pessoal da Missão e os criados particulares, que sejam nacionais do Estado acreditado ou nele tenham a sua residência permanente, gozarão apenas dos privilégios e imumdades que lhes forem reconhecidos pelo referido Estado. Todavia, o Estado acreditado deverá exercer a sua jurisdição sobre tais pessoas de maneira a não interferir demasiadamente com o desempenho das funções da Missão.

A determinação da condição jurídica dos Agentes diplomáticos, que possuem a nacionalidade do Estado acreditado, é uma decorrência do Artigo 8o, que admite, a título excepcional, tal nomeação. Mesmo admitida a possibilidade da nomeação de nacional como Agente diplomático estrangeiro – e houve manifestações sobre a conveniência de se silenciar a respeito –, alguns delegados à Conferência de Viena opinaram no sentido de que um artigo nos moldes do aprovado era inútil, sobretudo dadas as raras hipóteses de ser invocado.

O artigo aceito pela Comissão de Direito Internacional em 1957 tratava exclusivamente dos Agentes diplomáticos. Em 1958, graças a uma sugestão dos Países Baixos, foi acrescentado o Parágrafo 2o que se ocupa dos demais membros da Missão e dos criados particulares.[703] O Governo holandês ainda propunha uma referência aos membros das famílias do pessoal da Missão, mas a Comissão não acolheu a sugestão.

1o A não ser na medida em que o Estado acreditado conceda outros privilégios e imunidades, o Agente diplomático que seja nacional do referido Estado ou nele tenha residência permanente gozará da imunidade de jurisdição e de inviolabilidade apenas quanto aos atos oficiais praticados no desempenho de suas funções.

Conforme a Comissão de Direito Internacional teve oportunidade de sublinhar nos comentários aos Artigos em tela, a prática dos Estados quanto à concessão de privilégios e imunidades ao Agente diplomático que possui a nacionalidade do Estado acreditado não é uniforme, sendo que a opinião doutrinária é igualmente dividida.

De um modo geral, as duas grandes teses divergentes podem ser resumidas do seguinte modo: para a maioria, o Estado acreditado, ao aceitar um seu nacional como Agente diplomático de Estado estrangeiro, deve reconhecer-lhe os necessários privilégios e imunidades, desde que, ao aceitá-lo, não tenha formulado alguma reserva quanto ao respectivo gozo. Para outros, ao contrário, o Estado acreditado, ao concordar com a nomeação, não está concordando em que o mesmo figure num plano jurídico preferencial vis-à-vis dos demais nacionais, só podendo desfrutar dos privilégios e imunidades que lhe forem outorgados expressamente. Ambas as teses, com gamas mais ou menos severas, foram advogadas na Comissão de Direito Internacional e pelos diversos Governos, mas a solução finalmente adotada foi de cunho eclético, sendo fixado um mínimo de privilégios e imunidades, considerados necessários ao bom desempenho das funções.

No comentário ao Artigo 8o do Projeto da Harvard Law Research se nos depara, in fine, que o consentimento, e este só pode ser expresso, “resulta no reconhecimento dos privilégios e imunidades diplomáticos plenos da pessoa em questão”.[704] Esta tese foi advogada na Comissão de Direito Internacional pelo Senhor EDMONDS, em 1957, o qual argumentou que uma questão fundamental estava em jogo, ou seja, de que um Estado ao enviar um Agente diplomático a um país estrangeiro estava simplesmente exercendo funções governamentais em outro lugar. “Nos Estados Unidos da América um nacional do País que tenha sido, mui excepcionalmente, nomeado para uma Missão Diplomática estrangeira, não importa a capacidade, goza de imunidade de jurisdição civil e penal plena, a não ser, talvez, no tocante a dívidas contraídas antes da nomeação”.[705]

A tese da necessidade do reconhecimento dos privilégios e imunidades no caso de não haver declaração expressa em conta foi defendida por Sir Gerald FITZMAURICE que depois de examinar a outra tese declarou que, apesar das considerações práticas ponderáveis a seu favor, julgava mais correta a teoria segundo a qual um Estado pode recusar a nomeação, mas ao fazê-lo deve conceder as imunidades costumeiras. Declarou estar de acordo com Verdross, SPIRÓPOULOS e Garcia AMADOR, de que o Estado acreditado, ao dar o seu beneplácito quanto à nomeação de um seu nacional, deve conceder-lhe o mínimo de imunidade essencial para o desempenho das funções que concordou em desempenhar. “Do caso contrário estaria tirando com a mão esquerda o que havia dado com a direita”.[706]

Os principais defensores da tese contrária foram os Senhores EL-ERIAN, TUNKIN e FRANÇOIS, havendo o primeiro apresentado emenda no sentido de que “um Agente diplomático que é nacional do Estado acreditado não gozará de nenhuma imunidade de jurisdição no Estado acreditado, a não ser aquelas que lhe forem especificamente concedidas pelo Estado acreditado”.[707]

O Embaixador Gilberto AMADO, depois de salientar a anomalia constituída pela nomeação de Agente diplomático que possui a nacionalidade do Estado acreditado, opinou que o ideal seria simplesmente silenciar a respeito, havendo a sua opinião sido acolhida por Georges SCELLE e G. TUNKIN.[708] Em Viena, posição semelhante foi defendida pelo Delegado da Venezuela, Senhor CARMONA, que salientou que a Constituição venezuelana considerava todos os cidadãos iguais perante a lei e, em consequência, a Venezuela não concedia privilégios e imunidades aos respectivos cidadãos pertencentes ao pessoal de Missão Diplomática estrangeira.[709] A emenda foi, contudo, rejeitada.

A Convenção, portanto, evitando a adoção de uma posição extrema, trilhou o caminho da determinação dos privilégios e imunidades mínimos para o desempenho da função diplomática ao limitar o seu exercício “aos atos oficiais praticados no desempenho de suas funções”, sem dar maiores esclarecimentos a respeito. O Governo italiano, em 1958, havia sugerido que o escopo fosse ampliado com o acréscimo da frase “e quaisquer outros privilégios e imunidades vinculados estritamente ao exercício das funções”, visando sobretudo à inviolabilidade não mencionada no Anteprojeto de 1957.[710] O acréscimo da palavra “inviolabilidade” no Projeto de 1958 veio atender à pretensão em causa.

O Projeto de 1958 dizia: “um Agente diplomático que é nacional do Estado acreditado gozará de inviolabilidade e também de imunidade de jurisdição no tocante aos atos oficiais praticados no desempenho de suas funções”. Em Viena, o Ministro DE VAUCELLES da França submeteu emenda no sentido de que a frase dissesse “gozará no tocante aos atos oficiais desempenhados no exercício de suas funções, de inviolabilidade e imunidade de jurisdição”. Com isto visava clarificar o sentido do artigo que podia dar a impressão de que a inviolabilidade era absoluta e apenas a imunidade de jurisdição era relativa.[711] A emenda foi aprovada, mas o Comitê de Redação viu-se obrigado a modificar a forma, procurando, contudo, manter a ideia aprovada, ao mencionar a inviolabilidade depois da imunidade de jurisdição, o que não sucede em nenhum outro artigo da Convenção. Pode-se, porém, perguntar se se pode admitir que a inviolabilidade seja outra coisa que não absoluta, já que qualquer brecha no princípio acabará por anulá-lo. Como redigido o artigo, um Agente diplomático com a nacionalidade do Estado acreditado pode ser preso no caso de ser condenado em processo penal.

Quanto à imunidade jurisdicional, o artigo consagra a fórmula “atos oficiais praticados no desempenho de suas funções”, que corresponde à fórmula negativa que se nos depara no Parágrafo 2o do Artigo 37: “aos atos por eles praticados fora do exercício de suas funções”. Se bem que a fórmula seja condenada no tocante aos Agentes diplomáticos, dadas as dificuldades interpretativas, a Conferência julgou que a sua aceitação se justificava, como meio de traçar um limite entre as situações dos Agentes diplomáticos propriamente ditos e aqueles cuja situação é regulada no Artigo 37, § 2o, e Artigo 38, § 1o. Conforme foi dito, na opinião do Delegado dos Estados Unidos cabe à justiça do Estado acreditado dizer se o ato foi ou não praticado no exercício das funções oficiais.

O esboço do Professor SANDSTRÖM declarava (Artigo 20, Parágrafo 2o) que “um Agente diplomático que seja nacional do Estado acreditado gozará apenas de imunidade de jurisdição criminal”. A fórmula, contudo, não foi aceita em 1957 e o Senhor EL-ERIAN teve oportunidade de mostrar que o reconhecimento dessa imunidade colocaria tal Agente diplomático numa situação excepcional, pois o Agente diplomático normal, se bem que imune à jurisdição criminal local, continua sujeito à jurisdição do Estado acreditante. “Mas um Agente diplomático que fosse nacional do Estado acreditado, nele gozando de imunidade, poderia cometer um assassinato com impunidade, já que não poderia tampouco ser submetido à jurisdição do Estado acreditante”. Neste sentido invocou o Código Penal egípcio.[712]

Quanto à imunidade de jurisdição penal no tocante aos atos praticados no exercício das funções, cumpre lembrar que dificilmente se pode, no tocante ao Agente diplomático, admitir a prática de uma violação do código penal no desempenho de funções diplomáticas.

O conceito de atos oficiais, para Apollinaire J. Kyélem de TAMBÈLA, é mais restrito que o de atos desempenhados no exercício das funções diplomáticas, restringindo-se àquelas especificamente investidas ao agente. Destarte, uma infração de trânsito quando em serviço, ou a locação de imóvel para fins da missão podem ser consideradas como atos executados no exercício das funções, mas não como atos oficiais.[713]

Houve iniciativa visando não admitir a imunidade nem no tocante aos atos oficiais. O Professor AGO mostrou perfeitamente que os atos oficiais praticados pelo Agente diplomático no exercício de suas funções eram atos de Estado, pouco importando a nacionalidade do Agente diplomático. “Portanto, se o Estado acreditado concorda em que um seu nacional sirva como Agente diplomático do Estado acreditante, mas ao mesmo tempo se recusa a reconhecer a sua imunidade de jurisdição quanto aos atos oficiais desempenhados no exercício de suas funções, a consequência seria como se tivesse recusado o consentimento e proibido o exercício de tais funções, pois é inconcebível que o Estado acreditado sujeite à sua jurisdição atos soberanos do Estado acreditante”.[714]

Problema delicado, lembrado por ocasião dos debates na Comissão de Direito Internacional, foi o da situação jurídica de Agentes diplomáticos com dupla nacionalidade. O Professor BARTOS, exemplificando, disse que em 1925 a pessoa indicada como Ministro da Albânia em Belgrado tinha as nacionalidades albanesa e iugoslava e que, antes de assumir as suas funções, fora obrigado a renunciar à sua nacionalidade iugoslava. O mesmo acontecera igualmente com um dos Embaixadores em Belgrado que havia nascido com nacionalidade iugoslava. Também houve casos com Agentes diplomáticos dos Estados Unidos em Belgrado que, originariamente, vieram da Iugoslávia e no momento da nomeação possuíam dupla nacionalidade. Nesse caso, em virtude de acordo específico e recíproco entre os dois países interessados, não haviam sido obrigados a renunciar à nacionalidade iugoslava, mas a nacionalidade estadunidense fora considerada dominante, desde que não estabelecessem residência no país.[715] Por sua vez, o Professor SPIRÓPOULOS lembrou que o Estado acreditante, ao comunicar a nomeação de Agente diplomático, não menciona a respectiva nacionalidade, sendo que numa oportunidade o Governo grego aceitara pessoa com nome turco na lista dos membros da Missão da Turquia sem se haver dado conta de que esta possuía, também, a nacionalidade grega.[716]

O problema, além de delicado, é sério para países de imigração como o Brasil, onde os progenitores de muitos de seus funcionários diplomáticos são estrangeiros, possuindo os respectivos filhos dupla nacionalidade. Nas discussões sobre o Artigo 8o, o representante brasileiro, ao apresentar a sua emenda no sentido de que “Membros do pessoal diplomático da Missão devem possuir a nacionalidade do Estado acreditante”, fazia depender, tacitamente, do Estado acreditante o problema da determinação da nacionalidade do referido funcionário. Ao apresentar a sua emenda, o Senhor VALLAT salientou que no caso de o Agente diplomático possuir a nacionalidade do Estado acreditante e a do Estado acreditado, caberia à legislação desse país a determinação da nacionalidade. A redação dada ao Parágrafo 2o do Artigo 8o justifica semelhante exegese, já que “os membros do pessoal diplomático da Missão não poderão ser nomeados dentre pessoas que tenham a nacionalidade do Estado acreditado...”.

Diante da redação do Artigo 8o, poder-se-ia dizer que, verificado que um Agente diplomático do Estado acreditante possui igualmente a nacionalidade do Estado acreditado, a sua situação jurídica passará a ser regulada não pelos Artigos 29 a 36, mas sim pelo Artigo 38. Nesse particular, parece-nos procedente a posição assumida pelo Governo dos Estados Unidos em suas observações ao Anteprojeto de 1957. Diz o aludido Governo que o Estado acreditado, uma vez aceito o Agente diplomático, não pode posteriormente exercer sua jurisdição sobre este sob a alegação de que se trata de seu nacional. Mesmo se permanecer no Estado acreditado depois de finda sua missão, deverá deixar decorrer um período razoável para a partida do país, antes de ter o direito de iniciar processo. O Governo norte-americano, contudo, julga que tal regra não se aplica a um indivíduo com dupla nacionalidade, residente no Estado acreditado e sujeito à sua jurisdição quando da respectiva nomeação.[717]

Seja como for, o que se nota nesse particular é a repugnância dos Estados em admitir que os respectivos nacionais, pelo fato de servirem em Missão Diplomática estrangeira, possam se colocar fora de sua jurisdição. A fórmula adotada em Viena visa cercear o gozo dos privilégios e imunidades de Agentes diplomáticos que sejam nacionais do Estado acreditado, mas não há como negar que, ao fazê-lo, pôs de lado os princípios fundamentais que nortearam toda a matéria. Com efeito, no reconhecimento dos privilégios e imunidades diplomáticas consagrados pelos Artigos 29 a 36, a Comissão de Direito Internacional como a Conferência de Viena se basearam em duas premissas: a finalidade dos privilégios e imunidades não é beneficiar indivíduos mas garantir o eficaz desempenho das funções da Missão; a razão de ser dos mesmos acha-se condensada no aforismo non impeditur legatus. Em face da orientação adotada, verifica-se que o artigo visa, não à função da Missão, mas, sim, ao Agente diplomático, e que ao formular o artigo não se levou em conta a regra non impeditur legatus. Mas, embora o fundamento legal tenha sido desrespeitado, a regra finalmente adotada corresponde a um consenso bastante generalizado.

O Comitê de Redação da Conferência de Viena julgou preferível apresentar o Parágrafo 1o numa só frase, evitando a orientação da Comissão de Direito Internacional. A frase inicial “A não ser na medida em que o Estado acreditado conceda outros privilégios e imunidades” corresponde à frase isolada “Gozará de outros privilégios e imunidades que porventura lhe sejam concedidos pelo Estado acreditado”. Quer uma frase, quer a outra, é supérflua visto que o Artigo 47 da Convenção prevê expressamente a concessão recíproca em virtude de costume ou de convênio, de tratamento mais favorável do que o estipulado na Convenção de Viena.

De acordo com a definição que se nos depara no Artigo 1o, a expressão Agente diplomático abrange todos os membros do pessoal diplomático da Missão e não apenas o respectivo chefe.

A situação jurídica de Agente diplomático possuidor da nacionalidade de terceiro Estado não está prevista pelo Parágrafo 1o do Artigo 38, embora o Artigo 8o, Parágrafo 3o estipule que o Estado acreditado poderá exigir consentimento prévio no caso de nomeação de Agente diplomático que não possua a nacionalidade do Estado acreditado ou do Estado acreditante, e que poderá retirar tal consentimento em qualquer momento. Assim sendo, os Agentes diplomáticos na citada condição serão equiparados aos Agentes diplomáticos nacionais do Estado acreditante, desde que não tenham residência permanente no Estado acreditado.

2o Os demais membros do pessoal da Missão e os criados particulares, que sejam nacionais do Estado acreditado ou nele tenham a sua residência permanente, gozarão apenas dos privilégios e imunidades que lhes forem reconhecidos pelo referido Estado. Todavia, o Estado acreditado deverá exercer a sua jurisdição sobre tais pessoas de maneira a não interferir demasiadamente com o desempenho das funções da Missão.

O Anteprojeto de 1957 silenciava a respeito da situação dos demais membros do pessoal da Missão e dos criados particulares, e a Comissão de Direito Internacional em seus comentários ao artigo interpretava tal silêncio como significando que esses só gozariam dos privilégios que o Estado acreditado quisesse lhes dar. O acréscimo do Parágrafo 2o, pautado em sugestão do Governo dos Países Baixos, acolhido em 1958 e posteriormente aceito pela Conferência de Viena, não veio modificar a situação deles. Gozarão apenas dos privilégios e imunidades que o Estado acreditado houver por bem lhes outorgar, sendo que o citado Estado pode se recusar a lhes conceder quaisquer privilégios e imunidades.

A situação do pessoal administrativo e técnico, do pessoal de serviço e dos criados particulares que possuem a nacionalidade do Estado acreditado ou nele tenham residência permanente é, com uma diferença, análoga à dos criados particulares que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham fixado residência. A distinção é que os criados particulares cuja situação é regulada pelo Artigo 37: “estão isentos de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços”.

Os comentários feitos a respeito da parte final do Parágrafo 4o do Artigo 37 se aplicam, igualmente, à parte final do Parágrafo 2o do Artigo 38, tanto assim que a redação é idêntica. Poder-se-ia acrescentar que o Artigo 25, ao estipular que o “Estado acreditado dará todas as facilidades para o desempenho das funções da Missão”, já dava ao Estado acreditante a garantia de que o exercício da jurisdição local só será feito de modo a não intervir demasiadamente com o desempenho da Missão.

A Delegação dos Estados Unidos propôs em Viena a eliminação do Parágrafo 2o. Foi mantido, se bem que nada diga, pois não concede privilégios e imunidades aos membros da Missão mencionados.[718]

O Governo dos Países Baixos havia, igualmente, sugerido em suas observações que os membros da família de um Agente diplomático, possuidor da nacionalidade do Estado acreditado bem como do Estado acreditante, deveriam gozar dos privilégios e imunidades previstos pelos Artigos 29 a 36, pois em tal hipótese haveria uma jurisdição normalmente competente para os julgar e punir.[719] A sugestão não foi acolhida e, em consequência, a situação dos membros das famílias de todos os membros da Missão que sejam nacionais do Estado acreditado ou nele tenham residência permanente é aquela estipulada pelo Parágrafo 2o, motivo por que só gozarão de privilégios e imunidades que o Estado acreditado conceda sponte sua.

Corresponde a previsão em tela àquela do Artigo 38 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 39

Duração dos Privilégios e Imunidades

1o Toda pessoa que tenha direito a privilégios e imunidades gozará dos mesmos a partir do momento em que entrar no território do Estado acreditado para assumir o seu posto ou, no caso de já se encontrar no referido território, desde que a sua nomeação tenha sido notificada ao Ministério das Relações Exteriores ou ao Ministério em que se tenha convindo.

2o Quando terminarem as funções de uma pessoa que goze de privilégios e imunidades, esses privilégios e imunidades cessarão normalmente no momento em que essa pessoa deixar o país ou quando transcorrido um prazo razoável que lhe tenha sido concedido para tal fim, mas perdurarão até esse momento mesmo em caso de conflito armado. Todavia, a imunidade subsiste no que diz respeito aos atos praticados por tal pessoa no exercício de suas funções, como membro da Missão.

3o Em caso de falecimento de um membro da Missão, os membros de sua família continuarão no gozo dos privilégios e imunidades a que têm direito, até à expiração de um prazo razoável que lhes permita deixar o território do Estado acreditado.

4o Em caso de falecimento de um membro da Missão, que não seja nacional do Estado acreditado nem nele tenha residência permanente, ou de membro de sua família que com ele viva, o Estado acreditado permitirá que os bens móveis do falecido sejam retirados do país, com exceção dos que nele foram adquiridos e cuja exportação seja proibida no momento do falecimento. Não serão cobrados direitos de sucessão sobre os bens móveis cuja situação no Estado acreditado era devida unicamente à presença do falecido no referido Estado, como membro da Missão ou como membro da família de um membro da Missão.

O Artigo 39 da Convenção de Viena ocupa-se, nos Parágrafos 1o e 2o, do início e do término dos privilégios e imunidades diptomáticas, e corresponde, de um modo geral, ao Artigo 22 da Convenção sobre Funcionários Diplomáticos, firmada em Havana em 1928, que, contudo, não se ocupa de maneira tão precisa dos problemas em questão.

Conforme consta nos comentários da Comissão de Direito Internacional, o artigo visa às pessoas que têm direito próprio aos privilégios e às imunidades. No caso daqueles cujos privilégios e imunidades acham-se vinculados a tais pessoas, o começo e a terminação do vínculo de dependência poderão determinar outros momentos quanto ao gozo dos privilégios e imunidades.

A redação do artigo quanto aos titulares dos privilégios e imunidades é vaga, pois, ao falar em “toda pessoa que tenha direito a privilégios e imunidades”, parece abranger não só os membros do pessoal diplomático senão também todas as pessoas mencionadas no Artigo 37, ou seja, os membros da família do pessoal diplomático, o pessoal administrativo e técnico e respectivas famílias, o pessoal de serviço e os criados particulares. É bem verdade que o Artigo condiciona o gozo dos privilégios e imunidades a pessoas que se encontram no Estado acreditado e cuja nomeação tenha sido notificada ao Ministério das Relações Exteriores ou ao Ministério em que se tenha convíndo, vinculando a concessão dos privilégios e imunidades ao preenchimento das formalidades previstas pelo Artigo 10.

O Artigo abrange teoricamente os criados particulares, se bem que o Professor SPIRÓPOULOS, em 1957, tivesse observado na Comissão de Direito Internacional que a situação dos mesmos não deveria ser abordada, visto que cabe ao Estado acreditado decidir quais os privilégios e imunidades a que eles têm direito, a ele cabendo o direito de decidir quando os mesmos começam e terminam.[720]

1o Toda pessoa que tenha direito a privilégios e imunidades gozará dos mesmos a partir do momento em que entrar no território do Estado acreditado para assumir o seu posto, ou, no caso de já se encontrar no referido território, desde que a sua nomeação tenha sido notificada ao Ministério das Relações Exteriores ou ao Ministério em que se tenha convindo.

Pode-se dizer que existe uma satisfatória harmonia no tocante à determinação do início dos privilégios e imunidades diplomáticos, correspondendo a regra da Convenção de Viena à doutrina e prática internacionais. É bem verdade que, doutrinariamente, tem-se defendido a tese de que os privilégios e imunidades começam quando da nomeação pelo Estado acreditante e, sobretudo, de que a aceitação (mediante o agrément ou recebimento da notificação) pelo Estado acreditado marca o início dos mesmos. Quanto aos Chefes de Missão, tem sido advogado que eles só entram no gozo pleno de sua qualidade diplomática com a apresentação solene de suas credenciais, mas semelhante restrição, mesmo se aceita, não afetaria o gozo dos privilégios e imunidades. O esboço do Professor SANDSTRÖM dizia que os beneficiários dos privilégios e imunídades gozariam destes” a partir do momento de sua apresentação na fronteira do Estado acreditado”. O Professor BARTOS julgou preferível dizer “a partir do momento em que entrar rio território onde o Estado acreditado exerce sua jurisdição”.[721] É esta a orientação do Artigo 22 da Convenção de Havana (“desde o momento em que passam a fronteira”) e do Artigo 16 do Projeto da Harvard Law Research (“a partir do momento da entrada de tais pessoas no território do Estado acreditado”). Quanto à fórmula do Professor SANDSTRÖM, poderíamos ainda observar que a apresentação do diplomata, sobretudo hoje em dia, não será forçosamente na fronteira, já que os aeroportos internacionais encontram-se situados no interior dos países.

Houve, contudo, por parte de alguns Governos a preocupação de dar ao artigo uma redação mais rígida, a fim de que a vontade do Estado acreditado se pudesse fazer sentir. Os Governos da Itália e dos Estados Unidos, ao comentarem o Projeto de 1957, condicionaram o início dos privilégios a que “a formalidade do agrément previsto no Artigo 3o ou que a notificação prevista no Artigo 4o tenha sido satisfeita” (versão do Governo italiano).[722]

Em Viena, as Delegações francesa e italiana submeteram uma emenda conjunta no sentido de que a concessão dos privilégios e imunidades seria outorgada a partir da entrada no território do Estado acreditado, desde que no caso de Chefe de Missão o necessário agrément tivesse sido obtido; no caso de Adidos militares, navais e aéreos, que a nomeação tivesse sido aceita, se houvesse semelhante exigência por parte do Estado acreditado; e no caso dos demais membros da Missão, que os mesmos receberam o necessário visto, ou que a notificação da nomeação tenha merecido uma resposta formal, ou que – expressa ou tacitamente – a nomeação tenha sido aceita de algum outro modo.[723] Não se tratava de emenda feliz nem quanto ao fundo, nem quanto à forma. Antes de mais nada, hoje em dia não se pode admitir que um Chefe de Missão se dirija a seu posto sem que o agrément tenha sido solicitado e obtido. Aliás, a própria nomeação só pode ser posterior ao agrément. O mesmo ocorre quanto aos Adidos militares, que não podem ser aceitos como tais se a formalidade da consulta prévia não tiver sido preenchida vis-à-vis àqueles países que exigem semelhante consulta. Quanto aos demais membros da Missão, geralmente existe a necessidade de um visto diplomático de entrada, e a inclusão de um artigo complexo como o proposto não se justificava. A emenda foi rejeitada, como o foi outra da Suíça, de redação bem mais feliz, que falava em notificação e aprovação da nomeação.

Os Estados Unidos também apresentaram emenda a respeito, mas ela foi retirada logo no início dos debates. O respectivo Delegado, Senhor CAMERON, teve ensejo de esclarecer a posição de seu Governo a respeito do Parágrafo 1o do Artigo 39, onde duas situações distintas são previstas: a de funcionários nomeados antes da chegada ao Estado acreditado e a de funcionários que se encontram no referido território no momento da nomeação. Quanto aos primeiros, não existem dúvidas e só haveria inconvenientes em se fixar momento posterior ao cruzamento da fronteira para o reconhecimento dos privilégios e imunidades. No tocante aos segundos, o texto da Convenção é menos claro. Poder-se-ia argumentar que tais pessoas gozam de privilégios e imunidades a partir do momento em que a nomeação tenha sido notificada às autoridades do Estado acreditado, mesmo se tais autoridades responderam imediatamente que a nomeação é inaceitável. Exemplificando, acrescentou que poderia suceder que um nacional do Estado acreditante, após ingressar no território do Estado acreditado como turista, nele cometesse um crime. Se antes ou depois de sua detenção pelas autoridades policiais, sua nomeação fosse comunicada às autoridades do Estado acreditado, o Artigo 39 lhe daria automaticamente inviolabilidade até que deixasse o país? Na opinião da Delegação dos Estados Unidos, “tal alegação seria obviamente inadmissível e claramente em desarmonia com o espírito da Convenção” e, assim sendo, o texto deveria ser entendido como se a palavra provisoriamente tivesse sido incluída no texto depois da frase “no caso de já se encontrar no referido território”.[724]

2o Quando terminarem as funções de uma pessoa que goze de privilégios e imunidades, esses privilégios e imunidades cessarão normalmente no momento em que essa pessoa deixar o país ou quando transcorrido um prazo razoável que lhe tenha sido concedido para tal fim, mas perdurarão até esse momento mesmo em caso de conflito armado. Todavia a imunidade subsiste no que diz respeito aos atos praticados por tal pessoa no exercício de suas funções, como membro da Missão.

Do mesmo modo que normalmente os privilégios e imunidades começam no momento em que o membro da Missão Diplomática ingressa no território do Estado acreditado, ditos privilégios e imunidades terminam quando o membro da Missão deixa definitivamente o território do Estado acreditado, uma vez finda sua função no mesmo.

Excepcionalmente, o membro da Missão, uma vez finda a ligação com a Missão Diplomática, pode permanecer no território do Estado acreditado, surgindo em tal circunstância a necessidade de se fixar um período durante o qual ele continuará a gozar de privilégios e imunidades, findo o qual sua situação será equiparada, a não ser no tocante aos atos praticados anteriormente no exercício de suas funções, à dos demais habitantes do país.

No caso de uma terminação normal de funções – hipótese na qual o membro da Missão deixa o território do Estado acreditado – dois são os principais problemas a serem encarados. O primeiro consiste em saber se depois de comunicado ao Estado acreditado que terminaram as funções da pessoa, esta continuará a gozar em sua plenitude os privilégios e imunidades até o momento de sua partida definitiva. A Convenção de Viena, pautada nos trabalhos da Comissão, responde à pergunta afirmativamente. Na Comissão de Direito Internacional, o Relator, o Professor SANDSTRÖM, chegou a propor que os beneficiários de privilégios e imunidades deixariam de gozar de isenção alfandegária a partir do momento em que cessassem as suas funções.[725] O próprio Relator, contudo, retirou a emenda antes que fosse discutida. Quanto ao direito de exportar os seus bens, é óbvio que é precisamente no momento da partida que o membro da Missão mais necessitará desse direito, desde que a saída dos bens do território do Estado acreditado não seja vedada nos termos do Artigo 36, Parágrafo 2o. Se bem que à primeira vista possa parecer que o Agente diplomático não mais necessitará importar objetos destinados ao seu uso pessoal depois de terminada a sua missão, não se deve perder de vista que tais produtos poderão haver sido encomendados antes de tal momento ou que sua utilização será, não no Estado acreditado, mas, sim, no seu novo destino.

Em Viena, a Delegação norte-americana apresentou emenda visando a que a isenção no tocante aos impostos e taxas aduaneiras de importação terminaria no momento em que cessassem as funções do membro da Missão Diplomática. A emenda foi rejeitada por substancial votação.[726]

O segundo problema consiste em saber se depois de haver deixado o território do Estado acreditado, o membro da Missão continuará a gozar perante os tribunais de tal Estado de imunidade jurisdicional no tocante aos atos praticados quando servia na Missão Diplomática. Com efeito, nada impede que uma pessoa mova ação civil ou penal depois da partida. A Convenção de Viena estipula expressamente que “a imunidade subsiste no que diz respeito aos atos praticados por tal pessoa no exercício de suas funções, como membro da Missão”. Significa isto que não haverá imunidade por ato privado praticado quando em Missão. Na prática, contudo, é difícil prever semelhante hipótese já que, pelo fato de o membro da Missão não mais se encontrar no território do Estado acreditado, a execução de uma eventual sentença judicial dependerá da boa vontade do Estado acreditante, que poderá não admitir a competência dos tribunais de tal Estado.

Na verdade, a parte final do Parágrafo 2o do Artigo 39 visa mais especificamente à situação de funcionários que, uma vez terminada a vinculação com a Embaixada, decidem permanecer no território do Estado acreditado, ou porque nele já tinham a sua residência antes de nomeados, ou porque decidiram fixá-la em tal país. No caso em tela, o Agente diplomático ou outro funcionário da Missão só gozará de privilégios e imunidades por um curto prazo fixado pelo próprio Estado acreditado, sendo de supor que a faculdade de importar objetos sem o pagamento de impostos e taxas cessará logo.[727]

O parágrafo ainda se ocupa da situação de beneficiários de privilégios e imunidades no caso de conflito armado, quando a função finda com o rompimento das relações diplomáticas. Os privilégios e imunidades, sobretudo a inviolabilidade pessoal, permanecem de pé enquanto os membros da Missão continuarem no território do Estado acreditado.

3o Em caso de falecimento de um membro da Missão, os membros de sua família continuarão no gozo dos privilégios e imunidades a que têm direito, até a expiração de um prazo razoável que lhes permita deixar o território do Estado acreditado.

O Parágrafo 3o não constava do Projeto da Comissão, mas resultou de uma emenda apresentada pela Delegação mexicana. O Doutor Alfonso de Rosenzweig DIAZ, ao submetê-la, salientou que se inspirava no Artigo 24 da Convenção de Havana de 1928, no seguinte teor: “No caso de falecimento do funcionário diplomático, sua família continuará no gozo das imunidades por um prazo razoável até que abandone o Estado onde se encontre”.[728] A diferença entre os dois textos é que a Convenção de Viena possui um escopo mais amplo, pois abrange, além do pessoal diplomático, todo o resto do pessoal da Missão. Prova da justiça e aceitação da regra pode ser depreendida do fato de que a emenda reuniu 63 votos a favor e nenhum contra.

Poder-se-ia, contudo, perguntar se o parágrafo é necessário, já que o parágrafo anterior combinado com o Parágrafo 1o pode ser interpretado como concedendo semelhantes privilégios e imunidades aos membros das famílias do pessoal da Missão em caso de morte do titular. Seja como for, na dúvida sempre é preferível legislar ex abundante cautela.

4o Em caso de falecimento de um membro da Missão, que não seja nacional do Estado acreditado nem nele tenha residência permanente, ou de membro de sua família que com ele conviva, o Estado acreditado permitirá que os bens móveis do falecido sejam retirados do pais, com exceção dos que nele foram adquiridos e cuja exportação seja proibida no momento do falecimento. Não serão cobrados direitos de sucessão sobre os bens móveis cuja situação no Estado acreditado era devida unicamente à presença do falecido no referido Estado como membro da Missão ou como membro da família de um membro da Missão.

O Parágrafo 4o do Artigo 39 consta a rigor de duas partes bastante distintas. A primeira parte foi proposta em 1957 por Sir Gerald FITZMAURICE, que julgou aconselhável a inclusão de dispositivo nos moldes do Artigo 30 do Projeto da Harvard Law Research, que trata da retirada de objetos pertencentes a membro da Missão Diplomática. Os problemas relativos à sucessão do de cujus continuam a ser regulados pelas normas de Direito Internacional Privado. O que a regra visa é dar aos parentes do de cujus todas as facilidades possíveis para que os seus bens sejam retirados do país. A liberalidade, contudo, não se estende a bens cuja exportação era proibida durante a vida do membro da Missão, sendo que neste particular têm-se em vista, sobretudo, antiguidades tombadas pelo Estado acreditado. Se a legislação proibitiva for posterior, a exportação poderá ser levada a efeito. A cláusula “exceção dos que nele foram adquiridos e cuja exportação seja proibida no momento do falecimento” foi criticada sob o fundamento de que o Estado acreditado teria dificuldades de constatar quais os bens de exportação proibida que foram adquiridos no país. Na verdade, os países que possuem legislação específica nesse sentido têm entendimentos com as companhias empacotadoras, visando evitar esbulhos, sendo que as restrições só se aplicam a objetos de alto valor artístico.

O Governo do Luxemburgo, ao apreciar o Anteprojeto de 1957, obtemperou que é inadmissível que os membros da família de diplomata que com ele vivam sejam submetidos à legislação fiscal do Estado acreditado quanto aos bens herdados.[729] Em consequência, a Comissão de Direito Internacional acrescentou em 1958 ao parágrafo em estudo a regra: “Direitos de sucessão só serão cobrados sobre bens imóveis situados no Estado acreditado”. Diversas emendas foram submetidas em Viena à frase em questão. A Delegação francesa propôs a sua eliminação sob o fundamento de que, segundo a sua legislação, os bens de diplomata falecido na França são administrados de acordo com a legislação do Estado acreditante e que direitos de sucessão são cobrados sobre bens móveis e imóveis situados na França ou juridicamente taxáveis naquele País, com a exceção de mobiliário do de cujus.[730] A emenda mexicana visava esclarecer que os direitos de sucessão seriam cobrados se os herdeiros fossem nacionais do Estado acreditado.[731] Uma emenda dos Países Baixos eliminava o vocábulo imóvel, destarte dando ao Estado acreditado a faculdade de cobrar direitos sobre todos os bens: móveis ou imóveis.[732] Uma emenda dos Estados Unidos fixava ainda um critério de aplicação quase impossível, pois só reconhecia isenção quanto aos bens situados no Estado acreditado quando utilizados pelo falecido para o cumprimento de sua Missão e razoavelmente necessários para esse fim.[733] Todas essas emendas foram rejeitadas. Uma emenda da Grã-Bretanha visando dar ao artigo uma redação mais clara e consentânea com a orientação da Conferência foi, contudo, adotada, figurando no texto definitivo.

Note-se que o Parágrafo 4o se ocupa não só do falecimento de membro da Missão, senão, também, de falecimento de membro da família que com ele viva. Normalmente, os bens herdados por membro da Missão de um seu familiar gozariam de isenção do Fisco local, mas, novamente, a Conferência de Viena julgou aconselhável adotar uma norma prudente, visando evitar possíveis dúvidas de interpretação.

Corresponde o presente artigo ao 38 da Convenção de Viena de 1975.

Artigo 40

Deveres de Terceiros Estados

1o Se o Agente diplomático atravessa o território ou se encontra no território de um terceiro Estado, que lhe concedeu visto no passaporte, quando esse visto for exigido, a fim de assumir ou reassumir o seu posto ou regressar ao seu país, o terceiro Estado conceder-lhe-á a inviolabilidade e todas as outras imunidades necessárias, para lhe permitir o trânsito ou o regresso. Esta regra será igualmente aplicável aos membros da família que gozem de privilégios e imunidades, quer acompanhem o Agente diplomático, quer viajem separadamente, para reunir-se a ele ou regressar ao seu país.

2o Em circunstâncias análogas às previstas no Parágrafo 1o deste Artigo, os terceiros Estados não deverão dificultar a passagem através de seu território dos membros do pessoal administrativo e técnico ou de serviço da Missão e dos membros de suas famílias.

3o Os terceiros Estados concederão à correspondência e a outras comunicações oficiais em trânsito, inclusive às mensagens em código ou cifra, a mesma liberdade e proteção concedida pelo Estado acreditado. Concederão aos Correios diplomáticos a quem um visto no passaporte tenha sido concedido, quando esse visto for exigido, bem como às malas diplomáticas em trânsito, a mesma inviolabilidade e proteção a que se acha obrigado o Estado acreditado.

4o As obrigações dos terceiros Estados em virtude dos Parágrafos 1o, 2o e 3o deste Artigo serão aplicáveis também às pessoas mencionadas respectivamente nesses parágrafos, bem como às comunicações oficiais e às malas diplomáticas quando as mesmas se encontrem no território do terceiro Estado por motivo de força maior.

A Convenção de Viena, em seu Artigo 40, ao legislar sobre a situação jurídica do pessoal da Missão Diplomática em trânsito, fixa pela primeira vez normas bastante precisas a respeito de uma situação delicada e sobre a qual nem a doutrina nem a prática apresentavam uma orientação segura. Para muitos, o Agente diplomático deve gozar no território dos Estados onde esteja em trânsito dos mesmos privilégios e imunidades que gozará ou gozou no Estado acreditado. Outros salientam a inexistência de precedentes legais, deixando a solução das questões supervenientes à cortesia internacional.

O Artigo 19 do Projeto do Professor SANDSTRÖM, ponto inicial do processo legislativo que culminou com a assinatura da Convenção de Viena, baseia-se, conforme se pode ler nos comentários do Relator, no pressuposto de que a tese do gozo dos privilégios e imunidades de diplomatas em trânsito não tem apoio na prática, parecendo excessivo que um terceiro Estado apenas indiretamente vinculado às relações entre os dois Estados diretamente interessados, seja obrigado a conceder, por exemplo, imunidade jurisdicional. Em consequência, o citado artigo dispunha que “o terceiro Estado lhe dará a sua proteção, desde que notificado de sua presença”.

A Comissão de Direito Internacional, contudo, não endossou semelhante ponto de vista. Sir Gerald FITZMAURICE, por exemplo, salientou não poder concordar com a posição tomada pelo Relator, pois considerava ser uma regra estabelecida que quando um Agente diplomático se dirige para o Estado acreditado ou dele volta, os terceiros Estados atravessados estão, desde que devidamente notificados de sua intenção, obrigados a não tomar medidas capazes de impedir a continuação da viagem. Em outras palavras, deveriam gozar não só de proteção, senão também de inviolabilidade e de imunidade de jurisdição penal, embora dúvidas pudessem existir quanto à imunidade de jurisdição civil.[734] O Professor SPIRÓPOULOS concordou em que os Agentes diplomáticos em trânsito gozam de inviolabilidade, de imunidade de jurisdição penal e, frequentemente, por razões de cortesia, de imunidade de jurisdição civil.[735] Os Senhores YOKOTA e VERDROSS opinaram no sentido de que o Agente diplomático em trânsito deve gozar de todos os privilégios e imunidades.[736]

No fundo, a questão acha-se vinculada à da liberdade de passagem. Admitido que o terceiro Estado não se pode opor a que um Agente diplomático atravesse o seu território a caminho de seu posto, a tendência passa a ser no sentido de que o Estado em questão não deve ser obrigado a conceder a tal diplomata, que pode pertencer a um país hostil, todos os privilégios e imunidades reconhecidos aos membros do Corpo diplomático local. A contrario sensu, reconhecida a tese de que o Estado tem a faculdade de proibir, por uma razão ou outra, a passagem de diplomata por seu território, isto é, que o Agente diplomático só pode nele se encontrar mediante autorização (concretizada pela concessão do visto diplomático), constata-se que o Estado em questão não terá maiores objeções em outorgar-lhe um status preferencial.

Nesse sentido, foi lembrado que o Projeto da Harvard Law Research, ao regular a matéria no Artigo 15, diz, in fine: “desde que o terceiro Estado tenha reconhecido o governo do Estado acreditante e tenha sido notificado da qualidade oficial de tal pessoa”. O Professor BARTOS, ocupando-se da matéria, declarou que, a seu ver, “um Estado estava sob a obrigação legal de conceder aos Agentes diplomáticos de um outro Estado liberdade de cruzar o seu território, mesmo se não houvesse relações diplomáticas entre ambos”. E, nesse sentido, invocou o caso da então Iugoslávia que autorizava os diplomatas espanhóis a atravessarem o seu território, embora as relações entre os dois países tivessem sido rotas por ocasião da Segunda Guerra Mundial.[737] O Professor TUNKIN, contudo, salientou que não podia concordar e que “não existia obrigação do terceiro Estado de conceder liberdade de passagem através do seu território”.[738]

A Comissão de Direito Internacional julgou mais prudente silenciar a respeito da existência ou não de um direito de passagem pelo território do Estado, com o que não houve necessidade de serem aprofundadas as discussões sobre uma eventual faculdade de fixar o roteiro a ser seguido pelo Agente diplomático em trânsito.

A finalidade reconhecida quanto ao gozo dos privilégios e imunidades diplomáticos no Preâmbulo da Convenção – “garantir o eficaz desempenho das funções das Missões Diplomáticas, em seu caráter de representantes dos Estados” – não é de molde a justificar a concessão dos mesmos quanto a Agente diplomático em trânsito. Nesse particular, verifica-se que a concessão de privilégios e imunidades aos membros da Missão Diplomática em trânsito por terceiro Estado tem sua principal razão de ser na cortesia internacional, se bem que, geralmente, o terceiro Estado terá relações com o Estado acreditante, o que influirá sobre o tratamento dispensado. O Professor BARTOS disse existir uma obrigação legal do terceiro Estado de permitir a passagem de Agentes diplomáticos pelo seu território, e que a Comissão de Direito Internacional não podia incluir em seu esboço uma regra baseada exclusivamente na cortesia. Em 1958, o Professor TUNKIN, tratando do fundamento da concessão de imunidades a Agentes diplomáticos em terceiros Estados, disse: “Desde que nele não exercem funções, o conceito de necessidade funcional só se aplicaria apenas no tocante à necessidade de o Agente diplomático alcançar o seu destino. A consideração principal parece ser o respeito devido pelo terceiro Estado ao Estado representado”.[739]

1o Se o Agente diplomático atravessa o território ou se encontra no território de um terceiro Estado, que lhe concedeu visto no passaporte, quando esse visto for exigido, a fim de assumir o seu posto ou regressar ao seu país, o terceiro Estado conceder-lhe-á a inviolabilidade e todas as outras imunidades necessárias, para lhe permitir o trânsito ou o regresso. Esta regra será igualmente aplicável aos membros da família que gozem de privilégios e imunidades, quer acompanhem o agente diplomático, quer viajem separadamente, para reunir-se a ele ou regressar ao seu país.

A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, ao mencionar os privilégios e imunidades, evitou reconhecer ao Agente diplomático em trânsito todos os privilégios e imunidades enumerados nos Artigos 29 a 36. Conforme foi dito, o esboço do Professor SANDSTRÖM apenas criava para o terceiro Estado a obrigação de lhe dar proteção e, mesmo assim, só se tivesse sido notificado de sua presença; no fundo, tal regra seria desnecessária, já que as constituições ou leis internas reconhecem a todos, nacionais ou estrangeiros, o direito à proteção. O Relator esclareceu que, com o vocábulo em questão, visava sobretudo a proteção de um ataque, invocando em tal sentido o Artigo 18 do seu projeto, que, de um modo geral, corresponde ao Artigo 22 da Convenção. O texto aprovado dá, portanto, uma situação ao Agente Diplomático bem superior àquela contemplada pelo Relator.

Afora a inviolabilidade, fala o Artigo em “imunidades necessárias, para lhe permitir o trânsito ou o regresso”. A expressão é vaga e é difícil determinar quais seriam as imunidades necessárias ao trânsito ou regresso. Alguns membros da Comissão tiveram ensejo de declarar que a imunidade deveria ser plena, mas obviamente a Convenção, tal como redigida, assim não entende. Alguns, como Sir Gerald FITZMAURICE e o Professor SPIRÓPOULOS, ao hesitarem quanto à imunidade de jurisdição civil,[740] defenderam o reconhecimento da imunidade em matéria penal, o que se compreende dados os pontos de contato da instituição com a inviolabilidade, ou, melhor dito, com a prisão ou detenção de Agente diplomático. O Professor SANDSTRÖM, contudo, disse que seria excessivo reconhecer a imunidade de jurisdição absoluta, acrescentando que, em caso de somenos importância, as autoridades locais poderiam “fazer vista grossa”, mas que não havia razão substancial para assim procederem em caso de violação séria da lei penal.[741] De qualquer maneira, é difícil conciliar a inviolabilidade pessoal, devidamente reconhecida, com a possibilidade de uma subordinação jurisdicional em questão penal.

Quanto à imunidade de jurisdição civil os Senhores ZOUREK, YOKOTA, VERDROSS e FRANÇOIS parecem ter sido a favor de seu reconhecimento, havendo o Professor SPIRÓPOULOS admitido a sua concessão a título de cortesia, mas parece que a intenção da Convenção é restringir o seu gozo, cabendo em tal caso à justiça local a determinação do alcance da imunidade jurisdicional.

Geralmente, os Agentes diplomáticos de passagem gozam de certas prerrogativas alfandegárias. Em Viena, uma emenda conjunta da Bulgária e da Ucrânia propunha a substituição da expressão empregada por “imunidade de jurisdição e privilégios aduaneiros”. No fundo, a adoção da emenda implicaria o reconhecimento ao Agente diplomático de todos os privilégios e imunidades previstos pelos Artigos 29 a 36, com uma referência específica aos privilégios aduaneiros. Reuniu, contudo, apenas três votos favoráveis.

A finalidade do Artigo é proteger o Agente diplomático em trânsito para o seu posto ou de regresso ao seu país. Não visa, portanto, à situação de Agente diplomático que se encontra num terceiro país em gozo de férias, ou que tenha prolongado excessivamente a sua estada no país. O Professor FRANÇOIS, defensor de uma atitude liberal quanto ao reconhecimento das imunidades, julgou que a regra não se aplicava a visitas em férias.[742] O Governo dos Estados Unidos, em suas observações ao Anteprojeto de 1957, opinou que a regra deveria aplicar-se aos casos de viagem em função oficial assim como ao trânsito contínuo e imediato (immediate and continuous transit). Em Viena apresentou emenda na qual, entre outros conceitos, voltou a incluir a referência ao “trânsito imediato e contínuo”.[743] Não foi, contudo, aceita. A emenda em questão ainda dava ao terceiro Estado o direito de aplicar sua legislação às pessoas que tenham abusado do privilégio de trânsito, violado as suas condições, ou que tenham excedido o prazo de permanência no país.

A Comissão de Direito Internacional evitou tomar posição quanto à questão do direito de livre passagem. Alguns membros opinaram que o terceiro Estado deve permitir a passagem de Agentes diplomáticos ou Correios Diplomáticos em trânsito, ao passo que outros acrescentaram que todo Estado tem o direito de regular a entrada de estrangeiros em seu território. Em Viena, porém, a segunda tese seria acolhida, mediante a aceitação de emenda espanhola segundo a qual o ingresso no território ficaria condicionado à concessão de visto, na hipótese de ele ser exigido pelo Estado em questão.[744]

O Anteprojeto de 1957 ocupava-se apenas da situação do Agente diplomático em transito, silenciando quanto aos membros de sua família. O Projeto de 1958 foi modificado a fim de atender a uma observação dos Estados Unidos. Com efeito, havia necessidade de uma referência aos membros da família do Agente diplomático, sobretudo para garantir a situação dos membros viajando separadamente do chefe de família.

2o Em circunstâncias análogas às previstas no Parágrafo 1o deste Artigo, os terceiros Estados não deverão dificultar a passagem através de seu território dos membros do pessoal administrativo e técnico ou de serviço da Missão e dos membros de suas famílias.

O anteprojeto da Comissão de Direito Internacional só se ocupava do pessoal diplomático da Missão, nada estipulando quanto ao pessoal administrativo e técnico e ao pessoal de serviço. No fundo, era a orientação certa, correspondente à prática internacional. Com efeito, a prática de um modo geral não reconhece nenhuma situação privilegiada ao referido pessoal quando de passagem por terceiros Estados, os quais, contudo, costumam reconhecer-lhes algumas prerrogativas, não criando dificuldades quanto às respectivas viagens. No caso de pessoal administrativo e técnico de Estado não reconhecido, é possível que o rigor seja acrescido.

Diante da tendência manifestada de equiparar o pessoal administrativo e técnico ao pessoal diplomático, uma sugestão do Governo norte-americano de que convinha uma referência à situação do citado pessoal teve acolhida na Comissão de Direito Internacional, tanto assim que o Relator não hesitou em defender a tese da equiparação de todos os membros da Missão, com a exceção do pessoal de serviço.[745] Não obstante a tendência da Comissão de equiparar o pessoal diplomático e o pessoal administrativo no tocante ao gozo de privilégios e imunidades, foi julgado mais prudente não mencionar as duas categorias num mesmo parágrafo. O Parágrafo 2o, tal como redigido, nada diz a rigor, já que deixa a solução do caso nas mãos do terceiro Estado, que reconhecerá, ou não, privilégios e imunidades aos funcionários mencionados, já que a única obrigação é a de não dificultar a passagem através do território. Em tese, poder-se-ia dizer que todas as restrições levantadas quanto aos Agentes diplomáticos se aplicam ao pessoal administrativo e técnico, como necessidade de visto e passagem contínua, só que o preenchimento das mesmas não modifica a sua posição.

O Parágrafo 2o se ocupa da situação dos membros da família do pessoal administrativo e técnico, embora Sir Gerald FITZMAURICE tivesse ensejo de salientar que a presença deles não era necessária para o funcionamento da Missão.[746]

3o Os terceiros Estados concederão à correspondência e a outras comunicações oficiais em trânsito, inclusive às mensagens em código ou cifra, a mesma liberdade e proteção concedida pelo Estado acreditado. Concederão aos Correios diplomáticos a quem um visto no passaporte tenha sido concedido, quando esse visto for exigido, bem como às malas diplomáticas em trânsito, a mesma inviolabilidade e proteção a que se acha obrigado o Estado acreditado.

Originariamente, o Artigo 40 tinha apenas por objetivo a salvaguarda do Agente diplomático em trânsito através do terceiro Estado. Com o desenrolar dos estudos, seria ampliado a fim de abranger os deveres de terceiros Estados em outras situações. Nesse sentido, o Governo dos Países Baixos, em suas observações ao Anteprojeto de 1957, lembrou a conveniência de ser incluído um parágrafo específico, relativo às comunicações diplomáticas em terceiros Estados.[747] O parágrafo proposto pelo Relator em 1958 foi aprovado sem que uma opinião favorável ou desfavorável fosse apresentada.

As emendas apresentadas em Viena ao Parágrafo não vieram modificar a sua substância. A rigor, apenas uma emenda de autoria da Bulgária e da Ucrânia foi submetida e visava a proteger, além dos Correios diplomáticos, as malas diplomáticas em trânsito. Nesse sentido a emenda tinha perfeito cabimento, pois hoje em dia a quase totalidade das malas diplomáticas seguem por via postal comum, não sendo transportadas por Correios diplomáticos. A dúvida que poderia ser levantada consiste em saber se era ou não necessário o parágrafo, já que o Parágrafo 3o do Artigo 27, ao dizer que “a mala diplomática não poderá ser aberta ou retida”, não cria uma obrigação apenas para o Estado acreditado, mas abrange em sua enunciação geral todos os Estados vinculados à Convenção de Viena.

A outra modificação decorreu da aceitação da emenda espanhola ao Parágrafo 1o, no sentido de que a liberdade de passagem do Correio diplomático seria condicionada à existência de visto no passaporte, no caso de semelhante formalidade ser exigida.

No decorrer dos debates, o Delegado do Chile, Embaixador Mello LECAROS, lembrou que a proteção dada aos Correios diplomáticos deveria estender-se aos Correios ad hoc, objeto do Parágrafo 6o do Artigo 27, cuja adoção resultará de outra sugestão do referido delegado.[748] O Comitê de Redação a quem havia sido dada a incumbência de dar uma redação ao Parágrafo a fim de que abrangesse os correios ad hoc opinou que, tal como está redigido, o Parágrafo 3o cobre os mesmos, não havendo necessidade de uma referência específica.

4o As obrigações dos Terceiros Estados em virtude dos Parágrafos 1o, 2o e 3o deste Artigo serão aplicáveis também às pessoas mencionadas respectivamente nesses parágrafos, bem como às comunicações oficiais e às malas diplomáticas quando as mesmas se encontrem no território do terceiro Estado por motivo de força maior.

O Parágrafo 4o resulta de uma emenda dos Países Baixos no sentido de que “os parágrafos precedentes se aplicarão às pessoas cuja entrada ou trânsito tenha sido autorizado pelo terceiro Estado ou cuja presença no território do terceiro Estado seja por motivo de força maior.[749] Como antecedente importante da ideia básica, pode-se mencionar que o Artigo 23 da Convenção de Havana, que trata da situação jurídica de Agentes diplomáticos em trânsito, salienta na parte final que gozarão das imunidades e prerrogativas no Estado “em que, acidentalmente, se encontrem, durante o exercício das suas funções, e a cujo Governo tenham dado a conhecer a sua categoria”. Por sua vez, o Governo dos Estados Unidos em suas observações ao anteprojeto havia igualmente lembrado que o gozo de privilégios e imunidades só deveria ser concedido a pessoa cuja presença no território do país foi autorizada “ou que a sua presença no terceiro Estado seja, por inadvertência ou não, planejada, sendo devida a circunstâncias imprevisíveis, como no caso de naufrágio ou descida forçada de avião”.[750]

A adoção da emenda espanhola relativa à obrigatoriedade do visto veio tornar a primeira parte da emenda neerlandesa supérflua, subsistindo a parte relativa à força maior. Submetida à votação, foi aprovada, mas no seio do Comitê de Redação sofreu diversas modificações tendentes a adaptá-la ao todo. Assim, foi eliminada a primeira parte relativa à entrada ou trânsito autorizado, mas foi ampliada a fim de abranger, além dos Agentes diplomáticos, o pessoal administrativo e técnico e o de serviço, os Correios diplomáticos, além da correspondência oficial diplomática que se encontrem por motivo de força maior em terceiro Estado.

