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•   Capa: Marcelo S. Brandão

•   Produção digital: Geethik

■    CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Amado, Frederico Augusto Di Trindade

Direito ambiental esquematizado / Frederico Augusto Di Trindade Amado. – 5.ª ed. – Rio de Janeiro : Forense ; São Paulo : MÉTODO, 2014.

Bibliografia

ISBN: 978-85-309-5510-6

1. Direito ambiental - Brasil. 2. Proteção ambiental - Brasil. I. Título.

09-3955.

CDU: 349.6(81)

Nesta 5.ª edição, promovi a atualização da obra de acordo com as normas jurídicas editadas em 2013, ganhando destaque a Lei 12.805, de 29 de abril de 2013, que instituiu a Política Nacional de Integração Lavoura-Pecuária-Floresta (Capítulo 15); a Lei 12.862/2013, que inseriu novos princípios, objetivos e diretrizes na Política de Saneamento Básico do Brasil (Lei 11.445/2007); a Lei 12.836/2013, que alterou o Estatuto da Cidade; e a Lei 12.854/2013, que fomenta e incentiva ações que promovam a recuperação florestal e a implantação de sistemas agroflorestais em áreas rurais desapropriadas e em áreas degradadas, nos casos que especifica.

Além disso, foram inseridas novas questões de concursos públicos realizados nos anos de 2012 e 2013 e julgados recentes, especialmente da lavra do STF e do STJ.

Outrossim, sempre com o incessante objetivo de aperfeiçoar o trabalho no limite da minha capacidade e disponibilidade de tempo, fiz melhorias em diversos capítulos, a exemplo da disciplina da poluição por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas brasileiras (Capítulo 12).

Bons estudos a todos!

Salvador, fevereiro de 2014

ADCT    –

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

ADI    –

Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF    –

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

AIA    –

Avaliação de Impactos Ambientais

ANA    –

Agência Nacional de Águas

ANP    –

Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis

APA    –

Área de Proteção Ambiental

APP    –

Área de Preservação Permanente

ARIE    –

Área de Relevante Interesse Ecológico

CADE    –

Conselho Administrativo de Defesa Econômica

CAR    –

Cadastro Ambiental Rural

CC    –

Código Civil

CDC    –

Código de Defesa do Consumidor

CFLO    –

Código Florestal

CGEN    –

Conselho de Gestão do Patrimônio Genético

CGIEE    –

Comitê Gestor de Indicadores e Níveis de Eficiência Energética

CIBIO    –

Comissão Interna de Biossegurança

CIM    –

Comitê Interministerial sobre Mudança do Clima

CIPA    –

Comissão Interna de Prevenção de Acidentes

CM    –

Código de Mineração

CMCH    –

Comissão de Coordenação das Atividades de Meteorologia, Climatologia e Hidrologia

CNBS    –

Conselho Nacional de Biossegurança

CNEM    –

Comissão Nacional de Energia Nuclear

CNPE    –

Conselho Nacional de Política Energética

CNRH    –

Conselho Nacional de Recursos Hídricos

CNUMAD    –

Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento

CONAMA    –

Conselho Nacional do Meio Ambiente

CONCEA    –

Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal

CRFB    –

Constituição da República Federativa do Brasil

CTN    –

Código Tributário Nacional

CTNBIO    –

Comissão Técnica Nacional de Biossegurança

DNPM    –

Departamento Nacional de Produção Mineral

EIA/RIMA    –

Estudo de Impacto Ambiental e Relatório

EIV    –

Estudo de Impacto de Vizinhança

ESEC    –

Estação Ecológica

FLONA    –

Floresta Nacional

FNDF    –

Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal

FUNAI    –

Fundação Nacional do Índio

IBAMA    –

Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis

ICMBIO    –

Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade

ICMS    –

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços

INB    –

Indústrias Nucleares do Brasil

IPHAN    –

Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional

ITR    –

Imposto Territorial Rural

LACP    –

Lei da Ação Civil Pública

LAP    –

Lei da Ação Popular

LB    –

Lei de Biossegurança

LBMA    –

Lei do Bioma Mata Atlântica

LI    –

Licença de Instalação

LO    –

Licença de Operação

LP    –

Licença Prévia

MBRE    –

Mercado Brasileiro de Redução de Emissões

MMA    –

Ministério do Meio Ambiente

MONAT    –

Monumento Natural

OGM    –

Organismo Geneticamente Modificado

PAOF    –

Plano Anual de Concessão Florestal

PETROBRAS    –

Petróleo Brasileiro S.A.

PMFS    –

Plano de Manejo Florestal Sustentável

PN    –

Parque Nacional

PNB    –

Política Nacional de Biossegurança

PNC    –

Plano Nacional de Cultura

PNEA    –

Política Nacional de Educação Ambiental

PNMA    –

Política Nacional do Meio Ambiente

PNMC    –

Política Nacional sobre Mudança do Clima

PNRH    –

Política Nacional de Recursos Hídricos

PNSB    –

Política Nacional de Segurança de Barragens

PNUMA    –

Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente

PPRA    –

Programa de Prevenção de Riscos Ambientais

PRA    –

Programa de Regularização Ambiental

PROINFA    –

Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica

RDS    –

Reserva de Desenvolvimento Sustentável

REBIO    –

Reserva Biológica

REFAU    –

Reserva da Fauna

RESEX    –

Reserva Extrativista

RL    –

Reserva Legal

RPPN    –

Reserva Particular do Patrimônio Natural

RVS    –

Refúgio da Vida Silvestre

SFB    –

Serviço Florestal Brasileiro

SIB    –

Sistema de Informações em Biossegurança

SICAR    –

Sistema de Cadastro Ambiental Rural

SINIMA    –

Sistema Nacional de Informações sobre o Meio Ambiente

SNC    –

Sistema Nacional de Cultura

SNIIC    –

Sistema Nacional de Informações e Indicadores Culturais

SNUC    –

Sistema Nacional das Unidades de Conservação

SNVS    –

Sistema Nacional de Vigilância Sanitária

STF    –

Supremo Tribunal Federal

STJ    –

Superior Tribunal de Justiça

TAC    –

Termo de Ajustamento de Conduta

TRF    –

Tribunal Regional Federal

UC    –

Unidade de Conservação

ZEE    –

Zoneamento Ecológico-Econômico

ZEEZOC    –

Zoneamento Ecológico-Econômico da Zona Costeira

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

A QUESTÃO AMBIENTAL E AS CONCEPÇÕES ÉTICAS SOBRE O MEIO AMBIENTE

Sumário: 1.1. A crise ambiental e os refugiados climáticos – 1.2. O antropocentrismo, o ecocentrismo e o biocentrismo – 1.3. Movimentos ambientalistas: conservacionismo e preservacionismo – 1.4. As concepções éticas ambientais na Constituição Federal de 1988 – 1.5. Questões de concursos públicos comentadas.

1.1. A CRISE AMBIENTAL E OS REFUGIADOS CLIMÁTICOS

Na medida em que cresce a degradação irracional ao meio ambiente, em especial o natural, afetando negativamente a qualidade de vida das pessoas e colocando em risco as futuras gerações, torna-se curial a maior e eficaz tutela dos recursos ambientais pelo Poder Público e por toda a coletividade.

Nesse sentido, em especial a partir dos anos 60 do século passado, os países começaram a editar normas jurídicas mais rígidas para a proteção do meio ambiente. No Brasil, pode-se citar, por exemplo, a promulgação do antigo Código Florestal, editado por meio da Lei 4.771/1965, assim como a Lei 6.938/1981, que aprovou a Política Nacional do Meio Ambiente.

Mundialmente, o marco foi a Conferência de Estocolmo (Suécia), ocorrida em 1972, promovida pela ONU, com a participação de 113 países, onde se deu um alerta mundial sobre os riscos à existência humana trazidos pela degradação excessiva, em que pese à postura retrógrada do Brasil à época, que buscava o desenvolvimento econômico de todo modo, pois de maneira irresponsável se pregava a preferência por um desenvolvimento econômico a qualquer custo ambiental (“riqueza suja”) do que uma “pobreza limpa”.

Em 1992, realizou-se no Rio de Janeiro a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – CNUMAD, conhecida como ECO-92 ou RIO-92, oportunidade em que se aprovou a Declaração do Rio, documento contendo 27 princípios ambientais, bem como a Agenda 21, instrumento não vinculante com metas mundiais para a redução da poluição e alcance de um desenvolvimento sustentável. Note-se que tais documentos não têm a natureza jurídica de tratados internacionais, pois não integram formalmente o ordenamento jurídico brasileiro, mas gozam de forte autoridade ética local e mundial.

Entrementes, apesar do crescente esforço de alguns visionários, apenas existem vestígios de uma nova visão ético-ambiental, que precisa ser implantada progressivamente.

Com efeito, embora queira, felizmente, o homem não tem o poder de ditar as regras da natureza, contudo tem o dever de respeitá-las, sob pena de o meio ambiente ser compelido a promover a extinção da raça humana como instrumento de legítima defesa natural, pois é inegável que o bicho-homem é parte do todo natural, mas o egoísmo humano (visão antropocêntrica pura) cria propositadamente uma miopia transindividual, em que poucos possuem lentes para superá-la.

É preciso compreender que o crescimento econômico não poderá ser ilimitado, pois depende diretamente da disponibilidade dos recursos ambientais naturais, que são limitados, já podendo, inclusive, ter ultrapassado os lindes da sustentabilidade.

Com efeito, o Fundo Mundial para a Natureza divulgou o Relatório Planeta Vivo 2002, no qual concluiu que o homem já está consumindo 20% além da capacidade de reposição e suporte do meio ambiente terrestre. Ou seja, nestes termos, a humanidade transformou o Planeta Terra em uma verdadeira bomba-relógio, estando as presentes gerações consumindo as reservas das futuras.

Decerto, o modo de produção capitalista e a implantação de uma sociedade de consumo de massa são fatores decisivos para a elevação da poluição neste planeta, em que muitos milhões de pessoas possuem bem mais do que necessitam para ter uma existência digna, enquanto outros tantos milhões continuam a passar as necessidades mais básicas.

Será preciso que o Poder Público intensifique as suas políticas públicas ambientais, que normalmente são de três naturezas: as regulatórias, consistentes na elaboração de normas jurídicas que regulam a utilização dos recursos naturais, bem como as instituições responsáveis pela fiel execução das leis ambientais; as estruturadoras, realizadas mediante a intervenção estatal direta na proteção ambiental, como a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelos entes políticos; as indutoras, em que o Poder Público adota medidas para fomentar condutas em prol do equilíbrio ambiental, com a utilização de instrumentos econômicos como a tributação ambiental, que visa estimular condutas com um tratamento privilegiado em favor daqueles que reduzem a sua poluição, por meio da extrafiscalidade.

É crescente em todo o Planeta Terra o número de pessoas que são forçadas a emigrar das zonas que habitam em razão de alterações do ambiente, dentro do seu país ou mesmo para outro, sendo chamados de refugiados ambientais ou climáticos.

As secas, a escassez de alimentos, a desertificação, a elevação do nível de mares e rios, a alteração de ventos climáticos e o desmatamento são apenas alguns fatores ambientais que vêm gerando a migração territorial de povos em todo o mundo em busca de melhores condições de vida ou mesmo para sobreviver.

Sobre essa importante questão, que merece toda a atenção como prioridade política das nações e das entidades internacionais (especialmente a ONU), colaciona-se matéria publicada no sítio da Amai-vos:¹

“Refugiados ambientais ou desalojados climáticos

Considerado como um dos maiores desafios de século XXI, as projeções de cientistas e ambientalistas sobre os migrantes ambientais indicam que a escassez de alimentos, a falta de água potável (produto do esgotamento de aquíferos), as inundações e a elevação do nível do mar, consequências diretas da mudança climática, serão as circunstâncias que obrigarão mais de 50 milhões de pessoas a deslocar-se de onde vivem nos próximos dez anos. Esse número equivale à população de um dos 5 continentes no final do século.

Dessa forma, o mundo começa a conhecer uma nova categoria de ‘refugiados’: aqueles que, devido a graves problemas ambientais, são obrigados a migrar para o interior do país ou para o exterior. Nos referimos aos chamados refugiados ou desalojados ambientais ou climáticos. Pela primeira vez, esses refugiados superam em número aos que escapam da guerra. Atualmente, a mudança climática já está incidindo na qualidade e na quantidade dos alimentos disponíveis para muitas populações no mundo.

O mesmo acontece com a carência cada vez mais crescente da água potável. Por exemplo, em comunidades como a Índia, a China e o México os aquíferos estão se esvaziando por completo, causando a migração de milhões de pessoas. Uma situação similar se relaciona com os desertos, que estão avançando. Cientistas assinalam que devido ao crescimento do Gobi (região desértica situada na China), agora existem ‘refugiados do deserto’, que têm migrado para a Mongólia, a Ningxia e Gansu. Com isso, pelo menos 4 mil comunidades estão enfrentando o despovoamento. O mesmo acontece no Irã, onde comunidades próximas a Teerã foram abandonadas devido à expansão do deserto e também pela falta de água.

A outra grande contingência ambiental é a associada à elevação do nível do mar, com previsões de inundações extremas na China, na Índia, na Indonésia, no Paquistão, nas Filipinas, na Coreia do Sul, na Tailândia e no Vietnam, o que forçaria milhões de seres humanos a mover-se para o interior desses países, cujas áreas já estão superpovoadas.

Para piorar a situação, 75% das populações que serão atingidas por essas violentas migrações climáticas situam-se nas áreas pobres do planeta: como África, Ásia e América Latina. E, apesar de que se acredita que muitos tentarão chegar aos países do Norte, suas próprias possibilidades econômicas e as barreiras fronteiriças serão um freio, e a massa se deslocará entre as regiões vizinhas.

O debate centra-se em que os refugiados climáticos, da mesma forma que outros casos de refugiados ou desalojados, sofrem as mesmas iniquidades, injustiças sociais e desequilíbrios econômicos vividos por muitos no planeta. No entanto, somente as vítimas da violência política ou das guerras são as que, através de organizações internacionais, têm acesso a diferentes formas de assistência financeira, albergues, comida, escolas e clínicas... Os chamados ‘refugiados ou migrantes ambientais’ ainda não foram considerados nas convenções mundiais, o que os torna totalmente vulneráveis. Eles se encontram tão forçados quanto os migrantes econômicos ou os migrantes raciais, porque igualmente fogem das devastações ambientais que produzem más condições de vida e são perseguidos pela fome, mesmo quando os políticos consideram que as migrações são uma questão de ordem pública.

A realidade demonstra que por trás desse fenômeno há uma luta pela sobrevivência: essas pessoas não têm futuro nem possibilidades de sobreviver em seus lugares de origem.

O direito internacional não reconhece os refugiados ambientais ou climáticos, uma vez que as Convenções de Genebra adotadas pela Organização das Nações Unidas (ONU), em 1951, somente cobrem aos refugiados políticos ou raciais.

Já é tempo de colocar o novo status de refugiado ambiental na agenda internacional. Eles são a real emergência do futuro”.

Autor: Lenin Cardozo

Fonte: Adital”

De acordo com informação publicada no site da Revista Veja, em março de 2011, “embora a figura do refugiado ambiental ainda não seja reconhecida pela Organização das Nações Unidas, calcula-se que existam hoje 50 milhões de pessoas obrigadas a deixar suas casas por problemas decorrentes de desastres naturais ou mudanças climáticas. Enquanto alguns especialistas propõem que o termo seja aplicado a todos que perderam seus lares devido a alterações do meio ambiente, outros acreditam que o melhor é fazer a distinção entre quem se desloca dentro do próprio país e os que são obrigados a cruzar fronteiras internacionais. Caso se concretizem as previsões de elevação do nível dos oceanos, também há o risco de algumas nações desaparecerem. Estimativas da ONU indicam que, em 2050, o número de refugiados ambientais estará entre 250 milhões e 1 bilhão de seres humanos”.²

1.2. O ANTROPOCENTRISMO, O ECOCENTRISMO E O BIOCENTRISMO

Culturalmente, salvo as linhas teocêntricas ainda adotadas por muitos países (notadamente orientais), o Direito é tradicionalmente informado por uma visão antropocêntrica, ou seja, o homem é o ser que está no centro do Universo, sendo que todo o restante gira ao seu redor.

Por essa linha, a proteção ambiental serve ao homem, como se este não fosse integrante do meio ambiente, e os outros animais, as águas, a flora, o ar, o solo, os recursos minerais não fossem bens tuteláveis por si sós, autonomamente, independentemente da raça humana.

Segundo ANTÓNIO ALMEIDA (2009, p. 649), em texto que investigou as concepções ambientalistas dos professores portugueses, “o antropocentrismo defende a centralidade indiscutível do ser humano e valoriza a natureza de um ponto de vista instrumental. Tal centralidade não implica a negação da necessidade de preservação da natureza, uma vez que o mundo natural constitui um recurso quase ilimitado, susceptível de poder ser utilizado para os mais diversos fins humanos (agrícola, industrial, medicinal)”.

Contudo, existem outras doutrinas éticas que pensam diferente a relação entre o homem e o ambiente, que vêm evoluindo e ganhando corpo com o agravamento da crise ambiental, que aos poucos informam a elaboração das normas jurídicas pelo mundo. Dentre outras perspectivas filosóficas, destacam-se o ecocentrismo e o biocentrismo.

ANTÓNIO ALMEIDA (2009, p. 649) pontifica que “o ecocentrismo defende o valor não instrumental dos ecossistemas, e da própria ecosfera, cujo equilíbrio se revela preocupação maior do que a necessidade de florescimento de cada ser vivo em termos individuais. Perante o imperativo de assegurar o equilíbrio ecossistemático, o ser humano deve limitar determinadas actividades agrícolas e industriais, e assumir de uma forma notória o seu lado biológico e ecológico, assumindo-se como um dos componentes da natureza”, com base nas ideias pioneiras de Aldo Leopold.³

Tratando o meio ambiente como bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, LUIZ REGIS PRADO (2008, p. 55) entrou muito bem neste assunto, conforme trecho abaixo colacionado:

“No tocante ao assunto, a doutrina aventa correntes de pensamento que têm respectivamente o ser humano ou o ambiente como eixo gravitacional (ou ponto de arranque), estabelecendo entre eles relações de maior ou de menor aproximação. São elas: a) teoria ecocêntrica absoluta: o meio ambiente é considerado em si mesmo, independentemente de qualquer interesse humano, e pode ser defendido até contra ele. Nessa linha, assevera-se que ‘também nos bens jurídicos coletivos [...], deixa-se sentir em última instância um fim protetor do ser humano [...], é mesmo assim correto outorgar a esses bens um valor próprio supraindividual, porquanto aparecem acima dos seres humanos individuais’; b) teoria antropocêntrica absoluta: a proteção do meio ambiente é feita tão somente em razão de sua lesividade ou danosidade para o homem, e por intermédio de outros bens jurídicos (vida, integridade física, saúde). É dizer: há uma total dependência de tutela, sendo certo que a eventual garantia é realizada de modo transverso ou por interposição. Conforme este posicionamento, sequer pode o ambiente ser considerado bem jurídico-penal; e c) teoria antropocêntrica moderada ou relativa (concepção ecológico-antropocêntrica): o ambiente é protegido como bem jurídico-penal autônomo e de caráter relativamente antropocêntrico. É classificado como tal – dotado de autonomia sistemática – conquanto objeto jurídico de proteção penal, mas se vincula de modo indireto a interesses individuais (teoria pessoal relativa) (...)”.

Já para o biocentrismo, conforme as lições de Peter Singer⁴ e de outros pensadores, sustenta-se a existência de valor nos demais seres vivos, independentemente da existência do homem, notadamente os mais complexos, a exemplo dos mamíferos, pois são seres sencientes.⁵

Por essa linha, a vida é considerada um fenômeno único, tendo a natureza valor intrínseco, e não instrumental, o que gerará uma consideração aos seres vivos não integrantes da raça humana.

De efeito, inspirada no biocentrismo, nasceu a defesa dos direitos dos animais (abolicionismo), movimento que vai de encontro à utilização dos animais como instrumento do homem, sua propriedade, chegando a colocá-los como sujeito de alguns direitos, notadamente os animais sencientes e autoconscientes.

É bom salientar que em 27.01.1978, em Bruxelas, a UNESCO proclamou a Declaração Universal dos Direitos dos Animais, com o objetivo de influenciar positivamente na elaboração das leis das nações, aduzindo no preâmbulo que todo animal possui direitos.⁶

Vale ressaltar que, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, os animais não humanos não são sujeitos de direito, e sim objeto do direito. Entretanto, por estarem vivos, o seu regime jurídico é especial, sendo defeso qualquer ato cruel contra os animais irracionais, dentre outras especificidades.

Nesse sentido, constitui crime ambiental praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos, nos termos do art. 32, da Lei 9.605/1998.

Sobre o tema, colaciona-se notícia amplamente divulgada na internet:⁷

“Suíça faz referendo para decidir se animais têm direito a advogado

(08.03.2010)

Os suíços votaram ontem (7) em um referendo para decidir se o país deve nomear advogados para representar os animais no tribunal. Se aprovado, gatos, galinhas, porcos e outros animais em toda a Suíça terão direito a um representante legal. O resultado deve ser anunciado nesta segunda-feira.

Concursos em que os cães são fantasiados para o Halloween, por exemplo, são alvos de críticas de entidades de defesas dos animais. Elas consideram crueldade tais concursos.

O assunto irá à votação após uma entidade de defesa dos animais da Suíça, a ‘Swiss Animal Protection’ (STS), conseguir reunir 100 mil assinaturas necessárias para o referendo ser realizado.

A STS espera que a nomeação de advogados especiais para representar os animais nos tribunais ajude a conscientizar as pessoas sobre a importância de respeitar os direitos dos animais.

A proposta, porém, não é um consenso na Suíça. Os agricultores e criadores de animais manifestaram sua oposição à ideia, pois acreditam que ela irá resultar em uma legislação e regras mais restritas”.

A fim de facilitar a diferenciação entre as três teorias, far-se-á a análise do estilo de alimentação humana à luz das tratadas doutrinas éticas ambientais.

O antropocentrismo e o ecocentrismo são favoráveis ao consumo humano de animais, mas por premissas diversas. Para os antropocêntricos, decorre da liberdade humana de escolha da sua alimentação, não sendo prejudicial à sua saúde (se for racional), ainda gerando uma sensação de bem-estar.

De seu turno, para os ecocêntricos, é corolário da natureza humana carnívora, sendo uma necessidade natural, típica da condição de predador natural ostentada pelo homem.

Por outro lado, os biocêntricos defendem apenas o consumo de vegetais ou de produtos de origem animal (como ovos e leite), sob o argumento do direito à vida dos animais não racionais, além da vedação ao seu sofrimento.

De arremate, conforme noticiado em 04.09.2009 pelo Instituto “O Direito por um Planeta Verde”,⁸ a Constituição do Equador de 2008, no seu Capítulo VII, previu a natureza como sujeito de direitos, tema que subverte integralmente a tradicional teoria geral do direito desde os primórdios:

“Nova constituição do Equador prevê natureza como sujeito de direitos

Carta valoriza raízes ancestrais do povo com a ‘pacha mama’

A Constituição equatoriana de 2008 coloca a natureza como sujeito de direitos, sendo a primeira constituição a prever desta forma. O tema foi desenvolvido pela coordenadora do projeto Direito e Mudanças Climáticas nos países Amazônicos no Equador e presidente do CEDA, María Amparo Albán, na oficina para juízes realizada em Quito, no dia 18 de agosto. O reconhecimento de direitos da natureza está previsto no cap. VII, art. 71 e seguintes. Na avaliação da Amparo, uma das novidades é que o direito constitucional equatoriano considera o meio ambiente como eixo que rege as funções sociais e econômicas. O crescente temor pela saturação da capacidade de carga do planeta, principalmente o aspecto climático suscitou perguntas sobre os limites necessários para garantir o bem-estar do ser humano.“O ‘bom viver’ surge na Constituição como uma nova ordem ou limite ao desenvolvimento assim como uma reivindicação por parte de grupos socialmente postergados que revalorizam suas raízes ancestrais. O país deve buscar o desenvolvimento que prevaleça a equidade social e ambiental, explicou Amparo. Outra novidade dessa Constituição se refere ao Direito humano pessoal e coletivo do acesso à água, qualificado como “estratégico” e “de bem nacional de uso público”. Dessa forma, fica para trás a visão da água como um recurso natural. Agora ela é vista como “essencial para a vida humana”. Diz que o Estado deve promover o acesso das populações à água, com a provisão de alimentos e à soberania alimentar. O art. 71 utiliza o termo “pacha mama” ou mãe terra, termo das nações quichuas que reconhece a deidade aborígine como o gestora de todas as funções naturais, evolutivas e ecológicas e reconhece a categoria de sujeito de direitos. O artículo 72 afirma ainda o Direito da natureza por excelência, que inclui não só o respeito de sua integridade, mas também o “Direito a sua restauração”, busca estabelecer a necessidade de preservar o estado originário do entorno natural e os diferentes ecossistemas. Estabelece relação com a natureza da ação de dano ambiental ao Direito Ambiental em geral, considerado um direito sui generis, já que tutela o tempo. Constituição equatoriana cita medidas de mitigação às mudanças climáticas. Refere-se ainda à necessidade de contenção de emissões de gases e de desmatamento. Segundo a conferencista, a nova Constituição será muito estudada pelos operadores do Direito Ambiental, dentro e fora do país. Não só pela sua menção aos direitos da natureza, mas também pela abundância de disposições e regulamentos em matéria ambiental. O art. 414 afirma que “o Estado adotará medidas adequadas e transversais para a mitigação das mudanças climáticas, mediante a limitação das emissões de gases de efeito estufa, do desmatamento e da contaminação atmosférica; tomará medidas para a conservação dos bosques e a vegetação e protegerá à população em risco. Segundo Amparo, está previsto também que os governos autônomos descentralizados desenvolvam programas de uso racional da água e de redução, reciclagem e tratamento adequado de resíduos sólidos e líquidos. Haverá também o incentivo do transporte terrestre não motorizado, em especial mediante a construção de ciclovias. No que diz respeito à biosfera, ecologia urbana e energias alternativas, não há uma demanda constitucional, já que seu tratamento corresponde mais ao âmbito das políticas públicas. O Estado se autoimpõe a obrigação de promover o desenvolvimento de energias alternativas e outras medidas de mitigação dos efeitos das mudanças climáticas assim como controlar e ordenar o crescimento das cidades para que sejam sustentáveis e compatíveis com uma melhor qualidade de vida e com a proliferação de meios alternativos e menos contaminantes de transporte urbano”.

1.3. MOVIMENTOS AMBIENTALISTAS: CONSERVACIONISMO E PRESERVACIONISMO

Em razão do crescimento industrial no mundo e dos seus efeitos nefastos ao equilíbrio ambiental diante do crescimento exponencial da poluição global, iniciou-se no final do século XIX nos EUA o movimento ambientalista com o conservacionismo e o preservacionismo.

Os conservacionistas pregavam o equilíbrio da relação homem e meio ambiente, admitindo ser possível o uso racional e controlado dos recursos da natureza sem desperdícios, tendo sido idealizado pelo engenheiro alemão Gifford Pinchot.

É possível afirmar que a doutrina conservacionista é intimamente ligada ao modelo de desenvolvimento econômico sustentável, que admite o uso racional e controlado dos recursos da natureza, não vendo o homem como um inimigo do ambiente.

Já os preservacionistas adotavam uma postura radical. Viam o ser humano como uma verdadeira ameaça ao meio ambiente, que deveria ser protegido do processo industrial e urbano, tendo valor intrínseco próprio, independentemente da existência do homem, tendo como principal idealizador, John Muir.

Muir escreveu cerca de três centenas de artigos e dez livros, em que narrava suas viagens e expunha suas ideias naturais, inspirando seus leitores – de políticos ao público comum, no amor pela natureza e incitando-os em apoiarem seus objetivos preservacionistas – pois também denunciava a degradação que encontrava, especialmente na revista Century e, graças aos seus esforços, o Congresso dos Estados Unidos declarou Yosemite um Parque Nacional, no ano de 1890 – e ainda lutou para a criação dos parques da Sequoia, Mount Ranier, da Floresta Petrificada e do Grand Canyon⁹.

A doutrina preservacionista sustentava a necessidade de criação de ilhas selvagens afastadas dos centros urbanos destinadas à preservação do meio ambiente, no propósito de buscar a sua intocabilidade.

Esses movimentos foram e ainda são extremamente importantes mundialmente por incentivarem (cada um ao seu modo) a proteção ao meio ambiente, iniciando os debates nos governos e sociedade sobre o modelo de produção e de proteção ambiental a ser adotado por cada nação.

As expressões “conservação” e “preservação” são comumente usadas nas legislações ambientais das nações, mas nem sempre com um significado uníssono.

No Brasil, de acordo com o artigo 2.º, da Lei 9.985/2000, norma que disciplina as unidades de conservação (espaços ambientais protegidos), a conservação da natureza é “o manejo do uso humano da natureza, compreendendo a preservação, a manutenção, a utilização sustentável, a restauração e a recuperação do ambiente natural, para que possa produzir o maior benefício, em bases sustentáveis, às atuais gerações, mantendo seu potencial de satisfazer as necessidades e aspirações das gerações futuras, e garantindo a sobrevivência dos seres vivos em geral”.

Assim, note-se que a legislação deste país traz uma definição ampla de conservação da natureza, abarcando tanto a preservação quanto o uso sustentável dos recursos naturais.

Já a preservação é definida como o “conjunto de métodos, procedimentos e políticas que visem a proteção a longo prazo das espécies, habitats e ecossistemas, além da manutenção dos processos ecológicos, prevenindo a simplificação dos sistemas naturais”.

O significado de preservação não é compatível com o uso direto dos recursos da natureza, mas apenas indireto, destinando-se a proteger recursos naturais que não poderão ser explorados de maneira predatória pelo homem.

1.4. AS CONCEPÇÕES ÉTICAS AMBIENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Conquanto se reconheçam as controvérsias que envolvem este tema, entende-se que o novo ordenamento constitucional brasileiro adotou o antropocentrismo, mitigado por doses de biocentrismo e de ecocentrismo, o que acentua o dialeticismo constitucional.

Deveras, a cabeça do artigo 225 da Constituição Federal de 1988 tem nítida carga antropocêntrica, ao instituir o direito fundamental de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.¹⁰

Já o inciso VII, do § 1.º, do artigo 225, que determina que o Poder Público proteja a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade,¹¹ foi inspirado primordialmente nas linhas eco e principalmente biocêntricas.

Analisando o tema, obtempera ANTÔNIO HERMAN BENJAMIN (2007, p. 110):

“Na perspectiva ética, a norma constitucional, por refletir a marca da transição e do compromisso, incorporou aspectos estritamente antropocêntricos (proteção de favor das ‘presentes e futuras gerações’, p. ex., mencionada no artigo 225, caput) e outros com clara filiação biocêntrica (p. ex., a noção de ‘preservação’, no caput do artigo 225). Esse caráter híbrido, em vez de prejudicar sua aplicação e efetividade, salpica de fertilidade e dascínio o labor exegético.

[...]

Em outras palavras, o constituinte desenhou um regime de direitos de filiação antropocêntrica temporalmente mitigada (com titularidade conferida também às gerações futuras), atrelado, de modo surpreendente, a um feixe de obrigações com beneficiários que vão além, muito além, da reduzida esfera daquilo que se chama de humanidade. Se é certo que não se chega, pela via direta, a atribuir direitos à natureza, o legislador constitucional não hesitou em nela reconhecer valor intrínseco, estatuindo deveres a serem cobrados dos sujeitos-humanos em favor dos elementos bióticos e abióticos que compõem as bases da vida. de uma forma ou de outra, o paradigma do homem como prius é irreversivelmente trincado”.

1.5. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (TRF 5.ª Região 2011 – Juiz Federal – CESPE) Ao conceber o meio ambiente como o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida humana, o direito ambiental ostenta índole antropocêntrica, considerando o ser humano o seu único destinatário.

Errado. O enunciado reproduziu incorretamente o conceito legal de meio ambiente no Brasil (artigo 3.º, I, da Lei 6.938/1981). De efeito, o meio ambiente é o “conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”. Assim, não apenas a vida do homem integra o conceito legal de meio ambiente, que não foi inspirado apenas na doutrina antropocêntrica, mas também possui carga de outras concepções éticas ambientais, especialmente o biocentrismo. Logo, toda a natureza é destinatária do conceito legal de meio ambiente.

2.  (TJ PA 2009 – Juiz de Direito – FGV) A Constituição Federal/88 assevera que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida”. A esse respeito, é correto inferir que a concepção constitucional sobre meio ambiente é:

A) holística.

É falsa. A holística é uma teoria que considera o homem como um todo indivisível, que não pode ser explicado pelos seus componentes considerados separadamente. Essa teoria não inspirou diretamente a referida disposição constitucional.

B) panteísta.

É falsa. O panteísmo é uma doutrina que só coloca Deus como real e o mundo como manifestação dele. Obviamente, por ser o Estado brasileiro laico, essa doutrina não inspirou a citada disposição constitucional.

C) pragmática.

É falsa. Dentre outros significados, a pragmática é o ramo da Semiologia que cuida da relação entre o signo e o usuário deste, não mantendo relação direta com o aludido artigo da Constituição.

D) antropocêntrica.

É verdadeira. A cabeça do artigo 225 da Constituição Federal se inspirou na doutrina antropocêntrica, vez que instituiu o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo. Ou seja, nessa passagem constitucional, o equilíbrio ambiental serve aos interesses humanos.

E) criacionista.

É falsa. O criacionismo é a doutrina dos seres por criação, que se opõe à evolução espontânea, não tendo nexo direto com o texto constitucional.

_______

¹     Disponível em: <http://amaivos.uol.com.br/amaivos09/noticia/noticia.asp?cod_noticia=17312&cod_canal=49>.

²     Disponível em: <http://veja.abril.com.br/multimidia/infograficos/migrantes-deslocados-e-refugiados-ambientais>.

³     Ecologista americano nascido em 1887, tendo falecido em 1948.

⁴     Filósofo australiano nascido em 1946, radicado nos EUA. É autor da clássica obra “Libertação dos Animais”, publicada em 1975.

⁵     São os que têm percepção, como dor e prazer.

⁶     São arrolados os direitos à existência, ao respeito, à proteção do homem, à liberdade do animal selvagem, ressaltando que a morte de um animal sem necessidade caracteriza-se como biocídio, atentando, destarte, contra a vida.

⁷     Disponível em: <http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=17556>.

⁸     Disponível em: <http://www.planetaverde.org/index.php?pag=2&sub=1&cod=165>.

⁹     Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/John_Muir – Sierra Club Public Affairs (em espanhol) (outubro de 1995). John Muir Hoja de Datos. Sierra Club. Página visitada em junho de 2012.

¹⁰    Para os biocentristas, a expressão “todos” ultrapassa o homem e abarca todos os seres vivos.

¹¹    O STF proibiu a “farra do boi” e as brigas de galo com base neste dispositivo. Vide RE 153.531 e ADI 1.856/MC. O STJ proibiu o uso de gás asfixiante no extermínio de animais como última medida. Vide REsp 1.155.916.

MEIO AMBIENTE E DIREITO AMBIENTAL

Sumário: 2.1. Definição de meio ambiente – 2.2. Espécies de meio ambiente – 2.3. Definição, autonomia e objetivo do direito ambiental – 2.4. Questões de concursos públicos comentadas.

2.1. DEFINIÇÃO DE MEIO AMBIENTE

Para o Dicionário Aurélio da língua portuguesa, ambiente é o “que cerca ou envolve os seres vivos ou as coisas, por todos os lados”. Por isso, alguns entendem que a expressão meio ambiente é redundante, podendo se referir à ambiente.

A definição legal do meio ambiente se encontra insculpida no artigo 3.º, I, da Lei 6.938/1981, que pontifica que o meio ambiente é “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.

Alguns estados da federação brasileira optaram por inserir em suas leis um conceito próprio, a exemplo da Bahia, para quem meio ambiente é “a totalidade dos elementos e condições que, em sua complexidade de ordem física, química, biológica, socioeconômica e cultural, e em suas inter-relações, dão suporte a todas as formas de vida e determinam sua existência, manutenção e propagação, abrangendo o ambiente natural e o artificial”.¹

Apesar de a definição de meio ambiente perpetrada pela Lei da Boa Terra ser até de melhor técnica que a federal, vez que há referência expressa aos elementos socioeconômicos e culturais, não se acha recomendável que cada entidade política regional ou local trace conceitos próprios, porquanto se cuida de norma geral de Direito Ambiental, cuja competência legiferante é da União.

Afinal, os elementos bióticos (com vida) e abióticos (sem vida) que integram o meio ambiente são os mesmos dentro do Brasil, não cabendo nenhum tipo de diferenciação.

Aliás, o próprio Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA nos trouxe um conceito de meio ambiente mais completo do que o posto na Lei 6.938/1981, englobando o patrimônio cultural e artificial, o definindo como o “conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química, biológica, social, cultural e urbanística, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.²

2.2. ESPÉCIES DE MEIO AMBIENTE

Não há uniformidade doutrinária para a definição de meio ambiente, havendo inúmeras críticas ao conceito legal acima transcrito (artigo 3.º, I, da Lei 6.938/1981), pois apenas foi dada ênfase ao elemento biológico, não ao social. Entrementes, é certo que o meio ambiente em sentido amplo é gênero que abarca o meio ambiente natural, cultural e artificial.

Já há quem entenda existirem, ainda, o meio ambiente do trabalho³ e o genético, mas crê-se que o primeiro integra o artificial e o segundo o natural, ressalvando-se que não há uniformidade doutrinária sobre a questão.

Contudo, ressalte-se que o STF já reconheceu a existência do meio ambiente do trabalho, ao lado do natural, do cultural e do artificial.⁴

É possível afirmar que o meio ambiente do trabalho, extensão do meio ambiente artificial, é respeitado quando as empresas cumprem as normas de segurança e medicina do trabalho, proporcionando ao obreiro condições dignas e seguras para o desenvolvimento de sua atividade laborativa remunerada, a exemplo da disponibilização dos equipamentos de proteção individual, a fim de preservar a sua incolumidade física e psicológica.

Para quem admite a sua existência autônoma, o meio ambiente genético é composto pelos organismos vivos do planeta Terra, que formam a sua diversidade biológica.⁵

É prevalente que a expressão “Direito Ecológico” não deve ser tomada como sinônimo de “Direito Ambiental”, pois aquela apenas abarca o meio ambiente natural, excluindo o cultural e o artificial.

2.3. DEFINIÇÃO, AUTONOMIA E OBJETIVO DO DIREITO AMBIENTAL

Outrossim, a definição de Direito Ambiental também não é simples, gozando da mesma dificuldade da conceituação do meio ambiente. É possível defini-lo como ramo do direito público composto por princípios e regras que regulam as condutas humanas que afetem, potencial ou efetivamente, direta ou indiretamente, o meio ambiente, quer o natural, o cultural ou o artificial.

Objetiva o Direito Ambiental no Brasil especialmente o controle da poluição, a fim de mantê-la dentro dos padrões toleráveis, para instituir um desenvolvimento econômico sustentável, atendendo as necessidades das presentes gerações sem privar as futuras da sua dignidade ambiental, pois um dos princípios que lastreiam a Ordem Econômica é a Defesa do Meio Ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.⁶

É certa a autonomia didática deste novo ramo jurídico, uma vez que goza de princípios peculiares não aplicáveis aos demais, que serão estudados em capítulo próprio.

Conquanto já existissem leis ambientais anteriores, a exemplo do Código de Águas,⁷ do Florestal antigo,⁸ de Pesca⁹ e da Lei de Proteção à Fauna,¹⁰ entende-se que a “certidão de nascimento” do Direito Ambiental no Brasil foi a edição da Lei 6.938/1981, pois se trata do primeiro diploma normativo nacional que regula o meio ambiente como um todo, e não em partes, ao aprovar a Política Nacional do Meio Ambiente, seus objetivos e instrumentos, assim como o Sistema Nacional do Meio Ambiente – SINAMA, que tem a missão de implementá-la.

Antes, apenas existiam normas jurídicas ambientais setoriais, mas não um Direito Ambiental propriamente dito, formado por um sistema harmônico de regras e princípios.

Trata-se de disciplina transversal que se alastra aos demais ramos jurídicos, pois informa e troca informações com todos eles, a exemplo do Direito Civil, como o disposto no artigo 1.228, § 1.º, do Código Civil, que consigna que o proprietário deve respeitar a fauna, a flora, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico, o patrimônio histórico e artístico, bem como evitar a poluição do ar e das águas.

Com o Direito Administrativo a proximidade é ainda maior, pois as disposições gerais dessa disciplina fundamentam o Direito Ambiental no que for compatível, a exemplo da teoria geral do poder de polícia.¹¹

Aliás, com o advento da Lei 12.349/2010, algumas disposições em defesa do meio ambiente e do desenvolvimento sustentável foram inseridas na Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), não sendo exagero denominá-las agora de licitações sustentáveis.