Disposições semelhantes encontram-se no Artigo 81 da Convenção de Viena de 1975.

Deveres da Missão para com o Estado Acreditado

Artigo 41

Deveres da Missão para com o Estado Acreditado

1o Sem prejuízo de seus privilégios e imunidades, todas as pessoas que gozem desses privilégios e imunidades deverão respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado. Têm também o dever de não se imiscuir nos assuntos internos do referido Estado.

2o Todos os assuntos oficiais que o Estado acreditante confiar à Missão para serem tratados com o Estado acreditado deverão sê-lo com o Ministro das Relações Exteriores, ou por seu intermédio, ou com outro Ministério em que se tenha convindo.

3o Os locais da Missão não devem ser utilizados de maneira incompatível com as funções da Missão, tais como são enunciadas na presente Convenção, em outras normas de Direito Internacional geral ou em acordos especiais em vigor entre o Estado acreditante e o Estado acreditado.

Conforme foi observado nos comentários ao Artigo 3o, que versa sobre as funções da Missão Diplomática, o Agente diplomático, ou, mais precisamente (de acordo com a mais recente orientação doutrinária e convencional), a Missão Diplomática tem deveres para com o próprio Estado e para com o Estado acreditado. Os deveres para com o Estado acreditante são aqueles enumerados no citado Artigo 3o, figurando os deveres para com o Estado acreditado no Artigo em epígrafe. Em alguns casos, dada a interdependência da função desempenhada, verifica-se que a função diz respeito simultaneamente aos dois Estados. A função enumerada na alínea e do Parágrafo 1o do Artigo 3o, ao prever a promoção de “relações amistosas e desenvolver as relações econômicas, culturais e científicas entre o Estado acreditante e o Estado acreditado”, é típica, pois cria não só o vínculo com o Estado acreditante, senão, também, com o acreditado, sem cuja colaboração a promoção e o desenvolvimento das relações mencionadas não seriam factíveis.

O esboço do Professor SANDSTRÖM continha um artigo a respeito dos deveres para com o Estado acreditado, e em seus comentários o Relator salientou que o fato de certas pessoas desfrutarem de imunidade diplomática não as coloca acima das leis e regulamentos do Estado acreditado: “ao contrário, seus privilégios têm sua contrapartida no dever moral de, pelo menos, cumprir tais leis e regulamentos, na medida do possível em que isso possa ser feito sem prejuízo do exercício de suas funções, e, de um modo geral, de se comportarem de maneira consistente com a ordem interna do Estado”.[751]

O Artigo 27 do Esboço do Professor SANDSTRÖM, contudo, não chegou a ser objeto de estudo, visto que em 1957, logo no início dos debates a respeito na Comissão de Direito Internacional, os Senhores Padilla NERVO e Garcia AMADOR apresentaram uma emenda constante de três parágrafos que, devidamente modificados, se transformaram no Artigo 41 da Convenção de Viena.[752]

1o Sem prejuízo de seus privilégios e imunidades, todas as pessoas que gozem desses privilégios e imunidades deverão respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado. Têm também o dever de não se imiscuir nos assuntos internos do referido Estado.

O dever por excelência da Missão Diplomática, em geral, como dos respectivos membros, em particular, é o do respeito às leis e instituições do Estado acreditado. No fundo, trata-se de um dever moral, embora, em teoria, a inclusão de tal dever na Convenção de Viena o revista de outro aspecto, ou seja, o de verdadeira obrigação contratual.

O Parágrafo 1o comporta duas partes distintas, isto é, dois deveres distintos, cujo estudo pode ser feito separadamente.

O Parágrafo 1o da emenda conjunta de Padilla NERVO e Garcia AMADOR inspirou-se no trabalho do Relator, ao qual foram feitas algumas modificações formais. A regra, em sua substância, é no sentido de que o Agente diplomático e demais membros da Missão têm a obrigação de respeitar as leis e regulamentos locais.[753] Uma enunciação pura e simples de tal regra poderia, porém, criar dificuldades, pois as citadas pessoas não são obrigadas a se conformarem com todas as citadas leis e regulamentos. Os privilégios e imunidades diplomáticos existem precisamente para cobrir os casos em que eles não se aplicam. Nesse sentido, podem ser lembrados alguns impostos e taxas a cujo pagamento os beneficiários de privilégios e imunidades não estão sujeitos; o Artigo 35 da Convenção de Viena isenta expressamente os Agentes diplomáticos de toda prestação pessoal, de todo serviço público e de obrigações militares, tais como requisições, contribuições e alojamento militar, entre outros. O Relator em sua Exposição salientou que “os privilégios têm sua contrapartida no dever moral de, pelo menos, cumprir tais leis e regulamentos”.

O Senhor Padilla NERVO, ao apresentar a emenda conjunta, frisou que uma das modificações formais ao parágrafo visava mostrar que “os privilégios e imunidades do Agente diplomático, de um lado, e suas obrigações, do outro, constituem duas categorias legais distintas. Os deveres do Agente diplomático, consistindo essencialmente em se conformarem com as leis do Estado acreditado, existem independentemente, e não meramente como contrapartida dos privilégios e imunidades reconhecidos por lei”.[754] O fato é que podem ocorrer situações nas quais o titular de privilégios e imunidades deva optar entre o dever de exigir o respeito dos mesmos e o dever de acatar as leis e regulamentos locais. De qualquer maneira, conforme o Professor TUNKIN teve oportunidade de frisar, “a concessão de privilégios e imunidades (ao Agente diplomático) não pode ser condicionada ao cumprimento de seus deveres para com o Estado acreditado”.[755] Por sua vez, Garcia AMADOR declarou que, em última análise, em caso de conflito, o princípio absoluto da inviolabilidade é que deve dominar.[756] A própria Comissão de Direito Internacional, nos comentários ao Artigo, conclui no mesmo sentido: “O dever naturalmente não se aplica quando os privilégios e imunidades do Agente o isentam do mesmo. O não cumprimento por Agente diplomático de suas obrigações não absolve o Estado acreditado de seu dever de respeitar as imunidades do Agente”.

O problema é delicado e verifica-se que, na prática, o que continua de pé é um mero dever moral dependente em parte da boa vontade do Agente diplomático. Poder-se-ia, num sentido, dizer que o Agente diplomático está obrigado a respeitar as leis e regulamentos locais, a não ser nos casos em que o Direito Internacional, através da concessão de privilégios e imunidades, imobiliza a vigência de tais leis.

De qualquer maneira, não se pode condicionar a concessão dos privilégios e imunidades ao respeito das leis e regulamentos locais, sendo que a localização do Artigo 41 não foi feliz. Antes de mais nada, convém salientar que o Projeto da Comissão de Direito Internacional acha-se dividido em seis Seções distintas, das quais a mais importante é a segunda, relativa aos privilégios e imunidades diplomáticas, sendo que o Artigo relativo aos deveres de terceiros Estados (Artigo 40 da Convenção de Viena) é o último de tal Seção. O Artigo 41 corresponde ao Artigo 40 do Projeto, que figura numa terceira Seção à parte. Com a eliminação das Seções e a adoção de uma redação em forma corrida de todos os artigos, pode parecer que o Artigo 41 faz parte da antiga seção específica sobre privilégios e imunidades.

O fato é que foram manifestadas algumas opiniões favoráveis à eliminação do parágrafo, mas convém salientar que o Professor VERDROSS foi de opinião de que se tratava de inciso de grande importância, visto que rejeitava a velha teoria da extraterritorialidade, sendo que a Comissão deveria tê-lo colocado numa situação de mais preeminência.

A segunda parte do Parágrafo 2o estabelece que os beneficiários de privilégios e imunidades “têm também o dever de não se imiscuir nos assuntos internos do referido Estado”. A emenda dos Senhores Padilla NERVO (México) e Garcia AMADOR (Cuba) era no sentido de que os Agentes diplomáticos tinham em particular o dever de “não intervir nos assuntos domésticos ou na política externa daquele Estado”. No fundo, a emenda espelhava uma preocupação muito hispano-americana quanto à doutrina da não intervenção. Os redatores da emenda tinham, aliás, como precedente, a Convenção de Havana sobre funcionários diplomáticos de 1928, cujo Artigo 12 dispõe que “os funcionários diplomáticos estrangeiros não poderão intervir na política interna ou externa do Estado em que exerçam as suas funções”. Justificando o acréscimo, o Senhor Padilla NERVO declarou que a não intervenção era indiscutivelmente um dos deveres elementares dos Estados e como as intervenções por parte dos Estados geralmente se verificam por intermédio dos respectivos representantes diplomáticos, seria estranho que numa codificação dos deveres do Agente diplomático não houvesse uma referência àquele dever fundamental. Acrescentou que a palavra intervir, que julgava preferível à palavra imiscuir, usada na tradução inglesa, deveria ser entendida como referindo-se à intervenção ilegítima, de acordo com a acepção que a expressão tem em Direito Internacional.[757] Posteriormente, diante das dúvidas levantadas a respeito da conveniência de ser feita uma referência à intervenção, disse que ela deveria ter o sentido que lhe é atribuído pelo Professor LAUTERPACHT, ou seja, “interferência ditatorial no sentido de ação culminando na denegação da independência do Estado e significando um pedido peremptório para uma conduta positiva ou uma abstenção – pedido que, se não foi atendido, implica em ameaça ou num recurso à compulsão, embora a compulsão física não seja necessária”. Salientou, contudo, que uma representação normal diplomática não poderia ser considerada como intervenção.[758]

A referência à intervenção, contudo, não mereceu a aceitação dos demais membros da Comissão, sobretudo a referência à intervenção na política externa do Estado acreditado. Sir Gerald FITZMAURICE lembrou que, embora os enviados diplomáticos não devam interferir em questões domésticas do Estado acreditado, poder-se-ia argumentar que a sua função é precisamente a de se ocupar com as questões pertinentes à sua política externa.[759]

Por sua vez, o Senhor Yuen-li LIANG, Secretário da Comissão, ponderou que era indispensável distinguir dos atos praticados pelo Agente diplomático em sua capacidade oficial, os seus atos privados. Um dispositivo tal como o sugerido só se justificaria se se referisse a atividades particulares do Agente diplomático. Nos casos em que Agentes diplomáticos tomavam medidas consideradas como de intervenção na política do Estado acreditado, agiam em nome do respectivo Governo e ele não podia conceber uma intervenção – tal como definida por Padilla NERVO – a não ser com instruções expressas do Estado acreditante. Tratava-se de um ato de Estado, sendo que a conduta do Agente diplomático só entra em linha de conta quando, no exercício de suas instruções, age de maneira inconveniente. Neste sentido, o Agente encontrava-se na mesma posição de um militar obrigado a cumprir uma ordem superior e sem a possibilidade de usar o seu discernimento.[760] A tese levantada pelo Senhor Yuen-li LIANG teve acolhida e Sir Gerald FITZMAURICE acrescentou que o tipo de intervenção previsto pela emenda era um ato de Estado no qual o Embaixador era apenas um porta-voz de seu Governo.

Em consequência dos debates, a Comissão de Direito Internacional em seu Anteprojeto de 1957 julgou preferível excluir da parte final do Parágrafo 1o a referência à política externa e utilizar a palavra imiscuir (to interfere) em vez da palavra intervir (to intervene), acolhendo neste particular o ponto de vista defendido pelo seu Secretário. Cumpre ainda lembrar que a própria Carta das Nações Unidas, ao condenar a intervenção em seu Artigo 2o, Parágrafo 4o, já dera ao princípio da não intervenção a necessária consagração.[761]

2o Todos os assuntos oficiais que o Estado acreditante confiar à Missão para serem tratados com o Estado acreditado deverão sê-lo com o Ministério das Relações Exteriores, ou por seu intermédio, ou com outro Ministério em que se tenha convindo.

O Parágrafo 2o foi proposto pelos Senhores Padilla NERVO e Garcia AMADOR no sentido de que todos os negócios oficiais entregues à Missão pelo respectivo Governo serão tratados com ou através do Ministério das Relações Exteriores. O parágrafo se baseia no Artigo 13 da Convenção de Havana sobre funcionários diplomáticos (“Os funcionários diplomáticos deverão dirigir-se, nas suas comunicações oficiais, ao Ministro das Relações Exteriores ou ao Secretário de Estado do país onde estiverem acreditados. As comunicações às demais autoridades deverão também fazer-se por meio do dito Ministro ou Secretário”) e reflete, conforme esclareceu o respectivo autor, o costume normal.

Numa das reuniões anteriores, o Relator havia consultado a Comissão de Direito Internacional se desejava ou não incluir no anteprojeto dispositivo nos moldes do citado Artigo 13. Declarou que não havia adotado no esboço um dispositivo em tal sentido, visto ser da opinião de que o Direito Internacional não é violado quando um Agente diplomático procura uma autoridade local sem o fazer por intermédio do Ministério do Exterior. A seu ver, o lugar apropriado de tal norma era nas instruções aos diplomatas.[762] O Professor SPIRÓPOULOS, de igual maneira, foi de parecer que não se tratava de questão legal de importância, mas sim de uma norma protocolar.[763]

Não obstante a primeira reação haver sido contrária, a Comissão terminou por acolher a regra, com a ressalva de que a regra não deveria ser redigida de maneira a tornar impossível às Missões Diplomáticas o contato com outras autoridades, sobretudo porque em alguns países o próprio Ministério das Relações Exteriores insiste para que certo tipo de relação seja mantido com o órgão diretamente responsável.

A verdade é que com a evolução da diplomacia, com a ampliação do campo de ação de uma Missão Diplomática, é difícil a manutenção da antiga norma exigindo, como o faz a Convenção de Havana, que todas as relações sejam por intermédio do Ministério do Exterior. Com efeito, em muitos países os Adidos militares, navais e aéreos só mantêm contato com órgãos apropriados dos Ministérios militares. Diversos tipos de adidos especializados, igualmente, não podem conseguir no Ministério do Exterior os dados de que necessitam. Em suma, cabe ao Estado acreditado fixar a regra a ser adotada. O Anteprojeto de 1957 adotou a respeito uma norma prudente que seria conservada em 1948: “Salvo disposição em contrário, todos os negócios oficiais com o Estado acreditado, entregues à Missão Diplomática, pelo respectivo Governo, serão tratados com ou através do Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditado”. A cláusula inicial e a frase “com ou através” davam à regra a necessária elasticidade.

Em Viena, contudo, as Delegações da Albânia e então Tchecoslováquia sugeriram em emenda conjunta a eliminação da frase “salvo disposição em contrário” e o acréscimo, no fim, de outra frase do seguinte teor: “e também com outros departamentos e instituições na medida compatível com as regras existentes ou a prática adotada no Estado acreditado”. A emenda foi aceita na Comissão Plenária, mas rejeitada posteriormente em Plenário. O Comitê de Redação, contudo, adotou a fórmula “ou com outro Ministério em que se tenha convindo”, tendo em vista que fora aceita quanto ao Artigo 10 e mantida nos Artigos 13, 17 e 19.

Na interpretação da frase final, convém ter em mente que a Missão Diplomática deve negociar, em princípio, com o Ministério das Relações Exteriores, mas que em Viena ficou estabelecido que o Estado acreditado poderia fixar outro Ministério para tal contato primordial. No caso em questão, o que a Delegação inglesa, por exemplo, tinha em vista era o caso dos Altos Comissariados equiparados às Embaixadas mas que não mantêm contato com o Foreign Office, mas sim com a Commonwealth Relations Office.

Problema distinto é o do contato que se poderia chamar de secundário, em confronto com o contato primordial feito com o Ministério das Relações Exteriores. É o caso de pedidos de esclarecimentos ou mesmo de démarches com outros Ministérios ou órgãos técnicos para tratar de assunto fora da alçada do Ministério do Exterior. Nesse particular, varia a orientação dos Estados. Em Viena, as Delegações do México, Argentina, Guatemala, Espanha e Portugal declararam que nos respectivos países o único órgão competente para negociar com diplomatas estrangeiros era o Ministério das Relações Exteriores. Em alguns outros países, a praxe é que o contato inicial com os demais órgãos da administração deve ser com o Ministério das Relações Exteriores que encaminhará a parte ao citado órgão. Finalmente, temos a orientação mais liberal, lembrada por Sir Gerald FITZMAURICE na Comissão de Direito Internacional, em 1957, ao dizer que era uma prática bem aceita a de os especialistas vinculados às Missões Diplomáticas manterem contato direto com o departamento responsável pela sua especialidade. Mais ainda, a não ser que tal contato direto fosse permitido, seria extremamente difícil para os vários adidos desempenharem as suas funções, tanto assim que a maioria dos países preferia que eles se dirigissem diretamente ao departamento competente.[764]

Jean-Paul PANCRACIO, ao analisar a prática corrente dos contatos das Missões Diplomáticas com autoridades ou entidades locais, afirma que a regra prevista no Parágrafo 2o efetivamente perdeu a razão de ser. Indica o autor que, nos países democráticos, os contatos de embaixadas estrangeiras e universidades locais, ainda que públicas, são tradicionalmente livres, da mesma forma que em relação a coletividades e entidades territoriais.[765]

Podemos ainda lembrar que no Artigo 10, § 1o, letra c, o órgão visado pode ser o Ministério do Trabalho, para registro de empregados de nacionalidade estrangeira.

3o Os locais da Missão não devem ser utilizados de maneira incompatível com as funções da Missão, tais como enunciadas na presente Convenção, em outras normas de Direito Internacional Geral ou em acordos especiais em vigor entre o Estado acreditante e o Estado acreditado.

O Parágrafo 3o do Artigo 41 acha-se intimamente vinculado ao Artigo 22 cujo Parágrafo 1o proclama a inviolabilidade dos locais da Missão.[766] Quer no seio da Comissão de Direito Internacional, quer por ocasião dos debates na Conferência de 1961, discutiu-se sobre o uso abusivo da inviolabilidade, havendo sido lembradas hipóteses em que a inviolabilidade não deveria ser invocada. Quer numa, quer noutra ocasião, verificou-se a inconveniência de se fazer no artigo em questão qualquer ressalva que pudesse ser interpretada como constituindo uma exceção ao princípio da inviolabilidade da Missão. Mas, como observou o Senhor Padilla NERVO ao apresentar a emenda, a eliminação de toda referência a exceções ao princípio significava que não havia nenhuma menção, nem mesmo indireta, ao fato de que os locais da Missão não devem ser usados de maneira arbitrária e irrestrita.[767]

A dificuldade encontrada pela Comissão de Direito Internacional foi a de determinar quais seriam as utilizações incompatíveis com as funções da Missão. A emenda Padilla NERVO e Garcia AMADOR falava em funções “normais e legítimas”. A Comissão, finalmente, julgou preferível falar nas funções enunciadas pelo “Direito Internacional Geral ou em acordos especiais em vigor entre o Estado acreditante e o Estado acreditado”. Quanto à inteligência a ser dada à expressão “Direito Internacional Geral”, o Senhor Padilla NERVO salientou que a usava com a acepção que se observa no Tratado do Professor VERDROSS, ou seja, como o oposto do Direito Internacional especial que decorre de acordos específicos.[768] Cumpre lembrar que no Preâmbulo da Convenção consta que “as normas de Direito Internacional consuetudinário devem continuar regendo as questões que não tenham sido expressamente reguladas nas disposições da presente Convenção”. Nota-se aqui uma pequena contradição, pois bastaria uma referência no Artigo 41 ao Direito consuetudinário. Neste particular, como em todos os demais, no silêncio da Convenção de Viena, as partes devem recorrer aos tratados e convenções em vigor entre si e, na sua falta, ao Direito Internacional consuetudinário.

Se bem que o Parágrafo 3o tenha um sentido proibitivo, a sua redação foi feita de maneira a permitir em determinadas circunstâncias a prática de ações normalmente não previstas pela Convenção, ou mais precisamente o asilo em Missões Diplomáticas. Uma regra que proibisse a prática de atos não previstos pela Convenção poderia ser interpretada como condenando o asilo diplomático, mesmo por aqueles países que sempre o praticaram. A Comissão de Direito Internacional decidiu em 1957 que não se ocuparia da questão do asilo diplomático e, portanto, ao redigir o Parágrafo 3o, os Senhores Padilla NERVO e Garcia AMADOR mencionaram “acordos específicos entre o Estado acreditante e o acreditado”, visando especificamente as convenções interamericanas sobre asilo. No decorrer dos debates ficou demonstrado claramente que a frase a ser utilizada visaria quase exclusivamente às referidas convenções sobre asilo. Para evitar possíveis dúvidas, os comentários da Comissão esclarecem que “dentre os acordos mencionados no Parágrafo 3o existem determinados tratados concernentes ao direito de concessão de asilo em locais da Missão e que são válidos entre as partes contratantes”.

A Corte Internacional de Justiça recebeu, em 29 de outubro de 2009, reclamação de Honduras contra o Brasil, por suposta utilização de sua embaixada em Tegucigalpa para interferência em assuntos políticos domésticos. Àquela época, o local abrigava o presidente hondurenho, deposto por um golpe militar, José Manuel ZELAYA, o qual, no entender do governo de facto, abusava da inviolabilidade local para incitar a população à revolta, colocando em risco a segurança do país. O Brasil, que já havia obtido na ONU e OEA manifestações favoráveis às suas prerrogativas diplomáticas, rejeitou a jurisdição da Corte para o caso, por não reconhecer o governo interino de Honduras.

O artigo 77, Parágrafo 3o, da Convenção de Viena de 1975 repete mesma disposição, com sutis modificações de redação: “Os locais da missão e os locais da delegação não serão utilizados de forma incompatível com o exercício das funções da missão e o cumprimento das tarefas da delegação”.

Corresponde o presente artigo ao 77 da Convenção de Viena de 1975; não obstante, no artigo seguinte, este tratado vai além, ao dispor que “os membros da missão da delegação ou de delegação de observação devem cumprir todas as obrigações impostas pelas leis e regulamentos do Estado hospedeiro em matéria de seguro de responsabilidade civil para todo o veículo, navio ou aeronave utilizada pela pessoa em causa ou sua propriedade”.

Artigo 42

Exercício de Atividade Comercial por Agente Diplomático

O Agente diplomático não exercerá no Estado acreditado nenhuma atividade profissional ou comercial em proveito próprio.

Em Viena, por ocasião dos debates sobre o Artigo 31 da Convenção, relativo à imunidade jurisdicional do Agente diplomático, a Delegação da Colômbia apresentou emenda propondo a eliminação da alínea c do Parágrafo 1o, que dá competência à justiça territorial para tomar conhecimento de “ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo Agente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais”.

Anteriormente, o Governo chileno, ao apreciar o Anteprojeto de 1957, já havia salientado que a situação prevista na alínea c parecia muito estranha, pois era inadmissível em virtude da própria natureza da função diplomática.[769] Obviamente, a ideia dominante nos pronunciamentos colombiano e chileno não era a de reconhecer imunidade de jurisdição ao Agente diplomático nas ações relativas a atos de comércio de cunho privado, tanto assim que, completando o seu ponto de vista, a Delegação colombiana apresentou em Viena outra emenda visando ao acréscimo de um Artigo específico do seguinte teor: “O pessoal de uma Missão Diplomática não poderá exercer nenhuma atividade profissional ou comercial a não ser no exercício de suas funções oficiais”. Explicando a razão de ser do referido dispositivo, o Ministro AGUDELO disse que a mesma visava à incompatibilidade existente entre o exercício de funções diplomáticas e o exercício de profissão liberal ou de atividades comerciais. A incompatibilidade era reconhecida universalmente, mas era essencial incluir um artigo explícito a respeito. Lembrou que os privilégios e as imunidades diplomáticas só são concedidos no interesse do exercício da função Diplomática e a fim de salvaguardar o caráter representativo do Agente diplomático, não cobrindo, portanto, atividades não diplomáticas. Tal distinção tornaria o problema ainda mais complexo, visto que o Agente diplomático estaria agindo simultaneamente em duas capacidades diferentes, das quais apenas uma estaria coberta por privilégios e imunidades. O Ministro AGUDELO concluiu declarando que a finalidade do Artigo era não só garantir o gozo dos privilégios e imunidades, senão, também, definir as obrigações correspondentes: “O novo Artigo daria ao Estado acreditante a segurança de que os seus Agentes diplomáticos no exterior limitariam as suas atividades às suas funções oficiais; auxiliaria o Estado acreditado mediante a eliminação de um problema difícil e elevaria o prestígio do Corpo diplomático acreditado junto ao seu Governo; finalmente, protegeria o Agente diplomático de possíveis insinuações de estar utilizando o prestígio de sua função em proveito próprio”.[770]

A sugestão colombiana mereceu a aprovação de todas as delegações, embora dúvidas tivessem sido levantadas sobre a utilidade do artigo ou sobre a sua redação. Em teoria, não havia dúvidas sobre a incompatibilidade entre a função diplomática e aquelas mencionadas na emenda colombiana. Como redigido, o artigo poderia vedar ao Agente diplomático o exercício de diversas atividades compatíveis com a sua função e que, em muitos países, são permitidas aos funcionários diplomáticos. Quanto às atividades a serem abrangidas pelo artigo, foi lembrado que o Agente diplomático não deveria ser proibido de exercer atividades literárias ou culturais, havendo o Delegado colombiano salientado que o mesmo não visava proibir aos diplomatas tais atividades nem mesmo impedir o recebimento da pequena remuneração geralmente dada pelo pronunciamento de palestras universitárias.[771] Dúvidas foram igualmente levantadas sobre o sentido das expressões atividades comerciais e profissão liberal, havendo sido formulada consulta sobre se a emenda proibiria “dar um empréstimo a um amigo em situação financeira difícil ou adquirir títulos de uma firma sem participar nas suas atividades”. Foi ainda lembrado que o artigo não deveria impedir “um Agente diplomático de funcionar como advogado em julgamento perante a Corte Internacional de Justiça”; nem deveria desestimular “as atividades literárias de diplomata já consagrado como autor”,[772] nem que havia motivo para “prevenir o capelão ou o médico de uma Embaixada de prestar auxílio espiritual ou clínico a pessoas não pertencentes à Missão Diplomática”.[773] Finalmente foi sugerido que o artigo deveria limitar-se “às atividades comerciais com fito de lucro pessoal” ou deixar claro que “a intenção era prevenir a participação de diplomatas em atividades lucrativas como as comerciais, ou industriais ou em profissão regular”.

Aceito o princípio básico incorporado na emenda colombiana, coube ao Comitê de Redação a formulação da regra, tendo em vista todos os comentários e as ressalvas apresentadas. Diversos foram os esboços de artigo sugeridos, mas acabou por prevalecer a orientação defendida pelo representante brasileiro de que o artigo deveria ser o mais sucinto e compacto possível, visto que um artigo demasiadamente explícito no qual fossem enumeradas as atividades permissíveis só criaria dificuldades para os futuros intérpretes. No fundo, o ideal era deixar consignada de maneira nítida a regra fundamental. O artigo finalmente apresentado e aceito pode ser considerado como abrangendo tais qualidades. Tendo em vista algumas restrições apresentadas à adoção do artigo tal como aprovado, o Comitê de Redação o fez preceder da frase “em princípio”, sob o entendimento de que, em Plenário, haveria uma votação em separado sobre a sua conservação ou não.

Outro ponto defendido pelo representante brasileiro foi o de que o Artigo 42 deveria seguir de perto a redação da alínea c do Parágrafo 1o do Artigo 31, isto é, ser do seguinte teor: “O Agente diplomático não exercerá no Estado acreditado nenhuma atividade profissional ou atividade comercial fora de suas funções oficiais”. Além de preferível, evitaria possíveis discordâncias entre os dois dispositivos.

Finalizando, cumpre verificar se o artigo tem ou não alcance prático. O Comitê de Redação teve dúvidas a respeito. Antes de mais nada, cabe à legislação interna do Estado acreditante fixar as normas de proceder de seus funcionários, estabelecendo quais as atividades que lhes são vedadas. Se o Estado acreditante julga que um Agente diplomático preenche todas as condições exigidas e se o Estado acreditado concede o agrément a um Chefe de Missão ou aceita um outro membro da Missão como tal, pode-se dizer que as primeiras formalidades foram preenchidas. Na hipótese de o Estado acreditado julgar, posteriormente, que o Agente diplomático estrangeiro exerce funções incompatíveis com as suas funções e o Estado acreditante não concordar com semelhante ponto de vista, o recurso será declarar tal funcionário persona non grata. Em suma, o artigo como que cria um dever moral para o Estado acreditante e para o respectivo funcionário, mas não dá ao Estado acreditado a faculdade de lhe retirar as suas imunidades.

O artigo que dá competência aos tribunais locais para o julgar e punir é o Artigo 31. Nesse sentido, o Projeto da Harvard Law School adotava uma orientação mais positiva e incisiva e dizer que “o Estado acreditado pode recusar-se a conceder os privilégios e imunidades previstos pela presente Convenção a um membro da Missão ou a um membro de sua família que tenha negócios ou pratique uma profissão dentro de seu território, que não os da Missão, no tocante a atos praticados em conexão com aquele outro negócio ou profissão” (Art. 24, § 2o).

Em suma, a utilidade do Artigo 42 – afora o seu valor intrínseco – é bastante relativa, sobretudo em face do Artigo 31, que o torna redundante. Dentre a orientação advogada pela Delegação da Colômbia em Viena, de que se deveria proibir o exercício de atividades não diplomáticas, donde ser desnecessário mencionar a exceção contemplada pelo Artigo 31, Parágrafo 1o, alínea c; e a orientação da Comissão de Direito Internacional, de que dentre as exceções ao princípio da imunidade de jurisdição civil devem figurar as ações relativas ao exercício de profissões liberais ou a atividades comerciais, parece-nos ser esta a orientação mais aconselhável. Com efeito, não obstante a legislação do Estado acreditante proibir o Agente diplomático de exercer tais atividades estranhas a sua profissão, pode suceder que o referido funcionário venha a abusar de sua situação privilegiada. Em tal caso, é necessário dar às autoridades do Estado acreditado o recurso de poder submetê-lo a julgamento, afora a faculdade de declará-lo persona non grata.

Quanto aos membros das famílias do pessoal diplomático, a sua sujeição à justiça local neste particular só o será em virtude da alínea c do Artigo 31. Ficou ainda esclarecido que o artigo só se refere ao pessoal diplomático da Missão. No tocante ao pessoal administrativo e técnico sua situação será regularizada exclusivamente, neste particular, pela respectiva legislação interna.

Semelhante disposição encontra-se no Artigo 39 da Convenção de Viena de 1975.

Terminação das Funções do Agente Diplomático

Artigo 43

Terminação das Funções do Agente diplomático

As funções do Agente diplomático terminarão, “inter alia”:

a) pela notificação do Estado acreditante ao Estado acreditado de que as funções do Agente diplomático terminaram;

b) pela notificação do Estado acreditado ao Estado acreditante de que, nos termos do Parágrafo 2o do Artigo 9o, se recusa a reconhecer o Agente diplomático como membro da Missão.

Diante da dificuldade e da inconveniência que resultaria de uma enumeração exaustiva dos meios pelos quais a função do Agente diplomático pode terminar, a Convenção de Viena em seu Artigo 43 limitou-se a mencionar explicitamente as duas principais hipóteses, a primeira resultante de iniciativa do Estado acreditante e a segunda de iniciativa do Estado acreditado, com uma ressalva – consubstanciada na expressão inter alia – tendente a mostrar que outros modos, de somenos importância, existem.

A redação finalmente acolhida refere-se apenas aos modos de terminação das funções dos Agentes diplomáticos, encerrados na acepção da alínea e do Artigo 1o (“o Chefe da Missão ou um membro do pessoal diplomático da Missão”), com exclusão dos Agentes diplomáticos ad hoc. Uma tendência surgida na Comissão de Direito Internacional de serem abordados não só os meios de terminação das funções do Agente diplomático, senão, também, dos meios de terminação da Missão Diplomática em seu conjunto, foi, igualmente, posta de lado.

O esboço do Professor SANDSTRÖM não se ocupava em artigo isolado dos meios de terminação das funções do Agente diplomático. Seria incluído por ocasião da sessão de 1957, em artigo pautado no Artigo 25 da Convenção de Havana, inclusive empregando a mesma terminologia.

Em Viena, em 1961, ao ser examinada uma emenda do Brasil, alguns dos delegados manifestaram dúvidas sobre a necessidade do artigo. O Senhor GLASSE do Reino Unido opinou que se a Convenção tivesse de ser completa do ponto de vista legal o Artigo deveria ser ou ampliado ou suprimido.[774] O Embaixador ERICE da Espanha também julgou que o dispositivo deixava de mencionar diversas circunstâncias importantes que poderiam provocar a terminação da função do Agente diplomático.[775] Finalmente, o Professor TUNKIN, depois de salientar que possivelmente a Comissão de Direito internacional julgara desaconselhável silenciar quanto aos modos de terminação, acrescentou que a expressão inter alia abrangia os outros modos lembrados e que, uma vez feita a modificação proposta pela Delegação brasileira, o artigo seria satisfatório.[776]

Problema de difícil solução lembrado em 1957 e em 1958 foi o de saber se o Artigo deveria ocupar-se igualmente dos modos de terminação da Missão Diplomática. Em 1957, o Professor Jaroslav ZOUREK, Presidente da Comissão, sugeriu a substituição da palavra “missão” por “função”, a fim de restringir o seu alcance e evitar possíveis dificuldades.[777] O Senhor BARTOS, por sua vez, lembrou que se deveria adotar dois Artigos distintos: um relativo à terminação da missão diplomática e o outro sobre o fim das funções do Agente diplomático.[778] Em 1958, a questão voltou à baila quando o Professor AGO propôs a inclusão de uma alínea mencionando a terminação “no caso de ruptura de relações diplomáticas entre o Estado acreditado e o Estado acreditante”,[779] contando com o apoio do Professor ALFARO. A Comissão, contudo, preferiu acolher o ponto de vista do relator, Sir Gerald FITZMAURICE, de que as alíneas a a c versavam sobre momentos pessoais do Agente diplomático, e que seria preferível não mencionar caso de terminação da Missão propriamente dita, quando, obviamente, como no caso de morte, as funções do Agente diplomático findam.[780]

O artigo relativo à terminação das funções do Agente diplomático não chegou a merecer especial atenção na Comissão de Direito Internacional em 1957 e em 1958, sendo que apenas um Governo – o dos Estados Unidos – teve ensejo em suas observações ao Anteprojeto de 1957 de se referir ao artigo. Em 1961, em Viena, apenas uma emenda foi apresentada ao artigo, sendo de notar que foi talvez uma das únicas emendas que apontavam um erro técnico no projeto da Comissão de Direito Internacional.

O Projeto de 1958 repetiu, com algumas pequenas modificações, o Anteprojeto de 1957, no tocante às alíneas a a c. Quanto à alínea d do Anteprojeto de 1957, que citava a morte do Agente diplomático como meio de terminação, foi ela eliminada por sugestão do Embaixador Gilberto AMADO que salientou que se tratava de fato evidente.[781]

É curioso constatar que o Artigo 43 da Convenção de Viena deve ser aquele onde a influência brasileira mais se fez sentir, a começar com a circunstância de a Comissão de Direito Internacional haver tomado como ponto de partida de seus trabalhos o Artigo 25 da Convenção de Havana, que é baseado no Artigo 149 do Projeto de Código de Direito Internacional Público de Epitácio PESSOA. Posteriormente, na Comissão de Direito Internacional, o Embaixador Gilberto AMADO sugeriu a eliminação de uma das hipóteses mencionadas. Em Viena, a Delegação do Brasil novamente apresentou uma emenda substancial a respeito – eliminação da primeira das hipóteses citadas – sendo que no Comitê de Redação o autor da emenda teria ainda a oportunidade de modificar a redação acolhida anteriormente pela Comissão de Direito Internacional.

O Projeto da Comissão de Direito Internacional estipulava em seu Artigo 41 que:

A função do Agente diplomático termina, “inter alia”:

a) se foi por um período limitado, ao expirar tal período, desde que não houve extensão do mesmo;

b) pela notificação do Governo do Estado acreditante ao Governo do Estado acreditado de que as funções do Agente diplomático terminaram;

c) pela notificação do Estado acreditado ao Estado acreditante de que, nos termos do Artigo 8o, considera as funções do Agente diplomático como terminadas.

A emenda brasileira (Documento A/CONF. 20/C.I/L. 116) propunha a supressão da alínea a. Conforme foi dito, o artigo e consequentemente a alínea em questão foram pautados no Parágrafo 2o do Artigo 25 da Convenção de Havana, em que se estipula que os funcionários diplomáticos cessam a sua função “por ter expirado o prazo para o cumprimento da missão”. Sucede que a Convenção de 1928, contrariamente à de 1961, versa sobre os funcionários diplomáticos ordinários e extraordinários, sendo estes “os encarregados de missão especial, ou os que se acreditam para representar o Governo em conferências, congressos ou outros organismos internacionais” (Artigo 2o, Parágrafo 3o). A alínea a do Projeto obviamente se refere a uma missão temporária e, portanto, não trata de terminação das funções de um Agente diplomático propriamente dito, mas sim de um diplomata ad hoc. Sucede que o próprio introito ao Projeto da Comissão de Direito Internacional salienta que o mesmo “trata exclusivamente de missões diplomáticas permanentes”. O Conselheiro E. da Silva MAFRA, ao apresentar a emenda brasileira, teve oportunidade de lembrar que a Convenção não devia incluir dispositivos referentes à chamada “diplomacia ad hoc”, relativa a enviados itinerantes, conferências diplomáticas e missões especiais enviadas a Estados com finalidades específicas”.[782] O Senhor EL-ERIAN (da então República Árabe Unida), ao analisar as palavras do representante brasileiro, lembrou que a Conferência de Viena estava se ocupando igualmente da diplomacia ad hoc e perguntou se não seria o caso de aguardar o relatório do subcomitê encarregado de estudá-la, antes de ser tomada uma decisão definitiva.[783] Como o relatório em questão já havia sido apresentado (recomendando a devolução do tema à Comissão de Direito Internacional para novo estudo), a Conferência não pôde tomar em consideração a sugestão. A emenda brasileira foi acolhida com 54 votos favoráveis e um contra.

Embora a Convenção de Viena não contenha um artigo específico enumerando os modos de terminação da Missão Diplomática, cumpre lembrar que eles são previstos, embora de maneira incompleta, no Artigo 45, que trata da ruptura de relações definitiva ou temporária, e no Artigo 44 sobre ruptura em caso de conflito armado. O artigo 46, por sua vez, prevê a proteção temporária dos interesses do Estado e de seus nacionais, o que ocorre nos casos de ruptura de relações diplomáticas.

As funções do Agente diplomático terminarão, “inter alia”:

a) pela notificação do Estado acreditante ao Estado acreditado de que as funções do Agente diplomático terminaram.

As funções do Agente diplomático terminam normalmente em virtude de iniciativa do Estado acreditante, que poderá retirar o seu funcionário por vários motivos, geralmente para removê-lo para novo posto ou para chamá-lo de volta para a Secretaria de Estado. O Projeto de Epitácio PESSOA ainda menciona alguns outros casos como “por motivos pessoais, quando o Agente diplomático se acha de fato impedido de preencher a sua missão” e “em virtude de renúncia, até o momento em que é ela aceita”. Todos estes modos de terminação, contudo, estão incluídos na hipótese mencionada na alínea a. Pouco importa do ponto de vista internacional a razão de ser da notificação do Estado acreditante ao Estado acreditado, comunicando a terminação das funções do Agente diplomático, seja em virtude de o mesmo haver sido transferido para novo posto ou chamado de volta à Secretaria de Estado a serviço, por motivo disciplinar ou de saúde, ou por haver sido aposentado.

As funções do Agente diplomático terminarão, “inter alia”:

b) pela notificação do Estado acreditado ao Estado acreditante de que, nos termos do Parágrafo 2o do Artigo 9o, se recusa a reconhecer o Agente diplomático como membro da Missão.

O direito de exclusão do Agente diplomático é correlativo ao de admissão, não havendo dúvidas hoje em dia da faculdade do Estado acreditado de solicitar ao Estado acreditante a retirada de um Agente diplomático cuja presença no território nacional se lhe afigura indesejável. A alínea b do Artigo 43 corresponde em suas linhas gerais ao Artigo 9o, que reconhece o direito do Estado acreditado de declarar um Agente diplomático persona non grata, sem ser obrigado a justificar a sua decisão. Embora o Artigo 43 se refira especificamente aos Agentes diplomáticos, o direito do Estado acreditado a respeito dos demais membros da Missão – de declarar um membro do pessoal administrativo ou técnico ou do de serviço como não aceitável – permanece de pé.

Se bem que a declaração de personalidade non grata seja mencionada como meio de terminação das funções do Agente diplomático, estas só cessam quando o Estado acreditante, atendendo ao pedido formulado, remove o seu funcionário, ou quando, não sendo acolhido o pedido feito, o Agente diplomático deixa de ser reconhecido como Agente diplomático pelo Estado acreditado, nos termos do Parágrafo 2o do Artigo 9o, ficando, em outras palavras, assimilado aos demais estrangeiros residentes no país e, em consequência, sujeito às suas leis.

Variam as causas capazes de levar um Estado a pedir a retirada de um Agente diplomático. O motivo poderá resultar de um ato grave de consequências sérias, ou então de prática reiterada de atos ofensivos ao país. Uma ingerência em trama atentatória contra a ordem interna do país, contra sua segurança nacional, ou ato capaz de provocar desentendimento com nação amiga enquadrar-se-iam na primeira hipótese. Nestes casos, geralmente, o Agente diplomático estará agindo de acordo com instruções do respectivo governo, sendo o pedido de retirada dirigido, a rigor, contra o mesmo. Na segunda hipótese, temos motivos de natureza principalmente moral, como reiteradas demonstrações públicas de desprezo pelo país ou suas autoridades, desrespeito a suas leis ou outras atitudes semelhantes. Nesse particular, cumpre notar que o Artigo 41 da Convenção de Viena estipula expressamente que os Agentes diplomáticos “deverão respeitar as leis e regulamentos do Estado acreditado” e “têm também o dever de não se imiscuir nos assuntos internos do referido Estado”. O desconhecimento dessa obrigação poderá implicar pedido de retirada.

A Convenção de Havana, adotando em seu Artigo 25 terminologia arcaica a respeito, estipulava que as funções do Agente diplomático cessam “pela entrega do passaporte ao funcionário, feita pelo Governo perante o qual esteja acreditado”. Quando, em 1957, a Comissão de Direito Internacional teve diante de si tal texto, o Professor SPIRÓPOULOS declarou-se confuso com a referência à entrega do passaporte e perguntou se era normal o Estado acreditado reter o passaporte de um Agente diplomático estrangeiro.[784] O Senhor BARTOS esclareceu que, até as vésperas da Primeira Guerra Mundial, era praxe a entrega do passaporte ao Ministério das Relações Exteriores local e solicitar sua restituição no momento da partida. Acrescentou que a prática cessara e não havia porque revivê-la.[785] Em consequência, a Comissão de Direito Internacional decidiu abolir a expressão, havendo adotado alínea do seguinte teor: “pela notificação ao Agente diplomático pelo Estado acreditado de que considera as suas funções terminadas”.

O Governo dos Estados Unidos em suas observações ao Anteprojeto de 1957 salientou que normalmente a notificação de que um indivíduo tornou-se persona non grata, ou o pedido de sua retirada, é feita ao Chefe da Missão em questão e não ao indivíduo, como poderia parecer pela redação acolhida. Acrescentava que em tal circunstância a notificação geralmente fixa um prazo, findo o qual a função do Agente diplomático é tida como terminada.[786] O Projeto de 1958 levou em conta tais observações, modificando a redação de conformidade.

Quando da redação definitiva do artigo no Comitê de Redação, o representante brasileiro lembrou que, quer na alínea a, quer na alínea b, bastaria falar em notificação do Estado acreditante ao Estado acreditado, sendo supérflua a referência aos respectivos governos.

As funções do Agente diplomático terminarão, “inter alia”.

Conforme foi dito, o Artigo 43 menciona os dois principais casos em que a função do Agente diplomático cessa. Outros casos, contudo, podem ser e foram lembrados, mas a Comissão de Direito Internacional julgou preferível incluir apenas os dois modos mais usuais, cobrindo os demais com a expressão inter alia no texto oficial inglês, notamment em francês e principalmente em espanhol.

Não cabe aqui mencionar todas as hipóteses, bastanto aquelas lembradas no decorrer dos debates que antecederam a assinatura da Convenção. A Comissão de Direito Internacional, no Anteprojeto de 1957, incluiu dentre os modos de terminação a morte do Agente diplomático. No ano seguinte, levando em consideração uma observação do Embaixador Gilberto AMADO de que era evidente que as funções terminavam em tais circunstâncias, a Comissão retirou a referência.

Em 1961, o Embaixador ERICE da Espanha, grande autoridade na matéria, assinalou que o Artigo deixava de mencionar diversas circunstâncias importantes – sem especificá-las – em que as funções chegavam ao seu término. O Senhor GLASSE do Reino Unido, por sua vez, declarou que o artigo não mencionava uma hipótese importante, ou seja, a morte, abdicação ou deposição de um soberano, chefe de Estado junto ao qual o Agente diplomático esteja acreditado.[787] Nesse particular, cumpre lembrar que, hoje em dia, apenas as monarquias e a Santa Sé consideram tais circunstâncias como fazendo cessar as funções, sendo de notar que não fixam nova apresentação solene de credenciais e que a ordem geral de precedência não é afetada.

Quanto a Organizações Internacionais, a Convenção de Viena de 1975 aborda o tema em seu Artigo 40.

Artigo 44

Facilidades para a Partida

O Estado acreditado deverá, mesmo no caso de conflito armado, conceder facilidades para que as pessoas que gozem de privilégios e imunidades, e não sejam nacionais do Estado acreditado, bem como os membros de suas famílias, seja qual for a sua nacionalidade, possam deixar o seu território o mais depressa possível. Especialmente, deverão colocar à sua disposição, se necessário, os meios de transporte indispensáveis para tais pessoas e seus bens.

A importância do Artigo 44 da Convenção de Viena não pode ser desprezada e a experiência das duas grandes guerras mundiais veio demonstrar que os privilégios e as imunidades diplomáticas necessitam de maior proteção sobretudo quando ocorre a ruptura de relações entre dois Estados, principalmente se a mesma foi provocada por um conflito armado entre ambos, hipótese na qual sempre existe a possibilidade de atos hostis de parte da população. Foi talvez tal circunstância, a consciência da necessidade de um Artigo a respeito, que explica que o esboço apresentado pelo Professor SANDSTRÖM tenha apenas sofrido modificações tendentes a dar-lhe um conteúdo mais preciso. Nesse sentido, pode ser lembrada a sugestão do Professor Jaroslav ZOUREK, Presidente da Comissão de Direito Internacional em 1957, para que a expressão “em caso de guerra” fosse substituída por “no caso de conflito armado”, visando dessa maneira afastar dúvidas sobre quando existe uma guerra, problema que vem sendo debatido há tempos pela própria Comissão.[788]

No esboço do Professor SANDSTRÖM, o artigo era originariamente o terceiro parágrafo do artigo relativo à duração dos privilégios e imunidades e a terminação da Missão tinha a seguinte redação: “O Estado acreditado, mesmo no caso de guerra, deverá facilitar a partida o mais depressa possível de pessoas que gozam de privilégios e imunidades diplomáticas e colocar à sua disposição os necessários meios de transporte para os mesmos e para a sua propriedade”. O texto aprovado em 1957 foi ligeiramente modificado, em 1958, na parte formal.

Iniciada a discussão do artigo na Conferência de Viena, o Plenário tinha diante de si quatro emendas que acabariam todas por ser ou retiradas ou rejeitadas. A única emenda aceita foi introduzida no decorrer do debate pela então República Federal Alemã, no sentido de que as facilidades não seriam estendidas aos nacionais do Estado acreditado, mas abrangeriam a todos os membros das famílias de beneficiários de privilégios e imunidades, mesmo se eles possuíssem a nacionalidade do referido Estado.[789] A ideia de excluir do benefício do artigo os nacionais do Estado acreditado foi originariamente proposta pelo Reino Unido, cujo representante lembrou que a emenda poderia ser considerada uma afirmativa do óbvio e que julgava essencial estabelecer que o Estado acreditado não deveria ser obrigado a permitir (e muito menos facilitar) a partida de um seu nacional para outro país com o qual poderia estar em guerra.[790] Diante da apresentação da emenda alemã, o Senhor C. D. LUSH retirou a sua emenda por julgar a alemã uma melhoria e lembrou que argumentos de cunho humanitário – sobretudo no caso da mulher de um membro da Missão – poderiam ser invocados a favor da emenda em questão.[791]

Uma sugestão do representante da Austrália, endossada pelo delegado da Malásia, tendente a acrescentar depois da palavra “nacional” a expressão “e residentes permanentes” foi retirada depois que diversos delegados mostraram a inconveniência de se querer assimilar uma pessoa permanentemente residente num país aos respectivos nacionais.[792] Posteriormente, o mesmo delegado apresentou emenda formal – que foi rejeitada – concedendo as facilidades apenas aos nacionais do Estado acreditante.

Uma emenda do Canadá visando a ampliar os casos cobertos, para abranger não só conflitos armados, mas também “motim, rebelião ou outra emergência” foi igualmente rejeitada.[793] Conforme foi lembrado, é apenas no caso de conflito armado que se cogita da partida do Agente diplomático; nos demais casos – motins, rebeliões e outras emergências –, ao contrário, é seu dever permanecer no posto a fim de informar devidamente o seu governo do desenrolar dos acontecimentos. É bem verdade que, conforme lembrou o delegado da Argentina, o Embaixador C. BOLLINI-SHAW, a obrigação de permanecer no país refere-se apenas aos funcionários, mas que seria interessante uma referência à situação especial dos membros da família.[794]

A Delegação da Bélgica, por sua vez, propôs que um parágrafo adicional deveria ser incluído, estipulando que terceiros Estados devem tomar as mesmas medidas em relação a tais pessoas que atravessam o seu território. Defendendo a emenda, o delegado belga lembrou que a experiência, infelizmente, havia mostrado que surgem casos em que mais de dois Estados podem se achar em conflito. Em tais casos, se o Estado atravessado rompeu igualmente relações com o Estado acreditante, os funcionários deste poderão vir a ser afetados. Diante das observações de alguns outros delegados de que em tal caso o Artigo 40 da Convenção, que trata de privilégios e imunidades em terceiros países, poderia ser invocado, a Delegação da Bélgica acabou por retirar a sua emenda.[795]

Embora não possam existir dúvidas sobre a inteligência do artigo, a sua redação deixa a desejar em alguns pontos, dando-lhe um alcance excessivo que não deveria ter. Antes de mais nada, a frase “mesmo no caso de conflito armado” dá uma noção errônea do objetivo do artigo. Colocado entre vírgulas, pode parecer que o Estado acreditado está na obrigação de conceder facilidades para que as pessoas deixem o território o mais depressa possível em quaisquer situações, como em caso de terremoto ou de outro cataclisma telúrico. Poderia até ser interpretado como criando a obrigação para o Estado acreditado de dar aos beneficiários de privilégios e imunidades mais um privilégio em tempos normais, quando às vezes existem dificuldades para a obtenção de lugares a bordo de navios, aeronaves e trens.

Também, conforme observou o Senhor DADZIE de Gana, o vocábulo “bens”, tal como empregado, sem nenhuma adjetivação, não é apropriado. “Seria impraticável obrigar o Estado acreditado a providenciar transporte para toda a propriedade de todas as pessoas que gozam de imunidade”.[796] A intenção pode ser a de incluir apenas bens pessoais (personal effects), mas o artigo pode ser interpretado como significando todos os bens móveis, inclusive, por exemplo, móveis de escritório. Sua sugestão foi encaminhada ao Comitê de Redação que, contudo, julgou preferível manter a redação original recebida da Comissão de Direito Internacional.

A propósito dos bens que podem ser levados, cumpre salientar que o Governo da Dinamarca, em seus comentários ao anteprojeto de 1957, propôs que a retirada não se deveria referir a bens adquiridos no país e cuja exportação era proibida no momento do embarque. A rigor, tal circunstância acha-se coberta pelo Artigo 36 da Convenção que proíbe a exportação de Artigos previstos pela Lei do Estado acreditado. A proibição, em outras palavras, vigora em tempo de paz e no de guerra.

O Artigo 44 não se refere apenas aos Agentes diplomáticos e às suas famílias. Ao falar em “pessoas que gozem de privilégios e imunidades”, significa que abrange todas aquelas pessoas previstas pela Convenção, ou seja, em primeiro lugar, aquelas enumeradas no Artigo 37, isto é, além dos membros das famílias de Agentes diplomáticos, o pessoal administrativo e técnico da missão e os membros de suas famílias, os membros do pessoal de serviço e os empregados privados dos membros da Missão. A esta lista pode-se ainda acrescentar os Correios diplomáticos, beneficiários de privilégios e imunidades nos termos do Artigo 27, Parágrafo 5o.

Quanto às limitações ao gozo nas facilidades de partida, o artigo menciona expressamente o fator nacionalidade. Quer dizer que, na aplicação do Artigo 44 aos beneficiários de privilégios e imunidades enumerados pelo Artigo 37, a limitação especificada no Artigo 37, isto é, que não se estendem ao pessoal administrativo e técnico, ao pessoal de serviço e aos criados privados que têm a sua residência permanente no Estado acreditado, não se aplica. Apenas os membros da Missão e os criados particulares que sejam nacionais do Estado acreditado é que não gozam da facilidade de embarque previsto. Quanto aos membros das famílias dos membros da Missão e dos criados particulares, poderão sair do país mesmo se possuírem a sua nacionalidade.

No mesmo sentido, prevê a Convenção de Viena de 1975, em seu Artigo 80: “O Estado hospedeiro, se lhe for solicitado, concederá facilidades para permitir às pessoas que beneficiam de privilégios e imunidades, que não sejam nacionais do Estado hospedeiro, e aos membros da família dessas pessoas, qualquer que seja a sua nacionalidade, deixar o seu território”.

Artigo 45

Ruptura das Relações Diplomáticas

Em caso de ruptura das relações diplomáticas entre dois Estados, ou se uma Missão é retirada definitiva ou temporariamente:

a) o Estado acreditado está obrigado a respeitar e a proteger, mesmo em caso de conflito armado, os locais da Missão, bem como os seus bens e arquivos;

b) o Estado acreditante poderá confiar a guarda dos locais da Missão, bem como de seus bens e arquivos, a um terceiro Estado aceitável para o Estado acreditado;

c) o Estado acreditante poderá confiar a proteção de seus interesses e dos de seus nacionais a um terceiro Estado aceitável para o Estado acreditado.

Quando das discussões em torno do Artigo 43, que versa sobre os modos de terminação das funções do Agente diplomático, foi lembrada, em mais de uma oportunidade, a conveniência de ser incluído na Convenção um artigo específico onde fossem enumerados os casos em que a Missão diplomática finda. A Convenção de Havana em seu Artigo 25, ao enumerar os meios de cessação da missão do funcionário diplomático, menciona a alínea 5, “o pedido dos seus passaportes feito a este (o Governo perante o qual esteja acreditado) pelo funcionário”. Tal fenômeno – pondo-se de lado a terminologia obsoleta utilizada – visa ao caso da ruptura de relações diplomáticas.

Embora o Artigo enumerando os meios de terminação da Missão diplomática não tenha sido adotado, foi aceito o Artigo 45 que se ocupa das consequências de tal terminação. Em outras palavras, o Artigo 45, contrariamente ao Artigo 43, trata dos casos em que a função de todos os membros da Missão Diplomática termina simultânea e coletivamente.

O Artigo 45 se refere expressamente à ruptura definitiva e temporária das relações diplomáticas.[797] Nesse particular, pensamos que a Convenção só deveria falar na ruptura temporária. A referência à ruptura permanente ou definitiva só se justifica dada a existência de casos em que os Estados em questão dão à ruptura tal caráter, embora na prática o reatamento sempre ocorra. Aliás, o Professor Roberto AGO levantou a dúvida sobre se na prática as relações diplomáticas terminam realmente.[798] “O que ocorre é que as relações diplomáticas são descontinuadas”. O Professor SANDSTRÖM salientou, na ocasião, que no caso de o Estado acreditante deixar de existir, a missão terminava definitivamente. Em tal caso, contudo, desaparece o problema da proteção internacional dos interesses de tais Estados e dos de seus nacionais, não existindo, igualmente, o problema da proteção dos locais e dos arquivos da Missão, objeto do Artigo 45.[799]

O Professor SANDSTRÖM, ao apresentar o Artigo 15 de seu esboço, salientou que se baseava no Artigo 7o do projeto da Harvard Law Research, ao qual acrescentara a expressão “mesmo em caso de guerra”. Caberia ao Professor J. ZOUREK propor a adoção da frase “mesmo em caso de conflito armado”, depois que a Comissão de Direito Internacional havia debatido o problema de saber se seria ou não lícito incluir na Convenção um dispositivo que vigoraria em tempo de guerra.[800] O Professor BARTOS, em 1958, declarou ser contrário à elaboração de um direito aplicável em tempo de guerra visto que nos termos da Carta das Nações Unidas a guerra foi posta fora da lei.[801] Por sua vez, o Doutor Yuen-li LIANG, Secretário da Comissão, lembrou que o problema levantado já havia sido objeto de debate. Quando dos trabalhos relativos à codificação do Direito do Mar, a decisão fora contrária à formulação de regras aplicáveis em tempo de guerra. A decisão de incluir tais regras, acrescentou, seria um abandono da posição assumida anteriormente e só deveria ser adotada depois de um exame acurado da questão.[802] Mas, conforme observou o Professor R. AGO, o Artigo não visava à terminação da missão, mas às consequências da terminação ou descontinuação de relações diplomáticas, inclusive em caso de ruptura. Sir Gerald FITZMAURICE foi de opinião que a Comissão não podia silenciar quanto aos deveres do Estado em caso de guerra, não de maneira geral, mas com referência a questões específicas como o destino dos locais e dos arquivos da Missão. Acrescentou que, no final de contas, a guerra era um dos meios mais usuais para a ruptura de relações diplomáticas e a terminação de uma missão. Uma distinção deveria, contudo, ser feita entre a posição das Missões no início ou durante a guerra e sua posição depois da guerra, a ser resolvida por ocasião das negociações da paz.[803]

O Artigo todo versa sobre a situação resultante de ruptura de relações em caso de guerra, ou para utilizar a terminologia da Convenção, “em caso de conflito armado”. Em 1958, o Professor ALFARO propôs a eliminação da referida expressão na alínea a, sob o fundamento de que o disposto em todas as três alíneas aplicava-se igualmente à ruptura de relações diplomáticas ou ao início de um conflito armado.

Em consequência, era favorável à inclusão, na parte inicial de menção aos casos de conflito armado.[804] Seu ponto de vista, porém, não foi acolhido. O Professor AGO declarou que o artigo se ocupava somente com as medidas a serem tomadas no caso de uma cessação de relações diplomáticas, pouco importando a razão de tal cessação. Quanto à referência específica na alínea a, era ela essencial para dar ênfase ao dever do Estado acreditado de respeitar e proteger os locais e arquivos da Missão.[805]

O Professor TUNKIN julgou que a redação era suficientemente ampla para abranger todos os casos. A referência na alínea a não introduziria uma ideia nova, mas sublinharia um caso especial.[806]

Problema paralelo foi o de determinar se o dever de proteção existia igualmente quanto a uma potência ocupante em caso de guerra. O Professor BARTOS lembrou que não fora a prática do Terceiro Reich respeitar as Missões de Estados inimigos nos territórios ocupados, havendo invadido os locais e violado os arquivos. Em consequência, a Comissão Aliada de Reparações, criada depois da guerra, invocando o direito de represália, excluiu do acordo com a Alemanha a cláusula relativa à proteção das Missões Diplomáticas em tempo de guerra. A cláusula, contudo, fora incluída nos tratados de paz com a Hungria, Itália e Finlândia.[807] Sir Gerald FITZMAURICE disse ser uma regra consagrada de Direito Internacional que nenhuma anexação pode realizar-se no decorrer de uma guerra. De igual forma as Missões Diplomáticas em territórios ocupados deveriam ser respeitadas pela potência ocupadora até a solução pacífica.[808]

O Professor AGO lembrou, ainda, o caso da Missão Diplomática não se encontrar no território do Estado acreditado, e citou como exemplo o caso das inúmeras missões estabelecidas na Itália, mas que são acreditadas junto à Santa Sé ou a San Marino. O professor SANDSTRÖM julgou que a questão não deveria ser objeto de debate, mormente porque existia acordo entre a Itália e a Santa Sé a respeito.

a) o Estado acreditado está obrigado a respeitar e a proteger, mesmo em caso de conflito armado, os locais da Missão bem como os seus bens e arquivos.

No fundo, a alínea a do Artigo 45 é um corolário do Artigo 22 que consagra o princípio da inviolabilidade das Missões Diplomáticas. Note-se que o esboço do Professor SANDSTRÖM colocava o Artigo correspondente logo após o Artigo sobre a inviolabilidade da Missão. Posteriormente, com a inclusão da alínea c (proteção dos interesses do Estado acreditante e de seus nacionais), o artigo teve de ser deslocado.

O objetivo da alínea a do Artigo 45 é deixar bem claro que o dever do Estado acreditado de proteger a sede da Missão e os respectivos arquivos não cessa com a ruptura das relações diplomáticas, mormente quando tal ruptura antecede ou coincide com uma declaração de guerra. A alínea a, aliás, faz uma referência específica ao conflito armado, mas, como foi visto, a ideia atrás de tal referência foi dar ênfase a um caso especial e não diferenciar este caso dos demais previstos pelo artigo.

Em seus comentários à alínea a do Artigo 36 do Anteprojeto de 1957, o Governo dos Países Baixos deu-lhe a seguinte interpretação: “O princípio segundo o qual os dispositivos dos esboços de Artigo se aplicarão exclusivamente em tempo de paz e regulam quando muito a transição da paz à guerra não é seguido neste Artigo. O Artigo pode ser interpretado como sendo aplicável durante o decorrer de um conflito armado. Se tal princípio deve ser obedecido, a referência a conflito armado no Artigo 36 deve ser eliminada e um novo Artigo 36A deve ser incluído, estipulando medidas de transição aplicáveis no caso de ruptura de relações diplomáticas. Nos comentários ao Artigo deve ficar claro que o Estado acreditado continuará com a obrigação de dar proteção, embora não de acordo com o direito de tempo de paz codificado pela Comissão de Direito Internacional, mas segundo o direito de guerra em tal caso aplicável”.[809] O Professor FRANÇOIS, tendo em vista que as sugestões de seu Governo não mereceram maior aceitação por parte da Comissão de Direito Internacional em 1958, fez questão de insistir que a alínea a dava a impressão de que o Estado acreditado era responsável pela proteção dos locais e dos arquivos da Missão durante a duração de todo o conflito armado, embora ele não tivesse certeza de que tal dever existisse realmente em Direito Internacional.[810] O Professor AGO, por sua vez, lamentou não poder concordar com o Professor FRANÇOIS e disse: “Embora os privilégios e imunidades diplomáticas fizessem parte do chamado direito aplicável em tempo de paz, não havia sido estabelecido que as regras a respeito deixavam de ter vigência em tempo de guerra. Mesmo em tempo de guerra, enquanto as relações diplomáticas não haviam sido rotas, os privilégios e as imunidades continuam a ser gozados”. Em consequência, era de opinião de que os deveres mencionados fossem de natureza provisória e julgava que “a Comissão deve estipular que perduram durante toda a guerra”.[811] O Embaixador Gilberto AMADO, igualmente, foi de opinião que dizer que os deveres permaneciam por um período razoável era completamente inaceitável.[812] E parece ser esta a interpretação que se impõe na leitura da alínea a.

Convém, ainda, lembrar que, em 1957, quando a matéria foi examinada pela primeira vez, o Professor Georges SCELLE foi de opinião que o princípio da inviolabilidade absoluta dos arquivos poderia evitar sua utilização como prova por um tribunal penal internacional estabelecido para julgar aqueles acusados do crime de agressão e que a Comissão estaria ignorando o precedente estabelecido em Nuremberg.[813] Em resposta, o Professor SANDSTRÖM sugeriu que a importância dada à prova a ser encontrada em arquivos diplomáticos não deveria ser exagerada. A seu ver, surgindo um caso concreto, o mesmo deveria ser resolvido segundo os seus méritos e seria perigoso deixar em suspenso exceções à regra geral de que os arquivos diplomáticos são invioláveis durante ou depois de uma guerra.[814]

O Professor FRANÇOIS foi de opinião que um novo governo estabelecido num país derrotado depois de uma guerra poderia concordar em tornar público o conteúdo dos arquivos de Missões Diplomáticas enviadas pelo Governo anterior, mas que seria muito sério o Estado acreditado assumir a responsabilidade da violação de tais arquivos.[815]

A previsão do Artigo 45, alínea a, foi interpretada pelo governo inglês, após os incidentes ocorridos na embaixada líbia em Londres em 1984, como não implicando manutenção de inviolabilidade dos locais da missão após quebra de relações diplomáticas. Naquele ano, em 17 de abril, tiros foram disparados a partir da embaixada da Líbia contra manifestantes que protestavam pacificamente contra a política daquele país, causando a morte de uma policial. Os oficiais líbios subsequentemente deixaram o local, que foi revistado pelas autoridades inglesas na presença de um diplomata saudita. Tal interpretação restou consagrada pelo governo britânico em sua legislação de 1987, em relação a locais de missão abandonados.

b) o Estado acreditante poderá confiar a guarda dos locais da Missão, bem como seus bens e arquivos, a um terceiro Estado aceitável para o Estado acreditado.

Conforme salienta o comentário ao Artigo 7o da Harvard Law Research, são abundantes os exemplos da prática moderna, sobretudo em tempo de guerra, segundo a qual um terceiro Estado concorda em tomar conta dos interesses de um Estado acreditante no caso de descontinuação de relações diplomáticas entre os Estados acreditante e acreditado. O segundo parágrafo estipula o direito do Estado acreditante de entregar a custódia da sede da Missão e dos arquivos a um terceiro Estado aceitável ao Estado acreditado.[816]

Ocorrendo a ruptura das relações diplomáticas, o dever do Estado acreditado de proteger os locais e arquivos da Missão do Estado acreditante surge ipso facto. Já o direito reconhecido ao Estado acreditante de confiar a guarda dos mesmos a um terceiro Estado não será necessariamente exercido de imediato, sobretudo no caso de a ruptura das relações haver surgido abruptamente.

Conforme será visto na apreciação do Artigo 46, a Comissão de Direito Internacional discutiu sobre se o consentimento do Estado acreditado à indicação de determinado Estado protetor deveria ou não ser obtido previamente. Alguns dos membros da Comissão, bem como o Governo finlandês, foram de opinião que a redação do Artigo deveria ser de molde a mostrar que tal consentimento prévio era de rigor e, em tal sentido, foram favoráveis à utilização do vocábulo aceito e não aceitável, tal como consta. A Comissão, contudo, preferiu não consignar taxativamente tal obrigação quanto aos casos de ruptura, embora no Artigo 46, que versa sobre a proteção temporária de interesse de terceiros Estados, o consentimento prévio seja obrigatório.

Nesse particular, convém lembrar que o Estado acreditado passa a ter vis-à-vis o Estado protetor nova obrigação, semelhante à de proteger os respectivos locais e arquivos. Diante do nascimento desta nova obrigação, compreende-se que, na prática, a consulta costuma ser feita.

c) o Estado acreditante poderá confiar a proteção de seus interesses e dos de seus nacionais a um terceiro Estado aceitável para o Estado acreditado.

O esboço de Artigo do Professor SANDSTRÖM versava, conforme foi visto, sobre a inviolabilidade dos locais e dos arquivos, silenciando a respeito do problema mais importante da proteção dos interesses do Estado em caso de ruptura de relações diplomáticas. Tal omissão foi corrigida pela Comissão de Direito Internacional em 1957, com a inclusão de alínea do seguinte teor: “o Estado acreditante poderá confiar a proteção dos interesses de seu país aos bons ofícios da Missão de terceiro Estado aceitável para o Estado acreditado”. No ano seguinte, tendo em vista uma observação do Governo italiano, a expressão bons ofícios foi eliminada.

Em 1961, apenas uma emenda, do México, foi apresentada, com o objetivo de condicionar a proteção dos seus nacionais à inexistência de relações consulares. No entanto, a própria Delegação mexicana concordou com a sua retirada, havendo o texto original da Comissão de Direito Internacional sido aprovado tal e qual. Sucede que, poucos dias antes de o artigo ser debatido, o Governo da Indonésia havia comunicado à Embaixada da Grã-Bretanha em Jacarta que deixava de reconhecê-la como encarregada da proteção dos interesses holandeses naquele país, o que vinha fazendo desde a partida dos holandeses em agosto de 1960. Simultaneamente, o Governo da Indonésia comunicou à República Árabe Unida que não mais deveria proteger os seus interesses nos Países Baíxos. Tal circunstância veio dar ao Artigo 45 um conteúdo político que normalmente não existia.

Ao ser iniciado o exame do Artigo, o representante da Suécia, o Senhor WESTRUP, disse que a seu ver existia uma lacuna no Artigo e que um dispositivo deveria ser incluído com o objetivo de evitar que o Estado acreditado obstrua o exercício normal do direito de proteção mediante a recusa de aceitar qualquer Estado como protetor dos interesses do Estado acreditante. Acrescentou que a ideia de que um Estado possa ser privado de todos os meios para conseguir a proteção de seus nacionais e de seus interesses parecia incompatível com o Direito Internacional. Finalizou declarando que “durante as duas Guerras Mundiais pessoas e interesses de países inimigos tinham sido constantemente protegidos e que a Suécia, com uma larga experiência a respeito, nunca havia recebido uma recusa sob o fundamento de que era inaceitável como guardiã dos nacionais e dos interesses do Estado acreditante. Não podia crer que o Direito Internacional tivesse retrocedido tanto e que um princípio aceito universalmente pudesse ser discutido”.[817] O ponto de vista do Representante sueco foi endossado pelas delegações dos Estados Unidos, Reino Unido, Bélgica e França e, em consequência, o delegado da Indonésia sentiu-se na obrigação de salientar que o Artigo como redigido não dava ao Estado acreditante um direito líquido, pois deixava claro que o Estado protetor deveria ser aceitável ao Estado acreditado e que o Estado acreditante poderá confiar a proteção de seus nacionais e interesses a um terceiro Estado. Suas palavras contaram com o apoio do representante da então República Árabe Unida.[818]

Posteriormente, quando dos debates sobre o preâmbulo da Convenção, o Professor Willem RIPHAGEN, Chefe da Delegação dos Países Baixos, depois de salientar a importância da afirmação incluída no Preâmbulo de que “as normas de Direito Internacional consuetudinário devem continuar regendo as questões que não tenham sido expressamente reguladas nas disposições da presente Convenção” e do propósito enunciado pela Carta das Nações Unidas quanto ao desenvolvimento de relações amistosas entre nações, acrescentou: “O Artigo relativo ao estabelecimento de relações diplomáticas declara simplesmente que serão estabelecidas por mútuo consentimento. O Artigo sobre rompimento de relações é mais completo a tratar da continuação da proteção de interesses. Ambos os Artigos refletem o princípio de que, em todas as circunstâncias, as regras de Direito Internacional governam as relações entre Estados mesmo antes do estabelecimento de relações e continuam a fazê-lo depois da ruptura. Sua Delegação desejava deixar consignado seu ponto de vista segundo o qual a aceitação da teoria da ruptura de relações estatais, segundo a qual um Estado pode unilateralmente acabar com “relações estatais” com outro Estado, aparentemente com o objetivo de que não mais estaria vinculado às regras do direito das gentes vis-à-vis aquele outro Estado, minaria toda a estrutura do Direito Internacional e reduziria o resultado da Conferência a um amontoado de palavras sem conteúdo”.[819]

É fora de dúvida que a iniciativa da Indonésia pode ser considerada um caso isolado, não tendo em consequência nenhuma base no Direito Internacional existente, muito embora a redação do Artigo 45, tendente a codificar a matéria a respeito, seja de molde a permitir uma interpretação favorável. Seja como for, a importância da manutenção de relações amistosas entre as nações, consagrada pela Carta das Nações Unidas, deveria vingar em tais casos.

Artigo 46

Proteção Temporária de Interesses de Terceiros Estados

Com o consentimento prévio do Estado acreditado e a pedido de um terceiro Estado nele não representado, o Estado acreditante poderá assumir a proteção temporária dos interesses do terceiro Estado e de seus nacionais.

O Artigo 2o da Convenção de Viena, ao estipular que o estabelecimento de relações diplomáticas entre Estados e o envio de Missões Diplomáticas permanentes efetua-se por consentimento mútuo, deixa clara a existência de dois fenômenos distintos. O primeiro é o estabelecimento de relações diplomáticas que não implica necessariamente a abertura de uma Missão Diplomática, iniciativa que pode ocorrer, e geralmente ocorre, mais tarde. Em consequência, decidida a conveniência de serem estabelecidas relações diplomáticas, mas constatado que o comércio diplomático entre os países interessados não é de molde a justificar a abertura de Missões Diplomáticas, a praxe é solicitar de uma nação amiga o favor de se encarregar da proteção dos interesses do Estado Parte nas relações e de seus nacionais. Aliás, a própria Comissão de Direito Internacional, em seus comentários ao Artigo 2o de seu Projeto, sublinhou que “a interdependência das nações e a importância do desenvolvimento de suas relações amistosas, que constitui um dos propósitos das Nações Unidas, torna necessário o estabelecimento de relações entre elas”.

Como consequência da regra acima enunciada, nada impede que um Estado, depois de haver aberto uma Missão Diplomática no território de outro com o qual estabelecerá relações diplomáticas, decida fechar a dita Missão, sem que tal gesto possa ser necessariamente interpretado como incompatível com os vínculos de amizade existentes. O fechamento da Missão poderá ser ocasionado por vários motivos, alguns dos quais geralmente ligados à razões de economia, e outros à reciprocidade.[820] Assim, poderá decorrer de uma diminuição no intercâmbio entre os Estados em questão, como poderá suceder após um certo prazo durante o qual o Estado acreditante verifica não ser intenção do Estado acreditado abrir igualmente uma Missão Diplomática em seu território, conforme supunha quando tomou a iniciativa de abrir a sua Missão.

A entrega provisória dos respectivos interesses a um terceiro Estado é portanto uma decorrência do estabelecimento de relações diplomáticas[821] e, em Viena, em 1961, as Delegações da Colômbia, Espanha, Guatemala e Índia apresentaram proposta de inclusão de um artigo entre os Artigos 3o e 4o, do seguinte teor: “O Estado acreditante poderá, com o consentimento prévio do Estado acreditado, e mediante pedido expresso de terceiro Estado não representado no Estado acreditado, autorizar sua Missão Diplomática a assumir a proteção temporária ou ocasional dos interesses do terceiro Estado”.[822] Diante da importância da matéria e em face das dúvidas levantadas sobre a conveniência de sua adoção, já que o Artigo 43 do Projeto possuía regras bastante semelhantes, o seu estudo foi adiado a fim de ser feito concomitantemente com o do Artigo 43.

Não há dúvida de que a adoção do artigo era aconselhável, já que o Artigo 45 tem outro objetivo. Ao passo que o Artigo 45 tem por finalidade situações em que as relações diplomáticas entre os dois Estados acham-se estremecidas ou mesmo rotas, inclusive em decorrência de uma guerra, no caso do Artigo 46 presume-se a existência de boas relações entre os dois Estados diretamente interessados, só que o estabelecimento de Missões Diplomáticas ainda não foi levado a cabo por um dos motivos mencionados anteriormente. É bem verdade que a redação da alínea c do Artigo 45 é de molde a deixar dúvidas sobre a necessidade do Artigo 46, pois estipula que “o Estado acreditante poderá confiar a proteção de seus interesses e dos de seus nacionais a um terceiro Estado aceitável para o Estado acreditado”, mas, conforme foi dito, os dispositivos anteriores são de molde a salientar a diversidade de objetivo de ambos os artigos. Além do mais, existem algumas diferenças. Inicialmente, o Artigo 45, alínea c, reconhece o direito de um Estado de confiar a proteção de seus interesses a terceiro Estado e o Artigo 46 trata da faculdade de um Estado assumir a proteção dos interesses de outro. Embora ambos os dispositivos se refiram ao Estado acreditante, os Estados em questão não são os mesmos. Ao passo que o Artigo 46 fala em proteção temporária, o Artigo 45 se refere à retirada definitiva ou temporária, embora dúvidas possam ser levantadas quanto à possibilidade de uma retirada definitiva.

Seja como for, talvez porque o artigo foi apreciado ao serem terminados os trabalhos da Comissão Plenária, a sua aprovação processou-se facilmente, sendo que as modificações seriam feitas apenas no Comitê de Redação.[823] Infelizmente, o artigo foi localizado depois do Artigo 45, quando a rigor deveria ter sido colocado entre os Artigos 2o e 3o. A ausência de títulos nos artigos e a abolição da divisão da Convenção em capítulos e seções vieram prejudicar a sua inteligência.

A proteção prevista no Artigo 46 só poderá ser feita mediante “o consentimento prévio do Estado acreditado”. Neste particular a Conferência de Viena pôs de lado a orientação acolhida pela Comissão de Direito Internacional após longo estudo. Em 1957, os Senhores FRANÇOIS, SPIRÓPOULOS e TUNKIN concordaram em que o Estado protetor poderia ser nomeado independentemente do consentimento prévio do Estado acreditado, ainda que este Estado tenha o direito de se opor a um determinado Estado protetor.[824] Já o Senhor Padilla NERVO opinava que era necessário distinguir a proteção dos locais e dos arquivos, da proteção que abrange ainda os interesses do Estado acreditante, caso este em que o consentimento prévio é de rigor.[825] A Comissão, depois de discutir sobre se o Estado protetor deveria ser aceito ou aceitável para o Estado acreditado, optou pela segunda fórmula. O Governo da Finlândia em seus comentários ao Anteprojeto de 1957 (Artigo 36) disse: “já que o costume internacional geralmente aceito é no sentido de ser solicitado o consentimento do Estado acreditado antes que um terceiro Estado assuma essas funções (Artigo 36, alínea c) e proceda a sua execução, seria preferível usar no texto a fórmula clara e correta accepté par (e não acceptable pour), conforme sugere a Comissão de Direito Internacional”. Em 1958, o Professor J. ZOUREK e o Embaixador Gilberto AMADO manifestaram-se favoráveis ao ponto de vista finlandês[826] mas, conforme Sir Gerald FITZMAURICE teve ensejo de salientar a respeito, a distinção entre as duas expressões não era meramente redacional. “A modificação proposta versa sobre a questão de saber se o Estado acreditante deve de fato obter o consentimento prévio do Estado acreditado quanto às escolhas de um terceiro Estado como potência protetora. A conclusão alcançada na sessão anterior fora no sentido de que o Estado acreditado tinha o direito de se opor à escolha do Estado acreditante. A Comissão deliberadamente absteve--se de esclarecer o seu consentimento quanto ao terceiro Estado nomeado.”[827] Em consequência, a Comissão julgou preferível não modificar o texto, conservando a fórmula “aceitável”.

De qualquer maneira, parece-nos que nesse particular a Conferência de Viena, ao votar a proposta que resultou no Artigo 46, deveria haver instruído o Comitê de Redação para harmonizar o processo de indicação do Estado protetor do Artigo 45 e o do Artigo 46.[828]

Não Discriminação e Reciprocidade

Artigo 47

Não Discriminação e Reciprocidade

1o Na aplicação das disposições da presente Convenção, o Estado acreditado não fará nenhuma discriminação entre Estados.

2o Todavia, não será considerada discriminação:

a) o fato de o Estado acreditante aplicar restritivamente uma das disposições da presente Convenção, quando a mesma for aplicada de igual maneira à sua Missão no Estado acreditado;

b) o fato de os Estados, em virtude de costume ou convênio, se concederem reciprocamente um tratamento mais favorável do que o estipulado pelas disposições da presente Convenção.

Embora o Artigo 44 do Projeto da Comissão de Direito Internacional não tenha provocado grandes debates por ocasião da Conferência de Viena, quando apenas três emendas ao Artigo foram submetidas, trata-se de um dos dispositivos mais importantes da Convenção firmada, havendo sido objeto, antes e depois da assinatura da Convenção, de importantes debates no seio da Comissão.

O Relatório do Professor SANDSTRÖM silenciava a respeito e o Anteprojeto de 1957, de igual forma, não continha nenhum dispositivo semelhante. Foi o Governo dos Países Baixos, em seus comentários ao anteprojeto, que se lembrou que “não seria apropriada a inclusão de um dispositivo geral consagrando o princípio da reciprocidade sem, contudo, tornar o cumprimento de uma estrita reciprocidade condição para as relações diplomáticas”.[829] Salientou ainda, embora sem sugerir a formulação de uma regra específica, que a seu ver os artigos “não interferiam com a possibilidade de serem tomadas represálias de acordo com as regras aceitas de Direito Internacional Geral”. Por sua vez, os Estados Unidos, na mesma ocasião, mas referindo-se especialmente ao Artigo 7o, Parágrafo 2o, que reconhece o direito do Estado acreditado de recusar, numa base não discriminatória, certos funcionários de determinadas categorias, diziam ser violentamente contrários à adoção do parágrafo que “não só deixa de mencionar o princípio da reciprocidade, mas, aparentemente, contempla a possibilidade de o Estado acreditado tratar todas as Missões estrangeiras do mesmo modo sem levar em consideração o tratamento dado pelo Estado acreditante aos representantes do Estado acreditado”.[830]

Foi tendo em vista tais comentários, sobretudo os dos Países Baixos, que o Relator na sessão de 1958 submeteu à apreciação da Comissão de Direito Internacional esboço de dois Artigos respectivamente regulando os princípios da reciprocidade e da não discriminação.[831]

O problema debatido então e que permanece de pé consiste em saber se convinha ou não incluir na Convenção regras relativas sobretudo à reciprocidade, tendo em vista não só as dificuldades de uma conceituação precisa, mas, também, se seria jurídica e cientificamente acertada semelhante inclusão.[832]

A importância do princípio da reciprocidade[833] em matéria diplomática não pode ser desconhecida e foi proclamada, inclusive na Comissão de Direito Internacional, em inúmeras oportunidades. Tem sido dito, inclusive, que a reciprocidade é um princípio básico no intercâmbio diplomático. Tratando-se de um conjunto de normas de cunho sobretudo consuetudinárío, a influência da reciprocidade na sua aplicação era quase automática e incontrovertida. As principais objeções levantadas na Comissão de Direito Internacional tinham por fundamento o argumento de que, com a codificação do Direito Internacional em matéria diplomática, não mais se poderia falar em reciprocidade, já que os direitos e as obrigações dos Estados passariam a ficar claramente definidos. Se um Estado desejasse dar maiores direitos a outro ou outros, isto não afetaria a Convenção. Se, ao contrário, não reconhecesse um direito nela estipulado, estaria infringindo a Convenção e, em tal caso, não provocaria atitude pautada pela reciprocidade, mas sim a adoção de medidas de represália ou de retorsão.

Já os juristas favoráveis à inclusão de um artigo específico a respeito puseram de relevo não só a importância incontestável do princípio da reciprocidade diplomática, mas, também, a existência na Convenção de artigos em que os direitos ou as obrigações não são fixados de maneira clara, permitindo, em consequência, uma aplicação liberal ou restritiva conforme o caso. Daí pode resultar que o tratamento recebido pelos funcionários do Estado acreditante será aquém daquele dado pelo referido Estado acreditante aos funcionários do Estado acreditado lotados em seu território. Sir Gerald FITZMAURICE, defendendo a inclusão da regra, lembrou que “quando um Governo previa a concessão de privilégios e imunidades diplomáticas como parte do Direito e da prática internacionais, sua interpretação de suas obrigações nesse particular pode ser ou liberal ou restritiva e, se restritiva, poderá ser uma quase violação do Direito Internacional sem chegar a, efetivamente, sê-lo. Se o projeto não contivesse nenhuma cláusula sobre o princípio da reciprocidade, um país que aplicasse as regras restritivamente poderia argumentar que outros países não tinham o direito de proceder de igual maneira a seu respeito”.[834]

Quanto aos membros da Comissão contrários à adoção dos dois artigos, cumpre mencionar os pontos de vista apresentados pelos Professores ZOUREK, TUNKIN e YOKOTA. Segundo o Professor ZOUREK (relator do projeto sobre Cônsules), “as relações diplomáticas são, naturalmente, baseadas numa reciprocidade de tratamento, mas a Comissão estava preparando um esboço de Convenção e em virtude de tal convenção a reciprocidade estaria amplamente assegurada pela aplicação das regras da convenção. Sempre estaria facultado aos Estados que julgassem que os termos da convenção não estavam sendo aplicados corretamente, recorrerem aos processos de solução pacífica previstos nos tratados aos quais estejam vinculados. De qualquer maneira, o princípio da reciprocidade não pode ser aplicado de um modo geral de maneira absoluta, pois existem artigos que não se baseiam na reciprocidade”.[835]

Por sua vez, o Professor TUNKIN lembrou que na prática a adoção da regra da reciprocidade poderia resultar na discriminação de tratamento vis-à-vis duas Missões acreditadas perante um mesmo governo.[836] O Senhor YOKOTA foi de opinião que o esboço do relator consagrava regra geral de interpretação válida para qualquer ramo do Direito e tinha suas dúvidas sobre a necessidade ou conveniência de incluir no projeto tais regras.[837]

Outro importante ponto levantado foi o da dificuldade de serem definidos os limites entre as regras de não discriminação e a reciprocidade;[838] o conceito de reciprocidade; e os conceitos de reciprocidade, retorsão e represália. Sir Gerald FITZMAURICE, respondendo a uma dúvida, disse não existir conflito entre o Artigo sobre reciprocidade e aquele sobre não discriminação. O segundo artigo (não discriminação) significa que se um Estado aplica regra da convenção restritivamente, deve fazê-lo com relação a todos os Estados indiscriminadamente. Se um Estado aplica uma regra restritivamente quanto a um outro Estado, a ação desse Estado ao acordar tratamento análogo não seria considerada discriminatória mas apenas uma aplicação do princípio da reciprocidade.[839] O Professor TUNKIN, depois de salientar os pontos de contato entre os dois princípios, recordou que sempre se entendera que existem dois tipos de reciprocidade: o primeiro, reciprocidade ou não discriminação no sentido de que os Estados concedem-se reciprocamente igualdade de tratamento numa base não discriminatória em relação ao tratamento dado a outros Estados; em segundo lugar, reciprocidade no sentido de que em seu território o Estado A deve conceder ao Estado B exatamente os mesmos direitos concedidos pelo Estado B em seu território ao Estado A.[840] O Senhor YOKOTA, exemplificando as situações reguladas pelos dois Artigos propostos, disse que o Governo japonês dá às Missões Diplomáticas isenção no tocante ao pagamento das taxas de gás e eletricidade. Trata-se de caso em que o princípio da reciprocidade seria invocável. Já no artigo que dispõe que os Estados não devem restringir a liberdade de movimento e viagem dos membros de Missões Diplomáticas, o princípio da reciprocidade não vigora, pois, no caso de violação da regra, a ação do Estado poderia justificar-se em reação à aplicação de represálias.[841] Finalmente, convém mencionar o esclarecimento prestado pelo Senhor LIANG, Secretário da Comissão de Direito Internacional: “De acordo com os antigos livros de Direito Internacional escritos no início do presente século, quando um Estado agia de maneira inamistosa com um segundo Estado sem violar o Direito Internacional, o segundo Estado tinha o direito de recorrer à retorsão. Quando, ao contrário, o primeiro Estado violava o Direito Internacional, o segundo Estado poderia apelar para as represálias. Não estava, contudo, seguro se a terminologia ainda era utilizada no Direito Internacional contemporâneo”.[842]

Seja como for, a Comissão de Direito Internacional aprovou em 1958 esboço de artigo, constante de dois parágrafos, nos moldes do artigo finalmente aceito em Viena.

Em 1960, contudo, e portanto antes da realização da Conferência de Viena, a Comissão de Direito Internacional adotou o anteprojeto sobre Cônsules cujo Artigo 64 acolhia uma orientação distinta daquela aceita em 1958, pois o Parágrafo 2o do artigo aboliu a referência à faculdade de o Estado acreditante aplicar uma das regras da Convenção restritivamente em virtude de o Estado acreditado estar aplicando restritivamente a mesma à sua Missão Diplomática. Embora no presente estudo as referências ao projeto e à Convenção sobre Cônsules tenham sido evitadas, convém abrir uma exceção no caso em apreço, tendo em vista que em Viena, em 1961, o Artigo 64 do Projeto sobre Cônsules foi apresentado com emenda visando à abolição da alínea a do Parágrafo 2o. A emenda em questão foi rejeitada, como será visto, mas a Comissão de Direito Internacional em sua sessão de 1961, quando tinha diante de si a Convenção sobre Relações Diplomáticas e tratou de harmonizar o texto firmado em Viena com o projeto que estava elaborando, acabou por manter o seu Anteprojeto de 1960, não obstante o Professor Jiménez DE ARÉCHAGA haver ponderado que “qualquer discrepância entre a Convenção de Viena e o esboço sobre Relações Consulares poderia resultar em conclusões injustificadas no tocante ao escopo e aplicação das regras contidas neste último”.[843]

Em compensação, o Professor VERDROSS, Presidente da Conferência sobre Relações e Imunidades Diplomáticas, declarou que o Artigo 47, Parágrafo 2o, da Convenção de Viena não era muito feliz.[844] O Senhor Padilla NERVO foi bem mais longe ao declarar que “na sua opinião era o dispositivo mais lamentável em toda a Convenção de Viena”.[845]

Não há dúvida de que a matéria é complexa e controvertida, tanto assim que o Embaixador Gilberto AMADO em 1958, em sua única intervenção a respeito, declarou-se contrário à inclusão de princípios que não fossem cristalinos e inteligíveis, e acrescentou que “a discussão tinha demonstrado claramente a inexistência de acordo sobre o assunto, que era tão ininteligível que, pessoalmente, não havia podido compreender o sentido da segunda frase da versão francesa da proposta do Relator Especial sobre não discriminação, que se lhe afigurava ainda mais obscura do que a inglesa”.[846] Mas, como será verificado, depois dos debates a respeito e dos antecedentes existentes, pode-se dizer que os dois casos mencionados no Artigo 47 do Parágrafo 2o estão certos, tanto assim que o projeto da Comissão de Direito Internacional sobre Cônsules não logrou aceitação em 1963, vingando um artigo (Artigo 72) que é a repetição ipsis litteris do Artigo 47 da Convenção de 1961.

A reciprocidade[847] e a não discriminação são duas figuras jurídicas distintas a exigir definições individuais conforme foi feito, se bem que em certas circunstâncias possa surgir um choque entre ambas. A reciprocidade pode ter um efeito positivo ou negativo. Agirá positivamente quando um Estado pautado numa aplicação liberal de uma norma de Direito Internacional – e os exemplos podem ser encontrados mais facilmente no campo das facilidades fiscais e alfandegárias – resolve estender aos funcionários diplomáticos de um segundo Estado um tratamento igualmente liberal, mesmo se assim fazendo criar uma situação de desigualdade no tocante ao tratamento reconhecido aos funcionários de terceiros países cuja legislação ou prática não sejam do mesmo cunho. A reciprocidade terá um efeito negativo quando as autoridades de um Estado resolvem aplicar restritivamente aos diplomatas de outro Estado uma norma de Direito Internacional cuja enunciação é de molde a permitir semelhante interpretação. Neste caso, não há dúvida, a consequência da interpretação restritiva consiste num recurso à retorsão. Nesse particular, poder-se-ia concordar com o Professor YOKOTA quando declarou que “o princípio da reciprocidade só pode funcionar acertadamente nos casos em que os Estados estejam dispostos a conceder mais do que o mínimo de privilégios e imunidades previstos”.[848] Em outras palavras, o referido jurista só admite o emprego da expressão “reciprocidade” quando a sua ação é favorável, isto é, nos casos de interpretações liberais, reservando para os casos de ação negativa a figura da “retorsão”. No caso, contudo, de o Estado interpretar uma norma de maneira contrária ao Direito Internacional, o recurso será a represália. No fundo, a discussão em torno da possibilidade de uma aplicação restritiva em base à reciprocidade é mais do domínio da semântica, sendo clara a enunciaçao da alínea a do Parágrafo 2o.

1o Na aplicação das disposições da presente Convenção, o Estado acreditado não fará nenhuma discriminação entre Estados.

Os Estados em suas relações diplomáticas têm o dever de tratar as Missões Diplomáticas estabelecidas em seu território e os respectivos integrantes num pé de igualdade, isto é, sem discriminação. A exemplo do princípio da reciprocidade,[849] o princípio da não discriminação pode ser considerado como inerente à aplicação do Direito Diplomático. Mas, em face de um inevitável choque com o princípio da reciprocidade, é este o princípio que vigorará, conforme a própria Convenção reconhece expressamente no Parágrafo 2o.

Discutiu-se sobre a conveniência de ser incluído um Artigo específico a respeito da não discriminação. Conforme o Professor SANDSTRÖM lembrou, o esboço de Artigo que apresentou em 1958 foi em atenção a pedidos de governos e de membros da Comissão. De um modo geral, aqueles que se opuseram à inclusão de um dispositivo sobre não discriminação visavam em última análise a eliminação da alínea a do Parágrafo 2o. Em outras palavras, julgavam preferível silenciar a respeito a fim de evitarem o reconhecimento das exceções ao princípio não discriminatório.

É bem verdade que se poderia argumentar que, se não existisse a regra contida no Parágrafo 1o, os Estados continuariam obrigados a aplicar a Convenção numa base não discriminatória e que o silêncio nunca poderia significar a permissão de atos discriminatórios. Mas convém lembrar que diversos artigos da Convenção mencionam para casos específicos a regra, embora utilizando uma terminologia variável. O Artigo 11, Parágrafo 2o, ao tratar da recusa de funcionários de determinadas categorias, salienta que a mesma deverá ser feita “sem discriminação”; o Artigo 13, Parágrafo 1o, estipula que as formalidades de entrega das credenciais deverão ser feitas de acordo com a prática observada no Estado acreditado, “a qual deverá ser aplicada de maneira uniforme”; o Artigo 18 igualmente recorre à expressão “uniforme”, dizendo que “o cerimonial que se observe em cada Estado para a recepção dos Chefes de Missão deverá ser uniforme a respeito de cada classe”. O Artigo 15 do projeto, ao tratar da precedência, utilizava a expressão “sem discriminação”, a qual, contudo, caiu na Conferência de Viena. Pode-se dizer que as referências à não discriminação geralmente não se justificam, sobretudo existindo a norma geral do Artigo 47. Mas, incluída a cláusula da não discriminação em determinados artigos, convinha, mesmo sob pena de ser considerada redundante, a adoção de um artigo genérico a respeito, pois, do contrário, poder-se-ia argumentar que a não discriminação só seria de rigor nos artigos que contivessem a referência formal.

A Delegação dos Estados Unidos submeteu uma emenda ao Parágrafo 1o no sentido de que o Estado acreditado não fará nenhuma discriminação entre Estados quanto à aplicação “daquelas regras previstas na Convenção cuja execução não necessita do consentimento do Estado acreditado ou implica o exercício de seu arbítrio”.[850] Retirou, contudo, a emenda a fim de facilitar o andamento das discussões.

Posteriormente, o Comitê de Redação modificou o projeto da Comissão de Direito Internacional que falava em “na aplicação das presentes regras” para a expressão mais ampla e harmônica com os demais Artigos “na aplicação das disposições da presente Convenção”.

Conforme foi dito, a regra da não discriminação é limitada pela reciprocidade, agindo negativa ou positivamente. O Comentário da Comissão de Direito Internacional salienta tal fenômeno ao dizer que a Comissão via-se obrigada a se referir “a dois casos nos quais, embora haja um tratamento desigual, não existe discriminação, sobretudo porque tal tratamento é justificado pela regra da reciprocidade”.[851] No fundo, poder-se-ia dizer que não se pode falar em discriminação quando tal discriminação é justificada pela reciprocidade.

2o Todavia, não será considerada discriminação:

a) o fato de o Estado acreditante aplicar restritivamente uma das disposições da presente Convenção, quando a mesma for aplicada de igual maneira à sua Missão no Estado acreditado.

Os debates mais acirrados em torno do Artigo 47 foram provocados pela alínea a do seu Parágrafo 2o, que dá ao Estado acreditante a faculdade de utilizar a retorsão na hipótese de o Estado acreditado aplicar algum artigo da Convenção de maneira restritiva, sem contudo violá-la, em suas relações com a Missão Diplomática do Estado acreditante em seu território.

Foi esta cláusula, aceita pela Comissão de Direito Internacional em 1958, que deixou de figurar no anteprojeto sobre Cônsules de 1960 e que, não obstante haver sido incluída na Convenção de Viena de 1961, voltou a ser rechaçada pela Comissão em 1961. Convém salientar que a referida Convenção sobre Relações Consulares, firmada em Viena a 24 de abril de 1963, não acolheu a orientação da Comissão de Direito Internacional, havendo preferido a orientação da Convenção de 1961, a ponto de haver adotado, no Artigo 72, exatamente a mesma terminologia do Artigo 47.

Em 1961, quando a Comissão de Direito Internacional se reuniu, de 1o de maio a 7 de julho, o Professor ZOUREK, Relator Especial sobre Relações e Imunidades Consulares, opinou pela conveniência de a Comissão levar em consideração a Convenção sobre Relações Diplomáticas na elaboração do Projeto acerca dos Cônsules. Naturalmente em virtude das diferenças entre o status diplomático e o consular, o texto da Convenção de Viena de 1961 nem sempre poderia influir na redação de determinados Artigos, mas, sobretudo no tocante às isenções fiscais e alfandegárias, muito do trabalho encetado em 1961 seria sumamente útil por mostrar até que ponto os Governos estavam dispostos a ir. A sugestão do Professor ZOUREK foi acolhida e grande número dos artigos do Projeto são, conforme lembrado expressamente nos comentários, pautados mutatis mutandis na Convenção de 1961. A Comissão de Direito Internacional, contudo, relutou em aceitar a orientação da Conferência de Viena quanto à reciprocidade e à não discriminação, mas, conforme salientou o Professor ZOUREK, tinha diante de si “o problema da situação criada pela adoção em Viena do Parágrafo 2o (a)”. Entre abolir o artigo correspondente do Projeto sobre Cônsules ou continuar com o artigo do anteprojeto sobre Cônsules de 1960, manifestou-se favorável à segunda solução, pois a primeira poderia ser foco de dificuldades futuras.[852]

A sua sugestão foi acolhida pela Comissão, onde apenas três membros defenderam a orientação da Convenção sobre Relações Diplomáticas. Conforme foi mencionado, o Embaixador Padilla NERVO qualificou o dispositivo como “o mais lamentável em toda a Convenção de Viena”. Os detratores da alínea a do Parágrafo 2o basearam-se em considerações puramente jurídicas, como o fez Sir Humphrey WALDOCK, para quem o Princípio significava “uma possível escolha entre uma interpretação restritiva ou liberal da Convenção”, pois “do ponto de vista legal só poderia haver um modo de aplicação da Convenção e qualquer disputa deveria ser submetida a uma solução judicial”.[853]

Não obstante apenas três membros se haverem manifestado favoravelmente à manutenção da alínea, parece-nos que se o problema é encarado objetivamente constata-se que tal interpretação restritiva é perfeitamente possível na aplicação de diversos artigos da Convenção. Em consequência, uma solução prática deve ser prevista, já que o eventual recurso a uma solução judicial deve ser descartado, mormente se for lembrado que a Convenção sobre Relações Diplomáticas de 1961, como a de 1963 sobre Relações Consulares, não contém um artigo tornando o recurso à Corte Internacional de Justiça obrigatório. Outrossim, conforme salientou o Senhor Nihat ERIM, “se o conteúdo do Parágrafo 2o (a) fosse omitido do artigo, o efeito seria que um Estado desejoso de aplicar a Convenção da mesma maneira que outro Estado estaria sujeito a crítica por discriminação. Por exemplo, se o Estado acreditado, previsto no Artigo 50, Parágrafo 2o, do Projeto, concedesse um mínimo de privilégios e imunidades, e o direito de retorsão não lhe fosse reconhecido, poder-se-ia alegar que agira discriminadamente. Se o Parágrafo 2o (a) fosse omitido do esboço sobre Relações Consulares, vítimas de aplicações restritivas a título de retorsão sempre poderiam alegar discriminação contra si, o que seria uma posição clamorosa da parte de um Estado que começara a prática tida por restritiva. Quando o mesmo tratamento lhe fosse aplicado, não deveria ter o direito de se queixar contra discriminações”.[854]

Com efeito, além dos artigos que reconhecessem isenções fiscais e aduaneiras, onde o campo de ação de aplicações restritivas ou liberais é grande, cumpre mencionar outros artigos da Convenção como o Artigo 26 que dá ao Estado acreditado a faculdade de restringir a liberdade de movimento dos Agentes diplomáticos em seu território. Se a alínea a fosse eliminada, os Agentes diplomáticos de um Estado que circunscrevesse os movimentos dos membros do Corpo Diplomático a um pequeno raio de ação, poderiam reclamar se o país onde servissem lhes aplicasse semelhante restrição, sob o fundamento de que o mesmo não vigorava em relação aos diplomatas de outros países, pois o fato de tais países possuírem uma legislação ou prática liberal não poderia ser tido em conta.

Seja como for, em Viena, em 1961, as Delegações da Bulgária e da então Tchecoslováquia submeteram emenda propondo a eliminação da alínea a do Parágrafo 2o. Justificando a emenda, o Delegado tchecoslovaco argumentou que o Projeto sobre Cônsules houve por bem eliminar a alínea, acrescentando que “muitos Artigos do Projeto criavam obrigações para as partes contratantes e que seria paradoxal e perigoso dispor no fim da Convenção que os Estados poderiam aplicar as regras restritivamente, pois isso seria contrário ao Direito Internacional”.[855] Os debates a respeito foram curtos, sendo de notar que a maioria dos pronunciamentos foram a favor da emenda. Efetuada a votação, constatou-se a sua rejeição pois logrou 20 votos a favor, 30 contra e 19 abstenções. Posteriormente, essa votação seria lembrada como mostrando a pouca aceitação da regra, mas, repetimos, em 1963, a Convenção sobre Relações Consulares voltaria a consagrá-la.

2o Todavia, não será considerada discriminação:

b) o fato de os Estados, em virtude de costume ou convênio, se concederem reciprocamente um tratamento mais favorável do que o estipulado pelas disposições da presente Convenção.

O Projeto da Comissão de Direito Internacional era do seguinte teor: “o fato de o Estado acreditado conceder, baseado na reciprocidade, privilégios e imunidades superiores àqueles exigidos pelas presentes regras”. Esta redação foi modificada em virtude de uma emenda submetida pelo Reino Unido e cujo Delegado, Senhor GLASSE, depois de salientar a importância do Artigo 47, declarou que a emenda visava a ampliar o disposto na alínea b do Parágrafo 2o.[856] O Professor Riccardo MÔNACO, da Itália, se opôs à emenda sob o fundamento de que, como apresentado pela Comissão de Direito Internacional, o Artigo visava unicamente a uma prática unilateral de um Estado, ao passo que a emenda permitiria uma exceção à regra da não discriminação por meio de um acordo bilateral entre dois Estados.[857] Por sua vez, o Professor TUNKIN julgou que não modificava a substância da alínea, mas apenas expunha a ideia de maneira melhor do que o Projeto da Comissão de Direito Internacional.[858]

Pensamos que, nesse particular, a interpretação dada pelo Professor ZOUREK na Comissão de Direito Internacional, em 1961, é a mais acertada: a redação é indevidamente restritiva, pois os países podem conceder privilégios mais amplos do que os especificados no Projeto (ou na Convenção) por outros meios, como em decorrência de legislação interna. Com efeito, a redação vaga, acolhida pela Comissão de Direito Internacional, condicionava a concessão de privilégios e imunidades superiores aos enumerados pela Convenção, ou então uma interpretação mais liberal de um dos mencionados privilégios ou imunidades, à reciprocidade[859] (e note-se que o vocábulo foi desnecessariamente eliminado); ao passo que a atual redação menciona como o tratamento mais favorável deve ser concedido: por costume ou em virtude de convênio bi ou multilateral. Conforme esclareceu o Professor ZOUREK, não se fala na legislação interna dos Estados e, do ponto de vista bilateral, o tratamento mais favorável pode facilmente resultar de um entendimento até verbal entre o Ministério do Exterior e a Missão Diplomática. No fundo, eliminou-se do artigo a referência ao princípio da reciprocidade que domina o Parágrafo 2o e incluiu--se a regra da cláusula da nação mais favorecida. E já que se ingressou no domínio dos convênios, pode ser levantada uma dúvida: pode um Estado firmar convênio nos moldes do previsto pela alínea b e recusar-se a firmar outro nos mesmos termos com um outro Estado? Parece-nos que temos aí um caso em que deve vingar o Parágrafo 1o: semelhante recusa seria discriminatória.

Por fim, o fato de um Estado unilateralmente conceder privilégios e imunidades superiores àqueles enunciados pela Convenção não lhe dá o direito de exigir igual tratamento por parte dos demais Estados.

Cláusulas Finais

Artigo 48

Assinatura da Convenção

A presente Convenção ficará aberta para assinatura de todos os Estados-membros das Nações Unidas ou de uma organização especializada, bem como dos Estados Partes no Estatuto da Corte Internacional de Justiça e de qualquer outro Estado convidado pela Assembleia Geral das Nações Unidas a tornar-se parte na Convenção, da maneira seguinte: até 31 de outubro de 1961, no Ministério Federal dos Negócios Estrangeiros da Áustria e depois, até 13 de março de 1962, na sede das Nações Unidas, em Nova Iorque.

Antes da Segunda Guerra Mundial, a assinatura de tratados multilaterais não apresentava maiores dificuldades. Vários problemas surgiram no pós-guerra e foram provocados, principalmente, por confrontações decorrentes da Guerra Fria. Assim se deu, por exemplo, em relação à China, após 1949, quando o Governo de CHIANG Kai-Shek, depois de se ter refugiado na ilha de Formosa, alegou continuar a representar a República da China, o que permanece até hoje, e é veementemente negado pelo governo da República Popular da China. Depois de alguns anos de hesitação, o governo de Pequim passa a ocupar um dos cinco lugares permanentes no Conselho de Segurança das Nações Unidas. Tal circunstância resultou na existência de Governo não reconhecido pelos países socialistas e alguns afro-asiáticos.[860]

Os artigos correspondentes das Convenções firmadas em Genebra a 29 de abril de 1958, quando da Primeira Conferência das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, previam que estariam abertas as assinaturas aos Estados--membros das Nações Unidas ou das organizações especializadas ou por outro Estado convidado pela Assembleia Geral das Nações Unidas a tornar-se parte na Convenção.

Em 1961, o problema voltou à baila com os ânimos mais acirrados e coube às Delegações da Polônia e da então Tchecoslováquia apresentarem emenda no sentido de que a Convenção estaria aberta a todos os Estados, sem nenhuma limitação.[861]

Contra semelhante fórmula argumentou-se que a questão se achava vinculada à dos países convidados a participar da Conferência. A Resolução n. 1.450 (XIV) da Assembleia Geral, de 7 de dezembro de 1959, convidava “todos os Estados-membros das Nações Unidas, membros das organizações especializadas e Estados Partes no Estatuto da Corte Internacional de Justiça a participarem na conferência e incluírem, entre os seus representantes, peritos competentes no campo a ser considerado”.

Semelhante enumeração excluía determinados países, como a República Popular da China, a República Democrática Alemã, a República Popular e Democrática da Coreia, a República Democrática do Vietnã e a República Popular da Mongólia, e, consequentemente, diversas delegações, sobretudo as dos países socialistas e algumas afro-asiáticas, protestaram contra semelhante fato. Coerentemente, as referidas Delegações eram de opinião que a Convenção deveria permitir a adesão incondicional dos mesmos, havendo as Delegações da Polônia e da então Tchecoslováquia apresentado proposta de cláusulas finais em que eram previstas apenas a firma e adesão da Convenção, sem a menção dos Estados que ipso facto teriam tal direito.

A adoção de outra proposta subscrita por sete potências fez com que não houvesse necessidade de ser apreciada a proposta polono-tchecoslovaca.[862]

A favor do artigo como adotado, convém observar que estava em harmonia com a Resolução da Assembleia Geral e que a orientação adotada pelo mais alto órgão das Nações Unidas não podia ser posta de lado por uma conferência de caráter eminentemente técnico e apolítico. Em segundo lugar, a Convenção não exclui a possibilidade de outros países firmarem ou aderirem ao referido Ato, desde que fossem convidados pela Assembleia Geral onde um voto majoritário lhes franqueará a porta nesse particular, e onde o direito de veto é inexistente.

Esta questão seria levantada, novamente, em 1963 e em 1969, sendo que nesta última ocasião foi adotada para a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados uma proposta anglo-brasileira que mencionava ainda a Agência Internacional de Energia Atômica.[863]

Com as admissões da República Popular da China nas Nações Unidas, e consequente exclusão do Governo Nacionalista de Formosa, bem como da República Democrática Alemã, a “fórmula de Viena” não mais tinha razão de ser, tanto assim que a Convenção de Viena sobre a Representação de Estados em suas Relações com Organizações Internacionais de Caráter Universal, de 14 de março de 1975, estipula simplesmente que “a presente Convenção ficará aberta à assinatura de todos os Estados até 30 de setembro de 1975 no Ministério Federal de Negócios Exteriores da República da Áustria e, posteriormente, até 30 de março de 1976, na sede das Nações Unidas em Nova Iorque”. Assim, a partir de 1975 o Brasil, como aliás a maioria dos países, modificou sua posição relativa às Convenções multilaterais, abandonando definitivamente a chamada “fórmula de Viena” referente às assinaturas e adesões e passando a adotar a fórmula universal segundo a qual as Convenções multilaterais estão abertas a todos os países.

Quanto aos dois períodos previstos para a assinatura da Convenção, eles resultam de uma proposta específica do Irã e dos debates quanto ao depósito da Convenção. A referida proposta previa a assinatura por certo período no escritório europeu das Nações Unidas e, posteriormente, no Secretariado em Nova Iorque. Justificando tal posição, a Delegação iraniana salientou que a distinção quanto ao local e data fora adotada em 1958 no tocante às quatro Convenções sobre o Direito do Mar e que seria mais fácil aos representantes de países da Europa e do Oriente Médio, aguardando instruções de seu Governo no tocante à assinatura, dirigirem-se a Genebra nas semanas imediatamente subsequentes ao encerramento da Conferência de Viena.[864] Mas, conforme o Delegado soviético mui acertadamente obtemperou, tal argumento não convencia, pois os Governos poderiam sempre dar aos Chefes de Missão poderes para firmarem a Convenção. Diante da pressão feita para que a Convenção fosse depositada em Viena, a cláusula permitindo a assinatura em Viena foi tida por conveniente por aqueles países contrários a tal procedimento e que desejavam dar destarte uma demonstração de seu apreço à hospitalidade do povo e autoridades austríacas.