Nesse sentido, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável foi colocada como um dos objetivos do processo administrativo de licitação, irradiando efeitos em toda contratação administrativa.

Com esse espírito, conforme publicado no Diário Oficial da União em 20 de abril de 2012, “o TCU deu ciência à Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Piauí no sentido de que, no âmbito da administração pública federal, direta, autárquica e fundacional, tanto em face do disposto no art. 3º da Lei nº 8.666/1993, quanto na IN/MP nº 1, de 19.01.2010, as especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços e obras, deverão conter critérios de sustentabilidade ambiental, atentando-se para os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias-primas que deram origem aos bens ou serviços a serem contratados” (item 1.5.1.1, TC-028.613/2011-2, Acórdão nº 2.380/2012, 2ª Câmara).

De seu turno, o Direito Constitucional fornece todos os fundamentos primários da legislação ambiental, notadamente nos artigos 215 e 216 (meio ambiente cultural) e no 225 (natural).

Operou-se neste país o fenômeno político da constitucionalização do Direito Ambiental, em que as principais normas jurídicas sobre o meio ambiente foram elevadas ao status de norma constitucional, tal qual ocorrera em inúmeras outras nações, a exemplo de Portugal (1976) e da Espanha (1978).

Por sua vez, é o Direito Penal o responsável pela tutela mais densa do meio ambiente, ao tipificar as condutas mais agressivas contra o patrimônio ambiental, por meio do sancionamento das posturas humanas que tragam efetivo dano ou perigo concreto.

Prosseguem as relações com os demais ramos sem exceção, como ocorre com o Direito Tributário, que prevê instrumentos de fomento à preservação ambiental (tributação ecológica), como a não incidência do Imposto Territorial Rural em determinados espaços territoriais especialmente protegidos sob o enfoque ambiental.

Também com o Direito Econômico são íntimas as relações, pois a Defesa do Meio Ambiente é um princípio constitucional desse ramo, devendo-se tratar diferentemente os agentes que causem menor impacto ambiental na sua produção.

Aliás, é nítida a natureza econômica das normas ambientais, que acaba importando em intervenção estatal na economia, existindo, inclusive, instrumentos econômicos de efetivação da Política Nacional do Meio Ambiente, a exemplo do seguro, da servidão e da concessão ambiental, pois muitos recursos ambientais também são recursos econômicos.

Ademais, o próprio licenciamento ambiental se revela como um condicionante da livre iniciativa para o trabalho, pois as atividades impactantes ao meio ambiente devem se sujeitar previamente ao referido processo administrativo.

É no Direito Processual Civil que o Direito Ambiental vai buscar importantes armas processuais para a sua proteção, a exemplo da tutela de inibição do dano ambiental, não podendo deixar de citar as mais importantes ações coletivas: ação civil pública e ação popular.

Com o Direito do Consumidor há uma interação bem comum. É que muitas vezes os danos causados ao consumidor pelo fornecedor de produtos ou serviços também se revelam como prejuízos ambientais, sendo regulado simultaneamente pelo Código de Defesa do Consumidor e pela legislação ambiental.

Até ramos jurídicos que aparentemente não são conexos ao Direito Ambiental este informa. É o que ocorre com o Direito Previdenciário, em que os conceitos de extrativismo e pesca são buscados na legislação ambiental, para fins de enquadramento do segurado especial da Previdência Social.

2.4. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (Juiz de Direito do ES 2011 – CESPE) Meio ambiente é definido como o conjunto de interações, condições, leis e influências físicas e bioquímicas que origina e mantém a vida em todas as suas formas, e dano ambiental, como o prejuízo transgeracional, de acordo com a PNMA.

A alternativa está errada. A Lei 6.938/1981 não define o dano ambiental. Ademais, o conceito legal de meio ambiente do artigo 3.º, I, da referida norma não é exatamente este, sendo “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.

2.  (Juiz de Direito do ES 2011 – CESPE) A definição legal de meio ambiente encontra-se no próprio texto constitucional, que se refere ao ambiente cultural, natural, artificial e do trabalho; o conceito legal de dano ambiental, fundado na teoria do risco, materializa-se no conceito de ecocídio: sendo o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado direito fundamental do ser humano, as condutas lesivas ao ambiente devem ser consideradas crimes contra a humanidade.

A alternativa está errada. A Constituição de 1988 não traz a definição de meio ambiente nem de dano ambiental.

3.  (Juiz de Direito do ES 2011 – CESPE) Meio ambiente é definido como o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; a definição de dano ambiental infere-se a partir dos conceitos legais de poluição e degradação.

A assertiva está correta. Foi consignado o conceito legal de meio ambiente constante do artigo 3.º, I, da Lei 6.938/1981, ao passo que o dano ambiente deve ser definido com base nos conceitos legais de poluição e degradação ambiental também capitulados no artigo 3.º, da Lei 6.938/1981, ante a ausência de definição legal expressa.

4.  (MPE Roraima 2008 – CESPE) O direito ambiental é um direito sistematizador, que faz a articulação da legislação, da doutrina e da jurisprudência concernentes aos elementos que integram o ambiente.

A assertiva está correta. O Direito Ambiental é sistemático, pois faz o manejo da legislação com a interpretação doutrinária e jurisprudencial, tendo como objeto de estudo o meio ambiente. Na realidade, sem citação de fonte, este enunciado repetiu literalmente a doutrina de Paulo Affonso Leme Machado (2009, p. 54).

5.  (MPE Roraima 2008 – CESPE) Até o advento da lei que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, não existia uma definição legal e (ou) regular de meio ambiente. A partir de então, conceituou-se meio ambiente como o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.

A alternativa está correta. A definição legal do meio ambiente está no artigo 3.º, I, da Lei 6.938/1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, sendo “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”. Anteriormente inexistia definição legal.

6.  (MPE Roraima 2008 – CESPE) De acordo com o que dispõe a Lei 6.938/1981, o meio ambiente é considerado como um equipamento público, de uso comum do povo, a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista a sua natureza histórica, pan-edênica, geracional, ubiquitária e transindividual, abrangendo as comunidades, os ecossistemas e a biosfera.

A alternativa está errada. O meio ambiente não é considerado como equipamento público pela Lei 6.938/1981, e sim um patrimônio público (bem difuso) a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo. O conceito legal de meio ambiente é outro.

_______

¹     Artigo 5.º, I, da Lei Estadual 10.430/2006.

²     Anexo I, XII, da Resolução CONAMA 306/2002.

³     O artigo 200, VIII, da CRFB, ao tratar das competências do SUS, prevê a colaboração na proteção ao meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

⁴     ADI 3540/MC, de 1.º.09.2005.

⁵     Celso Antônio Pacheco Fiorillo e Terence Trennepohl admitem a existência do meio ambiente genético.

⁶     Artigo 170, VI, da CRFB.

⁷     Decreto 24.643/1934.

⁸     Lei 4.771/1965.

⁹     Decreto-lei 221/1967.

¹⁰    Lei 5.197/1967.

¹¹    Como exemplo, a Lei 8.666/1993 coloca a consideração do impacto ambiental como um dos requisitos dos projetos de obras e serviços a serem licitados.

A LEGISLAÇÃO AMBIENTAL NO BRASIL

Sumário: 3.1. Introdução – 3.2. Meio ambiente cultural – 3.3. Meio ambiente natural – 3.4. Meio ambiente artificial – 3.5. Direito intertemporal ambiental – 3.6. A constitucionalização do direito ambiental no Brasil e o nascimento do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado – 3.7. Hermenêutica jurídica ambiental e a interpretação constitucional das normas ambientais – 3.8. Histórico das principais leis ambientais do Brasil – 3.9. Questões de concursos públicos comentadas.

3.1. INTRODUÇÃO

A legislação ambiental brasileira carece de uma codificação geral na esfera federal, ou mesmo de uma consolidação, existindo inúmeras leis esparsas, muitas editadas antes da promulgação da Constituição de 1988, de duvidosa recepção constitucional e outras de discutível vigência.

Ademais, em Direito Ambiental existe uma enorme gama de normas regulamentares (conhecidas como “poluição regulamentar”¹), editadas principalmente pelo Ministério do Meio Ambiente (MMA), pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) e pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), sem falar nos atos normativos estaduais, distritais e municipais.

Contudo, para se ter uma boa base nesta disciplina, julga-se imprescindível o conhecimento dos diplomas normativos vigentes que serão arrolados nos itens abaixo.

3.2. MEIO AMBIENTE CULTURAL

• Artigos 215, 216 e 216-A da Constituição Federal de 1988;

• Lei 12.343/2010 (Plano Nacional de Cultura);

• Decreto-lei 25/1937 (Lei Geral do Tombamento);

• Decreto 3.551/2000 (Registro de Bens Imateriais).

3.3. MEIO AMBIENTE NATURAL

• Artigo 225 da Constituição Federal de 1988;

• Lei Complementar 140/2011 (regula as competências ambientais comuns entre as entidades políticas);

• Lei 6.938/1981 (Política Nacional do Meio Ambiente);

• Lei 5.197/1967 (Proteção à Fauna);

• Lei 9.433/1997 (Política Nacional de Recursos Hídricos);

• Lei 9.605/1998 (Crimes e Infrações Ambientais);

• Lei 9.985/2000 (Sistema Nacional das Unidades de Conservação);

• MP 2.186-16/2001 (Regulamenta a Convenção da Diversidade Biológica e dispõe sobre o conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético);

• Lei 11.105/2005 (Biossegurança);

• Lei 11.284/2006 (Gestão de Florestas Públicas);

• Lei 11.428/2006 (Bioma Mata Atlântica);

• Lei 11.959/2009 (Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável da Aquicultura e da Pesca);²

• Lei 12.187/2009 (Política Nacional de Mudança do Clima);

• Lei 12.305/2010 (Política Nacional de Resíduos Sólidos);

• Lei 12.651/2012 (Novo Código Florestal), alterada pela Lei 12.727/2012;

• Resolução 237/1997-CONAMA (Licenciamento Ambiental);

• Resolução 01/1986-CONAMA (EIA-RIMA);

• Resolução 09/1987-CONAMA (audiência pública em EIA-RIMA).

3.4. MEIO AMBIENTE ARTIFICIAL

• Artigo 182 da Constituição Federal de 1988;

• Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).

3.5. DIREITO INTERTEMPORAL AMBIENTAL

Uma questão sempre polêmica e que tem contornos próprios no Direito Ambiental é a aplicabilidade da nova lei ambiental no tempo, mormente no que concerne a situações consolidadas ou em execução ambiental. É certo que a lei nova não poderá retroagir para prejudicar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, mas a interpretação destas garantias constitucionais não é nem um pouco pacífica.

Nesse diapasão, quando a reserva florestal legal³ foi majorada de 50% para 80% na Amazônia Legal, nas áreas de floresta nativa, por meio da MP 2.166-67/2001, os proprietários rurais que desmataram 50% de seus prédios rústicos comumente se recusaram a majorar a limitação administrativa ao direito de propriedade em 30%, alegando direito adquirido.

Em que pese a controvérsia do tema, entende-se pela necessidade de majoração da limitação administrativa, pois inexiste direito adquirido na hipótese, não havendo nenhuma incorporação idônea ao patrimônio particular, ante a indisponibilidade da preservação ambiental e seu caráter não pecuniário.⁴ Não há direito adquirido de poluir.⁵

Nesse sentido, já afirmou o STJ que “inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente. O tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos sujeitos tutelados – as gerações futuras – carece de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu nome”.⁶

Ainda de acordo com a Corte Superior “em tema de direito ambiental, não se cogita em direito adquirido à devastação, nem se admite a incidência da teoria do fato consumado” (REsp 1.394.025, de 08.10.2013).

Vale trazer à baila entendimento de ÉDIS MILARÉ (2005, p. 219):

“Por sua vez, cumpre ressaltar que as normas editadas com o escopo de defender o meio ambiente, por serem de ordem pública, têm aplicação imediata, vale dizer, aplicam-se não apenas aos fatos ocorridos sob sua vigência, como também às consequências e aos efeitos dos fatos ocorridos sob a égide da Lei anterior (facta pendentia)”.

Também esse é o sentir de ANTÔNIO HERMAN BENJAMIN (2007, p. 125):

“Ao dizer ser o meio ambiente bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, quis o legislador assegurar a inaproprialidade, a inalienabilidade, a imprescritibilidade e sua ojeriza à alegação de direito adquirido à poluição anterior, pois não há direito contra o Direito. [...]”

Nesse sentido, o posicionamento do STJ, em julgado relatado pelo próprio Ministro Benjamin:

“Processual civil e ambiental. Ação civil pública. Ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula 282 do STF. Função social e função ecológica da propriedade e da posse. Áreas de preservação permanente. Reserva legal. Responsabilidade objetiva pelo dano ambiental. Obrigação propter rem. Direito adquirido de poluir. 1. A falta de prequestionamento da matéria submetida a exame do STJ, por meio de Recurso Especial, impede seu conhecimento. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF. 2. Inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente. O tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos sujeitos tutelados – as gerações futuras – carece de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu nome. 3. Décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente. 4. As APPs e a Reserva Legal justificam-se onde há vegetação nativa remanescente, mas com maior razão onde, em consequência de desmatamento ilegal, a flora local já não existe, embora devesse existir. 5. Os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse. Precedentes do STJ. 6. Descabe falar em culpa ou nexo causal, como fatores determinantes do dever de recuperar a vegetação nativa e averbar a Reserva Legal por parte do proprietário ou possuidor, antigo ou novo, mesmo se o imóvel já estava desmatado quando de sua aquisição. Sendo a hipótese de obrigação propter rem, desarrazoado perquirir quem causou o dano ambiental in casu, se o atual proprietário ou os anteriores, ou a culpabilidade de quem o fez ou deixou de fazer. Precedentes do STJ. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido” (REsp 948.921, de 23.10.2007).

3.6. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL E O NASCIMENTO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

Há uma crescente tendência mundial na positivação constitucional das normas protetivas do meio ambiente, notadamente após a realização da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente – CNUMA (Estocolmo, 1972) pela ONU.

Esse recente fenômeno político decorre do caráter cada vez mais analítico da maioria das constituições sociais, assim como da importância da elevação das regras e princípios do meio ambiente ao ápice dos ordenamentos, a fim de conferir maior segurança jurídico-ambiental.

Logo, começaram a nascer as constituições “verdes” (Estado Democrático Social de Direito Ambiental), a exemplo da portuguesa (1976) e da espanhola (1978), que tiveram influência direta na elaboração da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, notadamente na redação do artigo 225, principal fonte legal do patrimônio ambiental natural.

Segundo ANTÔNIO HERMAN BENJAMIN (2007, p. 66-67), há traços comuns entre os modelos constitucionais ambientais comparados, com mínimas variações, destacando o competente Ministro do STJ as seguintes similitudes:⁷

a) adoção de uma compreensão sistêmica e legalmente autônoma do meio ambiente;

b) compromisso ético de não empobrecer a Terra e a sua biodiversidade;

c) estimulação da atualização do direito de propriedade para adequá-lo à proteção ambiental;

d) opção por processos decisórios abertos, transparentes, bem-informados e democráticos (devido processo ambiental);

e) preocupação com a implementação das normas constitucionais ambientais, trazendo as constituições instrumentos de efetivação.

Hoje, no Brasil, toda a base do Direito Ambiental se encontra cristalizada na Lei Maior: competências legislativas (artigos 22, IV, XII e XXVI, 24, VI, VII e VIII, e 30, I e II); competências administrativas (artigo 23, III, IV, VI, VII e XI); Ordem Econômica Ambiental (artigo 170, VI); meio ambiente artificial (artigo 182); meio ambiente cultural (artigos 215 e 216); meio ambiente natural (artigo 225), entre outras disposições esparsas não menos importantes,⁸ formando o denominado Direito Constitucional Ambiental.

ANTÔNIO HERMAN BENJAMIN (2007, p. 69-80) ainda aponta os benefícios da constitucionalização do Direito Ambiental, sob as vertentes substanciais e formais.

Substancialmente, lista o Ministro do STJ seis ganhos: estabelecimento de um dever constitucional genérico de não degradar; base do regime de explorabilidade limitada e condicionada; a ecologização da propriedade e da sua função social; a proteção ambiental como direito fundamental; a legitimação constitucional da função estatal reguladora; a redução da discricionariedade administrativa e a ampliação da participação pública.

De seu turno, sob o prisma formal, foram enunciados pelo referido jurista cinco benefícios: a máxima preeminência (superioridade) e proeminência (perceptibilidade) dos direitos; deveres e princípios ambientais; a segurança normativa; a substituição do paradigma da legalidade ambiental para a constitucionalidade ambiental; o controle de constitucionalidade da lei e o reforço exegético pró-ambiente das normas infraconstitucionais.

O legislador constituinte reconheceu expressamente o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (artigo 225, caput),⁹ de terceira dimensão, pois coletivo, transindividual, com aplicabilidade imediata, vez que sua incidência independe de regulamentação.

O bem ambiental é autônomo, imaterial e de natureza difusa, transcendendo à tradicional classificação dos bens em públicos (das pessoas jurídicas de direito público) e privados, pois toda a coletividade é titular desse direito (bem de uso comum do povo).

Assim sendo, o meio ambiente ecologicamente equilibrado foi afetado ao uso comum do povo, não podendo ser desafetado (ou desdestinado), sob pena de violação constitucional.

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é formalmente e materialmente fundamental, pois além de estar previsto na Lei Maior (aspecto formal), é condição indispensável para a realização da dignidade da pessoa humana (aspecto material), fonte da qual provêm todos os direitos fundamentais.

Como direito fundamental que é, possui as seguintes características:

• Historicidade (decorre de conquistas por lutas dos povos em prol da defesa do meio ambiente);

• Universalidade (são dirigidos a toda a população mundial, muito embora exista variações entre as legislações das nações);

• Irrenunciabilidade (o povo não poderá abrir mão do direito ao equilíbrio ambiental);

• Inalienabilidade (está fora do comércio);

• Limitabilidade (são direitos relativos, pois nenhum direito fundamental é absoluto, podendo ceder, no caso concreto, em razão de outro direito fundamental inconciliável na hipótese, mediante o juízo de ponderação, norteada pela proporcionalidade);

• Imprescritibilidade (não prescrevem pelo não exercício).

Em decorrência do caráter imprescritível do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a pretensão de reparação do dano ambiental é perpétua, conforme será estudado no Capítulo 20, entendimento referendado pelo STJ.

Ademais, outra consequência do status de fundamental atribuído ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é a vedação ao retrocesso ecológico, posto que a legislação ambiental deverá ser cada vez mais protetiva dos ecossistemas naturais, inclusive porque a cada dia se acentua a crise ambiental em razão do elevado consumo de recursos naturais da atual sociedade de massa que se pauta pelo consumismo exagerado.

Portanto, as pessoas têm direito a um mínimo existencial ecológico para gozar de uma vida digna, pois sem uma água limpa para beber, um ar puro para respirar e um alimento sem agrotóxicos ou outros males todos os demais direitos fundamentais ficarão prejudicados, em especial o direito à saúde.

Impende frisar que é possível a criação de deveres ambientais por simples ato regulamentar, desde que a norma secundária tenha fundamento de validade diretamente na Constituição, na aplicação direta do direito fundamental ao meio ambiente equilibrado ecologicamente¹⁰ ou em outro dispositivo da Lei Maior.

Esse direito fundamental será realizado por ações positivas ou negativas do Poder Público e de toda a coletividade, por meio da implementação do desenvolvimento sustentável, que compatibilize a necessidade de crescimento econômico com a preservação ambiental, atendendo às necessidades das presentes gerações sem privar as futuras das suas parcelas dos recursos ambientais, a fim de manter a sua perenidade.

O meio ambiente ecologicamente equilibrado é presente no Brasil na dimensão objetiva e na subjetiva. A objetiva impõe diretrizes ambientais aos poderes constituídos e a toda a coletividade no sentido de respeitar a normatização para a preservação ambiental e o desenvolvimento sustentável. Logo, houve a irradiação desse direito fundamental às relações privadas, bem como a sua elevação à categoria de princípio constitucional.

Da mesma forma, deflagou-se a eficácia vinculante aos três Poderes da República, a sua aplicabilidade direta e eficácia imediata, inclusive entre terceiros, ou seja, entre seus pares, e não só entre particular e Estado.

Por conseguinte, é possível concluir pela eficácia dirigente do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (pois este vincula os três Poderes do Estado na busca de sua efetivação) e pela eficácia irradiante (que norteia a interpretação e aplicação das disposições infraconstitucionais), da qual decorre a eficácia horizontal que alonga tal direito ao plano privado.

Já a dimensão subjetiva fez nascer um direito prestacional positivo e negativo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado em que todos os integrantes da sociedade brasileira são simultaneamente credores e devedores, obrigando-se a prestações de fazer ou não fazer, conforme prescrito pelas leis ambientais.

Vale frisar que nem em todas as nações existe a referida dimensão subjetiva. Alguns países adotam apenas a dimensão objetiva, existindo apenas o direito do ambiente, e não o direito ao meio ambiente, a exemplo da Alemanha, conforme muito bem pontuado pelo mestre J. J. GOMES CANOTILHO (2004, p. 179).

Não é fácil definir o sentido e o alcance da expressão “meio ambiente ecologicamente equilibrado”, cuja exegese variará no tempo e no espaço, sendo tema também afeto às ciências ambientais extrajurídicas.

Decerto, ele será alcançado com o controle eficaz estatal da poluição, mantendo-a em padrões aceitáveis, por meio do uso de instrumentos como o licenciamento e os estudos ambientais; com medidas específicas para prevenir a extinção das espécies ameaçadas; com a preservação dos espaços territoriais especialmente protegidos e a criação de novos; com a manutenção da biodiversidade etc.

Já a sadia qualidade de vida é o centro do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, pois sem boas condições ambientais inexistirá uma vida saudável dos seres racionais e irracionais, formando um elo indissociável como o direito fundamental à saúde.

Bastante interessante foi a técnica adotada pelo legislador constituinte na elaboração do texto do artigo 225, da Constituição Federal, sob forte inspiração do artigo 66, da Constituição portuguesa de 1976.

Inicialmente, conforme dito, a cabeça do artigo 225¹¹ instituiu o direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, criando um dever genérico para o Poder Público e para a coletividade em defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, que se realizará com ações comissivas (a exemplo da recuperação de áreas degradadas) e omissivas (como a obrigação de não degradar fora dos permissivos legais, ou seja, dentro dos padrões de poluição, após regular licenciamento ambiental).

Por sua vez, no § 1.º, em seus sete incisos,¹² o constituinte cominou deveres específicos ao Poder Público, a exemplo da obrigação de promover o manejo ecológico das espécies, de preservar a biodiversidade, de instituir espaços territoriais especialmente protegidos, de exigir prévio estudo de impacto ambiental para atividades significativamente lesíveis ao meio ambiente, de controlar a poluição, de promover a educação ambiental e de proteger a fauna e a flora, vedando a crueldade contra aos animais.¹³

Já nos §§ 2.º e 3.º,¹⁴ há a previsão constitucional de deveres específicos ao Poder Público e à coletividade, consistentes na obrigação de recuperar a área degredada pela mineração, assim como na imposição de responsabilidade civil, administrativa e criminal pela consumação de condutas lesivas ao meio ambiente, tanto para pessoas físicas quanto jurídicas.

No § 4.º¹⁵ se encontra o reconhecimento dos Biomas Floresta Amazônica brasileira, Mata Atlântica, Serra do Mar, Pantanal Mato-Grossense e Zona Costeira como patrimônio nacional, expressando a tutela especial que deve existir nessas áreas, ressaltando que esse dispositivo não converteu os referidos Biomas em bens públicos na acepção tradicional,¹⁶ tendo sido esquecidos o Cerrado e a Caatinga, ainda alvos de histórica discriminação estética.

De seu turno, no que concerne ao meio ambiente cultural, na formulação do artigo 215, da CRFB, o constituinte criou o dever estatal de garantir o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional, se comprometendo a apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais, estando previsto ainda o estabelecimento do Plano Nacional de Cultura¹⁷ por lei ordinária.¹⁸

No artigo 216 optou-se em definir o patrimônio cultural brasileiro na cabeça do dispositivo, incluindo-se, além dos bens tangíveis, os imateriais, constando um rol exemplificativo de bens integrantes de acervo nos respectivos incisos.¹⁹

No § 1.º restou arrolada uma lista exemplificativa de instrumentos de proteção ao patrimônio cultural brasileiro (inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação).

No artigo 216-A, inserido pela EC 71/2012, foi previsto o Sistema Nacional de Cultura, organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, instituindo um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais.

Após a constitucionalização do Direito Ambiental, busca-se agora a realização da tarefa mais árdua, consistente na efetivação das normas protetivas do meio ambiente, com uma regulamentação infraconstitucional cada vez mais rígida, que progressivamente vem sendo observada pelo próprio Poder Público e por toda a coletividade, cônscios de que o desenvolvimento econômico não mais poderá ser dar a qualquer custo, devendo ser sustentável, ou seja, observar a capacidade de suporte de poluição pelos ecossistemas.

3.7. HERMENÊUTICA JURÍDICA AMBIENTAL E A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DAS NORMAS AMBIENTAIS

De início, insta frisar que a interpretação não se confunde com a hermenêutica, sendo esta o precedente lógico da interpretação. Com base nas lições do saudoso Carlos Maximiliano, enquanto a hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo dos processos e métodos de interpretação, fixando-os e sistematizando-os, a interpretação é a aplicação dos métodos buscando o sentido e o alcance da lei.²⁰

É preciso muita atenção na interpretação da legislação infraconstitucional ambiental, notadamente das normas editadas sob a égide dos regimes constitucionais anteriores, assim como dos atos regulamentares, que, a rigor, não poderão criar deveres e obrigações, salvo quando fundados em lei ou decorrerem diretamente da Constituição.

O primeiro passo certamente é verificar se a entidade editora do ato tem competência para a sua prática, à luz dos artigos 22, 24 e 30, da Lei Maior, que repartem as competências legislativas entre os entes políticos.

O tema será tratado minuciosamente no Capítulo 4, mas, de antemão, insta frisar que a regra é que todas as pessoas políticas poderão legislar concorrentemente sobre o meio ambiente,²¹ inclusive os municípios,²² salvo sobre águas, energias, jazidas, minas e outros recursos minerais, bem como atividades nucleares de qualquer natureza, que serão temas privativos da União.²³

Destarte, é formalmente inconstitucional o inciso III, do artigo 226, da Constituição do Estado da Bahia, que veda a instalação de usinas nucleares na nossa Boa Terra, vez que se trata de competência legiferante privativa da União.

Aliás, há também patente inconstitucionalidade material, pois o § 6.º, do artigo 225, da Constituição Federal, aduz que as usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

Em se tratando de regulamento, é curial se investigar o seu fundamento de validade, pois tradicionalmente não poderá inovar no mundo jurídico. Com efeito, o Princípio da Interpretação Conforme a Constituição²⁴ certamente deverá ser priorizado na exegese da legislação ambiental ordinária, pois, no caso de normas plurissignificativas, serão agasalhados o sentido e o alcance compatíveis com a Constituição, haja vista a sua presunção relativa de validade com o ordenamento constitucional.

Todavia, quando não houver mais de uma interpretação possível, ante a clareza da norma analisada, sendo patente a sua incompatibilidade constitucional formal ou material, não será possível a aplicação deste princípio.

Importante destacar que as leis sobre o meio ambiente editadas sob a égide das Constituições pretéritas apenas deverão ter afinidade material com o atual sistema, e não formal, a fim de se verificar a sua recepção, o que explica a vigência de decretos-lei ou mesmo de leis imperiais.²⁵

Destarte, ao prever o meio ambiente como um patrimônio público, o inciso I, do artigo 2.º, da Lei 6.938/1981, deve ser interpretado conforme o artigo 225, da CRFB, não como de propriedade das pessoas jurídicas de direito público, e sim como bem de uso comum do povo,²⁶ de titularidade difusa, com feição imaterial e não patrimonial.

Ao revés, no inciso VI, do artigo 8.º, da Lei 6.938/1981, que prevê competir ao CONAMA estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores e outros, não será possível uma interpretação conforme à Constituição, ante a flagrante não recepção da expressão “privativamente”.²⁷

Deveras, essa palavra (privativamente) deverá ter a sua não recepção constitucional pronunciada, pois a proteção ao meio ambiente e o combate à poluição em qualquer de suas formas é competência material comum entre todas as pessoas políticas,²⁸ sendo plenamente possível a edição de atos legais estaduais, distritais e municipais sobre o tema, especialmente para a criação de padrões mais restritivos, observadas as suas peculiaridades regionais e locais.

Outra norma jurídica de grande valia é o Princípio da Máxima Efetividade ou da Interpretação Efetiva, que informa a hermenêutica constitucional, notadamente a interpretação dos direitos e garantias fundamentais, a fim de conferir-lhes, sempre que possível, a maior eficácia, mas que nada impede que possa prestar bons serviços na exegese da legislação ordinária sobre o meio ambiente, haja vista a criação de inúmeros direitos ambientais específicos na legislação infraconstitucional.

Na interpretação da legislação ambiental, é justo destacar a posição adotada pelo STJ na defesa do meio ambiente, pois essa Corte vem dando enormes contribuições para a preservação ambiental e a implantação do desenvolvimento sustentável, por meio da tomada de decisões vanguarda.

De acordo com o Ministro Humberto Martins, “a interpretação das normas que tutelam o meio ambiente não comporta apenas, e tão somente, a utilização de instrumentos estritamente jurídicos, pois é fato que as ciências relacionadas ao estudo do solo, ao estudo da vida, ao estudo da química, ao estudo da física devem auxiliar o jurista na sua atividade cotidiana de entender o fato lesivo ao Direito Ambiental”.²⁹

Essa correta observação do Ministro retrata o caráter multidisciplinar do Direito Ambiental, que exige que o intérprete tenha conhecimentos mínimos das ciências ambientais não jurídicas, sob pena de não compreender o sentido e o alcance real das normas ambientais.

Ademais, não é possível dar uma interpretação extensiva às normas que permitam, excepcionalmente, o desenvolvimento de uma atividade poluidora, sendo um ótimo exemplo a análise do art. 27, do revogado Código Florestal (Lei 4.771/1965).³⁰

Este dispositivo vedava, como regra, o uso do fogo nas florestas e demais formas de vegetação, por ser prática extremamente lesiva aos ecossistemas. Para o Superior Tribunal de Justiça, “a referência do legislador à expressão ‘demais formas de vegetação’ não pode ser interpretada restritivamente, mas, ao contrário, deve ser compreendida de modo a abranger todas as formas de vegetação, sejam elas permanentes ou renováveis” (REsp 1.179.156, de 12.04.2011).

Assim, como a regra é protetiva ao meio ambiente, deverá ser interpretada ampliativamente, ou, na pior das hipóteses, estritamente, mas jamais restritivamente.

Por exceção, admitia-se o seu uso se as peculiaridades locais ou regionais justificassem o emprego do fogo em práticas agropastoris ou florestais, observadas as normas de precaução, sendo uma forma de respeitar tradicionais práticas culturais na agricultura, a exemplo dos métodos adotados por comunidades indígenas.

Destarte, entendia-se que a exceção não poderia ser interpretada de maneira ampliativa, especialmente por se tratar de uma atividade lesiva ao meio ambiente, e sim restritivamente ou, no máximo, estritamente, especialmente quando o Brasil tenta reduzir a emissão dos gases que causam o efeito estufa, inclusive promulgando a Lei 12.187/2009 (Política Nacional de Mudança do Clima).

Nesse sentido, o STJ admitiu que a queima da palha da cana-de-açúcar, por se tratar de atividade agroindustrial, estava sujeita ao regime do artigo 27, do revogado Código Florestal, sendo, em regra, proibida pela antiga legislação florestal (EREsp 418.565, de 29.09.2010).³¹

Ainda de acordo com a Corte Superior, “as queimadas, sobretudo nas atividades agroindustriais ou agrícolas organizadas ou empresariais, são incompatíveis com os objetivos de proteção do meio ambiente estabelecidos na Constituição Federal e nas normas ambientais infraconstitucionais. Em época de mudanças climáticas, qualquer exceção a essa proibição geral, além de prevista expressamente em lei federal, deve ser interpretada restritivamente pelo administrador e juiz” (REsp 1.000.731, de 25.08.2009).

Por tudo isso, a atual interpretação que o STJ perpetrou do artigo 27, do antigo Código Florestal, é um excelente exemplo concreto de como deve se operar a revelação do sentido e do alcance de uma norma ambiental, tomada em um momento de grave crise ambiental e que exige do exegeta uma posição arrojada em prol da defesa ambiental, com base em uma hermenêutica jurídica específica para o Direito Ambiental.

É que a interpretação das regras e princípios ambientais é tão peculiar que justifica o desenvolvimento de uma hermenêutica especial, a exemplo da adoção da máxima in dubio pro ambiente, sendo defensável que o intérprete, sempre que possível, privilegie o significado do enunciado normativo que mais seja favorável ao meio ambiente.

De acordo com o STJ, “as normas ambientais devem atender aos fins sociais a que se destinam, ou seja, necessária a interpretação e a integração de acordo com o princípio hermenêutico in dubio pro natura” (REsp 1.367.923, de 27.08.2013).

Nesse caminho, vale transcrever o posicionamento de JOSÉ RUBENS MORATO LEITE e de GERMANA BELCHIOR, fundado da doutrina do mestre Canotilho:

“É viável a utilização do in dubio pro ambiente ou interpretação mais amiga do ambiente, expressão esta utilizada por Canotilho, o que não acarreta em uma visão radical na defesa do meio ambiente. Aponta o doutrinador lusitano que o princípio da interpretação mais amiga do ambiente, ‘como expresso ou ratio da maioria das normas jurídicas aplicáveis ao caso, é inatacável, não goza, em termos apriorísticos e abstractos, de uma prevalência absoluta’”.³²

De acordo com o STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.198.727, de 14.08.2012, “a legislação de amparo dos sujeitos vulneráveis e dos interesses difusos e coletivos deve ser interpretada da maneira que lhes seja mais favorável e melhor possa viabilizar, no plano da eficácia, a prestação jurisdicional e a ratio essendi da norma. A hermenêutica jurídico-ambiental rege-se pelo princípio in dubio pro natura”.

Demais disso, os princípios informadores do Direito Ambiental constituem um indispensável lastro de interpretação de que o exegeta deverá sempre se socorrer, especialmente os Princípios da Prevenção, Precaução, Desenvolvimento Sustentável, Poluidor-pagador, Limite, Função Socioambiental da Propriedade, Vedação ao Retrocesso Ambiental e Mínimo Existencial Ambiental, que serão em breve estudados.

De arremate, sustenta-se que um ato ilegal praticado contra o meio ambiente não se convalida pelo decurso do tempo, devendo ser combatido, mesmo que gere uma situação consolidada.

Assim, a Teoria do Fato Consumado não se aplica ao Direito Ambiental, conforme declarado pelo STF, no julgamento do RE 609.748 AgR/RJ, de 23.08.2011:

“Agravo regimental no Recurso Extraordinário. Direito ambiental. Mandado de segurança. Ausência de licença ambiental. Matéria infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Inaplicabilidade da teoria do fato consumado.

1. A competência do IBAMA para fiscalizar eventuais infrações ambientais está disciplinada em lei infraconstitucional (Lei 9.605/1998), eventual violação à Constituição é indireta, o que não desafia o apelo extremo. Precedentes: AI 662.168, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 23.11.2010, e o RE 567.681-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, DJe de 08.05.2009.

2. In casu, o Tribunal de origem asseverou não ter a recorrente trazido prova pré-constituída da desnecessidade de licenciamento ambiental; para dissentir-se desse entendimento seria necessário o reexame de fatos e provas, providência vedada nesta instância mercê o óbice da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

3. A teoria do fato consumado não pode ser invocada para conceder direito inexistente sob a alegação de consolidação da situação fática pelo decurso do tempo. Esse é o entendimento consolidado por ambas as turmas desta Suprema Corte. Precedentes: RE 275.159, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 11.10.2001; RMS 23.593-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, DJ de 02/02/01; e RMS 23.544-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 21.6.2002. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”.

3.8. HISTÓRICO DAS PRINCIPAIS LEIS AMBIENTAIS DO BRASIL

Em 04.06.2010, o STJ publicou uma cronologia da legislação ambiental brasileira, que será aqui reproduzida para que o leitor se situe no tempo sobre o nascimento gradual dessas normas:³³

1605

Surge a primeira lei de cunho ambiental no País: o Regimento do Pau-Brasil, voltado à proteção das florestas.

1797

Carta régia afirma a necessidade de proteção a rios, nascentes e encostas, que passam a ser declarados propriedades da Coroa.

1799

É criado o Regimento de Cortes de Madeiras, cujo teor estabelece rigorosas regras para a derrubada de árvores.

1850

É promulgada a Lei 601/1850, primeira Lei de Terras do Brasil. Ela disciplina a ocupação do solo e estabelece sanções para atividades predatórias.

1911

É expedido o Decreto 8.843, que cria a primeira reserva florestal do Brasil, no antigo Território do Acre.

1916

Surge o Código Civil Brasileiro, que elenca várias disposições de natureza ecológica. A maioria, no entanto, reflete uma visão patrimonial, de cunho individualista.

1934

São sancionados o Código Florestal, que impõe limites ao exercício do direito de propriedade, e o Código de Águas. Eles contêm o embrião do que viria a constituir, décadas depois, a atual legislação ambiental brasileira.

1964

É promulgada a Lei 4.504, que trata do Estatuto da Terra. A lei surge como resposta a reivindicações de movimentos sociais, que exigiam mudanças estruturais na propriedade e no uso da terra no Brasil.

1965

Passa a vigorar uma nova versão do Código Florestal, ampliando políticas de proteção e conservação da flora. Inovador, estabelece a proteção das áreas de preservação permanente.

1967

São editados os Códigos de Caça, de Pesca e de Mineração, bem como a Lei de Proteção à Fauna. Uma nova Constituição atribui à União competência para legislar sobre jazidas, florestas, caça, pesca e águas, cabendo aos Estados tratar de matéria florestal.

1975

Inicia-se o controle da poluição provocada por atividades industriais. Por meio do Decreto-Lei 1.413, empresas poluidoras ficam obrigadas a prevenir e corrigir os prejuízos da contaminação do meio ambiente.

1977

É promulgada a Lei 6.453, que estabelece a responsabilidade civil em casos de danos provenientes de atividades nucleares.

1981

É editada a Lei 6.938, que estabelece a Política Nacional de Meio Ambiente. A Lei inova ao apresentar o meio ambiente como objeto específico de proteção.

1985

É editada a Lei 7.347, que disciplina a ação civil pública como instrumento processual específico para a defesa do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

1988

É promulgada a Constituição de 1988, a primeira a dedicar capítulo específico ao meio ambiente. Avançada, impõe ao Poder Público e à coletividade, em seu artigo 225, o dever de defender e preservar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras.

1991

O Brasil passa a dispor da Lei de Política Agrícola (Lei 8.171). Com um capítulo especialmente dedicado à proteção ambiental, o texto obriga o proprietário rural a recompor sua propriedade com reserva florestal obrigatória.

1998

É publicada a Lei 9.605, que dispõe sobre crimes ambientais. A lei prevê sanções penais e administrativas para condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

2000

Surge a Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação (Lei 9.985/2000), que prevê mecanismos para a defesa dos ecossistemas naturais e de preservação dos recursos naturais neles contidos.

2001

É sancionado o Estatuto das Cidades (Lei 10.257), que dota o ente municipal de mecanismos visando permitir que seu desenvolvimento não ocorra em detrimento do meio ambiente.

Este histórico deve ser atualizado com a inserção da Lei Complementar 140/2011, que regula as competências ambientais comuns entre as entidades políticas, bem como do novo Código Florestal (Lei 12.651/2012).

3.9. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (Juiz do Estado da Bahia 2012/CESPE) A constitucionalização da proteção ambiental, de forma específica e global, ocorreu sob a égide da Constituição de 1967, tendo a CF ampliado o tratamento dado ao tema.

Errado. A constitucionalização do Direito Ambiental no Brasil somente ocorreu com a Constituição de 1988, inexistindo regras significativas de proteção ao meio ambiente nas Constituições anteriores.

2.  (TRF 1.ª Região 2011/Juiz Federal/CESPE) Em razão do tratamento dispensado ao meio ambiente pelo texto constitucional, depreende-se que é exigido dos cidadãos, predominantemente, um non facere em relação ao meio ambiente.

Errado. Todos têm o dever constitucional de realizar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, por meio de condutas comissivas (a exemplo da recuperação de áreas degradadas) e omissivas (como não poluir sem licença ambiental), inexistindo primazia da obrigação de não fazer sobre a de fazer, e vice-versa.

3.  (TRF 1.ª Região 2011/Juiz Federal/CESPE) O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado afasta eventual tentativa de desafetação ou desdestinação indireta.

Correto. O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado foi afetado ao uso comum do povo, razão pela qual não poderá ser desdestinado, sob pena de violação ao artigo 225, da Constituição Federal.

_______

¹     Esta enorme gama, segundo Edis Milaré, criará uma nova modalidade de poluição – a “poluição regulamentar” –, caso a única forma concreta de atuação para a proteção do meio ambiente seja a edição de normas regulamentares (Direito do ambiente: doutrina, prática e jurisprudência, glossário. 2. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 232).

²     Esta Lei revogou expressamente quase todos os dispositivos do Decreto-lei 221/1967 (Código de Pesca).

³     Limitação administrativa à propriedade rural prevista no artigo 12, do novo Código Florestal, que impede o corte raso da vegetação.

⁴     Nesse sentido, o Parecer 904/2002 da Procuradoria-Geral do IBAMA, da lavra das Procuradoras Federais Paula da Rin Souza e Lia Chaga Dornelles.

⁵     Pela inexistência de direito adquirido de poluir já se manifestou o TRF da 2.ª região, no julgamento da AC 289198, de 06.06.2007.

⁶     Passagem do REsp 948.921, de 23.10.2007.

⁷     Foi feita uma sintetização das colocações do referido autor.

⁸     A exemplo dos artigos 176, 177 e 231.

⁹     Nesse sentido, o reconhecimento do STF, no julgamento da ADI/MC 3.540, em 01.09.2005.

¹⁰    Nesse sentido, no julgamento da ADPF 101, em 24.06.2009, o STF validou vedação de importação de pneus usados de países que não integram o MERCOSUL, feita por meio de atos regulamentares do CONAMA e da Secretaria do Comércio Exterior, aplicando diretamente o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à saúde.

¹¹    “Artigo 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

¹²    “§ 1.º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; (Regulamento)
II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”.

¹³    O STF já decidiu mais de uma vez que a vedação à crueldade contra os animais tem aplicabilidade imediata, independentemente de lei regulamentadora. Vide ADI 1.856 e RE 15.3531.

¹⁴    “§ 2.º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.
§ 3.º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

¹⁵    “§ 4.º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais”.

¹⁶    Assim já decidiu o STF, no RE 134.297.

¹⁷    Inovação da Emenda 48/2005.

¹⁸    O Plano Nacional de Cultura foi aprovado pela Lei 12.343/2010.

¹⁹    “Artigo 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I – as formas de expressão;
II – os modos de criar, fazer e viver;
III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico”.

²⁰    Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

²¹    Artigo 24, VI, VII e VIII, da CRFB.

²²    Artigo 30, I e II, da CRFB.

²³    Artigo 22, IV, XII e XXVI, da CRFB.

²⁴    A interpretação conforme a Constituição tem previsão no artigo 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999.

²⁵    A exemplo da Lei Imperial 601, de 1850 (Lei de Terras), que ainda vigora.

²⁶    Não se trata de bem de uso comum do povo na tradicional divisão administrativa dos bens públicos, ao lado dos dominiais e de uso especial.

²⁷    Este também é o sentir de Paulo Affonso Leme Machado (2009, p. 161).

²⁸    Artigo 23, VI, da CRFB.

²⁹    Passagem de voto no AgRg nos EDcl no Recurso Especial 1.094.873 – SP.

³⁰    Art. 27. É proibido o uso de fogo nas florestas e demais formas de vegetação.
Parágrafo único. Se peculiaridades locais ou regionais justificarem o emprego do fogo em práticas agropastoris ou florestais, a permissão será estabelecida em ato do Poder Público, circunscrevendo as áreas e estabelecendo normas de precaução.

³¹    Sobre o uso do fogo em práticas agropastoris e florestais, vide arts. 38 a 40 do Novo Código Florestal (Lei 12.651/2012).

³²    Estado de Direito Ambiental: uma análise da recente jurisprudência ambiental do STJ sob o enfoque na hermenêutica jurídica. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: RT, v. 56, 2009.

³³    http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97547.

COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS

Sumário: 4.1. Federalismo de cooperação – 4.2. Competências materiais ambientais – 4.3. Competências legislativas ambientais – 4.4. Questões de concursos públicos comentadas.

4.1. FEDERALISMO DE COOPERAÇÃO

É consabido que o Brasil adota na Lei Maior vigente um federalismo de cooperação tricotômico, na forma do seu artigo 18, núcleo intangível,¹ que prevê, além de competências materiais exclusivas e privativas, as concorrentes (legislativas) e comuns (materiais) entre as entidades políticas, à luz do Princípio da Preponderância do Interesse, incluindo os municípios, que pioneiramente no Brasil foram elevados à condição de entidades políticas, não sendo simples entes administrativos.

Historicamente, em razão de a federação brasileira ter nascido por desagregação (centrífuga), ao contrário dos Estados Unidos da América, nota-se que o ente central, a União, detém uma posição privilegiada ao concentrar em suas mãos a maioria das competências legiferantes e administrativas, em que pese inexistir hierarquia política entre os entes federados, pois todos gozam de autonomia.

Em regra, a técnica utilizada pelo constituinte consistiu na enumeração dos poderes da União e dos Municípios, com os remanescentes aos Estados e ao Distrito Federal, consoante bem detalhado pela doutrina constitucional de DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR (2008, p. 799-800), citando parcialmente JOSÉ AFONSO DA SILVA:

“A Constituição brasileira, à semelhança do sistema alemão, adota um ‘sistema complexo que busca realizar o equilíbrio federativo, por meio de uma repartição de competências que se fundamenta na técnica da enumeração dos poderes da União (artigos 21 e 22), com poderes remanescentes para os Estados (artigo 25, § 1.º) e poderes definidos indicativamente para os Municípios (artigo 30), mas combina com essa reserva de campos específicos (nem sempre exclusivos, mas apenas privativos), possibilidades de delegação (artigo 22, parágrafo único), áreas comuns em que se preveem atuações paralelas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 23), e setores concorrentes entre União e Estados, em que a competência para estabelecer políticas, diretrizes gerais ou normas gerais cabe à União, enquanto que se defere aos Estados e até aos Municípios a competência suplementar’. Vale dizer, estruturou-se no Brasil um sistema complexo de partilha de competência em que coexistem competências privativas, repartidas horizontalmente, com competências concorrentes, repartidas verticalmente, além das competências comuns, possibilitando-se, ademais, a participação dos Estados-membros nas competências próprias da União, mediante delegação”.

4.2. COMPETÊNCIAS MATERIAIS AMBIENTAIS

A todas as entidades políticas compete proteger o meio ambiente, sendo esta atribuição administrativa comum, conforme disciplinado de maneira detalhada no artigo 23, III, IV, VI, VII e XI, da Constituição Federal:

“Artigo 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

[...]

III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV – impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico e cultural;

[...]

VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII – preservar as florestas, a fauna e a flora;

[...]

XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios”.

Na prática, em alguns casos, a cooperação das entidades políticas na esfera ambiental é meramente retórica. Em razão da histórica inexistência de lei complementar para regulamentar o tema,² conforme determina o parágrafo único,³ do artigo 23, da Lei Maior, aliada a disputas políticas e econômicas norteadas às vezes por interesses públicos secundários, é habitual o litígio entre tais entes para o exercício da competência material comum, especialmente no que concerne ao licenciamento ambiental de atividades lesivas ao meio ambiente.⁴

Contudo, finalmente o Congresso Nacional aprovou uma lei complementar para regular as competências ambientais comuns entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, conforme determina o artigo 23, parágrafo único, da Constituição.

Trata-se da Lei Complementar 140, de 08 de dezembro de 2011, oriunda da proposta substitutiva 01/2009 ao Projeto de Lei Complementar 12/2003, de autoria do Deputado Sarney Filho e finalmente aprovada no Senado da República no final de 2011, entrando em vigor na data da sua publicação (09.12.2011).

Entretanto, o projeto aprovado anteriormente pela Câmara sofreu alterações em seu texto na tramitação no Senado, não tendo retornado para aprovação da Câmara, o que pode gerar a sua declaração formal de inconstitucionalidade, vez que as modificações não se limitaram apenas a melhorar a redação do projeto, e sim inovaram em termos legislativos.

Sobre essa polêmica, colaciona-se passagem de notícia publicada no sítio do Senado no dia 26.10.2011:

“Durante a discussão da matéria em Plenário, o senador Randolfe Rodrigues (PSOL-AP) apresentou questão de ordem sobre a constitucionalidade de emenda de redação apresentada pelo relator da matéria em Plenário, senador Romero Jucá (PMDB-RR). Segundo Randolfe, a emenda de Jucá melhorou o teor do projeto, mas, ao contrário do que dissera o relator, mexeu no mérito e não meramente na redação da matéria. Para ele, ao ser aprovado com o texto proposto por Jucá, o PLC 1/10 deveria voltar à Câmara. Chamado pela Mesa para dirimir a dúvida, o senador Demóstenes Torres (DEM-GO) discordou de Randolfe, considerando que o mérito da proposta não chegava a ser alterado.

O senador Rodrigo Rollemberg (PSB-DF), que preside a Comissão de Meio Ambiente (CMA) do Senado, se pronunciou contra o projeto por avaliar que retira competência de fiscalização do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama). Para ele, o texto vai na contramão da discussão em torno do novo Código Florestal no Senado, de busca de um consenso que leve em conta a necessidade de preservação.

– De fato, [a emenda de Jucá] melhora muito a redação que veio da Câmara, que era catastrófica. Simplesmente poderíamos fechar o Ibama se prevalecesse aquela redação original, mas entendo que essa redação ainda não é adequada e por isso voto contra – disse Rollemberg, para quem o texto permitirá, por exemplo, que uma grande multa do Ibama por crime ambiental seja descartada, se o órgão ambiental do município em que o dano ocorreu vier a dar uma multa irrisória. Ele teve apoio de seu colega de partido, Antonio Carlos Valadares (SE), de Paulo Davim (PV-RN) e do próprio Randolfe Rodrigues.

Já a senadora Kátia Abreu, que preside a Confederação de Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA), considerou o projeto um dos maiores avanços na questão ambiental que o Congresso votou nos últimos anos. Para ela, não haveria diferença de eficiência entre o órgão federal de fiscalização e os demais, de estados e municípios.

– Todo mundo sabe que, numa empresa, em qualquer lugar do mundo, não pode haver dois patrões e muito menos três patrões. Hoje o povo brasileiro tanto na cidade quanto no campo está vivendo uma tortura de fiscalização e multas dos três órgãos ambientais, municipais, estaduais e federais – disse Kátia Abreu.

Ela foi apoiada pelos senadores Waldemir Moka (PMDB-MS), Flexa Ribeiro (PSDB-PA) e Jayme Campos (DEM-MT). Com exceção dos líderes do PSOL, do PV e do PSB, todos os demais líderes partidários declaram voto favorável ao PLC 1/10”.

Deveras, a Lei Complementar 140/2011 fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do artigo 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.

No exercício das suas competências administrativas comuns na esfera ambiental, as entidades políticas deverão observar os seguintes objetivos fundamentais (art. 3.º):

“I – proteger, defender e conservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, promovendo gestão descentralizada, democrática e eficiente;

II – garantir o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico com a proteção do meio ambiente, observando a dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais;

III – harmonizar as políticas e ações administrativas para evitar a sobreposição de atuação entre os entes federativos, de forma a evitar conflitos de atribuições e garantir uma atuação administrativa eficiente;

IV – garantir a uniformidade da política ambiental para todo o País, respeitadas as peculiaridades regionais e locais”.

A gestão ambiental deverá envolver todas as esferas de governo e toda a sociedade brasileira, devendo ainda ser eficiente (extrair o mais com o menos). Nesse sentido, há várias formas das pessoas físicas e jurídicas privadas atuarem na seara ambiental, a exemplo da existência de assentos para membros da sociedade civil organizada no Conselho Nacional do Meio Ambiente e da ação popular ambiental que poderá ser proposta por qualquer cidadão.

Demais disso, o desenvolvimento da economia deverá observar a proteção ambiental, a fim de promover um desenvolvimento sustentável que também objetive reduzir a pobreza e as desigualdades regionais, realizando a dignidade ambiental da pessoa humana.

O que mais se espera com a promulgação da Lei Complementar 140/2011 é que finalmente se concretize uma atuação harmônica e de cooperação das três esferas de governo na proteção do meio ambiente, com a redução dos conflitos negativos e positivos de competências ambientais, especialmente no que concerne ao licenciamento ambiental, garantindo-se uma política ambiental uniforme (Política Nacional do Meio Ambiente; Políticas Estaduais do Meio Ambiente; Política do Meio Ambiente do Distrito Federal e Políticas Municipais de Meio Ambiente).

As entidades políticas poderão se valer dos instrumentos de cooperação administrativa previstos na LC 140/2011 para atuar conjuntamente na proteção ambiental, como os consórcios públicos, os convênios e os acordos de cooperação técnica, que podem ser firmados por prazo indeterminado, dentre outros previstos na legislação ambiental.

Os consórcios públicos são contratos administrativos que podem ser celebrados pelas entidades políticas, a fim de realizar os seus objetivos de interesse comum, como a preservação do meio ambiente e o desenvolvimento sustentável, sendo constituída uma associação pública ou pessoa jurídica de direito privado para geri-lo, nos termos da regulação dada pela Lei 11.107/2005.

Já os convênios são ajustes celebrados entre pessoas jurídicas de direito público ou entre estas e particulares, visando realizar o interesse público, por meio de interesses convergentes dos convenentes, não criando novas pessoas jurídicas, sendo bastante similares aos acordos de cooperação técnica.

Os fundos públicos e privados também figuram como importantes instrumentos de cooperação ambiental entre as três esferas de governo, podendo ser citado o Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei 7.797/1989, objetivando desenvolver os projetos que visem ao uso racional e sustentável de recursos naturais, incluindo a manutenção, melhoria ou recuperação da qualidade ambiental no sentido de elevar a qualidade de vida da população brasileira.

De seu turno, como regra geral, as pessoas políticas poderão ainda delegar as suas atribuições ambientais a outras, ou a mera execução de ações administrativas, o que normalmente se opera pela celebração de convênios.

Nesse sentido, de acordo com o artigo 5.º, da LC 140/2011, o ente federativo poderá delegar, mediante convênio, a execução de ações administrativas a ele atribuídas, desde que o ente destinatário da delegação disponha de órgão ambiental capacitado a executar as ações administrativas a serem delegadas e de conselho de meio ambiente, assim considerado aquele que possui técnicos próprios ou em consórcio, devidamente habilitados e em número compatível com a demanda das ações administrativas a serem delegadas.

Vale salientar a previsão de Comissões que possuem poderes para deliberar sobre a competência para a promoção do licenciamento ambiental, em hipóteses previstas na LC 140/2011, também arroladas como instrumentos de cooperação institucional.

Foram previstas as seguintes Comissões:

COMISSÃO TRIPARTITE NACIONAL

Será formada, paritariamente, por representantes dos Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com o objetivo de fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada entre os entes federativos.

COMISSÕES TRIPARTITES ESTADUAIS

Serão formadas, paritariamente, por representantes dos Poderes Executivos da União, dos Estados e dos Municípios, com o objetivo de fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada entre os entes federativos.

COMISSÃO BIPARTITE DO DISTRITO FEDERAL

Será formada, paritariamente, por representantes dos Poderes Executivos da União e do Distrito Federal, com o objetivo de fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada entre esses entes federativos.

Contudo, o detalhamento da composição das Comissões será definido em ato regulamentar, cabendo a esses órgãos definir o seu funcionamento e organização por meio da aprovação dos respectivos regimentos internos.

A adoção das referidas Comissões já existia mesmo antes da LC 140/2011: “A I Conferência Nacional do Meio Ambiente, realizada em novembro de 2003, deliberou como uma estratégia de fortalecimento do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA a criação das Comissões Técnicas Tripartites Estaduais e da Comissão Técnica Bipartite do Distrito Federal, as quais foram instituídas pela Portaria MMA nº 473, de 9 de dezembro de 2003”.⁵

Por sua vez, a Comissão Tripartite Nacional já havia sido instituída pela Portaria MMA 189, de 25 de maio de 2001. O objetivo das Comissões é constituir um espaço institucional de diálogo entre os entes federados com vistas a uma gestão compartilhada e descentralizada entre União, Estados e Municípios, bem como o fortalecimento e a estruturação do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA.

Contam com a seguinte composição, que foi alterada pela Portaria MMA 204, de 07.06.2013:

COMISSÃO TRIPARTITE NACIONAL

I – três representantes da União indicados pelo Ministério do Meio Ambiente, Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e Advocacia-geral da União;

II – Estados e Distrito Federal – três representantes da Associação Brasileira de Entidades de Meio Ambiente;

III – Municípios – dois representantes indicados pela Associação Nacional de Municípios e Meio Ambiente e um indicado por entidade municipalista de âmbito nacional.

Obs.: No caso de proposição de tipologia, a Comissão Tripartite Nacional ainda terá um representante do CONAMA.

COMISSÕES TRIPARTITES ESTADUAIS

I – dois representantes do Ministério do Meio Ambiente;

II – dois representantes do(s) órgão(s) estadual(is) de meio ambiente; e

III – dois representantes dos órgãos municipais de meio ambiente, sendo pelo menos um indicado pela Associação Nacional de Municípios e Meio Ambiente.

COMISSÃO BIPARTITE DO DISTRITO FEDERAL

No caso do Distrito Federal, a Comissão será composta por representantes do Governo Federal e do Governo do Distrito Federal.

A Lei Complementar 140/2011 listou as competências ambientais da União no seu artigo 7.º; as dos Estados no artigo 8.º e as dos Municípios no artigo 9.º, cabendo ao Distrito Federal exercer cumulativamente as competências estaduais e municipais, pois neste ente político inexistem municípios.

Impende frisar que as disposições da LC 140/2011 apenas aplicar-se-ão aos processos de licenciamento e autorização ambiental iniciados a partir de sua vigência, não tendo eficácia retroativa.

Ao longo desta obra, que precisou ser inteiramente revisada na 3.ª edição, serão tratadas de maneira pertinente as competências ambientas das três esferas de governo, de acordo com o tema a ser enfrentado.

Por outro lado, excepcionalmente, determinadas competências materiais restaram reservadas exclusivamente à União, por força do artigo 21, IX, XVIII, XIX, XX e XXIII, da CRFB:

“Art. 21. Compete à União:

[...]

IX – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

[...]

XVIII – planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;

XIX – instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

XX – instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;

[...]

XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;

b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;

c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa”.

Mais adiante, restou reservada aos Municípios a competência material de promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.⁶

4.3. COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS AMBIENTAIS

Especificamente na área ambiental, em face do interesse comum na preservação dos recursos ambientais e no seu uso sustentável, a regra é que todas as entidades políticas têm competência para legislar concorrentemente sobre meio ambiente, cabendo à União editar normas gerais, a serem especificadas pelos estados, Distrito Federal e municípios, de acordo com o interesse regional e local, respectivamente.

Nesse sentido, pontifica passagem do artigo 24, da Constituição Federal de 1988:

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;

VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.

Curial ressaltar que, se a União quedar-se inerte em editar normas gerais, os Estados (e o Distrito Federal, analogicamente⁷) poderão fazê-lo de maneira suplementar, exercendo competência legislativa plena para atender às suas peculiaridades, por expressa autorização do § 3.º, do artigo 24, da CRFB, sendo que a ulterior edição de norma geral pela União terá o condão de suspender a eficácia (não invalidará) da lei estadual no que lhe for contrária.

A competência dos municípios decorre do artigo 30, I e II, da CRFB, cabe a eles legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar à legislação estadual e federal no que couber. Nesse sentido, o STJ, no REsp 29.299, 1.ª Turma, de 28.09.1994:

“Constitucional. Meio ambiente. Legislação municipal supletiva. Possibilidade.

Atribuindo, a Constituição Federal, a competência comum à União, aos Estados e aos Municípios para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, cabe, aos Municípios, legislar supletivamente sobre a proteção ambiental, na esfera do interesse estritamente local.

A legislação municipal, contudo, deve se constringir a atender as características próprias do território em que as questões ambientais, por suas particularidades, não contêm o disciplinamento consignado na lei federal ou estadual. A legislação supletiva, como é cediço, não pode ineficacizar os efeitos da lei que pretende suplementar”.

Ainda de acordo com o STJ, “a teor do disposto nos arts. 24 e 30 da Constituição Federal, aos Municípios, no âmbito do exercício da competência legislativa, cumpre a observância das normas editadas pela União e pelos Estados, como as referentes à proteção das paisagens naturais notáveis e ao meio ambiente, não podendo contrariá-las, mas tão somente legislar em circunstâncias remanescentes” (AR 756, 1.ª Seção, de 27.02.2008).

De acordo com o STF⁸, “o espaço de possibilidade de regramento pela legislação estadual, em casos de competência concorrente abre-se: (1) toda vez que não haja legislação federal, quando então, mesmo sobre princípios gerais, poderá a legislação estadual dispor; e (2) quando, existente legislação federal que fixe os princípios gerais, caiba complementação ou suplementação para o preenchimento de lacunas, para aquilo que não corresponda à generalidade; ou ainda, para a definição de peculiaridades regionais”.

Ainda segundo o Pretório Excelso,⁹ o meio ambiente do trabalho está fora da competência legislativa concorrente: “o gênero ‘meio ambiente’, em relação ao qual é viável a competência em concurso da União, dos Estados e do Distrito Federal, a teor do disposto no artigo 24, inciso VI, da Constituição Federal, não abrange o ambiente de trabalho, muito menos a ponto de chegar-se à fiscalização do local por autoridade estadual, com imposição de multa. Suspensão da eficácia da Lei 2.702, de 1997, do Estado do Rio de Janeiro”.

O STF também pronunciou a inconstitucionalidade de lei promulgada pelo Estado do Rio Grande do Sul sobre transgênicos, que mandou observar a legislação federal em matéria de sua competência, o que importou em quebra da autonomia estadual.¹⁰

Questão tormentosa é a resolução de conflito entre normas ambientais federais, estaduais (ou distritais) e municipais. Em razão da inexistência de hierarquia entre as entidades que compõem a federação, as referidas leis estão no mesmo patamar.

Destarte, é preciso se definir caso a caso qual pessoa política invadiu a esfera legiferante da outra. Por conseguinte, o conflito entre leis ambientais de diferentes esferas, caso não seja a hipótese de aplicabilidade do Princípio da Especialidade, será solucionado pela delimitação pontual do que é considerado como norma geral sobre meio ambiente e o que é disposição que verse sobre peculiaridades regionais ou locais.

Logo, se a norma federal extrapolar a sua zona de atribuição, adentrando em terreno afeto ao legislador estadual ou municipal, deverá ser pronunciada a sua inconstitucionalidade formal. Ao revés, se a lei estadual veicular matéria geral, será esta que deverá ser invalidada.

Normalmente inexiste qualquer conflito quando as normas estaduais, distritais ou municipais são mais restritivas que as federais, ou seja, instituam regras mais protetivas ao meio ambiente, desde que a lei federal disponha literalmente a respeito, ao abrir essa possibilidade.¹¹

Mas a questão não é nada simples e nem sempre a norma ambiental mais restritiva prevalecerá. No julgamento da ADI 2.396,¹² em 08.05.2003, ao apreciar o conflito entre a Lei Federal 9.055/1995 e a Lei 2.210/2001 do Estado do Mato Grosso do Sul, a Suprema Corte validou a norma federal e pronunciou parcialmente a inconstitucionalidade formal da lei estadual, mesmo sendo esta norma mais favorável à proteção do meio ambiente, porquanto o legislador estadual foi além do federal ao proibir totalmente o amianto crisotila (branco), cuja extração, industrialização e produção são permitidas pelo artigo 2.º, da Lei Federal 9.055/1995, observadas as restrições impostas por essa norma:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 2.210/2001, do Estado de Mato Grosso do Sul. Ofensa aos artigos 22, I e XII; 25, § 1.º; 170, caput, II e IV; 1.º; 18 e 5.º caput, II e LIV. Inexistência. Afronta à competência legislativa concorrente da União para editar normas gerais referentes à produção e consumo, à proteção do meio ambiente e controle da poluição e à proteção e defesa da saúde. Artigo 24, V, VI e XII e §§ 1.º e 2.º da Constituição Federal. Não cabe a esta Corte dar a última palavra a respeito das propriedades técnico-científicas do elemento em questão e dos riscos de sua utilização para a saúde da população. Os estudos nesta seara prosseguem e suas conclusões deverão nortear as ações das autoridades sanitárias. Competência do Supremo Tribunal Federal circunscrita à verificação da ocorrência de contraste inadmissível entre a lei em exame e o parâmetro constitucional. Sendo possível a este Supremo Tribunal, pelos fatos narrados na inicial, verificar a ocorrência de agressão a outros dispositivos constitucionais que não os indicados na inicial, verifica-se que ao determinar a proibição de fabricação, ingresso, comercialização e estocagem de amianto ou de produtos à base de amianto, destinados à construção civil, o Estado do Mato Grosso do Sul excedeu a margem de competência concorrente que lhe é assegurada para legislar sobre produção e consumo (artigo 24, V); proteção do meio ambiente e controle da poluição (artigo 24, VI); e proteção e defesa da saúde (artigo 24, XII). A Lei 9.055/1995 dispôs extensamente sobre todos os aspectos que dizem respeito à produção e aproveitamento industrial, transporte e comercialização do amianto crisotila. A legislação impugnada foge, e muito, do que corresponde à legislação suplementar, da qual se espera que preencha vazios ou lacunas deixados pela legislação federal, não que venha a dispor em diametral objeção a esta. Compreensão que o Supremo Tribunal tem manifestado quando se defronta com hipóteses de competência legislativa concorrente. Precedentes: ADI 903/MG-MC e ADI 1.980/PR-MC, ambas de relatoria do eminente Ministro Celso de Mello. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 1.º e de seus §§ 1.º, 2.º e 3.º, do artigo 2.º, do artigo 3.º e §§ 1.º e 2.º e do parágrafo único do artigo 5.º, todos da Lei 2.210/2001, do Estado do Mato Grosso do Sul”.

A transcrita decisão do STF foi muito bem criticada por PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2007, p. 229-230):

“O acatamento que se deve às decisões do Supremo Tribunal Federal não pode diminuir a obrigação de dizer que a decisão comentada não foi feliz. Os juízes de uma Suprema Corte, pelo fato de ascenderem a esses postos, não se despem automaticamente de seus pendores políticos. Para viver a plenitude dessa função – dar a última palavra jurisdicional – é justo pretender que esses juízes se transformem, dia a dia, através do esforço de aceitar outros pontos de vista transcendendo suas posições anteriores, em busca do bem comum.

Os mais altos julgadores hão de sentir que a chave da legislação da saúde e do meio ambiente no Brasil não pode ficar exclusivamente nas mãos da União, como se ela tivesse a unicidade do saber e da eficiência nesses campos. Se o centro falhar ou se omitir, a periferia política precisa poder mostrar que sabe agir e, como o centro, é capaz de atuar”.

Não há como não concordar com o grande mestre. Nesta decisão, a Corte Suprema não observou a competência legislativa concorrente, sendo válida a norma mais restritiva estadual, pois observadas as suas peculiaridades regionais, não podendo a norma geral exaurir o tema de modo a excluir a competência dos demais entes políticos.

A inspiração do pó de amianto, também conhecido como asbesto, causa uma grave enfermidade pulmonar chamada asbestose, em que o tecido pulmonar torna-se incapaz de manter a sua elasticidade.

Segundo FERNANDA GIANNASI (2004, p. 2), “de material mágico o amianto mudou de ‘status’ para ‘mineral maldito’ ou ‘fibra assassina’ tão logo tiveram início os primeiros diagnósticos das doenças causadoras da morte entre os trabalhadores expostos a esta matéria-prima tóxica (exposição direta ou ocupacional), cujos efeitos nocivos podem ocorrer mesmo depois de períodos longos, podendo chegar até 40 anos da primeira exposição (período de latência)”.

Vale ressaltar que a questão voltou ao debate no STF por força da ADI/MC 3.937, que impugna a Lei 12.684/2007, editada pelo Estado de São Paulo, que veda a utilização de quaisquer produtos que contenham amianto de qualquer natureza.

O Ministro Marco Aurélio chegou a deferir a medida cautelar suspendendo a eficácia da Lei Estadual 12.684/2007 até a decisão final, fazendo remissão ao julgamento das ADIs 2.396 (MT) e 2.656 (SP).

Entrementes, em histórico julgamento, o Plenário não referendou a liminar (vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Menezes Direito e Ellen Gracie), fundado na legitimidade da lei estadual impugnada por reputar inadequado concluir que a lei federal excluiria a aplicação de qualquer outra norma ao caso, bem como na Convenção 162, da OIT, promulgada por meio do Decreto 126/1991, que reflete um compromisso assumido pelo Brasil de desenvolver e implementar medidas para proteger o trabalhador exposto ao amianto, uma norma protetiva de direitos fundamentais, em especial o direito à saúde e ao meio-ambiente equilibrado.¹³

A negativa de referendo à liminar é um forte sinal da mudança de posicionamento do STF sobre o tema, o que fortalecerá a federação na perspectiva ambiental, além de ser altamente benéfica à saúde pública.

Na sessão do dia 31.10.2012 as ADIs 3.937 e 3.357 voltaram à pauta. O Ministro Ayres Britto votou pela improcedência das ações, declarando a validade das leis estaduais. Já o Ministro Marco Aurélio votou pela procedência, no sentido da prevalência da Lei Federal 9.055/1995 (vide Informativo 686 ao final desta obra no apêndice), tendo sido o julgamento suspenso.

Contudo, em 2011, a Suprema Corte deu um passo atrás nesta questão. No dia 28 de setembro, o Plenário, por maioria, na ADPF 234, deferiu cautelar para determinar a suspensão da eficácia das interdições ao transporte do amianto praticado pelas empresas associadas à Associação Nacional do Transporte de Cargas, quando fundamentadas em descumprimento da norma contida no artigo 1.º, da Lei 12.684/2007, do Estado de São Paulo. Entendeu o STF caber à União legislar, privativamente, sobre transporte – inclusive de cargas perigosas – e sobre comércio interestadual e internacional.

Outrossim, há sérios problemas quando a lei federal é flexibilizada pelas normas estaduais, distritais ou municipais, na hipótese de os legisladores locais reduzirem a proteção ao ambiente, como aconteceu no Código Florestal de Santa Catarina, promulgado em 2009.¹⁴

Sobre este tema, vale transcrever a doutrina de HELINE SIVINI FERREIRA (2007, p. 215):

“Convém, ainda, assinalar que a divisão constitucional de competências entre a União e os Estados não impede eventuais conflitos entre legislações federais e estaduais. Sobre essa questão, três possibilidades devem ser analisadas: a) pode ocorrer que, mesmo observando os seus campos de atuação, União e Estados legislem de forma conflitante. Nesse caso, entende-se que deverá predominar a regra mais restritiva, uma vez que se busca a satisfação de um interesse público; b) uma segunda possibilidade consiste na inobservância dos limites constitucionais impostos ao exercício da competência concorrente. A invasão de campo de atuação alheio, como já mencionado, implica a inconstitucionalidade da lei, seja ela federal, seja ela estadual; c) finalmente, pode ainda o conflito entre leis resultar da impossibilidade de definir precisamente o que são normas gerais e normas especiais. Tais conflitos devem ser solucionados tendo por base o princípio in dubio pro natura, devendo prevalecer a norma que melhor defenda o direito fundamental tutelado, ou seja, o meio ambiente”.

Excepcionalmente, no caso de legislação sobre águas, energias, jazidas, minas e outros recursos minerais, bem como atividades nucleares de qualquer natureza, caberá privativamente à União legislar sobre o assunto, por força do artigo 22, IV, XII e XXVI, da CRFB.

Sobre a competência para legislar sobre energias, colaciona-se importante julgado do STF:

“Energia nuclear. Competência legislativa da União. Artigo 22, XXVI, da Constituição Federal. É inconstitucional norma estadual que dispõe sobre atividades relacionadas ao setor nuclear no âmbito regional, por violação da competência da União para legislar sobre atividades nucleares, na qual se inclui a competência para fiscalizar a execução dessas atividades e legislar sobre a referida fiscalização. Ação direta julgada procedente.”¹⁵

No que concerne às águas, a grande dificuldade é definir o sentido e o alcance da expressão “direito de águas”¹⁶, tema de competência privativa da União, notadamente porque os Estados (e o Distrito Federal, por analogia) também foram agraciados como a propriedade das águas, por força do artigo 26, I, da Constituição Federal.

Segundo CID TOMANIK POMPEU (2006, p. 39), “o direito de águas pode ser definido como conjunto de princípios e normas jurídicas que disciplinam o domínio, uso, aproveitamento, a conservação e preservação das águas, assim como a defesa contra suas danosas consequências”.

Por exemplo, integram o direito de águas disposições como a sua titularidade dominial, o seu uso prioritário e o enquadramento dos corpos em classes, não sendo tarefa nada simples delimitar os temas componentes dessa competência legislativa constitucional.

De sua vez, frise-se que os Estados e o Distrito Federal têm competência para legislar sobre o gerenciamento de suas águas, pois precisam regular o seu uso, podendo editar, v.g., leis que disponham sobre o poder de polícia sobre os seus recursos hídricos.

Nesse sentido, nos ensina CID TOMANIK POMPEU (2006, p. 48): “Não há impedimento para que os Estados e o Distrito Federal, este por analogia, legislem sobre a gestão das águas do seu domínio, pois, do contrário, ficariam abandonadas. Pode-se até dizer que têm eles o poder-dever de fazê-lo”.

Ao que parece, seguiu esse caminho o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“Competência legislativa. Meio ambiente. Abastecimento de água. Utilização de poço artesiano. Normas estaduais que preveem a outorga do poder público para exploração do serviço. Constitucionalidade. Competência concorrente da União, Estados e Municípios na proteção do meio ambiente e fiscalização da exploração de recursos hídricos. Inteligência dos artigos 22, IV, 23, VI e XI e 26, I, da CF/1988 – TJRS – EI 70025788860 – 11.º Grupo Cível – m.v. – rel. Des. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO

[...]

Não obstante a previsão de competência privativa da União para legislar sobre águas (artigo 22, IV, da CF), a competência para proteger o meio ambiente e fiscalizar exploração de recursos hídricos em seus territórios é comum da União, Estados e Municípios (artigo 23, VI e XI, da CF), sendo as águas subterrâneas bens dos Estados (artigo 26, I, da CF)”.

4.4. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (AGU 2012/Advogado da União/CESPE) Compete privativamente à União legislar sobre florestas, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais.

Errado. Trata-se de competência legislativa concorrente entre as entidades federativas.

2.  (TRF 5.ª Região 2011/Juiz Federal/CESPE) Acerca da repartição de competências em matéria ambiental, assinale a opção correta.

A) Se um Município cuja principal atividade econômica seja a pesca estabelecer, mediante lei, regras sobre a captura e o transporte de pescado em sua área, tais normas não serão válidas, uma vez que o dispositivo constitucional não prevê para os Municípios competência para tal. Nesse caso, devem ser aplicados apenas os textos federais e estaduais que disciplinam a matéria.

Errada. De acordo com o artigo 24, VI, da Constituição, é competência concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal legislar sobre pesca. Entende-se que os Municípios entrarão nessa concorrência por força do artigo 30, I e II, da Lei Maior, pois aos entes locais competirá legislar sobre a pesca de acordo com o interesse local, suplementando as normas federais e estaduais no que couber.

B) Tendo sido o Parque Nacional do Iguaçu, no Paraná, criado por decreto federal (Decreto-lei n.º 1.035/1939), não pode a prefeitura do Município de localização desse parque estabelecer medidas de preservação ambiental na área do parque, atribuição inserida na competência material exclusiva da União.

Errada. É competência material comum entre todas as pessoas políticas proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas e preservar as florestas, a fauna e a flora. Assim, o Município poderá estabelecer medidas de preservação do parque nacional, desde que não atente contra os atos federais. Inclusive, poderá até o ente local criar um parque municipal na mesma área.

C) A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento de energia hidráulica constituem atividades da esfera de competência da União. Assim, uma vez que os recursos minerais pertencem a esse ente federativo, e não ao proprietário do solo, cabe à administração federal autorizar sua exploração.

Correta. De acordo com o artigo 176, § 1.º, da Constituição, a pesquisa e a lavra de recursos minerais somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

D) É competência privativa da União a proteção, por meio do IPHAN, dos documentos, das obras e de outros bens de valor histórico, artístico e cultural, dos monumentos, das paisagens naturais notáveis e dos sítios arqueológicos.

Errada. Trata-se de competência material comum de todos os entes políticos, a teor do artigo 23, III e IV, da Constituição de 1988.

E) Se determinado Estado da Federação editar lei instituindo código florestal, a referida lei deverá ser considerada inconstitucional, visto que cabe à União, em caráter privativo, legislar sobre a matéria.

Errada. É competência concorrente entre os entes políticos legislar sobre as florestas (artigo 24, VI, da Constituição). Logo, os Estados poderão legislar sobre o tema, mas devem respeitar o regramento geral dado pela União.

3.  (Juiz do Estado do Piauí 2011/CESPE) A CF atribui competência legislativa concorrente à União, aos estados e ao DF para legislar acerca de proteção do ambiente, sendo vedado aos municípios editar leis desse teor.

Errada. Os municípios possuem competência para legislar sobre o meio ambiente de maneira suplementar de acordo o interesse local, a teor do artigo 30, I e II, da Constituição.

4.  (Juiz do Estado do Piauí 2011/CESPE) A proteção do ambiente e o combate à poluição em qualquer de suas formas, assim como a preservação das florestas, da fauna e da flora, são matérias da competência material comum da União, dos estados, do DF e dos municípios.

Correta. Nesse sentido, o artigo 23, incisos VI e VII, da Constituição.

5.  (MP PARANÁ 2009 – Promotor de Justiça) Assinale a alternativa INCORRETA:

A) para atender a suas peculiaridades próprias, os Estados exercerão a competência legislativa plena, desde que não exista lei federal sobre normas gerais ambientais.

Esta assertiva é verdadeira, vez que pontifica o § 3.º, do artigo 24, da CRFB, que “inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades”. Note-se que este dispositivo apenas se aplica às competências legiferantes constitucionais concorrentes, e não às privativas da União.

B) a competência plena dos Estados sofre dupla limitação, qualitativa e temporal: a norma estadual não pode exorbitar a peculiaridade ou o interesse do próprio Estado e terá que se ajustar ao disposto em norma federal ambiental superveniente.

Está correta, pois apenas compete aos Estados, no exercício de suas competências legislativas concorrentes, editar normas que atendam as suas peculiaridades regionais, sendo que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”, conforme previsto no § 4.º, do artigo 24, da CRFB.

C) a competência da União para legislar sobre normas gerais ambientais não exclui a competência suplementar dos Estados.

É verdadeira, repetindo a redação do § 2.º, do artigo 24, da CRFB, haja vista que a União não poderá editar normas tidas por gerais que retirem das demais entidades políticas as suas competências para promulgar normas regionais, sob pena de inconstitucionalidade formal, por invasão de material estadual.

D) a competência suplementar dos Estados a um texto legal poderá desviar-se da mens legis ambiental federal.

Esta é a incorreta. Mesmo que a União quede-se inerte e não edite uma lei geral, não será legítima a atuação dos Estados que venha a ir de encontro ao espírito legal ambiental federal, sob pena de invalidade.

E) compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre fauna e florestas.

É verdadeiro, conforme dispõe expressamente o artigo 23, VII, da CRFB.

6.  (PGE Alagoas/2008 – CESPE) Uma empresa, com o objetivo de explorar comercialmente material radioativo existente em município brasileiro, formulou pedido de licenciamento ambiental aos órgãos municipal, estadual e federal. A direção dessa empresa crê que um desses órgãos ou alguns deles deverão resolver as pendências administrativas e permitir a exploração do material radioativo.

Nessa situação hipotética, considerando a competência dos entes federados, é correto afirmar que o empreendedor agiu:

A) corretamente, pois se trata de hipótese de competência concorrente ambiental.

B) corretamente, pois se trata de hipótese de competência comum ambiental.

C) corretamente, pois se trata de hipótese de competência legislativa estadual e administrativa municipal.

D) incorretamente, pois se trata de hipótese de competência da União.

E) incorretamente, pois se trata de hipótese de competência exclusiva do município.

A assertiva correta é a letra “D”, uma vez que, de acordo com o artigo 21, XXIII, da Constituição de 1988, é de competência exclusiva da União explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza. Por ser exclusiva essa competência, não admite delegação às demais entidades políticas.