A partir de 13 de março de 1962, os Estados desejosos de vincularem-se à Convenção de Viena de 1961 passaram a fazê-lo nos termos do estabelecido pelo Artigo 50, isto é, mediante adesão.

Ratificação

Artigo 49

Ratificação

A presente Convenção será ratificada. Os instrumentos de ratificação serão depositados perante o Secretário-Geral das Nações Unidas.

A redação do Artigo 49 corresponde àquela que se nos depara nas quatro Convenções firmadas em 1958 sobre o Direito do Mar, bem como ao artigo correspondente nas Convenções sobre Relações Consulares e Direito dos Tratados de 1963 e 1969.

Em Viena, em 1961, contudo, foi esboçado um movimento tendente a modificar semelhante orientação. Assim, a 16 de março, as Delegações da então Tchecoslováquia e da Polônia apresentaram projeto de cláusulas finais no qual o Artigo 2o previa o depósito da Convenção perante o Governo austríaco. Posteriormente, as Delegações do Equador e da Venezuela submeteram projeto em moldes semelhantes. Justificando sua emenda, as referidas Delegações latino-americanas acrescentaram que, “como a Convenção fora assinada em Conferência convocada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, seria apropriado que a ratificação fosse depositada com a organização mundial. Mas, julgamos que, no presente caso, uma exceção deve ser aberta em honra de Viena, onde a Conferência foi realizada em circunstâncias tão perfeitas e que foi também o local do histórico Congresso de 1815, que estabeleceu os regulamentos diplomáticos em vigor até a presente data”. Este argumento de cunho sentimental fez com que algumas delegações tenham cogitado em fixar Viena para o depósito dos instrumentos de ratificação.

Houve quem interpretasse, porém, que motivava a iniciativa polono--tchecoslovaca uma intenção política. Na ocasião, os países socialistas estavam empenhados em campanha contra a atuação do Secretário-Geral das Nações Unidas e a adoção da emenda poderia enfraquecê-lo.

Em consequência, as Delegações dos Estados Unidos, Filipinas, Itália, Libéria, México, Peru e Turquia apresentaram outro projeto de artigos finais, reproduzindo a redação adotada em 1958. Em comentário, salientavam que “a prática de designar o Secretário-Geral das Nações Unidas como depositário tem sido seguida não só no tocante às Convenções sobre o Direito do Mar, como, também, no tocante a todas as Convenções gerais adotadas pelas Nações Unidas ou convocadas pelas Nações Unidas. A única exceção a esta prática constante ocorre no caso de determinadas Convenções sobre produtos de base, nas quais, por motivos de conveniência especial, se prevê outra solução”. A fim de fortalecer esta posição, a proposta enumerava a seguir 87 Convenções depositadas com o Secretário-Geral das Nações Unidas.

Confrontado com as duas propostas, o Plenário optou pela segunda, acolhendo, em consequência, a orientação de 1958. A fim de atender aos desejos de diversas delegações de vincular a Convenção à cidade de Viena, a Conferência intitulou-a “Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas” e decidiu ainda depositar a Ata Final com o Ministério Federal para os Negócios Estrangeiros da Áustria.

Estas iniciativas foram igualmente acolhidas em várias outras Convenções firmadas em Viena, tais como as Atas Finais das Convenções sobre Relações Consulares (1963), Direito dos Tratados (1969), Representação dos Estados em suas Relações com Organizações Internacionais (1975), Sucessão de Estados em matéria de Tratados (1978), Sucessão de Estados em matéria de Bens, Arquivos e Dívidas Estatais (1983) e Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais (1986), as quais foram depositadas no Ministério dos Negócios Estrangeiros austríaco e todas são referidas como “Convenção de Viena”.

Adesões à Convenção

Artigo 50

Adesões à Convenção

A presente Convenção permanecerá aberta à adesão de todo Estado pertencente a qualquer das quatro categorias mencionadas no Artigo 48. Os instrumentos de adesão serão depositados perante o Secretário-Geral das Nações Unidas.

A partir de 13 de março de 1962, os Estados desejosos de se vincularem à Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, e que não a haviam assinado antes daquela data, só puderam fazê-lo mediante a adesão nos termos do Artigo 50, que é de efeito temporal ilimitado, ao contrário do Artigo 48, que era de efeito transitório.

Ao passo que as Convenções de 1958 falavam nos Estados pertencentes a quaisquer das categorias mencionadas no Artigo sobre assinatura, a Convenção de 1961 estipula claramente que se trata de quatro categorias, quais sejam: a) Estados-membros das Nações Unidas; b) Estados-membros de organizações especializadas; c) Estados Partes no Estatuto da Corte Internacional de Justiça; d) Estados convidados pela Assembleia Geral das Nações Unidas a aderirem à Convenção.

A matéria está ligada aos Artigos 48 e 49 e, logicamente, aqueles Estados favoráveis a que a assinatura ficasse aberta a todos os Estados incondicionalmente e que a Convenção fosse depositada com o Governo austríaco, foram contrários à adoção de artigo nos moldes das Convenções de 1958. A proposta da Polônia e da então Tchecoslováquia previa que a Convenção “ficará aberta à adesão de todos os Estados que não a tenham firmado”. Como a proposta conjunta dos Estados Unidos e demais copatrocinadores foi aceita, a tese polono-tchecoslovaca não chegou a ser votada.

Os Estados de formação recente, nascidos depois do prazo mencionado no Artigo 48, são automaticamente convidados pelo Secretariado das Nações Unidas a aderirem à Convenção de 1961, como àquelas firmadas sob os auspícios das Nações Unidas ou da Liga das Nações, no momento em que a sua candidatura é aceita. É interessante notar que, dentre os vinte e dois primeiros Estados a se vincularem à Convenção, dez o fizeram por adesão. Atualmente, contabilizam--se 104 adesões à Convenção.

Entrada em Vigor

Artigo 51

Entrada em Vigor da Convenção

1o A presente Convenção entrará em vigor no trigésimo dia que se seguir à data do depósito perante o Secretário-Geral das Nações Unidas do vigésimo segundo instrumento de ratificação ou adesão.

2o Para cada um dos Estados que ratificarem a Convenção ou a ela aderirem depois do depósito do vigésimo segundo instrumento de ratificação ou adesão, a Convenção entrará em vigor no trigésimo dia após o depósito, por esse Estado, do instrumento de ratificação ou adesão.

A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas entrou em vigor em 24 de abril de 1964, depois de ser depositado o instrumento de ratificação da Santa Sé, e foi registrado em 24 de junho do mesmo ano sob o número 7.310.

As primeiras ratificações ou adesões se verificaram em 1962 quando as Nações Unidas receberam os instrumentos do Paquistão (29 de março), Libéria, Mauritânia, Serra Leoa, Costa do Marfim, Laos, Nigéria e Tanzânia.

O Artigo 51 repete a redação empregada nas quatro Convenções sobre o Direito do Mar, estipulando a entrada em vigor da Convenção trinta dias após o depósito da vigésima segunda ratificação. O período de trinta dias visa a dar ao Secretariado o tempo necessário para fazer chegar ao conhecimento dos Estados interessados que a Convenção começou a vigorar ou que um novo Estado a ela se vinculou.

Em 1958, exigiu-se o número de vinte e duas ratificações ou adesões para dar às Convenções uma aceitação substancial. O número correspondia de um modo geral a um quarto dos países representados na Conferência (compareceram oitenta e seis). Em 1961, outro foi o critério adotado, já que oitenta e um Estados se fizeram representar. Julgou-se preferível repetir a fórmula das Convenções de 1958 e não diminuir o número de ratificações exigidas.

De acordo com a terminologia adotada, a Convenção não admite a possibilidade de uma adesão condicionada a uma posterior ratificação. Em outras palavras, ao solicitar a adesão, o Estado deve haver preenchido as suas formalidades constitucionais necessárias a uma ratificação. Um Estado, ao assinar a Convenção nos termos do Artigo 48, não se vincula de jure à Convenção, mas uma adesão tem este efeito. A Convenção não permite, como sucede com algumas outras convenções multilaterais, que, expirado o prazo de assinaturas, um Estado possa aderir sob condição de apresentar a ratificação solene mais tarde.

Comunicações pelo Secretário-Geral

Artigo 52

Comunicações pelo Secretário-Geral

O Secretário-Geral das Nações Unidas comunicará a todos os Estados pertencentes a qualquer das quatro categorias mencionadas no Artigo 48:

a) as assinaturas apostas è presente Convenção e o depósito dos instrumentos de ratificação ou adesão, nos termos dos Artigos 48, 49 e 50;

b) a data em que a presente Convenção entrará em vigor, nos termos do Artigo 15.

Como as formalidades de assinatura, ratificação e adesão acham-se centralizadas no Secretariado-Geral das Nações Unidas, é lógico que a ele cabe informar os Estados interessados de qualquer novidade nesse particular. Como a comunicação será feita a qualquer uma das quatro categorias mencionadas no Artigo 48, significa que ela não se circunscreve a Estados-membros das Nações Unidas ou a Estados vinculados à Convenção.

Nos termos dos Artigos 52 e 53, cabem ao Secretário-Geral das Nações Unidas as funções de depositário da Convenção. As citadas funções não se limitam, contudo, àquelas mencionadas nos dois incisos, vigorando nesse particular o Artigo 77 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que enumera as oito principais funções do depositário.

A Convenção de 1961 silencia no tocante a dois problemas importantes, quais sejam, a revisão da Convenção e as reservas.

As Convenções de Genebra de 1958 continham ainda uma alínea c no sentido de que o Secretariado deveria comunicar aos Estados interessados os pedidos de revisão formulados de conformidade com o artigo anterior. Os referidos artigos previam que qualquer uma das partes contratantes poderia, cinco anos depois da entrada em vigor da Convenção, solicitar a sua revisão, cabendo à Assembleia Geral das Nações Unidas apreciar semelhante pedido.

A Convenção de 1961 não contempla a sua própria revisão, talvez porque a matéria nela contida já se acha suficientemente concretizada pela prática internacional. Seja como for, o silêncio a respeito não significa que a Convenção não pode ser revista. No fundo, a matéria está regulamentada pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (Arts. 39, 40 e 41).

No tocante às reservas, a Conferência julgou preferível silenciar a respeito, deixando, portanto, aos Estados a faculdade de apresentar as que julgue cabíveis no caso.

No caso de dúvida, devem ser aplicados os Artigos 19 a 23 da Convenção de 1969 sobre o Direito dos Tratados.

De um modo geral, as reservas apresentadas não vieram modificar a essência da Convenção.

Inicialmente, cumpre mencionar aquelas de caráter puramente político, como as reservas dos países socialistas aos Artigos 48 e 50, por considerarem os mesmos discriminatórios. Conforme foi visto, os citados países advogaram a adoção de um Artigo abrindo a Convenção à assinatura de todos os Estados.

Os citados países também apresentaram reservas ao Artigo 11, § 1o, que dá ao Estado acreditado a faculdade de exigir que o efetivo da Missão não passe de um limite razoável e normal. No então sustentado entender da Bielorrússia, Bulgária, Mongólia, República Democrática Alemã, Ucrânia e da antiga URSS, no caso de divergência, o problema deveria ser resolvido por acordo entre os Estados interessados. Estas reservas, bem como as feitas aos Artigos 48 e 50, foram rechaçadas por inúmeros países, e atualmente não possuem aplicabilidade.

As declarações formuladas por: Arábia Saudita, Bahrein, Catar, Emirados Árabes Unidos, Iêmen, Kuwait, Omã, pela antiga República Árabe Unida, expressamente mantida por posterior comunicação do Egito, bem como Sudão no sentido de que a vinculação à Convenção não podia ser interpretada como reconhecimento do Estado de Israel são, igualmente, de natureza política.

Além destas reservas e declarações cumpre ainda mencionar as do Marrocos, Portugal, Egito, Iraque, Malta, da então República Árabe Unida, Catar e Camboja (República Khmer) não reconhecendo os privilégios dados ao pessoal administrativo e técnico (Art. 37, § 2o); do Nepal (Art. 8o, § 3o); Arábia Saudita, Catar, Iêmen, Bahrein e Kuwait (Art. 27, § 3o); França, Sudão e Venezuela (Art. 38); e Japão (Art. 34, alínea a).

Textos Autênticos

Artigo 53

Textos Autênticos

O original da presente Convenção, cujos textos em chinês, espanhol, francês, inglês e russo, fazem igualmente fé, será depositado perante o Secretário-Geral das Nações Unidas, que enviará cópia certificada conforme a todos os Estados pertencentes a qualquer das quatro categorias mencionadas no Artigo 48.

O presente Artigo 53 segue a orientação inaugurada com a Carta das Nações Unidas ao estabelecer para os atos multilaterais gerais de cunho universal o chinês, espanhol, francês, inglês e russo como línguas oficiais, isto é, aquelas redigidas nas quais os textos são autênticos, fazendo igualmente fé.

Se bem que nos Artigos 49, 50 e 51 se observem referências a depósitos de ratificações, de adesões e seus efeitos, é no Artigo 52 que encontramos a determinação de que a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas será depositada com o Secretário-Geral, disposição objeto do debate mencionado na apreciação do Artigo 49.

A Convenção de Viena foi assinada no Neue Hofburg no dia 18 de abril de 1961, quatro dias depois do encerramento da Conferência sobre Relações e Imunidades Diplomáticas, sendo que o texto recebeu, no dia 18 de abril, trinta e sete assinaturas, dentre elas a da Delegação do Brasil.

Apêndices

Convenção de Viena Sobre Relações Diplomáticas

Convenção de Viena sobre relações diplomáticas assinada em Viena, a 18 de abril de 1961. Aprovada pelo decreto legislativo n. 103, de 1964. Ratificada a 23 de fevereiro de 1965. Depósito do instrumento de ratificação na ONU a 25 de março de 1965. Entrou em vigor para o Brasil a 24 de abril de 1965.

Promulgada pelo Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965, publicada no Diário Oficial de 11 de junho de 1965, publicada na coleção de atos internacionais n. 530, do Ministério das Relações Exteriores.

Os Estados Partes na Presente Convenção

CONSIDERANDO que, desde tempos remotos, os povos de todas as nações têm reconhecido a condição dos Agentes diplomáticos;

CONSCIENTES dos propósitos e princípios da Carta das Nações Unidas relativos à igualdade soberana dos Estados, à manutenção da paz e da segurança internacional e ao desenvolvimento das relações de amizade entre as nações;

ESTIMANDO que uma convenção internacional sobre relações, privilégios e imunidades diplomáticas contribuirá para o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações, independentemente da diversidade dos seus regimes constitucionais e sociais;

RECONHECENDO que a finalidade de tais privilégios e imunidedes não é beneficiar indivíduos, mas, sim, a de garantir o eficaz desempenho das funções das Missões Diplomáticas, em seu caráter de representantes dos Estados;

AFIRMANDO que as normas do Direito Internacional devem continuar regendo as questões que não tenham sido expressamente reguladas nas disposições da presente Convenção;

Convieram no seguinte:

ARTIGO 1o

Para os efeitos da Presente Convenção:

a) Chefe de Missão é a pessoa encarregada pelo Estado acreditante de agir nessa qualidade;

b) membros da Missão são o Chefe da Missão e os membros do pessoal da Missão;

c) membros do pessoal da Missão são os membros do pessoal diplomático, do pessoal administrativo e técnico e do pessoal de serviço da Missão;

d) membros do pessoal diplomático são membros do pessoal da Missão que tiverem a qualidade de diplomata;

e) agente diplomático é o Chefe da Missão ou um membro do pessoal diplomático da Missão;

f) membros do pessoal administrativo e técnico são os membros do pessoal da Missão empregados no serviço administrativo e técnico da Missão;

g) membros do pessoal de serviço são os membros do pessoal da Missão empregados no serviço doméstico da Missão;

h) criado particular é a pessoa do serviço doméstico de um membro da Missão que não seja empregado do Estado acreditante;

i) locais da Missão são os edifícios, ou parte dos edifícios, e terrenos anexos seja quem for o seu proprietário, utilizados para as finalidades da Missão, inclusive a residência do Chefe da Missão.

ARTIGO 2o

O estabelecimento de relações diplomáticas entre Estados e o envio de Missões Diplomáticas permanentes efetua-se por consentimento mútuo.

ARTIGO 3o

1. As funções de uma Missão Diplomática consistem, entre outras, em:

a) representar o Estado acreditante perante o Estado acreditado;

b) proteger no Estado acreditado os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais, dentro dos limites permitidos pelo Direito Internacional;

c) negociar com o Governo do Estado acreditado;

d) inteirar-se por todos os meios lícitos das condições existentes e da evolução dos acontecimentos no Estado acreditado e informar a esse respeito o Governo do Estado acreditante;

e) promover relações amistosas e desenvolver as relações econômicas, culturais e científicas entre o Estado acreditante e o Estado acreditado.

2. Nenhuma disposição da presente Convenção poderá ser interpretada como impedindo o exercício de funções consulares pela Missão Diplomática.

ARTIGO 4o

1. O Estado acreditante deverá certificar-se de que a pessoa que pretende nomear como Chefe da Missão perante o Estado acreditado obteve o agrément do referido Estado.

2. O Estado acreditado não está obrigado a dar ao Estado acreditante as razões da negação do agrément.

ARTIGO 5o

1. O Estado acreditante poderá, depois de haver feito a devida notificação aos Estados acreditados interessados, nomear um Chefe de Missão ou designar qualquer membro do pessoal diplomático perante dois ou mais Estados, a não ser que um dos Estados acreditados a isso se oponha expressamente.

2. Se um Estado acredita um Chefe de Missão perante dois ou mais Estados, poderá estabelecer uma Missão Diplomática dirigida por um Encarregado de Negócios ad interim em cada um dos Estados onde o Chefe da Missão não tenha a sua sede permanente.

3. O Chefe da Missão ou qualquer membro do pessoal diplomático da Missão poderá representar o Estado acreditante perante uma organização internacional.

ARTIGO 6o

Dois ou mais Estados poderão acreditar a mesma pessoa como Chefe de Missão perante outro Estado, a não ser que o Estado acreditado a isso se oponha.

ARTIGO 7o

Respeitadas as disposições dos Artigos 5o, 8o, 9o e 11, o Estado acreditante poderá nomear livremente os membros do pessoal da Missão. No caso dos Adidos Militares, Naval ou Aéreo, o Estado acreditado poderá exigir que seus nomes lhe sejam previamente submetidos para efeitos de aprovação.

ARTIGO 8o

1. Os membros do pessoal diplomático da Missão deverão, em princípio, ter a nacionalidade do Estado acreditante.

2. Os membros do pessoal diplomático da Missão não poderão ser nomeados dentre pessoas que tenham a nacionalidade do Estado acreditado, exceto com o consentimento do referido Estado, que poderá retirá-lo em qualquer momento.

3. O Estado acreditado poderá exercer o mesmo direito com relação a nacionais de terceiro Estado que não sejam igualmente nacionais do Estado acreditante.

ARTIGO 9o

1. O Estado acreditado poderá, a qualquer momento, e sem ser obrigado a justificar a sua decisão, notificar ao Estado acreditante que o Chefe da Missão ou qualquer membro do pessoal diplomático da Missão é persona non grata ou que outro membro do pessoal da Missão não é aceitável. O Estado acreditante, conforme o caso, retirará a pessoa em questão ou dará por terminadas as suas funções na Missão. Uma pessoa poderá ser declarada non grata ou não aceitável mesmo antes de chegar ao território do Estado acreditado.

2. Se o Estado acreditante se recusar a cumprir ou não cumprir, dentro de um prazo razoável, as obrigações que lhe incumbem nos termos do Parágrafo 1o deste Artigo, o Estado acreditado poderá recusar-se a reconhecer tal pessoa como membro da Missão.

ARTIGO 10

1. Serão notificados ao Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditado, ou a outro Ministério em que se tenha convindo:

a) a nomeação dos membros do pessoal da Missão, sua chegada e partida definitiva ou o termo das suas funções na Missão;

b) a chegada e partida definitiva de pessoas pertencentes à família de um membro da Missão e, se for o caso, o fato de uma pessoa vir a ser ou deixar de ser membro da família de um membro da Missão;

c) a chegada e a partida definitiva dos criados particulares a serviço das pessoas a que se refere a alínea a deste Parágrafo e, se for o caso, o fato de terem deixado o serviço de tais pessoas;

d) a admissão e a despedida de pessoas residentes no Estado acreditado como membros da Missão ou como criados particulares com direito a privilégios e imunidades.

2. Sempre que possível, a chegada e a partida definitiva deverão também ser previamente notificadas.

ARTIGO 11

1. Não havendo acordo explícito sobre o número de membros da Missão, o Estado acreditado poderá exigir que o efetivo da Missão seja mantido dentro dos limites que considere razoável e normal, tendo em conta as circunstâncias e condições existentes nesse Estado e as necessidades da referida Missão.

2. O Estado acreditado poderá igualmente, dentro dos mesmos limites e sem discriminação, recusar-se a admitir funcionários de uma determinada categoria.

ARTIGO 12

O Estado acreditante não poderá, sem o consentimento expresso e prévio do Estado acreditado, instalar escritórios que façam parte da Missão em localidades distintas daquela em que a Missão tem a sua sede.

ARTIGO 13

1. O Chefe da Missão é considerado como tendo assumido as suas funções no Estado acreditado no momento em que tenha entregado suas credenciais ou tenha comunicado a sua chegada e apresentado as cópias figuradas de suas credenciais ao Ministério das Relações Exteriores, ou ao Ministério em que se tenha convindo, de acordo com a prática observada no Estado acreditado, a qual deverá ser aplicada de maneira uniforme.

2. A ordem de entrega das credenciais ou de sua cópia figurada será determinada pela data e hora da chegada do Chefe da Missão.

ARTIGO 14

1. Os Chefes de Missão dividem-se em três classes:

a) Embaixadores ou Núncios acreditados perante Chefes de Estado, a outros Chefes de Missão de categoria equivalente;

b) Enviados, Ministros ou Internúncios, acreditados perante Chefes de Estado;

c) Encarregados de Negócios, acreditados perante Ministros das Relações Exteriores.

2. Salvo em questões de precedência e etiqueta, não se fará nenhuma distinção entre Chefes de Missão em razão de sua classe.

ARTIGO 15

Os Estados, por acordo, determinarão a classe a que devem pertencer os Chefes de suas Missões.

ARTIGO 16

1. A precedência dos Chefes de Missão, dentro de cada classe, se estabelecerá de acordo com a data e hora em que tenham assumido suas funções, nos termos do Artigo 13.

2. As modificações nas credenciais de um Chefe de Missão, desde que não impliquem mudança de classe, não alteram a sua ordem de precedência.

3. O presente Artigo não afeta a prática que exista ou venha a existir no Estado acreditado com respeito a precedência do representante da Santa Sé.

ARTIGO 17

O Chefe da Missão notificará ao Ministério das Relações Exteriores, ou a outro Ministério em que as partes tenham convindo a ordem de precedência dos membros do pessoal diplomático da Missão.

ARTIGO 18

O Cerimonial que se observe em cada Estado para a recepção dos Chefes de Missão deverá ser uniforme a respeito de cada classe.

ARTIGO 19

1. Em caso de vacância do posto de Chefe da Missão, ou se um Chefe de Missão estiver impedido de desempenhar suas funções, um Encarregado de Negócios ad interim exercerá provisoriamente a chefia da Missão. O nome do Encarregado de Negócios ad interim será comunicado ao Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditado, ou ao Ministério em que as Partes tenham convindo, pelo Chefe da Missão ou, se este não puder fazê-lo, pelo Ministério das Relações Exteriores do Estado acreditante.

2. Se nenhum membro do pessoal diplomático estiver presente no Estado acreditado, um membro do pessoal administrativo e técnico poderá, com o consentimento do Estado acreditado, ser designado pelo Estado acreditante para encarregar-se dos assuntos administrativos correntes da Missão.

ARTIGO 20

A Missão e seu Chefe terão o direito de usar a bandeira e o escudo do Estado acreditante nos locais da Missão, inclusive na residência do Chefe da Missão e nos seus meios de transporte.

ARTIGO 21

1. O Estado acreditado deverá facilitar a aquisição em seu território, de acordo com as suas leis, pelo Estado acreditante, dos locais necessários à Missão ou ajudá-lo a consegui-los de outra maneira.

2. Quando necessário, ajudará também as Missões a obterem alojamento adequado para os seus membros.

ARTIGO 22

1. Os locais da Missão são invioláveis. Os agentes do Estado acreditado não poderão neles penetrar sem o consentimento do Chefe da Missão.

2. O Estado acreditado tem a obrigação especial de adotar todas as medidas apropriadas para proteger os locais da Missão contra qualquer intrusão ou dano e evitar perturbações à tranquilidade da Missão ou ofensas a sua dignidade.

3. Os locais da Missão, seu mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução.

ARTIGO 23

1. O Estado acreditante e o Chefe da Missão estão isentos de todos os impostos e taxas, nacionais, regionais ou municipais, sobre os locais da Missão de que sejam proprietários ou inquilinos, excetuados os que representem o pagamento de serviços específicos que lhes sejam prestados.

2. A isenção fiscal a que se refere este Artigo não se aplica aos impostos e taxas cujo pagamento, na conformidade da legislação do Estado acreditado, incumbir às pessoas que contratem com o Estado acreditante ou com o Chefe da Missão.

ARTIGO 24

Os arquivos e documentos da Missão são invioláveis, em qualquer momento e onde quer que se encontrem.

ARTIGO 25

O Estado acreditado dará todas as facilidades para o desempenho das funções da Missão.

ARTIGO 26

Salvo o disposto nas leis e regulamentos relativos a zonas cujo acesso é proibido ou regulamentado por motivos de segurança nacional, o Estado acreditado garantirá a todos os membros da Missão a liberdade de circulação e trânsito em seu território.

ARTIGO 27

1. O Estado acreditado permitirá e protegerá a livre comunicação da Missão para todos os fins oficiais. Para comunicar-se com o Governo e demais Missões e Consulados do Estado acreditante, onde quer que se encontrem, a Missão poderá empregar todos os meios de comunicação adequados, inclusive Correios Diplomáticos e mensagens em códigos ou cifra. Não obstante, a Missão só poderá instalar e usar uma emissora de rádio com o consentimento do Estado acreditado.

2. A correspondência oficial da Missão é inviolável. Por correspondência oficial entende-se toda correspondência concernente à Missão e suas funções.

3. A mala diplomática não poderá ser aberta ou retida.

4. Os volumes que constituam a mala diplomática deverão conter sinais exteriores visíveis que indiquem o seu caráter e só poderão conter documentos diplomáticos e objetos destinados a uso oficial.

5. O Correio Diplomático, que deverá estar munido de um documento oficial que indique sua condição e o número de volumes que constituam a mala diplomática, será, no desempenho das suas funções, protegido pelo Estado acreditado.

6. O Estado acreditante ou a Missão poderão designar Correios Diplomáticos ad hoc. Em tal caso, aplicar-se-ão as disposições do Parágrafo 5o deste Artigo, mas as imunidades nele mencionadas deixarão de se aplicar, desde que o referido Correio tenha entregado ao destinatário a mala diplomática que lhe fora confiada.

7. A mala diplomática poderá ser confiada ao comandante de uma aeronave comercial que tenha de aterrissar num aeroporto de entrada autorizado. O comandante será munido de um documento oficial que indique o número de volumes que constituam a mala, mas não será considerado correio diplomático. A Missão poderá enviar um de seus membros para receber a mala diplomática, direta e livremente, das mãos do comandante da aeronave.

ARTIGO 28

Os direitos e emolumentos que a Missão perceba em razão da prática de atos oficiais estarão isentos de todos os impostos ou taxas.

ARTIGO 29

A pessoa do Agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma, forma de detenção ou prisão. O Estado acreditado tratá-lo-á com o devido respeito e adotará todas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade.

ARTIGO 30

1. A residência particular do Agente diplomático goza da mesma inviolabilidade e proteção que os locais da Missão.

2. Seus documentos, sua correspondência e, sob reserva do disposto no Parágrafo 3o do Artigo 31, seus bens gozarão igualmente de inviolabilidade.

ARTIGO 31

1. O Agente diplomático gozará da imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a não ser que se trate de:

a) uma ação real sobre imóvel privado situado no território do Estado acreditado, salvo se o Agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditante para os fins da Missão;

b) uma ação sucessória na qual o Agente diplomático figure, a título privado e não em nome do Estado, como Executor Testamentário, Administrador, Herdeiro ou Legatário;

c) uma ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo Agente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais.

2. O Agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha.

3. O Agente diplomático não está sujeito a nenhuma medida de execução, a não ser nos casos previstos nas alíneas a, b e c do Parágrafo 1o deste Artigo e desde que a execução possa realizar-se sem afetar a inviolabilidade da sua pessoa ou residência.

4. A imunidade de jurisdição de um Agente diplomático no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante.

ARTIGO 32

1. O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus Agentes diplomáticos e das pessoas que gozam de imunidade nos termos do Artigo 37.

2. A renúncia será sempre expressa.

3. Se um Agente diplomático ou uma pessoa que goza de imunidade de jurisdição nos termos do Artigo 37 inicia uma ação judicial, não lhe será permitido invocar a imunidade de jurisdição no tocante a uma convenção diretamente ligada à ação principal.

4. A renúncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações cíveis ou administrativas não implica renúncia à imunidade quanto às medidas de execução da sentença, para as quais nova renúncia é necessária.

ARTIGO 33

1. Salvo o disposto no Parágrafo 3o deste Artigo, o Agente diplomático estará, no tocante aos serviços prestados ao Estado acreditante, isento das disposições sobre seguro social que possam vigorar no Estado acreditado.

2. A isenção prevista no Parágrafo 1o deste Artigo aplicar-se-á também aos criados particulares que se acham ao serviço exclusivo do Agente diplomático, desde que:

a) não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente; e

b) estejam protegidos pelas disposições sobre seguro social vigentes no Estado acreditante ou em terceiro Estado.

3. O Agente diplomático que empregue pessoas a quem não se aplique a isenção prevista no Parágrafo 2o deste Artigo deverá respeitar as obrigações impostas aos patrões pelas disposições sobre seguro social vigentes no Estado acreditado.

4. A isenção prevista nos Parágrafos 1o e 2o deste Artigo não exclui a participação voluntária no sistema de seguro social do Estado acreditado, desde que tal participação seja admitida pelo referido Estado.

5. As disposições deste Artigo não afetam os acordos bilaterais ou multilaterais sobre seguro social já concluídos e não impedem a celebração ulterior de acordos de tal natureza.

ARTIGO 34

O Agente diplomático gozará de isenção de todos os impostos e taxas, pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipais, com as exceções seguintes:

a) os impostos indiretos que estejam normalmente incluídos no preço das mercadorias ou dos serviços;

b) os impostos e taxas sobre bens imóveis privados situados no território do Estado acreditado, a não ser que o Agente diplomático os possua em nome do Estado acreditante e para os fins da Missão;

c) os direitos de sucessão percebidos pelo Estado acreditado, salvo o disposto no Parágrafo 4o do Artigo 39;

d) os impostos e taxas sobre rendimentos privados que tenham a sua origem no Estado acreditado e os impostos sobre o capital referentes a investimentos em empresas comerciais no Estado acreditado;

e) os impostos e taxas que incidam sobre a remuneração relativa a serviços específicos;

f) os direitos de registro, de hipoteca, custas judiciais e imposto de selo relativos a bens imóveis, salvo o disposto no Artigo 23.

ARTIGO 35

O Estado acreditado deverá isentar os Agentes diplomáticos de toda prestação pessoal, de todo serviço público, seja qual for a sua natureza, e de obrigações militares tais como requisições, contribuições e alojamento militar.

ARTIGO 36

1. De acordo com leis e regulamentos que adote, o Estado acreditado permitirá a entrada livre do pagamento de direitos aduaneiros, taxas e gravames conexos que não constituam despesas de armazenagem, transporte e outras relativas a serviços análogos:

a) dos objetos destinados ao uso oficial da Missão;

b) dos objetos destinados ao uso pessoal do Agente diplomático ou dos membros de sua família que com ele vivam, incluídos os bens destinados à sua instalação.

2. A bagagem pessoal do Agente diplomático não está sujeita a inspeção, salvo se existirem motivos sérios para crer que a mesma contém objetos não previstos nas isenções mencionadas no Parágrafo 1o deste Artigo, ou objetos cuja importação ou exportação é proibida pela Legislação do Estado acreditado, ou sujeitos aos seus regulamentos de quarentena. Nesse caso, a inspeção só poderá ser feita em presença de Agente diplomático ou de seu representante autorizado.

ARTIGO 37

1. Os membros da família de um Agente diplomático que com ele vivam gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos Artigos 29 a 36, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado.

2. Os membros do pessoal administrativo e técnico da Missão, assim como os membros de suas famílias que com eles vivam, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão dos privilégios e imunidades mencionadas nos Artigos 29 a 35, com a ressalva de que a imunidade de jurisdição civil e administrativa do Estado acreditado, mencionada no Parágrafo 1o do Artigo 31, não se estenderá aos atos por eles praticados fora do exercício de suas funções; gozarão também dos privilégios mencionados no Parágrafo 1o do Artigo 36, no que respeita aos objetos importados para a primeira instalação.

3. Os membros do pessoal de serviço da Missão, que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão de imunidades quanto aos atos praticados no exercício de suas funções, de isenção de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços e da isenção prevista no Artigo 33.

4. Os criados particulares dos membros da Missão, que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, estão isentos de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços. Nos demais casos, só gozarão de privilégios e imunidades na medida reconhecida pelo referido Estado. Todavia, o Estado acreditado deverá exercer a sua jurisdição sobre tais pessoas de modo a não interferir demasiadamente com o desempenho das funções da Missão.

ARTIGO 38

1. A não ser na medida em que o Estado acreditado conceda outros privilégios e imunidades, o Agente diplomático que seja nacional do referido Estado ou nele tenha residência permanente gozará da imunidade de jurisdição e de inviolabilidade apenas quanto aos atos oficiais praticados no desempenho de suas funções.

2. Os demais membros do pessoal da Missão e os criados particulares, que sejam nacionais do Estado acreditado ou nele tenham a sua residência permanente, gozarão apenas dos privilégios e imunidades que lhes forem reconhecidos pelo referido Estado. Todavia, o Estado acreditado deverá exercer a sua jurisdição sobre tais pessoas de maneira a não interferir demasiadamente com o desempenho das funções da Missão.

ARTIGO 39

1. Toda pessoa que tenha direito a privilégios e imunidades gozará dos mesmos a partir do momento em que entrar no território do Estado acreditado para assumir o seu posto ou, no caso de já se encontrar no referido território, desde que a sua nomeação tenha sido notificada ao Ministério das Relações Exteriores ou ao Ministério em que se tenha convindo.

2. Quando terminarem as funções de uma pessoa que goze de privilégios e imunidades, esses privilégios e imunidades cessarão normalmente no momento em que essa pessoa deixar o pais ou quando transcorrido um prazo razoável que lhe tenha sido concedido para tal fim, mas perdurarão até esse momento mesmo em caso de conflito armado. Todavia, a imunidade subsiste no que diz respeito aos atos praticados por tal pessoa no exercício de suas funções, como membro da Missão.

3. Em caso de falecimento de um membro da Missão, os membros de sua família continuarão no gozo dos privilégios e imunidades a que têm direito, até à expiração de um prazo razoável que lhes permita deixar o território do Estado acreditado.

4. Em caso de falecimento de um membro da Missão, que não seja nacional do Estado acreditado nem nele tenha residência permanente, ou de membro de sua famflia que com ele viva, o Estado acreditado permitirá que os bens móveis do falecido sejam retirados do país, com exceção dos que nele foram adquiridos e cuja exportação seja proibida no momento do falecimento. Não serão cobrados direitos de sucessão sobre os bens móveis cuja situação no Estado acreditado era devida unicamente à presença do falecido no referido Estado, como membro da Missão ou como membro da famflia de um membro da Missão.

ARTIGO 40

1. Se o Agente diplomático atravessa o território ou se encontra no território de um terceiro Estado, que lhe concedeu visto no passaporte, quando esse visto for exigido, a fim de assumir ou reassumir o seu posto ou regressar ao seu país, o terceiro Estado conceder-lhe-á a inviolabilidade e todas as outras imunidades necessárias, para lhe permitir o trânsito ou o regresso. Esta regra será igualmente aplicável aos membros da família que gozem de privilégios e imunidades, quer acompanhem o Agente diplomático, quer viajem separadamente, para reunir-se a ele ou regressar ao seu país.

2. Em circunstâncias análogas às previstas no Parágrafo 1o deste Artigo, os terceiros Estados não deverão dificultar a passagem através do seu território dos membros do pessoal administrativo e técnico ou de serviço da Missão e dos membros de suas famílias.

3. Os terceiros Estados concederão à correspondência e a outras comunicações oficiais em trânsito, inclusive às mensagens em código ou cifra, a mesma liberdade e proteção concedida peto Estado acreditado. Concederão aos Correios diplomáticos a quem um visto no passaporte tenha sido concedido, quando esse visto for exigido, bem como às malas diplomáticas em trânsito, a mesma inviolabilidade a proteção a que se acha obrigado o Estado acreditado.

4. As obrigações dos terceiros Estados em virtude dos Parágrafos 1o, 2o e 3o deste Artigo serão aplicáveis também às pessoas mencionadas respectivamente nesses parágrafos, bem como às comunicações oficiais e às malas diplomáticas quando as mesmas se encontrem no território do terceiro Estado por motivo de força maior.

ARTIGO 41

1. Sem prejuízo de seus privilégios e imunidades todas as pessoas que gozem desses privilégios e imunidades deverão respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado. Têm também o dever de não se imiscuir nos assuntos internos do referido Estado.

2. Todos os assuntos oficiais que o Estado acreditante confiar à Missão para serem tratados com o Estado acreditado, deverão sê-lo com o Ministério das Relações Exteriores, ou por seu intermédio, ou com outro Ministério em que se tenha convindo.

3. Os locais da Missão não devem ser utilizados de maneira incompatível com as funções da Missão, tais como são enunciadas na presente Convenção, em outras normas de Direito Internacional geral ou em acordos especiais em vigor entre o Estado acreditante e o Estado acreditado.

ARTIGO 42

O Agente diplomático não exercerá no Estado acreditado nenhuma atividade profissional ou comercial em proveito próprio.

ARTIGO 43

As funções de Agente diplomático terminarão, inter alia:

a) pela notificação do Estado acreditante ao Estado acreditado de que as funções do Agente diplomático terminaram;

b) pela notificação do Estado acreditado ao Estado acreditante de que, nos termos do Parágrafo 2o do Artigo 9o, se recuse a reconhecer o Agente diplomático como membro da Missão.

ARTIGO 44

O Estado acreditado deverá, mesmo no caso de conflito armado, conceder facilidades para que as pessoas que gozem de privilégios e imunidades, e não sejam nacionais do Estado acreditado, bem como os membros de suas famílias, seja qual for a sua nacionalidade, possam deixar o seu território o mais depressa possível. Especialmente, deverá colocar à sua disposição, se necessário, os meios de transporte indispensáveis para tais pessoas e seus bens.

ARTIGO 45

Em caso de ruptura das relações diplomáticas entre dois Estados, ou se uma Missão é retirada definitiva ou temporariamente:

a) o Estado acreditado está obrigado a respeitar e a proteger, mesmo no caso de conflito armado, os locais da Missão bem como os seus bens e arquivos;

b) o Estado acreditante poderá confiar a guarda dos locais da Missão, bem como de seus bens e arquivos, a um terceiro Estado aceitável para o Estado acreditado;

c) o Estado acreditante poderá confiar a proteção de seus interesses e dos de seus nacionais a um terceiro Estado aceitável para o Estado acreditado.

ARTIGO 46

Com o consentimento prévio do Estado acreditado e a pedido de um terceiro Estado nele não representado, o Estado acreditante poderá assumir a proteção temporária dos interesses do terceiro Estado e de seus nacionais.

ARTIGO 47

1. Na aplicação das disposições da presente Convenção, o Estado acreditado não fará nenhuma discriminação entre Estados.

2. Todavia, não será considerada discriminação:

a) o fato de o Estado acreditante aplicar restritivamente uma das disposições da presente Convenção, quando a mesma for aplicada de igual maneira à sua Missão no Estado acreditado;

b) o fato de os Estados, em virtude de costume ou convênio, se concederem reciprocamente um tratamento mais favorável do que o estipulado pelas disposições da presente Convenção.

ARTIGO 48

A presente Convenção ficará aberta para assinatura de todos os Estados--membros das Nações Unidas ou de uma organização especializada, bem como dos Estados-Partes no Estatuto da Corte Internacional de Justiça e de qualquer outro Estado convidado pela Assembleia Geral das Nações Unidas a tornar-se Parte na Convenção, da maneira seguinte: até 31 de outubro de 1961, no Ministério Federal dos Negócios Estrangeiros da Áustria e, depois, até 13 de março de 1962, na sede das Nações Unidas, em Nova Iorque.

ARTIGO 49

A presente Convenção será ratificada. Os instrumentos de ratificação serão depositados perante o Secretário-Geral das Nações Unidas.

ARTIGO 50

A presente Convenção permanecerá aberta à adesão de todo o Estado pertencente a qualquer das quatro categorias mencionadas no Artigo 48. Os instrumentos de adesão serão depositados perante o Secretário-Geral das Nações Unidas.

ARTIGO 51

1. A presente Convenção entrará em vigor no trigésimo dia que se seguir à data do depósito perante o Secretário-Geral das Nações Unidas do vigésimo segundo instrumento de ratificação ou adesão.

2. Para cada um dos Estados que ratificarem a Convenção ou a ela aderirem depois do depósito do vigésimo segundo instrumento de ratificação ou adesão, a Convenção entrará em vigor no trigésimo dia após o depósito, por esse Estado, do instrumento de ratificação ou adesão.

ARTIGO 52

O Secretário-Geral das Nações Unidas comunicará a todos os Estados pertencentes a qualquer das quatro categorias mencionadas no Artigo 48:

a) as assinaturas apostas à presente Convenção e o depósito dos instrumentos de ratificação ou adesão, nos termos dos Artigos 48, 49 e 50;

b) a data em que a presente Convenção entrará em vigor, nos termos do Artigo 51.

ARTIGO 53

O original da presente Convenção, cujos textos em chinês, espanhol, francês, inglês e russo fazem igualmente fé, será depositado perante o Secretário-Geral das Nações Unidas, que enviará cópia certificada conforme a todos os Estados pertencentes a qualquer das quatro categorias mencionadas no Artigo 48.

Em fé do que, os Plenipotenciários abaixo assinados, devidamente autorizados pelos respectivos Governos, assinaram a presente Convenção.

Feita em Viena, aos dezoito dias do mês de abril de mil novecentos e sessenta e um.

Relação dos Estados que assinaram, ratificaram ou aderiram à Convenção de Viena sobre relações diplomáticas

ESTADO | Assinatura | Ratificação, Adesão (a), Sucessão (d)
Afeganistão |  | 6 Oct 1965 a
Albânia | 18 Apr 1961 | 8 Feb 1988
Argélia |  | 14 Apr 1964 a
Andorra |  | 3 Jul 1996 a
Angola |  | 9 Aug 1990 a
Argentina | 18 Apr 1961 | 10 Oct 1963
Armênia |  | 23 Jun 1993 a
Austrália | 30 Mar 1962 | 26 Jan 1968
Áustria | 18 Apr 1961 | 28 Apr 1966
Azerbaijão |  | 13 Aug 1992 a
Bahamas |  | 17 Mar 1977 d
Bahrein |  | 2 Nov 1971 a
Bangladesh |  | 13 Jan 1978 d
Barbados |  | 6 May 1968 d
Belarus | 18 Apr 1961 | 14 May 1964
Bélgica | 23 Oct 1961 | 2 May 1968
Belize |  | 30 Nov 2000 a
Benin |  | 27 Mar 1967 a
Butão |  | 7 Dec 1972 a
Bolívia |  | 28 Dec 1977 a
Bosnia and Herzegovina |  | 1 Sep 1993 d
Botsuana |  | 11 Apr 1969 a
Brasil | 18 Apr 1961 | 25 Mar 1965
Bulgária | 18 Apr 1961 | 17 Jan 1968
Burkina Faso |  | 4 May 1987 a
Burundi |  | 1 May 1968 a
Camboja |  | 31 Aug 1965 a
Camarões |  | 4 Mar 1977 a
Canadá | 5 Feb 1962 | 26 May 1966
Cabo Verde |  | 30 Jul 1979 a
República Centro Africana | 28 Mar 1962 | 19 Mar 1973
Chade |  | 3 Nov 1977 a
Chile | 18 Apr 1961 | 9 Jan 1968
China | 18 Apr 1961 | 25 Nov 1975 a
Colômbia | 18 Apr 1961 | 5 Apr 1973
Comoros |  | 27 Sep 2004 a
Congo |  | 11 Mar 1963 a
Costa Rica | 14 Feb 1962 | 9 Nov 1964
Costa do Marfim |  | 1 Oct 1962 a
Croácia |  | 12 Oct 1992 d
Cuba | 16 Jan 1962 | 26 Sep 1963
Chipre |  | 10 Sep 1968 a
República Checa |  | 22 Feb 1993 d
República Democrática Popular da Coreia |  | 29 Oct 1980 a
República Democrática do Congo | 18 Apr 1961 | 19 Jul 1965
Dinamarca | 18 Apr 1961 | 2 Oct 1968
Djibouti |  | 2 Nov 1978 a
Dominica |  | 24 Nov 1987 d
República Dominicana | 30 Mar 1962 | 14 Jan 1964
Equador | 18 Apr 1961 | 21 Sep 1964
Egito |  | 9 Jun 1964 a
El Salvador |  | 9 Dec 1965 a
Guiné Equatorial |  | 30 Aug 1976 a
Eritreia |  | 14 Jan 1997 a
Estônia |  | 21 Oct 1991 a
Etiópia |  | 22 Mar 1979 a
Fiji |  | 21 Jun 1971 d
Finlândia | 20 Oct 1961 | 9 Dec 1969
França | 30 Mar 1962 | 31 Dec 1970
Gabão |  | 2 Apr 1964 a
Geórgia |  | 12 Jul 1993 a
Alemanha | 18 Apr 1961 | 11 Nov 1964
Gana | 18 Apr 1961 | 28 Jun 1962
Grécia | 29 Mar 1962 | 16 Jul 1970
Granada |  | 2 Sep 1992 a
Guatemala | 18 Apr 1961 | 1 Oct 1963
Guiné |  | 10 Jan 1968 a
Guiné-Bissau |  | 11 Aug 1993 a
Guiana |  | 28 Dec 1972 a
Haiti |  | 2 Feb 1978 a
Santa Sé | 18 Apr 1961 | 17 Apr 1964
Honduras |  | 13 Feb 1968 a
Hungria | 18 Apr 1961 | 24 Sep 1965
Islândia |  | 18 May 1971 a
Índia |  | 15 Oct 1965 a
Indonésia |  | 4 Jun 1982 a
Irã (República Islâmica do) | 27 May 1961 | 3 Feb 1965
Iraque | 20 Feb 1962 | 15 Oct 1963
Irlanda | 18 Apr 1961 | 10 May 1967
Israel | 18 Apr 1961 | 11 Aug 1970
Itália | 13 Mar 1962 | 25 Jun 1969
Jamaica |  | 5 Jun 1963 a
Japão | 26 Mar 1962 | 8 Jun 1964
Jordânia |  | 29 Jul 1971 a
Casaquistão |  | 5 Jan 1994 a
Quênia |  | 1 Jul 1965 a
Kiribati |  | 2 Apr 1982 d
Kuwait |  | 23 Jul 1969 a
Quirquistão |  | 7 Oct 1994 a
Laos (República Democrática Popular de) |  | 3 Dec 1962 a
Letônia |  | 13 Feb 1992 a
Líbano | 18 Apr 1961 | 16 Mar 1971
Lesoto |  | 26 Nov 1969 a
Libéria | 18 Apr 1961 | 15 May 1962
Líbia |  | 7 Jun 1977 a
Liechtenstein | 18 Apr 1961 | 8 May 1964
Lituânia |  | 15 Jan 1992 a
Luxemburgo | 2 Feb 1962 | 17 Aug 1966
Madagascar |  | 31 Jul 1963 a
Malawi |  | 19 May 1965 a
Malásia |  | 9 Nov 1965 a
Maldivas |  | 2 Oct 2007 a
Mali |  | 28 Mar 1968 a
Malta |  | 7 Mar 1967 d
Marshall (Ilhas) |  | 9 Aug 1991 a
Mauritânia |  | 16 Jul 1962 a
Maurício (Ilhas) |  | 18 Jul 1969 d
México | 18 Apr 1961 | 16 Jun 1965
Micronésia (Estados Federados da) |  | 29 Apr 1991 a
Moldávia |  | 26 Jan 1993 a
Mônaco |  | 4 Oct 2005 a
Mongólia |  | 5 Jan 1967 a
Montenegro |  | 23 Oct 2006 d
Marrocos |  | 19 Jun 1968 a
Moçambique |  | 18 Nov 1981 a
Myanmar |  | 7 Mar 1980 a
Namíbia |  | 14 Sep 1992 a
Nauru |  | 5 May 1978 d
Nepal |  | 28 Sep 1965 a
Holanda |  | 7 Sep 1984 a
Nova Zelândia | 28 Mar 1962 | 23 Sep 1970
Nicarágua |  | 31 Oct 1975 a
Níger |  | 5 Dec 1962 a
Nigéria | 31 Mar 1962 | 19 Jun 1967
Noruega | 18 Apr 1961 | 24 Oct 1967
Omã |  | 31 May 1974 a
Paquistão | 29 Mar 1962 | 29 Mar 1962
Panamá | 18 Apr 1961 | 4 Dec 1963
Papua Nova Guiné |  | 4 Dec 1975 d
Paraguai |  | 23 Dec 1969 a
Peru |  | 18 Dec 1968 a
Filipinas | 20 Oct 1961 | 15 Nov 1965
Polônia | 18 Apr 1961 | 19 Apr 1965
Portugal |  | 11 Sep 1968 a
Catar |  | 6 Jun 1986 a
República da Coreia | 28 Mar 1962 | 28 Dec 1970
Romênia | 18 Apr 1961 | 15 Nov 1968
Rússia | 18 Apr 1961 | 25 Mar 1964
Ruanda |  | 15 Apr 1964 a
Samoa |  | 26 Oct 1987 a
San Marino | 25 Oct 1961 | 8 Sep 1965
São Tomé e Príncipe |  | 3 May 1983 a
Arábia Saudita |  | 10 Feb 1981 a
Senegal | 18 Apr 1961 | 12 Oct 1972
Sérvia |  | 12 Mar 2001 d
Seicheles |  | 29 May 1979 a
Serra Leoa |  | 13 Aug 1962 a
Cingapura |  | 1 Apr 2005 a
Eslováquia |  | 28 May 1993 d
Eslovênia |  | 6 Jul 1992 d
Somália |  | 29 Mar 1968 a
África do Sul | 28 Mar 1962 | 21 Aug 1989
Espanha |  | 21 Nov 1967 a
Sri Lanka | 18 Apr 1961 | 2 Jun 1978
St. Lucia |  | 27 Aug 1986 d
São Vicente e Granadinas |  | 27 Apr 1999 d
Sudão |  | 13 Apr 1981 a
Suriname |  | 28 Oct 1992 a
Suazilândia |  | 25 Apr 1969 a
Suécia | 18 Apr 1961 | 21 Mar 1967
Suíça | 18 Apr 1961 | 30 Oct 1963
Síria |  | 4 Aug 1978 a
Tajiquistão |  | 6 May 1996 a
Tailândia | 30 Oct 1961 | 23 Jan 1985
Macedônia (Antiga República Iugoslava) |  | 18 Aug 1993 d
Timor Leste |  | 30 Jan 2004 a
Togo |  | 27 Nov 1970 a
Tonga |  | 31 Jan 1973 d
Trinidad e Tobago |  | 19 Oct 1965 a
Tunísia |  | 24 Jan 1968 a
Turquia |  | 6 Mar 1985 a
Turcomenistão |  | 25 Sep 1996 a
Tuvalu |  | 15 Sep 1982 d
Uganda |  | 15 Apr 1965 a
Ucrânia | 18 Apr 1961 | 12 Jun 1964
Emirados Árabes Unidos |  | 24 Feb 1977 a
Reino Unido | 11 Dec 1961 | 1 Sep 1964
Tanzânia | 27 Feb 1962 | 5 Nov 1962
Estados Unidos da América | 29 Jun 1961 | 13 Nov 1972
Uruguai | 18 Apr 1961 | 10 Mar 1970
Uzbequistão |  | 2 Mar 1992 a
Venezuela | 18 Apr 1961 | 16 Mar 1965
Vietnã |  | 26 Aug 1980 a
Iêmen |  | 24 Nov 1976 a
Zâmbia |  | 16 Jun 1975 d
Zimbábue |  | 13 May 1991 a

Ata Final da Conferência de Viena Sobre Relações e Imunidades Diplomáticas

1. A Assembleia Geral das Nações Unidas, pela Resolução n. 1.450 (XIV) de 7 de dezembro de 1959, decidiu convocar uma conferência internacional de plenipotenciários para considerar a questão das relações e imunidades diplomáticas, e incorporar o resultado desse trabalho numa convenção internacional, e em outros instrumentos necessários. A Assembleia Geral, aceitando um convite feito pelo Governo Federal da Áustria, pediu também ao Secretário-Geral para convocar a conferência em Viena, até a primavera de 1961.

2. A Conferência das Nações Unidas sobre Relações e Imunidades Diplomáticas se realizou no Neue Hofburg, em Viena, Áustria, de 2 de março a 14 de abril de 1961.

3. Os Governos dos seguintes oitenta e um Estados estiveram representados na conferência: Albânia, Alemanha (República Federal), Arábia Saudita, Argentina, Austrália, Áustria, Bélgica, Bielorrússia, Birmânia, Brasil, Bulgária, Camboja, Canadá, Ceilão, Chile, China, Colômbia, Congo (Leopoldville), Coreia, Cuba, Dinamarca, Equador, Espanha, Estados Unidos da América, Etiópia, Filipinas, Finlândia, França, Gana, Grécia, Guatemala, Haiti, Honduras, Hungria, Índia, Indonésia, Irã, Iraque, Irlanda, Israel, Itália, Japão, Iugoslávia, Líbano, Libéria, Líbia, Liechtenstein, Luxemburgo, Malásia, Mali, México, Marrocos, Nigéria, Noruega, Países Baixos, Panamá, Paquistão, Peru, Polônia, Portugal, Reino Unido, República da África Central, República Árabe Unida, República Dominicana, Romênia, Santa Sé, São Salvador, Senegal, Suécia, Suíça, Tailândia, Tohad, Tchecoslováquia, Tunísia, Turquia, Ucrânia, União da África do Sul, URSS, Uruguai, Venezuela, Vietnã.

4. Em virtude de convite da Assembleia Geral, as seguintes agências especializadas foram representadas por observadores na Conferência: Organização Internacional do Trabalho; Organização de Agricultura e Alimentação das Nações Unidas; Organização Educacional, Científica e Cultural das Nações Unidas.