7.  (TRF 5.ª Região 2007/Juiz Federal – CESPE) Considerando-se que a competência material dos municípios está relacionada com questões de predominante interesse local, compete a tais pessoas políticas o licenciamento de atividades no interior de unidade de conservação criada pela União, nas hipóteses em que a repercussão da atividade fique adstrita aos limites territoriais do município.

A alternativa está errada. De acordo com o artigo 19, § 1.º, II, da Lei 4.771/1965 (antigo Código Florestal), inserido pela Lei 11.284/2006, o licenciamento ambiental em unidades de conservação da União é de competência do IBAMA. No mesmo sentido, o artigo 4.º, I, da Resolução CONAMA 237/1997, bem como o artigo 7º, XIV, letra “d”, da LC 140/2011.

8.  (TRF 5.ª Região 2007/Juiz Federal – CESPE) A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercem cumulativamente a competência para proteger o meio ambiente, especialmente no que se refere ao combate à poluição e à proteção das florestas, cabendo, porém, somente à União a competência administrativa para a tutela da fauna.

A alternativa está errada. De acordo com artigo 23, VII, da CRFB, é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios preservar as florestas, a fauna e a flora.

9.  (MP Amazonas 2007 – Promotor de Justiça – CESPE) À luz da competência legislativa ambiental prevista na CF de 1988, julgue os seguintes itens.

I.    Matéria relacionada a atividade nuclear de qualquer natureza é de competência exclusiva da União.

Está correto. Conforme determina o artigo 21, XXIII, da CRFB, é de competência exclusiva da União a exploração dos serviços e instalações nucleares de qualquer natureza, assim como legislar sobre energia é matéria privativa da União (artigo 22, IV, da CRFB).

II.   Em matéria ambiental, inexiste competência legislativa privativa e suplementar de município.

É falso. Em regra, a competência para legislar sobre a matéria ambiental é concorrente, mas, por exceção, apenas compete à União legislar sobre águas, energia, minas, jazidas e outros recursos minerais (artigo 22, IV e XII, da CRFB).

Outrossim, de acordo com o artigo 30, II, da CRFB, compete aos Municípios suplementar a legislação federal e estadual no que couber.

III.  O município possui competência legislativa concorrente para, juntamente com os estados, legislar sobre florestas, caça e pesca, independentemente de interesse local.

A segunda parte da assertiva é falsa. A competência legislativa acima referida entre estados e municípios realmente é concorrente. Contudo, estes apenas poderão legislar observando os assuntos de interesse local.

IV.  No âmbito da legislação concorrente, os estados não podem legislar sobre matéria ainda não tratada pela União.

É falso. Reza o § 3.º, do artigo 24, da CRFB, que “inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades”.

V.  As normas gerais no âmbito da competência concorrente são atribuídas à União.

Correto. Cabe à União editar normas gerais no caso de competências concorrentes, na forma do § 1.º, do artigo 24, da CRFB.

Estão certos apenas os itens

A) I e II.

B) I e V.

C) II e III.

D) III e IV.

E) IV e V.

Pelo exposto, conclui-se que a letra “B” é a correta.

_______

¹     O artigo 60, § 4.º, I, da CRFB, inseriu a forma federativa de Estado como cláusula pétrea.

²     Dentre outros, tramitava no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar 12/2003, de autoria do Deputado Sarney Filho, que disciplinava a repartição de competências ambientais entre os entes políticos.

³     “Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”.

⁴     É notória a inconstitucionalidade formal de alguns artigos da Resolução CONAMA 237/1997 (artigos 4º, 5º, 6º e 7º), por se tratar de tema afeto à lei complementar, consoante determina o parágrafo único, do artigo 23, da CRFB, pois esses dispositivos regulam a repartição de competências para o licenciamento ambiental entre as pessoas políticas.

⁵     Disponível em: <http://www.mma.gov.br/governanca-ambiental/sistema-nacional-do-meio-ambiente/comissão-tripartite-nacional/comissões-tripartites-estaduais>.

⁶     Art. 30, VIII, da CRFB.

⁷     Nesse sentido já decidiu o STF, na ADI 2.667/MC, de 19.06.2002.

⁸     ADI/MC 2.396, de 26.09.2001.

⁹     ADI/MC 1.893, de 18.12.1998.

¹⁰    ADI/MC 2.303, de 23.11.2000.

¹¹    Nesse caminho, a Resolução CONAMA 02/1990, que instituiu o Programa Nacional de Educação e Controle da Poluição Sonora – SILÊNCIO, permite expressamente em seu artigo 3º que “sempre que necessário, os limites máximos de emissão poderão ter valores mais rígidos fixados a nível estadual e municipal”.

¹²    O STF tomou a mesma decisão na ADI 2.656, que impugnou Lei do Estado de São Paulo que veda o uso de amianto crisotila (branco), sendo mais restritiva que a Lei Federal 9.055/1995.

¹³    Informativo 509.

¹⁴    Ao que parece, o artigo 114 Código Florestal de Santa Catarina, aprovado em 2009, invadiu competência legislativa federal ao reduzir a menor área de preservação permanente ao longo dos rios ou de qualquer curso de água para apenas cinco metros, quando o antigo Código Florestal (Lei 4.771/1965, artigo 2.º, “a”, I) e o novo Código Florestal (artigo 4.º, I, letra “a”) a prevê em 30 metros, dentre outros dispositivos questionados perante o STF, nas ADIs 4.252 e 4.253.

¹⁵    ADI 1.575, de 07.04.2010.

¹⁶    Este tema foi levado ao STF por meio do RE 596.489/RS, em que se questiona a validade de lei municipal de Porto Alegre, que vedou a comercialização de água mineral com teor de flúor acima de 0,9 mg/l, o que é permitido pela Resolução 54/2000 da ANVISA. Em 27.10.2009, a Suprema Corte decidiu que é inconstitucional lei municipal que, na competência legislativa concorrente, utilize-se do argumento do interesse local para restringir ou ampliar as determinações contidas em texto normativo de âmbito nacional.

PRINCÍPIOS SETORIAIS

Sumário: 5.1. Definição, funções e tensão – 5.2. Princípio da prevenção – 5.3. Princípio da precaução – 5.4. Princípio do desenvolvimento sustentável ou ecodesenvolvimento – 5.5. Princípio do poluidor (ou predador)-pagador ou da responsabilidade – 5.6. Princípio do usuário-pagador – 5.7. Princípio da cooperação entre os povos – 5.8. Princípio da solidariedade intergeracional ou equidade – 5.9. Princípio da natureza pública (ou obrigatoriedade) da proteção ambiental – 5.10. Princípio da participação comunitária ou cidadã ou princípio democrático – 5.11. Princípio da função socioambiental da propriedade – 5.12. Princípio da informação – 5.13. Princípio do limite ou controle – 5.14. Princípio do protetor-recebedor – 5.15. Princípio da vedação ao retrocesso ecológico – 5.16. Princípio da responsabilidade comum, mas diferenciada – 5.17. Princípio da gestão ambiental descentralizada, democrática e eficente – 5.18. Outros princípios ambientais (11 princípios) – 5.19. Tabela dos princípios ambientais – 5.20. Questões de concursos públicos comentadas.

5.1. DEFINIÇÃO, FUNÇÕES E TENSÃO

De logo, convém ressaltar que, com o advento do pós-positivismo,¹ os princípios passaram de meras fontes de integração a espécie de normas jurídicas, dotados, portanto, de conteúdo normativo.

Os princípios são normas jurídicas que fundamentam o sistema jurídico, com maior carga de abstração, generalidade e indeterminação que as regras, não regulando situações fáticas diretamente, carecendo de intermediação para a aplicação concreta. Devem ser pesados com outros princípios em cada caso concreto, à luz da ponderação casual (Princípio da Proporcionalidade). Ou seja, inexiste princípio absoluto.

Eles se diferenciam das regras por ter maior grau de abstração, de indeterminabilidade, pela condição de standart e função morfogenética. Em que pese inexistir hierarquia jurídica entre princípios e regras, os primeiros são axiologicamente superiores, tendo as funções dimensional ou morfogenética (os princípios são fundamentos das regras), interpretativa, limitadora e integrativa.

O conflito entre regras se resolve com os critérios da hierarquia, especialidade e revogação, ao contrário dos princípios. Enquanto as regras valem ou não (tudo ou nada), os princípios pesam ou não.

No que concerne aos princípios ambientais, digna de nota é a previsão expressa de inúmeros deles na Lei 11.428/2006, que regula o Bioma Mata Atlântica: função socioambiental da propriedade, da equidade intergeracional, da prevenção, da precaução, do usuário-pagador, da transparência das informações e atos, da gestão democrática, da celeridade procedimental, da gratuidade dos serviços administrativos prestados ao pequeno produtor rural e às populações tradicionais e do respeito ao direito de propriedade.

Outrossim, uma série de princípios ambientais vem listada no artigo 3.º, da Lei 12.187/2009, que aprovou a Política Nacional sobre Mudança do Clima: princípios da precaução, da prevenção, da participação cidadã, do desenvolvimento sustentável e das responsabilidades comuns, porém diferenciadas, este último, no âmbito internacional.

Posteriormente, o artigo 6.º, da Lei 12.305/2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos, previu os seguintes princípios ambientais: prevenção, precaução, poluidor-pagador, protetor-recebedor, a visão sistêmica (na gestão dos resíduos sólidos, que considere as variáveis ambiental, social, cultural, econômica, tecnológica e de saúde pública), desenvolvimento sustentável, ecoeficiência (mediante a compatibilização entre o fornecimento, a preços competitivos, de bens e serviços qualificados que satisfaçam as necessidades humanas e tragam qualidade de vida e a redução do impacto ambiental e do consumo de recursos naturais a um nível, no mínimo, equivalente à capacidade de sustentação estimada do planeta), entre outros.

Em Direito Ambiental, não há uniformidade doutrinária na identificação dos seus princípios específicos, bem como o conteúdo jurídico de muitos deles. Aqui será exposto o núcleo dos principais, seguindo a linha prevalecente, sendo que eventual opinião pessoal ou de outro doutrinador de cunho minoritário será expressamente advertida.

5.2. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO

Por este princípio, implicitamente consagrado no artigo 225, da CRFB, e presente em resoluções do CONAMA,² já se tem base científica para prever os danos ambientais decorrentes de determinada atividade lesiva ao meio ambiente, devendo-se impor ao empreendedor condicionantes no licenciamento ambiental para mitigar ou elidir os prejuízos.

Ele se volta a atividades de vasto conhecimento humano (risco certo, conhecido ou concreto), em que já se definiram a extensão e a natureza dos danos ambientais, trabalhando com boa margem de segurança.

Em Direito Ambiental, deve-se sempre que possível buscar a prevenção, pois remediar normalmente não é possível, dada à natureza irreversível dos danos ambientais, em regra. Exemplo de sua aplicação é a exigência de estudo ambiental para o licenciamento de atividade apta a causar degradação ambiental.

Assim, o Princípio da Prevenção trabalha com a certeza científica, sendo invocado quando a atividade humana a ser licenciada poderá trazer impactos ambientais já conhecidos pelas ciências ambientais em sua natureza e extensão, não se confundindo com o Princípio da Precaução, que será estudado a seguir.

5.3. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

De origem alemã, não tem previsão literal na CRFB, mas pode-se afirmar que foi implicitamente consagrado no seu artigo 225, conforme reconhecido pelo Ministro Carlos Britto, no julgamento da ACO 876 MC-AGR, pelo STF.

É previsto na Declaração do Rio (ECO/1992), no Princípio 15, litteris:

“De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para precaver a degradação ambiental”.

Ressalte-se que a Declaração do Rio de 1992 não tem a natureza jurídica de tratado internacional para o Brasil, sendo uma espécie de compromisso mundial ético, tal qual a Declaração da ONU de 1948.

Ou seja, se determinado empreendimento puder causar danos ambientais sérios ou irreversíveis, contudo inexiste certeza científica quanto aos efetivos danos e a sua extensão, mas há base científica razoável fundada em juízo de probabilidade não remoto da sua potencial ocorrência, o empreendedor deverá ser compelido a adotar medidas de precaução para elidir ou reduzir os riscos ambientais para a população.

Outrossim, em casos extremos (perigo ambiental), será recomendável que o Poder Público não libere a atividade supostamente impactante até que haja uma evolução científica a fim de melhor analisar a natureza e a extensão dos potenciais males ambientais, pois é possível que não seja prudente arriscar.

Assim, a incerteza científica milita em favor do meio ambiente e da saúde (in dubio pro natura ou salute). A precaução caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco desconhecido. Enquanto a prevenção trabalha com o risco certo, a precaução vai além e se preocupa com o risco incerto. Prevenção se dá em relação ao perigo concreto, ao passo que a precaução envolve perigo abstrato ou potencial.

De grande felicidade é a afirmação de JEAN-MARC LAVIEILLE, brilhantemente citado por PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2009, p. 78), para quem “o princípio da precaução consiste em dizer que não somente somos responsáveis sobre o que nós sabemos, sobre o que nós deveríamos ter sabido, mas, também, sobre o de que nós deveríamos duvidar”.

É com base no princípio da precaução que parte da doutrina sustenta a possibilidade de inversão do ônus da prova nas demandas ambientais, carreando ao réu (suposto poluidor) a obrigação de provar que a sua atividade não é perigosa nem poluidora, em que pese inexistir regra expressa nesse sentido, ao contrário do que acontece no Direito do Consumidor. Inclusive, esta tese foi recepcionada pelo STJ no segundo semestre de 2009 (REsp 972.902-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 25.08.2009).

Muito se controverte acerca da aplicação deste princípio ao uso dos aparelhos celulares (muitos especialistas sustentam que podem causar a longo prazo câncer cerebral, o que só o tempo dirá) e a inserção de organismos geneticamente modificados no meio ambiente, inclusive para consumo humano.

Este Princípio foi previsto expressamente na Convenção sobre Mudança do Clima (artigo 3.º, item 03) e na Convenção da Biodiversidade, das quais o Brasil é signatário,³ bem como no artigo 1.º da Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), além de estar presente em resoluções do CONAMA.⁴

O Princípio da Precaução também foi observado na edição do § 3.º, do artigo 54, da Lei 9.605/1998, que tipifica o crime de poluição, dispondo que “incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”.

Veja-se a jurisprudência:

“III – Ademais, a medida administrativa, em comento, harmoniza-se com o princípio da precaução, já consagrado em nosso ordenamento jurídico, inclusive com status de regra de direito internacional, ao ser incluído na Declaração do Rio, como resultado da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento-Rio/1992, como determina o seu Princípio 15, nestas letras: ‘Com a finalidade de proteger o meio ambiente, os Estados devem aplicar amplamente o critério da precaução, conforme suas capacidades. Quando houver perigo de dano grave ou irreversível, a falta de uma certeza absoluta não deverá ser utilizada para postergar-se a adoção de medidas eficazes para prevenir a degradação ambiental’” (TRF 1.ª Região, AMS 2003.3800053528-2).

“III – Ademais, a tutela constitucional, que impõe ao Poder Público e a toda coletividade o dever de defender e preservar, para as presentes e futuras gerações, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida, como direito difuso e fundamental, feito bem de uso comum do povo (CF, artigo 225, caput), já instrumentaliza, em seus comandos normativos, o princípio da precaução (quando houver dúvida sobre o potencial deletério de uma determinada ação sobre o ambiente, toma-se a decisão mais conservadora, evitando-se a ação) e a consequente prevenção (pois, uma vez que se possa prever que uma certa atividade possa ser danosa, ela deve ser evitada), exigindo-se, assim, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade (CF, artigo 225, § 1.º, IV)” (TRF 1.ª Região, AC 2003.34.00.034026-7/DF).

“42. Incerteza científica significa poucos conhecimentos, falta de prova científica ou ausência de certeza sobre os conhecimentos científicos atuais. O princípio da precaução significa que, se há incerteza científica, devem ser adotadas medidas técnicas e legais para prevenir e evitar perigo de dano à saúde e/ou ao meio ambiente. O princípio da precaução não implica na proibição de se utilizar tecnologia nova, ainda que tal compreenda a manipulação de OGMs. O princípio não pode ser interpretado, à luz da Constituição brasileira, como uma proibição do uso de tecnologia na agricultura porque o Constituinte de 1988 estabeleceu que a política agrícola levará em conta, principalmente, o incentivo à pesquisa e à tecnologia (artigo 187, II, da CF/1988). 43. Sob o enfoque da Epistemologia não há certeza científica absoluta. A exigência de certeza absoluta é algo utópico no âmbito das ciências. A questão da verdade científica é um tema recorrente em Epistemologia porque a ciência busca encontrar o fato real. Todavia, há muito se percebeu que o absoluto é incompatível com o espírito científico e que na área das ciências naturais as pretensões hão de ser mais modestas. 44. A legislação brasileira recepcionou o princípio da precaução com a obrigação que dele consta: não postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental, eis que constituiu obrigações aos Poderes Públicos de que, em qualquer atividade ou obra que possam representar algum risco para o meio ambiente, sejam necessariamente ser [sic] submetidas a procedimentos licenciatórios, nos quais, em graus apropriados a cada tipo de risco, são exigidos estudos e análises de impacto, como condição prévia de que as obras e atividades sejam encetadas” (TRF da 1.ª Região, AC 199834000276820, de 1.º.09.2004).

De acordo com as lições de ALEXANDRA ARAGÃO (2007, p. 42), “quanto à medida adoptada com base na precaução, ela deverá ser proporcional (se em casos de risco muito elevado poderá ser decidida a interdição da actividade, já em casos de risco reduzido a informação do público poderá ser suficiente), coerente (a medida deve ser de âmbito e natureza comparáveis às medidas já tomadas em domínio equivalentes) e precária (as medidas precaucionais devem ser revistas periodicamente à luz do progresso científico e, sempre que necessário, alteradas)”.

Conforme a jurisprudência do STJ, “em matéria de meio ambiente vigora o princípio da precaução. Esse princípio deve ser observado pela Administração Pública, e também pelos empreendedores. A segurança dos investimentos constitui, também e principalmente, responsabilidade de quem os faz. À luz desse pressuposto, surpreende na espécie a circunstância de que empreendimento de tamanho vulto tenha sido iniciado, e continuado, sem que seus responsáveis tenham se munido da cautela de consultar o órgão federal incumbido de preservar o meio ambiente a respeito de sua viabilidade” (Corte Especial, AgRg na SLS 1564, de 16.05.2012).

De arremate, cumpre salientar que existe posição doutrinária minoritária que sustenta que o Princípio da Precaução está incluído no Princípio da Prevenção, a exemplo da linha defendida por ÉDIS MILARÉ (2005, p. 166), para quem “prevenção, pelo seu caráter genérico, engloba precaução, de caráter possivelmente específico”.

5.4. PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL OU ECODESENVOLVIMENTO

Tem previsão implícita na cabeça do artigo 225, combinado com o artigo 170, VI, ambos da Constituição Federal e expressa no Princípio 04 da Declaração do Rio: “Para se alcançar um desenvolvimento sustentável, a proteção ambiental deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada separadamente”, tendo sido plantada a sua semente mundial na Conferência de Estocolmo de 1972.

Antes, em 1950, a IUCN (World Conservation/International Union Conservation of Nature) ofertou ao mundo um trabalho que pela primeira vez utilizou a expressão “desenvolvimento sustentável”.

Posteriormente, em 1987, o Relatório Brundtland⁵ (Nosso Futuro Comum), elaborado pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, delimitou o desenvolvimento sustentável como “o desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades”.

No Brasil, não se trata de inovação do atual ordenamento constitucional ou da RIO 1992, pois já presente anteriormente em nosso ordenamento jurídico, vez que a Política Nacional do Meio Ambiente visará “à compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico”, nos termos do artigo 4.º, I, da Lei 6.938/1981.

Deveras, as necessidades humanas são ilimitadas (fruto de um consumismo exagerado incentivado pelos fornecedores de produtos e serviços ou mesmo pelo Estado), mas os recursos ambientais naturais não, tendo o planeta Terra uma capacidade máxima de suporte, sendo curial buscar a SUSTENTABILIDADE.

Segundo a União Internacional para a Conservação da Natureza, em Cuidando do Planeta Terra: uma estratégia para o futuro da vida, citado por ÉDIS MILARÉ (2005, p. 65-66), são princípios da vida sustentável:

“1) Respeitar e cuidar da comunidade dos seres vivos;

 2) Melhorar a qualidade da vida humana;

 3) Conservar a vitalidade e a diversidade do planeta;

 4) Minimizar o esgotamento de recursos não renováveis;

 5) Permanecer nos limites da capacidade de suporte do planeta Terra;

 6) Modificar atitudes e práticas pessoais;

 7) Permitir que as comunidades cuidem de seu próprio meio ambiente;

 8) Gerar uma estrutura nacional para a integração de desenvolvimento e conservação;

 9) Construir uma aliança global”.

Este princípio decorre de uma ponderação que deverá ser feita casuisticamente entre o direito fundamental ao desenvolvimento econômico e o direito à preservação ambiental, à luz do Princípio da Proporcionalidade.

Outras vezes esse conflito já vem solucionado especificamente por regras jurídicas, a exemplo do percentual de reserva legal dos imóveis rurais, nos moldes do artigo 12 da Lei 12.651/2012 (novo Código Florestal), pesando mais na Floresta Amazônica a preservação ao meio ambiente (reserva legal de 80% do total do imóvel), e, de outro vértice, prevalece o desenvolvimento econômico nas demais vegetações fora da Amazônia Legal (20% da área).

Frise-se que a livre iniciativa que fundamenta a Ordem Econômica não é absoluta, tendo limites em vários princípios constitucionais, em especial devendo observar a defesa do meio ambiente, conforme previsão expressa do artigo 170, VI, da Lei Maior, inclusive devendo-se dar tratamento privilegiado aos agentes econômicos que consigam reduzir os impactos ambientais negativos em decorrência de seus empreendimentos.

Veja-se o STF, ao julgar a ADI-MC 3.540, em 01.09.2005:

“A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio ambiente’ (CF, artigo 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina”.

Outrossim, o STF de maneira vinculante validou a vedação regulamentar à importação de pneus usados, pois afeta o desenvolvimento sustentável e a saúde, uma vez que estes resíduos sólidos geram um grande passivo ambiental. Abaixo transcreve-se passagem do Informativo 552:

“O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Presidente da República, e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já executado e objeto completamente exaurido – v. Informativo 538. Entendeu-se, em síntese, que, apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderação dos princípios constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se expressam nos artigos 170, I e VI, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF (‘Artigo 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. [...] Artigo 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações’). Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava o pleito improcedente” (ADPF 101/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 24.06.2009).

Assim, caso a caso, é preciso que o Poder Público verifique a viabilidade ambiental da atividade a ser desenvolvida, de modo que os proveitos justifiquem os eventuais danos ambientais que possam dela advir (como exemplo, a construção de uma hidrelétrica normalmente traz sérios danos ambientais, tais como a destruição das florestas que serão cobertas pelas águas, sem falar na necessidade de transferência de animais silvestres. Assim, para licenciar a obra, caberá ao órgão ambiental competente tomar a difícil decisão: a energia a ser gerada justificará os danos? Não há resposta geral, devendo ser analisado o caso concreto).

Normalmente, em alguns casos, o Poder Judiciário vem dando a última palavra sobre a viabilidade ambiental de projetos significativamente poluidores, sendo discutível a possibilidade do controle judicial do mérito do ato administrativo que licencia empreendimento ambiental, ponderando os fins com a degradação-meio.

Destarte, desenvolvimento sustentável é aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de existência digna das gerações futuras, sendo possível melhorar a qualidade de vida dos vivos sem prejudicar o potencial desenvolvimento das novas gerações.

Será sustentável apenas o desenvolvimento que observe a capacidade de suporte da poluição pelos ecossistemas, respeitando a perenidade dos recursos naturais, a fim de manter bons padrões de qualidade ambiental.

Todavia, o Princípio do Desenvolvimento Sustentável não possui apenas uma vertente econômico-ambiental, mas também tem uma acepção social, consistente na justa repartição das riquezas do mundo, pois inexiste qualquer razoabilidade em se determinar a alguém que preserve os recursos naturais sem previamente disponibilizar as mínimas condições de dignidade humana.

Nesse sentido, de acordo com o artigo 3.º, II, da Lei Complementar 140/2011, a atuação ambiental comum dos entes federativos terá como objetivo fundamental garantir o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico com a proteção do meio ambiente, observando a dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais.

Aliás, importante aduzir que desenvolvimento não será necessariamente sinônimo de crescimento, pois não implica obrigatoriamente na majoração de produtos e serviços no bojo da economia, sendo teoricamente possível a redução da poluição e das desigualdades sociais sem o crescimento da economia, mas com desenvolvimento sustentável.

Um instrumento de implantação que ao poucos vem sendo utilizado mundialmente para se atingir o ideal da sustentabilidade é o pagamento pelos serviços ambientais,⁶ pois imprescindíveis à manutenção da vida na Terra, sendo um dos principais exemplos o mercado de créditos de carbono instituído pelo Protocolo de Kyoto, estudado no Capítulo sobre Direito Internacional Ambiental.

É cada vez mais difundida a denominada economia verde, assim considerada a que adota métodos produtivos menos impactantes ao ambiente com o propósito de realizar um verdadeiro desenvolvimento sustentável.

Este princípio decorre de uma vertente conservadorista do ambientalismo, que parece ter sido a opção do poder constituinte originário no Brasil, ao promulgar a atual Constituição, visto que os preservacionistas são radicais ao pregarem a intangibilidade dos recursos naturais.

Saliente-se que este princípio tem aplicação aos recursos naturais renováveis, a exemplo das florestas e animais, e não aos não renováveis, como os minérios. Nestes casos, a sua utilização deve ser racional e prolongada ao máximo, devendo-se optar, sempre que possível, pela substituição por um recurso renovável, a exemplo do etanol em vez da gasolina, que, inclusive, é menos agressivo ao ar atmosférico.

Entretanto, é duvidosa a possibilidade real da implantação de um verdadeiro modelo de desenvolvimento sustentável das nações, podendo ser um mero discurso capitalista para manter as coisas como estão.

Vale ressaltar que há uma doutrina política da maioria das nações e das grandes empresas privadas em prol do desenvolvimento econômico sustentável, mas de pouca efetividade prática, pois ainda são tímidas as medidas concretizadas.

Inclusive, o discurso da sustentabilidade poderá atender apenas aos interesses capitalistas ao se negar a discutir a essência das relações capitalistas de produção e respectivos impactos na natureza, pois parte da premissa de que é possível compatibilizar o desenvolvimento econômico com a preservação ambiental, sem questionar profundamente o modo de produção.

Nesse sentido, merecem reflexão as críticas propostas por Eder Jurandir Carneiro Júnior (2005, p. 32):

“Ao assumirem os pressupostos da ideologia do desenvolvimento sustentável, os trabalhos nela ancorados estão, já na partida, inexoravelmente incapacitados precisamente para discutir ‘o que’ se desenvolve e, portanto, se ‘isso’ que se desenvolve pode fazê-lo sem destruir as condições naturais. E é por estarem impedidos de empreender uma discussão desse tipo que tais trabalhos supõem ser possível e desejável reorientar politicamente o ‘desenvolvimento (capitalista) de forma a torná-lo ecologicamente sustentável e socialmente igualitário’”.

Assim, a depender de sua interpretação e aplicação concreta, a doutrina da sustentabilidade poderá se caracterizar como um belo discurso dos governantes e das grandes corporações que não permitirá uma real reflexão sobre o modo de produção dos países, pois tradicionalmente o capitalismo objetiva a acumulação privada de riqueza abstrata, sendo que os recursos naturais apenas interessam na medida em que podem ser convertidos em pecúnia, e não por seu valor intrínseco.

Sobre essa questão, vale transcrever integralmente uma impecável crítica elaborada pelo filósofo Leonardo Boff:⁷

“Sustentabilidade: adjetivo ou substantivo?

07/06/2011

por Leonardo Boff

É de bom tom hoje falar de sustentabilidade. Ela serve de etiqueta de garantia de que a empresa, ao produzir, está respeitando o meio ambiente. Atrás desta palavra se escondem algumas verdades, mas também muitos engodos. De modo geral, ela é usada como adjetivo e não como substantivo.

Explico-me: como adjetivo é agregada a qualquer coisa sem mudar a natureza da coisa. Exemplo: posso diminuir a poluição química de uma fábrica, colocando filtros melhores em suas chaminés que vomitam gases. Mas a maneira com que a empresa se relaciona com a natureza donde tira os materiais para a produção, não muda; ela continua devastando; a preocupação não é com o meio ambiente, mas com o lucro e com a competição que tem que ser garantida. Portanto, a sustentabilidade é apenas de acomodação e não de mudança; é adjetiva, não substantiva.

Sustentabilidade como substantivo exige uma mudança de relação para com a natureza, a vida e a Terra. A primeira mudança começa com outra visão da realidade. A Terra está viva e nós somos sua porção consciente e inteligente. Não estamos fora e acima dela como quem domina, mas dentro como quem cuida, aproveitando de seus bens, mas respeitando seus limites. Há interação entre ser humano e natureza. Se poluo o ar, acabo adoecendo e reforço o efeito estufa donde se deriva o aquecimento global. Se recupero a mata ciliar do rio, preservo as águas, aumento seu volume e melhoro minha qualidade de vida, dos pássaros e dos insetos que polinizam as árvores frutíferas e as flores do jardim.

Sustentabilidade como substantivo acontece quando nos fazemos responsáveis pela preservação da vitalidade e da integridade dos ecossistemas. Devido à abusiva exploração de seus bens e serviços, tocamos nos limites da Terra. Ela não consegue, na ordem de 30%, recompor o que lhe foi tirado e roubado. A Terra está ficando, cada vez mais pobre: de florestas, de águas, de solos férteis, de ar limpo e de biodiversidade. E o que é mais grave: mais empobrecida de gente com solidariedade, com compaixão, com respeito, com cuidado e com amor para com os diferentes. Quando isso vai parar?

A sustentabilidade como substantivo é alcançada no dia em que mudarmos nossa maneira de habitar a Terra, nossa Grande Mãe, de produzir, de distribuir, de consumir e de tratar os dejetos. Nosso sistema de vida está morrendo, sem capacidade de resolver os problemas que criou. Pior, ele nos está matando e ameaçando todo o sistema de vida.

Temos que reinventar um novo modo de estar no mundo com os outros, com a natureza, com a Terra e com a Última Realidade. Aprender a ser mais com menos e a satisfazer nossas necessidades com sentido de solidariedade para com os milhões que passam fome e com o futuro de nossos filhos e netos. Ou mudamos, ou vamos ao encontro de previsíveis tragédias ecológicas e humanitárias.

Quando aqueles que controlam as finanças e os destinos dos povos se reúnem, nunca é para discutir o futuro da vida humana e a preservação da Terra. Eles se encontram para tratar de dinheiros, de como salvar o sistema financeiro e especulativo, de como garantir as taxas de juros e os lucros dos bancos. Se falam de aquecimento global e de mudanças climáticas é quase sempre nesta ótica: quanto posso perder com estes fenômenos? Ou então, como posso ganhar comprando ou vendendo bônus de carbono (compro de outros países licença para continuar a poluir)? A sustentabilidade de que falam não é nem adjetiva, nem substantiva. É pura retórica. Esquecem que a Terra pode viver sem nós, como viveu por bilhões de anos. Nós não podemos viver sem ela.

Não nos iludamos: as empresas, em sua grande maioria, só assumem a responsabilidade socioambiental na medida em que os ganhos não sejam prejudicados e a competição não seja ameaçada. Portanto, nada de mudanças de rumo, de relação diferente para com a natureza, nada de valores éticos e espirituais. Como disse muito bem o ecólogo social uruguaio E. Gudynas: ‘a tarefa não é pensar em desenvolvimento alternativo, mas em alternativas de desenvolvimento’.

Chegamos a um ponto em que não temos outra saída senão fazer uma revolução paradigmática, senão seremos vítimas da lógica férrea do Capital que nos poderá levar a um fenomenal impasse civilizatório”.

Aliás, já se discute no Senado da República brasileira o decrescimento, o que ocorreu efetivamente em audiência pública ocorrida no dia 05 de setembro de 2011:

“O decrescimento é um slogan político que tem como objetivo romper com o produtivismo. Tem como meta, sobretudo, insistir no abandono do crescimento econômico pelo crescimento. Sob o decrescimento se agrupam aqueles que têm realizado uma crítica radical ao desenvolvimento e que querem desenhar os contornos de um projeto alternativo para uma política de pós-desenvolvimento. É uma proposição necessária para reabrir o espaço da invenção e da criatividade bloqueada pelo totalitarismo economicista, desenvolvimentista e progressista. Para os adeptos do decrescimento, o desenvolvimento econômico longe de ser o remédio para os problemas sociais e ecológicos é a origem deles e por isso, deve ser analisado e denunciado como tal.”

Por fim, vale salientar a previsão do art. 73, do novo Código Florestal, ao dispor que os órgãos centrais e executores do SISNAMA criarão e implementarão, com a participação dos órgãos estaduais, indicadores de sustentabilidade, a serem publicados semestralmente, com vistas em aferir a evolução dos componentes do sistema abrangidos por disposições da nova legislação florestal.

5.5. PRINCÍPIO DO POLUIDOR (OU PREDADOR)-PAGADOR OU DA RESPONSABILIDADE

Por este princípio, deve o poluidor responder pelos custos sociais da degradação causada por sua atividade impactante (as chamadas externalidades negativas), devendo-se agregar esse valor no custo produtivo da atividade, para evitar que se privatizem os lucros e se socializem os prejuízos. Ele se volta principalmente aos grandes poluidores.

Logo, caberá ao poluidor compensar ou reparar o dano causado. Ressalte-se que este Princípio não deve ser interpretado de forma que haja abertura incondicional à poluição, desde que se pague (não é pagador-poluidor), só podendo o poluidor degradar o meio ambiente dentro dos limites de tolerância previstos na legislação ambiental, após licenciado.

Inclusive, o mesmo consta na Declaração do Rio de 1992, no Princípio 16: “Tendo em vista que o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo decorrente da poluição, as autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, levando na devida conta o interesse público, sem distorcer o comércio e os investimentos internacionais”.

Este Princípio inspirou o § 1.º, do artigo 14, da Lei 6.938/1981, que prevê que “é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”.

Nesse sentido, o STJ:

“Pacífica a jurisprudência do STJ de que, nos termos do art. 14, § 1.°, da Lei 6.938/1981, o degradador, em decorrência do princípio do poluidor-pagador, previsto no art. 4.°, VII (primeira parte), do mesmo estatuto, é obrigado, independentemente da existência de culpa, a reparar – por óbvio que às suas expensas – todos os danos que cause ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade, sendo prescindível perquirir acerca do elemento subjetivo, o que, consequentemente, torna irrelevante eventual boa ou má-fé para fins de acertamento da natureza, conteúdo e extensão dos deveres de restauração do status quo ante ecológico e de indenização” (passagem do REsp 769.753, de 08.09.2009).

Como exemplo de aplicação específica deste Princípio, pode-se citar a reposição florestal (artigo 33 do novo Código Florestal) que deve ser feita nos relevantes desmatamentos, bem como a indenização prevista no artigo 36, § 1.º, da Lei 9.985/2005, que prevê que o empreendedor que causar significativo impacto ambiental licenciado em unidade de conservação deverá aplicar da unidade o equivalente a, pelo menos, 0,5% dos custos totais do empreendimento.⁸

Também decorre do Princípio do Poluidor-pagador a obrigação dos fabricantes e importadores de pilhas e baterias que contenham Chumbo, Cádmio e Mercúrio, e de pneumáticos, de lhes dar destinação ambientalmente correta (Resoluções CONAMA 401/2008 e 416/2009), bem como a obrigação das empresas produtoras e comercializadoras de agrotóxicos, seus componentes e afins, pela destinação das embalagens vazias dos produtos por elas fabricados e comercializados, após a devolução pelos usuários (artigo 6.º, § 5.º, da Lei 7.802/1989).

Observe-se que a jurisprudência do STJ considera válida cláusula contratual ambiental que prevê a obrigação do revendedor de devolver ao fabricante as baterias usadas (sistema de logística reversa), inclusive validando rescisão contratual por descumprimento, consoante noticiado no sítio do observatório eco, em 03.08.2011:

“STJ confirma quebra de contrato comercial por motivo ambiental:

A Terceira Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) manteve decisão do Tribunal de Justiça de Tocantins permitindo uma empresa rescindir um contrato de distribuição comercial por motivo de descumprimento de cláusula de responsabilidade ambiental. A empresa distribuidora do produto não respeitou as regras de logística reversa da mercadoria, deixando de devolver o produto para a fabricante, o que motivou a rescisão contratual.

A autora da ação é fabricante de baterias para automóveis e submete-se ao cumprimento das determinações legais no tocante à correta destinação das ‘sucatas’ das baterias produzidas, em especial, conforme previsto na Resolução do Conama 257, que regula o procedimento de reutilização de pilhas e baterias que contenham chumbo, cádmio, mercúrio em seus compostos, com vistas a prevenir a contaminação do meio ambiente.

Segundo a fabricante, a empresa distribuidora deixou de cumprir cláusula do contrato que previa a ‘obrigação de devolver as baterias esgotadas’, na qualidade de revendedora do produto. De acordo com o contrato, todos os distribuidores estão obrigados a devolverem as baterias utilizadas, no sentido de viabilizar a correta destinação ambiental.

A ação de rescisão contratual foi julgada procedente em primeiro grau e confirmada pelo TJ-TO (Tribunal de Justiça de Tocantins). Inconformada, a revendedora das baterias entrou com recurso perante o STJ (Superior Tribunal de Justiça). Em sua defesa, ela alegou que foi surpreendida com a rescisão unilateral do contrato, o que lhe causou enorme prejuízo.

O ministro relator, da Terceira Turma do STJ, Massami Uyeda, ao analisar os autos constatou que segundo o Tribunal de origem, ficou demonstrado que a revendedora não apresentou provas sobre a ‘correta destinação ambiental das baterias usadas, conforme exigido pela legislação ambiental’. Além disso, de acordo com o processo foi demonstrado que a distribuidora ‘passou a vender as sucatas (baterias usadas) para outro fabricante’, inclusive concorrente da demandada. A votação foi unânime, participaram do julgamento os ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva e Nancy Andrighi”.

Também decorre do Princípio do Poluidor-pagador a disposição constante do artigo 33, § 6.º, da Lei 12.305/2010, que determina que os fabricantes e os importadores darão destinação ambientalmente adequada aos produtos e às embalagens reunidos ou devolvidos, sendo o rejeito encaminhado para a disposição final ambientalmente adequada.

Embora o maior campo de atuação do Princípio do Poluidor-pagador seja a esfera civil, é fácil identificar a sua concretização no âmbito das responsabilidades administrativa e criminal.

Nesse sentido, dentre as penas a serem impostas às pessoas jurídicas pelo cometimento de delito ambiental, encontra-se a execução de obras de recuperação de áreas degradadas, espécie de prestação de serviços à comunidade, a teor do artigo 23, II, da Lei 9.605/1998.

De arremate, vale destacar que começa a se formar uma linha doutrinária notadamente europeia, que defende a diferenciação entre o Princípio do Poluidor-pagador e o da Responsabilidade, a exemplo da doutrina de ALEXANDRA ARAGÃO (2007, p. 47), seguindo a linha de juristas como J. J. GOMES CANOTILHO (por ela própria afirmado), conforme transcrição abaixo, ibis idem:

“Pensamos, em suma, que identificar os princípios da responsabilidade e do poluidor-pagador constituiria, do ponto de vista dogmático, uma perda de sentido útil de ambos, um verdadeiro desaproveitamento das potencialidades dos dois.

A prossecução dos fins de melhoria do ambiente e da qualidade de vida, com justiça social e ao menor custo econômico, será indubitavelmente mais eficaz se cada um dos princípios se ‘especializar’ na realização dos fins para os quais está natural e originalmente vocacionado:

– a reparação dos danos causados às vítimas, o princípio da responsabilidade;

– a precaução, prevenção e redistribuição dos custos da poluição, o princípio do poluidor-pagador”.

Assim, o Princípio do Poluidor-pagador atuaria na internalização dos custos sociais da degradação causada pelo agente econômico, ao passo que o Princípio da Responsabilidade ficaria limitado às hipóteses de reparação do dano ambiental.

5.6. PRINCÍPIO DO USUÁRIO-PAGADOR

Não se trata de mera reprodução do Princípio do Poluidor-Pagador. Por ele, as pessoas que utilizam recursos naturais devem pagar pela sua utilização, mesmo que não haja poluição, a exemplo do uso racional da água.⁹ Veja-se que difere do Princípio do Poluidor-Pagador, pois neste há poluição e a quantia paga pelo empreendedor funciona também como sanção social ambiental, além de indenização.