5. Por convite da Assembleia Geral a Agência Internacional de Energia Atômica e as seguintes organizações intergovernamentais estiveram também representadas por observadores na Conferência: Liga dos Estados Árabes; Comitê Legal Consultivo Asiático-Africano.

6. A Conferência elegeu o Senhor Alfred Verdross (Áustria) para Presidente.

7. A Conferência elegeu para Vice-Presidentes os representantes dos seguintes Estados participantes: Argentina, Canadá, Chile, China, Colômbia, Espanha, Estados Unidos da América, Filipinas, França, Irã, Iraque, Itália, Iugoslávia, Libéria, México, Nigéria, Reino Unido e Irlanda do Norte, Romênia, Tchecoslováquia e URSS.

8. Os seguintes comitês foram nomeados pela Conferência:

Comissão Geral

Membros: O Presidente da Conferência, os Vice-Presidentes e o Presidente da Comissão Plenária.

Presidente: O Presidente da Conferência.

Comissão Plenária

Presidente: Senhor A. S. Lall (Índia)

Vice-Presidentes: Senhor H. Birecki (Polônia) e

Senhor N. Irinis Casas (Uruguai).

Relator: Senhor W. Riphagen (Países Baixos).

Comitê de Redação

Membros:

Senhor Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva (Brasil)

Senhor Hu Ching-Yu (China)

Senhor Warde M. Cameron (Estados Unidos)

Senhor Jacques Patey (França)

Senhor E. K. Dadzie (Gana)

Senhor Endre Ustor (Hungria)

Senhor Alfonso de Rosenzweig Diaz (México)

Senhor F. A. Vallat (Reino Unido)

Senhor Abdullah El-Erian (República Árabe Unida)

Senhor Rudolf L. Bindschedler (Suíça)

Senhor G. I. Tunkin (URSS)

Presidente: Senhor R.S.S. Gunewardene (Ceilão)

Comitê de Credenciais

Membros: Austrália, El Salvador, Espanha, Estados Unidos da América, Filipinas, Haiti, Mali, República Árabe Unida, URSS.

Presidente: Senhor J.C.G. Kevin (Austrália)

9. A Comissão Plenária nomeou o seguinte subcomitê:

Subcomitê sobre Missões Especiais

Membros: Equador, Estados Unidos da América, Iraque, Itália, Japão, Iugoslávia, Reino Unido e Irlanda do Norte, Senegal e URSS.

Presidente: Senhor N. Ponce Miranda (Equador).

10. O Secretário-Geral das Nações Unidas estava representado pelo Senhor C. A. Stavrópoulos, Conselheiro Legal. O Senhor Yuen-li Liang, Diretor da Divisão de Codificação da Repartição de Negócios Legais das Nações Unidas, foi designado Secretário-Executivo.

11. A Assembleia Geral, pela sua Resolução n. 1.450 (XIV), convocando a Conferência, chamou a atenção da Conferência para o Capítulo III do Relatório da Comissão de Direito Internacional relativo ao Trabalho da sua Décima Sessão, como base para suas considerações sobre a questão das relações e imunidades diplomáticas. A Assembleia Geral, pela sua Resolução n. 1.504 (XV) de 12 de dezembro de 1960, também chamou a atenção da Conferência para os esboços de Artigos sobre missões especiais, contidos no Capítulo III do Relatório da Comissão de Direito Internacional sobre o Trabalho de sua Décima Segunda Sessão, a fim de que pudesse examiná-los conjuntamente com os esboços de Artigos sobre relações e imunidades diplomáticas, incluídos no Relatório da Comissão relativo à sua Décima Sessão.

12. Também foram examinadas, pela Conferência, observações submetidas pelos Governos aos projetos preparados pela Comissão de Direito Internacional durante as várias fases de seu trabalho, documentação preparatória elaborada pelo Secretariado das Nações Unidas, o texto do relatório final do Comitê Consultivo Legal Afro-Asiático sobre funções, privilégios e imunidades de enviados ou Agentes diplomáticos, adotado pela Terceira Sessão do Comitê, e o texto da Convenção sobre funcionários diplomáticos, adotado pela Sexta Conferência Internacional Americana, assinada em Havana, a 20 de fevereiro de 1928.

13. Baseada nas deliberações, registradas nas atas e relatório da Comissão Plenária e nas atas das reuniões plenárias, a Conferência elaborou as seguintes Convenções e Protocolos:

Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas;

Protocolo Facultativo sobre Aquisição de Nacionalidade;

Protocolo Facultativo sobre Solução Compulsória de Controvérsias.

As referidas Convenções e Protocolos, que estão sujeitas à ratificação, foram adotadas pela Conferência em 14 de abril de 1961, e abertas para assinaturas em 18 de abril de 1961, e de acordo com suas provisões, até 31 de outubro de 1961, no Ministério Federal de Negócios Estrangeiros da Áustria, e, depois, até 31 de março de 1962, na sede das Nações Unidas em Nova York. Os mesmos instrumentos foram abertos à adesão, de acordo com suas provisões, e serão depositados com o Secretário-Geral das Nações Unidas.

14. Outrossim, a Conferência adotou as seguintes resoluções, anexas à presente Ata Final:

Resolução sobre Missões Especiais;

Resolução sobre exame de Indenizações Civis;

Resolução de tributo ao Governo e ao povo da República da Áustria.

Em fé do que, os representantes assinaram a presente Ata Final.

Feita em Viena, aos dezoito dias do mês de abril de mil novecentos e sessenta e um, em uma única cópia em chinês, espanhol, francês, inglês e russo, cada texto fazendo igualmente fé. Por decisão unânime da Conferência o original da presente Ata Final será depositado nos arquivos do Ministério Federal dos Negócios Estrangeiros da Áustria.

Protocolo Facultativo Sobre Aquisição de Nacionalidade[865]

Os Estados Partes no presente Protocolo e na Convenção de Viena Sobre Relações Diplomáticas, denominada a seguir “a Convenção”, adotada pela Conferência das Nações Unidas realizada em Viena, de 2 de março a 14 de abril de 1961,

Manifestando o seu desejo de estabelecer regras recíprocas relativas à aquisição de nacionalidade por membros de suas Missões Diplomáticas e dos membros das famílias dos citados membros que com eles vivam,

Concordaram no seguinte:

ARTIGO I

Para efeito do presente Protocolo, a expressão “membros da Missão” terá a acepção dada pelo Artigo 1o, alínea b da Convenção, ou seja, “o Chefe da Missão e os membros do pessoal da Missão”.

ARTIGO II

Membros da Missão que não sejam nacionais do Estado acreditado e membros de suas famílias que com elas vivam não adquirirão somente em virtude de dispositivo da lei do Estado acreditado a nacionalidade do referido Estado.

ARTIGO III

O presente Protocolo ficará aberto a assinaturas de todos os Estados que possam se tornar partes na Convenção, da maneira seguinte: até 31 de outubro de 1961, no Ministério Federal dos Negócios Estrangeiros da Áustria e, depois, até 31 de março de 1962, na sede das Nações Unidas, em Nova York.

ARTIGO IV

O presente Protocolo será ratificado. Os instrumentos de ratificação serão depositados perante o Secretário-Geral das Nações Unidas.

ARTIGO V

O presente ProtocoIo permanecerá aberto a adesão de todos os Estados que possam se tornar partes na Convenção. Os instrumentos da adesão serão depositados perante o Secretário-Geral das Nações Unidas.

ARTIGO VI

1. O presente Protocolo entrará em vigor no mesmo dia da Convenção ou no trigésimo dia que se seguir à data do depósito do segundo instrumento de ratificação ou adesão do Protocolo, com o Secretário-Geral das Nações Unidas, se a segunda data ocorrer posteriormente.

2. Para cada Estado que ratifique ou adira ao presente Protocolo depois de sua entrada em vigor de acordo com o Parágrafo 1 deste Artigo, o Protocolo entrará em vigor no trigésimo dia após o depósito, por esse Estado, do seu instrumento de ratificação ou adesão.

ARTIGO VII

O Secretário-Geral das Nações Unidas comunicará a todos os Estados que se tornarem partes na Convenção:

a) as assinaturas apostas ao presente Protocolo e o depósito dos instrumentos de ratificação ou adesão, nos termos dos Artigos III, IV e V;

b) a data em que o presente Protocolo entrará em vigor nos termos do Artigo VI.

ARTIGO VIII

O original do presente Protocolo, cujos textos em chinês, espanhol, francês, inglês e russo fazem igualmente fé, será depositado perante o Secretário-Geral das Nações Unidas, que enviará certificados conforme a todos os Estados mencionados no Artigo III.

Em fé do que, os Plenipotenciários, devidamente autorizados pelos respectivos Governos, assinaram o presente Protocolo.

Feito em Viena, aos dezoito dias do mês de abril de mil novecentos e sessenta e um.

(Seguem-se as assinaturas).

Protocolo Facultativo Sobre Solução Compulsória de Controvérsias[866]

Os Estados Partes no presente Protocolo e na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, denominada a seguir “a Convenção”, adotada pela Conferência das Nações Unidas realizada em Viena de 2 de março a 14 de abril de 1961,

Manifestando o seu desejo de recorrer em todas as questões que lhes digam respeito no tocante à solução de quaisquer controvérsias relativas à interpretação ou à aplicação da Convenção à jurisdição compulsória da Corte Internacional de Justiça, a não ser que outra modalidade de solução tenha sido aceita pelas partes dentro de um período razoável,

Concordaram no seguinte:

ARTIGO I

Controvérsias relativas à interpretação ou à aplicação da Convenção serão da jurisdição compulsória da Corte Internacional de Justiça e poderão, em consequência, ser submetidas à Corte mediante requerimento de qualquer uma das partes numa controvérsia e que seja Parte no presente Protocolo.

ARTIGO II

As partes poderão concordar, dentro de um prazo de dois meses depois que uma parte tenha notificado a sua opinião à outra que uma controvérsia exista, em não recorrer à Corte Internacional de Justiça, mas a um tribunal arbitral. Após a expiração do referido prazo, qualquer uma das partes poderá submeter a controvérsia à Corte mediante requerimento.

ARTIGO III

1. Dentro do mesmo prazo de dois meses, as partes poderão concordar na adoção de um processo de conciliação antes de recorrer à Corte Internacional de Justiça.

2. A Comissão de Conciliação fará suas recomendações dentro de cinco meses a partir de sua nomeação. Se estas não forem aceitas pelas partes na controvérsia, dentro de dois meses a partir de sua formulação, qualquer uma das partes poderá submeter a disputa à Corte mediante requerimento.

ARTIGO IV

Estados Partes na Convenção, no Protocolo Facultativo sobre Aquisição de Nacionalidade e no presente Protocolo poderão, em qualquer momento, declarar que estendem os dispositivos do presente Protocolo a controvérsias surgidas no tocante à interpretação ou à aplicação do Protocolo Facultativo sobre a Aquisição de Nacionalidade. A referida declaração será notificada ao Secretário-Geral das Nações Unidas.

ARTIGO V

O presente Protocolo ficará aberto à assinatura de todos os Estados que possam se tornar partes na Convenção, da maneira seguinte: até 31 de outubro de 1961, no Ministério Federal dos Negócios Estrangeiros da Áustria e, depois, até 31 de março de 1962, na sede das Nações Unidas, em Nova York.

ARTIGO VI

O presente Protocolo será ratificado. Os instrumentos de ratificação serão depositados perante o Secretário-Geral das Nações Unidas.

ARTIGO VII

O presente Protocolo permanecerá aberto à adesão de todos os Estados que possam se tornar partes na Convenção. Os instrumentos de adesão serão depositados perante o Secretário-Geral das Nações Unidas.

ARTIGO VIII

1. O presente Protocolo entrará em vigor no mesmo dia da Convenção ou no trigésimo dia que se seguir à data do depósito do segundo instrumento de ratificação ou adesão do Protocolo com o Secretário-Geral das Nações Unidas, se a segunda data ocorrer posteriormente.

2. Para cada Estado que ratifique ou adira ao presente Protocolo depois de sua entrada em vigor de acordo com o Parágrafo 1 deste Artigo, o Protocolo entrará em vigor no trigésimo dia após o depósito, por esse Estado, do seu instrumento de ratificação ou adesão.

ARTIGO IX

O Secretário-Geral das Nações Unidas comunicará a todos os Estados que se tornarem partes na Convenção:

a) as assinaturas apostas ao presente Protocolo e o depósito dos instrumentos de ratificação ou adesão, nos termos dos Artigos III, IV e V;

b) a data em que o presente Protocolo entrará em vigor, nos termos do Artigo VI.

ARTIGO X

O original do presente Protocolo, cujos textos em chinês, espanhol, francês, inglês e russo fazem igualmente fé, será depositado perante o Secretário-Geral das Nações Unidas, que enviará certificados conforme a todos os Estados mencionados no Artigo V.

Em fé do que, os Plenipotenciários, devidamente autorizados pelos respectivos Governos, assinaram o presente Protocolo.

Feito em Viena, aos dezoito dias do mês de abril de mil novecentos e sessenta e um.

(Seguem-se as assinaturas).

Projeto de Código de Direito Internacional Público de Epitácio Pessoa (artigos sobre agentes diplomáticos)[867]

SEÇÃO I – NOMEAÇÃO, HIERARQUIA, DIREITOS E DEVERES DOS AGENTES DIPLOMÁTICOS

ARTIGO 104

Os Estados têm o direito de se fazer representar, uns junto aos outros, por meio de agentes diplomáticos ou ministros públicos.

ARTIGO 105

Nos Estados federativos o direito de legação pertence exclusivamente ao governo central.

ARTIGO 106

A cada Estado é lícito representar-se junto a um só governo por vários agentes diplomáticos, ou por um só agente junto a mais de um governo.

ARTIGO 107

Um só ministro público pode representar o seu Estado sob diversas qualidades.

ARTIGO 108

Diversos Estados podem representar-se junto a outro por um só agente diplomático.

ARTIGO 109

Os Estados são livres na escolha dos seus agentes diplomáticos; mas não poderão investir nestas funções a nacionais do Estado em que a Missão tem de servir.

ARTIGO 110

Nenhum Estado poderá acreditar os seus ministros junto aos demais Estados sem prévia audiência e aquiescência destes.

ARTIGO 111

Pode um Estado recusar-se a receber um ministro de outro, ou, tendo-o já admitido, pedir a sua retirada. Em tais casos não é o Estado obrigado a dar os motivos da sua resolução, a não ser que se trate da revocação de um agente encarregado exclusivamente de uma missão temporária, nem o Estado do Ministro tem o direito de reclamar contra ela senão quando assumir um caráter sistemático e hostil.

ARTIGO 112

A hierarquia dos agentes diplomáticos compreende quatro classes: embaixadores; enviados extraordinários e ministros plenipotenciários; ministros residentes; e encarregados de negócios.

PARÁGRAFO ÚNICO

A precedência dentro de cada classe regula-se pela antiguidade, contada da notificação oficial da chegada do agente ao Estado. Sendo a antiguidade igual, a idade decidirá.

ARTIGO 113

É direito de cada Estado determinar a categoria dos seus ministros, dar caráter temporário ou permanente à missão e fixar-lhe o pessoal.

ARTIGO 114

Salvo no tocante à precedência e etiqueta, os agentes diplomáticos, qualquer que seja a sua classe, têm os mesmos direitos, prerrogativas e imunidades.

ARTIGO 115

O ministro público apresentará ao Chefe do Estado onde vai servir cartas credenciais do seu governo, contendo o seu nome, títulos e classe e definindo os seus poderes e o objeto da missão.

§ 1o Tratando-se de encarregados de negócios, as credenciais serão dirigidas pelo ministro das relações exteriores de um Estado ao do outro.

§ 2o Se no curso da missão o agente diplomático é promovido ou recebe uma missão complementar, novas credenciais devem ser apresentadas.

ARTIGO 116

O agente diplomático incumbido de uma missão especial deverá exibir plenos poderes para negociar e concluir.

ARTIGO 117

Os agentes diplomáticos são meros intermediários: a validade dos seus compromissos depende de ratificação do seu Estado.

ARTIGO 118

Além das credenciais ou dos plenos poderes, darão os Estados aos seus ministros passaportes que lhes estabeleçam a identidade e que, à sua chegada, serão entregues ao governo perante quem vêm acreditados.

ARTIGO 119

Na recepção dos agentes diplomáticos e apresentação das credenciais observar-se-á o cerimonial que for adotado.

ARTIGO 120

No edifício da legação tem o ministro o direito de hastear a bandeira e pregar o escudo das armas do seu Estado.

ARTIGO 121

Não têm os agentes diplomáticos jurisdição criminal sobre as pessoas da legação ou do seu serviço particular, competindo-lhes apenas os atos preparatórios do processo dos crimes que cometerem as pessoas de que trata o artigo 130. Em matéria civil poderão eles exercer as funções de jurisdição graciosa que lhes forem conferidas pela lei do Estado que representam, respeitados em todo caso os preceitos da legislação do Estado ao pé do qual estão acreditados.

ARTIGO 122

É das atribuições dos agentes diplomáticos:

a) entreter e estreitar as relações de amizade e cortesia entre o seu Estado e aquele junto ao qual são acreditados;

b) defender e fazer valer aí os direitos e interesses do seu Estado, bem como as garantias e direitos dos seus compatriotas.

ARTIGO 123

Os Estados responderão pelas obrigações de ordem civil contraídas no estrangeiro pelos seus agentes diplomáticos no interesse da missão.

ARTIGO 124

Os agentes diplomáticos são obrigados a respeitar e obedecer a todas as leis locais compatíveis com as suas imunidades. No caso de violação grave dessas leis, poderá o governo do Estado exigir a retirada imediata do infrator, seja este o próprio ministro ou alguma pessoa da sua família ou do seu séquito.

SEÇÃO II – IMUNIDADES DOS AGENTES DIPLOMÁTICOS

ARTIGO 125

Os agentes diplomáticos são invioláveis.

ARTIGO 126

O privilégio da inviolabilidade estende-se:

a) a todas as classes de agentes diplomáticos;

b) a todo o pessoal da legação;

c) aos objetos particulares das pessoas que dela gozam e aos papéis, arquivos e correspondência da missão.

PARÁGRAFO ÚNICO. As pessoas que não fazem parte do pessoal oficial da missão, se forem nacionais do Estado em que esta se acha acreditada, só dentro do edifício da legação gozarão da inviolabilidade.

ARTIGO 127

Os Estados protegerão contra qualquer violência no seu território, por medidas especialmente rigorosas, as pessoas das missões estrangeiras, assegurando-lhes assim inteira liberdade no exercício das suas funções.

ARTIGO 128

A inviolabilidade não pode ser invocada nos casos de legítima defesa de particulares contra as pessoas da missão, de riscos a que estas se exponham voluntariamente ou sem necessidade, ou de atos que pratiquem de tal gravidade que reclamem da parte do Estado medidas de precaução ou de defesa.

PARÁGRAFO ÚNICO. Nesta última hipótese, entretanto, o Estado se limitará, salvo necessidade extrema e inadiável, a comunicar o fato ao governo do culpado, pedindo a sua punição ou a sua retirada e, se for preciso, a cercar e vigiar a sua casa para impedir comunicações ou manifestações inconvenientes.

ARTIGO 129

Os membros da missão serão invioláveis também nos Estados que atravessarem para chegar ao seu posto ou voltar à sua pátria, e a cujo governo tenham feito conhecer a sua qualidade.

ARTIGO 130

Os ministros públicos, os funcionários oficiais da missão e os membros das respectivas famílias vivendo sob o mesmo teto conservam-se subordinados às leis e jurisdições do seu domicílio de origem, todas as vezes que estas leis e jurisdições forem determinadas pelo domicílio.

ARTIGO 131

Os atos praticados pessoalmente pelo ministro ou seu representante, ou em que ele intervém, no seu caráter oficial e de acordo com a sua lei, em relação aos seus nacionais, são válidos, não obstante a lei local, como se fossem praticados no seu próprio Estado.

§ 1o Devem conformar-se com a lei local, ainda que neles intervenha o ministro, ou seu representante, em caráter oficial:

a) os atos que interessam a indivíduos estranhos ao Estado do ministro ou dependentes, por uma razão qualquer, da jurisdição territorial;

b) os atos que, devendo produzir efeito no Estado em que se acha acreditada a missão, não podem ser feitos validamente no estrangeiro nem sob uma forma diferente.

§ 2o São regidos também pela lei local, embora efetuados no edifício da legação, os atos em que o ministro ou seus agentes não podem intervir em caráter oficial.

ARTIGO 132

A residência do ministro é isenta da obrigação de dar alojamento a tropas militares ou de contribuições substitutivas desse encargo.

ARTIGO 133

A nenhum agente da autoridade pública, administrativa ou judiciária, é permitido, sem consentimento expresso, penetrar na residência do ministro para aí exercer ato de suas funções, salvo à polícia o direito de acudir à vítima de algum crime que se esteja cometendo e o disposto no artigo seguinte.

ARTIGO 134

O agente diplomático é obrigado a entregar à autoridade local competente, que o requisite, o indiciado ou condenado em crime comum refugiado na legação. No caso de recusa, a autoridade tem o direito de cercar a legação até que o governo estrangeiro ordene ao seu ministro que atenda à requisição e, se esta tentativa não surtir efeito, poderá penetrar à força no edifício e apoderar-se do delinquente.

ARTIGO 135

As pessoas enumeradas no art. 130 não são obrigadas a pagar:

a) os impostos pessoais diretos;

b) os impostos sobre a riqueza mobiliária;

c) as contribuições de guerra;

d) os direitos aduaneiros relativos aos objetos de uso pessoal.

PARÁGRAFO ÚNICO. O direito interno de cada Estado estabelecerá as condições a que o gozo destas isenções se deva subordinar.

ARTIGO 136

As pessoas de que se ocupa o artigo 130 estão isentas de toda jurisdição, civil ou criminal, do Estado junto ao qual se acham acreditadas, não podendo, fora dos casos do artigo 139, ser acionadas senão nos tribunais do seu Estado.

PARÁGRAFO ÚNICO

A ação poderá ser proposta perante a justiça competente da capital do Estado que o ministro representa, salvo a este o direito de provar que é outro o seu domicílio.

ARTIGO 137

A imunidade de jurisdição sobrevive às funções diplomáticas quanto às ações que com elas se relacionam. Em relação às outras, porém, não pode ser invocada senão enquanto duram as funções.

ARTIGO 138

Não gozarão da imunidade de jurisdição as pessoas da missão nacionais do Estado em que ela servir.

ARTIGO 139

A imunidade de jurisdição não poderá ser alegada:

a) nas ações provenientes de obrigações contraídas pelo agente na prática de uma profissão exercida por ele no Estado concorrentemente com as funções diplomáticas, ou referentes a alguma exploração industrial ou comercial que faça ou tenha feito no território do Estado;

b) nas ações reais, compreendidas entre estas as possessórias, relativas a bens móveis ou imóveis existentes no território, não se tratando da residência do ministro, dependência ou acessório dela;

c) quando o agente renuncia à imunidade (art. 143);

d) nas ações decorrentes da sua qualidade de herdeiro ou legatário de um nacional ou numa sucessão aberta no território;

e) nas ações fundadas em contatos por ele celebrados no Estado estrangeiro se, por cláusula expressa ou pela natureza mesma da ação, pode a sua execução ser pedida aí;

f) nas ações de indenização nascidas de um delito ou quase delito que tenha cometido no Estado.

ARTIGO 140

A imunidade de jurisdição subsiste mesmo no caso de contravenção perigosa para a ordem pública ou para os particulares, ou de crime contra a segurança do Estado, salvo a este o direito de tomar as medidas de precaução e defesa que julgar convenientes.

ARTIGO 141

As pessoas que gozam da imunidade de jurisdição podem recusar-se a comparecer como testemunhas perante os tribunais territoriais. Entretanto, se o depoimento for pedido por via diplomática, deverão prestá-lo no edifício da legação à autoridade para este fim designada.

ARTIGO 142

O agente diplomático não pode renunciar à imunidade da jurisdição criminal.

ARTIGO 143

Ao agente diplomático é lícito renunciar à isenção da jurisdição civil, se para isto tiver autorização do seu governo.

§ 1o Presume-se a autorização sempre que o agente, expressa ou tacitamente, aceita a competência da justiça local.

§ 2o Em todo caso, nenhum ato de execução se poderá praticar contra a pessoa do agente ou sobre as coisas necessárias ao desempenho das suas funções.

ARTIGO 144

O ministro público poderá renunciar à imunidade das pessoas de sua família, quer em relação à jurisdição criminal quer quanto a civil.

ARTIGO 145

O agente diplomático entra no gozo das suas imunidades desde o momento em que passa a fronteira do Estado onde vai servir e dá a conhecer a sua qualidade.

ARTIGO 146

As imunidades dos agentes diplomáticos se manterão durante o tempo em que a missão estiver suspensa e, ainda depois que ela findar, pelo tempo que for preciso para que o ministro se possa retirar com a legação.

ARTIGO 147

No caso de falecimento do ministro, a sua família e o pessoal do serviço continuarão no gozo das imunidades por um prazo razoável, até que saiam do Estado.

SEÇÃO III – SUSPENSÃO E FIM DA MISSÃO DIPLOMÁTICA

ARTIGO 148

A missão diplomática suspende-se:

a) no caso de deposição do Presidente do Estado representado pelo ministro, até que este seja confirmado ou substituído no seu posto;

b) por motivos pessoais, quando o agente diplomático se acha de fato impedido de preencher a sua missão;

c) em virtude de renúncia, até ao momento em que é ela aceita.

ARTIGO 149

Finda a missão diplomática:

a) com a expiração do prazo que lhe foi fixado;

b) pela conclusão do negócio, se a missão é especial, ou desde que se torne manifesta a impossibilidade de concluí-lo;

c) quando o ministro é revocado pelo seu governo, ou despedido pelo outro em consequência de algum crime que contra este tenha cometido ou por efeito de conflito grave entre os dois Estados;

d) em razão de renúncia expressa do ministro, oficialmente aceita pelo seu governo e notificada ao outro Estado;

e) em virtude de declaração de guerra entre os dois Estados.

ARTIGO 150

No caso de exoneração ou renúncia aceita, o ministro apresentará ao governo junto ao qual está acreditado as suas cartas revocatórias e pedirá os seus passaportes, que lhe não podem ser recusados. No caso de conflito grave entre os dois Estados, o agente que toma a iniciativa de abandonar o seu posto pedirá simplesmente os seus passaportes.

Convenção de Havana Sobre Funcionários Diplomáticos[868]

Os Governos das Repúblicas representadas na Sexta Conferência Internacional Americana, celebrada na cidade de Havana, República de Cuba, no ano de 1928, considerando que uma das matérias de maior importância nas relações internacionais é a que se refere aos direitos e deveres dos funcionários diplomáticos, a qual se deve regular de acordo com as condições da vida econômica, política e internacional das nações;

Compreendendo que, embora seja desejável que essa regulamentação se efetue de acordo com as novas tendências,

Especificando-se que os funcionários diplomáticos não representam em caso algum a pessoa do Chefe de Estado, e sim o seu Governo, e devem estar acreditados junto a um Governo reconhecido, e

Reconhecendo-se que, como os funcionários diplomáticos representam os seus respectivos Estados, não devem eles reclamar imunidades que não sejam essenciais ao desempenho dos seus deveres oficiais e que seria desejável que ou o próprio funcionário ou o Estado, por ele representado, renuncie à imunidade diplomática, quando se trate de ações civis que nada tenham que ver com o desempenho da sua missão,

Não é possível, todavia, ajustar, por enquanto, estipulações gerais que, se bem constituam tendência definida nas relações internacionais, tropeçam, em alguns casos, com a prática arraigada de vários Estados, em sentido contrário;

Por isto, e até que se possa formular uma regulamentação mais completa dos direitos e deveres dos funcionários diplomáticos,

Resolveram celebrar uma Convenção, que compreenda os princípios geralmente admitidos por todas as nações;

Os quais, depois de haverem depositado os seus plenos poderes, achados em boa e devida forma, acordaram nas seguintes disposições:

ARTIGO 1o Disposição Geral

Os Estados têm o direito de se fazer representar, uns perante os outros, por meio da funcionários diplomáticos.

SEÇÃO I – DOS CHEFES DE MISSÃO

ARTIGO 2o

Os funcionários diplomáticos dividem-se em ordinários e extraordinários. São considerados ordinários os que representam de maneira permanente o Governo de um Estado perante o outro. São extraordinários os encarregados de Missão Especial, ou os que se acreditam para representar o Governo em conferências, congressos ou outros organismos internacionais.

ARTIGO 3o

Os funcionários diplomáticos têm os mesmos direitos, prerrogativas e imunidades, qualquer que seja a sua categoria, exceto no que se refere à precedência e etiqueta. A etiqueta depende dos usos diplomáticos em geral, assim como das leis e regulamentos do país ante o qual está acreditado o diplomata.

ARTIGO 4o

Além das funções designadas nas suas credenciais, os funcionários ordinários têm atribuições que lhes podem conferir as leis ou decretos dos respectivos países. Eles deverão exercer as suas atribuições sem entrar em conflito com as leis do país onde estiverem acreditados.

ARTIGO 5o

Todo Estado pode confiar a sua representação perante um ou mais Governos a um só funcionário diplomático. Vários Estados podem confiar a um só funcionário diplomático a sua representação noutro Estado.

ARTIGO 6o

Os funcionários diplomáticos autorizados para este fim, pelos seus Governos, podem, com o consentimento do Governo local, e a pedido de um Estado não representado junto a este por um funcionário ordinário, assumir perante o mesmo Governo a defesa temporária ou acidental dos interesses do dito Estado.

ARTIGO 7o

Os Estados são livres na escolha dos seus funcionários diplomáticos; mas, não poderão investir nessas funções nacionais do Estado em que a Missão deve atuar, sem o consentimento deste.

ARTIGO 8o

Nenhum Estado poderá acreditar os seus funcionários diplomáticos ante os outros Estados, sem prévio acordo com estes. Os Estados podem negar-se a admitir um funcionário diplomático de outros, ou, já tendo admitido, pedir a sua retirada, sem ficarem obrigados a explicar os motivos da sua resolução.

ARTIGO 9o

Os funcionários diplomáticos extraordinários gozam das mesmas prerrogativas e imunidades que os ordinários.

SEÇÃO II – DO PESSOAL DAS MISSÕES

ARTIGO 10

Cada Missão terá o pessoal determinado pelo seu Governo.

ARTIGO 11

Os funcionários diplomáticos, quando se ausentem do lugar em que exercem as suas funções ou se encontrem na impossibilidade de as desempenhar, serão substituídos interinamente pela pessoa designada para esse efeito pelo seu Governo.

SEÇÃO III – DOS DEVERES DOS FUNCIONÁRIOS DIPLOMÁTICOS

ARTIGO 12

Os funcionários diplomáticos estrangeiros não poderão intervir na política interna ou externa do Estado em que exerçam as suas funções.

ARTIGO 13

Os funcionários diplomáticos deverão dirigir-se, nas suas comunicações oficiais, ao Ministro das Relações Exteriores ou Secretário de Estado do país onde estiverem acreditados. As comunicações às demais autoridades deverão também fazer-se por meio do dito Ministro ou Secretário.

SEÇÃO IV – DAS IMUNIDADES E PRERROGATIVAS DOS FUNCIONÁRIOS DIPLOMÁTICOS

ARTIGO 14

Os funcionários diplomáticos serão invioláveis na sua pessoa, residência particular ou oficial e bens. Essa inviolabilidade se estende:

a) a todas as classes de funcionários diplomáticos;

b) a todo o pessoal oficial da Missão Diplomática;

c) aos membros da respectiva família, que vivam sob o mesmo teto;

d) aos papéis, arquivos e correspondência da Missão.

ARTIGO 15

Os Estados deverão conceder aos funcionários diplomáticos toda sorte de facilidades para o desempenho das suas funções, e, especialmente, para que se possam comunicar livremente com os seus Governos.

ARTIGO 16

Nenhum funcionário ou agente judicial ou administrativo do Estado no qual o funcionário diplomático está acreditado poderá entrar no domicílio deste ou no local da Missão, sem o seu consentimento.

ARTIGO 17

Os funcionários diplomáticos são obrigados a entregar à autoridade local competente, que o requeira, o acusado ou condenado por delito comum, refugiado na Missão.

ARTIGO 18

Os funcionários diplomáticos serão isentos, no Estado onde se acharem acreditados:

1. De todos os impostos pessoais, sejam nacionais ou locais;

2. De todos os impostos territoriais sobre o edifício da Missão, quando este pertencer ao Governo respectivo;

3. Dos direitos aduaneiros sobre os objetos destinados ao uso oficial da Missão, ou ao uso pessoal do funcionário diplomático ou de sua família.

ARTIGO 19

Os funcionários diplomáticos estão isentos de toda jurisdição civil ou criminal do Estado ante o qual se acham acreditados, não podendo, salvo no caso em que, devidamente autorizados pelo seu Governo, renunciem à imunidade, ser processados e julgados senão pelos tribunais do seu Estado.

ARTIGO 20

A imunidade da jurisdição sobrevive aos funcionários diplomáticos, no que se refere às ações que com a mesma se relacionam. Não pode, contudo, ser invocada em relação às outras, senão enquanto durem as suas funções.

ARTIGO 21

As pessoas que gozem de imunidades de jurisdição podem recusar-se a comparecer, como testemunhas, perante os tribunais territoriais.

ARTIGO 22

Os funcionários diplomáticos entram no gozo de suas imunidades, desde o momento em que passam a fronteira do Estado onde vão servir e dão a conhecer a sua categoria. As imunidades conservam-se durante o tempo em que a Missão esteja suspensa e ainda depois de terminada, pelo tempo que seja necessário para que o funcionário diplomático se possa retirar com a Missão.

ARTIGO 23

As pessoas que façam parte da Missão gozarão também das mesmas imunidades e prerrogativas nos Estados que atravessarem para chegar ao seu posto ou regressar à sua pátria, ou naquele em que, acidentalmente, se encontrem, durante o exercício das suas funções, e a cujo Governo tenham dado a conhecer a sua categoria.

ARTIGO 24

No caso de falecimento do funcionário diplomático, sua família continuará no gozo das imunidades, por um prazo razoável, até que abandone o Estado onde se encontre.

SEÇÃO V – DO FIM DA MISSÃO DIPLOMÁTICA

ARTIGO 25

Os funcionários diplomáticos cessam a sua missão:

1. Pela notificação oficial do Governo do funcionário, ao outro Governo, de que cessaram as funções do dito funcionário;

2. Por ter expirado o prazo para o cumprimento da Missão;

3. Pela solução do assunto, se a Missão tiver sido criada para uma questão determinada;

4. Pela entrega dos passaportes ao funcionário, feita pelo Governo perante o qual esteja acreditado;

5. Pelo pedido dos seus passaportes, feito a este pelo funcionário.

Nos casos acima mencionados, conceder-se-á um prazo razoável ao funcionário diplomático, ao pessoal oficial da Missão e às respectivas famílias, para que abandonem o território do Estado, sendo dever do Governo, ante o qual esteve o funcionário acreditado, velar, durante esse tempo, por que nenhum deles seja incomodado, nem prejudicado na sua pessoa ou bens.

O falecimento ou a renúncia do Chefe de Estado, assim como a mudança de Governo ou de regime político de qualquer dos países, não porá fim à missão dos funcionários diplomáticos.

ARTIGO 26

A presente Convenção não atinge os compromissos tomados anteriormente pelas Partes contratantes, em virtude de acordo internacional.

ARTIGO 27

A presente Convenção, depois de assinada, será submetida às ratificações dos Estados signatários. O Governo de Cuba fica encarregado de enviar cópias devidamente autenticadas aos Governos, para os fins da ratificação. O instrumento de ratificação será depositado nos arquivos da União Pan-americana, em Washington, a qual comunicará esse depósito aos outros Governos signatários; tal notificação equivalerá a uma ratificação. Esta Convenção ficará aberta à adesão dos Estados não signatários.

Em fé do que, os plenipotenciários mencionados assinam a presente Convenção, em espanhol, inglês, francês e português, na cidade de Havana, no dia 2 de fevereiro de 1928.

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NOTAS

[1] TITO LÍVIO, História de Roma (do original Ab Urbe condita Libri, introdução, tradução e notas de Paulo Matos PEIXOTO, São Paulo: Paumape, 1989, em 6 v., livro V, n. 51).

[2] Sobre o conceito e a evolução da “diplomacia parlamentar” vejam-se, dentre outros: Ph. JESSUP, Parliamentary diplomacy: an examination of the legal quality of the rules of procedure of organs of the United Nations (RCADI, 1956, t. 89, p. 181-320) e B. MIRKINE-GUETZÉVITCH, La technique parlementaire des relations internationales (RCADI, 1936, t. 56, p. 213-299).

[3] Cujo texto encontra-se reproduzido neste volume.

[4] O trabalho de concatenação encetado, pondo em destaque as emendas e as intervenções pertinentes a determinado artigo, mostra o desacerto daqueles que julgam difícil saber a verdadeira intenção das partes em tratados e convenções multilaterais, dadas as dificuldades de serem identificados os pronunciamentos que mais contribuíram para adoção de determinada redação. Para os defensores da interpretação textual, que buscam a acepção usual dos vocábulos e expressões utilizadas, os presentes comentários frequentemente pautam-se em debates de natureza textual, sendo que, por ocasião da elaboração final, no seio do Comitê de Redação, a busca dos vocábulos e das expressões mais condizentes com as situações visadas foi uma das preocupações mais importantes.

[5] Basta cotejar com o estado anterior da matéria, tal como o descrevia Cecil HURST, Les immunités diplomatiques (RCADI, 1926, t. 12, p. 115-245), que já na década de 1920 estudara a questão, ou ainda Mario GIULIANO, em seu curso, Les relations et immunités diplomatiques (RCADI, 1960, t. 100, p. 75-202), anteriormente à celebração da Convenção de 1961.

[6] Benvenuto GRIZIOTTI, L’imposition fiscale des étrangers (RCADI, 1926, t. 13, p. 1-169); X. JANNE, La réglementation internationale des restrictions douanières (RCADI, 1928, t. 21, p. 108-187).

[7] CIJ, personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran (Estados Unidos c. Irã, 15 de dezembro de 1979 e 24 de maio de 1980). Nesta decisão enfatiza a Corte o caráter fundamental do direito diplomático: “il n’y a pas d’exigence plus fondamentale”.

[8] V. COUSSIRAT-COUSTERE, L’arrêt de la CIJ sur le personnel diplomatique américain à Téhéran (Paris: AFDI, 1980, p. 201-224).

[9] Jules BASDEVANT, La conclusion et la rédaction des traités et des instruments diplomatiques autres que les traités (RCADI, 1926, t. 15, p. 535-643).

[10] CPJI, julgamento do caso Lótus em 7 de setembro de 1927 (série A, n. 10, p. 18; v. tb. C 13/2).

[11] Dominique GAURIER, Histoire du droit international public (Rennes: PU de Rennes, 2005); John GILISSEN, Introdução histórica ao direito (do original Introduction historique au droit © 1979, trad. A. M. HESPANHA e L. M. Macaísta MALHEIROS, Lisboa: Fund. C. Gulbenkian, 1988); Wesley GOULD, An introduction to international law (New York: Harper & Brothers, 1957); W. G. GREWE, seu excelente Epochen der Völkerrechtsgeschichte (Baden-Baden: Nomos, 1984, trad. inglesa, The Epochs of international law, Berlin – New York: W. de Gruyter, 2000); Slim LAGHMANI, Histoire du droit des gens: du jus gentium impérial au jus publicum europaeum (Paris: Pedone, 2004).

[12] C. H. ALEXANDROWICZ, Treaty and diplomatic relations between European and South Asian powers in the seventeenth and eighteenth centuries (RCADI, 1960, t. 100, p. 203-321); R. DUPUIS, Aperçu des relations internationales en Europe de Charlemagne à nos jours (RCADI, 1939, t. 68, p. 1-94); O. NIPPOLD, Le développement historique du droit international depuis le congrès de Vienne (RCADI, 1924, t. 2, p. 1-121).

[13] P. B. CASELLA, Direito internacional dos espaços (São Paulo: Atlas, 2009); Lewis MUMFORD, The city in history (first published, 1961, New York: Penguin – Peregrine Books, 1987). Que o modelo concebido como aquilo que é desejável não necessariamente corresponda à realidade bem o demonstra Italo CALVINO, Le città invisibili (Torino: Einaudi © 1972, impr. 1984, p. 16): “I desideri sono già ricordi”.

[14] ARISTÓTELES, The Athenian Constitution (with an English translation by H. RACKHAM, Cambridge, Ma. / London: Harvard University Press / Loeb Classical Library, v. 285, ARISTOTLE XX, © 1935, reprinted 2004, p. 1-188, cit. XVI.8).

[15] P. B. CASELLA, Fundamentos do direito internacional pósmoderno (São Paulo: Quartier Latin, 2008, item XI, “creatio ex nihilo: justiça e força”, p. 831-876).

[16] CIJ, Parecer consultivo a respeito da Reparação de danos sofridos a serviço das Nações Unidas de 11 de abril de 1949 (Rec. 1949, p. 178-179). V. tb. E. LAUTERPACHT, em curso na Haia, The development of the law of international organization by the decisions of international tribunals (RCADI, 1976, t. 152, p. 377-478).

[17] TITO LÍVIO, História de Roma (ed. cit., 1989, livro I, n. 14, p. 38-39).

[18] P. B. CASELLA, Direito internacional no tempo antigo (São Paulo: Atlas, 2011, esp. parte referente aos “elementos precursores de direito internacional na Antiguidade”); Stephan VEROSTA, International Law in Europe and Western Asia between 100 and 650 A.D. (RCADI, 1952, t. 80, p. 485-620, “introduction”, p. 494, nota 7).

[19] Cf. P. B. CASELLA, Fundamentos (cit., 2008, itens ii “direito internacional pós-moderno: entre técnica, espírito e utopia” e iii “sujeito e objeto: estado de natureza, natureza do estado e relações entre estados”).

[20] C. H. ALEXANDROWICZ, Treaty and diplomatic relations between European and South Asian powers in the seventeenth and eighteenth centuries (RCADI, 1960, t. 100, p. 203-321); R. DUPUIS, Aperçu des relations internationales en Europe de Charlemagne à nos jours (RCADI, 1939, t. 68, p. 1-94); O. NIPPOLD, Le développement historique du droit international depuis le congrès de Vienne (RCADI, 1924, t. 2, p. 1-121).

[21] G. CHINARD, Les origines historiques de la doctrine de l’isolement aux États-Unis (RCADI, 1937, t. 59, p. 225-316).

[22] E. A. WALSH, L’évolution de la diplomatie aux États-Unis (RCADI, 1939, t. 69, p. 149-236). Do ponto de vista do judiciário estadunidense, em relação ao direito internacional, v. J. F. HOSTIE, Contribution de la Cour suprême des États-Unis au développement du droit des gens (RCADI, 1939, t. 69, p. 237-348).

[23] Harold Karan JACOBSON and Eric STEIN, Diplomats, Scientists and Politicians: the United States and the Nuclear test ban negotiations (Ann Arbor, Estados Unidos: The Univ. of Michigan Press, 1966).

[24] Henry KISSINGER, Diplomacy (New York: Simon & Schuster, 1994). Ver também Bertrand BADIE, La diplomatie de connivence: les dérives oligarchiques du système international (Paris: La Découverte, 2011).

[25] P. B. CASELLA, Il foedus tra plebe e Senato e il problema del diritto internazionale: dalla secessione della plebe nell’antica Roma all’autodeterminazione dei popoli nel diritto internazionale contemporaneo (conferência de abertura do III Seminario sulla tradizione repubblicana romana, realizado pela Universidade de Roma I – La Sapienza, de 15 a 17 de dezembro de 2009). A própria formação do direito interno romano, como dado da construção da identidade e do sistema desta, conteria elemento internacional, desde o início, nas relações entre plebe e patriciado, desde que se tenha presente a diversidade entre os habitantes latinos, estes originalmente instalados em algumas das colinas, depois englobadas na urbe, e aqueles, os futuros patrícios romanos, identificados com os etruscos, que formam, assim, a civitas, propriamente dita. Desse modo, não somente Roma conheceu e praticou direito internacional com outros povos, e construiu mesmo extensa rede de relações internacionais, com as potências de seu tempo, como ainda estaria ínsita na formação da cidade a internacionalidade inerente ao pacto entre plebe e Senado.

[26] Fascinante considerar os paralelos que podem ser apontados entre os grandes blocos do mundo antigo, o Império Romano e o Império Chinês, da dinastia Han, simultaneamente as duas maiores potências de seu tempo. Com a presença da Índia da era Maurya entre ambos. São flagrantes os desenvolvimentos concomitantes desses grandes blocos, durante mais de quatrocentos anos: consolidação, apogeu e decadência desses grandes impérios podem ser lidos em concomitância. Com algumas flagrantes simultaneidades.

[27] Thomas P. M. BARNETT, Great powers: America and the World after Bush (New York: Berkley Books, 2009); Mary BEARD, The Roman Triumph (Cambridge, Ma.: The Belknap Press of Harvard Univ. Press, 2007); Niall FERGUSON, Império (do original Empire © 2003, trad. Marcelo Musa CAVALLARI, São Paulo: Planeta, 2010).

[28] Hans von HENTIG, Der Friedenschluss: Geist und Technik einer verlorenen Kunst (Munique: dtv, 1965); Demétrio MAGNOLI (org.), História da paz (São Paulo: Contexto, 2008; vários autores).

[29] Daniela FRIGO, Política estera e diplomazia: figure, problemi e apparati (in Storia degli antichi Stati italiani, a cura di Gaetano GRECO e Mario ROSA, Roma/Bari: Laterza, 1996, p. 117-161, cit., p. 117): “Studi ancora più recenti hanno pero dimostrato come la storia della diplomazia possa essere invece intesa in un senso molto più ampio, venendosi così a identificare con la storia dei ceti dirigenti che controllavano la politica estera, delle forme istituzionali preposte al controllo delle relazioni internazionali, degli strumenti e delle tecniche utilizzate dagli ambasciatori, della cultura e della concezione della sovranità espressa nei documenti diplomatici, e, infine, delle cause profonde, sociali, economiche, commerciali e dinastiche, che determinavano le scelte politiche di casate regnanti grandi e piccole, di cetti cittadini e di patriziati repubblicani”.

[30] Francesco GUICCIARDINI, Storia d’Italia (a cura di Silvana Seidl MENCHI, saggio introduttivo di Felix GILBERT, Turim: Einaudi, © 1971, ristampa 2008, 3 v.).

[31] Por isso P. AMIGUET denomina este período “a idade de ouro da diplomacia”, em seu L’âge d’or de la diplomatie: Machiavel et les Vénitiens (Paris: Albin Michel, 1963); v. tb. Charles BENOIST, L’influence des idées de Machiavel (RCADI, 1925, t. 9, p. 127-306) e L. BELY (sous la direction de), L’invention de la diplomatie: Moyen âge – temps modernes (Paris: PUF, 1998; vários autores).

[32] Eric HOBSBAWM e Terence RANGER (orgs.), A invenção das tradições (do original The invention of tradition, trad. Celina C. CAVALCANTE, São Paulo: Paz e Terra, 1997, 6. ed., 2008). Eric HOBSBAWM e Terence RANGER, ao lado dos demais autores do volume, mostram a considerável extensão na qual, para se manter e se conservar o que é apresentado como estável e “tradicional”, muitas vezes se realiza o que expressivamente denominaram a “invenção das tradições” (the invention of tradition).

[33] A respeito, remetemos ao conjunto de estudos contidos no volume já mencionado, Storia degli antichi stati italiani, a cura di Gaetano GRECO e Mario ROSA (Roma-Bari: Laterza, 1996), especialmente o ensaio de Daniela FRIGO, “Política estera e diplomazia: figure, problemi e apparati” (op. cit., p. 117-161), bem como as referências adicionais lá apresentadas.

[34] Relevante fonte permanece o clássico de Francesco GUICCIARDINI (1483-1540), Storia d’Italia (a cura di Silvana Seidel MENCHI, saggio introduttivo di Felix GILBERT, Turim: Einaudi, © 1971, reimpressão 2008, 3 v., v. I, “Storia del texto”, p. CXV-CXXVI, cit. p. CXVI), obra da vida deste homem do seu tempo, esta história cresceu sobre si mesma, pouco a pouco, por meio de sucessivas ampliações e acréscimos, derivados de consultas e utilização de fontes ulteriores, da inserção de novos detalhes e novas considerações, que vieram à mente do autor, à medida que descobria novos fatos ou refletia melhor sobre aqueles já conhecidos.

[35] A respeito do desenvolvimento histórico do conceito e do conteúdo do estado como sujeito de direito internacional v. P. B. CASELLA, Direito internacional no tempo medieval e moderno (São Paulo: Atlas, 2012, esp. cap. XIII, “estado como sujeito de direito internacional: a contribuição de MAQUIAVEL e BODIN”). V. tb. Maurizio VIROLI, O sorriso de Nicolau – História de Maquiavel (do original Il sorriso di Niccolò – Storia di Machiavelli, © 1998, trad. Valéria Pereira da SILVA, São Paulo: Estação Liberdade, 2002); N. MAQUIAVEL, O príncipe e escritos políticos (trad. Lívio XAVIER, São Paulo: Folha de São Paulo, 2010).

[36] Jean BODIN, Les six livres de la République (ed. orig. Paris: Jacques Du Puys, 1576, esta edição segue a 10. ed., publicada em Lyon: Gabriel Cartier, em 1593, reimpressa em 1594, Corpus des oeuvres de philosophie en langue française, Paris: Fayard, 1986, 6 v.).

[37] N. MACHIAVELLI, Discorsi (in Tutte le opere, a cura di Mario MARTELLI, Firenze: Sansoni, 1971, p. 73-254); v. tb. ed. bras. MAQUIAVEL, Comentários sobre a primeira década de Tito Lívio (trad. Sérgio BATH, Brasília: Ed. UnB, 1979); Celso LAFER, Ensaios sobre a liberdade (São Paulo: Perspectiva, 1980, cap. 1. “O moderno e o antigo conceito de liberdade”, p. 11-48, cit. p. 26): “São poucos os que, como o MAQUIAVEL dos Comentários sobre a primeira década de Tito Lívio – um texto de inspiração polibiana – veem as dissensões, inclusive entre as classes, a desarmonia e não a harmonia, como a causa das boas leis que ensejam a liberdade”.

[38] MACHIAVELLI, Discorsi (ed. cit., 1971, l. I. c. 2, “Di quante spezie sono le republiche e di quale fu la republica romana”, p. 78-81, cit. p. 79): “Talché, felice si può chiamare quella reppublica, la quale sortisce un uomo sì prudente, che gli dia leggi ordinate in modo che, sanza avere bisogno di ricorreggerle, possa vivere sicuramente sotto quelle. E si vede che Sparta le osservò più che ottocento anni sanza corromperle, o sanza alcuno tumulto pericoloso”.

[39] MACHIAVELLI, Discorsi (ed. cit., 1971, loc. cit.).

[40] MACHIAVELLI, Discorsi (ed. cit., 1971, loc. cit.).

[41] R. ERICH, La naissance et la reconnaissance des états (RCADI, 1926, t. 13, p. 427-507); H. KRABBE, L’idée moderne de l’État (RCADI, 1926, t. 13, p. 509-583); W. G. F. PHILLIMORE, Droits et devoirs fondamentaux des Etats (RCADI, 1923, t. 1, p. 29-71); Jesse S. REEVES, La communauté internationale (RCADI, 1924, t. 3, p. 1-93); G. GIDEL, Droits et devoirs des nations: la théorie classique des droits fondamentaux des états (RCADI, 1925, t. 10, p. 537-597); N. POLITIS, Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l’abus des droits dans les rapports internationaux (RCADI, 1925, t. 6, p. 1-121).

[42] Hardy Cross DILLARD, Some aspects of law and diplomacy (RCADI, 1957, t. 91, p. 445-552).

[43] Celso D. de Albuquerque MELLO, O parágrafo 2o do artigo 5o da Constituição federal (no volume Teoria dos direitos fundamentais, org. Ricardo Lobo TORRES, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 1-33, esp. item 2, “algumas considerações”, p. 3-8, cit. p. 3), bem como o Curso de direito internacional público (Rio de Janeiro: Renovar, 15. ed., rev. e aumentada, 2004, v. I, p. 69-70, nota 12), a respeito de Georges SCELLE.

[44] V. tb. Graham STUART, Le droit et la pratique diplomatiques et consulaires (RCADI, 1934, t. 48, p. 459-570); R. E. L. Vaughan WILLIAMS, Les méthodes de travail de la diplomatie (RCADI, 1924, t. 4, p. 225-288); Ernst WOLGAST, Le diplomate et ses fonctions: déduits de la nature de l’organisation internationale publique du pouvoir externe de l’état (RCADI, 1937, t. 60, p. 243-370).

[45] Georges SCELLE, Règles générales du droit de la paix (RCADI, 1933, t. 46, p. 327-704); Georges SCELLE, Théorie et pratique de la fonction executive en droit international (RCADI, 1936, t. 55, p. 87-202); Georges SCELLE, Précis de droit des gens: principes et systématique (Paris: Sirey, 1934, v. I, p. 43, 54-56 e 210; v. II, p. 10, 319 e s. e 450); Georges SCELLE, Essai sur les sources formelles du droit international (in Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de François GÉNY, Paris: Sirey, v. III, p. 410 e s.); Georges SCELLE, Le phénomène juridique du dédoublement fonctionnel (in Rechtsfragen der internationalen Organisation: Festschrift für Hans WEHBERG, Frankfurt a.M.: V. Klostermann, 1956, p. 324-342); Adolfo MIAJA DE LA MUELA, La teoría del desdoblamiento funcional en el derecho internacional privado (Rev. Esp. Der. Internacional, 1953, v. 6, p. 127-171).

[46] C. H. ALEXANDROWICZ, Treaty and diplomatic relations between European and South Asian powers in the seventeenth and eighteenth centuries (RCADI, 1960, t. 100, p. 203-321); R. DUPUIS, Aperçu des relations internationales en Europe de Charlemagne à nos jours (RCADI, 1939, t. 68, p. 1-94); O. NIPPOLD, Le développement historique du droit international depuis le congrès de Vienne (RCADI, 1924, t. 2, p. 1-121).

[47] Laurence BOISSON DE CHAZOURNES e Rostane MEHDI (coords.), Une société internationale en mutation: quels acteurs pour une nouvelle gouvernance ? (Bruxelles: Bruylant, 2005); Habib GHERARI e Sandra SZUREK (coords.), L’émergence de la société civile internationale: vers la privatisation du droit international? (“actes du colloque des 2-3 mars 2001, org. sous les auspices de M. Hubert VEDRINE, Ministre des affaires étrangères”, Paris: Pedone/ CEDIN Paris X, Cahiers internationaux, n. 18, 2003).

[48] M. SIOTTO PINTOR, na Haia, em 1932, abordava Les sujets de droit international autres que les États (RCADI, 1932, t. 41, p. 245-362).

[49] Manuel DIEZ DE VELASCO Vallejo, Las organizaciones internacionales (14. ed., Madri: Tecnos, 2007, p. 38).

[50] Alphonse HEYKING, La théorie et la pratique des services consulaires (RCADI, 1930, t. 34, p. 811-911).

[51] Charles de MARTENS, Le guide diplomatique – précis des droits et des fonctions des agents diplomatiques et consulaires (4. ed. Paris: Gavelot Jeune, 1851).

[52] Graham STUART, Le droit et la pratique diplomatiques et consulaires (RCADI, 1934, t. 48, p. 459-570); R. E. L. Vaughan WILLIAMS, Les méthodes de travail de la diplomatie (RCADI, 1924, t. 4, p. 225-288); Ernst WOLGAST, Le diplomate et ses fonctions: déduits de la nature de l’organisation internationale publique du pouvoir externe de l’état (RCADI, 1937, t. 60, p. 243-370).