Para PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2003, p. 53), “o princípio usuário-pagador contém também o princípio poluidor-pagador”, sendo acertada esta posição do grande mestre, porquanto a poluição pressupõe o uso, mas é possível o uso sem poluição.

No Brasil, juridicamente, nos termos do art. 3º, inciso III, da Lei 6.938/1981, considera-se como poluição a degradação da qualidade ambiental (alteração adversa das características do meio ambiente) resultante de atividades que direta ou indiretamente prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; afetem desfavoravelmente a biota; afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente ou lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

Logo, a poluição decorre de uma conduta humana comissiva ou omissiva que altera negativamente as características do meio ambiente, tais como o lançamento de efluentes não tratados nos rios, o desmatamento e a morte de animais silvestres.

Saliente-se que é um dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente “a imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”, nos moldes do inciso VII, do artigo 4.º, da Lei 6.938/1981.

Deveras, há uma progressiva tendência mundial na cobrança do uso dos recursos naturais, notadamente os mais escassos, a fim de racionalizar a sua utilização, de arrecadar recursos a serem revertidos ao ambiente e de funcionar como medida educativa para inibir o desperdício, mas este instrumento não deverá ser utilizado para privar os economicamente menos favorecidos dos recursos indispensáveis à sua qualidade de vida.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.378, de 09.04.2008, admitiu expressamente a existência do Princípio do Usuário-pagador:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 36 e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000. Constitucionalidade da compensação devida pela implantação de empreendimentos de significativo impacto ambiental. Inconstitucionalidade parcial do § 1.º do art. 36. 1. O compartilhamento-compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei n.º 9.985/2000 não ofende o princípio da legalidade, dado haver sido a própria lei que previu o modo de financiamento dos gastos com as unidades de conservação da natureza. De igual forma, não há violação ao princípio da separação dos Poderes, por não se tratar de delegação do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos administrados. 2. Compete ao órgão licenciador fixar o quantum da compensação, de acordo com a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatório – EIA/RIMA. 3. O art. 36 da Lei 9.985/2000 densifica o princípio usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econômica. 4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensação ambiental que se revela como instrumento adequado à defesa e preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, não havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefícios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez. 5. Inconstitucionalidade da expressão ‘não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento’, no § 1.º do art. 36 da Lei 9.985/2000. O valor da compensação-compartilhamento é de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, após estudo em que se assegurem o contraditório e a ampla defesa. Prescindibilidade da fixação de percentual sobre os custos do empreendimento. 6. Ação parcialmente procedente”.

5.7. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS

Sabe-se que o meio ambiente não conhece fronteiras políticas, sendo curial uma mútua cooperação entre as nações. Fenômenos poluidores geralmente ultrapassam as divisas territoriais de uma nação e atingem o território de outra, a exemplo da emissão de poluentes na atmosfera que venham a causar o efeito estufa e a inversão térmica.

Por conseguinte, cresce a celebração de tratados internacionais na esfera ambiental, podendo-se citar como outro exemplo deste Princípio o artigo 77, da Lei 9.605/1998, que trata da cooperação penal internacional para a preservação do meio ambiente.

Inclusive, este princípio foi elevado pelo poder constituinte originário ao status de princípio fundamental que deverá nortear as relações internacionais do Brasil, consoante insculpido no artigo 4.º, IX, da Lei Maior.

Nesse caminho, o Tratado que instituiu a Comunidade Europeia prevê, em termos de proteção ambiental, que “a Comunidade e os Estados-Membros cooperam, no âmbito das respectivas competências, com os países terceiros e as organizações internacionais competentes” (artigo 175, item 4).

5.8. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE INTERGERACIONAL OU EQUIDADE

Por este Princípio, que inspirou a parte final do caput do artigo 225 da CRFB, as presentes gerações devem preservar o meio ambiente e adotar políticas ambientais para a presente e as futuras gerações, não podendo utilizar os recursos ambientais de maneira irracional de modo que prive seus descendentes do seu desfrute. Não é justo utilizar recursos naturais que devem ser reservados aos que ainda não existem.

Na realidade, o Princípio do Desenvolvimento Sustentável busca a realização deste. Há um pacto fictício com as gerações futuras, que devem também ter acesso aos recursos ambientais para ter uma vida digna, razão pela qual as nações devem tutelar com maior intensidade os animais e vegetais ameaçados de extinção.

Sob essa perspectiva, informa o Princípio 03, da Declaração do RIO: “O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades de desenvolvimento e de meio ambiente das gerações presentes e futuras”.

Este princípio já foi reconhecido expressamente pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consoante passagem colacionada do julgamento do recurso especial 647.493, de 22.05.2007:

“Recurso especial. Ação civil pública. Poluição ambiental. Empresas mineradoras. Carvão mineral. Estado de Santa Catarina. Reparação. Responsabilidade do Estado por omissão. Responsabilidade solidária. Responsabilidade Subsidiária. 1. A responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei. 2. A União tem o dever de fiscalizar as atividades concernentes à extração mineral, de forma que elas sejam equalizadas à conservação ambiental. Esta obrigatoriedade foi alçada à categoria constitucional, encontrando-se inscrita no artigo 225, §§ 1.º, 2.º e 3.º da Carta Magna. 3. Condenada a União a reparação de danos ambientais, é certo que a sociedade mediatamente estará arcando com os custos de tal reparação, como se fora autoindenização. Esse desiderato apresenta-se consentâneo com o princípio da equidade, uma vez que a atividade industrial responsável pela degradação ambiental – por gerar divisas para o país e contribuir com percentual significativo de geração de energia, como ocorre com a atividade extrativa mineral – a toda a sociedade beneficia”.

5.9. PRINCÍPIO DA NATUREZA PÚBLICA (OU OBRIGATORIEDADE) DA PROTEÇÃO AMBIENTAL

Este princípio inspirou parcela do caput do artigo 225 da CRFB, pois é dever irrenunciável do Poder Público promover a proteção do meio ambiente, por ser bem difuso (de todos, ao mesmo tempo), indispensável à vida humana sadia e também da coletividade.

Deverá o Estado atuar como agente normativo e regulador da Ordem Econômica Ambiental, editando normas jurídicas e fiscalizando de maneira eficaz o seu cumprimento.

Por essa razão, entende-se que o exercício do poder de polícia ambiental é vinculado (em regra), inexistindo conveniência e oportunidade na escolha do melhor momento e maneira de sua exteriorização. Outrossim, pelo bem ambiental ser indisponível e autônomo, em regra não poderá ser objeto de transação judicial.

Da mesma forma, também caberá à toda a coletividade defender e preservar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações, de modo que as pessoas também deverão proteger o meio ambiente.

5.10. PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO COMUNITÁRIA OU CIDADÃ OU PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO

Pontifica que as pessoas têm o direito de participar ativamente das decisões políticas ambientais, em decorrência do sistema democrático semidireto, uma vez que os danos ambientais são transindividuais.

Exemplo da aplicação desta norma é a necessidade de realização de audiências públicas em licenciamentos ambientais mais complexos (EIA-RIMA), nas hipóteses previstas; na criação de unidades de conservação (consulta pública); na legitimação para propositura de ação popular ou mesmo no tradicional direito fundamental de petição ao Poder Público.

Nesse sentido, de acordo com o Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, “a participação popular no procedimento administrativo de criação das unidades de conservação (Lei 9.985/2000, arts. 5.º e 22) e Dec. 4.340/2002, art. 5.º), além de concretizar o princípio democrático, permite levar a efeito, da melhor forma possível, a atuação administrativa, atendendo, tanto quanto possível, aos vários interesses em conflito” (passagem do AG 2005.04.01.020976-0, de 20.02.2006).

A Declaração do Rio de 1992 seguiu essa tendência ao cristalizá-lo no Princípio 10:

“A melhor maneira de tratar questões ambientais é assegurar a participação, no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados. No nível nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações relativas ao meio ambiente de que disponham autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades, bem como a oportunidade de participar em processos de tomada de decisões. Os Estados devem facilitar e estimular a conscientização e a participação pública, colocando a informação à disposição de todos. Deve ser propiciado acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no que diz respeito à compensação e reparação de danos”.

Essa participação popular no processo de formação da decisão política ambiental poderá também se dar por meio de associações ambientais (ONG’s), pois vozes isoladas normalmente não têm o mesmo eco que um conjunto de pessoas que criam uma pessoa jurídica para realizar em conjunto o que seria mais árduo promover individualmente.

Inclusive, essas associações poderão receber fomento estatal se qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP’s, se atendidos os pressupostos legais para a celebração do termo de parceria, haja vista estar incluída a defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável como uma das finalidades das OSCIP’s (artigo 3.º, VI, da Lei 9.790/1999).

Também poderão se qualificar como Organizações Sociais, caso atendidos os requisitos legais e celebrado contrato de gestão, pois obtempera o artigo 1.º, da Lei 9.637/1998, que “o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde”.

Também já é comum a realização deste princípio por meio da intervenção das associações ambientais nos processos de controle abstrato de constitucionalidade no STF, na condição de amicus curiae, conforme permissivo do artigo 7.º, § 2.º, da Lei 9.868/1999, assim como na consulta pública no âmbito do processo administrativo federal, nos termos do artigo 31, da Lei 9.784/1999.

5.11. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

Já se fala atualmente em função socioambiental da propriedade, uma vez que um dos requisitos para que a propriedade rural alcance a sua função social é o respeito à legislação ambiental (artigo 186, II, da CRFB), bem como a propriedade urbana, pois o plano diretor deverá necessariamente considerar a preservação ambiental, a exemplo da instituição de áreas verdes.

Digno de nota, outrossim, é o artigo 1.228, § 1.º, do Código Civil, um caso de norma ambiental inserta do diploma civil, o que denota o caráter transversal do Direito Ambiental, que permeia em todos os ramos jurídicos, em que está insculpido que “o direito de propriedade deve ser exercitado em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.

Outrossim, a função social (ou socioambiental) não se configura como simples limitação ao exercício do direito de propriedade, e sim tem caráter endógeno, apresentando-se como quinto atributo ao lado do uso, gozo, disposição e reivindicação. Na realidade, operou-se a ecologização da propriedade.

Nesse sentido, leciona o grande JOSÉ AFONSO DA SILVA (2002, p. 283): “enfim, a função social se manifesta na própria configuração estrutural do direito de propriedade”.

Nessa trilha, o legislador se inspirou neste Princípio ao elaborar a redação do artigo 28, do novo Código Florestal, que não permite a conversão de vegetação nativa para uso alternativo do solo (desmatamentos) no imóvel rural que possuir área abandonada.¹⁰

A respeito deste tema, convém colacionar passagem de um julgado do STF:

“O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade. A desapropriação, nesse contexto – enquanto sanção constitucional imponível ao descumprimento da função social da propriedade – reflete importante instrumento destinado a dar consequência aos compromissos assumidos pelo Estado na ordem econômica e social. Incumbe, ao proprietário da terra, o dever jurídico-social de cultivá-la e de explorá-la adequadamente, sob pena de incidir nas disposições constitucionais e legais que sancionam os senhores de imóveis ociosos, não cultivados e/ou improdutivos, pois só se tem por atendida a função social que condiciona o exercício do direito de propriedade, quando o titular do domínio cumprir a obrigação (1) de favorecer o bem-estar dos que na terra labutam; (2) de manter níveis satisfatórios de produtividade; (3) de assegurar a conservação dos recursos naturais; e (4) de observar as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que possuem o domínio e aqueles que cultivam a propriedade” (ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.04.2002, DJ de 23.04.2004).

Para o STJ, “inexiste direito ilimitado ou absoluto de utilização das potencialidades econômicas de imóvel, pois antes até ‘da promulgação da Constituição vigente, o legislador já cuidava de impor algumas restrições ao uso da propriedade com o escopo de preservar o meio ambiente’ (EREsp 628.588/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 9.2.2009), tarefa essa que, no regime constitucional de 1988, fundamenta-se na função ecológica do domínio e posse” (REsp1.240.122, de 28.06.2011).

De acordo com o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, “irrelevante o fato de se tratar de terras públicas (terrenos de marinha) ou particulares, posto que apresentando ecossistema de mangue, não poderia ter sido devastada, sob pena de violação ao princípio da função socioambiental da propriedade (art. 225 da CF/88)” (passagem da AC 1998.04.01.051900-5, de 18.12.2002).

5.12. PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO

Conquanto não se trate de uma norma jurídica exclusiva do Direito Ambiental, podendo também ser encontrado em outros ramos, a exemplo do Direito do Consumidor, optou-se pela inserção do Princípio da Informação a partir da 2.ª edição deste livro, em razão do seu fortalecimento e importância na esfera ambiental.

Ele mantém íntimo contato com o Princípio da Participação Comunitária e da Publicidade, que informa a atuação da Administração Pública, notadamente no que concerne aos órgãos e entidades ambientais, que ficam obrigados a permitir o acesso público aos documentos, expedientes e processos administrativos que tratem de matéria ambiental e a fornecer todas as informações ambientais que estejam sob sua guarda, em meio escrito, visual, sonoro ou eletrônico.¹¹

Por seu turno, “qualquer indivíduo, independentemente da comprovação de interesse específico, terá acesso às informações de que trata esta Lei, mediante requerimento escrito, no qual assumirá a obrigação de não utilizar as informações colhidas para fins comerciais, sob as penas da lei civil, penal, de direito autoral e de propriedade industrial, assim como de citar as fontes, caso, por qualquer meio, venha a divulgar os aludidos dados”.¹²

O acesso às informações ambientais é imprescindível à formação do bom convencimento da população, que precisa inicialmente conhecer para participar da decisão política ambiental, a exemplo das consultas e audiências públicas.

Por isso, os órgãos e entidades ambientais deverão publicar em Diário Oficial e disponibilizar em 30 dias, em local de fácil acesso: os pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão; pedidos e licenças para supressão de vegetação; autos de infrações e respectivas penalidades impostas pelos órgãos ambientais; lavratura de termos de compromisso de ajustamento de conduta; reincidências em infrações ambientais; recursos interpostos em processo administrativo ambiental e respectivas decisões; registro de apresentação de estudos de impacto ambiental e sua aprovação ou rejeição.¹³

Visando facilitar o intercâmbio de informações sobre o meio ambiente, um dos instrumentos para a execução da Política Nacional é o sistema nacional de informações (SINIMA), conforme previsto no artigo 9.º, VII, da Lei 6.938/1981.

Vale ressaltar que o Princípio da Informação foi previsto expressamente no artigo 6.º, X, da Lei 12.305/2010, que aprovou a Política Nacional de Resíduos Sólidos.

5.13. PRINCÍPIO DO LIMITE OU CONTROLE

Também como novidade a partir da 2.ª edição desta obra, com o propósito de tratar de maneira mais abrangente o tema, entendeu-se por bem inserir o Princípio do Limite ou Controle no rol dos princípios ambientais, conquanto contido implicitamente no Princípio do Desenvolvimento Sustentável e da Natureza Pública da Proteção.

Cuida-se do dever estatal de editar e efetivar normas jurídicas que instituam padrões máximos de poluição, a fim de mantê-la dentro de bons níveis para não afetar o equilíbrio ambiental e a saúde pública.

Realmente, o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental é um dos instrumentos para a execução da Política Nacional do Meio Ambiente, conforme determinado pelo artigo 9.º, I, da Lei 6.938/1981.

Como exemplo de sua aplicabilidade, cita-se a Resolução CONAMA 274/2000, que estabelece os padrões de qualidade da água para a balneabilidade (recreação de contato primário).

5.14. PRINCÍPIO DO PROTETOR-RECEBEDOR

Outro importante princípio ambiental é o do Protetor-Receptor ou Recebedor, que seria a outra face da moeda do Princípio do Poluidor-Pagador, ao defender que as pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela preservação ambiental devem ser agraciadas como benefícios de alguma natureza, pois estão colaborando com toda a coletividade para a consecução do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Assim, haveria uma espécie de compensação pela prestação dos serviços ambientais em favor daqueles que atuam em defesa do meio ambiente, como verdadeira maneira de se promover a justiça ambiental, a exemplo da criação de uma compensação financeira em favor do proprietário rural que mantém a reserva florestal legal em sua propriedade acima do limite mínimo fixado no artigo 12 do novo Código Florestal.

Além de benefícios financeiros diretos a serem pagos pelo Poder Público, também é possível a concessão de créditos subsidiados, redução de base de cálculos e alíquotas de tributos, ou mesmo a instituição de isenções por normas específicas.

No Brasil, ainda são tímidas as medidas nesse sentido, mas é possível identificar a sua presença quando o artigo 10, § 1.º, II, da Lei 9.393/1996, excluiu da área tributável do Imposto Territorial Rural alguns espaços ambientais especialmente protegidos.

Por meio da edição do Decreto 45.113/2009, o Estado de Minas Gerais criou o Programa Bolsa-Verde, em que o Poder Público estadual paga um incentivo financeiro aos proprietários que prestam serviços ambientais, consistente em uma bolsa que variará entre R$ 110,00 e R$ 300,00 por hectare preservado de reserva legal ou área de preservação permanente, sendo um emblemático caso de incidência do Princípio do Protetor-Recebedor.

Outro excelente exemplo de aplicabilidade do Princípio do Protetor-recebedor vem do Estado do Amazonas, com a criação do Programa Bolsa Floresta, pela Lei Estadual 3.135/2007, que instituiu a Política Estadual sobre Mudanças dos Climas.

Conforme noticiado pelo sítio da associação O Direito por um Planeta Verde, “é o primeiro programa brasileiro de remuneração pela prestação de serviços ambientais feito diretamente para as comunidades que residem nas florestas. O objetivo é prover uma alternativa econômica ao desmatamento, de modo a reduzir as emissões de gases de efeito estufa. O Bolsa Floresta transfere recursos diretamente para famílias residentes em algumas UC estaduais no Amazonas, faz pagamentos para associações comunitárias presentes nessas unidades e promove capacitação para atividades econômicas sustentáveis, como o extrativismo vegetal manejado e o artesanato. Em troca, essas famílias firmam o compromisso de não desmatar além da área que já desmataram, ressalvadas algumas exceções, o que é acompanhado por monitoramento via satélite”.¹⁴

Vale ressaltar que o Princípio do Protetor-recebedor passou a ter previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, no artigo 6.º, II, da Lei 12.305/2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos.

Um outro importante exemplo de concretização do Princípio do Protetor-recebedor ocorreu com o advento da Lei 12.512, de 14 de outubro de 2011, que instituiu o Programa de Apoio à Conservação Ambiental e o Programa de Fomento às Atividades Produtivas Rurais.

De acordo com o Programa de Apoio à Conservação Ambiental, a União foi autorizada a transferir recursos financeiros e a disponibilizar serviços de assistência técnica a famílias em situação de extrema pobreza que desenvolvam atividades de conservação de recursos naturais no meio rural.

Poderão ser beneficiárias do Programa de Apoio à Conservação Ambiental as famílias em situação de extrema pobreza que desenvolvam atividades de conservação nas seguintes áreas (art. 3.º):

I – Florestas Nacionais, Reservas Extrativistas e Reservas de Desenvolvimento Sustentável federais;

II – projetos de assentamento florestal, projetos de desenvolvimento sustentável ou projetos de assentamento agroextrativista instituídos pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA;

III – territórios ocupados por ribeirinhos, extrativistas, populações indígenas, quilombolas e outras comunidades tradicionais; e

IV – outras áreas rurais definidas como prioritárias por ato do Poder Executivo.

Assim, nota-se que finalmente a União adotou uma medida específica para premiar a todas aquelas pessoas que protegem o meio ambiente, prestando serviços ambientais à coletividade, especificamente aqueles que estão em situação de pobreza, promovendo a justiça ambiental.

Em concretização ao Princípio do Protetor-recebedor, o artigo 41 do novo Código Florestal brasileiro previu o programa de apoio e incentivo à preservação e recuperação do meio ambiente, com a possibilidade de pagamento ou incentivo a serviços ambientais como retribuição, monetária ou não, às atividades de conservação e melhoria dos ecossistemas e que gerem serviços ambientais, tais como, isolada ou cumulativamente:

“a) o sequestro, a conservação, a manutenção e o aumento do estoque e a diminuição do fluxo de carbono;

b) a conservação da beleza cênica natural;

c) a conservação da biodiversidade;

d) a conservação das águas e dos serviços hídricos;

e) a regulação do clima;

f) a valorização cultural e do conhecimento tradicional ecossistêmico;

g) a conservação e o melhoramento do solo;

h) a manutenção de Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito.”

Ademais, é princípio do novo CFlo a criação e a mobilização de incentivos jurídicos e econômicos para fomentar a preservação e a recuperação da vegetação nativa, e para promover o desenvolvimento de atividades produtivas sustentáveis.

5.15. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO ECOLÓGICO

De acordo com este princípio, especialmente voltado ao Poder Legislativo, é defeso o recuo dos patamares legais de proteção ambiental, salvo temporariamente em situações calamitosas, pois a proteção ambiental deve ser crescente, não podendo retroagir, máxime quando os índices de poluição no Planeta Terra crescem a cada ano.

Decorre da natureza fundamental do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, vez que uma de suas características é a proibição ao retrocesso.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial 302.906, de 26.08.2010, reconheceu a existência do Princípio da Proibição ao Retrocesso Ecológico:

“[...] O exercício do ius variandi, para flexibilizar restrições urbanístico-ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princípio da não regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes [...]”.

5.16. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE COMUM, MAS DIFERENCIADA

Merece ainda abordagem o Princípio da Responsabilidade Comum, mas Diferenciada, que tem feição ambiental internacional, decorrendo do Princípio da Isonomia, pontificando que todas as nações são responsáveis pelo controle da poluição e a busca da sustentabilidade, mas os países mais poluidores deverão adotar as medidas mais drásticas, pois são os principais responsáveis pela degradação ambiental na Biosfera, tendo sido previsto no Protocolo de Kyoto (artigo 4.º, item 1) e no artigo 3.º, da Lei 12.187/2009, que aprovou a Política Nacional de Mudança do Clima.

5.17. PRINCÍPIO DA GESTÃO AMBIENTAL DESCENTRALIZADA, DEMOCRÁTICA E EFICENTE

Com o advento da Lei Complementar 140, de 08 de dezembro de 2011, que regula as competências ambientais comuns entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, foi previsto como objetivo fundamental de todas as esferas de governo proteger, defender e conservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, promovendo gestão descentralizada, democrática e eficiente.

Destarte, é possível apontar o Princípio da Gestão Ambiental Descentralizada, Democrática e Eficiente como informador do Direito Ambiental no Brasil, inspirando o legislador na elaboração da referida norma.

A descentralização política decorre da repartição das competências protetivas ambientais entre todos os entes federativos, nos moldes do artigo 23, III, IV, VI e VII, da Constituição, que deverão cooperar para alcançar o tão sonhado desenvolvimento sustentável, em parceria como toda a coletividade, que é titular do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Já a democracia na gestão ambiental é concretizada em várias passagens da legislação ambiental, sendo imprescindível inserir a população nos processos decisórios ambientais, a exemplo da promoção das consultas e audiências públicas.

O exemplo mais forte se faz presente na composição do CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente, órgão do Ministério do Meio Ambiente, que conta com 21 representantes de entidades de trabalhadores e da sociedade civil, na forma do artigo 5.º, VIII, do Dec. 99.274/1990.

Ademais, obrigatoriamente, por paralelismo e por determinação do artigo 20, da Resolução CONAMA 237/1997, os conselhos de meio ambiente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios também deverão possuir participação social na sua composição, sob pena de não poderem promover o licenciamento ambiental.

Já a eficiência na gestão ambiental é a exigência de resultados positivos pela Administração Pública dos três poderes, fruto de uma atuação moderna, extraindo-se mais com o menos, uma verdadeira ecoeficiência, a exemplo da adoção do modelo das licitações sustentáveis.

5.18. OUTROS PRINCÍPIOS AMBIENTAIS (11 PRINCÍPIOS)

Objetivando apresentar as principais visões doutrinárias sobre este polêmico tema, insta aduzir que parte da doutrina especializada ainda aponta a existência de outros princípios ambientais. Por isso, este tópico foi inserido na 2.ª edição desta obra.

PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2009, p. 57-60) prega a existência do Princípio do Direito ao Meio Ambiente Equilibrado, que se realiza com a manutenção de um bom equilíbrio ambiental, ou seja, sem alterações significativas provocadas pelo homem.

Na realidade, o Princípio do Desenvolvimento Sustentável visa efetivar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, previsto na cabeça do artigo 225 da CRFB.

O citado mestre ainda apresenta o Princípio do Direito à Sadia Qualidade de Vida (2009, p. 60-62) como evolução do tradicional direito fundamental à vida, vez que é preciso uma existência com qualidade de vida, que pressupõe condições ambientais dignas, sem as quais não se terá sequer uma saúde pública.

Aponta, ainda, o Princípio da Reparação (2009, p. 93-94) que prega a necessidade de restauração ou compensação dos danos ambientais, sendo objetiva esta responsabilidade civil no Brasil (artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981).

Este princípio já foi reconhecido expressamente pelo Tribunal Regional Federal da 1.ª Região:

“Ambiental. Dano ambiental. Ação civil pública. Área degradada. Atribuições do IBAMA. Legitimidade para o ajuizamento da ação coletiva. Desmatamento. Regeneração natural e recuperação. Princípio da reparação integral. Proteção especial do meio ambiente. Art. 225 da Constituição. 1. O art. 2.º da Lei n. 7.735/1989 atribuiu ao IBAMA a preservação e conservação do meio ambiente, estando a autarquia federal legitimada para, no exercício da função que lhe cabe, o ajuizamento de ação coletiva na defesa do meio ambiente, tal como prevê os art. 1.º, I e 3.º da Lei 7.347/1985. 2. Comprovado o dano ambiental e o ato ilícito, cumpre ao causador o dever de repará-lo. 3. O meio ambiente goza de proteção especial, prevista no art. 225 da Constituição. Daí exsurge o princípio da reparação integral em caso de degradação. 4. A regeneração natural da reserva legal é um procedimento demorado e tem sentido apenas se se tratar de pequenos espaços. Se o tamanho da área desmatada não é pequeno (375 hectares no caso), a reparação deve se dar por meio da recuperação ambiental” (AC 2006.41.00.002874-8, de 20.07.2011).

Contudo, é preferível designá-lo de Princípio da Correção, Prioritariamente na Fonte, conforme consignado no artigo 174, item 2, do Tratado que instituiu a Comunidade Europeia, a fim de ressaltar a priorização do caráter preventivo e não repressivo da atuação, pois reparação passa a mensagem de medidas ulteriores.

Conforme lições de ALEXANDRA ARAGÃO (2007, p. 11-55), analisando a legislação ambiental da Europa, mas cujo conteúdo é notoriamente mundial, há ainda o Princípio da Integração, devendo a proteção ambiental ser considerada na formulação e aplicação das políticas comunitárias (como no MERCOSUL), bem como o Princípio do Nível Elevado de Proteção, que prega a existência de um patamar mínimo de proteção ambiental entre os países europeus.

A referida doutrinadora ainda sustenta a existência do Princípio do Progresso Ecológico, que cria a obrigação estatal de constantemente revisar a legislação ambiental a fim de mantê-la atualizada.

Com base em notícia publicada no sítio do STJ, em 31.05.2010, ainda é possível invocar o Princípio do Mínimo Existencial Ecológico. Postula que, por trás da garantia constitucional do mínimo existencial, subjaz a ideia de que a dignidade da pessoa humana está intrinsecamente relacionada à qualidade ambiental. Ao conferir dimensão ecológica ao núcleo normativo, assenta a premissa de que não existe patamar mínimo de bem-estar sem respeito ao direito fundamental do meio ambiente sadio.¹⁵

Outrossim, alguns autores apontam o Princípio da Ubiquidade como informador do Direito Ambiental, a exemplo de CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO (2008, p. 55), para quem “o objeto de proteção do meio ambiente, localizado no epicentro dos direitos humanos, deve ser levado em consideração toda vez que uma política, atuação, legislação sobre qualquer tema, atividade, obra etc. tiver que ser criada e desenvolvida”.

Realmente, a ubiquidade é a qualidade do que está em toda a parte, a onipresença, de modo que o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado deverá nortear a atuação dos três Poderes na tomada de suas decisões, a fim de buscar a real efetivação do desenvolvimento sustentável.

Por sua vez, PAULO DE BESSA ANTUNES (2008, p. 46) aponta a existência do Princípio do Equilíbrio, em que “os aplicadores da política ambiental e do Direito Ambiental devem pesar as consequências previsíveis da adoção de uma determinada medida, de forma que esta possa ser útil à comunidade e não importar gravames excessivos aos ecossistemas e à vida humana”.

Nesse caminho, obtempera LUÍS PAULO SIRVINSKAS (2008, p. 58) que “há a necessidade de analisar todas as consequências possíveis e previsíveis da intervenção no meio ambiente, ressaltando os benefícios que essa medida pode trazer de útil ao ser humano sem sobrecarregar sobremaneira o meio ambiente”.

Por derradeiro, vale afirmar que o Superior Tribunal de Justiça já aplicou o Princípio da Boa-fé Objetiva na esfera ambiental, a fim de impedir uma indenização em ação de desapropriação indireta:

“Administrativo. Limitações administrativas impostas pelas Leis Estaduais 898/1975 e 1.172/1976. Sistema Cantareira. Aquisição posterior à vigência das normas. Indenização. Inviabilidade. Princípio da boa-fé objetiva.

1. Cinge-se a controvérsia à indenizabilidade de imóvel que sofreu limitações impostas pelas Leis paulistas 898/1975 e 1.172/1976, que versam sobre áreas de proteção relativas aos mananciais, cursos e reservatórios de águas – Sistema Cantareira.

2. Quem adquire imóvel após a entrada em vigor de norma que disciplina o direito de propriedade, na perspectiva ambiental ou urbanística, não pode cobrar indenização, a pretexto de que ocorreu desapropriação indireta, visto que tal comportamento mostra-se incompatível com o princípio da boa-fé objetiva e presume-se, de forma absoluta, que o comprador conhecia as limitações incidentes sobre o bem, e o preço por ele pago incorporou os eventuais reflexos econômicos do gravame imposto.

3. Recurso Especial provido” (REsp 573.806, de 17.12.2009).

5.19. TABELA DOS PRINCÍPIOS AMBIENTAIS

Com o propósito de sintetizar o aprendizado mínimo dos princípios ambientais, abaixo se colaciona tabela com o seu conteúdo jurídico básico:

Princípios ambientais

Conteúdo

Prevenção

É preciso que o ente ambiental faça o poluidor reduzir ou eliminar os danos ambientais, pois estes normalmente são irreversíveis em espécie. Este princípio trabalha com o risco certo, pois já há base científica, uma vez que o empreendimento é amplamente conhecido.

Precaução

Se determinado empreendimento puder causar danos ambientais, contudo inexiste certeza científica quanto aos efetivos danos e sua extensão, mas há base científica razoável fundada em juízo de probabilidade não remoto da sua potencial ocorrência, o empreendedor deverá ser compelido a adotar medidas de precaução para elidir ou reduzir os riscos ambientais para a população (in dubio pro natura). Há risco incerto ou duvidoso.

Desenvolvimento sustentável

Decorre de uma ponderação que deverá ser feita casuisticamente entre o direito fundamental ao desenvolvimento econômico e o direito à preservação ambiental. É aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de existência digna das gerações futuras. Aplica-se aos recursos naturais renováveis.

Poluidor-pagador

Deve o poluidor responder pelos custos sociais da degradação causada por sua atividade impactante, devendo-se agregar esse valor no custo produtivo da atividade, para evitar que se privatizem os lucros e se socializem os prejuízos.

Usuário-pagador

As pessoas que utilizam recursos naturais devem pagar pela sua utilização, mesmo que não haja poluição, a exemplo do uso da água.

Cooperação entre os povos

Tendo em vista que o meio ambiente não conhece fronteiras políticas, sendo a terra um grande ecossistema, a única forma de preservá-la é a cooperação entre as nações, mormente por meio dos tratados internacionais, para se ter uma tutela global ambiental.

Solidariedade intergeracional

As atuais gerações devem preservar o meio ambiente e adotar políticas ambientais para a presente e as futuras gerações, não podendo utilizar os recursos ambientais de maneira irracional de modo que prive seus descendentes do seu desfrute.

Natureza pública da proteção ambiental

É dever irrenunciável do Poder Público e da coletividade promover a proteção do meio ambiente, por ser bem difuso, indispensável à vida humana sadia.

Participação comunitária

As pessoas têm o direito de participar da formação da decisão ambiental, existindo vários instrumentos nesse sentido, como a audiência pública no EIA-RIMA.

Função socioambiental da propriedade

Um dos requisitos para que a propriedade rural alcance a sua função social é o respeito à legislação ambiental (artigo 186, II, da CRFB/1988), bem como a propriedade urbana, pois o plano diretor deverá necessariamente considerar a preservação ambiental, a exemplo da instituição de áreas verdes.

Informação

Independentemente da demonstração de interesse específico, qualquer indivíduo terá acesso às informações dos órgãos ambientais, ressalvado o sigilo industrial e preservados os direitos autorais.

Limite

Explicita o dever estatal de editar patrões máximos de poluição a fim de manter o equilíbrio ambiental.

Protetor-recebedor

É necessária a criação de benefícios em favor daqueles que protegem o meio ambiente com o desiderato de fomentar e premiar essas iniciativas.

Vedação ao retrocesso ecológico

É defeso o recuo dos patamares legais de proteção ambiental, salvo temporariamente em situações calamitosas.

Responsabilidade comum, mas diferenciada

Todas as nações são responsáveis pelo controle da poluição e a busca da sustentabilidade, mas os países mais poluidores deverão adotar as medidas mais drásticas.

Gestão ambiental descentralizada, democrática e eficiente

As competências ambientais são repartidas por todos os entes federativos, que deverão cooperar harmonicamente na sua eficiente realização, contando com o apoio da sociedade, que deverá participar ativamente da gestão ambiental.

5.20. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (Juiz do Estado do Piauí 2011– CESPE) Considerando os princípios de direito ambiental, assinale a opção correta.

A) Como forma de buscar a responsabilização pessoal do agente da degradação ambiental, considera-se poluidor, consoante o princípio do poluidor-pagador, apenas o autor direto e imediatamente identificável do dano ambiental.

Errada. A definição de poluidor também engloba os responsáveis indiretos pela degradação ambiental (artigo 3.º, IV, Lei 6.938/1981).

B) Em consonância com o princípio da participação e informação, a CF determina expressamente que o poder público promova a educação ambiental em todos os níveis de ensino.

Correta. Existe no artigo 225, §1.º, da Constituição, determinação para que o Poder Público promova a educação ambiental em todos os níveis de ensino, sendo uma concretização do Princípio Democrático e da Informação.

C) O princípio da precaução aplica-se a impactos ambientais já conhecidos, em face da constatação de evidências de perigo de dano ambiental efetivo que deva ser antecipadamente eliminado.

Errada. O princípio da precaução se aplica aos impactos ambientais desconhecidos e incertos. Esta alternativa se refere ao princípio da prevenção.

D) Em decorrência do princípio do poluidor-pagador, segundo a lei que dispõe acerca da PNMA, aquele que agrida o ambiente deve ser responsabilizado pelo prejuízo causado a este e a terceiros, na medida de sua culpa e participação no dano.

Errada. A responsabilidade civil pela reparação do dano ambiental independe de culpa (artigo 14, §1.º, da Lei 6.938/1981).

E) Sendo o ambiente classificado como bem de uso comum do povo, não se admite que sua utilização tenha caráter oneroso ou que haja necessidade de contraprestação pelo usuário.

Errada. De acordo com o Princípio do Usuário-pagador, o uso de recursos naturais deve ser cobrado dos utentes, máxime quando se dá com finalidades econômicas.

2.  (Procurador do Estado do MT 2011 – FCC) São princípios do Direito Ambiental:

A) poluidor pagador, usuário pagador e autonomia da vontade.

B) prevenção, taxatividade e poluidor pagador.

C) função socioambiental da propriedade, usuário pagador e precaução.

D) vedação de retrocesso, prevenção e insignificância.

E) capacidade contributiva, função socioambiental da propriedade e desenvolvimento sustentável.

Letra C correta. Os princípios da autonomia da vontade, da taxatividade, da insignificância e da capacidade contributiva não são princípios específicos do Direito Ambiental.

3.  (MP RO Promotor de Justiça/2010 – CESPE) Considerando que as políticas públicas são implementadas com o propósito de evitar danos ambientais e objetivam alcançar a aplicação de princípios ambientais, assinale a opção correta.

A) Embora o princípio da prevenção ainda não esteja incorporado à ordem jurídica nacional, sua observância permite ao poder público antecipar-se à ocorrência de danos ambientais.

É falsa. O Princípio da Prevenção há muito foi incorporado expressamente ao ordenamento jurídico brasileiro, sendo previsto, por exemplo, nas Leis 11.428/2006 e 12.305/2010.

B) O princípio da precaução pode ser invocado para inverter o ônus da prova em procedimento ambiental.

É verdadeira. A jurisprudência do STJ vem admitindo a inversão do ônus da prova nas ações civis públicas que buscam a reparação do dano ambiental, a exemplo do julgamento do recurso especial 972.902, de 25.08.2009.

C) O pagamento pecuniário e a indenização legitimam empreendimentos que venham provocar lesão ao meio ambiente.

É falsa. O princípio ambiental é Poluidor-pagador, e não Pagador-poluidor, não sendo uma abertura incondicionada à poluição desde que se pague por ela. Por isso, este enunciado não é correto.

D) No processo industrial de fabricação de produtos, os resíduos descartados no ambiente devem ser tratados, sendo esta uma forma de aplicação do princípio do usuário-pagador.

É falsa. Certamente o examinador considerou errado este enunciado por enquadrar o caso dado no campo de aplicação do Princípio do Poluidor-pagador. Contudo, conforme estudado, o Princípio do Usuário-pagador é amplo, englobando, inclusive, o Princípio do Poluidor-pagador. Por tudo isso, discorda-se do gabarito oficial, ressaltando-se que as provas de múltipla escolha não são um terreno fértil para temas controversos.

E) O envolvimento das comunidades na implementação de planos de manejo nas unidades de conservação é exemplo de aplicação do princípio da informação.

É falsa. Trata-se de exemplo de aplicação do Princípio da Participação Comunitária, ou Cidadã, e não da Informação.

4.  (MP da Bahia 2010 – Promotor de Justiça) Identifique com V ou F, conforme o caso, as afirmativas verdadeiras e falsas.

 I – O princípio da proibição do retrocesso ecológico limita a discricionariedade do legislador a só legislar progressivamente, com o fito de não diminuir ou mitigar o direito fundamental ao Meio Ambiente.

É verdadeiro. De acordo com este princípio, especialmente voltado ao Poder Legislativo, é defeso o recuo dos patamares legais de proteção ambiental, salvo temporariamente em situações calamitosas, pois a proteção ambiental deve ser crescente, não devendo retroagir, máxime quando os índices de poluição no Planeta Terra crescem a cada ano.

II – O princípio da participação social retroalimenta a cidadania ambiental e materializa-se, por exemplo, em audiências públicas e composição de conselhos, tendo nessas oportunidades poder deliberativo.

É falso. Não há previsão legal de deliberação da população em audiências públicas, pois a sua manifestação não é vinculante, mas apenas persuasiva, a exemplo da audiência pública do estudo de impacto ambiental, na forma da Resolução CONAMA 09/1987.

III – A tutela precaucional é marcada pela moderação, sendo passível de revisão, quando os conhecimentos científicos evoluírem, e sujeita ao critério da proporcionalidade, devendo primar pela menor intervenção necessária.

É verdadeiro. De acordo com as lições de ALEXANDRA ARAGÃO (2007, p. 42), “quanto à medida adoptada com base na precaução, ela deverá ser proporcional (se em casos de risco muito elevado poderá ser decidida a interdição da actividade, já em casos de risco reduzido a informação do público poderá ser suficiente), coerente (a medida deve ser de âmbito e natureza comparáveis às medidas já tomadas em domínio equivalentes) e precária (as medidas precaucionais devem ser revistas periodicamente à luz do progresso científico e, sempre que necessário, alteradas)”.

IV – O princípio do poluidor-pagador visa à internalização das externalidades ambientais negativas e positivas e absorve em sua moldura o princípio do usuário-pagador. Sua relevância consiste em impedir à socialização dos custos ambientais.

É falso. O Princípio do Poluidor-pagador objetiva internalizar as externalidades negativas da atividade poluidora, e não as positivas. No mais, as demais informações estão corretas.

V –  O princípio do mínimo existencial ecológico postula que, por trás da garantia constitucional do mínimo existencial, subjaz a ideia de que a dignidade humana está intrinsecamente relacionada à qualidade ambiental. Ao conferir dimensão ecológica ao núcleo normativo, assenta premissa de que não existe patamar mínimo de bem-estar sem respeito ao direito fundamental do meio ambiente sadio.

É verdadeiro. Tendo em vista notícia publicada no sítio do STJ, em 31.05.2010, com base no Princípio do Mínimo Existencial Ecológico, por trás da garantia constitucional do mínimo existencial, subjaz a ideia de que a dignidade da pessoa humana está intrinsecamente relacionada à qualidade ambiental. Ao conferir dimensão ecológica ao núcleo normativo, assenta a premissa de que não existe patamar mínimo de bem-estar sem respeito ao direito fundamental do meio ambiente sadio.¹⁶

A  alternativa que contém a sequência correta, de cima para baixo, é a:

A) F F V V F.

B) V F V F V.

C) F V F F V.

D) V V F V F.

E) V V V V V.

Gabarito oficial: Letra B.

5.  (CETESB Analista Ambiental/2009 – VUNESP) Com relação aos Princípios Constitucionais Ambientais, assinale a alternativa correta.

A) O Princípio do Equilíbrio é voltado à Administração Pública, cujo dever é fixar, de maneira equilibrada, todas as implicações que podem ser desencadeadas por determinada intervenção ao meio ambiente, baseando-se em parâmetros mínimos a serem observados em casos de emissões de partículas, sons, ruídos, dentre outros, visando sempre promover o desenvolvimento sustentável.

É falsa. De acordo com PAULO DE BESSA ANTUNES (2008, p. 46), para o Princípio do Equilíbrio, “os aplicadores da política ambiental e do Direito Ambiental devem pesar as consequências previsíveis da adoção de uma determinada medida, de forma que esta possa ser útil à comunidade e não importar gravames excessivos aos ecossistemas e à vida humana”.

Entende-se que a banca examinadora considerou este enunciado falso em razão da expressão “baseando-se em parâmetros mínimos a serem observados em casos de emissões de partículas, sons, ruídos, dentre outros”, que não decorre diretamente do Princípio do Equilíbrio, e sim do Limite ou Controle.

B) O Princípio da Responsabilidade é aquele que obriga quem poluiu a pagar pela poluição causada ou que pode ser causada nos custos da sua produção, ficando sujeito exclusivamente às sanções cíveis.

É falsa. De acordo com o Princípio da Responsabilidade, utilizado por muitos autores como sinônimo do Princípio do Poluidor-pagador, todos aqueles que causam degradação ambiental devem arcar com os custos sociais da degradação causada.

De efeito, é possível identificar penalidades administrativas ou penas criminais que decorrem deste princípio, que não se limita à esfera civil. Nesse sentido, uma das penas aplicáveis às pessoas jurídicas como espécie de prestação de serviços à comunidade é a execução de obras de recuperação de áreas degradadas, nos termos do artigo 23, II, da Lei 9.605/1998.

C) O Princípio do Equilíbrio é aquele voltado à administração Pública, a qual deve pensar em todas as implicações que podem ser desencadeadas por determinada intervenção no meio ambiente, devendo adotar a solução que busque alcançar o desenvolvimento sustentável.

É verdadeira. Vide explicação ao item A.

D) O Princípio do Limite é aquele voltado à Administração Pública, cujo dever é rever todas as implicações que podem ser desencadeadas por determinada intervenção no meio ambiente, devendo adotar a solução que busque alcançar o desenvolvimento sustentável.

É falsa. Esta alternativa exprime o conteúdo do Princípio do Equilíbrio.

E) O Princípio da Precaução se dá nos casos de impactos ambientais desconhecidos, restando certa obrigatoriedade do estudo de impacto ambiental, o principal instrumento de proteção ao meio ambiente.

É falsa. O Princípio da Precaução trabalha com o risco incerto, desconhecido ou abstrato, estando correta a alternativa nesta primeira passagem. Contudo, nem sempre será necessário o EIA em sua aplicação, pois este estudo ambiental só será exigido nos casos de atividade apta a gerar significativa degradação ambiental, nos moldes do artigo 225, § 1.º, IV, da Constituição. Ademais, é discutível afirmar que o EIA é o principal instrumento de defesa ambiental, pois existem outros que também são extremamente relevantes, como o licenciamento ambiental e a criação de espaços ambientais especialmente protegidos.

6.  (PGE Alagoas/2008 – CESPE) Para o licenciamento e a instalação de antenas de telefonia (estações radiobase) nas proximidades de escolas e hospitais, deve-se levar em conta o princípio ambiental:

A) do poluidor-pagador e do usuário-pagador.

A assertiva “A” se encontra dissociada do caso dado. Pelo Princípio do Poluidor-pagador, deve o agente causador de degradação ambiental responder pelos danos causados ao meio ambiente, ao passo que o Princípio do Usuário-pagador pontifica que o usuário de recursos ambientais deve pagar por sua utilização, independentemente da existência de degradação ambiental.

B) da educação ambiental e do desenvolvimento sustentável.

A letra “B” também não é a adequada, uma vez que a educação ambiental é um instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente que visa levar informações ambientais à população, instruindo-a, ao passo que o Desenvolvimento Sustentável é um Princípio que decorre da ponderação entre o desenvolvimento econômico e a preservação ambiental, de modo que o crescimento da economia deve ser limitado à capacidade natural do planeta.

C) da prevenção e da precaução.

O enunciado “C” é o correto. Pelo Princípio da Prevenção, deve o empreendedor reduzir ou limitar os impactos ambientais decorrentes de sua atividade, sendo o risco certo. Já pelo Princípio da Precaução, a ausência de certeza científica sobre a ocorrência dos danos ambientais não justifica a adoção de medidas de precaução, exatamente o caso das antenas de telefonia, em que existe controvérsia científica sobre a natureza e extensão dos danos ambientais.

D) da competência federativa municipal e estadual.

O enunciado da questão não tem nenhum nexo com a competência municipal e estadual para o licenciamento ambiental.

E) in dubio pro tecnologia.

Em Direito Ambiental, inexiste o Princípio in dubio pro tecnologia. Há justamente o contrário, in dubio pro natura, em decorrência do Princípio da Precaução.

7.  (PGE Alagoas/2008 – CESPE) Assinale a opção correta com relação aos princípios gerais do direito ambiental.

A) O princípio da participação popular na proteção do meio ambiente é assegurado por meio das audiências públicas em procedimentos de licenciamento e de estudo de impacto de vizinhança.

O enunciado “A” encontra-se correto. O Princípio da Participação Popular na Proteção Ambiental realiza-se com audiências públicas no estudo de impacto de vizinhança e nos procedimentos de licenciamento ambiental, conforme previsto respectivamente no artigo 2.º, XIII, da Lei 10.257/2001 e na Resolução CONAMA 09/1987.

B) O princípio da prevenção aplica-se a eventos incertos e prováveis causadores de dano ambiental.

O item “B” está errado, pois aos eventos incertos se aplica o Princípio da Precaução, e não o da Prevenção.

C) Não há possibilidade de correlação de mais de um princípio na análise de um caso concreto de dano ambiental.

O item “C” está equivocado, pois é plenamente possível e comum a incidência de mais de um princípio ambiental em um caso concreto, a exemplo do Princípio do Desenvolvimento Sustentável com o da Equidade.

D) Se, na análise de determinado problema, houver a colisão de dois princípios ambientais, um deverá prevalecer e o outro será obrigatoriamente derrogado.

O enunciado “D” está errado. Se dois princípios se chocarem, apenas no caso concreto um prevalecerá sobre o outro, à luz da razoabilidade. Um princípio não é derrogado por outro que com ele conflite (metódica da ponderação, de Robert Alexy). As regras é que são derrogadas por outras incompatíveis.

E) O princípio do poluidor-pagador aplica-se ao usuário que capta água para irrigação de produtos orgânicos sem agrotóxico.

O enunciado “E” está errado, pois o usuário que capta a água para a irrigação de produtos orgânicos sem agrotóxicos não é poluidor. Este é um caso de aplicabilidade do Princípio do Usuário-pagador.

8.  (PGE Alagoas/2008 – CESPE) Com o objetivo de garantir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a CF estabeleceu que, para assegurar esse direito, incumbe ao poder público

A) controlar a produção de substâncias geradas na natureza que facilitem a sobrevivência do homem no seu ecossistema.

B) proteger a fauna, impedindo a utilização de animais domésticos em atividade circense.

C) promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente.

D) definir áreas nos Estados-membros fronteiriços brasileiros que assegurem o livre trânsito de pessoas e animais entre os países vizinhos do MERCOSUL.

E) fiscalizar as entidades dedicadas ao ensino das ciências sociais e biomédicas.

A alternativa correta é a letra “C”, conforme texto expresso do artigo 225, § 1.º, VI, da Constituição de 1988. As demais alternativas são equivocadas, pois não estão previstas na Lei Maior.

9.  (PGE ES 2008 – CESPE) São considerados norteadores do direito ambiental, entre outros, os princípios: do direito à sadia qualidade de vida, do desenvolvimento sustentável, do acesso equitativo aos recursos naturais, da precaução e da informação.

A alternativa está correta. Em que pese existir controvérsia sobre a lista de princípios ambientais, os listados compõem o rol, conforme boa parte da doutrina.

10. (MP Bahia 2008 – Promotor de Justiça) À luz dos princípios norteadores do Direito Ambiental brasileiro, analise as assertivas a seguir:

I.   A existência de autorização administrativa para poluir, segundo as normas de emissão regularmente fixadas, isenta o poluidor da obrigação de pagar pela poluição por ele efetuada.

É falsa. De acordo com o Princípio do Poluidor-pagador, deve o poluidor responder pelos custos sociais da degradação causada por sua atividade impactante, devendo-se agregar esse valor no custo produtivo da atividade, para se evitar que se privatizem os lucros e se socializem os prejuízos. Mesmo uma atividade autorizada pelo órgão ambiental não isenta o poluidor da reparação do dano ambiental, que é de índole objetiva, conforme previsto no artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981.

Nesse sentido, pontifiquei que “insta aduzir que a degradação tolerada socialmente, amparada em regular licenciamento ambiental, dentro dos padrões fixados pela legislação ambiental, não isenta o poluidor de responder civilmente pelos danos ambientais, pois a reparação não tem a natureza jurídica de sanção civil, já que visa recompor o estado ambiental anterior ou compensá-lo”.

II.  Havendo ameaça de danos sérios ou irreversíveis ao meio ambiente, impõe-se a adoção de medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental, salvo na hipótese de ausência de certeza científica absoluta.

É falsa. Pelo conteúdo jurídico do Princípio da Precaução, “in dubio pro natura”, ou seja, na dúvida, devem ser exigidas as medidas para mitigar ou eliminar os danos ambientais quando houver dúvida científica.

Nesse sentido, preceitua o Princípio 15 da Declaração do Rio que “de modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para precaver a degradação ambiental”.

Ou seja, a parte final da assertiva a tornou falsa.

III. A responsabilidade por danos ao meio ambiente é objetiva, ainda que estes decorram de omissão.

Correto. Pontifica o artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981, que “sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”. Ou seja, pouco importa se a conduta é omissiva ou comissiva, ao contrário do que ocorre na responsabilidade civil da Administração Pública, que só é objetiva pelos atos comissivos, conforme entendimento do STF.

IV. Os cidadãos devem ter acesso adequado às informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades, mesmo quando previstas em Estudo de Impacto Ambiental.

É verdadeira. Prevê o artigo 2.º, da Lei 10.650/2003, que “os órgãos e entidades da Administração Pública, direta, indireta e fundacional, integrantes do Sisnama, ficam obrigados a permitir o acesso público aos documentos, expedientes e processos administrativos que tratem de matéria ambiental e a fornecer todas as informações ambientais que estejam sob sua guarda, em meio escrito, visual, sonoro ou eletrônico...”.

No que concerne ao Estudo de Impacto Ambiental, determina a Constituição Federal de 1988 a sua publicidade (artigo 225, § 1.º, IV).

V. Segundo os objetivos da Política Nacional de Meio Ambiente, aquele que se utiliza dos bens ambientais com fins econômicos deve pagar pelo uso dos mesmos, também quando se tratar de empreendimento circunscrito a área de propriedade particular.

Está correto. De acordo com o artigo 4.º, VII, da Lei 6.938/1981, a Política Nacional do Meio Ambiente visará “à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”.

Com base na análise feita, marque a alternativa correta:

A) São verdadeiras apenas as assertivas III, IV e V.

B) São verdadeiras apenas as assertivas III e V.

C) São verdadeiras apenas as assertivas I, II e III.

D) São verdadeiras apenas as assertivas I, III, IV e V.

E) São verdadeiras apenas as assertivas I, II e IV.

Pelo exposto, conclui-se que a letra “A” é a correta.

11. (MP PR 2008 – Promotor de Justiça)

“(...) não somente somos responsáveis sobre o que nós sabemos, sobre o que nós deveríamos ter sabido, mas, também, sobre o que nós deveríamos duvidar – assinala o jurista Jean-Marc Lavieille.(...)” (trecho extraído da obra Direito Ambiental Brasileiro, de Paulo Afonso Leme Machado).

Analisando a referida afirmação, identifique o princípio de direito ambiental que com ela guarda relação, esclareça o conteúdo de tal princípio e aponte se está albergado em norma legal do direito brasileiro.

Trata-se do Princípio da Precaução, que se encontra insculpido no Princípio 15, da Declaração do Rio: “De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para precaver a degradação ambiental”.

Deveras, se determinado empreendimento puder causar danos ambientais, contudo inexiste certeza científica quanto aos efetivos danos ou a sua extensão, mas há base científica razoável fundada em juízo de probabilidade não remoto da sua potencial ocorrência, o empreendedor deverá ser compelido a adotar medidas de precaução para elidir ou reduzir os riscos ambientais para o meio ambiente (“in dubio pro natura”).

A depender da situação, poderá até o órgão ambiental licenciador vetar o empreendimento com base neste Princípio, caso exista um duvidoso perigo ambiental que não mereça ser enfrentado.

Este Princípio foi previsto expressamente em vários diplomas jurídicos no Brasil, a exemplo: a) Convenção sobre Mudança do Clima e Convenção da Biodiversidade, ratificados pelo Brasil; b) artigo 1.º, da Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança); c) artigo 6.º, parágrafo único, da Lei 11.428/2006 (Lei do Bioma Mata Atlântica). No Estado da Bahia, está previsto no artigo 2.º, I, da Lei 10.431/2006.

12. (TRF 5.ª Região 2006/Juiz Federal – CESPE) Os princípios de direito ambiental no Brasil recebem da doutrina tratamento bastante homogêneo, sob enfoques quantitativo, qualitativo e terminológico.

A assertiva está errada. Há uma grande controvérsia doutrinária sobre os princípios ambientais, tanto na listagem, quantidade e conteúdo.

13. (TRF 5.ª Região 2006/Juiz Federal – CESPE) O princípio do poluidor pagador autoriza o ato poluidor mediante pagamento.

O enunciado está errado. O Princípio é do Poluidor-pagador, e não Pagador-poluidor. Não é permissivo para a poluição desenfreada. Apenas dar-se-á a poluição dentro dos limites de tolerância da legislação ambiental, após o regular licenciamento. Esta é uma interpretação desvirtuada.

14. (TRF 5.ª Região 2006/Juiz Federal – CESPE) Quando a Constituição impõe o dever de preservação do meio ambiente para as futuras gerações, determina que o desenvolvimento social deva ocorrer de forma sustentável, de modo que as gerações presentes atendam às suas necessidades sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem as suas próprias necessidades.

A alternativa está correta. Há um pacto entre gerações, em que a sustentabilidade é alcançada com as presentes gerações consumindo os recursos naturais dentro da capacidade de suporte do meio ambiente, sem privar as futuras de suas porções.

_______

¹     De acordo com Luís Roberto Barroso (2006, p. 27), o pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais.

²     A exemplo da Resolução CONAMA 306/2002, que disciplina os requisitos mínimos e o termo de referência para realização de auditorias ambientais.

³     Há certa divergência sobre o conteúdo jurídico do Princípio da Precaução nesses tratados internacionais, pois na Convenção da Mudança do Clima exige-se para a sua aplicação ameaça de dano sério ou irreversível, assim como se ressalta a necessidade da análise dos custos econômicos das medidas de precaução, o que não resta consignado na Convenção da Biodiversidade.

⁴     A exemplo da Resolução CONAMA 316/2002, que dispõe sobre os procedimentos e critérios para o funcionamento de sistemas de tratamento térmico de resíduos.

⁵     Recebeu esta designação porque a Comissão foi chefiada pela primeira ministra da Noruega, Gro Harlem Brundtland.

⁶     De acordo com o Vocabulário Básico de Recursos Naturais e do Meio Ambiente do IBGE, entende-se por serviços ambientais: “conceito associado a tentativa de valoração dos benefícios ambientais que a manutenção de áreas naturais pouco alteradas pela ação humana traz para o conjunto da sociedade. Entre os serviços ambientais mais importantes estão a produção de água de boa qualidade, a depuração e a descontaminação natural de águas servidas (esgotos) no ambiente, a produção de oxigênio e a absorção de gases tóxicos pela vegetação, a manutenção de estoques de predadores de pragas agrícolas, de polinizadores, de exemplares silvestres de organismos utilizados pelo homem (fonte de gens usados em programas de melhoramento genético), a proteção do solo contra a erosão, a manutenção dos ciclos biogeoquímicos etc. Os serviços ambientais são imprescindíveis à manutenção da vida na Terra”.

⁷     Disponível em: <http://leonardoboff.wordpress.com/2011/06/07/sustentabilidade-adjetivo-ou-substantivo/>.

⁸     Vide capítulo 9, item 4, que especifica a decisão do STF sobre o percentual da compensação ambiental.

⁹     Note-se que, a rigor, não se compra a água, pois, de acordo com a Lei de Recursos Hídricos (Lei 9.433/1997), a água é bem de domínio público e inalienável, pagando-se apenas pelo seu uso e outras despesas, como o seu tratamento.

¹⁰    A definição de área abandonada, subutilizada e utilizada de maneira inadequada dependerá do alcance dos graus de eficiência e utilização da terra, definidos no artigo 6.º, da Lei 8.629/1993, ou então quando o prédio rústico não atenda aos requisitos do § 3.º, do citado dispositivo legal.

¹¹    Artigo 2.º, caput, da Lei 10.650/2003.

¹²    Artigo 2.º, § 1.º, da Lei 10.650/2003.

¹³    Artigo 4.º da Lei 10.650/2003.

¹⁴    Disponível em: <http://www.planetaverde.org/index.php?pag=2&sub=1&cod=190>.

¹⁵    Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97483>, 31.05.2010.

¹⁶    Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97483>, 31.05.2010.

A POLÍTICA NACIONAL E O SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE

Sumário: 6.1. Princípios – 6.2. Objetivos específicos – 6.3. Instrumentos – 6.4. O Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) – 6.5. Questões de concursos públicos comentadas.

6.1. PRINCÍPIOS

Em inegável avanço, conquanto editada ainda em período de exceção, a Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA foi instituída pela Lei 6.938/1981, regulamentada pelo Decreto 99.274/1990, tendo como objetivo geral a preservação, a melhoria e a recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, com os seus princípios arrolados no artigo 2.º:¹

“I – ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo;

II – racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar;

III – planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais;

IV – proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas;

V – controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras;

VI – incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais;

VII – acompanhamento do estado da qualidade ambiental;

VIII – recuperação de áreas degradadas;

IX – proteção de áreas ameaçadas de degradação;

X – educação ambiental a todos os níveis do ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente”.

Atualmente, a Lei 6.938/1981 precisa ser interpretada conjuntamente com a Lei Complementar 140/2011, que passou a disciplinar as competências materiais comuns entre todos os entes federativos, na forma do artigo 23, da Constituição Federal.

De efeito, o artigo 2º, inciso I, da Lei 6.938/1981, considera o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo, sendo a expressão utilizada não no sentido de bem de pessoa jurídica pública, e sim expressando o interesse de toda a coletividade na preservação ambiental.

A educação ambiental talvez seja a saída para o futuro equacionamento da questão ambiental, tendo a Lei 9.795/1999 instituído a Política Nacional de Educação Ambiental – PNEA, sendo definida como o processo por meio do qual o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente.

De acordo com o art. 225, § 1º, inciso VI, da Constituição, para efetivar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbe ao Poder Público promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente.

Além dos órgãos componentes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, as instituições de ensino públicas e privadas e as organizações não governamentais que atuem na área têm o dever de executar a PNEA.

A educação ambiental tem os seguintes princípios:²

“I – o enfoque humanista, holístico, democrático e participativo;

II – a concepção do meio ambiente em sua totalidade, considerando a interdependência entre o meio natural, o socioeconômico e o cultural, sob o enfoque da sustentabilidade;

III – o pluralismo de ideias e concepções pedagógicas, na perspectiva da inter, multi e transdisciplinaridade;

IV – a vinculação entre a ética, a educação, o trabalho e as práticas sociais;

V – a garantia de continuidade e permanência do processo educativo;

VI – a permanente avaliação crítica do processo educativo;

VII – a abordagem articulada das questões ambientais locais, regionais, nacionais e globais;

VIII – o reconhecimento e o respeito à pluralidade e à diversidade individual e cultural”.

São objetivos fundamentais da educação ambiental:³

“I – o desenvolvimento de uma compreensão integrada do meio ambiente em suas múltiplas e complexas relações, envolvendo aspectos ecológicos, psicológicos, legais, políticos, sociais, econômicos, científicos, culturais e éticos;

II – a garantia de democratização das informações ambientais;

III – o estímulo e o fortalecimento de uma consciência crítica sobre a problemática ambiental e social;

IV – o incentivo à participação individual e coletiva, permanente e responsável, na preservação do equilíbrio do meio ambiente, entendendo-se a defesa da qualidade ambiental como um valor inseparável do exercício da cidadania;

V – o estímulo à cooperação entre as diversas regiões do País, em níveis micro e macrorregionais, com vistas à construção de uma sociedade ambientalmente equilibrada, fundada nos princípios da liberdade, igualdade, solidariedade, democracia, justiça social, responsabilidade e sustentabilidade;

VI – o fomento e o fortalecimento da integração com a ciência e a tecnologia;

VII – o fortalecimento da cidadania, autodeterminação dos povos e solidariedade como fundamentos para o futuro da humanidade”.

A regulamentação foi realizada pelo Decreto 4.281/2002, tendo sido criado o órgão gestor da PNEA, conforme determinado pelo artigo 14, da Lei da PNEA.

Lamentavelmente, o § 1.º, do artigo 10, da Lei 9.795/1999, vedou a implantação da educação ambiental como disciplina específica no currículo de ensino, sendo apenas tema transversal nas demais disciplinas, a ser desenvolvida como uma prática educativa integrada, contínua e permanente em todos os níveis e modalidades do ensino formal.

Ainda foi prevista a educação ambiental não formal, assim se entendendo as ações e as práticas educativas voltadas à sensibilização da coletividade sobre as questões ambientais e à sua organização e participação na defesa da qualidade do meio ambiente.

6.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

O artigo 4.º, da Lei 6.938/1981, listou os objetivos específicos, determinando que a PNMA visará:

“I – à compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico;

II – à definição de áreas prioritárias de ação governamental relativa à qualidade e ao equilíbrio ecológico, atendendo aos interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

III – ao estabelecimento de critérios e padrões da qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais;

IV – ao desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais;

V – à difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico;

VI – à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida;

VII – à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao usuário, de contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”.

Veja-se que já no ano 1981 se plantou legalmente no Brasil a semente do desenvolvimento sustentável, pois a PNMA, desde então, prevê entre seus objetivos a compatibilização do desenvolvimento econômico com a preservação ambiental.

Ademais, os Princípios do Poluidor e do Usuário-pagador inspiraram a determinação de impor, ao poluidor e ao predador, a obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao usuário, de contribuir pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.

6.3. INSTRUMENTOS

No artigo 9.º, da Lei 6.938/1981, foram enunciados exemplificativamente os instrumentos para a realização dos objetivos da PNMA:

“I – o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental;

II – o zoneamento ambiental;

III – a avaliação de impactos ambientais;

IV – o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;

V – os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental;

VI – a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Poder Público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental, de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas;

VII – o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente;

VIII – o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumento de Defesa Ambiental;

IX – as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental;

X – a instituição do Relatório de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA;

XI – a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público a produzi-las, quando inexistentes;

XII – o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais;

XIII – instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros”.

O estabelecimento de padrões de qualidade ambiental é indispensável para o controle e prevenção da poluição, sendo estudado em tópico separado no que concerne à qualidade da água e do ar.

É possível definir os padrões de qualidade ambiental como o reflexo do estado ambiental de determinado ou determinados recursos ambientais, usualmente fixados numericamente em normas ambientais lastreadas em fundamentos técnicos, com o objetivo de manter o equilíbrio ambiental e a saúde humana.

De efeito, compete ao CONAMA estabelecer padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos, bem como os padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência dos Ministérios competentes.

É possível a edição de padrões de qualidade de acordo com cada recurso natural isoladamente, a exemplo do ar. Nesse sentido, de acordo com a Resolução CONAMA 03/1990, são padrões de qualidade do ar as concentrações de poluentes atmosféricos que, ultrapassadas, poderão afetar a saúde, a segurança e o bem-estar da população, bem como ocasionar danos à flora e à fauna, aos materiais e ao meio ambiente em geral.

Os estados, o Distrito Federal e os Municípios também poderão fixar padrões de qualidade ambiental, normalmente podendo editar normas mais restritivas, de acordo com os interesses regionais e locais.

Outrossim, ante a maior complexidade dos temas, o zoneamento ambiental, as avaliações de impacto ambiental (estudos ambientais) e o licenciamento serão vistos à parte, pois se exige um aprofundamento da matéria.

É indispensável o investimento em pesquisas para se criarem tecnologias que reduzam ou eliminem a poluição, visando melhorar a qualidade do meio ambiente, a exemplo da produção de energia com fontes “limpas”, como a solar. O Poder Público deve criar incentivos em favor das empresas que empreendam com o manejo de técnicas menos impactantes ao ambiente, objetivando reduzir a emissão da poluição. Nesse sentido, existe autorização constitucional no artigo 170, VI, para tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.

Por seu turno, consoante determinação constitucional, o Poder Público deverá criar espaços especialmente protegidos, a exemplo de unidades de conservação. Também são exemplos as áreas de preservação permanente, as áreas verdes urbanas, as áreas de uso restrito e a reserva florestal legal, sendo todos estudados mais adiante.

De acordo com o artigo 225, § 1.º, III, da Constituição, incumbe ao Poder Público definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.

Diga-se que o Sistema Nacional de Informações sobre o Meio Ambiente – SINIMA é um importante instrumento da PNMA, sofrendo regulamentação pelo artigo 11, II, do Decreto 99.274/1990, competindo ao Ministério do Meio Ambiente coordenar a troca de informações entre as entidades e órgãos que compõem o SISNAMA.

Veja-se o que consta do sítio do Ministério do Meio Ambiente:⁴

“O SINIMA é gerido pela Secretaria de Articulação Institucional e Cidadania Ambiental do Ministério do Meio Ambiente – SAIC (Artigo 31, Decreto 6.101/2007), por meio do Departamento de Coordenação do SISNAMA – DSIS (Artigo 32), e possui três eixos estruturantes: o desenvolvimento de ferramentas de acesso à informação baseadas em programas computacionais livres; a sistematização de estatísticas e elaboração de indicadores ambientais; a integração e interoperabilidade de sistemas de informação de acordo com uma Arquitetura Orientada a Serviços – SOA. Este processo de implementação conta com o apoio do Comitê Gestor do SINIMA, instituído pela Portaria n.º 310, de 13 de dezembro de 2004, no sentido da definição das diretrizes, acordos e padrões nacionais para a integração da informação ambiental”.

Nesse sentido, consoante pontifica o artigo 7.º, VIII, da LC 140/2011, compete à União organizar e manter, com a colaboração dos órgãos e entidades da administração pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o Sistema Nacional de Informação sobre Meio Ambiente – SINIMA.

Inclusive, essa norma passou a prever a criação do Sistema Municipal de Informações sobre o Meio Ambiente, a ser organizado e mantido pelos municípios.

Por sua vez, o novo Código Florestal (Lei 12.651/2012) instituiu o CAR – Cadastro Ambiental Rural, no âmbito do SINIMA. Trata-se de registro público eletrônico de âmbito nacional, obrigatório para todos os imóveis rurais, com a finalidade de integrar as informações ambientais das propriedades e posses rurais, compondo base de dados para controle, monitoramento, planejamento ambiental e econômico e combate ao desmatamento, devendo a inscrição ser feita preferencialmente por órgão ambiental municipal ou estadual.

A inscrição no CAR deverá ser requerida em até um ano após a sua criação para todas as propriedades e posses rurais brasileiras,⁵ podendo esse prazo ser prorrogado apenas uma vez, por igual período, por decreto do Chefe do Poder Executivo.

Contudo, o cadastramento não será considerado título para fins de reconhecimento do direito de propriedade ou posse, tampouco elimina a necessidade de inscrição no Cadastro Nacional de Imóveis Rurais de que trata o artigo 2.° da Lei 10.267/2001.

Coube ao Decreto 7.830/2012 dispor sobre o Sistema de Cadastro Ambiental Rural (SICAR),⁶ o sistema eletrônico de âmbito nacional destinado ao gerenciamento de informações ambientais dos imóveis rurais⁷.

O Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental, também instrumento da PNMA, administrado pelo IBAMA, é de registro obrigatório para pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam à consultoria técnica sobre problemas ecológicos e ambientais e à indústria e comércio de equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, nos termos do artigo 17, I, da Lei 6.938/1981.

A imposição de penalidades disciplinares ou compensatórias tem natureza repressiva, corolário do poder de polícia ambiental, em decorrência do cometimento de ilícito administrativo-ambiental, sendo objeto de estudo apartado.

O Relatório de Qualidade do Meio Ambiente – RQMA, a ser divulgado anualmente pelo IBAMA, lamentavelmente ainda não foi implementado. É um importante instrumento de gestão ambiental, pois dará conhecimento amplo à sociedade sobre as condições ambientais gerais do Brasil, necessitando ser efetivado, além de servir de lastro para a formulação de políticas públicas ambientais.

A garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente é outro instrumento da PNMA, decorrente do Princípio da Publicidade e da Informação, que lastreia a atuação da Administração Pública, presumindo-se a legitimidade das solicitações das pessoas físicas e jurídicas brasileiras.⁸

Nesse caminho, visando dar maior publicidade às informações ambientais, foi promulgada a Lei 10.650/2003, que pontifica caber aos órgãos do SISNAMA disponibilizar obrigatoriamente ao público o acesso aos processos administrativos da esfera ambiental, independentemente de comprovação de interesse específico,⁹ assegurado o sigilo comercial, industrial e financeiro, devendo o administrado apenas arcar com os eventuais custos decorrentes do fornecimento de informações (a exemplo das fotocópias).

Outrossim, os entes do SISNAMA têm o dever de publicar em Diário Oficial e afixar em local de fácil acesso no órgão listagem com dados definidos no artigo 4.º da citada Lei, a exemplo de pedidos de licenciamento ou renovação, autos de infração, recursos interpostos, lavraturas de termos de ajustamento de conduta etc.

Em seguida, há o Cadastro Técnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais, gerido pelo IBAMA, para registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou à extração, produção, transporte e comercialização de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora, nos moldes do artigo 17, II, da Lei 6.938/1981.¹⁰

Nos termos do artigo 37 do novo Código Florestal, o comércio de plantas vivas e outros produtos oriundos da flora nativa dependerá de licença do órgão estadual competente do SISNAMA e de registro no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais.

Por fim, a Lei 11.284/2006 inseriu novos instrumentos econômicos, como a concessão florestal (estudada em separado no capítulo sobre gestão de florestas públicas), a servidão ambiental, o seguro ambiental e outros, o que denota se tratar de rol aberto.

A instituição de instrumentos econômicos em prol do meio ambiente é uma medida crescente no mundo, ao lado da tradicional regulação estatal direta.

É possível defini-los como medidas estatais que interferem na Ordem Econômica visando estimular condutas favoráveis à redução da poluição ou que buscam inibir posturas lesivas ao meio ambiente.

A servidão ambiental está regulamentada no artigo 9.º-A, da Lei 6.938/1981, com redação alterada pela Lei 12.651/2012 (novo Código Florestal), que também inseriu os artigos 9º-B e 9º-C, sendo espécie de servidão administrativa, com natureza de direito real sobre coisa alheia, devendo, destarte, ser registrada imobiliariamente, em que o proprietário (pessoa física ou jurídica) renuncia de maneira permanente ou temporária, total ou parcialmente, ao uso, exploração e supressão dos recursos naturais do prédio rústico.

Será instituída por instrumento público ou particular ou por termo administrativo¹¹ firmado perante órgão integrante do SISNAMA, que deve ser averbado no Cartório de Registro de Imóveis.

O prazo mínimo da servidão ambiental será de 15 anos para as novas instituições após a vigência do novo Código Florestal, sendo que anteriormente a legislação não previa esse lapso temporal mínimo.

É vedada a instituição de servidão ambiental nas áreas de preservação permanente ou de reserva legal, justamente por já existir um regime especial de proteção nesses espaços, ou seja, destina-se a servidão à área de uso alternativo do solo.

Deveras, o regime de proteção deve ser, ao menos, o mesmo da reserva legal, o que implica a impossibilidade de supressão vegetal, salvo sob a forma de manejo sustentável. Ressalte-se que a servidão florestal, espécie de servidão ambiental, era prevista no artigo 44-A, da Lei 4.771/1965 (antigo CFlo), tendo sido inserida por meio da MP 2.166-67/2001.¹² Contudo, com o advento do novo Código Florestal, a servidão florestal foi extinta e substituída pela servidão ambiental, que já existia, mas que teve o regime jurídico alterado pela Lei 12.651/2012.

Da mesma forma, é vedada, durante o prazo de vigência da servidão ambiental, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites do imóvel.

Ademais, o detentor da servidão ambiental poderá aliená-la, cedê-la ou transferi-la, total ou parcialmente, por prazo determinado ou em caráter definitivo, em favor de outro proprietário ou de entidade pública ou privada que tenha a conservação ambiental como fim social, devendo o contrato de alienação, cessão ou transferência da servidão ambiental ser averbado na matrícula do imóvel.

Poderá a servidão ambiental ser gratuita ou onerosa, tendo o objetivo de limitar o uso de toda a propriedade ou de parte dela para preservar, conservar ou recuperar os recursos ambientais existentes.

Existe interesse econômico de um proprietário imobiliário¹³ de instituir servidão onerosa no seu imóvel para favorecer terceiro (detentor da servidão¹⁴) para que este compense a reserva legal no seu imóvel rural que não possua os percentuais mínimos, consoante será estudado no Capítulo 9.

Também foi previsto o seguro ambiental, que é relevante, pois facilita a reparação de danos ao meio ambiente. Aos poucos, seguindo outros países, vem sendo implantado no Brasil, já sendo disponibilizado, por exemplo, pelo Unibanco.¹⁵

“Sua empresa ambientalmente responsável

Ao adotar uma gestão ambientalmente responsável, mais do que cumprindo a legislação, sua empresa agrega valor à própria imagem. Demonstra também ser consciente de que a economia mundial necessita, para seu desenvolvimento, preservar a integridade dos recursos naturais. O Seguro Ambiental é o primeiro do mercado brasileiro que, além das garantias para poluição súbita e acidental, protege sua empresa em caso de poluição gradual, oferecendo as coberturas a Danos e Perdas Causados a Terceiros, Danos Corporais/Materiais, Custo com Limpeza e Contenção, Custos Judiciais e Lucros Cessantes. O Seguro Ambiental destaca-se pela flexibilidade das coberturas, que permite elaborar uma solução sob medida, de acordo com as necessidades específicas de sua empresa”.

Há uma tendência de instituição do seguro ambiental obrigatório, tramitando no Congresso Nacional o Projeto de Lei 2.313/2003, que objetiva implementar o seguro de responsabilidade civil do poluidor, pessoa física ou jurídica, que exerça atividade econômica potencialmente causadora de degradação ambiental, que possibilitará garantir com celeridade recursos para a reparação dos danos ambientais até o limite da apólice, que infelizmente se encontra estagnado desde 12.06.2007.

A Lei 12.305/2010, que aprovou a Política Nacional de Resíduos Sólidos, regulamentada pelo Decreto 7.404/2010, trouxe importante dispositivo sobre os segurados ambientais. De acordo com o seu artigo 40, no licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades que operem com resíduos perigosos o órgão licenciador do SISNAMA pode exigir a contratação de seguro de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente ou à saúde pública, observadas as regras sobre cobertura e os limites máximos de contratação fixados em regulamento.

Tendo em conta que a listagem é meramente exemplificativa, entende-se que também devem considerados como instrumentos econômicos em prol da sustentabilidade ambiental a instituição de tributos que favoreçam o equilíbrio ambiental, a concessão de subsídios fiscais e o crédito com grandes prazos de pagamento e com juros módicos.

Nesse sentido, os fundos públicos e privados são exemplos de outros instrumentos econômicos para a consecução da PNMA, nos termos do artigo 4º, inciso IV, da Lei Complementar 140/2011.

6.4. O SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE (SISNAMA)

Por sua vez, o Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, criado pelo artigo 6.º, da Lei 6.938/1981, que detém a competência para realizar a Política Nacional do Meio Ambiente, é composto por todas as entidades políticas, autarquias e fundações previstas que desempenhem função administrativa na seara ambiental, especificamente a proteção e melhoria da qualidade do meio ambiente, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tendo a seguinte estrutura:

“I – Órgão superior: o Conselho de Governo (CG);

II – Órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA);

III – Órgão central: o Ministério do Meio Ambiente (MMA);¹⁶

IV – Órgão executor: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA)¹⁷ e o Instituto Chico Mendes de Conservação de Biodiversidade;

V – Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais¹⁸ responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental;

VI – Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições.”

O Conselho de Governo, presidido pelo Presidente da República ou, por sua determinação, pelo Ministro de Estado Chefe da Casa Civil, é o órgão superior, com função de assessorar diretamente o Presidente da República na formulação de diretrizes de ação governamental, integrado pelos Ministros de Estado e pelo titular do Gabinete Pessoal do Presidente da República.¹⁹

A sua atuação poderá ser direta ou por meio de Câmaras, criadas por ato do Poder Executivo, com destaque para a Câmara de Política dos Recursos Naturais,²⁰ com a finalidade de formular políticas públicas e diretrizes de matérias relacionadas com a área de recursos naturais do Governo Federal, aprovar, promover a articulação e acompanhar a implementação dos programas e ações estabelecidos, no âmbito de ações cujo escopo ultrapasse a competência de um único Ministério.

Já o CONAMA é o órgão consultivo e deliberativo, integrante da estrutura do Ministério do Meio Ambiente, com poder normativo de amplitude muito controversa, com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida, presidido pelo Ministro do Meio Ambiente, com as seguintes competências, nos moldes do artigo 8.º da Lei 6.938/1981:

“I – estabelecer, mediante proposta do IBAMA, normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo IBAMA;

II – determinar, quando julgar necessário, a realização de estudos das alternativas e das possíveis consequências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais, bem assim a entidades privadas, as informações indispensáveis para apreciação dos estudos de impacto ambiental, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades de significativa degradação ambiental, especialmente nas áreas consideradas patrimônio nacional;

III – decidir, como última instância administrativa em grau de recurso, mediante depósito prévio, sobre as multas e outras penalidades impostas pela IBAMA; (Revogado pela Lei 11.941/2009)

IV – Vetado;

V – determinar, mediante representação do IBAMA, a perda ou restrição de benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público, em caráter geral ou condicional, e a perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito;

VI – estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência dos Ministérios competentes;

VII – estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos”.

Vale ressaltar que ainda existem outras competências atribuídas ao CONAMA pelo artigo 7.º²¹, do Decreto 99.274/1990, não listadas expressamente no artigo 8.º da Lei 6.938/1981.

De acordo com o artigo 4.º, do Decreto 99.274/1990, o CONAMA é composto pelo Plenário,²² pela Câmara Especial Recursal,²³ pelo Comitê de Integração de Políticas Ambientais, pelas Câmaras Técnicas, pelos Grupos de Trabalho e Grupos Assessores, cabendo ao Ministro do Meio Ambiente presidir o Plenário, sendo a participação dos membros do CONAMA considerada serviço de natureza relevante e não remunerada, cabendo às instituições representadas o custeio das despesas de deslocamento e estadia.

Até o advento da Lei 11.941/2009, cabia ao CONAMA julgar em última instância os recursos interpostos contra as multas e demais penalidades imposta pelo IBAMA, competência esta que foi revogada expressamente pela citada lei.