[53] Stanislaw E. NAHLIK, Development of diplomatic law: selected problems (RCADI, 1990, t. 222, p. 187-363). V. tb. J. CHAZELLE, La diplomatie (Paris: PUF, coll. Que-sais-je ?, v. 129, 1962).

[54] S. E. NAHLIK (op. cit., 1990, cap. i, “introduction”, p. 201-220, cit. p. 202) aponta três acepções: “First, diplomacy means the activities of states, in some cases also of other subjects of international law, in their mutual official relations. In this meaning, it can be said to constitute the main tool of the foreign policy of a state. / Second, diplomacy means the particular methods or ways of conducting such activities, ways requiring skill, elasticity, the faculty of avoiding conflicts, trying peacefully to achieve their aim, if necessary by compromise. Before the term ‘diplomacy’ began to be used, some older authors called it ‘l’art de négocier’. Sometimes the common usage attributes to this meaning of the term a rather pejorative sense implying to those who deal with it, duplicity, or desire to cheat one’s partners. / Third, diplomacy means also the body of people conducting such activities on behalf either of a state or, in some cases, of another subject of international law”. Ver também Françoise AUTRAND, Lucien Bély, Philippe CONTAMINE e Thierry LENTZ, Histoire de la diplomatie française I. Du Moyen Âge à l’Empire (présentation de Dominique de VILLEPIN, Paris: Perrin – tempus, ed. orig. 2005, reimpr. 2007).

[55] S. E. NAHLIK (op. cit., 1990, cap. i, item 2, “contents and sources of international diplomatic law”, p. 203-204): “There also coexist, with the purely legal rules, rules which can hardly be regarded as legal in the proper sense of this term, namely, rules of ethics or morality, rules of courtesy or comity and, finally, rules which have a merely technical character, pertaining rather to administrative routine than to any kind of law. All such rules contribute, however, to international relations smoothly following their course. They are thus closely related to the legal rules, but do not belong to them”.

[56] S. E. NAHLIK (op. cit., 1990, cap. i, item 4, “categories of rules to be examined”, p. 209-217): “The question now arises as to what kind of rules form the body of international diplomatic law? For centuries, indeed for milleniums (sic, for millenia) customary rules had seemed entirely sufficient. The origin of some of them could be traced to ancient times. The developed in the practice of mutual relations between states, sometimes guided by the general principles of law common to the legal systems of all civilized nations, often rooted in Roman law. There were authors who derived the most elementary of them from natural law. As already mentioned, before GROTIUS no one thought of incorporating them into a broader system covering the whole of the law of nations. When GROTIUS and his followers did so, those rules continued to constitute a particularly important branch of that law. When first Georg Friedrich MARTENS, and later his nephew Charles De MARTENS, started publishing their Causes célèbres du droit des gens, the majority of cases recorded by them pertained precisely to the diplomatic law, a phenomenon which today would seem rather surprising. / The main rules of diplomatic law grew in the period between the Renaissance and the Congress of Vienna. They were further developed and many times re-stated during the century, from the Congress of Vienna until the Paris Peace Conference of 1918-1919. This period may thus be referred to as the period of stabilized diplomacy. The trend aiming at the codification of international law by way of multilateral conventions arose in the second half of the 19th century, first in the form of private ‘codes’, the most important having been those conceived by Johann Caspar BUNTSCHLI, or David Dudley FIELD, or Pasquale FIORE, or Epitácio PESSOA. Each of them devoted an important chapter to diplomatic law. Also when the Instituto de direito internacional was created in the seventies of the 19th century, one of its major achievements became a draft Règlement of diplomatic immunities, adopted in 1895. Official endeavours in this filed were to come much later”. Vejam-se os artigos relativos aos agentes diplomáticos do Projeto de código de direito internacional público de Epitácio PESSOA, reproduzidos ao final deste volume. Veja-se de Charles de MARTENS, seu já referido, Le guide diplomatique – précis des droits et des fonctions des agents diplomatiques et consulaires (4. ed., Paris: Gavelot Jeune, 1851).

[57] S. E. NAHLIK (op. cit., 1990, chap. 5, “abuses”, p. 332-361, cit. p. 361): “And the last word of caution: let us not exaggerate as to the amount of diplomatic abuse of privileges. Let us not become victims of the excessive publicity given to each incident by the mass media. A few major cases occur, but they should not blur the general image. The number of people claiming privileges and entitled to them is very high, higher today than in any former generation. But this is the function of the ever-growing number of sovereign states, international organizations, international conferences, of interstate relations growing in dimensions both as to quantity and quality. All these factors combined necessitate the constant growth of diplomats and paradiplomats. The greater the number of persons privileged, the greater also the possibility that, from time to time, there would emerge among them some unscrupulous individuals. But let us not exaggerate”.

[58] IDI, na sessão de Cambridge, em 1895, adota o Règlement sur les immunités diplomatiques:
Article premier Les ministres publics sont inviolables. Ils jouissent en outre de d’exterritorialité”, dans le sens et dans la mesure qui seront indiqués ci-après, et d’un certain nombre d’immunités.

[59] IDI, Regulamento sobre as imunidades diplomáticas, de 1895: § 1 Inviolabilité.
Article 2 Le privilège de l’inviolabilité s’étend:
1o A toutes les classes de ministres publics qui représentent régulièrement leur souverain ou leur pays;
2o A toutes les personnes faisant partie du personnel officiel d’une mission diplomatique;
3o A toutes les personnes faisant partie de son personnel non officiel; sous cette réserve que, si elles appartiennent au pays où réside la mission, elles ne jouissent du privilège que dans l’hôtel de la mission.
Article 3 Il oblige le gouvernement auprès duquel le ministre est accrédité à s’abstenir, envers les personnes qui en jouissent, de toute offense, injure ou violence, à donner l’exemple du respect qui leur est dû et à les protéger, par des pénalités spécialement rigoureuses, contre toute offense, injure ou violence de la part des habitants du pays, de telle sorte qu’elles puissent vaquer à leurs fonctions en toute liberté.
Article 4 Il s’applique à tout ce qui est nécessaire à l’accomplissement desdites fonctions, notamment aux effets personnels, aux papiers, aux archives et à la correspondance.
Article 5 Il dure pendant tout le temps que le ministre ou fonctionnaire diplomatique passe, en sa qualité officielle, dans le pays où il a été envoyé. Il subsiste même en temps de guerre entre les deux Puissances, pendant le temps nécessaire au ministre pour quitter le pays avec son personnel et ses effets.
Article 6 L’inviolabilité ne peut être invoquée:
1o En cas de légitime défense de la part de particuliers contre des actes commis par les personnes mêmes qui jouissent du privilège;
2o En cas de risques courus par l’une desdites personnes, volontairement ou sans nécessité;
3o En cas d’actes répréhensibles commis par elles, et provoquant de la part de l’Etat auprès duquel le ministre est accrédité des mesures de défense ou de précaution; mais, hormis les cas d’urgence extrême, cet État doit se borner à signaler les faits au gouvernement dudit ministre, à demander la punition ou le rappel de l’agent coupable, et à faire, s’il y a lieu, cerner son hôtel pour empêcher des communications ou manifestations illicites.

[60] IDI, Regulamento sobre as imunidades diplomáticas, de 1895. § 2. Exterritorialité
Article 7 Le ministre public à l’étranger, les fonctionnaires officiellement attachés à sa mission, et les membres de leur famille demeurant avec eux conservent leur domicile d’origine et demeurent régis par les lois de ce domicile, en tant que c’est le domicile qui régit les lois et les juridictions. Leur succession s’ouvre audit domicile et les autorités locales n’ont pas le droit de s’y immiscer, à moins d’en être requises par le chef de la mission.
Article 8 Les actes qu’un ministre public ou son représentant fait personnellement, ou auxquels il intervient, en sa qualité officielle et conformément à sa loi nationale, relativement à ses nationaux, sont valables, pourvu que ladite loi ait été observée, et nonobstant la lex loci, comme le seraient des actes de même nature faits ou passés dans le pays même du ministre. Les actes auxquels intervient le ministre ou son représentant, même en sa qualité officielle, doivent être conformes à la lex loci:
1o s’ils intéressent une personne qui n’appartient pas au pays représenté par le ministre ou qui relève, pour une raison quelconque, de la juridiction territoriale;
2o si, devant sortir effet dans le pays où réside la mission, ils sont de ceux qui ne peuvent être valablement faits au dehors et en une autre forme. Sont régis par la même loi les actes conclus dans l’hôtel de la mission, mais auxquels le ministre ou ses agents n’avaient pas qualité pour intervenir à titre officiel.
Article 9 L’hôtel du ministre est exempt du logement militaire et des taxes qui le remplacent. Nul agent de l’autorité publique, administrative ou judiciaire, ne peut y pénétrer pour un acte de ses fonctions que du consentement exprès du ministre.
Article 10 Le ministre peut avoir, dans son hôtel, une chapelle de son culte, mais à condition de s’abstenir de toute manifestation extérieure dans les pays où l’exercice public de ce culte n’est pas autorisé.

[61] IDI, Regulamento sobre as imunidades diplomáticas, de 1895. § 3. Immunités
A – IMMUNITÉS EN MATIÈRE D’IMPÔTS
Article 11 Le ministre public à l’étranger, les fonctionnaires officiellement attachés à sa mission et les membres de leur famille demeurant avec eux sont dispensés de payer:
1o Les impôts personnels directs et les taxes somptuaires;
2o Les impôts généraux sur la fortune, soit sur le capital, soit sur le revenu;
3o Les décimes de guerre;
4o Les droits de douane quant aux objets à leur usage personnel. Il appartient à chaque gouvernement d’indiquer les justifications auxquelles il entend subordonner ses exemptions d’impôt.
B – IMMUNITÉ DE JURIDJCTION
Article 12 Le ministre public à l’étranger, les fonctionnaires officiellement attachés à sa mission, et les membres de leur famille demeurant avec eux sont exempts de toute juridiction, civile ou criminelle, de l’État auprès duquel ils sont accrédités; en principe, ils ne sont justiciables, soit au civil, soit au criminel, que des tribunaux de leur propre pays. Le demandeur pourra s’adresser au tribunal de la capitale du pays du ministre, sauf le droit du ministre de faire la preuve qu’il a un autre domicile dans son pays.
Article 13 En ce qui concerne les crimes, les personnes dénommées à l’article précédent restent soumises à leur loi pénale nationale, comme si elles les avaient commis dans leur propre pays.
Article 14 L’immunité survit aux fonctions quant aux actions Se rattachant à l’exercice desdites fonctions. En ce qui concerne les actions ne s’y rattachant pas, l’immunité ne peut être invoquée que pendant la durée même des fonctions.
Article 15 Ne peuvent se prévaloir du bénéfice de l’immunité les personnes appartenant par leur nationalité au pays auprès du gouvernement duquel elles sont accréditées.
Article 16 L’immunité de juridiction ne peut être invoquée:
1o En cas de poursuites exercées à raison d’engagements contractés par la personne exempte, non en sa qualité officielle ou privée, mais dans l’exercice d’une profession exercée par elle dans le pays concurremment avec ses fonctions diplomatiques;
2o En matière d’actions réelles, y compris les actions possessoires, se rapportant à une chose, meuble ou immeuble, qui se trouve sur le territoire. Elle subsiste, même en cas de contravention dangereuse pour l’ordre ou la sécurité publique ou de crime attentatoire à la sûreté de l’État, sans préjudice du droit pour le gouvernement territorial de prendre telles mesures conservatoires qu’il appartiendra (art. 6, 3o).
Article 17 Les personnes jouissant de l’immunité de juridiction peuvent refuser de comparaître comme témoins devant une juridiction territoriale, à condition, si elles en sont requises par la voie diplomatique, de donner leur témoignage même, dans l’hôtel de la mission, à un magistrat du pays, délégué auprès d’elles à cet effet.

[62] IDI, na sessão de New York, adota, em 18 de outubro de 1929, as regras sobre Les immunités diplomatiques tendo como relator David Jayne HILL.
Article premier Les agents diplomatiques ont, dans l’intérêt de leurs fonctions, droit aux immunités énumérées au présent règlement.
Article 2 Sous réserve des distinctions établies par les articles suivants, ces immunités s’appliquent:
1o Au chef de mission;
2o Aux membres de la mission officiellement reconnus comme tels.
Elles s’étendent:
1o Aux membres de leurs familles vivant sous le même toit;
2o Aux personnes actuellement en service auprès du chef et des membres officiellement reconnus de la mission à condition qu’elles n’appartiennent pas à l’Etat auprès duquel la mission est accréditée.
Article 3 La renonciation aux immunités appartient au gouvernement au nom duquel la mission est exercée. Elle est constatée par la déclaration du chef de mission. Les personnes auxquelles les immunités s’étendent ne peuvent l’opposer dès que l’agent qui les leur communique y renonce pour elles.
Article 4 Les immunités s’appliquent et s’étendent pendant tout le temps que leur titulaire passe en qualité officielle dans le pays où la mission s’exerce. Elles dureront le temps nécessaire pour permettre à leur titulaire de gagner ou de quitter son poste, avec sa famille, les personnes à son service et ses effets. En cas de guerre, le départ des agents diplomatiques s’effectue sous la protection des mêmes immunités.
Article 5 Les immunités s’exercent tant à l’aller qu’au retour dans les pays que l’agent diplomatique doit traverser, soit pour gagner ou quitter son poste, soit pour rentrer temporairement dans son pays d’origine.
Article 6 Les immunités comprennent:
1o L’inviolabilité personnelle;
2o La franchise de l’hôtel;
3o L’immunité de juridiction;
4o L’exemption d’impôts.

[63] IDI, Regras, de 1929: Article 7 L’inviolabilité comprend, à l’égard des personnes énumérées à l’article 2, l’interdiction de toute contrainte, arrestation, extradition ou expulsion.

[64] IDI, Regras, de 1929: “Article 8 L’hôtel du chef de mission est inviolable; nul agent de l’autorité publique ne peut y pénétrer pour un acte de ses fonctions que du consentement du chef de mission; l’hôtel est exempt de toute réquisition. Le chef de mission peut avoir dans son hôtel une chapelle de son culte. L’inviolabilité de l’hôtel s’étend à toute demeure où réside, même momentanément, le chef de la mission. En aucun cas les équipages, les effets personnels, papiers, archives et correspondance du chef et des membres officiellement reconnus de la mission ne peuvent faire l’objet d’une perquisition ou d’une saisie.
Article 9 Le chef de mission, les membres de la mission officiellement reconnus comme tels et les membres de leurs familles vivant sous le même toit, ne perdent pas leur domicile antérieur.
Article 10 Il n’est pas permis d’imposer aux enfants des agents diplomatiques, nés à l’étranger au cours des fonctions de leurs parents, la nationalité que la loi locale leur attribuerait mais jure soli, ils peuvent en réclamer le bénéfice.
Article 11 Le chef et les membres officiellement reconnus de la mission sont exempts de toute juridiction territoriale ainsi que les personnes auxquelles l’immunité s’étend en vertu de l’art. 2”.

[65] IDI, Regras, de 1929: Article 12 L’immunité de juridiction ne peut être invoquée:
1o En matière d’actions réelles, y compris les actions possessoires, se rapportant à une chose, meuble ou immeuble, qui se trouve sur le territoire;
2o En cas de demande reconventionnelle fondée sur un même rapport de droit et répondant à une action intentée par une personne jouissant de l’immunité diplomatique.
Article 13 L’immunité de juridiction ne peut être invoquée par l’agent diplomatique pour les actes concernant une activité professionnelle en dehors de ses fonctions.
Article 14 En cas de crime ou de délit contre l’ordre, la sécurité publique ou la sûreté de l’Etat, l’immunité de juridiction pénale subsiste, sans d’ailleurs qu’elle fasse obstacle aux mesures strictement nécessaires de protection ou de défense que pourrait être amené à prendre le gouvernement auprès duquel l’agent diplomatique est accrédité, ou celui du pays qu’il traverse; les autorités compétentes peuvent, notamment, cerner l’hôtel, mais, hors le cas extrême d’urgence, aucune coercition directe ne peut être exercée contre la personne. Les faits reprochés à l’agent incriminé devront être aussitôt portés à la connaissance de son gouvernement pour que celui-ci prenne les mesures appropriées.
Article 15 L’immunité de juridiction ne s’applique pas aux agents appartenant par leur nationalité au pays auprès du gouvernement duquel ils sont accrédités.
Article 16 L’immunité de juridiction survit aux fonctions, mais seulement quant aux faits qui se rattachent à l’exercice de ces fonctions.
Article 17 Les agents diplomatiques peuvent refuser de comparaître comme témoins devant une juridiction territoriale, à condition, s’ils en sont requis par la voie diplomatique, de donner leur témoignage, dans l’hôtel de la mission, à un magistrat du pays délégué près d’eux à cet effet”.

[66] IDI, Regras, de 1929: “Article 18 Le chef de la mission, le personnel officiellement reconnu comme tel, et les membres de leur famille vivant sous leur toit, sont exempts:
1o de tous impôts directs et taxes analogues, exception faite de ceux qui les frapperaient en raison de leurs propriétés immobilières ou de leurs activités personnelles;
2o des droits de douane quant aux objets à leur usage particulier.
Article 19 L’hôtel de la mission est exempt de tous impôts et taxes, sauf le cas où il ne serait la propriété, ni de l’agent, ni de l’Etat que celui-ci représente.

[67] S. E. NAHLIK (op. cit., 1990, cap. e item cit., p. 210-211): “Strangely enough, when the League of Nations set up a committee of experts for the gradual codification of international law, that committee did not consider diplomatic law as being in need of codification – it seemed to run smoothly within the rules of customary law. In consequence of that attitude, the agenda of the only codificatory conference convened after the preparatory work of that Committee, at the Hague in 1930, did not contain diplomatic law. The Panamerican Union moved further forward in the codificatory process, adopting at its Sixth Conference, held in 1928, in Havana, a Convention on diplomatic officers (as well as another dealing specially with the diplomatic asylum). On a more universal scale, the most important, though unofficial, contribution was supplied by a special research group established at the Harvard Law School under the chairmanship of Manley O. HUDSON which, after a few years of work, published its results in 1932. It has the merit of having annexed to its report nearly all the former projects and crowning that unique collection by a draft convention of its own”.

[68] IDI, Sessão de Viena, adota em 25 de agosto de 1924, as normas relativas à interpretação do artigo 7o, parágrafo 4o do Pacto da Sociedade das Nações / L’interprétation de l’article 7, al. 4, du Pacte de la Société des Nations tendo como relatores M. ADATCI e C. De VISSCHER:
Article premier Sous le nom d’agents de la Société des Nations au sens de l’art. 7, al. 4, du Pacte, il faut entendre:
1o Les personnes qui, nommées par l’Assemblée, le Conseil, le Secrétaire général de la Société des Nations ou par ses délégués spécialement qualifiés, accomplissent pour son compte ou sous son contrôle des actes de fonction de nature politique ou administrative.
2o Le directeur du B.I.T. et ses collaborateurs immédiats. Il appartient au Conseil de la Société des Nations de préciser si les emplois conférés à certaines personnes réunissent les caractères indiqués ci-dessus.
Article 2 Dans l’application du traitement prévu ci-dessus les Membres de la S.D.N. ne sont autorisés à faire aucune distinction entre leurs ressortissants et ceux des autres Etats. Il est désirable toutefois que les agents de la Société ne soient appelés à exercer leurs fonctions dans leur propre pays qu’en cas de nécessité absolue et avec l’agrément continu de leur gouvernement.
Article 3 Les privilèges et immunités diplomatiques prévus à l’art. 7, al. 4, du Pacte, appartiennent aux agents de la S.D.N. dans les pays et pour le temps où ils remplissent leurs fonctions ou mission.
Article 4 Au cas où les agents de la S.D.N. seraient assignés ou poursuivis devant une juridiction quelconque, l’autorité compétente pour procéder à leur nomination aura qualité pour se prononcer sur la levée de l’immunité.

[69] A respeito das missões especiais veja-se M. BARTOS, Le statut des missions spéciales de la diplomatie ad hoc (RCADI, 1963, t. 108, p. 431-560).

[70] Mesmo mantendo enfoque bastante conservador, A. FAVRE, Principes du droit des gens (Paris/Friburgo: Librairie de Droit et de Jurisprudence / Presses Universitaires de Fribourg, Suisse, 1974, p. 184), aponta: “não se pode excluir, em razão do papel crescente do indivíduo no plano internacional, que as atividades, por exemplo de caráter comercial, possam, no futuro, engendrar práticas da ordem jurídica internacional”.

[71] A. FAVRE (op. cit., loc. cit.): “La législation, même concordante de plusieurs états (par example en matière de nationalité, d’établissement) n’a pas directement pour effet d’engendrer une pratique obligatoire générale; il faut encore, pour qu’elle devienne droit coutumier, que les états aient acquis la conviction qu’ils sont obligés de se conformer réciproquement à cette pratique. Dans l’affaire The Scotia, la Cour Suprême des États-Unis a dit: ‘Beaucoup d’usages qui ont, aujourd’hui force de loi ont été, à l’origine, des prescriptions législatives d’un seul état: comme la loi rhodienne, qui était au commencement une loi interne de l’île de Rhodes, les ordonnances de la ligue hanséatique et les ordonnances de LOUIS XIV. Toutes ces lois particulières sont devenues des usages maritimes en droit international par le consentement des nations intéressées’”. V. tb. A. MOORE, Digest of international law (I, cap. I, par. 1).

[72] Jacques CAILLOSSE, Introduire au droit (Paris: Montchrestien, 1995, “introduction”, p. 7-10, cit., p. 9-10): “Dans l’actuelle transformation des idées et des choses, il y a une nouvelle sensibilité, mieux, une nouvelle aspiration au droit. L’objet auquel il faut introduire ne réside pas exclusivement dans ces règles, procédures et institutions dont l’agencement singulier fait un ordre juridique. Il se découvre jusque dans les discours et les pratiques dont le droit procède, comme dans tous ceux qu’il provoque”.

[73] O conceito e a evolução da “diplomacia parlamentar” representam transformação não somente operacional, mas igualmente funcional da sociedade internacional. V. Ph. JESSUP, Parliamentary diplomacy: an examination of the legal quality of the rules of procedure of organs of the United Nations (RCADI, 1956, t. 89, p. 181-320) e B. MIRKINE-GUETZÉVITCH, La technique parlementaire des relations internationales (RCADI, 1936, t. 56, p. 213-299).

[74] R. ERICH, La naissance et la reconnaissance des états (RCADI, 1926, t. 13, p. 427-507); H. KRABBE, L’idée moderne de l’état (RCADI, 1926, t. 13, p. 509-583); W. G. F. PHILLIMORE Droits et devoirs fondamentaux des états (RCADI, 1923, t. 1, p. 29-71); Jesse S. REEVES, La communauté internationale (RCADI, 1924, t. 3, p. 1-93); G. GIDEL, Droits et devoirs des nations: la théorie classique des droits fondamentaux des états (RCADI, 1925, T. 10, p. 537-597); N. POLITIS, Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l’abus des droits dans les rapports internationaux (RCADI, 1925, t. 6, p. 1-121).

[75] Tim BLANNING, The Pursuit of Glory: Europe 1648-1815 (© 2007, London: Penguin, 2008).

[76] T. BLANNING (op. cit., 2007, ed. 2008, part three, “religion and culture”, chap. 7, “religion and the churches”, p. 355-392, cit. p. 362-363): “With the advantage of hindsight, we can see that there was both good and bad news for the popes in the long term development of the Church-State relations”.

[77] T. BLANNING (op. cit., 2008, loc. cit.): “right across Europe, ‘the state’ was ‘the master noun of the political argument’ (Quentin SKINNER) and at the heart of the state was the concept of sovereignty. As the essence of sovereignty is its self-sufficiency, by virtue of its definition as ‘ultimate authority from which there is no appeal’, no state can tolerate the interference of an international authority such as the papacy. The tension had always been there, of course. However, it was in the eighteenth century that the declining power and prestige of the papacy allowed the growing power and ambitions of secular states to shift the balance decisively in their favour”.

[78] A resposta à provocadora indagação de STALIN – quantas divisões tem o papa? – foi dada de maneira clara, pelas mutações ocorridas nas últimas décadas. T. BLANNING (op. cit., 2008, loc. cit.): “How many divisions has he got? sneered Joseph STALIN, when dismissing a protest from PIUS XII (1939-1958). Although he could not have died soon enough, in a way it is sad that STALIN did not survive to witness papal authority in Eastern Europe eclipsing that of the General Secretary of the Communist Party of the USSR (deceased)”.

[79] P. B. CASELLA, Tratado de Versalhes na história do direito internacional (São Paulo: Quartier Latin, 2007). Ver também Lucien BÉLY e Géraud POUMARÈDE (sous la direction de), L’incident diplomatique XVIe – XVIIIe siècle (Paris: Pedone, 2010).

[80] José GASCON Y MARIN, Les fonctionnaires internationaux (RCADI, 1932, t. 41, p. 721-797); Paul NÉGULESCO, Principes du droit international administratif (RCADI, 1935, t. 51, p. 579-691).

[81] A partir da consolidação da existência e atuação das organizações internacionais, caminhou-se para o reconhecimento, todavia incipiente, da condição do indivíduo como sujeito de direito internacional. Isso, embora proclamado, em boa medida permanece condicionado à boa vontade e aceitação dos estados, com relação a permitir que as pessoas exerçam a sua condição, no plano internacional, tanto em relação ao direito internacional, no plano externo, como em relação a invocar e fazer valer regras de direito internacional, perante tribunais internos do respectivo estado. Veja-se, por exemplo, J.-D. CLAVEL, De la négotiation diplomatique multilatérale (Paris: Fayard, 1978).

[82] Em paralelo exato se não muito próximo, a mesma limitação criam os estados em relação à institucionalização do direito internacional: querem regras, mas somente até certo ponto, porque estatalmente querem pretender permanecer livres, para estatalmente se declararem “soberanos e independentes” – comme bon leur semble ou, em vernáculo, como lhes der na veneta!

[83] Manuel DIEZ DE VELASCO Vallejo (op. cit., ed. cit., p. 39): “El orden jurídico internacional va dejando así de ser única y exclusivamente un derecho de coordinación, para incorporar, merced en buena parte a la actividad de las organizaciones internacionales (O.I.), características propias de un derecho de subordinación o institucional. Al tiempo que la presencia de las organizaciones en la vida internacional está favoreciendo la humanización, socialización, organización y democratización de la misma. / Esta incidencia se ha manifestado en una pluralidad de planos, y, de este modo: / 1) las O.I. han servido de foros donde han germinado nuevos valores, como el del respeto de los derechos humanos, el del derecho al desarrollo y la igualdad económica, el de la descolonización, el de la protección del medio ambiente, etc.; / 2) las O.I. han favorecido la incorporación de nuevos actores en la escena internacional, como los individuos, a los que les reconoce ciertos derechos y la posibilidad de hacerlos juridicamente valer; o las organizaciones no-gubernamentales (O.N.G.) a las que al concederles un estatuto consultivo les han permitido participar en ciertos casos en la vida de la organización; 3) la actividad de las O.I. al desarrollarse frecuentemente a través de debates públicos, en los que participan no solo diplomáticos sino también representantes de los más diversos sectores, han acercado la acción internacional – directamente o a través de los medios de comunicación – a los particulares, alejando, en cierto modo, el espectro de la ‘diplomacia secreta’; 4) la creación de una densa red de relaciones en y en torno a las O.I., al favorecer la permanencia y la institucionalización de las negociaciones internacionales y posibilitar la adopción de decisiones por mayoria, ha influido considerablemente en las formas de elaboración de las normas internacionales; 5) el establecimiento de O.I. ha favorecido el desarrollo de procedimientos de control de la aplicación de las normas internacionales, así como la definición de regímenes de sanciones internacionales organizadas”.

[84] J.-D. CLAVEL, De la négociation diplomatique multilatérale (Paris: Fayard, 1978); Jean Paul PANCRACIO, Dictionnaire de la diplomatie (Paris: Dalloz, 2007, “diplomatie multilatérale”, p. 209-212 e “diplomatie parlementaire”, p. 212-214), inscreve dois verbetes. Esta última, a diplomacia parlamentar, é apresentada em duas facetas, considerada imprópria a primeira – a diplomacia parlamentar como negociação tendo por quadro as grandes conferências internacionais – e própria a segunda – a diplomacia parlamentar vista como atividade diplomática das assembleias parlamentares.

[85] Sobre o conceito e a evolução destas, vejam-se, dentre outros: Ph. JESSUP, Parliamentary diplomacy: an examination of the legal quality of the rules of procedure of organs of the United Nations (RCADI, 1956, t. 89, p. 181-320) e B. MIRKINE-GUETZÉVITCH, La technique parlementaire des relations internationales (RCADI, 1936, t. 56, p. 213-299).

[86] O conceito filosófico de mundo passou por mutações recentes e radicais. Paul CLAVIER, Le concept de monde (Paris: PUF, 2000, “conclusion: le partage du monde”, p. 291-298, cit. p. 292): “En amont de ces partages et de ces réaménagements du monde, il doit y avoir quelque chose dont il nous est donné de faire l’expérience, que les sciences de la nature tentent de prédire ou d’expliquer, qui se transmet et se transforme dans la mémoire et dans l’action, mais qui, sous le titre de monde, doit demeurer irréductible à toute appropriation qui se voudrait unilatérale et sans reste”.

[87] A respeito dos fundamentos do direito internacional pós-moderno, cf. P. B. CASELLA, Fundamentos (cit., 2008). Muito pode ter sido dito e simultaneamente outro tanto permanece a se dizer em relação ao contexto presente, do mais amplo ao mais específico. Os dois contextos podem ser distintos, mas estarão, inexorável e textualmente, relacionados.

[88] Manuel DIEZ DE VELASCO Vallejo (op. cit., ed. cit., loc. cit.).

[89] Oliveiros L. LITRENTO, O princípio da autodeterminação dos povos: síntese da soberania e o homem (Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, cap. iii, “a autodeterminação como teoria política”, p. 67-87, esp. p. 80-82), já referido, analisa os “três princípios: o das nacionalidades, o da não intervenção e o da autodeterminação, com suas diferenças e aproximações”; o princípio das nacionalidades, “dispondo que cada nação é um estado e cada estado uma pessoa nacional, significa, historicamente, o direito de uma nação escolher o seu próprio governo”; o princípio da autodeterminação “continua somente válido com o conteúdo jusnaturalista que lhe imprimiu VITÓRIA, a revolução francesa ratificou e WILSON veio reatualizar nos dias contemporâneos. / Recapitulemos a essência do pensamento de VITÓRIA: ‘ni tampoco los señores pueden imponer al pueblo un príncipe sin consentimiento del mismo pueblo’” (...); “já o princípio da não intervenção é um complemento do princípio da autodeterminação dos povos, feição contemporânea do princípio das nacionalidades. Admitida contra a intervenção, uma vez que a nenhum estado cabe imiscuir-se nos negócios de outro, pressupondo a liberdade da melhor forma de governo, vem a ser poderosa arma nas mãos da sociedade internacional organizada, contra governos autoritários ou ditatoriais, que sempre tumultuam a paz mundial com seus desejos insaciáveis de conquista”.

[90] Eric LOQUIN e Catherine KESSEDJIAN (coords.), La mondialisation du droit (“travaux du Centre de recherché sur le droit des marchés et des investissements internationaux”, Paris: Litec, 2000); Roland SÉROUSSI e Jade PLANTIN, Le droit international public à l’épreuve de la mondialisation (Paris: Gualino Éd., 1997); LU Jianping, “MDM et son Trois défis pour un droit mondial” (no volume org. pela Unité Mixte de Recherche de droit comparé de Paris, Mireille DELMAS-MARTY et les années UMR, Paris: Société de Législation Comparée, 2005, p. 197-201, cit. p. 201): “l’avenir de la mondialisation du droit s’est esquissé, mais les résultats en sont encore timides. Et c’est une raison de plus pour nous entraîner de l’avant. Apparemment elle a trouvé la meilleure stratégie pour faire face aux défis d’un droit mondial, c’est l’action!” No mesmo volume, os textos de Mireille DELMAS-MARTY sobre a mundialização do direito (v. cit., p. 331-415, esp. “La mondialisation du droit: chances et risques”, p. 331-349, “Droit et mondialisation”, p. 351-362, “Les processus de mondialisation du droit”, p. 379-393).

[91] P. B. CASELLA, “Pax perpetua – a review of the concept from the perspective of economic integration” (in Dimensão internacional do direito: estudos em homenagem a G.E. do NASCIMENTO E SILVA, São Paulo: LTr, 2000, p. 69-88); Jürgen HABERMAS, La paix perpétuelle: bicentennaire d’une idée kantienne (do original Kants Idee des Ewigen Frieden – aus dem historischen Abstand von 200 Jahren © 1996 Suhrkamp, trad. por Rainer ROCHLITZ, Paris: Éditions du Cerf, 1996).

[92] Pierre-Marie DUPUY, L’enfer et le paradigme: libres propos sur les relations du droit avec la persistance des guerres et l’objectif idéal du maintien de la paix (in L’évolution du droit international: Mélanges offerts à Hubert Thierry, Paris: Pedone, 1998, p. 187-200).

[93] V. tb. Graham STUART, Le droit et la pratique diplomatiques et consulaires (RCADI, 1934, t. 48, p. 459-570); R. E. L. Vaughan WILLIAMS, Les méthodes de travail de la diplomatie (RCADI, 1924, t. 4, p. 225-288); Ernst WOLGAST, Le diplomate et ses fonctions: déduits de la nature de l’organisation internationale publique du pouvoir externe de l’état (RCADI, 1937, t. 60, p. 243-370).

[94] CIJ, Parecer consultivo a respeito da Reparação de danos sofridos a serviço das Nações Unidas de 11 de abril de 1949.

[95] Convenção de Viena sobre o direito dos tratados entre estados e organizações internacionais ou entre organizações internacionais (1986) art. 1o: “A presente convenção aplica-se: (a) a tratados entre um ou mais estados e uma ou mais organizações internacionais; e (b) a tratados entre organizações internacionais”. A respeito, G. E. do NASCIMENTO E SILVA, The 1986 Vienna Convention and the treaty-making power of international organizations (German Yearbook of International Law / Jahrbuch für internationales Recht, 1986, v. 29, p. 68-85) e deste, também, A codificação de direito dos tratados de organizações internacionais (Bol. SBDI, 1985-1986, v. 67-68, p. 11-24).

[96] A. B. BOZEMAN, Politics and Culture in International History (New Jersey: Princeton Univ. Press, 1960, p. 309). Para contrapor a esta a tradição chinesa, vejam-se, por exemplo, os estudos reunidos no volume, coordenado por John King FAIRBANK, The Chinese world order: traditional China’s foreign relations (Cambridge: Harvard Univ. Press, © 1968, 2nd. printing, 1970).

[97] A. FATTAL, Les procédures diplomatiques de règlement des différends internationaux (Beyrouth: Ed. Librairie du Liban, 1966).

[98] Vejam-se as seções correspondentes em H. ACCIOLY – G. E. do NASCIMENTO E SILVA – P. B. CASELLA, Manual de direito internacional público (19. ed. São Paulo: Saraiva, 2011); H. ACCIOLY, Tratado de direito internacional público (3. ed. histórica, com pref. P. B. CASELLA, Brasília: FUNAG / São Paulo: Quartier Latin, 2009, 3 v.).

[99] C. H. ALEXANDROWICZ, Treaty and diplomatic relations between European and South Asian powers in the seventeenth and eighteenth centuries (RCADI, 1960, t. 100, p. 203-321); R. DUPUIS, Aperçu des relations internationales en Europe de Charlemagne à nos jours (RCADI, 1939, t. 68, p. 1-94); O. NIPPOLD, Le développement historique du droit international depuis le congrès de Vienne (RCADI, 1924, t. 2, p. 1-121).

[100] V. tb. Alphonse HEYKING, La théorie et la pratique des services consulaires (RCADI, 1930, t. 34, p. 811-911).

[101] G. E. do NASCIMENTO E SILVA, Diplomacia e protocolo (Rio de Janeiro: Gráfica Record Editora, 1969. p. 15-21).

[102] Robert STRAUSZ-HUPÉ & Stefan T. POSSONY, International Relations in the Age of Conflict between Democracy and Dictatorship. Nova York: McGraw-Hill, 1950. p. 33-34.

[103] O ingresso da Alemanha na Liga das Nações, com assento permanente no seu Conselho, foi o principal motivo da retirada do Brasil da organização internacional. A respeito: José Carlos de MACEDO SOARES, Le Brésil et la Société des Nations (Paris: Pedone, 1927); Braz BARACUHY, Vencer ao perder: a natureza da diplomacia brasileira na crise da Liga das Nações (1926) (Brasília: FUNAG, 2005); P. B. CASELLA, Tratado de Versalhes na história do direito internacional (São Paulo: Quartier Latin, 2007). AFONSO ARINOS, Filho, Diplomacia independente: um legado de Afonso Arinos (São Paulo: Paz e Terra, 2001, “Liga das Nações”, p. 25-35, cit. p. 26), menciona: “Na 2a Assembleia, de 1921, sugestão do Chile no sentido de que fosse aumentado o número de membros permanentes do Conselho, com acréscimo do Brasil e da Espanha, estaria destinada a tornar-se a pedra de toque da futura reivindicação brasileira, que viria a ocasionar a crise e a consequente retirada do Brasil, em 1926”.

[104] Frederick H. HARTMANN, The Relations of Nations. Nova York: MacMillan, 1957. p. 499.

[105] P. B. CASELLA, Direito internacional dos espaços (São Paulo: Atlas, 2009, esp. cap. XXVII, “território brasileiro e direito internacional”, p. 699-755).

[106] P. B. CASELLA, Direito internacional dos espaços (São Paulo: Atlas, 2009, esp. cap. XXVIII, “fases da formação do território brasileiro: algumas lições de direito internacional”, p. 756-776).

[107] Veja-se, adiante, neste volume, o tópico referente à perspectiva brasileira e papel da diplomacia na busca da inserção internacional, bem como os capítulos referidos de P. B. CASELLA, Direito internacional dos espaços (op. cit., 2009, caps. XXVII e XXVIII). Ver também José R. SANCHÍS MUÑOZ, Historia de la diplomacia argentina (Buenos Aires: Eudeba – Universidad de Buenos Aires, 2010).

[108] Raoul GENET, Traité de diplomatie et de droit diplomatique (Paris: Pedone, v. I, 1931, e v. II, 1932, cit. II, p. 302).

[109] Para certo saudável toque de irreverência, vejam-se, por exemplo: J. BAYENS, Voyage au bout du quai... souvenirs irrespectueux d’un diplomate (Paris: Fayard, 1975); A. CHAMBON, Mais que font ces diplomates entre deux cocktails? (Paris: Pedone, 1983); B. DESTREMAU, Quai d’Orsay, derrière la façade (Paris: Plon, 1994); Franck RENAUD, Les diplomates: derrière la façade des ambassades de France (Paris: Nouveau Monde, 2010).

[110] G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática (Rio de Janeiro: Cia. Ed. Americana, 1971); Jean-Paul PANCRACIO, Dictionnaire de la diplomatie (Paris: Dalloz, 2007, “ambassade”, p. 56-57).

[111] Conrad BRAUN, Les cinq livres sur les Ambassades: à destination de ceux qui sont totalement appliqués à la chose publique, ou très utile à ceux qui remplissent une quelconque magistrature, et agréables à la lecture (do original De Legationibus libri V, 1548, traduction, introduction et notes de Dominique GAURIER, Limoges: Pulim – Presses Univ. de Limoges, 2008).

[112] C. BRAUN (op. cit., 1548, ed. cit., 2008, livro I, cap. IV, “o que é uma embaixada”, p. 60-62): “Il y a trois sortes de personnes: celles qui envoient les ambassades, celles qui reçoivent la charge d’une ambassade et celles vers qui les ambassadeurs sont envoyés”.

[113] A. GENTILI, De Legationibus libri tres (ed. J. B. SCOTT, 1924, Washington: Carnegie Institution / Classics of International Law, 1924), descritos como tais por: VIRGÍLIO (id at 5), TITO LÍVIO (id), TÁCITO (id at 18), PLUTARCO (id at 23) e CÍCERO (id at 58); ver A. GENTILI, De Legationibus libri tres (note 210 at 186) considera o precedente antigo de “certos embaixadores dos Germanos em Roma”.

[114] Don A. De VERA, Le parfait ambassadeur (Leyden: Th. Haak, 1709).

[115] Cornelius van BYNKERSHOEK, De foro legatorum singularis (Leyden, 1721).

[116] Antonio TRUYOL Y SERRA, Histoire du droit international public (Paris: Economica, 1995, p. 85): “Le cas qui est à l’origine de la monographie touchait à l’immunité de la juridiction civile. Le comte de FLOHZ, ministre du duc de HOLSTEIN près des États-généraux des Provinces-Unies avait été décrété de saisie par la Cour Suprême de la province de Hollande pour paiement d’une dette qu’il avait contractée comme négociant. Sauf exception des crimes contre la sûrété de l’État, BYNKERSHOEK admet l’immunité de la juridiction criminelle. Quant à l’immunité de la juridiction civile, il la restreint pour les biens qui ne sont pas attachés à la personne de l’ambassadeur, de telle sorte qu’il peut sans eux exercer ses fonctions, et à plus forte raison, s’il les consacre au commerce. Par ailleurs, l’ambassadeur, expressément autorisé par son souverain, peut renoncer à l’immunité de juridiction, et le souverain territorial, avant de donner l’agrément au ministre étranger, limiter son droit à l’immunité”.

[117] J. DELPECH, Bynkershoek (1673-1743) (in Les fondateurs du droit international public: leurs oeuvres, leurs doctrines avec une introduction de A. PILLET, Paris: V. Giard & E. Brière, 1904, p. 385-446, cit. p. 401): “Le De foro legatorum fut un ouvrage de circonstance, dont BARBEYRAC dit ‘qu’il est le seul avantage qui soit revenu au public à l’occasion d’un négoce, le plus ruineux qui ait jamais été inventé’. Sa portée doctrinale est demeurée cependant trés grande”.

[118] P. B. CASELLA, Desenvolvimento do direito internacional na concepção de Cornelius van BYNKERSHOEK (São Paulo: Revista da Faculdade de Direito da USP, v. 103, 2008, p. 563-592).

[119] Cfr. PANCRACIO, Dictionnaire (2007, “diplomatie”, p. 206-207); Lucien BÉLY (sous la direction de), L’invention de la diplomatie: Moyen Age – Temps modernes (Paris: PUF, 1998, p. 11).

[120] Ernest Mason SATOW, A Guide to Diplomatic Practice (Londres: Longmans, Green & Co., 1917. § 2o, p. 2).

[121] Raoul GENET, Traité de diplomatie et de droit diplomatique (Paris: Pedone, v. I, 1931 e v. II, 1932).

[122] Meredith KINGSTON de LEUSSE, Diplomate: une sociologie des ambassadeurs, Paris: L’Harmattan, 1998).

[123] Hardy Cross DILLARD, Some aspects of law and diplomacy (RCADI, 1957, t. 91, p. 445-552).

[124] Manfred LACHS, La diplomatie par les conférences et le droit (in Mélanges Roberto Ago, Milão: Giuffrè, 1987, t. I, p. 330-340).

[125] Antenor NASCENTES, Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa (Rio de Janeiro: F. Alves, 1932. p. 249).

[126] J.-P. PANCRACIO, Dictionnaire (2007, p. 206-207).

[127] Ernest Mason SATOW, A Guide to Diplomatic Practice (Londres: Longmans, Green & Co., 1917. § 2o, p. 2).

[128] M. de CALLIÈRES, De la manière de négocier avec les Souverains (Londres: Jean Nourse, 1750, 2 tomos).

[129] Cândido FIGUEIREDO, Dicionário da língua portuguesa (6. ed. Lisboa: Arthur Brandão & Cia., 1940).

[130] Daniel ANTOKOLETZ, Tratado de derecho diplomático y consular (Buenos Aires: Ideas, 1948. p. 11).

[131] Paul PRADIER-FODÉRÉ, Cours de droit diplomatique (Paris: Pedone, 1899, I, p. 2); deste, v. tb. Traité de droit international public européen et américain (Paris: Durand & Pedone-Lauriel, 1887).

[132] J. S. de ERICE y O´SHEA, Derecho diplomático (Madri: Instituto de Estudios Políticos, 1954. I, p. 44).

[133] Ernest Mason SATOW, A Guide to Diplomatic Practice (Londres: Longmans, Green & Co., 1917. § 1o, p. 1).

[134] Alphonse RIVIER, Principes de droit de gens (Paris: A. Rousseau, 1896. II, p. 432) V. nesse sentido, Edmund A. WALSH, L’évolution de la diplomatie aux États Unis (RCADI, 1933, v. 69, p. 149-236, cit. p. 158/159).

[135] Paul FAUCHILLE, Manuel de droit international public (droit des gens): aux étudiants des facultés de droit et aux aspirants aux fonctions diplomatiques et consulaires (7. ed. Paris: 1914. n. 654, p. 28).

[136] Philippe CAHIER, Le droit diplomatique contemporain (Genebra – Paris: Droz-Minard, 1962. p. 5).

[137] Harold NICOLSON, Diplomacy (Londres: Oxford University Press, 1950. p. 15).

[138] Morton KAPLAN, Introduction to Diplomatic Strategy (in World Politics. Julho de 1952. p. 548).

[139] Evgeny A. KOROVIN, International law of the transitional period (Moscou: 1923. p. 288-289).

[140] Eloy Genaro MERINO BRITO, História de la diplomacia (Havana, Cuba: 1906. p. 14).

[141] Javier PÉREZ DE CUÉLLAR, Manual de derecho diplomático (México: Fondo de Cultura Económica, 1997. p. 19).

[142] Hildebrando ACCIOLY, Tratado de direito internacional público. (3. ed. histórica, com pref. P. B. CASELLA, Brasília: FUNAG/ São Paulo: Quartier Latin, 2009, n. 694, v. I, p. 533): “Diplomatas são, naturalmente, as pessoas que exercem funções de natureza diplomática”.

[143] Hardy Cross DILLARD, Some aspects of law and diplomacy (RCADI, 1957, t. 91, p. 445-552).

[144] SOCIÉTÉ FRANÇAISE POUR LE DROIT INTERNATIONAL, Droit international et relations internationales: divergences et convergences (“Journée d’études de Paris”, Paris: Pedone, 2010); ver tb. P. B. CASELLA, Fundamentos do direito internacional pós--moderno (São Paulo: Quartier Latin, 2008, esp. item xii, “direito e relações internacionais: coexistência pacífica?”, p. 877-958).

[145] Daniel COLARD, Les relations internationales de 1945 à nos jours (8. ed., Paris: Armand Colin, 1999); Pedro B. de A. DALLARI (coord.), Temas contemporâneos de relações internacionais (São Paulo: Aduaneiras, 2006); Pedro B. de A. DALLARI (coord.), Relações internacionais: múltiplas dimensões (São Paulo: Aduaneiras, 2004); Philippe Moreau DEFARGES, Relations internationales 1: questions mondiales (6. ed., Paris: Seuil, 2004); Philippe Moreau DEFARGES, Relations internationales 1: questions régionales (5. ed., Paris: Seuil, 2003); Philippe Moreau DEFARGES, As relações internacionais desde 1945 (do original Les relations internationales depuis 1945 © 1996, trad. Tereza BRAGA, Lisboa: Gradiva, 1997); Karl DEUTSCH, Análise das relações internacionais (do original The analysis of international relations © 1968, trad. Alcides G. R. PRATES, Brasília: Ed. UnB / col. Pensamento político, v. 1, 1978); Jean-François GUILHAUDIS, Relations internationales contemporaines (2. ed., Paris: Litec, 2005); Gilbert GUILLAUME, Les grandes crises internationales et le droit (Paris: Seuil, 1994); Antonio Pedro Barbas HOMEM, História das relações internacionais: o direito e as concepções políticas na Idade Moderna (Coimbra: Almedina, 2007); Ekkehart KRIPPENDORFF, História das relações internacionais (do original Internationales System als Geschichte, trad. A. ZIHÃO, Lisboa: Ed. Antídoto, 1979); Demétrio MAGNOLI, Relações internacionais: teoria e história (São Paulo: Saraiva, 2004); Adriano MOREIRA, Teoria das relações internacionais (Coimbra: Almedina, 1996); Jean-Jacques ROCHE, Le système international contemporain (Paris: Montchrestien, 1998); Thomas SCHOENBAUM, International relations: the path not taken – using international law to promote world peace and security (Cambridge: Cambridge Univ. Press, 2006); Serge SUR, Relations internationales (3. ed., Paris: Montchrestien, 2004); Robert L. WENDZEL, Relações internacionais (do original International relations: a policymaker focus © 1977, 1980, trad. J. de Oliveira DANTAS, J. GALVEZ e P. Soares de BARROS, Brasília: Ed. UnB / col. Pensamento político, v. 68, 1985).

[146] Jean Baptiste DUROSELLE, Histoire diplomatique de 1919 à nos jours (10. ed., Paris, França: Dalloz, 1990), doravante J.-B. DUROSELLE (avec le concours d’André KASPI), Histoire des relations internationales de 1919 à 1945 (12. ed., Paris: Armand Colin, 2001), seguido de J.-B. DUROSELLE et André KASPI, Histoire des relations internationales de 1945 à nos jours (14. ed., Paris: Armand Colin, 2004).

[147] Philippe CAHIER (op. cit., 1962. p. 4-5).

[148] Falas do trono (“desde o ano de 1823 até o ano de 1889, acompanhados dos respectivos votos de graça da Câmara temporária, e de diferentes informações e esclarecimentos sobre todas as sessões extraordinárias, adiamentos, dissoluções, sessões secretas e fusões com um quadro das épocas e motivos que deram lugar à reunião das duas câmaras e competente histórico”, prefácio de Pedro CALMON, São Paulo: Melhoramentos, 1977, Assembleia Constituinte, 1823, p. 31-43; a seguir reproduzem-se extratos de atas e pareceres referentes à “dissolução da constituinte”, p. 47-85, determinada por decreto de 12 de novembro de 1823, segue-se-lhe o “manifesto de sua majestade o imperador aos brasileiros”, datado do Rio de Janeiro, de 16 de novembro de 1823, e nova “fala do trono”, esta de 1826, “na abertura da assembleia geral em 6 de maio”, p. 97-100, cit. p. 97): “Pela segunda vez, tenho o prazer de apresentar-me entre vós, abrindo a assembleia nacional. Sinto infinito que ela se não abrisse no dia marcado pela constituição, depois do governo ter concorrido da sua parte quanto pôde, para que a lei não fosse postergada. Em 12 de novembro de 1823 dissolvi a assembleia constituinte, bem a meu pesar, e por motivos que vos não são desconhecidos. Prometi ao mesmo tempo um projeto de constituição; este foi aceito e jurado, e hoje é a constituição política, que rege este império, e em virtude da qual se acha reunida esta assembleia. A harmonia, que se pode desejar entre os poderes políticos, transluz nessa constituição, do melhor modo possível”.

[149] A respeito veja-se P. B. CASELLA, Direito internacional dos espaços (São Paulo: Atlas, 2009, esp. cap. XXVII, “território brasileiro e direito internacional”, p. 699-755). A atualidade e a necessidade da busca de inserção competitiva permanecem presentes na agenda de todos os Estados, inclusive o Brasil, como se considera em P. B. CASELLA, BRIC – Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul: uma perspectiva de cooperação internacional (São Paulo: Atlas, 2011).

[150] P. B. CASELLA, Direito internacional dos espaços (op. cit., 2009, item 8.2.1, “o Brasil e a navegação dos rios internacionais”, p. 312-318, cit. p. 312): “A posição oficial do Brasil, em relação ao direito internacional foi, desde o momento da independência no sentido de alinhar-se pelo cumprimento deste”.

[151] D. PEDRO I, Falas do trono, de 1823, à Assembleia constituinte (ed. cit., loc. cit.) prosseguia: “logo que o senhor D. JOÃO VI rei de Portugal e Algarves, meu augusto pai, o elevou à categoria de reino, pelo decreto de 16 de dezembro de 1815, exultou de prazer: Portugal bramiu de raiva, tremeu de medo. O contentamento, que os povos deste vasto continente mostraram na ocasião, foi inaudito; mas atrás desta medida política não veio, como devia ter vindo, outra, qual era a convocação de uma assembleia, que organizasse o novo reino”.

[152] Cf. se examina em P. B. CASELLA, Direito internacional dos espaços (São Paulo: Atlas, 2009, esp. cap. XXVII, “território brasileiro e direito internacional”, p. 699-755).

[153] Pedro B. de Abreu DALLARI, “Aspectos jurídicos da formação e da gestão do território nacional: o caso brasileiro” (no volume Relações internacionais: múltiplas dimensões, coord. Pedro B. de Abreu DALLARI, São Paulo: Aduaneiras, 2004, p. 12-18).

[154] Vicente MAROTTA RANGEL, Natureza jurídica e delimitação do mar territorial (2. ed., rev., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, “prefácio à segunda edição”): “A Constituição brasileira passou a mencionar, entre os bens da União, “o mar territorial” (art. 4o, n. vi, da Emenda constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969). Bem o fez. A legislação ordinária – no tocante à superfície desse mar – três vezes se modificou, para contemplar, finalmente, a regra das duzentas milhas marítimas. Estamos a sentir o influxo do chamado processo revolucionário sobre as regras do direito do mar”.

[155] Pedro DALLARI (op. cit., p. 15-16).

[156] P. B. CASELLA, Direito internacional dos espaços (São Paulo: Atlas, 2009, esp. cap. XXVII, “território brasileiro e direito internacional”, p. 699-755).

[157] Basílio de MAGALHÃES, Expansão geográfica do Brasil colonial (São Paulo / Brasília: Nacional / INL, 1. ed, 1915; 2. ed., 1935; 4. ed., 1978).

[158] B. de MAGALHÃES (op. cit., ed. 1978, “causas gerais da expansão geográfica do Brasil e razão de ordem do presente estudo”, p. 9-13, cit. p. 9, e a seguir, p. 10): “Preocupado com a miragem do Oriente, D. MANUEL I (o venturoso) limitou-se a mandar reconhecer, em 1501, o relevo da costa da sua possessão ocidental, por uma armada de três velas, a qual percorreu 2500 milhas, dando nomes a cabos, rios e baías, desde São Roque até Cananeia; depois arrendou a terra a um consórcio mercantil, dirigido por Fernão de NORONHA, por um triênio, e, nesse período, isto é, em 1503, aqui veio ter uma segunda frota de seis embarcações, de cuja exploração pouco se sabe; em 1506 e 1509 foi renovada a locação trienal, sempre com a mira de exploração do pau-brasil, e ao último período é que pertence a vinda da nau Bretoa, em 1511. Dois anos depois, uma frota de dois navios, devassando cerca de 700 léguas de terras novas, chegou provavelmente ao Rio da Prata, nome esse que ‘ainda hoje proclama a primazia dos portugueses ao sul, como o das Amazonas perpetua a passagem dos espanhóis ao norte’ [cita CAPISTRANO DE ABREU, Noções de história do Brasil até 1800, que refere como tese de 1883 e diz preferir na edição de 1907]. Esta expedição se fez quando ‘o trato do Brasil’ passou a ter como arrendatário, desde 1512, Jorge Lopes BIXORDA”.

[159] Como refere B. de MAGALHÃES (op. cit., ed. 1978, cap. cit., p. 11-12) ante a ineficácia destas expedições pontuais, “D. JOÃO III a fim de que a sua conquista ultramarina do ocidente não ficasse em abandono, não caísse em comisso, chegou a cercear a própria autoridade da coroa, para aqui pôr em prática um regime de enfiteuse, o das capitanias hereditárias, revivescência de uma tradição feudal, que, entanto não se radicara no reino de AFONSO HENRIQUES, porém vingara frutuosa nas largas ilhas
férteis da África portuguesa” / “Dos quinze quinhões, distribuídos, dentro da linha de Tordesilhas, a treze fidalgos lusitanos, poucos lucraram eficazmente com a forma a que foram então vinculados” (...) “nos três primeiros lustros desse regime (1534-1549), começou, contudo, a repontar a base geral da nacionalidade futura, isto é a atividade agrária, em vez da dissoluta e desordenada exploração dos burgos mineiros da América espanhola. Pernambuco e São Paulo têm os seus fundamentos mais remotos nesse período de colonato desagregado, que, por pior e anacrônico que fosse, contribuiu, indiscutivelmente, a salvar o Brasil de males maiores e irremediáveis”.

[160] B. de MAGALHÃES (op. cit., ed. 1978, loc. cit.): “Ali principia a segunda fase do colonato, que se estende até o reinado de D. JOSÉ, ou, melhor, do Marquês de POMBAL, que foi quando, após a fixação jurídica das fronteiras do Brasil, quase iguais às de hoje – levada a cabo pelo tratado de Madri, de 1750 – não só as donatárias particulares se reintegraram totalmente no domínio da coroa portuguesa, como também em seguida se unificavam os dois distintos governos da colônia (estado do Brasil e estado do Maranhão, este criado em 1621), possibilitando-nos assim, em vez de vários reinículos desunidos e fracos, o império uno, a pátria grande e preparada para melhores destinos, que os nossos antepassados, ao influxo dos antecedentes históricos, emanciparam e fundaram em 1822”.

[161] P. B. CASELLA, Direito internacional dos espaços (São Paulo: Atlas, 2009, esp. cap. XXVIII, “fases da formação do território brasileiro: algumas lições de direito internacional”, p. 756-776).

[162] B. de MAGALHÃES (op. cit., ed. 1978, cap. 5, item (f) “influência da expansão na política da metrópole e no desenvolvimento do Brasil”, p. 220-230).

[163] B. de MAGALHÃES (op. cit., ed. 1978, cap. cit., item cit., p. 220-230): “isto é o ciclo espontâneo da expansão geográfica, realizada quase toda além da linha de Tordesilhas, o qual teve por origem e cenário o interior, desbravando-o, revelando-lhe as portentosas opulências, e, finalmente, ocupando-o, no espaço de tempo que vem de meados do século XVI até ao ano final do XVII”. A isto somem-se: “a avançada feita do litoral para o interior, pelos criadores de gado, notadamente no centênio compreendido entre 1590 e 1690, ajudados em grande parte pelos bandeirantes paulistas”; os “serviços dos missionários católicos, aos quais principalmente se deveu, no século XVIII, o povoamento do vale do Amazonas”; “a expansão operada desde antes do século XVIII até começos do XIX”, compreendendo tanto a conquista e povoamento de Mato Grosso, a conquista e povoamento de Goiás, com as viagens de Francisco de Melo PALHETA (1722-1723) e de Manuel Félix de LIMA (1742-1743) pelo rio Madeira, bem como novos descobrimentos em Minas Gerais e no Hinterland da Bahia e do Espírito Santo, além da nova expansão paulista para o sul e para o oeste, mostrando a “influência da expansão na política da metrópole e no desenvolvimento do Brasil”.

[164] B. de MAGALHÃES (op. cit., loc. cit.): “Graças a tudo isso, pôde ser triplicada a área do Brasil de Tordesilhas, pelo tratado de Madri de 1750, o qual constituirá, ‘ad perpetuam rei memoriam’, o maior padrão de glória do genial Alexandre de GUSMÃO, que foi não somente quem o redigiu, como até quem o defendeu, na sua admirável carta (uma carta de 66 páginas!) ao brigadeiro Antonio Pedro de VASCONCELOS, ex-governador da colônia do Sacramento (Coleção de vários escritos inéditos, Porto, 1841, p. 147-213). Anulando o pacto de Tordesilhas, que nem os espanhóis haviam respeitado no oriente, nem os portugueses na América do Sul, – o tratado de Madri, assentado na base lógica do ‘uti possidetis de facto’, foi o primeiro que deu, com pequena diferença, a configuração atual do Brasil, ou, melhor dito, foi a homologação da conquista dos bandeirantes e a sanção diplomática da ocupação também efetuada ao nordeste e ao norte pelos criadores de gado e pelos missionários católicos. Declarado sem valor pelo tratado de El-Pardo, de 1761, e substituído pelo de Santo Ildefonso, de 1777, ficou, todavia, respeitado nas suas linhas gerais”.

[165] B. de MAGALHÃES (op. cit., loc. cit.): “Por outro lado, a irradiação paulista para o ocidente, acrescida das viagens de exploração dos rios daquele mesmo longínquo setor, possibilitou à metrópole o cogitar de um ainda maior aumento da sua possessão americana. E a isto se aliançou a penetração operada pelos criadores de gado no vale do São Francisco e no Nordeste, bem como a dos missionários (jesuítas, carmelitas e mercenários) nas duas margens do Amazonas, adicionada da integração, no antigo estado do Maranhão, da capitania do Cabo do Norte (criada em 1637), isto é da Guiana brasileira, cujo limite setentrional era o rio Oiapoque ou Vicente Pinzón”.

[166] Hélio VIANNA, História diplomática do Brasil (São Paulo: Melhoramentos, 1958, cap. iii, “a união das monarquias ibéricas e suas consequências para o Brasil”, p. 34-47, cit. p. 41-47); v. tb. Delgado de CARVALHO, História diplomática do Brasil (São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1959).

[167] H. VIANNA (op. cit., 1958, loc. cit.).

[168] José Honório RODRIGUES, Independência: revolução e contrarrevolução: com destaque para o volume V: a política internacional (op. cit., 1976, do “prefácio”): “A capacidade, a inteligência, o esforço de TELES DA SILVA não têm comparação entre os nossos primeiros representantes diplomáticos. (...) Enfrentou de igual a igual METTERNICH, GENTZ e os diplomatas da Santa Aliança, com desassombro, defendendo a independência e a soberania nacionais contra o legitimismo”.

[169] Em 1830, já reabertas as Câmaras, escrevia Antonio TELES DA SILVA ao Imperador: “Nada de coups d’état no Brasil. Lei, juízo e firmeza, dentro da lei” (carta de São Petersburgo, de 3 de setembro de 1830, in Correspondência do Marquês de REZENDE, Rev. IHGB, v. 80, p. 393).

[170] Ezekiel Stanley RAMIREZ, As relações entre a Áustria e o Brasil 1815-1889 (tradução e notas de Américo Jacobina LACOMBE, São Paulo: Nacional, col. Brasiliana, v. 337, 1968, II. “relações anteriores à declaração da independência do Brasil”, p. 4-29, cit. p. 4): “Empregou toda a sua habilidade diplomática no Congresso de Viena o príncipe de METTERNICH, para estabelecer a ordem na confusão deixada pelas guerras napoleônicas. O princípio básico da sua política era o estabelecimento da legalidade entre as potências a dirigir. GOETHE chamou-o uma vez o ‘dom Quixote do legitimismo’. E de fato foi o legitimismo o conceito básico da teoria política nas décadas seguintes ao Congresso de Viena”.

[171] E. S. RAMIREZ (op. cit., 1968, p. 4-5), a respeito de METTERNICH: “foi quase sempre capaz de promover a contrarrevolução nos campos do legitimismo. A América espanhola foi campo fértil para a observação de casos que representavam tipicamente o poder ilegítimo. METTERNICH seguiu, por isso, atentamente a evolução das ideias que animavam o rompimento das colônias no novo mundo, com a Espanha. A separação dessas colônias da metrópole teria, certamente, repercussão na Europa. Compreendeu ele que era muito tarde para salvar as colônias espanholas da América, mas sentiu que devia ser tentado esforço extremo para evitar que o Brasil declarasse a sua independência de Portugal. / Já que as possessões portuguesas na América do sul não estavam dispersas, mas compreendiam imenso bloco, o que apresentava inúmeras vantagens para a segurança geográfica, acreditou METTERNICH que o Brasil poderia e deveria permanecer sob o governo legal de um governante europeu, mantendo o princípio monárquico no novo mundo. Viu assim com satisfação o movimento que arrebatou à coroa espanhola as suas colônias não se completar no Brasil. Mesmo após a declaração da independência, o Brasil continuou a ser governado pela mesma família real. Por meio de hábeis ajustes, foi mantida a monarquia e isso satisfez o conceito de legitimismo de METTERNICH”.

[172] E. S. RAMIREZ (op. cit., 1968, cf. “prefácio”, p. xiii-xiv) estudo preparado entre 1949 e 1952, com fontes primárias do Haus-Hof-und Staatsarchiv, com orientação da direção deste, esp. Dra. Anna BENNA e Dr. Richard BLAS: “a seleção e o tratamento do material foram sugeridos pelo Conde Egon Von CORTI, autoridade eminente em história das relações exteriores da Áustria. O Dr. Heinz ROSENTHAL leu o primeiro esboço e ofereceu muitas e úteis sugestões”; “o período em torno do casamento da princesa LEOPOLDINA da Áustria com o príncipe real D. PEDRO é rico de material de informação. Durante o período de D. PEDRO I, até a morte de D. LEOPOLDINA, mesmo até a morte de FRANCISCO I, os laços de família entre as duas cortes eram muito estreitos, e os documentos oficiais desse período compreendem dúzias de pacotes. Só os mais importantes puderam ser aproveitados neste trabalho. Há um considerável decréscimo de documentos depois da morte do imperador FRANCISCO I em 1835, quando as relações políticas e de família se enfraqueceram e se tornaram mais formais”. Américo Jacobina LACOMBE, além da tradução, nas notas ao trabalho de RAMIREZ, teve o mérito de trabalhar com fontes primárias, para apontar algumas distorções históricas e partidarismos conceituais exagerados. Expressivo exemplo (cap. iii, “reinado de D. PEDRO I”, nota 2, p. 31): “‘His oath on the new Brazilian constitution’. Na abertura da Assembleia constituinte, a 3 de maio de 1823, D. PEDRO não fez, propriamente, juramento, mas uma fala”; v. Falas do trono (“desde o ano de 1823 até o ano de 1889, acompanhados dos respectivos votos de graça da Câmara temporária, e de diferentes informações e esclarecimentos sobre todas as sessões extraordinárias, adiamentos, dissoluções, sessões secretas e fusões com um quadro das épocas e motivos que deram lugar à reunião das duas câmaras e competente histórico”, prefácio de Pedro CALMON, São Paulo: Melhoramentos, 1977, Assembleia constituinte, 1823, p. 31-43); nela há esse trecho, redigido, realmente, a conselho de José Bonifácio: “defenderia a Constituição, se fosse digna do Brasil e de mim” – não houve juramento prévio como D. JOÃO VI foi forçado a fazer. Dizer que os ideais de J. Bonifácio “were closely allied with the aims and intentions of the Holy Alliance” é muito forte. O ANDRADA era um monarquista porque tinha pavor da anarquia manifestada nas repúblicas espanholas, mas nada tinha de horror ao regime representativo. Queria um governo forte e prestigiado, mas não tirânico e de origem diretamente divina.

[173] E. S. RAMIREZ (op. cit., 1968, “introdução”, p. 1-3, cit. p. 3): “Deve-se creditar a D. LEOPOLDINA não se terem limitado as relações às questões políticas, mas se terem estendido às relações culturais. A filha do imperador da Áustria, com tato e coragem, com instinto maternal e nimbada de tristeza, ganhou a confiança do povo brasileiro”.

[174] Trecho final de carta manuscrita de D. LEOPOLDINA ao imperador FRANCISCO I, de 6 de abril de 1823: “Só me resta desejar que v., meu querido pai, seja nosso amigo e aliado. E seria para meu marido e para mim um dos dias mais felizes se tivéssemos disso certeza. Se, contra os meus desejos, se der o contrário, v. poderá ficar certo, meu querido pai, de que serei sempre brasileira de coração, porque assim o exige o meu dever como mulher e como mãe e minha gratidão que devo manifestar a um bom povo que nos sustentou quando todos os outros poderes nos abandonaram” Familienarchiv. Familienkorrespondenz, pasta 308 (cit. E. S. RAMIREZ, op. cit., p. 29 e a seguir, p. 30) e comenta: “O Brasil havia também conseguido sua independência por via revolucionária; mas o libertador do Brasil não era um homem das classes inferiores ou burguês. Era o próprio regente, membro da família real portuguesa, fundador da nova dinastia no Brasil”.

[175] E. S. RAMIREZ (op. cit., loc. cit.): “Enquanto existiram estreitos laços de família entre as duas dinastias, as relações políticas e culturais foram as mais cordiais. (...) Esses laços dinásticos e de família se tornaram cada vez mais formais e impessoais. As mortes de LEOPOLDINA, de FRANCISCO I e de PEDRO I enfraqueceram os laços. Sob PEDRO II o formalismo oficial deu entrada nos papéis diplomáticos. As relações comerciais e culturais revelaram-se mais reais e duráveis. Dentro dos quadros deste estudo tiveram elas destaque semelhante ao das relações políticas. / Este estudo, retratando as simples relações entre dois estados tão distantes entre si no espaço e no tempo, um – o mais velho império do velho mundo, o outro – o único e mais novo império do novo mundo (o império de MAXIMILIANO no México não passa de um episódio trágico), não deixa de ter interesse histórico para os que se encontram hoje sob o peso de complexas relações internacionais, num momento em que os progressos técnicos eliminaram as distâncias entre os estados e as relações dinásticas não servem mais para manter a amizade entre as nações”.

[176] Francisco IGLESIAS (1923-1999), Trajetória política do Brasil 1500-1964 (São Paulo: Cia. das Letras, 1993, 4. reimpr. 2001).

[177] Curioso cotejar com as observações de Edgar ROQUETTE-PINTO, Ensaios de antropologia brasiliana (São Paulo / Brasília: Nacional / INL, 1. ed., 1933; 2. ed., 1978; col. Brasiliana, v. 22, “ensaio 15”, p. 75-107, cit. p. 107): “A antropologia prova que o homem, no Brasil, precisa ser educado e não substituído. / O processo geral de adaptação das raças aos diferentes meios brasilianos segue de acordo com o que a ciência pode desejar. A antropologia do Brasil desmente e desmoraliza os pessimistas”.

[178] F. IGLESIAS (op. cit., 1993, ed. 2001, “perspectiva final”, p. 295-297).

[179] Por isso nos fala Carlos Guilherme MOTA (org.), em Viagem incompleta – a experiência brasileira (1500-2000) formação: histórias (São Paulo: Ed. SENAC, 2000, “introdução”, p. 11-27, cit. p. 13): “Trata-se, aqui, de indagar [...] dos sentidos da história do processo civilizador no Brasil. Procurando escapar dos modismos da pós-modernidade periférica e do convencionalismo, perquirem-se [...] alguns significados de nossa formação e existência enquanto povo”.

[180] Cf. o já mencionado P. B. CASELLA, BRIC – Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul: uma perspectiva de cooperação internacional (São Paulo: Atlas, 2011, esp. “busca de inserção internacional e perspectivas de cooperação no mundo pós-moderno”).

[181] Fascinante o tema e mereceria ser estudado. Cf. Fundamentos do direito internacional pós-moderno (São Paulo: Quartier Latin, 2008, esp. item XIII, “boa tradição e a que se deve evitar”, p. 959-1095).

[182] José Honório RODRIGUES, Independência: revolução e contrarrevolução v. V. A política internacional (Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975-1976, livro primeiro, “a política internacional”, 1. “a política internacional e o Brasil”, considerando sucessivamente: “a política inglesa de CASTLEREAGH e a não intervenção”, “a política de CANNING e a independência brasileira”, “a política austríaca de METTERNICH”, “a política russa”, “a política francesa”, “a política portuguesa”, “a política dos Estados Unidos” etc.; 2. “as negociações na Europa” abordando o reconhecimento internacional da independência: “Londres, começo da negociação”, “a oposição francesa”, “a hostilidade russa”, “os primeiros diplomatas”, “posição da Áustria”, “o congresso europeu e a América”, “a união anglo-americana contra a intervenção”, “METTERNICH e a independência do Brasil”, “CANNING e a posição britânica”, p. 3-122); Hélio VIANNA, História diplomática do Brasil (São Paulo: Melhoramentos, 1958, cap. x, “política exterior do primeiro reinado – guerra e reconhecimento da independência – separação da Cisplatina – a sucessão no trono português”, p. 91-97).

[183] Crucial foi a atuação do então ministro das relações exteriores, Carlos de CARVALHO, para a condução adequada do incidente. A respeito, veja-se P. B. CASELLA, Direito internacional dos espaços (São Paulo: Atlas, 2009, esp. 27.10, “questão da ilha da Trindade”, p. 746-752).

[184] Alan K. MANCHESTER, British preeminence in Brazil: its rise and decline – a study in European expansion (New York: Octagon Books, 1964).

[185] Mutação em curso em relação ao país que historicamente se pautara pelo isolamento internacional. G. CHINARD, Les origines historiques de la doctrine de l’isolement aux États-Unis (RCADI, 1937-I, t. 59, p. 225-316).

[186] Antonia Fernanda Pacca de Almeida WRIGHT, Desafio americano à preponderância britânica no Brasil: 1808-1850 (São Paulo: Ed. Nacional; Brasília: INL, 1978; col. Brasiliana, v. 378).

[187] A construção de relação equilibrada ainda parece remota. As confrontações em torno do projeto de Área de Livre Comércio das Américas (ALCA), nos últimos cinco anos, nada contribuíram para aperfeiçoar o quadro. I.a.. v., a respeito, P. CASELLA e Rodrigo E. SANCHEZ (orgs.), Quem tem medo da ALCA? desafios e perspectivas para o Brasil (prefácio João Grandino RODAS, Belo Horizonte: Del Rey, 2005).

[188] “A maneira de equilibrar este grande, mas isolado Brasil, no mundo ibero-americano é manter um relacionamento estreito com os EUA.” R. SEITENFUS, Para uma nova política externa brasileira (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, “princípios orientadores da política externa brasileira”, p. 29-30). No contexto das Américas, a relação Brasil-Estados Unidos poderia ser modo deste contrapor-se ao relativo isolamento que a diferença de língua, de história e de cultura marcaria em relação ao conjunto dos vizinhos hispânicos. O argumento afigura-se pouco convincente. Seria desastroso para o Brasil “depender” de relação privilegiada com os EUA, para se “equilibrar” no contexto interamericano. Ao mesmo tempo, essa relação sempre se pauta pela desigualdade.

[189] Dado o descaso com o qual tem sido tratado o Brasil pelos vizinhos sul-americanos, pode ser tempo de reconsiderar algumas prioridades de nossas relações internacionais, conforme se considera em P. B. CASELLA, BRIC – Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul: uma perspectiva de cooperação internacional (São Paulo: Atlas, 2011); v. tb. Luís Cláudio V. G. SANTOS, O Brasil entre a Europa e a América: o Império e o Interamericanismo (apres. Rubens RICUPERO, São Paulo: Ed. Unesp, 2004).

[190] Liberato de Castro CARREIRA, História financeira e orçamentária do império do Brasil (intr. de Washington Luís PEREIRA DE SOUSA Neto, apres. Luiz VIANA Filho, Brasília / Rio: Senado / Fund. Casa de Rui Barbosa, 1980, 2 tomos).

[191] L. de C. CARREIRA (op. cit., ed. cit., “empréstimos externos”, tomo II, p. 705-720, seguido de “movimento do câmbio”, p. 721-743) detalha a existência de dívida externa, que começa com a contratação do empréstimo de 1824, “de 3.000.000 de libras esterlinas, que foi contraído em dois tempos, 13 de agosto de 1824 e 12 de janeiro de 1825, a primeira parte de 1.000.000 ao tipo de 75 e a 2a parte, 2.000.000 a 85, juro de 5% ano, 1% de amortização, comissão de 4% pela negociação, 1% pelo pagamento de juros e 1/8% para amortização; o valor nominal deste empréstimo foi de 3.676.200 libras esterlinas. O tesouro recebeu ao câmbio de 67 ½, 12.397:777$777. Este empréstimo deixou de ter amortização regular até 1851” e a seguir detalha como ficavam, ainda, a ser pagos: “pesa, portanto, ainda sobre o tesouro o empréstimo de 1824, na importância de 20.963:236$800”; seguido do empréstimo de 1825, “este empréstimo foi o resultado da convenção de 29 de agosto de 1825, celebrada entre o Brasil e Portugal, tomando aquele a si o pagamento do empréstimo português de 1823, como indenização de propriedades e bens da coroa; este empréstimo que era de 1.500.000 libras esterlinas, teve o juro de 5% e amortização de 50.000 libras anuais, já tendo pago duas prestações, o compromisso do Brasil se limitou a 1.400.000 libras esterlinas, o que ao câmbio de 67 ½, importa em 4.622:222$222. Não foram pontualmente satisfeitas as condições do contrato, mesmo porque houve falta de acordo no ajuste de contas; a amortização deixou de ser feita por alguns anos com regularidade, e mesmo os juros deixaram de ser pagos, porém, na liquidação final, foram satisfeitos todos os compromissos e nada deixou de pagar-se, custando ao pais (...) 22.884:577$893; o empréstimo de 1829, por sua vez: “empréstimo de 400.000 libras esterlinas, contraído em 3 de julho para satisfazer os compromissos dos empréstimos de 1824 e 1825”; seguindo-se-lhes os empréstimos de 1839, 1843, 1852, 1859, 1860, 1863, 1865, 1871, 1875, 1883, 1886, e acrescenta: “além destes empréstimos ainda foi contraído em 1888 um outro de 6.000.000 de libras esterlinas”.

[192] L. de C. CARREIRA (op. cit., p. 716-717) depois de apresentar os números totais: “Este era o estado da dívida externa em 31 de outubro de 1888, quando por uma feliz operação de crédito, realizada a 11 de outubro de 1889 pelo Visconde de OURO PRETO com a casa N. M. ROTHSCHILD & Comp. da praça de Londres, fez a conversão dos títulos da dívida de 5% por outros de 4%, levantando para isso um empréstimo de 20.000.000 de libras a 90 e juro de 4%, amortização ½, os mais pormenores do empréstimo ainda não são conhecidos”; comentava: “Sem dúvida foi uma operação que muito elevou o gênio empreendedor do Visconde de OURO PRETO, que, aproveitando a oportunidade, tirou dela a melhor vantagem; a seguinte carta, dirigida a S. Exa. pela casa ROTHSCHILD, é um documento que deve figurar na história financeira deste país”; a carta dirigida à “Agência imperial do
Brasil – Londres, 9 de outubro de 1889”, assinada por N. M. ROTHSCHILD, falava a respeito do “resultado da maior operação financeira de que agora nos ocupamos” e completava: “tomamos a liberdade de nos congratularmos com V. Exa. e com o governo imperial pela importante economia que resulta para o Tesouro do Brasil, o que prova o alto apreço em que é aqui tido o crédito do império, o qual será sempre o nosso mais ardente desejo manter”.

[193] Tanto mais surpreendente parecerá contrapor-se-lhe a supressão da obrigatoriedade deste, e a inserção do direito internacional público ou privado como uma dentre várias disciplinas optativas, no regime federal do currículo mínimo, para os cursos de direito, tal como vigeu de 1972 até 1994! Nefasto engano, cujos efeitos ainda ecoam.

[194] P. B. CASELLA, Direito internacional nas Arcadas (São Paulo: Revista da Faculdade de Direito da USP, 2009, no prelo). Nasceu o ensino da casa paulista com vocação internacional, e o seu primeiro titular somente se naturalizaria brasileiro em 1833.

[195] Questões sobre presas marítimas, “oferecidas ao cidadão Rafael Tobias de AGUIAR, pelo autor J. M. A. BROTERO” (São Paulo: Typographia de Costa Silveira, 1836), declara-se “atento venerador” de Tobias de AGUIAR e faz-lhe dedicatória: “Com a proteção de V. Exa. me animo a fazer publicar uma pequena obra com o título – Questões sobre presas marítimas – fruto de algum trabalho, e que julgo servirá para dar algumas ideias àqueles que têm de julgar e defender objetos tão interessantes. / A benevolência de V.E. relevará a falta de estilo, e os erros da doutrina; doutrina assaz espinhosa e bem pouco conhecida entre nós. Não tendo eu ao meu alcance senão os meus próprios livros, hei de por força cair em omissões.” (...) Exemplar da Biblioteca da FDUSP.

[196] Questões sobre presas marítimas, por José Maria de Avellar BROTERO (2. ed. aum. São Paulo: Typographia – imparcial – de J. R. de Azevedo Marques, 1863), registra no prólogo: “Conheço que este meu trabalho é imperfeito, e muito sinto que nesta segunda edição ficasse com tantos erros, resta-me a esperança que os homens competentes hão de ter indulgência com tais defeitos, e só censurar a doutrina e nesta parte peço-lhes severidade, pois pedir considerações seria ter em pouco a ciência e o meu dever. / Este livro não é uma obra de teorias ou doutrinas especulativas; é um compêndio de fatos e princípios do Direito Marítimo admitido pelas nações civilizadas. / Da primeira edição suprimi tudo quanto me pareceu fora da matéria, aumentei porém muita doutrina que faltava. / Cito os escritores, de que tenho notícia, que publicaram suas obras depois da minha primeira edição – 1836. / Nesta segunda edição procurei ser útil aos meus Escolares, no estudo do Direito das Gentes, e não olhei, nem me lembrei, que o meu trabalho pudesse ser estimado pela elegância e pureza de linguagem”. Exemplar da Biblioteca da FDUSP.

[197] J. M. A. BROTERO, Questões sobre presas marítimas (1836, “aos leitores”, sem número de página): “Muitas vezes, na confusão dos pareceres dos JJ. entre si contraditórios eu me animo a dar a minha opinião. A legislação pátria é citada nos lugares competentes. Muito desejava alegar os julgamentos dos nossos tribunais, mas não estava ao meu alcance poder satisfazer o meu desejo. / Eu conheço que o meu trabalho está bem longe da perfeição e conheço que ele está muito longe de poder conseguir o seu fim: conheço e confesso que não tive à mão nem a legislação das Nações do norte da Europa, nem muitos bons autores que têm tratado desta matéria, e que eu devia consultar; mas minha consciência está convencida de que esta minha pequena obra sempre há de prestar alguma utilidade aos meus escolares, e ao público. Julgo que a matéria é muito interessante, e que por esta razão o governo, e os sábios, não me deixarão continuar a transmitir na aula minhas opiniões à mocidade, uma vez que elas sejam falsas. O governo me advertirá e os sábios me esclarecerão, com suas luzes, por meio da imprensa”. Como se vê, adotava redação diversa da que figura na segunda edição (1863).

[198] Thomas M. FRANCK, The power of legitimacy among Nations (New York / Oxford: Oxford Univ. Press, 1990, chap. 7 “symbolic validation, ritual and pedigree”, p. 91-110, cit. p. 103-104): “Once accredited and received, an ambassador is the embodiment of the nation. The status of ambassador carries with it rights and duties which inhere in the status and do not depend on the qualities of the person or on the condition of relations between the sending and receiving state. To insult or harm this envoy, no matter how grievous the provocation, is an attack on the sending state. Moreover, when an envoy, acting officially, agrees to something, the envoy’s state is bound thereby, even if the envoy acted without proper authorization. The host state is entitled to rely on the word of an ambassador as if his or her state were speaking. […] In this way, the system validates the symbolic, principled compromise between the reality of obvious power-inequality and equality of states entitlement to fundamental rights of membership in a community of states.
The venerable ritual practices of diplomacy are almost universally observed and the rules that surround diplomacy are widely recognized as imbued with a high degree of legitimacy, being both descriptive and predictive of nearly invariable state conduct and reflecting a strong sense of obligation. When the rules are violated – as they have been by Iran and Lybia in recent years – the response of the international community tends to be to rally around the rule, as the Security Council and the International Court of Justice demonstrated when the Iranian regime encouraged the occupation of the U.S. Embassy in Teheran. Violation of the elaborate rules pertaining to embassies and immunities usually lead the victim to terminate its diplomatic relations with the offending state, but it also leads to community-wide reaffirmation of the basic rules. An offended state, on the other hand, normally takes care not to retaliate by means that the rules do not permit”.

[199] Dentre outros, v.: C.-A. COLLIARD, La Convention de Vienne sur les relations diplomatiques (Paris: AFDI, 1961, p. 3-42).

[200] Constava da edição anterior: “repetindo o que já havíamos dito em 1965”.

[201] Aix-la-Chapelle em francês, Aachen, em alemão.

[202] W. G. F. PHILLIMORE, Droits et devoirs fondamentaux des Etats (RCADI, 1923, t. 1, p. 29-71); G. GIDEL, Droits et devoirs des nations: la théorie classique des droits fondamentaux des états (RCADI, 1925, T. 10, p. 537-597); N. POLITIS, Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l’abus des droits dans les rapports internationaux (RCADI, 1925, t. 6, p. 1-121).

[203] Hildebrando ACCIOLY, “Projeto de artigos da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas sobre relações e imunidades diplomáticas”. In: Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros (org.). Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty. v. V (1952-1960). p. 416-419.

[204] Alphonse HEYKING, La théorie et la pratique des services consulaires (RCADI, 1930, t. 34, p. 811-911).

[205] AFONSO ARINOS, Filho, Diplomacia independente: um legado de Afonso Arinos (São Paulo: Paz e Terra, 2001, p. 25-35), a respeito da participação do Brasil na Liga das Nações menciona a importante contribuição brasileira, quando o delegado Raul FERNANDES propôs a chamada cláusula facultativa para solucionar o problema da jurisdição da Corte permanente de justiça internacional, “admitindo sua obrigatoriedade para os estados que a aceitassem incondicionalmente, ou sob condição de reciprocidade”.

[206] Em Portugal, o Decreto-Lei n. 49.295, de 27 de março de 1968.

[207] Antonio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos consultores jurídicos do Itamaraty, v. I (1903-1912, pref. G. E. do NASCIMENTO E SILVA, Brasília: Senado Federal, 2000); v. II pareceres de Clóvis BEVILÁQUA (1913-1934, pref. de Zuleika LINTZ, Brasília: Senado Federal, 2000, “Delegação do Brasil à Sociedade das Nações. Caráter público da mesma”, datado do Rio de Janeiro, 12 de junho de 1925, p. 311-313).

[208] C. BEVILÁQUA (parecer de 12 de junho de 1925, ed. cit., 2000, loc. cit.) prosseguia: “Parece--me, pois, que, em direito internacional, se não pode contestar a legitimidade da delegação permanente, de qualquer estado soberano, perante a Sociedade das Nações, desde que faça parte dela. E diversos membros da Sociedade das Nações, seguindo o exemplo do Brasil, reconheceram esse direito”.

[209] C. BEVILÁQUA (parecer de 12 de junho de 1925, ed. cit., 2000, loc. cit.): “Os delegados dos outros estados perante a Sociedade das Nações têm, por seu caráter de representante de estados soberanos, direito às imunidades, que são, geralmente, concedidas aos agentes diplomáticos. Se o estado, onde a Sociedade das Nações tem o seu assento, lhes desconhecer o direito pleno a essas imunidades, arrogar-se-á uma faculdade que não tem, qual é a de modificar, nesta parte, o que está estabelecido pelo consenso dos povos, e cometerá um ato inamistoso, tanto em relação ao estado, que envia, quanto em relação à Sociedade, que recebe o delegado”.

[210] AFONSO ARINOS, Filho, Diplomacia independente: um legado de Afonso Arinos (São Paulo: Paz e Terra, 2001).

[211] AFONSO ARINOS, Filho (op. cit., 2001, “encargos iniciais de Afrânio de Melo Franco”, p. 19-20).

[212] Diante da inexistência de versão oficial brasileira da Convenção de Viena de 1975, por conta de nosso país não a ter ratificado, sugere-se o emprego do termo “Estado acreditante” para missões diplomáticas perante organizações internacionais (tal qual na Convenção de 1961), em oposição a “Estado que envia”, adotado para relações consulares (Convenção de Viena de 1963). No mesmo sentido, ver o já referido parecer de Clóvis BEVILÁQUA. “Delegação do Brasil à Sociedade das Nações. Caráter público da mesma”, de 12 de junho de 1925. In: A. P. CACHAPUZ DE MEDEIROS (org.). Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty. v. II (1913-1934). p. 311-313.

[213] Hildebrando ACCIOLY, “Têm caráter diplomático as funções de um delegado governamental junto ao Conselho da Organização de Aviação Civil Internacional”, Parecer de 26 de maio de 1954. In: A. P. CACHAPUZ DE MEDEIROS (org.). Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty. v. V (1952-1960) Brasília: Senado Federal, 2001, p. 207-209.

[214] H. ACCIOLY, “Têm caráter diplomático as funções de um delegado governamental junto ao Conselho da Organização de Aviação Civil Internacional” (parecer cit., 1954, ed. cit., 2001, p. 208): “Já em relação a simples congressos ou conferências internacionais, de caráter diplomático – ou seja, aqueles constituídos por delegados ou representantes oficiais dos estados – estes são, em geral, munidos de credenciais ou plenos poderes, que os fazem equiparar a diplomacia em missões extraordinárias”.

[215] H. ACCIOLY (parecer cit., 1954, ed. cit., 2001, p. 208 e a seguir p. 209): “Dir-se-á, talvez, que, em tais casos, os mencionados privilégios e imunidades são um favor que não implica a atribuição de caráter diplomático àqueles a quem é concedido. Parece-me, contudo, que semelhante favor significa precisamente o reconhecimento de uma qualidade equiparável à dos diplomatas. E, se a estes se concedem tais prerrogativas pela necessidade de se evitarem dificuldades ao desempenho de sua missão, aos delegados governamentais junto a organismos internacionais se concedem iguais prerrogativas por motivo análogo, isto é, para que possam desempenhar sem estorvos as funções que lhe são próprias”.

[216] Thomas M. FRANCK, The power of legitimacy among Nations (New York / Oxford: Oxford Univ. Press, 1990, chap. 7 “symbolic validation, ritual and pedigree”, p. 91-110, cit. p. 103-104): “Once accredited and received, an ambassador is the embodiment of the nation. The status of ambassador carries with it rights and duties which inhere in the status and do not depend on the qualities of the person or on the condition of relations between the sending and receiving state. To insult or harm this envoy, no matter how grievous the provocation, is an attack on the sending state. Moreover, when an envoy, acting officially, agrees to something, the envoy’s state is bound thereby, even if the envoy acted without proper authorization. The host state is entitled to rely on the word of an ambassador as if his or her state were speaking. […] In this way, the system validates the symbolic, principled compromise between the reality of obvious power-inequality and equality of states entitlement to fundamental rights of membership in a community of states.
The venerable ritual practices of diplomacy are almost universally observed and the rules that surround diplomacy are widely recognized as imbued with a high degree of legitimacy, being both descriptive and predictive of nearly invariable state conduct and reflecting a strong sense of obligation. When the rules are violated – as they have been by Iran and Lybia in recent years – the response of the international community tends to be to rally around the rule, as the Security Council and the International Court of Justice demonstrated when the Iranian regime encouraged the occupation of the U.S. Embassy in Teheran. Violation of the elaborate rules pertaining to embassies and immunities usually lead the victim to terminate its diplomatic relations with the offending state, but it also leads to community-wide reaffirmation of the basic rules. An offended state, on the other hand, normally takes care not to retaliate by means that the rules do not permit”.

[217] Sobre o papel e a relevância do preâmbulo, veja-se P. B. CASELLA, Negociação e formação de contratos internacionais – em direito francês e inglês (São Paulo: Revista da Faculdade de Direito da USP, 1989-1990, v. 84-85, p. 124-171).

[218] Conf. 1961. I. p. 229, parág. 39.

[219] BRASIL. Pareceres dos Consultores do Ministério dos Negócios Estrangeiros (1859-1864) (Rio: Centro de História e Documentação Diplomática / Brasília: FUNAG, 2006); BRASIL. Secretaria de Estado dos Negócios do Império e Estrangeiros, O Conselho de estado e a política exterior do Império: Consultas da Seção dos Negócios Estrangeiros (1858-1862) (Rio de Janeiro: Centro de História e Documentação Diplomática / Brasília: FUNAG, 2005).

[220] Nesse sentido, veja-se o tópico sobre perspectiva brasileira e papel da diplomacia na busca da inserção internacional.

[221] Álvaro da Costa FRANCO (org.), Com a palavra, o Visconde do Rio Branco: a política exterior no parlamento imperial (Rio: Centro de História e Documentação Diplomática / Brasília: FUNAG, 2005, estudo introdutório de Fernando Figueiredo de MELO, “O Visconde do Rio Branco: entre a biografia estabelecida e a reconstrução da biografia”, p. 11-18, cit. p. 11).

[222] José Murilo de CARVALHO, Pontos e bordados: escritos de história e política (Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1998, 1a reimpressão, 1999, esp. “Brasil: nações imaginadas”, p. 233-268, cit. p. 250).

[223] Como ilustra o libelo contra os Estados Unidos, sua política, sua sociedade, sua civilização, de autoria de Eduardo PRADO, A ilusão americana (1. ed., 1894; São Paulo: Esc. Typ. Salesiana, 1902). Sua política, diz PRADO, sempre foi egoísta e imperialista em relação à América latina; sua sociedade baseia-se na plutocracia; sua cultura sustenta-se no predomínio dos valores materiais e na violência. O Brasil nada tem em comum com tudo isso, não devemos copiar mas sermos nós mesmos, para sermos alguma coisa (PRADO, 1902).

[224] Fernando de Mello BARRETO, Os sucessores do Barão: relações exteriores do Brasil 1912 a 1964 (prefácio de Celso LAFER, São Paulo: Paz e Terra, 2001) e Fernando de Mello BARRETO, Os sucessores do Barão: relações exteriores do Brasil 1964 a 1985 (prefácio de Rubens RICUPERO, São Paulo: Paz e Terra, 2006).

[225] Nesse sentido, veja-se o anterior tópico sobre perspectiva brasileira e papel da diplomacia na busca da inserção internacional, bem como P. B. CASELLA, BRIC – Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul – uma perspectiva de cooperação internacional (São Paulo: Atlas, 2011), especificamente em relação à busca da inserção internacional competitiva, como imperativo para a condução da política externa de qualquer país.

[226] Conf. 1961, I, p. 58, parág. 12.

[227] “O senhor Jesek [delegado da então Tchecoslováquia], ao defendê-la, salientou que a ideia se baseava na coexistência pacífica e na cooperação de acordo com a Carta das Nações Unidas. A ideia foi aceita em tese, mas como era mais uma recomendação, um desejo, foi considerado preferível incluí-la no Preâmbulo da Convenção [...]. A Resolução 2.625 (XXV), adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, a 24 de outubro de 1970, intitulada ‘Declaração sobre Princípios de Direito Internacional relativos às Relações de Amizade e de Cooperação entre Estados de Acordo com a Carta das Nações Unidas’, salienta que ‘os Estados têm o dever de cooperarem entre si, não obstante diferenças entre seus sistemas políticos, econômicos e sociais [...]’” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA. A missão diplomática. Rio: Ed. Americana, 1971. p. 71).

[228] Clóvis BEVILÁQUA. “Prerrogativas e imunidades diplomáticas (consulta da legação da Polônia sobre a aplicação, pelo Brasil, do princípio da exterritorialidade)”. In: Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros (org.). Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty. v. II (1913-1934). p. 478. Hildebrando ACCIOLY. “Imunidades diplomáticas”. In: Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros (org.). Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty. v. V (1952-1960). p. 431-432.

[229] YILC, 1958, II, p. 95.

[230] Conf. 1961, II, p. 47.

[231] Conf. 1961, I, p. 230, parág. 43.

[232] Conf. 1961, I,p. 229, parág. 40.

[233] Conf. 1961, I, p. 7, parág. 6.

[234] Conf. 1961, I, p. 227, parág. 18.

[235] Conf. 1961, I, p. 228, parág. 26.

[236] YILC, 1958, I, p. 90, parág. 3.

[237] Conf. 1961, I, p. 71, parág. 20.

[238] Conf. 1961, I, p. 75, parág. 67.

[239] YILC, 1958, II, p. 102, parág. 11.

[240] Conf. 1961, II, p. 47, Doc. L. 326.

[241] Conf. 1961, I, p. 72, parág. 33.

[242] Conf. 1961, II, p. 11, Doc. L. 34.

[243] Conf. 1961, I, p. 55, parág. 13.

[244] Conf. 1961, I, p. 74, parág. 58.

[245] Harvard Research, p. 42.

[246] Guido Fernando Silva SOARES, Órgãos dos Estados nas Relações Internacionais: formas de diplomacia e imunidades (Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 68).

[247] Conf. 1961, I, p. 56, parág. 27.

[248] YILC, 1958, I, p. 90, parág. 3.

[249] Conf. 1961, I, p. 72, parág. 26.

[250] Conf. 1961, I, p. 71, parág. 6.

[251] Conf. 1961, I, p. 74, parág. 58.

[252] Conf. 1961. I, p. 55, parág. 29.

[253] Conf. 1961, II, p. 10, Doc. L. 25.

[254] YILC, 1958, II, p. 95, 2a coluna.

[255] G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática (Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971. p. 26-27).

[256] YILC, 1957, I, p. II, parág. 14.

[257] YILC, 1957, I, p. II, parág. 15.

[258] YILC, 1957, I, p. 9, §§ 34 e 36.

[259] YILC, 1957, I, p. 9, parág. 37.

[260] YILC, 1957, I, p. 10, parág. 9.

[261] Conf. 1961, I, p. 12, parág. 58.

[262] YILC, 1957, I, p. 10, parág. 2.

[263] YILC, 1957, I, p. 10, parág. 7.

[264] Esse fenômeno já era estudado por J. BARTHÉLEMY, Politique intérieure et droit international (RCADI, 1937, t. 59, p. 421-521).

[265] YILC, 1957, I, p. 9, parág. 47.

[266] YILC, 1957, I, p. 9, parág. 35.

[267] Conf. 1961, I, p. 78, parág. 52.

[268] G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática (Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971, p. 179-180).

[269] Conf. 1961, I, p. 58, parág. 19.

[270] Conf. 1961, I, p. 58, parág. 26.

[271] Conf. 1961, I, p. 79, parág. 6.

[272] Eric WYLER, La protection diplomatique: la concurrence des réclamations (in SFDI, Les compétences de l’état en droit international, “Colloque de Rennes”, Paris: Pedone, 2006, p. 239-262, cit. p. 239): “Une jurisprudence récente, s’ajoutant aux travaux en cours de la C.D.I. fait mentir les fréquentes accusations portées à la protection diplomatique d’être une institution dépassée, notamment à cause de la démultiplication de procédures différentes de protection des personnes privées plus rapides”.

[273] Conf. 1961, I, p. 80, parág. 40.

[274] A respeito de desenvolvimentos recentes do instituto tradicional da proteção diplomática, v. P. B. CASELLA, Fundamentos do direito internacional pós-moderno (São Paulo: Quartier Latin, 2008, item i, “construção do direito internacional e contexto pós-moderno”, esp. p. 119-123).

[275] Emer de VATTEL, O direito das gentes (1758, p. 309): “Quiconque maltraite un citoyen offense indirectement l’état, qui doit protéger ce citoyen. Le souverain de celui-ci doit venger son injure, obliger, s’il le peut, l’aggresseur à une entière réparation, ou le punir”. V. tb. E. de VATTEL, na ed. The law of nations or the principles of natural law: applied to the conduct and to the affairs of nations and of sovereigns (translated by Charles G. FENWICK, with an introduction by Albert de LAPRADELLE, originalmente publicado em Washington: Carnegie Institution, 1916, reprinted New York: The Legal Classic Library, 1993) ou na ed. bras. Emer de VATTEL, O direito das gentes (prefácio e tradução de Vicente Marotta RANGEL, Brasília: Ed. UnB / IPRI, 2004).

[276] Adolfo MIAJA DE LA MUELA, Aportación de la sentencia del Tribunal de La Haya en el caso Barcelona Traction (5 de febrero de 1970) a la jurisprudencia internacional (Valladolid: Cuadernos de la cátedra J. B. Scott, Univ. de Valladolid, 1970).

[277] A. MIAJA DE LA MUELA (op. cit., 1970, cap. iii, “precisión por la sentencia de 5 de febrero de 1970 de los conceptos de interés, derecho subjetivo y acción en el orden internacional”, p. 63-85, cit. p. 64): “El éxito de esta en una reclamación internacional supone la concurrencia de dos elementos tan intimamente enlazados que es posible que solamente en el aspecto teórico puedan ser distinguidos: 1o una lesión por parte del estado contra quien la reclamación se dirige, del derecho de un extranjero, persona física o jurídica, y 2o la violación correlativa in casu del derecho del estado reclamante a que los demás estados respecten el derecho internacional en la persona de los nacionales de aquél”.

[278] Michael C. PRYLES aponta o fenômeno da “politização” da escolha da lei aplicável, em função do conteúdo do direito material, em seu Tort and related obligations in private international law (RCADI, 1991, t. 227, p. 9-206, “conclusions”, p. 197-202, cit. p. 201, no. 9): “Apart from the tension between certainty and flexibility there is also a tension between neutrality and policy orientation. In some countries, choice of law rules are traditionally thought of as neutral in the sense that the law of an appropriate state must be applied irrespective of the content of that law. Contemporary American approaches are policy oriented and hold that a sensible decision on choice of law cannot be made without taking into account the substantive provisions of the laws of the conflicting states”.

[279] Manuel DIEZ DE VELASCO Vallejo, La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires (RCADI, 1974, t. 141, p. 87-186).

[280] Paul de VISSCHER, La protection diplomatique des personnes morales (RCADI, 1961, t. 102, p. 395-513).

[281] Ignaz SEIDL-HOHENVELDERN, Die Entwicklung der diplomatischen Protektion für juristische Personen (“Vortrag vor dem Europa-Institut der Universität des Saarlandes, Saarbrucken, den 27. Juni 1991” Vorträge, Reden Berichte aus dem Europa-Institut – Sektion Rechtswissenschaft – v. 249, p. 1-21).

[282] I. SEIDL-HOHENVELDERN (conf. cit., 1991, p. 1 e nota 2) comenta: “Ein solches Vorgehen stelle eine Misachtungs dieses Staates selbst dar. Wenn dieser die Beseitigung der Unrechtsfolgen verlange, nehme er damit zwar praktisch die Interessen seines Untertans wahr, er wehre sich aber dennoch gegen ein ihm, d.h. dem Heimatstaat, selbst zugefugtes Unrecht. Diese Auffassung entspricht der auch sonst im klassischen Völkerrecht vorherrschenden‚ Mediatisierung des Einzelnen”. Praktisch blieb es Sache des Heimatstaates, ob und inwieweit er die völkerrechtswidrige Behandlung eines seiner Staatsangehörigen zum Gegenstand völkerrechtlichen Wiedergutmachunganspruche machen, also zu diesen Gunsten diplomatischen Schutz ausuben wollte”; cita A. VERDROSS e B. SIMMA, Universelles Völkerrecht (3. Aufl., 1984, S. 39, Z. 47).

[283] I. SEIDL-HOHENVELDERN (conf. cit., 1991, p. 2) dentre os quais não se contaria a proteção de direitos de propriedade; v. tb. I. SEIDL-HOHENVELDERN, International economic law: general course on public international law (RCADI, 1986, t. 198, p. 9-264, esp. p. 132), contrariamente a tal posição.

[284] CPJI, pagamento de vários empréstimos sérvios emitidos na França e pagamento em ouro dos empréstimos federais brasileiros emitidos na França (série A, n. 20 – “payment of various Serbian loans issued in France”; série A, n. 21 – “payment in gold of the Brazilian federal loans issued in France”; série C, n. 16.3 – “payment of various Serbian loans issued in France”; série C, n. 16.4 – “payment in gold of the Brazilian federal loans issued in France”); v. tb. A. NUSSBAUM, La clause or dans les contrats internationaux (RCADI, 1933, t. 43, p. 555-658).

[285] CIJ, caso NOTTEBOHM, Liechtenstein contra Guatemala, julgado em 6 de abril de 1955. V. tb. CASELLA, Fundamentos do direito internacional pós-moderno (São Paulo: Quartier Latin, 2008, item XV, “contingência e uso da força no direito internacional”, p. 1137-1215). Ver também Jacob DOLINGER, Nottebohm revisited (in Dimensão internacional do direito: estudos em homenagem a G. E. do Nascimento e Silva, org. P. B. CASELLA, São Paulo: LTr, 2000, p. 141-186).

[286] CPJI, Grécia c. Reino-Unido, Concessions MAVROMMATIS, na Palestina e em Jerusalém, 30 de agosto de 1924 e 26 de março de 1925 (série A, n. 2 – quanto à preliminar de jurisdição, somente para Jerusalém; série A, n. 5 – mérito; série C, n. 5/1 – concessões da Palestina; série A, n. 11 “réadaptation” (jurisdição); série C, n. 07.2 – concessões de Jerusalém; série C, n. 13.3 – “the readaptation of the Mavrommatis Jerusalém concessions”). V. tb. E.-M. BORCHARD (AJIL, 1925, p. 728); A. KUHN (AJIL, 1928, p. 383); M. TRAVERS (JDI, 1925, p. 29).

[287] CPJI, Concessions MAVROMMATIS: “Un différend international est un désaccord sur un point de fait ou de droit, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux personnes”.

[288] CPJI, Recueil 1924 (p. 12).

[289] CPJI, julgamento de 28 de fevereiro de 1939, caso da ferrovia Panevezys-Saldutiskis (série A/B, n. 76).

[290] CIJ, Bélgica c. Espanha, caso Barcelona Traction Light and Power Company, exceções preliminares, 24 de julho de 1964; julgamento de mérito, em 5 de fevereiro de 1970.

[291] A. MIAJA DE LA MUELA, Aportación de la sentencia del Tribunal de La Haya en el caso Barcelona Traction (5 de febrero de 1970) a la jurisprudencia internacional (Valladolid: Cuadernos de la cátedra J. B. Scott, Univ. de Valladolid, 1970, esp. cap. iv, “protección diplomática de los accionistas”, p. 87-114).

[292] G. DISTEFANO e G. BUZZINI, Bréviaire de jurisprudence internationale (Bruxelas: Bruylant, 2005, II.23, “Barcelona Traction”, p. 442-455); B. TCHIKAYA, Mémento de la jurisprudence du droit international public (Paris: Hachette, 2000, p. 87-89, cit. p. 88): “Or, c’est la société qui est en cause, répond la Cour. Celle-ci, même sous contrôle financier belge, demeure de nationalité canadienne par son origine. La Cour part donc d’une conception formelle de la nationalité plutôt que de rechercher la nationalité réelle de la société par la théorie du contrôle. En l’espèce, la nationalité de la société est canadienne: il suit que la Belgique n’a pas qualité à agir”.

[293] I. SEIDL-HOHENVELDERN (conf. cit., 1991, p. 3) descarta a solução de simples remissão à nacionalidade da pessoa jurídica: “Das Problem kann nicht einfach mit dem Hinweis gelöst werden, dass jede juristische Person ja schon aus einem anderen Grunde eine Staatszugehörigkeit haben und dieser Staat daher auch berufen sein musse, diesen Schutz auszuuben”.

[294] A. MIAJA DE LA MUELA (op. cit., 1970, cap. vi, “relevancia de la sentencia del caso Barcelona Traction para la cuestión de la regulación internacional de las inversiones extranjeras”, p. 125-144).

[295] A. MIAJA DE LA MUELA (op. cit., cap. cit., p. 133): “Nació este en cuanto orden regulador de unas cuantas unidades políticas de la Europa central y occidental en momento difícil de precisar de la edad média, se extendió a otros estados europeus y de otros continentes a medida que alcanzaron su independencia y mantuvieron unas relaciones reguladoras con los que podemos considerar como estados, fundadores del derecho internacional, no sin protestas, la más intensa la encarnada en las Repúblicas hispanoamericanas, contra determinadas instituciones, tales como la responsabilidad del estado y la protección diplomática, que sempre actuaban en perjuicio de sus intereses y no pocas veces con lesión de su misma soberania”; v. tb. G. ELIAN, Le principe de la souveraineté sur les ressources nationales et ses incidences juridiques sur le commerce international (RCADI, 1976, t. 149, p. 1-85); Manuel DIEZ DE VELASCO Vallejo, La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires (RCADI, 1974, t. 141, p. 87-186).

[296] Cf. Michael C. PRYLES, Tort and related obligations in private international law (RCADI, 1991, t. 227, p. 9-206).

[297] Conf. 1961, I, p. 79, parág. 10.

[298] YILC, 1958, I, p. 92, p. 92 e 93, parág. 38 e 93.

[299] Conf. 1961, I, p. 58, parág. 18.

[300] Hildebrando ACCIOLY. “Desigualdade de tratamento entre diplomatas e cônsules. Projeto de decreto proposto pela Divisão de Pessoal”. In: Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros (org.). Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty. v. V (1952-1960). p. 257-261.

[301] YILC, 1958, I, p. 92, parág. 39.

[302] Conf. 1961, I, p. 82, parág. 40.

[303] Conf. 1961, I, p. 83, parág. 48 e 49.

[304] Jean-Paul PANCRÁCIO. Dictionnaire de la diplomacie (Paris: Dalloz, 2007. p. 50).

[305] Conf. 1961, I, p. 61, parág. 45.

[306] Conf. 1961, I, p. 86, parág. 29.

[307] Conf. 1961, I, p. 87, parág. 50 e 51.

[308] Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE. “Proposta de Embaixador Itinerante: acreditação cumulativa; residência permanente. Direito Diplomático. Reciprocidade. Fontes”. In: Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros (org.). Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty. v. VIII (1985-1990). p. 173-182.

[309] De extensa bibliografia disponível a respeito do tópico, veja-se E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980). V. tb. J.-P. NIBOYET, La notion de réciprocité dans les traités diplomatiques de droit international privé (RCADI, 1935, t. 52, p. 253-363).

[310] Tema que parece fascinar, de modo recorrente, é examinado por E. LEBEC, Histoire secrète de la diplomatie vaticane (Paris: Albin Michel, 1997).

[311] Conf. 1961, I, p. 89, parág. 22.

[312] Conf. 1961, I, p. 90, parág. 42.

[313] Doc. A/4164/Add. 5.

[314] Conf. 1961, I, p. 89, parág. 24.

[315] Conf. 1961, I, p. 90, parág. 34.

[316] Conf. 1961, I, p. 89, parág. 25.

[317] Conf. 1961, I, p. 97, parág. 7.

[318] Conf. 1961, I, p. 97, parág. 15.

[319] Conf. 1961, I, p. 94, parág. 27.

[320] A respeito, E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980).

[321] V. tb. J.-P. NIBOYET, La notion de réciprocité dans les traités diplomatiques de droit international privé (RCADI, 1935, t. 52, p. 253-363).

[322] YILC, 1958, II, p. 135.

[323] Conf. 1961, I, p. 94, parág. 15.

[324] Conf. 1961, I, p. 95, parág. 33.

[325] Conf. 1961, I, p. 93, parág. 9.

[326] YILC, 1957, I, p. 98 (parág. 21); 99 (parág. 32); 99 (parág. 35) e 100 (parág. 35).

[327] YILC, 1957, I, p. 98 (parág. 9); 99 (parág. 16 e 22).

[328] Conf. 1961, I, p. 65, parág. 45.

[329] Conf. 1961, II, p. 15.