Assim, a Câmara Especial Recursal, órgão do CONAMA, apenas irá funcionar provisoriamente até que haja o julgamento de todos os recursos pendentes, das decisões proferidas até o dia 27.05.2009, nos termos do Parecer 560/2009 CONJUR/MMA.

São atos praticados pelo CONAMA:²⁴

• Resoluções, quando se tratar de deliberação vinculada a diretrizes e normas técnicas, critérios e padrões relativos à proteção ambiental e ao uso sustentável dos recursos ambientais;

• Moções, quando se tratar de manifestação, de qualquer natureza, relacionada com a temática ambiental;

• Recomendações, quando se tratar de manifestação acerca da implementação de políticas, programas públicos e normas com repercussão na área ambiental, inclusive sobre os termos de parceria de que trata a Lei 9.790, de 23 de março de 1999;

• Proposições, quando se tratar de matéria ambiental a ser encaminhada ao Conselho de Governo ou às Comissões do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.

Integram o Plenário do CONAMA:²⁵

• o Ministro de Estado do Meio Ambiente, que o presidirá;

• o Secretário-Executivo do Ministério do Meio Ambiente, que será o seu Secretário-Executivo;

• um representante do IBAMA;

• um representante da Agência Nacional de Águas – ANA;

• um representante de cada um dos Ministérios, das Secretarias da Presidência da República e dos Comandos Militares do Ministério da Defesa, indicados pelos respectivos titulares;

• um representante de cada um dos Governos Estaduais e do Distrito Federal, indicados pelos respectivos governadores;

• oito representantes dos Governos Municipais que possuam órgão ambiental estruturado e Conselho de Meio Ambiente com caráter deliberativo, sendo:

• um representante de cada região geográfica do País;

• um representante da Associação Nacional de Municípios e Meio Ambiente – ANAMMA;

• dois representantes de entidades municipalistas de âmbito nacional;

• vinte e dois representantes de entidades de trabalhadores e da sociedade civil, sendo:

• dois representantes de entidades ambientalistas de cada uma das Regiões Geográficas do País;

• um representante de entidade ambientalista de âmbito nacional;

• três representantes de associações legalmente constituídas para a defesa dos recursos naturais e do combate à poluição, de livre escolha do Presidente da República; (uma vaga não possui indicação)

• um representante de entidades profissionais, de âmbito nacional, com atuação na área ambiental e de saneamento, indicado pela Associação Brasileira de Engenharia Sanitária e Ambiental – ABES;

• um representante de trabalhadores indicado pelas centrais sindicais e confederações de trabalhadores da área urbana (Central Única dos Trabalhadores – CUT, Força Sindical, Confederação Geral dos Trabalhadores – CGT, Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria – CNTI e Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio-CNTC), escolhido em processo coordenado pela CNTI e CNTC;

• um representante de trabalhadores da área rural, indicado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura – CONTAG;

• um representante de populações tradicionais, escolhido em processo coordenado pelo Centro Nacional de Desenvolvimento Sustentável das Populações Tradicionais – CNPT/IBAMA;

• um representante da comunidade indígena indicado pelo Conselho de Articulação dos Povos e Organizações Indígenas do Brasil – CAPOIB;

• um representante da comunidade científica, indicado pela Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência – SBPC;

• um representante do Conselho Nacional de Comandantes Gerais das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares – CNCG;

• um representante da Fundação Brasileira para a Conservação da Natureza – FBCN;

• oito representantes de entidades empresariais; e

• um membro honorário indicado pelo Plenário;

• integram também o Plenário do CONAMA, na condição de Conselheiros Convidados, sem direito a voto:

• um representante do Ministério Público Federal;

• um representante dos Ministérios Públicos Estaduais, indicado pelo Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais de Justiça; e

• um representante da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados.

A questão dos limites do poder normativo do CONAMA, mutatis mutandis, gera a mesma polêmica do poder normativo das agências reguladoras, pois é sabido que, em regra, o poder regulamentar tem por fundamento de validade a lei em sentido estrito, que deve fixar, ao menos, os parâmetros a serem pormenorizados pelo ato regulamentar, ou seja, é vedada a delegação incondicionada do Poder Legislativo ao Poder executivo (Princípio da Estrita Legalidade), sendo a função política legiferante irrenunciável e indelegável, salvo as exceções previstas constitucionalmente.²⁶

Contudo, por questões de conveniência ambiental ou em aplicação direta ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, considerado como fundamento primário de inúmeros atos do Conselho, pois é preciso uma regulação estatal específica da matéria, aliada ao fato de as resoluções do CONAMA serem, normalmente, regras de boa qualidade técnica, não é comum a sua invalidação pelo Poder Judiciário.

Importante frisar que o poder normativo do CONAMA não sucumbiu diante do artigo 25, dos ADCT, da CRFB,²⁷ pois não se trata de delegação de função legislativa ao Poder Executivo, haja vista o estabelecimento de parâmetros legais em sentido estrito para o exercício das atribuições do Conselho, sendo, portanto, legítimos os regulamentos editados.

Compete ao CONAMA, mediante proposta do IBAMA, normatizar o licenciamento ambiental, fazendo-o por intermédio de inúmeras resoluções, principalmente a 237/1997, assim como homologar acordos visando à transformação de penalidades pecuniárias na obrigação de executar medidas de interesse para a proteção ambiental.

Ademais, sempre que julgar necessário, poderá o Conselho determinar a realização de estudos ambientais aos órgãos licenciadores das três esferas de governo, que os exigirão dos empreendedores, em obras públicas ou privadas.

Da mesma forma, o CONAMA poderá punir os infratores da legislação ambiental, após o devido processo legal administrativo, através da perda ou restrição de benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público, em caráter geral ou condicional, e a perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito.

De resto, o CONAMA tem competência para instituir padrões nacionais de controle de poluição dos veículos automotores, embarcações e aeronaves, o que vem sendo concretizado especialmente através do PROCONVE – Programa de Controle da Poluição do Ar por Veículos Automotores, bem como estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos.

Já o órgão central do SISNAMA é o Ministério do Meio Ambiente – MMA,²⁸ antiga Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República, que planeja, coordena, supervisiona e controla a execução da PNMA e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente.²⁹

O órgão executor³⁰ é o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA,³¹ autarquia federal em regime especial, criado pela Lei 7.735/1989, vinculado ao MMA,³² a quem compete exercer o poder de polícia ambiental federal, executar ações da Política Nacional do Meio Ambiente na esfera federal e ações supletivas.

O IBAMA possui um Presidente e cinco Diretores designados em cargo em comissão pelo Presidente da República, nos termos do seu Regimento Interno, aprovado pelo Decreto 6.099/2007, tendo a seguinte estrutura organizacional (art. 3º):

I – órgão colegiado: Conselho Gestor;

II – órgão de assistência direta e imediata ao Presidente: Gabinete;

III – órgãos seccionais:

a) Procuradoria Federal Especializada;

b) Auditoria Interna;

c) Corregedoria; e

d) Diretoria de Planejamento, Administração e Logística;

IV – órgãos específicos singulares:

a) Diretoria de Qualidade Ambiental;

b) Diretoria de Licenciamento Ambiental;

c) Diretoria de Proteção Ambiental; e

d) Diretoria de Uso Sustentável da Biodiversidade e Florestas;

V – órgãos descentralizados:

a) Superintendências;

b) Gerências Executivas;

c) Centros Especializados; e

d) Unidades Avançadas – Bases Operativas.

Lamentavelmente, os cargos em comissão do IBAMA serão providos, preferencialmente, por servidores públicos dos quadros de pessoal dos órgãos integrantes do SISNAMA, ao contrário de o INSS, em que o provimento de cargos em comissão e designação para funções comissionadas e gratificadas de integrantes das Superintendências-Regionais, das Gerências-Executivas e das Agências da Previdência Social, fixas e móveis, recairá, exclusivamente, em servidores ocupantes de cargos efetivos pertencentes ao quadro de pessoal do INSS.

A despeito da omissão do artigo 6.º, IV, da Lei 6.938/1981, o artigo 3.º, IV, do Decreto 99.274/1990, alterado pelo Decreto 6.792/2009, inseriu o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade como executor do SISNAMA. Posteriormente, a Lei 12.856, de 02 de setembro de 2013 finalmente alterou o artigo 6º, inciso IV, da Lei 6.938/81, inserindo formalmente o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade como executor do SISNAMA.

O Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBIO,³³ autarquia federal criada pela Lei 11.516/2007,³⁴ retirou do IBAMA a tarefa da conservação ambiental, mediante a gestão das unidades de conservação federais.

Deveras, de acordo com o artigo 1.º, da citada norma, compete ao ICMBIO:

“I – executar ações da política nacional de unidades de conservação da natureza, referentes às atribuições federais relativas à proposição, implantação, gestão, proteção, fiscalização e monitoramento das unidades de conservação instituídas pela União;

II – executar as políticas relativas ao uso sustentável dos recursos naturais renováveis e ao apoio ao extrativismo e às populações tradicionais nas unidades de conservação de uso sustentável instituídas pela União;

III – fomentar e executar programas de pesquisa, proteção, preservação e conservação da biodiversidade e de educação ambiental;

IV – exercer o poder de polícia ambiental para a proteção das unidades de conservação instituídas pela União; e

V – promover e executar, em articulação com os demais órgãos e entidades envolvidos, programas recreacionais, de uso público e de ecoturismo nas unidades de conservação, onde estas atividades sejam permitidas.

Parágrafo único. O disposto no inciso IV do caput deste artigo não exclui o exercício supletivo do poder de polícia ambiental pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA”.

Os órgãos seccionais serão definidos pelos Estados-membros e Distrito Federal, a exemplo da Secretaria do Meio Ambiente – SEMA, do Conselho Estadual do Meio Ambiente – CEPRAM e do Instituto do Meio Ambiente e Recursos Hídricos – INEMA, no Estado da Bahia.

São compostos pelos órgãos ou entidades estaduais (e por analogia do Distrito Federal) responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental.

Deveras, nos termos do artigo 8.º, da LC 140/2011, compete aos Estados executar e fazer cumprir, em âmbito estadual, a Política Nacional do Meio Ambiente e demais políticas nacionais relacionadas à proteção ambiental, bem como exercer a gestão dos recursos ambientais no âmbito de suas atribuições.

Aliás, os Estados deverão aprovar e executar a sua Política Estadual do Meio Ambiente, a exemplo do Estado da Bahia, que o fez através da lei estadual 10.431/2006, promovendo, no âmbito estadual, a integração de programas e ações de órgãos e entidades da Administração Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, relacionados à proteção e à gestão ambiental.

Os órgãos locais terão natureza municipal, responsáveis pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental, não sendo comum a sua criação na maioria dos municípios brasileiros, mormente os mais pobres e menos populosos, ante a precária estrutura administrativa que assola grande parte dos entes locais neste país.

Nos moldes do artigo 9.º, da LC 140/2011, é competência administrativa dos Municípios executar e fazer cumprir, em âmbito municipal, as Políticas Nacional e Estadual de Meio Ambiente e demais políticas nacionais e estaduais relacionadas à proteção do meio ambiente, exercendo a gestão dos recursos ambientais no âmbito de suas atribuições.

Além disso, deverão formular, executar e fazer cumprir a Política Municipal de Meio Ambiente, promovendo no seu âmbito a integração de programas e ações de órgãos e entidades da administração pública federal, estadual e municipal, relacionados à proteção e à gestão ambiental.

Com base no artigo 6.º, da Lei 6.938/1981, é importante aduzir que existem na atualidade entidades federais ligadas à área ambiental que legalmente não estão formalmente inseridos no SISNAMA, a exemplo da Agência Nacional de Águas – ANA.³⁵

Todavia, em inovação não admitida via ato regulamentar, conquanto louvável, o artigo 3.º, V,³⁶ do Decreto 99.274/1990, colocou os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta e indireta, cujas atividades estejam associadas às de proteção da qualidade ambiental ou àquelas de disciplinamento do uso dos recursos ambientais, como órgãos seccionais do SISNAMA.

De acordo com o artigo 82 do novo Código Florestal, são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios autorizados a instituir, adaptar ou reformular, no prazo de seis meses, no âmbito do SISNAMA, instituições florestais ou afins, devidamente aparelhadas para assegurar a plena consecução da nova legislação florestal.

TABELA DO SISNAMA

ÓRGÃO SUPERIOR: CONSELHO DE GOVERNO

Com a função de assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais.

ÓRGÃO CONSULTIVO E DELIBERATIVO:CONAMA

Com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida:

– estabelecer, mediante proposta do IBAMA, normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo IBAMA;

ÓRGÃO CONSULTIVO E DELIBERATIVO: CONAMA

– determinar, quando julgar necessário, a realização de estudos das alternativas e das possíveis consequências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais, bem assim a entidades privadas, as informações indispensáveis para apreciação dos estudos de impacto ambiental, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades de significativa degradação ambiental, especialmente nas áreas consideradas patrimônio nacional;

– homologar acordos visando à transformação de penalidades pecuniárias na obrigação de executar medidas de interesse para a proteção ambiental;

– determinar, mediante representação do IBAMA, a perda ou restrição de benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público, em caráter geral ou condicional, e a perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito;

– estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência dos Ministérios competentes;

– estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos.

ÓRGÃO CENTRAL:MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE (ANTIGA SECRARIA DO MEIO AMBIENTE DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA)

Com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente.

ÓRGÃOS EXECUTORES: IBAMA ICMBIO

Com a finalidade de executar e fazer executar, como órgão federal, a política e diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente.

ÓRGÃOS SECCIONAIS: ESTADUAIS E DO DISTRITO FEDERAL

Os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental.

ÓRGÃOS LOCAIS: MUNICIPAIS

Os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização de atividades de atividades capazes de provocar a degradação ambiental, nas suas respectivas jurisdições.

6.5. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (TRF 2ª Região 2013/Juiz Federal/CESPE) De acordo com a PNMA, assinale a opção correta.

A) Embora seja órgão colegiado consultivo e deliberativo da PNMA, O CONAMA não atua junto ao SNUC.

Errada. O CONAMA é o órgão consultivo e deliberativo do SISNAMA (artigo 6.º, II, Lei 6.938/1981)

B) Poluidor é aquele que gera poluição, não estando abrangidos por esse conceito aqueles cuja atividade provoque mera alteração adversa no meio ambiente, já que esta decorre de toda atividade humana.

Errada. Poluidor é a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental. Já a degradação ambiental é a alteração adversa das características do meio ambiente (vide artigo 3.º, da Lei 6.938/1981).

C) O CONAMA é responsável por supervisionar os licenciamentos concedidos pelos estados para as atividades efetiva ou potencialmente poluidoras.

Errada. Não se trata de competência administrativa do CONAMA (vide artigo 8.º, da Lei 6.938/1981).

D) A concessão florestal, a servidão ambiental, e o seguro ambiental são instrumentos da PNMA.

Correta. Nesse sentido, o artigo 9.º, inciso XII, da Lei 6.938/1981.

E) Segundo o princípio do poluidor-pagador, os custos de reparação de área degradada devem ser impostos a quem a danificou, vedada a imposição de tal ônus a novo adquirente.

Errada. De acordo com o artigo 2.º, § 2.º, da Lei 12.651/2012, “as obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural”.

2.  (IBAMA 2012 – Técnico – CESPE) Apesar de o IBAMA integrar o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), não é exigido, pela norma que aprova a estrutura regimental da autarquia, que os cargos em comissão sejam providos, exclusivamente, por servidores públicos dos quadros de pessoal dos órgãos integrantes do SISNAMA.

Correto. De acordo com o art. 5º, parágrafo único, do Regimento Interno do IBAMA, aprovado pelo Decreto 6.099/2007, os cargos em comissão serão providos, preferencialmente, por servidores públicos dos quadros de pessoal dos órgãos integrantes do SISNAMA.

3.  (IBAMA 2012 – Técnico – CESPE) Compete ao IBAMA o exercício do poder de polícia ambiental nos âmbitos federal, estadual e municipal, dado que esse órgão tem jurisdição em todo o território nacional.

Errado. Compete ao IBAMA o exercício do poder de polícia ambiental na esfera federal, pois caberá aos órgãos seccionais e locais do SISNAMA desenvolver a atuação de polícia administrativa ambiental no âmbito estadual e municipal.

4.  (IBAMA 2012 – Técnico – CESPE) A servidão ambiental pode ser instituída pelo proprietário ou possuidor de imóvel, mediante instrumento público ou particular ou por termo administrativo firmado perante órgão integrante do SISNAMA. Contudo, ela não se aplica às áreas de preservação permanente e à reserva legal mínima exigida.

Correto. Nos termos do art. 9º-A, da Lei 6.938/1981, o proprietário ou possuidor de imóvel, pessoa natural ou jurídica, pode, por instrumento público ou particular ou por termo administrativo firmado perante órgão integrante do Sisnama, limitar o uso de toda a sua propriedade ou de parte dela para preservar, conservar ou recuperar os recursos ambientais existentes, instituindo servidão ambiental. Já o § 2º dispõe que a servidão ambiental não se aplica às Áreas de Preservação Permanente e à Reserva Legal mínima exigida.

5.  (PETROBRAS 2011 – Advogado – VUNESP) Compete ao Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente, bem como estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores.

Correto. Esta competência do CONAMA está prevista no artigo 8.º, VI, da Lei 6.938/1981.

6.  (PETROBRAS 2011 – Advogado – VUNESP) São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, dentre outros, o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental, o zoneamento ambiental e a criação de espaços territoriais especialmente protegidos e instrumentos econômicos, a exemplo da servidão ambiental.

Correto. Esses são alguns instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, arrolados no artigo 9.º, da Lei 6.938/1981.

7.  (TRF 5.ª REGIÃO 2009 – Juiz Federal – CESPE) Acerca do SISNAMA e da lei que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) – Lei 6.938/1981 –, assinale a opção correta.

A) O SISNAMA constitui-se de órgãos e entidades da União, dos estados, do DF e dos municípios, bem como de fundações instituídas pelo poder público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental.

Esta é a correta. De acordo com o artigo 6.º, da Lei 6.938/1981, “os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA”.

B) A lei que dispõe sobre a PNMA prevê a instituição de uma taxa de controle e fiscalização ambiental, a ser cobrada pelos diversos órgãos estaduais e municipais de meio ambiente, cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.

É falsa. De acordo com o artigo 17-B, da Lei 6.938/1981, inserido pela Lei 10.165/2000, “fica instituída a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA, cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais”.

Assim, a capacidade tributária para a cobrança é do IBAMA, e não dos órgãos estaduais e municipais ambientais.

C) Cada estado da Federação deve instituir e manter, sob sua administração, um cadastro técnico de atividades potencialmente poluidoras ou utilizadoras de recursos ambientais, para registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que se dediquem a atividades potencialmente poluidoras e(ou) à extração, produção, transporte e comercialização de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente.

É falsa, vez que o referido cadastro é instituído pelo IBAMA, e não pelos estados-membros, conforme preceitua o artigo 17 da Lei 6.938/1981:

“Artigo 17. Fica instituído, sob a administração do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA:

Omissis

II – Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, para registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou à extração, produção, transporte e comercialização de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora”.

D) Integram o plenário do CONAMA, na qualidade de conselheiros permanentes, um representante do MP Federal e três representantes dos MPs estaduais, indicados pelo procurador-geral da República.

É falsa. De acordo com o § 1.º, do artigo 5.º, do Decreto 99.274/1990, integram o Plenário do CONAMA, na condição de Conselheiros Convidados, um representante do Ministério Público Federal e um representante dos Ministérios Públicos Estaduais, indicado pelo Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais de Justiça.

E) Cabe ao IBAMA, como órgão central do SISNAMA, prover os serviços de apoio técnico e administrativo do CONAMA.

É falsa. Nos termos do artigo 6.º, da Lei 6.938/1981, o IBAMA é executor do SISNAMA, sendo o Ministério do Meio Ambiente o órgão central.

8.  (OAB UNIFICADA 2008.1 – CESPE) Quanto à constituição e ao funcionamento do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), julgue os itens que se seguem.

I –  A participação dos membros do CONAMA é considerada serviço de natureza relevante e não será remunerada, cabendo às instituições representadas o custeio das despesas de deslocamento e estadia.

É verdadeira. Esta assertiva repetiu a redação do § 4.º, do artigo 6.º, do Decreto 99.274/1990.

II – O CONAMA é composto pelo plenário, pelas câmaras técnicas e pelos diretórios regionais de políticas socioambientais.

É falsa. A composição do CONAMA, nos moldes do artigo 4.º, do Decreto 99.274/1990, alterado pelo Decreto 6.792/2009, é a seguinte: Plenário, Câmara Especial Recursal, Câmaras Técnicas, Comitê de Integração de Políticas Ambientais, Grupos de Trabalho de Grupos de Assessores.

III – Nesse conselho, é obrigatória a presença de um representante de sociedade civil legalmente constituída de cada uma das regiões geográficas do país, cuja atuação esteja diretamente ligada à preservação da qualidade ambiental e cadastrada no Cadastro Internacional das Organizações Não Governamentais Ambientalistas.

É falsa. Não existe essa previsão na composição do CONAMA, conforme texto do inciso VII, do artigo 4.º, do Decreto 99.274/1990:

“VIII – vinte e um representantes de entidades de trabalhadores e da sociedade civil, sendo:

a) dois representantes de entidades ambientalistas de cada uma das Regiões Geográficas do País;

b) um representante de entidade ambientalista de âmbito nacional;

c)  três representantes de associações legalmente constituídas para a defesa dos recursos naturais e do combate à poluição, de livre escolha do Presidente da República;

d) um representante de entidades profissionais, de âmbito nacional, com atuação na área ambiental e de saneamento, indicado pela Associação Brasileira de Engenharia Sanitária e Ambiental-ABES;

e) um representante de trabalhadores indicado pelas centrais sindicais e confederações de trabalhadores da área urbana (Central Única dos Trabalhadores-CUT, Força Sindical, Confederação Geral dos Trabalhadores-CGT, Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria-CNTI e Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio-CNTC), escolhido em processo coordenado pela CNTI e CNTC;

f)  um representante de trabalhadores da área rural, indicado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura-CONTAG;

g) um representante de populações tradicionais, escolhido em processo coordenado pelo Centro Nacional de Desenvolvimento Sustentável das Populações Tradicionais-CNPT/IBAMA;

h) um representante da comunidade indígena indicado pelo Conselho de Articulação dos Povos e Organizações Indígenas do Brasil-CAPOIB;

i)  um representante da comunidade científica, indicado pela Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência-SBPC;

j)  um representante do Conselho Nacional de Comandantes Gerais das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares-CNCG;

l)  um representante da Fundação Brasileira para a Conservação da Natureza-FBCN.”

Assinale a opção CORRETA.

A) Apenas o item I está certo.

B) Apenas o item II está certo.

C) Apenas o item III está certo.

D) Todos os itens estão certos.

Pelo exposto, a correta é a letra “A”.

9.  (OAB UNIFICADA 2008.1 – CESPE) São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente.

I –  O estabelecimento de padrões de qualidade ambiental e o zoneamento ambiental.

É verdadeira. Estes instrumentos estão previstos no artigo 9.º, I, da Lei 6.938/1981.

II –  A avaliação de impacto ambiental e o licenciamento e a revisão de atividades efetivamente ou potencialmente poluidoras.

É verdadeira. Estes instrumentos estão previstos no artigo 9.º, III e IV, da Lei 6.938/1981.

III – Os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental e a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo poder público federal, estadual e municipal, tais como áreas de proteção ambiental de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas.

É verdadeira. Estes instrumentos estão previstos no artigo 9.º, V e VI, da Lei 6.938/1981.

Assinale a opção correta.

A) Apenas os itens I e II estão corretos.

B) Apenas os itens I e III estão corretos.

C) Apenas os itens II e III estão corretos.

D) Todos os itens estão corretos.

Dito isto, o item “D” é o correto.

10. (MP AMAZONAS 2007 – Promotor de Justiça – CESPE) Assinale a opção INCORRETA acerca do SISNAMA, nos termos da Lei 6.938/1981.

A) Compete ao CONAMA estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição causada por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência dos ministérios competentes.

Está correta, repetindo literalmente a previsão do inciso VI, do artigo 8.º, da Lei 6.938/1981.

B) O SISNAMA é constituído pelos órgãos e entidades da União, dos estados, do DF e dos municípios e pelas fundações instituídas pelo poder público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental.

Está correta, repetindo literalmente a previsão da cabeça do artigo 6.º da Lei 6.938/1981.

C) O CONAMA pode dividir-se em câmaras técnicas para examinar e relatar ao plenário assuntos de sua competência.

Está correta, pois esta assertiva transcreveu o texto da cabeça do artigo 8.º do Decreto 99.274/1990.

D) O licenciamento de estabelecimentos destinados a produzir materiais nucleares deve ser feito pelos órgãos estaduais, municipais e distritais.

Esta é a incorreta. De acordo com o artigo 4.º, IV, da Resolução 237/1997 do CONAMA, compete ao IBAMA licenciar empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, a exemplo dos “destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN”.

E) O SISNAMA possui estrutura federativa.

É verdadeira, pois o artigo 6.º, da Lei 6.938/1981, prevê a composição do SISNAMA por órgãos e entidades federais, estaduais, distritais e municipais.

11. (PGE AMAPÁ 2006 – Procurador do Estado – CESPE) Compõem o SISNAMA: o Conselho de Governo, a Câmara de Políticas dos Recursos Naturais, o Grupo Executivo do Setor Pesqueiro (GESPE), o Conselho Nacional de Meio Ambiente (CONAMA), o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), o Conselho Nacional da Amazônia Legal e o Conselho Nacional da Mata Atlântica.

Foi considerada falsa pelo examinador. De acordo com o artigo 6.º, da Lei 6.938/1981, o Conselho de Governo é o órgão superior do SISNAMA (inciso I); o CONAMA é o órgão consultivo e deliberativo (inciso II); o IBAMA é o executor (inciso IV).

Os órgãos seccionais (inciso V) são os estaduais responsáveis pela execução, projetos, controle e fiscalização de atividades capazes de causar degradação ambiental.

Assim, não há previsão expressa da Câmara de Políticas dos Recursos Naturais, do Grupo Executivo do Setor Pesqueiro e dos Conselhos Nacionais da Mata Atlântica e da Amazônia Legal.

Contudo, apesar da inexistência de previsão legal expressa, note-se que o artigo 3.º, V, do Decreto 99.274/1990, coloca como órgãos seccionais do SISNAMA “os órgãos ou entidades da Administração Pública Federal direta e indireta, as fundações instituídas pelo Poder Público cujas atividades estejam associadas às de proteção da qualidade ambiental ou àquelas de disciplinamento do uso de recursos ambientais, bem assim os órgãos e entidades estaduais responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental”.

A Câmara de Políticas dos Recursos Naturais está prevista no Decreto 4.792/1993, “com a finalidade de formular políticas públicas e diretrizes de matérias relacionadas com a área de recursos naturais do Governo Federal, aprovar, promover a articulação e acompanhar a implementação dos programas e ações estabelecidos, no âmbito de ações cujo escopo ultrapasse a competência de um único Ministério”.

O GESPE foi instituído pelo Decreto 1.697/1995, dispondo o seu artigo primeiro: “fica criado o Grupo-Executivo do Setor Pesqueiro – GESPE, subordinado à Câmara de Políticas dos Recursos Naturais, com a finalidade de promover o desenvolvimento sustentável do setor pesqueiro nacional”.

Já os referidos Conselhos são órgãos integrantes da estrutura do Ministério do Meio Ambiente que atuam na área ambiental, especificamente nos referidos Biomas.

Assim, à luz do citado ato regulamentar, esta assertiva não deveria constar de uma questão de múltipla escolha, por ser veicular um tema controverso.

12. (PGE AMAPÁ 2006 – Procurador do Estado – CESPE) O Fundo Nacional de Meio Ambiente objetiva o desenvolvimento de projetos que visem o uso racional e sustentável de recursos naturais, incluindo manutenção, melhoria ou recuperação da qualidade ambiental que visem a elevação da qualidade de vida da população.

É verdadeira. De acordo com o artigo 1.º, da Lei 7.797/1989, “fica instituído o Fundo Nacional de Meio Ambiente, com o objetivo de desenvolver os projetos que visem ao uso racional e sustentável de recursos naturais, incluindo a manutenção, melhoria ou recuperação da qualidade ambiental no sentido de elevar a qualidade de vida da população brasileira”.

_______

¹     Note-se que, a rigor, são metas e não princípios propriamente ditos, que serão estudados ao longo deste trabalho.

²     Artigo 4.º da Lei 9.795/1999.

³     Artigo 5.º da Lei 9.795/1999.

⁴     Disponível em: <www.mma.gov.br/sinima>.

⁵     De acordo com o art. 21, do Decreto 7.830/2012, “ato do Ministro de Estado do Meio Ambiente estabelecerá a data a partir da qual o CAR será considerado implantado para os fins do disposto neste Decreto e detalhará as informações e os documentos necessários à inscrição no CAR, ouvidos os Ministros de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e do Desenvolvimento Agrário”.

⁶     “Art. 3.º Fica criado o Sistema de Cadastro Ambiental Rural – SICAR, com os seguintes objetivos:
I – receber, gerenciar e integrar os dados do CAR de todos os entes federativos;
II – cadastrar e controlar as informações dos imóveis rurais, referentes a seu perímetro e localização, aos remanescentes de vegetação nativa, às áreas de interesse social, às áreas de utilidade pública, às Áreas de Preservação Permanente, às Áreas de Uso Restrito, às áreas consolidadas e às Reservas Legais;
III – monitorar a manutenção, a recomposição, a regeneração, a compensação e a supressão da vegetação nativa e da cobertura vegetal nas áreas de Preservação Permanente, de Uso Restrito, e de Reserva Legal, no interior dos imóveis rurais;
IV – promover o planejamento ambiental e econômico do uso do solo e conservação ambiental no território nacional; e
V – disponibilizar informações de natureza pública sobre a regularização ambiental dos imóveis rurais em território nacional, na Internet.”

⁷     Dec. 7.830/2012, art. 3º, § 1º: “Os órgãos integrantes do SINIMA disponibilizarão em sítio eletrônico localizado na Internet a interface de programa de cadastramento integrada ao SICAR destinado à inscrição, consulta e acompanhamento da situação da regularização ambiental dos imóveis rurais.”

⁸     Esta é a melhor interpretação do § 3.º, do artigo 6.º, da Lei 6.938/1981, pois conforme a Constituição.

⁹     A Lei 9.051/1995, que é a norma geral disciplinadora da expedição de certidões pelo Poder Público, será afastada no que concerne aos órgãos ambientais, em aplicação ao Princípio da Especialidade, não sendo necessário que constem no requerimento esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido de emissão de certidão.

¹⁰    A sua regulamentação se deu por meio das Instruções Normativas IBAMA 10/2001 e 37/2004.

¹¹    Art. 9.º-A da Lei 6.938/1981: “§ 1.º O instrumento ou termo de instituição da servidão ambiental deve incluir, no mínimo, os seguintes itens: I – memorial descritivo da área da servidão ambiental, contendo pelo menos um ponto de amarração georreferenciado; II – objeto da servidão ambiental; III – direitos e deveres do proprietário ou possuidor instituidor; IV – prazo durante o qual a área permanecerá como servidão ambiental.”

¹²    “Artigo 44-A. O proprietário rural poderá instituir servidão florestal, mediante a qual voluntariamente renuncia, em caráter permanente ou temporário, a direitos de supressão ou exploração da vegetação nativa, localizada fora da reserva legal e da área com vegetação de preservação permanente.
§ 1.º A limitação ao uso da vegetação da área sob regime de servidão florestal deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a Reserva Legal.
§ 2.º A servidão florestal deve ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, após anuência do órgão ambiental estadual competente, sendo vedada, durante o prazo de sua vigência, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade”.

¹³    Art. 9.º-C da Lei 6.938/1981: “§ 2.º São deveres do proprietário do imóvel serviente, entre outras obrigações estipuladas no contrato: I – manter a área sob servidão ambiental; II – prestar contas ao detentor da servidão ambiental sobre as condições dos recursos naturais ou artificiais; III – permitir a inspeção e a fiscalização da área pelo detentor da servidão ambiental; IV – defender a posse da área serviente, por todos os meios em direito admitidos.”

¹⁴    Art. 9.º-C da Lei 6.938/1981: “§ 3.º São deveres do detentor da servidão ambiental, entre outras obrigações estipuladas no contrato: I – documentar as características ambientais da propriedade; II – monitorar periodicamente a propriedade para verificar se a servidão ambiental está sendo mantida; III – prestar informações necessárias a quaisquer interessados na aquisição ou aos sucessores da propriedade; IV – manter relatórios e arquivos atualizados com as atividades da área objeto da servidão; V – defender judicialmente a servidão ambiental.”

¹⁵    Veja informação em: <unibancoaig.com.br/pej/esp/amb/index.asp>.

¹⁶    O texto legal ainda se refere à Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República, nos termos da Lei 8.028/1990, que passou a se chamar Ministério do Meio Ambiente em 1992. Inicialmente, surgiu a Secretaria Especial do Meio Ambiente no ano de 1973 (Decreto 73.030). No ano de 1985 foi criado o Ministério do Desenvolvimento Urbano e do Meio Ambiente (Decreto 91.145). Posteriormente, em 1990, O Ministério do Meio Ambiente foi transformado na Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República. Finalmente, em 1992, foi criado o Ministério do Meio Ambiente, nomenclatura atual (desde 1999), após ter sido redesignado de Ministério do Meio Ambiente e da Amazônia Legal (1993) e de Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal (1995).

¹⁷    Tecnicamente o IBAMA não é um órgão, pois possui personalidade jurídica, sendo uma autarquia federal.

¹⁸    Apesar da omissão legal, por analogia, os órgãos ambientais distritais também entrarão neste inciso.

¹⁹    Artigo 7.º, I, da Lei 10.683/2003, com redação dada pela Lei 12.314, de 2010.

²⁰    Criada pelo Decreto 4.792/2003.

²¹    VIII – deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida; IX – estabelecer os critérios técnicos para declaração de áreas críticas, saturadas ou em vias de saturação; X – acompanhar a implementação do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza-SNUC, conforme disposto no inciso I do art. 6.o da Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000; XI – propor sistemática de monitoramento, avaliação e cumprimento das normas ambientais; XII – incentivar a instituição e o fortalecimento institucional dos Conselhos Estaduais e Municipais de Meio Ambiente, de gestão de recursos ambientais e dos Comitês de Bacia Hidrográfica; XIII – avaliar a implementação e a execução da política ambiental do País; XIV – recomendar ao órgão ambiental competente a elaboração do Relatório de Qualidade Ambiental, previsto no art. 9o inciso X da Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981; XV – estabelecer sistema de divulgação de seus trabalhos; XVI – promover a integração dos órgãos colegiados de meio ambiente; XVII – elaborar, aprovar e acompanhar a implementação da Agenda Nacional de Meio Ambiente, a ser proposta aos órgãos e às entidades do SISNAMA, sob a forma de recomendação; XVIII – deliberar, sob a forma de resoluções, proposições, recomendações e moções, visando o cumprimento dos objetivos da Política Nacional de Meio Ambiente; XIX – elaborar o seu regimento interno.

²²    Na forma do artigo 5.º do Decreto 99.274/1990, a composição do Plenário do CONAMA atende ao Princípio da Participação Comunitária, pois além de representantes do Poder Público federal, estadual, distrital e municipal, há ainda 21 representantes dos trabalhadores e da sociedade civil, 8 representantes de entidades empresarias e 1 membro honorário indicado pelo Plenário, além dos Conselheiros Convidados sem direito a voto: 1 representante do MPF, 1 do MPE e 1 da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados.

²³    Órgão inserido pelo Decreto 6.792/2009.

²⁴    Disponível em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/estr.cfm>.

²⁵    Disponível em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/estr.cfm>.

²⁶    O STF não tem conhecido ação direta de inconstitucionalidade proposta contra ato normativo do CONAMA: “É incabível a ação direta de inconstitucionalidade quando destinada a examinar atos normativos de natureza secundária que não regulem diretamente dispositivos constitucionais, mas sim normas legais” (ADI 2.714, de 13.03.2003).

²⁷    “Artigo 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
I – ação normativa”.

²⁸    De acordo com o artigo 29, XV, da Lei 10.683/2003, alterado pela Lei 11.284/2006, integram a estrutura do MMA: o Conselho Nacional do Meio Ambiente, o Conselho Nacional da Amazônia Legal, o Conselho Nacional de Recursos Hídricos, o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, o Conselho Deliberativo do Fundo Nacional do Meio Ambiente, o Serviço Florestal Brasileiro, a Comissão de Gestão de Florestas Públicas e até 5 (cinco) Secretarias.

²⁹    As competências administrativas do MMA se encontram descritas no artigo 27, XV, da Lei 10.683/2003.

³⁰    É tecnicamente equivocado falar em órgão, como o faz a lei, pois há personalidade jurídica.

³¹    O IBAMA decorre da fusão da Superintendência da Borracha, do Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal, da Superintendência do Desenvolvimento da Pesca e Secretaria Especial do Meio Ambiente.

³²    Em tese, não há hierarquia entre MMA e IBAMA, e sim controle finalístico do primeiro sobre o segundo.

³³    Autarquia federal vinculada ao MMA.

³⁴    Esta Lei foi fruto da conversão da MP 366/2007. Vale registrar que o STF, por questões de segurança jurídica, no dia 09.03.2012, validou a criação do ICMBIO pela Medida Provisória 366/2007, convertida na Lei 11.516/2007, em que pese a inexistência de emissão de parecer por comissão mista de Deputados e Senadores antes do exame, em sessão separada, pelo Plenário de cada uma das casas do Congresso Nacional.

³⁵    Autarquia federal em regime especial, vinculada ao MMA, criada pela Lei 9.984/2000, com a função de implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, integrante do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.

³⁶    “V – Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades da Administração Pública Federal direta e indireta, as fundações instituídas pelo Poder Público cujas atividades estejam associadas às de proteção da qualidade ambiental ou àquelas de disciplinamento do uso de recursos ambientais, bem assim os órgãos e entidades estaduais responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental”.

O ZONEAMENTO AMBIENTAL

Sumário: 7.1. Considerações iniciais – 7.2. Definição – 7.3. Objetivo geral – 7.4. Competência para a realização – 7.5. Pressupostos – 7.6. Conteúdo – 7.7. Alteração – 7.8. Regra de transição – 7.9. Zoneamento industrial – 7.10. Questões de concursos públicos comentadas.

7.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O zoneamento¹ ambiental, que pode ser chamado de zoneamento ecológico-econômico (ZEE),² é um dos instrumentos para a efetivação da Política Nacional do Meio Ambiente, consoante previsto no inciso II, do artigo 9.º, da Lei 6.938/1981. Tardiamente, foi regulamentado pelo Decreto 4.297/2002, que felizmente traça o perfil de tão importante ferramenta para o planejamento ambiental, ainda de pouco uso pelo Poder Público. Trata-se de uma modalidade de intervenção estatal sobre o território, a fim de reparti-lo em zonas consoante o melhor interesse na preservação ambiental e no uso sustentável dos recursos naturais.

O ZEE deverá observar os princípios da função socioambiental da propriedade, da prevenção, da precaução, do poluidor-pagador, do usuário-pagador, da participação informada, do acesso equitativo e da integração, conforme expressa previsão regulamentar.

De acordo com o artigo 13, § 2º, do novo Código Florestal, os Estados que não possuem seus Zoneamentos Ecológico-Econômicos segundo a metodologia unificada, estabelecida em norma federal, terão o prazo de cinco anos, a partir da data da sua publicação (28.05.2012), para a sua elaboração e aprovação.

Questão complexa é saber se o zoneamento ambiental deverá ser aprovado por lei ou por um simples decreto. Na esfera federal, inexiste previsão constitucional ou legal genérica para a sua instituição por lei em sentido estrito, conquanto seja recomendável a participação do Poder Legislativo para a sua maior legitimação, inclusive porque legaliza a cominação de deveres ambientais,³ juntamente com as consultas públicas como instrumento de atuação direta da comunidade.

Aliás, o próprio Decreto 4.297/2002 não tratou literalmente do tema, mas, ao exigir expressamente processo legislativo para a alteração⁴ do zoneamento, implicitamente pressupõe a sua aprovação por lei, à luz do Princípio da Simetria, conquanto não devesse ser tema afeto a um simples ato regulamentar.

Nas demais esferas a resposta variará a depender do conteúdo das respectivas legislações distritais, estaduais e municipais.⁵ Vale transcrever o entendimento de PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2009, p. 200) sobre esta importante questão:

“O zoneamento será fruto de uma decisão só do Poder Executivo ou de uma decisão conjunta do Poder Executivo e do Poder Legislativo. É uma questão realmente importante, pois, conforme a via adotada dar-se-á ensejo ou não à discussão prévia da matéria, o conhecimento das intenções da Administração e dos diferentes grupos e segmentos sociais.