[330] Conf. 1961, I, p. 100, parág. 56.

[331] YILC, 1958, II, p. 91, 2a coluna.

[332] YILC, 1958, I, p. 104, parág. 60.

[333] YILC, 1958, I, p. 104 e 105.

[334] Conf. 1961, I, p. 64 (parág. 14); p. 66 (parág. 33).

[335] YILC, 1958, I, p. 104, parág. 54.

[336] YILC, 1958, II, p. 92, 1a coluna.

[337] Já estudava a questão na década de trinta do século passado E. REALE, Le problème des passeports (RCADI, 1934, t. 50, p. 85-188).

[338] YILC, 1958, II, p. 134, 2a coluna.

[339] Conf. 1961, I, p. 98, parág. 33.

[340] Conf. 1961, I, p. 65, parág. 45.

[341] G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática (Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971. p. 228).

[342] Jean-Paul PANCRACIO, Droit et institutions diplomatiques (Paris: Pedone, 2007. p. 140-141).

[343] Conf. 1961, I, p. 102, parág. 18.

[344] Conf. 1961, I, p. 101, parág. 5.

[345] YILC, 1957, I, p. 13, parág. 50.

[346] Vejam-se comentários ao art. 32, “renúncia da imunidade”.

[347] Conf. 1961, I, p. 103, parág. 42.

[348] Conf. 1961, I, p. 104, parág. 43.

[349] Vide Conf. 1961, I, p. 104, parág. 49.

[350] YILC, 1957, I, p. 22 e 23.

[351] YILC, 1957, I, p. 21 e 22.

[352] Conf. 1961, I, p. 106, parág. 20.

[353] “A solução ideal é o acordo mútuo entre as partes. Assim, ao serem reestabelecidas as relações diplomáticas entre o Japão e a Rússia Soviética, em 1956, a lotação das respectivas Missões foi fixada mediante acordo mútuo. Quando o Brasil firmou protocolo com a Rússia Soviética, a 20 de abril de 1963, relativo à instalação de uma Representação Comercial no Rio de Janeiro e um Escritório Comercial em Moscou, ficou convencionado que o pessoal em cada uma das repartições não deveria exceder o número global de vinte pessoas. A fixação por acordo, contudo, só é viável por ocasião do estabelecimento ou do reestabelecimento de Missão diplomática” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA. A missão diplomática. Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971. p. 139).

[354] Sérgio Eduardo Vieira LIMA, Privilégios e imunidades diplomáticos (Brasília: Funag, 2002. p. 75-76).

[355] A reciprocidade tende a nivelar-se pelo mínimo. Mencione-se o estudo de E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980).

[356] YILC, 1958, II, p. 134.

[357] Para o exame de seu conteúdo, remete-se ao excelente estudo de J.-P. NIBOYET, La notion de réciprocité dans les traités diplomatiques de droit international privé (RCADI, 1935, t. 52, p. 253-363).

[358] YILC, 1957, I, p. 22, parág. 66.

[359] Revue Générale de Droit International Public, v. 90 (1986) p. 441.

[360] “Tendo em vista as dificuldades encontradas por algumas Missões diplomáticas estrangeiras em encontrar imóveis apropriados ou terrenos para onde construir as respectivas sedes, alguns países tem tomado a iniciativa de criar zonas destinadas às Embaixadas e Legações acreditadas junto ao respectivo governo. [...] Os compounds diplomáticos, mesmo se criados visando o bem-estar dos diplomatas estrangeiros, trazem alguns graves inconvenientes. Possivelmente, o principal será o de erigir uma barreira entre as representações diplomáticas estrangeiras e os nacionais do país, criando um clima de honestidade em relação aos diplomatas privilegiados. Do ponto de vista da Missão diplomática, o isolamento dificultando o contato com os habitantes locais, dificultará também a obtenção de informações e significará que o diplomata não poderá viver a vida do país” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática. Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971. p. 101-102).

[361] YILC, 1958, II, p. 125, art. 7o.

[362] YILC, 1958, I, p. 113, parág. 20.

[363] Conf. 1961, I, p. 109, parág. 5.

[364] Conf. 1961, I, p. 109, parág. 12.

[365] Conf. 1961, I, p. 109, parág. 9.

[366] “Dentre os usos protocolares, é na entrega das credenciais que se verifica o maior apego às antigas tradições, podendo-se vincular o cerimonial hodierno à recepção dos embaixadores estrangeiros na corte bizantina. (...) A credencial ou credenciais ainda hoje é o documento mais solene que o agente diplomático leva consigo e por seu intermédio é acreditado pelo soberano ou presidente perante o chefe de Estado onde irá exercer as suas funções. Nas credenciais se indica o nome, categoria e missão e invariavelmente o signatário termina com o pedido de que se dê ao titular fé e crédito para tudo que diga” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA. Diplomacia e protocolo. Rio de Janeiro: Gráfica Record Editora, 1969. p. 151, 155).

[367] YILC, 1958, II, p. 127.

[368] Conf. 1961, II, p. 16 (L. 87).

[369] YILC, 1957, II, p. 135.

[370] G. E. do NASCIMENTO E SILVA, Diplomacia e protocolo (Rio de Janeiro: Gráfica Record Editora, 1969, p. 101-102).

[371] Aix-la-Chapelle, em francês, Aachen, em alemão.

[372] A Comissão Internacional de Jurisconsultos Americanos. Rio de Janeiro, 1926, v. II, p. 268.

[373] AJIL, v. 22, jan. 1928, p. 133.

[374] Pareceres dos consultores jurídicos do Ministério das Relações Exteriores. Rio de Janeiro, 1958. v. II, p. 394.

[375] YILC, 1957, I, p. 33, parág. 31.

[376] Conf. 1961, I, p. 113, parág. 32-34.

[377] Conf. 1961, I, p. 113, parág. 26.

[378] Conf. 1961, I, p. 114, parág. 37.

[379] Conf. 1961, I, p. 119, parág. 35.

[380] “A Nunciatura exerce dupla função: a diplomática e a eclesiástica. No primeiro caso, temos as relações oficiais entre a Santa Sé e o Estado acreditado, que são norteadas pelo direito internacional; no segundo, as relações com a hierarquia eclesiástica e os católicos do País, reguladas pelo direito canônico” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA. A missão diplomática. Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971. p. 85).

[381] Conf. 1961, I, p. 119, parág. 31.

[382] Conf. 1961, I, p. 115, parág. 32.

[383] Conf. 1961, I, p. 120, parág. 48.

[384] Conf. 1961, I, p. 120, parág. 1.

[385] “O Brasil foi o primeiro país sul-americano a possuir Embaixadas. Coube ao BARÃO DO RIO BRANCO realizar as negociações que culminaram na abertura de nossa Embaixada em Washington em 1903 e cujo primeiro titular foi o Embaixador Joaquim NABUCO. Só muito mais tarde foram abertas Embaixadas em Paris (1919), Londres (1920), Lisboa (1921) e Buenos Aires (1923)” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática. Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971, p. 82-83).

[386] José CALVET DE MAGALHÃES indica que o sistema de precedência dos chefes da missão, segundo a data do início das funções, foi utilizado pela primeira vez por parte do Marquês de Pombal em 1760, quando do casamento da princesa do Brasil: “Numa circular enviada a todas as representações acreditadas em Lisboa, Pombal anunciava que as embaixadas junto da corte portuguesa, com exceção do núncio e do embaixador do Império, deveriam ordenar-se nas visitas que fariam ou na obtenção de audiências, por ocasião do casamento da Princesa Real, segundo a data das suas credenciais. CHOISEUL, então ministro dos Negócios Estrangeiros em França, não aceitaria em caso algum a nova regra, não reconhecendo ao monarca português o direito de estabelecer regras na matéria. A Espanha reagiu de igual maneira e Viena, cuja posição não era aliás afetada, declarou ao Governo francês que apoiaria a sua posição opondo-se à ridícula pretensão do ministro português. A ‘ridícula pretensão do ministro português’ acabou, no entanto, por triunfar no Congresso de Viena que, por ironia, se reuniu na capital austríaca. E o próprio representante do imperador da Áustria passou, desde então, a submeter-se também à regra geral, excetuando-se apenas os núncios nos chamados países católicos” (Manual diplomático – Direito diplomático, prática diplomática. Lisboa: Editorial Bizâncio, 2001. p. 73-74).

[387] Conf. 1961, II, p. 17, Doc. L. 97.

[388] Conf. 1961, I, p. 123, parág. 41.

[389] Cf. E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980).

[390] YILC, 1957, I, p. 43-46.

[391] Conf. 1961, I, p. 123, parág. 47.

[392] Conf. 1961, I, p. 121, parág. 14.

[393] YILC, 1957, I, p. 45, parág. 55.

[394] YILC, 1957, I, p. 45, parág. 61.

[395] Conf. 1961, I, p. 120/121, parág. 6.

[396] Y. De la BRIÈRE, Le droit concordataire dans la nouvelle Europe (RCADI, 1938, t. 63, p. 367-468); Y. De la BRIÈRE, La condition juridique de la Cité du Vatican (RCADI, 1930, t. 33, p. 113-166); P. B. CASELLA, Direito internacional dos espaços (São Paulo: Atlas, 2009, item 2.1, “soberania e território: a Santa Sé e o estado do Vaticano, p. 83-89); J.-B. D’ONORIO, Le Saint-Siège dans les relations internationales (Paris: Cerf-Cujas, 1989); S. Z. EHLER, The recent Concordats (RCADI, 1961, t. 104, p. 1-68).

[397] Conf. 1961, I, p. 122, parág. 22 e 23.

[398] José CALVET DE MAGALHÃES, Manual diplomático – direito diplomático, prática diplomática (Lisboa: Editorial Bizâncio, 2001. p. 75). V. tb. R. FERREIRA DE MELLO, Tratado de direito diplomático (Lisboa: Ministério das Relações Exteriores, 1948, 2 tomos).

[399] YILC, 1958, I, p. 123, parág. 2.

[400] Conf. 1961, II, p. 17 (L. 95).

[401] Conf. 1961, I, p. 124, parág. 59.

[402] “A Lista Diplomática é elaborada pelo Protocolo local, que se baseia nesse particular nas informações fornecidas pelas Missões diplomáticas, que fixam a ordem de precedência de seus membros e os seus títulos. A Lista Diplomática, que enumera as Missões diplomáticas em ordem alfabética, costuma mencionar a ordem de precedência dos Chefes da Missão, bem como as datas nacionais dos países representados. De um modo geral, a Lista Diplomática tem uma finalidade prática: traz ao conhecimento do mundo diplomático e social os nomes dos integrantes das várias Missões, seus endereços, se são casados ou não, se se encontram no país ou se estão ausentes” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA. Diplomacia e protocolo. Rio de Janeiro: Gráfica Record Editora, 1969. p. 197).

[403] YILC, 1958, II, p. 125.

[404] YILC, 1958, I, p. 122, parág. 78.

[405] YILC, 1958, I, p. 123, parág. 80.

[406] Decreto n. 70.274, de 9 de março de 1972.

[407] YILC, 1957, I, p. 45, parág. 80.

[408] YILC, 1958, II, p. 132.

[409] YILC, 1958, p. 116, parág. 61.

[410] YILC, 1958, II, p. 132.

[411] Conf. 1961, I, p. 124, parág. 69.

[412] Conf. 1961, I, p. 126, parág. 15.

[413] Conf. 1961, I, p. 126, parág. 14.

[414] YILC, 1958, I, parág. 64, p. 116.

[415] Conf. 1961, I, p. 124, parág. 61.

[416] Conf. 1961, I, p. 127, parág. 27.

[417] Conf. 1961, I, p. 124, parág. 59.

[418] Conf. 1961, I, p. 125, parág. 71.

[419] YILC, 1958, I, p. 116, parág. 58.

[420] Conf. 1961, I, p. 127, parág. 30.

[421] Conf. 1961, I, p. 127, parág. 25.

[422] YILC, 1957, II, p. 117.

[423] Conf. 1961, I, p. 128, parág. 42 e 44.

[424] Conf. 1961, I, p. 130, parág. 11.

[425] José CALVET DE MAGALHÃES, Manual diplomático – direito diplomático, prática diplomática (Lisboa: Editorial Bizâncio, 2001. p. 59).

[426] YILC, 1957, I, p. 62, parág. 73.

[427] Conf. 1961, I, p. 135, parág. 11.

[428] Levi CARNEIRO. “Aquisição de prédio por governo estrangeiro para residência de funcionários diplomáticos e consulares” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. IV (1946-1951). p. 55-56); Haroldo VALLADÃO, “Aquisição de imóveis em Brasília por Estado estrangeiro para a residência de funcionário diplomático – Interpretação do art. 11, § 3o, da Lei de Introdução em face da necessidade de prédios de apartamentos para residência de funcionários diplomáticos no Distrito Federal (Lei n. 4.191, de 24/12/62, art. 93, d) – Decreto do Executivo, nos Ministérios da Justiça e Negócios Exteriores e Relações Exteriores, prevendo situação de emergência, no assunto, em Brasília” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. VI (1961-1971), p. 132-140).

[429] Conf. 1961, I, p. 135, parág. 21.

[430] Charles W. FREEMAN, Jr., Arts of Power: statecraft and diplomacy (Washington D.C.: United States Institute of Peace, 1997. p. 96); C. W. FREEMAN, JR., The Diplomat’s dictionary (Washington D.C., United States Institute of Peace Press, 1994).

[431] Amílcar de Araújo FALCÃO, “Reclamação da Tchecoslováquia sobre violação do terreno destinado à sede de sua missão em Brasília” (in Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. VII (1972-1984). p. 54-55).

[432] Javier PÉREZ DE CUÉLLAR, Manual de derecho diplomático (México: Fondo de Cultura Económica, 1997. p. 89).

[433] YILC, 1958, I, p. 134, parág. 65.

[434] Javier PÉREZ DE CUÉLLAR, Manual de derecho diplomático (México: Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 90).

[435] Conf. 1961, I, p. 136, parág. 35 e p. 137, parág. 37.

[436] Conf. 1961, II, p. 20, Doc. L. 129.

[437] Conf. 1961, I, p. 139, parág. 26.

[438] Conf. 1961, I, p. 143, parág. 2.

[439] Conf. 1961, I, p. 136, parág. 33.

[440] José CALVET DE MAGALHÃES, Manual diplomático – direito diplomático, prática diplomática (Lisboa: Editorial Bizâncio, 2001. p. 55-56).

[441] Sérgio Eduardo Vieira LIMA, Privilégios e imunidades diplomáticos (Brasília: Funag, 2002. p. 47-48).

[442] Hildebrando ACCIOLY, “Imunidade jurisdicional da Embaixada do Brasil na Guatemala. Congelamento de bens entre os quais se acha o prédio da Embaixada” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. V (1952-1960), p. 271-272).

[443] Conf. 1961, I, p. 142, parág. 61.

[444] José CALVET DE MAGALHÃES, Manual diplomático – direito diplomático, prática diplomática (Lisboa: Editorial Bizâncio, 2001, p. 57).

[445] Clóvis BEVILÁQUA, “Isenção de impostos e taxas às missões diplomáticas” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. II (1913-1934). p. 556); Clóvis BEVILÁQUA, “Isenções de impostos e taxas em favor das missões diplomáticas” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. II (1913-1934), p. 602-603); Clóvis BEVILÁQUA, “Isenção de impostos e taxas às missões diplomáticas” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. II (1913-1934), p. 629); Clóvis BEVILÁQUA, “Isenção de impostos e taxas às missões diplomáticas” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. II (1913-1934), p. 631-632); Levi CARNEIRO, “Isenção de taxa de saneamento de prédio ocupado pela Chancelaria da Embaixada da França” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. IV (1946-1951), p. 97-98); Levi CARNEIRO, “Imunidades fiscal de bens e haveres de missões diplomáticas e consulares, e respectivos funcionários” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. IV (1946-1951), p. 497-499).

[446] Assim entende E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980). V. tb. J.-P. NIBOYET, La notion de réciprocité dans les traités diplomatiques de droit international privé (RCADI, 1935, t. 52, p. 253-363).

[447] YILC, 1958, II, p. 122.

[448] YILC, 1958, II, p. 114.

[449] Conf. 1961, I, p. 146, parág. 41.

[450] Conf. 1961, I, p. 146, parág. 42.

[451] Conf. 1961, I, p. 148, parág. 67.

[452] YILC, 1957, I, p. 69, parág. 33.

[453] YILC, 1957, I, p. 69, parág. 29.

[454] YILC, 1958, I, p. 135, parág. 11 e 21.

[455] YILC, 1958, II, p. 136.

[456] Conf. 1961, I, p. 148, parág. 4, p. 149, parág. 16.

[457] Conf. 1961, I, p. 148, parág. 2.

[458] YILC, 1957, I, p. 69, parág. 35.

[459] Conf. 1961, I, p. 149, parág. 15.

[460] YILC, 1958, II, p. 135.

[461] YILC, 1958, II, p. 125.

[462] YILC, 1958, I, p. 136, parág. 25.

[463] YILC, 1958, I, p. 136, parág. 23.

[464] YILC, 1961, II, p. 111.

[465] Mais uma vez, cite-se E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980).

[466] YILC, 1957, I, p. 85, parág. 35.

[467] YILC, 1957, I, p. 86, parág. 38-41.

[468] Conf. 1961, I, p. 151, parág. 43.

[469] Conf. 1961, I, p. 150, parág. 30.

[470] YILC, 1958, II, p. 112.

[471] Conf. 1961, I, p. 150, parág. 38.

[472] Conf. 1961, I, p. 17, parág. 20-22.

[473] G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática (Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971. p. 145-146).

[474] Conf. 1961, I, p. 158, parág. 54.

[475] Conf. 1961, I, p. 161, parág. 5.

[476] G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática (Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971. p. 164).

[477] E. REALE, Le problème des passeports (RCADI, 1934, t. 50, p. 85-188).

[478] YILC, 1957, I, p. 74, parág. 29.

[479] YILC, 1957, I, p. 74, parág. 30.

[480] Para breve exame do conjunto das telecomunicações, sob o ponto de vista do direito internacional, veja-se P. B. CASELLA, Direito internacional dos espaços (São Paulo: Atlas, 2009, cap. XVIII, “direito internacional das telecomunicações”, p. 517-533).

[481] G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática (Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971, p. 147).

[482] YILC, 1957, I, p. 75, parág. 38.

[483] G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática (Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971, p. 160/161).

[484] No mesmo sentido: Haroldo VALLADÃO, “Instalação de aparelhos de radiocomunicações nas missões diplomáticas sediadas no Brasil” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. VI (1961-1971), p. 29-32).

[485] Veja-se J.-P. NIBOYET, La notion de réciprocité dans les traités diplomatiques de droit international privé (RCADI, 1935, t. 52, p. 253-363).

[486] YILC, 1957, I, p. 75, parág. 50. A respeito, E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980).

[487] YILC, 1957, I, p. 76, parág. 62.

[488] YILC, 1957, I, p. 76, parág. 65-66.

[489] YILC, 1957, I, p. 77, parág. 82.

[490] Conf. 1961, I, p. 154, parág. 18.

[491] YILC, 1958, II, p. 112 e 120.

[492] YILC, 1958, II, p. 132.

[493] Conf. 1961, I, p. 155-156, parág. 31-38.

[494] Conf. 1961, I, p. 157-158, parág. 52-53.

[495] Conf. 1961, I, p. 158, parág. 54.

[496] Conf. 1961, I, p. 158, parág. 55.

[497] Conf. 1961, I, p. 163, parág. 28.

[498] Conf. 1961, I, p. 17, parág. 25.

[499] G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática (Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971. p. 159).

[500] YILC, 1957, I, p. 143, parág. 34.

[501] YILC, 1957, I, p. 73, parág. 92.

[502] YILC, 1957, I, p. 78, parág. 91, 94 e 99.

[503] YILC, 1957, I, p. 77, parág. 89.

[504] Conf. 1961, I, p. 154, parág. 14.

[505] YILC, 1953, I, p. 81, parág. 42.

[506] Conf. 1961, I, p. 155, parág. 26.

[507] Conf. 1961, I, p. 162, parág. 19.

[508] YILC, 1989, II, parág. 30 e 72.

[509] “Para a correspondência altamente sigilosa os Estados recorrem aos Correios diplomáticos, figura surgida com os primórdios da diplomacia com o objetivo de transportar a correspondência entre as Missões diplomáticas e as cortes. Existem documentos que comprovam a existência de tais mensageiros no antigo Egito e cita-se o caso ocorrido em 1390 a. C. de um mensageiro que deveria atravessar uma região onde possivelmente seu status não seria reconhecido: teve sua cabeça raspada e sobre o crânio a mensagem foi escrita. Uma vez crescido o cabelo, o mensageiro pôde partir. O exemplo tem a virtude de demonstrar que o fato pressa não era primordial na antiga diplomacia” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática. Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971. p. 149).

[510] Veja-se tb. E. REALE, Le problème des passeports (RCADI, 1934, t. 50, p. 85-188).

[511] YILC, 1958, II, p. 112.

[512] Conf. 1961, I, p. 154 e 157, parág. 16 e 46.

[513] Conf. 1961, I, p. 157, parág. 49.

[514] Conf. 1961, I, p. 155, parág. 29.

[515] Conf. 1961, I, p. 157, parág. 45.

[516] Conf. 1961, I, p. 157, parág. 50.

[517] YILC, 1957, I, p. 84, parág. 4.

[518] YILC, 1958, II, p. 125.

[519] YILC, 1958, I, p. 143.

[520] Conf. 1961, I, p. 152, parág. 56.

[521] Harvard Research, p. 90.

[522] S. do RÊGO BARROS, “Privilégios diplomáticos. Serviço francês de informação” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. IV (1946-1951), p. 17); Hildebrando ACCIOLY, “Prerrogativas e imunidades diplomáticas” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. V (1952-1960), p. 425-427).

[523] YILC, 1957, I, p. 89, parág. 17.

[524] YILC, 1957, I, p. 90, parág. 19.

[525] YILC, 1957, I, p. 90, parág. 20.

[526] YILC, 1957, I, p. 90, parág. 23.

[527] YILC, 1957, I, p. 90, parág. 24.

[528] Conf. 1961, I, p. 160, parág. 79.

[529] “A qualificação como delito se estende também à ameaça, tentativa ou cumplicidade intencional em tais atentados” (J. PÉREZ DE CUÉLLAR, Manual de derecho diplomático, México: Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 125).

[530] Em 1971, foi concluída, no âmbito da OEA, a Convenção de Washington sobre punição e prevenção de atos de terrorismo, à qual aderiu o Brasil em 1999.

[531] Paulo Borba CASELLA, Direito internacional, terrorismo e aviação civil (São Paulo: Quartier Latin, 2006).

[532] Antônio Augusto Cançado TRINDADE, “Convenções de Nova York de 1973 e 1980 contra o terrorismo. Compromissos para os Estados-partes. Alcance das obrigações previstas” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. VIII (1985-1990), p. 473-477).

[533] Ratificados pelo Brasil, respectivamente, em 2002, 2005 e 2009.

[534] Conf. 1961, I, p. 160, parág. 80 e 83.

[535] A/Res/63/216, 15 de janeiro de 2009.

[536] YILC, 1958, II, p. 120 (art. 23).

[537] YILC, 1958, I, p. 144, parág. 28.

[538] YILC, 1958, I, p. 144, parág. 26.

[539] YILC, 1958, I, p. 144, parág. 27.

[540] YILC, 1957, I, p. 90, parág. 29.

[541] YILC, 1957, I, p. 90, parág. 31.

[542] YILC, 1957, I, p. 91, parág. 39.

[543] Conf. 1961, I, p. 165, parág. 9.

[544] Conf. 1961, I, p. 165, parág. 11.

[545] Clóvis BEVILÁQUA, “Exterritorialidade de agentes diplomáticos” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. II (1913-1934), p. 289-290); Levi CARNEIRO, “Imunidade jurisdicional de membro da missão diplomática do Brasil na Argentina” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.). Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. IV (1946-1951), p. 180-196); Levi CARNEIRO, “Consulta da legação da Tchecoslováquia sobre condição de estrangeiros, imunidades de representantes diplomáticos e suas comitivas; legislação respectiva” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. IV (1946-1951), p. 428-430).

[546] Cornelius van BYNKERSHOEK, De foro legatorum singularis (Leyden, 1721).

[547] Antonio TRUYOL Y SERRA, Histoire du droit international public (Paris: Economica, 1995, p. 85).

[548] V. a respeito Mario GIULIANO, Les relations et immunités diplomatiques (RCADI, 1960, t. 100, p. 75-202, cap. I, “la protection de la mission diplomatique dans la personne du chef de mission”, esp. p. 84-89).

[549] P. B. CASELLA, Direito internacional dos espaços (São Paulo: Atlas, 2009, esp. cap. XXVI, “geografia e extraterritorialidade: projeção do poder do estado além dos seus limites territoriais”, p. 683-698).

[550] A respeito de diferenças facetas do complexo fenômeno da extraterritorialidade v. também: S. CYBICHOWSKI, La compétence des tribunaux à raison d’infractions commises hors du territoire (RCADI, 1926, t. 12, p. 247-385); P. FEDOZZI, De l’efficaté extraterritoriale des lois et des actes de droit public (RCADI, 1929, t. 27, p. 141-242); A. HAMMARSKJÖLD, Les immunités des personnes investies de fonctions internationales (RCADI, 1936, t. 56, p. 107-211); A. HEYKING, L’exterritorialité et ses applications en Extreme-Orient (RCADI, 1925, t. 7, p. 237-339); L. STRISOWER, L’exterritorialité et ses principales applications (RCADI, 1923, t. 1, p. 233-287).

[551] M. GIULIANO, Les relations et immunités diplomatiques (RCADI, 1960, t. 100, p. 75-202), escrevia antes da Convenção de 1961.

[552] Ao comparar o regime jurídico aplicável a imunidades dos agentes diplomáticos com aquele referente às imunidades dos próprios Estados perante o Poder Judiciário de homólogos, concluía Guido Fernando Silva SOARES: “A situação não deixa de ser paradoxal: o Estado não tem as imunidades extensas que seus agentes diplomáticos e funcionários consulares ou ainda outras pessoas a seu serviço, têm no exterior, e ainda mais, as imunidades de seus agentes e empregados no exterior, não se encontram submetidas a condições de verificação, pelas legislações domésticas de outros Estados, como estão as próprias imunidades dos Estados acreditantes ou que os envia! Na verdade, trata-se de uma lógica muito peculiar, em que o representante de um Estado, na realidade, tem mais privilégios e imunidades que a pessoa em nome de quem atua” (Guido Fernando Silva SOARES, Órgãos dos Estados nas relações internacionais: formas da diplomacia e imunidades (Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 203).

[553] YILC, 1957, I, p. 94 e s., parág. 8, 12, 16.

[554] Hildebrando ACCIOLY, “Imunidade de jurisdição de um diplomata estrangeiro” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. V (1952-1960), p. 436-437).

[555] Levi CARNEIRO, “Incompetência da justiça brasileira para ação pessoal contra Embaixador estrangeiro por motivo de fatos atinentes à sua missão. Incompetência do Ministério de Relações Exteriores para promover a citação inicial do Embaixador” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. IV (1946-1951), p. 552-556); Hildebrando ACCIOLY, “Processo movido contra um secretário da Embaixada Americana. Imunidade de jurisdição civil” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. V (1952-1960). p. 86-96); Hildebrando ACCIOLY, “Imunidade de jurisdição civil de um agente diplomático” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. V (1952-1960), p. 304-306); M. FRANCHINI Netto, “Acidentes de trânsito imputáveis a diplomatas estrangeiros. Imunidade de Jurisdição” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. VII (1972-1984), p. 559-562); A. A. CANÇADO TRINDADE, “Imunidade jurisdicional do agente diplomático: reclamações trabalhistas. Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961: alcance e efeitos. Prática dos Estados” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. VIII (1985-1990), p. 254-273).

[556] Harvard Research, p. 99.

[557] YILC, 1957, I, p. 97, parág. 70.

[558] Conf. 1961, I, p. 167, parág. 29.

[559] Conf. 1961, I, p. 168, parág. 42.

[560] Conf. 1961, I, p. 167, parág. 30.

[561] Conf. 1961, I, p. 166, parág. 20.

[562] Conf. 1961, I, p. 171, parág. 14.

[563] O Ministério de Relações Exteriores do Brasil contabiliza histórico de recursos de reclamantes para que, mediante seus bons ofícios, seja possível acordo com a missão ou agente diplomático estrangeiro. Para relação de exemplos, ver: Sérgio Eduardo Vieira LIMA. Privilégios e Imunidades diplomáticos (Brasília: Funag, 2002, p. 91-94).

[564] YILC, 1958, II, p. 136.

[565] Clóvis BEVILÁQUA, “Imóveis pertencentes a diplomatas” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. II (1913-1934), p. 439).

[566] YILC, 1955, II, p. 16, parág. 51.

[567] YILC, 1957, I, p. 94, parág. 5 e 10.

[568] YILC, 1958, II, p. 125.

[569] YILC, 1957, I, p. 96, parág. 54.

[570] YILC, 1957, I, p. 97, parág. 58.

[571] YILC, 1957, I, p. 97, parág. 61.

[572] YILC, 1957, I, p. 97, parág. 60.

[573] Conf. 1961, I, p. 167, parág. 34.

[574] YILC, 1957, I, p. 97, parág. 71.

[575] Clóvis BEVILÁQUA, “Citação de agentes diplomáticos acreditados junto ao governo do Brasil” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. I (1903-1912), p. 158/160); Clóvis BEVILÁQUA, “A isenção da jurisdição criminal e civil de que gozam os representantes diplomáticos no Brasil e a extensão da mesma aos funcionários das legações e embaixadas” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. II (1913-1934), p. 466).

[576] YILC, 1958, I, p. 149, parág. 5.

[577] YILC, 1958, I, p. 147, parág. 58.

[578] Conf. 1961, I, p. 166, parág. 22.

[579] YILC, 1958, I, p. 149, parág. 1.

[580] YILC, 1958, I, p. 149, parág. 8.

[581] YILC, 1958, I, p. 150-151, parág. 20.

[582] YILC, 1958, I, p. 148, parág. 67.

[583] Conf. 1961, I, p. 171, parág. 8.

[584] Conf. 1961, I, p. 169, parág. 55.

[585] YILC, 1958, I, p. 152, parág. 36.

[586] Philippe CAHIER, Le droit diplomatique contemporain (Genebra-Paris: Droz-Minard, 1962, p. 256).

[587] Conf. 1961, I, p. 167, parág. 34.

[588] Conf. 1961, I, p. 168, parág. 44.

[589] YILC, 1957, I, p. 105, parág. 30.

[590] YILC, 1957, I, p. 105, parág. 32.

[591] YILC, 1957, I, p. 106, parág. 41.

[592] YILC, 1957, I, p. 107, parág. 50.

[593] YILC, 1957, I, p. 105, parág. 31.

[594] YILC, 1957, I, p. 105, parág. 33.

[595] YILC, 1957, I, p. 109, parág. 4.

[596] “Em sua carta, tornada pública, o presidente da Zâmbia, assim, comentou sua inusitada decisão: ‘A imunidade diplomática nunca se destinou a evitar a investigação de crimes graves. Pessoalmente, tenho horror de toda droga que vicia. Ela destrói os seres humanos... Creio estar agindo para proteger o meu povo e também o povo britânico e, na verdade, os povos de todo o mundo... Quando recebi o pedido de suspensão da imunidade, não hesitei um só segundo. Disseram-me que se tratava de uma decisão quase sem precedentes. Porém, nessa luta contra essa terrível ameaça, na qual todos devem empenhar-se, estou convencido de que estou certo’” (Sérgio Eduardo Vieira LIMA, Privilégios e imunidades diplomáticos, Brasília: Funag, 2002, p. 53).

[597] S. E. Vieira LIMA, Privilégios e imunidades diplomáticos (Brasília: Funag, 2002, p. 54).

[598] YILC, 1957, I, p. 111, parág. 32.

[599] YILC, 1958, II, p. 137.

[600] YILC, 1957, I, p. 110, parág. 27.

[601] YILC, 1956, II, p. 168.

[602] YILC, 1957, I, p. 111, parág. 37-38.

[603] YILC, 1957, I, p. 112, parág. 44.

[604] YILC, 1957, I, p. 117, parág. 47.

[605] YILC, 1958, I, p. 155, parág. 79.

[606] Conf. 1961, I, p. 173, parág. 39.

[607] Conf. 1961, I, p. 174, parág. 44.

[608] Conf. 1961, I, p. 175, parág. 9.

[609] Conf. 1961, I, p. 176, parág. 23.

[610] YILC, 1957, I, p. 112, parág. 53.

[611] YILC, 1958, II, p. 99.

[612] YILC, 1957, I, p. 114, parág. 12.

[613] YILC, 1957, I, p. 117, parág. 53.

[614] YILC, 1957, I, p. 113, parág. 4.

[615] “(...) de qualquer modo, há que atentar-se para a circunstância de possível surpresa, no curso da lide, de uma declaração de um Estado estrangeiro, ou do Chefe da Missão do Estado acreditante, virem a desautorizar um seu agente diplomático, de haver proposto uma ação judicial, sem ter obtido uma permissão daquele Estado e expressamente revogar-se a renúncia!” (Guido Fernando Silva SOARES, Órgãos dos Estados nas relações internacionais: formas da diplomacia e as imunidades, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 201).

[616] YILC, 1957, I, p. 118, parág. 1.

[617] Conf. 1961, I, p. 173, parág. 41.

[618] Conf. 1961, I, p. 175, parág. 17.

[619] Conf. 1961, I, p. 153, parág. 7.

[620] YILC, 1958, I, p. 198, parág. 52.

[621] YILC, 1958, II, p. 123.

[622] Conf. 1961, I, p. 182, parág. 4.

[623] Conf. 1961, I, p. 193, parág. 2.

[624] Conf. 1961, I, p. 153, parág. 5.

[625] Conf. 1961, I, p. 153, parág. 9.

[626] Conf. 1961, I, p. 183, parág. 19.

[627] Clóvis BEVILÁQUA, “Isenção do imposto de selo aos embaixadores” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. II (1913-1934), p. 530-531); Clóvis BEVILÁQUA, “Bens de raiz de diplomatas estrangeiros” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. II (1913-1934), p. 623); Hildebrando ACCIOLY, “Isenção fiscal para agentes diplomáticos e funcionários consulares. Consulta da Embaixada Alemã” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. V (1952-1960), p. 45-48).

[628] Para a determinação do conteúdo do conceito, v. E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980).

[629] YILC, 1958, II, p. 116.

[630] YILC, 1958, II, p. 121.

[631] Conf. 1961, I, p. 184, parág. 48.

[632] Conf. 1961, II, p. 38, doc. 282.

[633] YILC, 1955, II, p. 16.

[634] Conf. 1961, I, p. 184, parág. 41.

[635] YILC, 1958, II, p. 122.

[636] YILC, 1958, I, p. 157, parág. 12.

[637] YILC, 1958, II, p. 125.

[638] Conf. 1961, II, p. 72.

[639] Conf. 1961, II, p. 32 (L. 239).

[640] Conf. 1961, I, p. 185, parág. 74.

[641] Conf. 1961, I, p. 185, parág. 71.

[642] Conf. 1961, I, p. 186, parág. 31.

[643] YILC, 1958, II, p. 113.

[644] Conf. 1961, I, p. 186, parág. 5.

[645] YILC, 1958, II, p. 131.

[646] YILC, 1960, II, p. 173 (art. 48).

[647] Conf. 1961, II, p. 33-34.

[648] Javier PÉREZ DE CUÉLLAR, Manual de derecho diplomático (México: Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 108).

[649] P. CHAPAL, Le courier diplomatique et la valise diplomatique (in SFDI, Aspects récents du droit des relations diplomatiques (“colloque de Tours”, Paris: Pedone, 1989, p. 243-255).

[650] YILC, 1958, II, p. 101 (art. 35).

[651] Conf. 1961, I, p. 188, parág. 43.

[652] YILC, 1958, II, p. 116.

[653] Conf. 1961, I, p. 189, parág. 51.

[654] YILC, 1958, II, p. 112.

[655] YILC, 1958, II, p. 100.

[656] Conf. 1961, I, p. 188, parág. 47.

[657] Conf. 1961, II, p. 31 (L. 222).

[658] Conf. 1961, I, p. 189, parág. 63.

[659] Conf. 1961, I, p. 189, parág. 64.

[660] Conf. 1961, II, p. 42 (L. 295).

[661] Conf. 1961, II, p. 34 (L. 255).

[662] Conf. 1961, I, p. 191, parág. 85.

[663] A respeito, veja-se P. CHAPAL, Le courier diplomatique et la valise diplomatique (in SFDI, Aspects récents du droit des relations diplomatiques (“colloque de Tours”, Paris: Pedone, 1989, p. 243-255).

[664] Conf. 1961, I, p. 190, parág. 68.

[665] Conf. 1961, I, p. 190, parág. 66.

[666] Levi CARNEIRO, “Imunidades de jurisdição criminal da mulher de funcionário diplomático estrangeiro. Providências a adotar sobre a apreciação da responsabilidade” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. IV (1946-1951), p. 557-562).

[667] YILC, 1957, I, p. 123, parág. 86.

[668] YILC, 1958, II, p. 113.

[669] YILC, 1958, II, p. 118.

[670] Levi CARNEIRO, “Constitucionalidade do art. 3o do Decreto-lei número 9.202, de 26 de abril de 1946, sobre a nacionalidade da pessoa com quem se case funcionário da carreira de diplomata” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. IV (1946-1951), p. 129-134); L. CARNEIRO, “Casamento, com estrangeira, de funcionário da carreira de diplomata” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. IV (1946-1951), p. 488-490).

[671] Lei n. 11.440, de 29 de dezembro de 2006, art. 33, § 4o: “A transgressão do estabelecido no caput deste artigo e em seus §§ 2o e 3o acarretará, conforme o caso: I – o cancelamento da inscrição do candidato; II – a denegação de matrícula em curso ministrado pelo Instituto Rio Branco; III – o desligamento do aluno de curso ministrado pelo Instituto Rio Branco; IV – a impossibilidade de nomeação para cargo do Serviço Exterior Brasileiro; e V – a demissão do servidor, mediante processo administrativo”.

[672] Clóvis BEVILÁQUA, “Concessão de isenções e imunidades diplomáticas aos empregados das chancelarias” (in Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. II (1913-1934), p. 303); Clóvis BEVILÁQUA, “Imunidades diplomáticas” (in A. P. Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. II (1913-1934), p. 528); L. CARNEIRO, “Imunidades do pessoal empregado em missões diplomáticas no Brasil” (in A. P. Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. IV (1946-1951), p. 448-456); A. de Rezende ROCHA, “Auxiliares de adidos militares: prerrogativas e vantagens de que fazem jus. Convenção de Viena de Relações Diplomáticas” (in A. P. Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. VII (1972-1984), p. 103-114); M. FRANCHINI Netto, “Embaixada do Brasil em Roma. Privilégios e imunidades. Funcionárias brasileiras casadas com cidadãos italianos” (in A. P. Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. VII (1972-1984), p. 429-436).

[673] YILC, 1958, II, p. 18.

[674] YILC, 1958, I, p. 161, parág. 5.

[675] YILC, 1958, I, p. 162, parág. 9.

[676] YILC, 1958, I, p. 163, parág. 18.

[677] YILC, 1958, II, p. 102, parág. 8.

[678] YILC, 1958, I, p. 162, parág. 10.

[679] YILC, 1958, I, p. 165, parág. 36.

[680] Conf. 1961, I, p. 31, parág. 32.

[681] YILC, 1957, I, p. 89, parág. 89.

[682] YILC, 1957, I, p. 132, parág. 39.

[683] Conf. 1961, I, p. 199, parág. 18.

[684] Conf. 1961, I, p. 39, parág. 30.

[685] Conf. 1961, I, p. 32, parág. 38-39.

[686] Conf. 1961, I, p. 49, parág. 22.

[687] YILC, 1958, I, p. 137.

[688] A respeito, E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980).

[689] Conf. 1961, I, p. 197, parág. 62.

[690] Conf. 1961, II, p. 37, doc. L. 273.

[691] Harvard Research, p. 49.

[692] YILC, 1958, I, p. 164, parág. 30.

[693] YILC, 1958, I, p. 166, parág. 51 e 54.

[694] Clóvis BEVILÁQUA, “Extensão das imunidades de que gozam os agentes diplomáticos” (in A. P. Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. II (1913-1934), p. 372).

[695] YILC, 1955, II, p. 17, parág. 58.

[696] YILC, 1957, I, p. 128, parág. 67.

[697] Conf. 1961, I, p. 197, parág. 60.

[698] YILC, 1957, I, p. 138, parág. 55 e 58.

[699] YILC, 1957, I, p. 138, parág. 68.

[700] YILC, 1957, I, p. 138, parág. 59.

[701] Conf. 1961, II, p. 29 (L. 205).

[702] Conf. 1961, II, p. 42 (L. 295).

[703] YILC, 1958, II, p. 126.

[704] Harvard Research, p. 71.

[705] YILC, 1957, I, p. 102, parág. 54.

[706] YILC, 1957, I, p. 101, parág. 39.

[707] YILC, 1957, I, p. 98, parág. 9.

[708] YILC, 1957, I, p. 102, parág. 49.

[709] Conf. 1961, I, p. 205, parág. 52.

[710] YILC, 1958, II, p. 120.

[711] Conf. 1961, I, p. 204, parág. 49.

[712] YILC, 1957, I, p. 99, parág. 13.

[713] Apollinaire J. Kyélem de TAMBÈLA, Relations diplomatiques et souveraineté (Paris: L’Harmattan, 2007, p. 33-34).

[714] YILC, 1958, I, p. 169, parág. 15.

[715] YILC, 1957, I, p. 103, parág. 61-62.

[716] YILC, 1957, I, p. 100, parág. 33.

[717] YILC, 1958, II, p. 134, 2a coluna.

[718] Conf. 1961, I, p. 206, parág. 60.

[719] YILC, 1958, II, p. 126.

[720] YILC, 1957, I, p. 142, parág. 33.

[721] YILC, 1957, I, p. 142, parág. 33.

[722] YILC, 1958, II, p. 120 (art. 31).

[723] Conf. 1961, I, p. 207, parág. 3.

[724] Conf. 1961, I, p. 37, parág. 8-12.

[725] YILC, 1958, p. 173, parág. 58.

[726] Conf. 1961, I, p. 207, parág. 7.

[727] Em parecer ao Ministério de Relações Exteriores, Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS apresentou entendimento no sentido de que o prazo de 90 (noventa) dias, contados comunicação oficial à Embaixada, seriam suficientes para ex-embaixador de El Salvador deixar o território nacional, findo o qual perderia os privilégios e imunidades inerentes ao cargo. Antônio Paulo Cachapuz de MEDEIROS. “Ex-Embaixador de El Salvador. Prazo razoável a ser concedido para cessarem os privilégios e imunidades. Interpretação do art. 39, 2, da Convenção de Viena de 1961” (in A. P. Cachapuz de MEDEIROS (org.), Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, v. IX (1990-2000), p. 187-189).

[728] Conf. 1961, I, p. 208, parág. 11.

[729] YILC, 1958, II, p. 123 (art. 26).

[730] Conf. 1961, II, p. 208, parág. 16.

[731] Conf. 1961, II, p. 208, parág. 18.

[732] Conf. 1961, II, p. 27 (L. 190).

[733] Conf. 1961, II, p. 37 (L. 271/Rev. 1).

[734] YILC, 1957, I, p. 91, parág. 48.

[735] YILC, 1957, I, p. 91, parág. 51.

[736] YILC, 1957, I, p. 92, parág. 56-71.

[737] YILC, 1957, I, p. 92, parág. 58.

[738] YILC, 1957, I, p. 92, parág. 64.

[739] YILC, 1958, I, p. 173, parág. 70.

[740] YILC, 1957, I, p. 91, parág. 48.

[741] YILC, 1957, I, p. 93, parág. 70.

[742] YILC, 1957, I, p. 91, parág. 52.

[743] Conf. 1961, I, p. 209, parág. 29.

[744] Conf. 1961, II, p. 46 (L. 319).

[745] YILC, 1958, I, p. 172, parág. 64.

[746] YILC, 1958, I, p. 173, parág. 77.

[747] YILC, 1958, II, p. 126.

[748] Conf. 1961, I, p. 38, parág. 20.

[749] Conf. 1961, I, p. 209, parág. 32.

[750] YILC, 1958, II, p. 137.

[751] YILC, 1955, II, p. 17, parág. 64.

[752] YILC, 1957, I, p. 143, parág. 55.

[753] “Por nota de 2 de junho de 1938, o Governo brasileiro, em nota dirigida à Embaixada alemã no Rio de Janeiro, teve ensejo de invocar tal dever ao dizer que ‘a qualidade diplomática não dá direito a ninguém para faltar ao respeito devido às leis e regulamentos locais’, e acrescentou que ‘os privilégios diplomáticos não conferem ao Agente estrangeiro o direito de violar prescrições legais ou regulamentos locais e, ao contrário, lhe impõem o dever de acatar tais prescrições’” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática, Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971, p. 238).

[754] YILC, 1957, I, p. 143, parág. 56.

[755] YILC, 1957, I, p. 146, parág. 4.

[756] YILC, 1957, I, p. 148, parág. 30.

[757] YILC, 1957, I, p. 143, parág. 58.

[758] YILC, 1957, I, p. 145, parág. 83.

[759] YILC, 1957, I, p. 145, parág. 76.

[760] YILC, 1957, I, p. 147, parág. 12.

[761] “Quando se fala em ingerência na vida política interna do Estado acreditado, o principal objetivo é evitar toda e qualquer medida diplomática capaz de beneficiar determinado político ou movimento político em detrimento de outro, muito embora, em quase todos os casos, os interesses do Estado acreditante se beneficiarão ou sofrerão com o resultado de um pleito ou de movimento político dentro ou fora dos limites constitucionais” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática, Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971, p. 221-222).

[762] YILC, 1957, I, p. 51, parág. 74.

[763] YILC, 1957, I, p. 57, parág. 75.

[764] YILC, 1957, I, p. 145, parág. 77.

[765] Jean-Paul PANCRACIO, Droit et institutions diplomatiques (Paris, França: Pedone, 2007, p. 119-120).

[766] “Não há dúvida de que podem ocorrer casos em que há um uso abusivo da inviolabilidade quer por parte do Chefe da Missão ou de seus membros em caráter particular, quer por parte do próprio Estado acreditante. No primeiro caso, pode ser lembrado o uso da Missão para a prática de atos proibidos pela legislação local; no segundo, podem ser citados exemplos de asilo político concedido por países que não reconhecem a instituição do asilo diplomático no território de Estados que, igualmente, não o reconhece” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática (Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971, p. 234).

[767] YILC, 1957, I, p. 144, parág. 61.

[768] YILC, 1957, I, p. 144, parág. 62.

[769] YILC, 1958, II, p. 117.

[770] Conf. 1961, I, p. 211, parág. 4.

[771] Conf. 1961, I, p. 212, parág. 22.

[772] Conf. 1961, I, p. 212, parág. 11.

[773] Conf. 1961, I, p. 213, parág. 30.

[774] Conf. 1961, I, p. 213, parág. 41.

[775] Conf. 1961, I, p. 213, parág. 42.

[776] Conf. 1961, I, p. 214. parág. 45.

[777] YILC, 1957, I, p. 221, parág. 94.

[778] YILC, 1957, I, p. 222, parág. 10.

[779] YILC, 1958, I, p. 250, parág. 35.

[780] YILC, 1958, I, p. 250, parág. 42.

[781] YILC, 1958, I, p. 181, parág. 13.

[782] Conf. 1961, I, p. 213, parág. 40.

[783] Conf. 1961, I, p. 214, parág. 43.

[784] YILC, 1957, I, p. 221, parág. 98.

[785] YILC, 1957, I, p. 221, parág. 100.

[786] YILC, 1958, II, p. 137.

[787] Conf. 1961, I, p. 213, parág. 41.

[788] YILC, 1957, I, p. 142, parág. 40.

[789] Conf. 1961, I, p. 216, parág. 72.

[790] Conf. 1961, I, p. 214, parág. 48.

[791] Conf. 1961, I, p. 216, parág. 5.

[792] Conf. 1961, I, p. 215, parág. 53 e 65.

[793] Conf. 1961, I, p. 214, parág. 47.

[794] Conf. 1961, I, p. 214, parág. 52.

[795] Conf. 1961, I, p. 214, parág. 51.

[796] Conf. 1961, I, p. 215, parág. 61.

[797] “A ruptura das relações diplomáticas consiste na decisão de alguns Estados, agindo coletivamente, ou de um Estado, agindo individualmente, de fechar as suas ou a sua Missão Diplomática junto a determinado Governo, com o objetivo de lhe impor uma sanção por violação de obrigação internacional por ele livremente aceito, ou para obrigá-lo a agir de conformidade com seus objetivos internacionais” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática, Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971, p. 262).

[798] YILC, 1958, I, p. 183, parág. 49.

[799] YILC, 1957, I, p. 73, parág. 16.

[800] YILC, 1957, I, p. 142, parág. 40.

[801] YILC, 1958, I, p. 184, parág. 54.

[802] YILC, 1958, I, p. 72, parág. 86.

[803] YILC, 1957, I, p. 72, parág. 82.

[804] YILC, 1958, I, p. 182, parág. 32.

[805] YILC, 1958, I, p. 182, parág. 33.

[806] YILC, 1958, I, p. 182, parág. 38.

[807] YILC, 1957, I, p. 71, parág. 75.

[808] YILC, 1957, I, p. 72, parág. 83.

[809] YILC, 1958, II, p. 126.

[810] YILC, 1958, I, p. 183, parág. 43.

[811] YILC, 1958, I, p. 183, parág. 50.

[812] YILC, 1958, I, p. 184, parág. 52.

[813] YILC, 1957, I, p. 70, parág. 46.

[814] YILC, 1957, I, p. 71, parág. 71.

[815] YILC, 1957, I, p. 71, parág. 72.

[816] “A designação de um terceiro Estado protetor é prática relativamente moderna. Data, segundo Rubens de Mello, da guerra franco-prussiana de 1870 o primeiro caso dessa espécie, cabendo à Suíça a prioridade no exercício de tais funções. Em 1917 os interesses brasileiros na Alemanha estiveram a cargo da Legação suíça, ao passo que os alemães no Brasil se achavam entregues à Legação holandesa” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática, Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971, p. 260).

[817] Conf. 1961, I, p. 217, parág. 10.

[818] Conf. 1961, I, p. 217, parág. 15.

[819] Conf. 1961, I, p. 228, parág. 24

[820] A respeito, E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980).

[821] “O principado de Liechtenstein, por exemplo, cuja personalidade internacional tem sido reconhecida em mais de uma oportunidade, só mantém relações diplomáticas com a Suíça, cujas Embaixadas nos demais países, como é o caso do Brasil, se ocupam dos interesses do Principado. A Suíça assumiu, nos termos do tratado de 21 de outubro de 1919, a defesa dos interesses do Principado nos Estados em que não possuísse representação própria. No mesmo ano, em virtude de troca de notas com a Legação da Suíça, o Governo sueco concordou com semelhante inovação” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática, Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971, p. 75).

[822] Conf. 1961, II, p. 18 (L. 103 & Rev. 1).

[823] Conf. 1961, I, p. 217, parág. 18.

[824] YILC, 1957, I, p. 73, parág. 6.

[825] YILC, 1957, I, p. 73, parág. 7.

[826] YILC, 1958, I, p. 182, parág. 33 e 37.

[827] YILC, 1958, I, p. 182, parág. 40.

[828] “A Convenção entre o Brasil e Portugal sobre Representação Diplomática e Consular, firmada em Lisboa, a 9 de agosto de 1960, e que tem, dentre seus objetivos ‘assegurar a proteção dos seus interesses e de seus nacionais, dentro de um espírito de perfeita compreensão e amizade’, prevê em seu artigo 1o que ‘nos países em que uma das Altas Partes Contratantes não tiver representação diplomática própria, a proteção de seus interesses poderá ser confiada à outra Alta Parte Contratante, quando esta ali possua representação diplomática’” (G. E. do NASCIMENTO E SILVA, A missão diplomática, Rio de Janeiro: Editora Americana, 1971, p. 76).

[829] YILC, 1958, II, p. 124.

[830] YILC, 1958, II, p. 131.

[831] YILC, 1958, I, p. 194, parág. 6.

[832] A respeito do conteúdo do termo, E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980).

[833] V. tb. J.-P. NIBOYET, La notion de réciprocité dans les traités diplomatiques de droit international privé (RCADI, 1935, t. 52, p. 253-363).

[834] YILC, 1958, I, p. 195, parág. 16.

[835] YILC, 1958, I, p. 196, parág. 34-35.

[836] YILC, 1958, I, p.112, parág. 2.

[837] YILC, 1958, I, p. 194, parág. 8.

[838] A respeito, o já referido estudo de E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980).

[839] YILC, 1958, I, p. 196, parág. 33.

[840] YILC. 1958, I, p. 195, parág. 25.

[841] YILC, 1958, I, p. 196, parág. 28.

[842] YILC, 1958, I, p. 195, parág. 18.

[843] YILC, 1961, I, p. 166, parág. 48.

[844] YILC, 1961, I, p. 166, parág. 37.

[845] YILC, 1961, I, p. 166. parág. 46.

[846] YILC, 1958, I, p. 198, parág. 48.

[847] A respeito desta v. E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980).

[848] YILC, 1958, I, p. 196, parág. 28.

[849] Cf. E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980).

[850] Conf. 1961, II, p. 43.

[851] YILC, 1958, II, p. 105.

[852] YILC, 1961, II, p. 164, parág. 11.

[853] YILC, 1961, I, p. 166, parág. 39.

[854] YILC, 1961, I, p. 168, parág. 57.

[855] Conf. 1961, I, p. 218, parág. 23.

[856] Conf. 1961, I, p. 218, parág. 24.

[857] Conf. 1961, I, p. 218, parág. 26.

[858] Conf. 1961, I, p. 218, parág. 28.

[859] A respeito, E. DECAUX, La réciprocité en droit international (Paris: LGDJ – Bibliothèque de droit international, 1980).

[860] A respeito ver Paulo Borba CASELLA, Direito internacional dos espaços (São Paulo: Atlas, 2009, item 7.1.1.4, “Formosa”, p. 290-291).

[861] Conf. 1961, I, p. 231, parág. 3.

[862] Conf. 1961, I, p. 239, parág. 46.

[863] Conf. 1961, II, p. 370, parág. 4.

[864] Conf. 1961, II, p. 69, parág. 224.

[865] Não ratificado pelo Brasil.

[866] Não ratificado pelo Brasil.

[867] “Quanto ao projeto de Direito Internacional Público de Epitácio Pessoa, publicado em 1911, isto é, pouco antes da Primeira Guerra Mundial, merece figurar dentre as contribuições privadas mais importantes [para o Direito Diplomático], sendo que Antônio Sanchez de Bustamante y Sirven não hesita em dizer que é o ‘mais perfeito e mais completo de todos os projetos de código formulados’. A circunstância de haver sido escrito em português e não existir uma tradução do mesmo para outra língua explica a pouca repercussão que teve. De seu confronto com o Código sobre funcionários diplomáticos, firmado em Havana em 1928, verifica--se que sua influência foi grande, se bem que não tão acentuada como em matéria consular, onde a maioria dos artigos da correspondente Convenção de Havana reproduzem ipsis litteris o projeto de Epitácio Pessoa” (G. E. do Nascimento e Silva. Diplomacia e protocolo, Rio de Janeiro: Gráfica Record Editora, 1969. p. 109-110).

[868] Ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n. 18.956, de 22 de outubro de 1929.