Normas jurídicas não foram ainda estabelecidas a nível federal e estadual, estabelecendo qual deva ser o procedimento da União e dos Estados para estabelecerem o zoneamento em que essas pessoas públicas intervenham.”

7.2. DEFINIÇÃO

A definição do ZEE vem estampada no artigo 2.º, do Decreto 4.297/2002, sendo o instrumento de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na implantação de planos, obras e atividades públicas e privadas, estabelecendo medidas e padrões de proteção ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentável e a melhoria das condições de vida da população.

Note-se que, por exemplo, se o zoneamento ambiental vedar a instalação de determinada indústria química em zona onde a empresa deseje operar, é defesa a concessão de licença de operação ambiental nessa área, nos termos do artigo 20, do regulamento, não sendo possível, inclusive, a concessão de crédito oficial.

7.3. OBJETIVO GERAL

De acordo com o artigo 3.º do regulamento, o ZEE tem por objetivo geral organizar, de forma vinculada, as decisões dos agentes públicos e privados quanto a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou indiretamente, utilizem recursos naturais, assegurando a plena manutenção do capital e dos serviços ambientais dos ecossistemas.

Deverão ser consideradas no ZEE a importância ecológica, as limitações e as fragilidades dos ecossistemas, estabelecendo-se vedações, restrições e alternativas de exploração do território e determinando-se, quando for o caso, inclusive a relocalização de atividades incompatíveis com suas diretrizes gerais.

7.4. COMPETÊNCIA PARA A REALIZAÇÃO

De acordo com o artigo 6.º do Decreto 4.297/2002, com nova redação dada pelo Decreto 6.288/2007, compete ao Poder Público Federal elaborar e executar o ZEE nacional e os regionais, quando tiver por objeto biomas brasileiros ou territórios abrangidos por planos e projetos prioritários estabelecidos pelo Governo Federal.

Note-se que se trata de competência administrativa comum entre as entidades políticas, de modo que caberá aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios⁶ elaborar zoneamentos que atendam as suas peculiaridades regionais e locais, respectivamente, observados os parâmetros do ZEE federal,⁷ que não poderá adentrar em detalhes de forma a retirar a competência material das demais entidades políticas, salvo se promovido de maneira conjunta.

Com efeito, o artigo 18 do Decreto 4.297/2002 aduz que o ZEE deverá ser analisado e aprovado pela Comissão Coordenadora de que trata o Decreto de 28.12.2001, composta por membros do Poder Executivo Federal.

A competência para a promoção do zoneamento ambiental foi tratada pela Lei Complementar 140/2011. Competirá à União, na forma do seu artigo 7.º, IX, elaborar o zoneamento ambiental de âmbito nacional e regional. Já os Estados terão a incumbência de elaborar o zoneamento ambiental de âmbito estadual, em conformidade com os zoneamentos de âmbito nacional e regional.

Contudo, inexiste previsão expressa na LC 140/2011 para que os municípios promovam zoneamentos ambientais locais, sendo apenas elencada a competência de elaborar o Plano Diretor, observando os zoneamentos ambientais (artigo 9.º, IX), o que não impede o ente político local de realizá-los, desde que sejam compatíveis com o zoneamento nacional, regional ou estadual.

7.5. PRESSUPOSTOS

O citado regulamento aponta uma série de pressupostos a serem observados pelo ZEE, nos artigos 7.º usque 10, de índole técnica,⁸ institucional⁹ e financeira, neste último caso fazendo-se remissão à legislação pertinente.

7.6. CONTEÚDO

O ZEE dividirá o território em zonas, nos moldes das necessidades de proteção, conservação e recuperação dos recursos naturais e do desenvolvimento sustentável, orientando-se pelos princípios da utilidade e da simplicidade, de modo a facilitar a implementação de seus limites e restrições pelo Poder Público, bem como sua compreensão pelos cidadãos.¹⁰

7.7. ALTERAÇÃO

Curioso dispositivo, que pode ser positivo ou negativo, a depender da situação, está insculpido no artigo 19 do regulamento, que prevê que a alteração dos produtos do ZEE, bem como mudanças nos limites das zonas e indicação de novas diretrizes gerais e específicas, somente poderão ser realizadas após decorrido prazo mínimo de dez anos de sua conclusão, ou de sua última modificação, prazo este não exigível na hipótese de ampliação do rigor da proteção ambiental da zona a ser alterada, ou de atualizações decorrentes de aprimoramento técnico-científico.

Conforme literalidade do § 1.º, do artigo 19, do Decreto 4.297/2002, mesmo assim essa alteração dependerá de consulta pública e aprovação pela comissão estadual do ZEE e pela Comissão Coordenadora do ZEE, mediante processo legislativo de iniciativa do Poder Executivo.¹¹

Por seu turno, o § 3.º do artigo 19 do regulamento aduz que alteração do ZEE não poderá reduzir o percentual da reserva legal definido em legislação específica, nem as áreas protegidas, com unidades de conservação ou não.

7.8. REGRA DE TRANSIÇÃO

Pontifica o artigo 21, do Decreto 4.297/2002, que os ZEE’s estaduais que cobrirem todo o território do Estado, concluídos anteriormente à vigência deste Decreto, serão adequados à legislação ambiental federal mediante instrumento próprio firmado entre a União e cada um dos Estados interessados.

7.9. ZONEAMENTO INDUSTRIAL

No que concerne ao zoneamento ambiental industrial nas áreas críticas de poluição,¹² mesmo antes do advento do vigente sistema constitucional, já vigorava a Lei 6.803/1980, que disciplina a matéria, ante a necessidade do controle da poluição causada pelas indústrias.¹³

O zoneamento deverá ser aprovado por lei, observada a seguinte divisão: zonas de uso estritamente industrial, zonas de uso predominantemente industrial, zonas de uso diversificado e zonas de reserva ambiental.

As zonas de uso estritamente industrial destinam-se, preferencialmente, à localização de estabelecimentos industriais cujos resíduos sólidos, líquidos e gasosos, ruídos, vibrações, emanações e radiações possam causar perigo à saúde, ao bem-estar e à segurança das populações, mesmo depois da aplicação de métodos adequados de controle e tratamento de efluentes, nos termos da legislação vigente.¹⁴

A sua localização deverá ser promovida em áreas com elevada capacidade de suporte de poluição, com a manutenção, no seu entorno, de anéis verdes de isolamento capazes de proteger as zonas circunvizinhas contra possíveis efeitos residuais e acidentes. Nestas zonas apenas deverão operar atividades essenciais às funções básicas das indústrias.

Quando se tratar de delimitação e autorização de implantação de zonas de uso estritamente industrial que se destinem à localização de polos petroquímicos, cloroquímicos, carboquímicos, bem como a instalações nucleares e outras definidas em lei, a competência será exclusiva da União, ouvidos os Estados e Municípios.

Por sua vez, as zonas de uso predominantemente industrial destinam-se, preferencialmente, à instalação de indústrias cujos processos, submetidos a métodos adequados de controle e tratamento de efluentes, não causem incômodos sensíveis às demais atividades urbanas e nem perturbem o repouso noturno das populações.¹⁵

Deverão localizar-se em áreas cujas condições favoreçam a instalação adequada de infraestrutura de serviços básicos necessária a seu funcionamento e segurança; bem como dispor, em seu interior, de áreas de proteção ambiental que minimizem os efeitos da poluição, em relação a outros usos.

As zonas de uso estritamente industrial e as de uso predominantemente industrial deverão ser classificadas em não saturadas, em vias de saturação e saturadas, de acordo com os padrões e normas ambientais em vigor, o que definirá a formulação das políticas públicas ambientais em cada área.

Já as zonas de uso diversificado destinam-se à localização de estabelecimentos industriais, cujo processo produtivo seja complementar das atividades do meio urbano ou rural que se situem, e com elas se compatibilizem, independentemente do uso de métodos especiais de controle da poluição, não ocasionando, em qualquer caso, inconvenientes à saúde, ao bem-estar e à segurança das populações vizinhas.¹⁶

Ainda estão previstas as zonas de reserva ambiental, nas quais, por suas características culturais, ecológicas, paisagísticas, ou pela necessidade de preservação de mananciais e proteção de áreas especiais, ficará vedada a localização de estabelecimentos industriais.

Ressalte-se que “as indústrias ou grupos de indústrias já existentes, que não resultarem confinadas nas zonas industriais definidas de acordo com esta Lei, serão submetidas à instalação de equipamentos especiais de controle e, nos casos mais graves, à relocalização”, conforme dicção do § 3.º, do artigo 1.º, haja vista a inexistência de direito adquirido de poluir.

Em casos extremos será necessária a relocalização da indústria, medida extrema de difícil operacionalização, tanto que a própria Lei 6.803/1980 já prevê que “os projetos destinados à relocalização de indústrias e à redução da poluição ambiental, em especial aqueles em zonas saturadas, terão condições especiais de financiamento, a serem definidos pelos órgãos competentes”.¹⁷

É comum que uma indústria inicie a sua produção geograficamente isolada e ao longo dos anos vá ficando ilhada por conglomerados urbanos, muitos formados por ocupações irregulares toleradas tacitamente pelo Poder Público, a ponto de inviabilizar a convivência harmônica entre ambos, ou mesmo poderá ocorrer que o zoneamento industrial seja posterior, ficando a indústria fora das zonas industriais, nascendo a necessidade de relocalizar a empresa.

Veja-se que a legislação não concede às indústrias o direito adquirido de pré-ocupação, mas a questão do direito de indenização no caso da relocalização dependerá da análise casuística da situação, a fim de se mensurar se os prejuízos experimentados pela empresa decorreram ou não diretamente de uma postura comissiva ou omissiva da Administração Pública.

Transcreve-se abaixo ementa de excelente julgado da lavra do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que determinou como última medida a relocalização de indústria produtora de óleos vegetais, atividade que causava degradação ambiental consistente na poluição do ar, gerando odores que afetavam negativamente a saúde da população:

“Direito público não especificado. Ação civil pública. Poluição industrial. Rejeição da preliminar de nulidade por dispensa de prova oral e agravo retido. Desnecessidade de prova oral ante a clareza dos laudos, que não foram fundadamente impugnados. Conceito de poluição. Degradação da qualidade ambiental, pela emissão de odores poluidores. Zona urbana. FEPAM. Persistência da poluição, não obstante melhorias realizadas pela indústria. Ausência de solução técnica. Relocalização da empresa. Sentença confirmada. Apelo improvido” (Apelação Cível 70002536845, Quarta Câmara Cível, Rel. Vasco Della Giustina, j. 14.11.2001).

Zonas de uso estritamente industrial

destinam-se, preferencialmente, à localização de estabelecimentos industriais cujos resíduos sólidos, líquidos e gasosos, ruídos, vibrações, emanações e radiações possam causar perigo à saúde, ao bem-estar e à segurança das populações, mesmo depois da aplicação de métodos adequados de controle e tratamento de efluentes, nos termos da legislação vigente.

Zonas de uso predominantemente industrial

destinam-se, preferencialmente, à instalação de indústrias cujos processos, submetidos a métodos adequados de controle e tratamento de efluentes, não causem incômodos sensíveis às demais atividades urbanas e nem perturbem o repouso noturno das populações.

Zonas de uso diversificado

destinam-se à localização de estabelecimentos industriais, cujo processo produtivo seja complementar das atividades do meio urbano ou rural que se situem, e com elas se compatibilizem, independentemente do uso de métodos especiais de controle da poluição, não ocasionando, em qualquer caso, inconvenientes à saúde, ao bem-estar e à segurança das populações vizinhas.

Zonas de reserva ambiental

nas quais, por suas características culturais, ecológicas, paisagísticas, ou pela necessidade de preservação de mananciais e proteção de áreas especiais, ficará vedada a localização de estabelecimentos industriais.

7.10. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (Juiz do Estado do Espírito Santo 2011/CESPE) A respeito do zoneamento ambiental, instrumento da PNMA, assinale a opção correta.

A) O citado instrumento foi instituído como consequência do processo de licenciamento ambiental, para o devido controle de instalação e(ou) operacionalização de atividade ou empreendimento que utilizem recursos ambientais ou que sejam potencialmente lesivos ao ambiente.

Errada. O zoneamento ambiental é um instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente que existe independentemente do processo de licenciamento ambiental, objetivando ordenar o uso e a ocupação do solo para a preservação de recursos naturais e promover o desenvolvimento sustentável.

B) No interior das zonas de uso predominantemente industrial, ao contrário do que ocorre com as zonas de uso estritamente industrial, prescinde-se de área de proteção ambiental destinada à redução dos efeitos da poluição, uma vez que, nelas, o controle e o tratamento de efluentes são meios suficientes para a manutenção da qualidade ambiental.

Errada. As zonas de uso predominantemente industrial deverão contar com área de proteção ambiental no seu interior, a teor do artigo 3.º, §1.º, II, da Lei 6.803/1980.

C) Esse instrumento divide-se em duas categorias: zoneamento preventivo e zoneamento correcional; o primeiro objetiva regular o uso e a ocupação do solo, e o segundo, vetar, total ou parcialmente, a realização de atividades potencialmente lesivas ao meio ambiente.

Errada. Inexiste a referida classificação.

D) No referido zoneamento, são previstas as chamadas zonas de uso diversificado, destinadas à localização de estabelecimentos industriais cujo processo produtivo complemente atividades do meio urbano ou rural em que se encontrem situados e com elas se compatibilizem sem que seja necessário o uso de métodos especiais de controle de poluição.

Correta. De acordo com o artigo 4.º, da Lei 6.803/1980, “as zonas de uso diversificado destinam-se à localização de estabelecimentos industriais, cujo processo produtivo seja complementar das atividades do meio urbano ou rural que se situem, e com elas se compatibilizem, independentemente do uso de métodos especiais de controle da poluição, não ocasionando, em qualquer caso, inconvenientes à saúde, ao bem-estar e à segurança das populações vizinhas”.

E) O referido zoneamento compreende as zonas de uso estritamente industrial, destinadas às atividades industriais de impacto reduzido, que podem ser compatibilizadas com as zonas residenciais em seu interior ou entorno, desde que sujeitas a monitoramento intensivo.

Errada. As zonas de uso estritamente industrial não se destinam a atividades industriais com baixo impacto, e sim, preferencialmente, à localização de estabelecimentos industriais cujos resíduos sólidos, líquidos e gasosos, ruídos, vibrações, emanações e radiações possam causar perigo à saúde, ao bem-estar e à segurança das populações, mesmo depois da aplicação de métodos adequados de controle e tratamento de efluentes (artigo 2.º, Lei 6.803/1980).

2.  (Juiz do Estado do Maranhão 2012/CESPE) O zoneamento ambiental, que consiste em limitação do uso do solo, atende ao princípio segundo o qual a propriedade deve cumprir sua função social e configura aspecto do exercício do poder de polícia.

Correta. O zoneamento ambiental decorre do exercício do poder de polícia ambiental e objetiva realizar a função socioambiental da propriedade.

3.  (TRF 1.ª Região 2009 – Juiz Federal – CESPE) O zoneamento ambiental

A) é instrumento de gestão do qual dispõem o governo, o setor produtivo e a sociedade, cujo fim específico é delimitar geograficamente áreas territoriais com o objetivo de estabelecer regimes especiais de uso, gozo e fruição da propriedade, em nível regional, estadual ou municipal.

Esta assertiva foi considerada verdadeira pelo examinador. Contudo, deveria ter sido considerada falsa. Com efeito, restou reproduzido um conceito genérico de zoneamento, consistente na repartição do território em zonas visando ordenar o uso da propriedade, e não uma definição específica do zoneamento ambiental. Assim, esta definição é aplicável a qualquer espécie de zoneamento, a exemplo do agrícola.

B) é uma divisão analítica e disciplinadora da legislação ambiental do uso, gozo e fruição do solo, planejado com o objetivo de compartimentar a gestão dos recursos ambientais.

É falsa. O zoneamento ambiental visa repartir o território em zonas, e não a legislação ambiental.

C) é espécie de controle estatal capaz de ordenar o funcionamento dos ecossistemas e a evolução das mudanças climáticas, de forma a compatibilizar as determinantes sistêmicas com os interesses e direitos ambientais e sociais e tornar possível o crescimento sustentável.

É falsa. O zoneamento ambiental não se destina especificamente ao controle das alterações climáticas, sendo bem mais amplo.

D) é instrumento de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na implantação de planos, obras e atividades públicas e privadas, estabelecendo medidas e padrões de proteção ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental dos recursos hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade, com objetivo de garantir o desenvolvimento sustentável e a melhoria das condições de vida da população.

Esta assertiva foi considerada falsa pelo examinador. Contudo, deveria ter sido considerada verdadeira. Deveras, restou reproduzida literalmente a definição do zoneamento ecológico-econômico prevista no artigo 2.º, do Decreto 4.297/2002, que pode ser tomado como sinônimo de zoneamento ambiental, conforme explicitado no item 7.1.

E) é instrumento político de natureza punitiva que visa disciplinar as atividades antrópicas e a ocupação urbana.

É falsa. Não se trata o zoneamento ambiental de instrumento político, e sim de execução da Política Nacional do Meio Ambiente, muito menos possui natureza punitiva.

4.  (PGE Piauí 2008 – Procurador do Estado – CESPE) O zoneamento ambiental, como instrumento da Política Nacional de Meio Ambiente, deve ser consequência do planejamento. Um plano abrangente deve ser sempre o requisito tanto do zoneamento quanto de outras atuações do poder de polícia, por meio do controle do uso do solo. Um planejamento inadequado, mal estruturado, poderá dar origem a um zoneamento equivocado. Acerca do zoneamento ambiental, assinale a opção CORRETA.

A) O zoneamento ambiental consiste na divisão em parcelas do território das áreas definidas constitucionalmente como de relevante função ecológica, nas quais interdita-se, de modo absoluto, o exercício de quaisquer atividades humanas.

É falsa. Não há qualquer restrição constitucional que limite o zoneamento ambiental às áreas de relevante função ecológica, muito menos há qualquer interdição absoluta às atividades humanas.

B) O zoneamento ambiental, por ser um aspecto do poder de polícia administrativa, atua exclusivamente com a finalidade de garantir a salubridade dos povos autóctones, ribeirinhos e silvícolas, frente a ações nefandas das organizações não governamentais que atuam destruindo o patrimônio genético das populações tradicionais.

É falsa. Inexiste restrição do zoneamento ambiental para somente garantir a salubridade dos povos autóctones, ribeirinhos e silvícolas, frente a ações nefandas das organizações não governamentais que atuam destruindo o patrimônio genético das populações tradicionais.

Nesse sentido, pontifica o artigo 2.º, do Decreto 4.297/2002, que o zoneamento ambiental é um instrumento de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na implantação de planos, obras e atividades públicas e privadas, estabelecendo medidas e padrões de proteção ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentável e a melhoria das condições de vida da população.

C) Os zoneamentos a serem estabelecidos nas esferas federal, estadual ou municipal deverão cumprir os objetivos do plano nacional. A contrariedade às finalidades mencionadas vicia o conteúdo do zoneamento e pode ser arguida judicialmente.

Esta é a correta. Todas as entidades políticas têm atribuição para a elaboração de zoneamento ambiental, ante a previsão constitucional de competência material comum para a proteção ambiental. Dessa forma, é preciso que atendam ao plano nacional, sob pena de ilegitimidade, passível de controle judicial.

D) O zoneamento agro-hídrico das regiões costeiras deve ser feito pela Marinha do Brasil em consonância com o que dispõe o Conselho de Defesa Nacional. A este cabe dar assentimento prévio a todo planejamento territorial de áreas estratégicas para a política de segurança nacional.

É falsa. Desconhece-se qualquer previsão legal que atribua à Marinha do Brasil a competência para elaborar o zoneamento agro-hídrico, conforme disposição do Conselho de Defesa Nacional. Inclusive, para este órgão, inexiste esta competência constitucional (artigo 91 da CRFB).

E) O zoneamento ambiental é de competência exclusiva do presidente da República, não podendo o Congresso Nacional legislar irrestritamente sobre a matéria.

É falsa. Não há qualquer previsão constitucional que atribua essa competência exclusiva ao Presidente da República (artigo 84 da CRFB), cabendo ao Congresso Nacional legislar sobre a matéria, independentemente de iniciativa do Poder Executivo.

5.  (TJ/MS 2008 – Juiz de Direito – FGV) A respeito do Zoneamento Ambiental Urbano, julgue as definições a seguir:

I.    As Zonas de Uso Industrial são aquelas cuja localização se dá em função de um planejamento econômico resultante de determinada política do governo.

É verdadeira. As zonas destinadas à instalação de indústrias serão definidas em esquema de zoneamento urbano, aprovado por lei, que compatibilize as atividades industriais com a proteção ambiental, sendo decorrência de um planejamento governamental.

II.    As Zonas de Uso Predominantemente Industrial são destinadas preferencialmente à localização de estabelecimentos industriais cujos resíduos sólidos, líquidos e gasosos, ruídos, vibrações e radiações possam causar perigo à saúde, ao bem-estar e à segurança da população, independente da aplicação adequada de métodos de controle de efluentes.

É falsa. Dispõe o artigo 3.º, da Lei 6.803/1980, que as zonas de uso predominantemente industrial destinam-se, preferencialmente, à instalação de indústrias cujos processos, submetidos a métodos adequados de controle e tratamento de efluentes, não causem incômodos sensíveis às demais atividades urbanas e nem perturbem o repouso noturno das populações.

III.    As Zonas de Uso Estritamente Ambiental se destinam preferencialmente à instalação de indústrias cujos processos, submetidos a métodos adequados de controle e tratamento de efluentes, não causem incômodos sensíveis às demais atividades urbanas e nem perturbem o repouso das populações.

É falsa. Na forma do artigo 2.º, da Lei 6.803/1980, as zonas de uso estritamente industrial destinam-se, preferencialmente, à localização de estabelecimentos industriais cujos resíduos sólidos, líquidos e gasosos, ruídos, vibrações, emanações e radiações possam causar perigo à saúde, ao bem-estar e à segurança das populações, mesmo depois da aplicação de métodos adequados de controle e tratamento de efluentes, nos termos da legislação vigente.

Assinale:

A) se nenhuma afirmativa estiver correta.

B) se somente a afirmativa I estiver correta.

C) se somente a afirmativa II estiver correta.

D) se somente a afirmativa III estiver correta.

E) se todas as afirmativas estiverem corretas.

Gabarito: Letra B.

_______

¹     Existem outras espécies de zoneamento, a exemplo do agrícola, previsto no artigo 43, da Lei 4.504/1964, assim como o da Zona Costeira, na forma do artigo 3.º, da Lei 7.661/1988.

²     Alguns autores colocam o ZEE como espécie de zoneamento ambiental, a exemplo de Luís Paulo Sirvinskas (2008, p. 145-146), mas não se consegue vislumbrar relevante diferenciação para criar uma relação gênero-espécie. Pela identidade das expressões, também é a doutrina de Édis Milaré (2005, p. 473).

³     Em razão de inexistir direito adquirido de poluir, as regras de um zoneamento ou de sua alteração terão aplicabilidade imediata, cabendo aos poluidores se adaptarem às novas exigências mais protetivas ao meio ambiente, sob pena de anulação das licenças, sendo recomendável a concessão de prazo razoável em nome do Princípio da Segurança Jurídica.

⁴     Artigo 19, § 1.º.

⁵     No plano municipal, note-se que o zoneamento ambiental é um dos instrumentos para a execução da Política Urbana, na forma do artigo 4.º, III, “c”, da Lei 10.257/2001, devendo ser considerado na elaboração do Plano Diretor.

⁶     Determina o artigo 30, VIII, da CRFB, que compete aos Municípios promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.

⁷     Na forma do artigo 21, IX, da CRFB, compete à União elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico social.

⁸     Pressupostos técnicos (art. 8º): “I – termo de referência detalhado; II – equipe de coordenação composta por pessoal técnico habilitado; III – compatibilidade metodológica com os princípios e critérios aprovados pela Comissão Coordenadora do Zoneamento Ecológico-Econômico do Território Nacional, instituída pelo Decreto de 28 de dezembro de 2001; IV – produtos gerados por meio do Sistema de Informações Geográficas, compatíveis com os padrões aprovados pela Comissão Coordenadora do ZEE; V – entrada de dados no Sistema de Informações Geográficas compatíveis com as normas e padrões do Sistema Cartográfico Nacional; VI – normatização técnica com base nos referenciais da Associação Brasileira de Normas Técnicas e da Comissão Nacional de Cartografia para produção e publicação de mapas e relatórios técnicos; VII – compromisso de disponibilizar informações necessárias à execução do ZEE; e VIII – projeto específico de mobilização social e envolvimento de grupos sociais interessados”.

⁹     Pressupostos institucionais: I – arranjos institucionais destinados a assegurar a inserção do ZEE em programa de gestão territorial, mediante a criação de comissão de coordenação estadual, com caráter deliberativo e participativo, e de coordenação técnica, com equipe multidisciplinar; II – base de informações compartilhadas entre os diversos órgãos da administração pública; III – proposta de divulgação da base de dados e dos resultados do ZEE; e IV – compromisso de encaminhamento periódico dos resultados e produtos gerados à Comissão Coordenadora do ZEE.

¹⁰    Vide artigo 11 do Decreto 4.297/2007.

¹¹    Não parece ser constitucionalmente válida a restrição de iniciativa legislativa ao Poder Executivo por um simples Decreto, especialmente pela inexistência dessa reserva no artigo 61 da CRFB.

¹²    O zoneamento industrial teve origem em 1897, em Manchester, Inglaterra.

¹³    Antes, a matéria foi regulada pelo Decreto-lei 1.413/1975, que dispunha sobre o controle da poluição do meio ambiente provocada por atividades industriais, exigindo o esquema de zoneamento urbano nas áreas críticas.

¹⁴    Artigo 2.º da Lei 6.803/1980.

¹⁵    Artigo 3.º da Lei 6.803/1980.

¹⁶    Artigo 4.º da Lei 6.803/1980.

¹⁷    Artigo 12, parágrafo único, da Lei 6.803/1980.

O PODER DE POLÍCIA, O LICENCIAMENTO E OS ESTUDOS AMBIENTAIS

Sumário: 8.1. Considerações gerais sobre o poder de polícia ambiental – 8.2. Poder de polícia e taxa – 8.3. Executoriedade de alguns atos de polícia ambiental – 8.4. Peculiaridades da licença ambiental – 8.5. Revogação e anulação da licença ambiental – 8.6. Definição de licença ambiental – 8.7. Espécies de licença ambiental – 8.8. Fundamentos e definição de licenciamento ambiental – 8.9. Publicidade do licenciamento ambiental – 8.10. Exigibilidade do licenciamento ambiental – 8.11. Competência para o licenciamento ambiental: 8.11.1. Disciplina normativa e critérios definidores: extensão do impacto ambiental e dominialidade do bem público afetável; 8.11.2. Competências licenciatórias federais; 8.11.3. Competências licenciatórias municipais; 8.11.4. Competências licenciatórias estaduais; 8.11.5. Competências licenciatórias do Distrito Federal; 8.11.6. Competências licenciatórias para a supressão e o manejo de vegetação; 8.11.7. Regras de competência para o licenciamento ambiental no novo Código Florestal; 8.11.8. O licenciamento em mais de uma esfera de competência; 8.11.9. O conflito entre o critério da extensão do impacto ambiental e o critério da dominialidade do bem público afetável – 8.12. Estudos ambientais ou avaliação de impactos ambientais – 8.13. Questões de concursos públicos comentadas.

8.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PODER DE POLÍCIA AMBIENTAL

Inicialmente, vale relembrar que todas as entidades políticas, diretamente ou por meio de seus entes integrantes da Administração Pública Indireta, possuem o dever constitucional de exercer o poder de polícia ambiental, por se tratarem de competências materiais comuns a proteção ao meio ambiente e o combate à poluição em qualquer de suas formas, ex vi do artigo 23, VI, da CRFB.

É largamente difundido em Direito Administrativo o conceito legal do poder de polícia dado pelo artigo 78 do CTN,¹ de aplicação geral, não restrita ao Direito Tributário. Deveras, o poder de polícia decorre da necessidade pública de limitar o abuso no exercício dos direitos individuais, a fim de conformá-los ao interesse público, uma vez que inexiste direito absoluto, devendo o exercício desse poder se pautar nos lindes do adequado, necessário e proporcional em sentido estrito (Princípio da Proporcionalidade).

Tradicionalmente, no Direito Administrativo, afirma-se que o exercício do poder de polícia é uma faculdade da Administração Pública, tendo natureza discricionária,² em regra. Contudo, com espeque no neoconstitucionalismo, em que a amplitude das normas constitucionais adquire eficácia máxima e o controle judicial da legitimidade dos atos administrativos cresce exponencialmente, entende-se que se encontra superado esse entendimento, máxime em termos do Direito Ambiental, que possui contornos próprios.

Com efeito, a princípio, crê-se que o exercício do poder de polícia não é mera faculdade do Poder Público, e sim dever de ofício, pois é preciso evitar o abuso dos direitos individuais em prol da coletividade, tendo em conta a transição do Estado Liberal ao Social, em que a inércia da Administração Pública foi substituída por uma atuação positiva, em especial na efetivação dos direitos fundamentais sociais (2.ª dimensão) e coletivos (3.ª dimensão), de índole prestacional e transindividual, respectivamente.

Em segundo lugar, apenas falar-se-á em discricionariedade no exercício do poder de polícia na hipótese de faltar legislação específica a respeito, quando a autoridade administrativa tiver que pautar a sua atuação no artigo 78 do CTN, autorização legislativa geral, ante a inexistência de normas próprias.

Assim sendo, considerando que é vasta a legislação que rege o poder de polícia ambiental, é indene de dúvidas a sua natureza vinculada, em regra, normalmente inexistindo conveniência e oportunidade na sua exteriorização, mesmo porque é dever do Poder Público promover a conservação do meio ambiente, à luz do Princípio da Natureza Pública da Proteção Ambiental.

Não poderia ser outra a posição de ÉDIS MILARÉ (2005, p. 188), ao comentar o artigo 225 da CRFB:

“Em quarto lugar, cria-se para o Poder Público um dever constitucional, geral e positivo, representado por verdadeiras obrigações de fazer, isto é, de zelar pela defesa (defender) e preservação (preservar) do meio ambiente. Não mais tem o Poder Público uma mera faculdade, mas está atado por verdadeiro dever. Quanto à possibilidade de ação positiva de defesa e preservação, sua atuação transforma-se de discricionária em vinculada. Sai da esfera da conveniência e oportunidade para se ingressar num campo estritamente delimitado, o da imposição, onde só cabe um único e nada mais que único comportamento: defender e proteger o meio ambiente”.

Digno de transcrição é o magistério de LUÍS CARLOS SILVA DE MORAES (2001, p. 24), ao tratar do poder de polícia florestal:

“Uma última pergunta: em matéria florestal, o poder de polícia é discricionário ou vinculado? Vinculado. A Lei 4.771/1965 [v. atual Lei 12.651/2012] estabelece o modo e a forma de se proceder, bem como as penalidades se o modo e a forma estabelecidos não forem cumpridos”.

Ressalte-se que mais do que impor obrigações de não fazer, o poder de polícia ambiental também deverá compelir os administrados a cumprir deveres positivos, a exemplo da obrigatoriedade da realização dos condicionantes de uma licença ambiental, restando superada a visão liberal de que o poder de polícia apenas poderá instituir obrigações negativas.

É muito importante salientar que a competência para o licenciamento ambiental não se confunde com a atribuição para exercer a fiscalização ambiental, podendo ser exercidos por diferentes esferas.

Logo, se o Município de Salvador licenciar uma atividade poluidora, é plenamente possível que o INEMA (ente ambiental estadual) ou o IBAMA (ente federal) fiscalizem o desenvolvimento da atividade impactante, podendo inclusive interditá-la e aplicar multa, se comprovada alguma irregularidade, conforme relatado no julgamento da suspensão de tutela antecipada 286, em 20.04.2010, pelo então Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, cuja passagem principal se colaciona:

“... Por isso, o parâmetro mínimo que pode ser considerado aqui é exatamente se a fiscalização em análise decorreria diretamente do exercício regular do licenciamento ambiental (para a concessão de uma licença, para a discussão quanto a condicionantes e requisitos necessários à licença), o que evidenciaria, em princípio, possível superposição da atuação do IBAMA sobre a competência do órgão municipal/estadual para o licenciamento, o que não está permitido, provisoriamente, pelas decisões desta Presidência.

Há, entretanto, situações que evidenciam uma zona de penumbra para a aferição do cumprimento do mencionado critério, o que demonstra que a análise caso a caso deverá ser realizada.

No caso destes autos, poderia se cogitar a constatação de uma zona de penumbra quanto à observância do critério de ser ou não a fiscalização decorrente do licenciamento a partir da autuação do IBAMA que se fundamenta no descumprimento do que estipulado por uma licença concedida. Daí por que as decisões desta Presidência deixaram clara a necessidade do IBAMA proceder aos demais órgãos do SINAMA a imediata comunicação de todas as demandas e tarefas pendentes relacionadas com as áreas e obra de que se trata.

Assim, no âmbito do presente pedido de suspensão, este instrumento de informação integrativa entre os órgãos de fiscalização pode reduzir eventuais desentendimentos e fomentar uma atuação cooperativa.

No caso destes autos, ainda que o IBAMA possa vir a exercer, em princípio, o poder de polícia ambiental em sentido amplo (excetuado aquele que decorre do exercício regular de licenciamento ambiental), é adequado, para a manutenção da ordem pública (ambiental), que as autuações realizadas pela Autarquia Federal por esse fundamento também sejam imediatamente comunicadas ao órgão ambiental competente para o licenciamento, apenas a título de informação e possível atuação integrada, para eventuais providências e acompanhamento, inclusive no âmbito da fiscalização inerente ao licenciamento ambiental (caso este esteja em curso).

Portanto, não constatado de forma evidente que a atuação do IBAMA se deu no sentido de se sobrepor às atividades de fiscalização inerentes ao licenciamento ambiental (no sentido de determinar se e como deve ocorrer o licenciamento ambiental), mas, sim, em observância ao poder de polícia ambiental atribuído aos órgãos do SISNAMA pela legislação e pela Constituição, não vislumbro violação das decisões do STF pelas atuações do IBAMA indicadas nos autos”...

Na mesma linha já decidiu o STJ:

“Processual civil. Administrativo. Ambiental. Multa. Conflito de atribuições comuns. Omissão de órgão estadual. Potencialidade de dano ambiental a bem da União. Fiscalização do IBAMA. Possibilidade.

1. Havendo omissão do órgão estadual na fiscalização, mesmo que outorgante da licença ambiental, pode o IBAMA exercer o seu poder de polícia administrativa, pois não há confundir competência para licenciar com competência para fiscalizar.

2. A contrariedade à norma pode ser anterior ou superveniente à outorga da licença, portanto a aplicação da sanção não está necessariamente vinculada à esfera do ente federal que a outorgou.

3. O pacto federativo atribuiu competência aos quatro entes da federação para proteger o meio ambiente através da fiscalização.

4. A competência constitucional para fiscalizar é comum aos órgãos do meio ambiente das diversas esferas da federação, inclusive o artigo 76 da Lei Federal n. 9.605/1998 prevê a possibilidade de atuação concomitante dos integrantes do SISNAMA.

5. Atividade desenvolvida com risco de dano ambiental a bem da União pode ser fiscalizada pelo IBAMA, ainda que a competência para licenciar seja de outro ente federado. Agravo regimental provido” (AgRg no REsp 711.405/PR, de 28.04.2009).

Contudo, existem novidades legislativas sobre essa questão. De acordo com o artigo 17, caput, da Lei Complementar 140/2011, “compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada”.

Assim sendo, a LC 140/2011 deu prioridade ao órgão ambiental licenciador para o exercício do poder de polícia ambiental através da lavratura de auto de infração, caso consumado um ilícito administrativo-ambiental.

Entende-se que continua sendo possível que os órgãos ambientais das esferas que não licenciaram o empreendimento exerçam o seu poder de polícia ambiental, pois se trata de competência material comum.

Nesse sentido, pontifica o artigo 17, § 3.º, da LC 140/2011, que “o disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput”.

Esse dispositivo legal não é nada claro e pode sofrer uma série de interpretações divergentes, sendo plurissignificativo. Certamente o objetivo do legislador foi fazer prevalecer o entendimento do órgão ambiental licenciador, caso haja o exercício concorrente do poder de polícia ambiental exercido por outras esferas, a fim de reduzir os litígios.

Destarte, suponha-se que o Estado da Bahia, através da sua autarquia ambiental (INEMA), promova o licenciamento ambiental de um empreendimento. Posteriormente, por julgar violada a legislação federal, o IBAMA lavra um auto de infração e interdita a obra, aplicando uma multa simples.

Neste caso, na hipótese de o INEMA também lavrar um auto de infração, prevalecerá o ato administrativo praticado pela autarquia estadual, a teor da expressa previsão do artigo 17, § 3.º, da LC 140/2011, cabendo apenas ao IBAMA ingressar com uma demanda judicial para pronunciar a ilegitimidade dos atos administrativos perpetrados pelo INEMA.

Entrementes, o artigo 17, da LC 140/2011, não trata expressamente de outra situação. Adotando ainda o caso hipotético acima posto, caso o INEMA entenda que inexiste irregularidade, discordando do posicionamento do IBAMA, subsistirá o auto de infração lavrado pelo ente federal?

A despeito da omissão legal, entende-se que sim, haja vista ser competência material comum entre todos os entes federados exercer o poder de polícia ambiental, cabendo apenas ao INEMA ou ao empreendedor questionar os atos administrativos do IBAMA em ação na Justiça Federal, pois o poder de polícia ambiental federal não pode ser suprimido, devendo a LC 140/2011 ser interpretada de acordo com o artigo 23, VI, da Constituição de 1988.

De acordo com a Orientação Jurídica Normativa 49/2013, da Procuradoria Federal Especializada do IBAMA, a interpretação do citado artigo 17 deve ser a seguinte:

“I. Competência dos entes federativos em matéria de fiscalização ambiental atualmente regulada pelo art. 17 da Lei Complementar nº 140/2011, que instituiu um sistema de prevalência, sem afastar a competência comum constitucionalmente prevista.

II. Atividade concretamente licenciada deve ser preferencialmente fiscalizada pelo órgão ambiental emissor da licença, impondo-se a efetiva atuação do órgão fiscalizador supletivo em caso de omissão do órgão primariamente competente. Em situação de duplicidade de autuações, caberá a prevalência da fiscalização realizada pelo órgão licenciador, com reconhecimento da insubsistência do auto de infração anteriormente lavrado pelo órgão fiscalizador supletivo, desde que a penalidade aplicada no processo originário ainda não esteja definitivamente constituída.

III. Atividades não licenciadas e não licenciáveis podem ser fiscalizadas por qualquer órgão ambiental, prevalecendo o primeiro auto de infração lavrado. Necessidade de se evitar sobreposição de atividade e de se atender aos princípios administrativos aplicáveis e objetivos traçados pelo legislador.

IV. Aplicação de medidas cautelares em caso de iminência ou de já ocorrência de degradação ambiental. Prevalência das medidas aplicadas pelo órgão efetivamente licenciador, prevalecendo sobre aquelas eventualmente impostas pelo órgão fiscalizador supletivo, excetuando-se as que já surtiram, no caso concreto, todos os efeitos práticos admissíveis”.

Vale registrar que não apenas os órgãos e entes ambientais do SISNAMA possuem o poder de polícia ambiental. É possível que outras entidades públicas também tenham delegação legal para exercê-lo, a exemplo da Agência Nacional do Petróleo.

De acordo com o STJ, “um dos objetivos da Política Nacional de Energia é ‘proteger o meio ambiente’ (artigo 1.º, IV, da Lei 9.478/1997), cabendo à Agência Nacional de Petróleo – ANP, entre outras competências legais, a ‘fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis’, sobretudo quanto a fazer cumprir as boas práticas de preservação do meio ambiente (artigo 8.º, IX, da Lei 9.478/1997). A multa administrativa, por sua vez, está embasada no artigo 3.º, IX, da Lei 9.847/1999, que pune ‘construir ou operar instalações e equipamentos necessários ao exercício das atividades abrangidas por esta Lei em desacordo com a legislação aplicável’”.

Prossegue a Corte Superior afirmando que, “assim, por força de disposição legal, a proteção do meio ambiente encontra-se imbricada no poder de polícia da ANP, sem que tal provoque ingerência indevida nas atribuições específicas dos órgãos ambientais, que mantêm sua natural competência à medida que a exploração e comercialização de petróleo, gás natural e biocombustíveis caracterizam atividade potencialmente poluidora, nos termos do art. 3.º, II e III, da Lei 6.938/81. No ordenamento jurídico brasileiro, o poder de polícia ambientalé prerrogativa inafastável dos órgãos de proteção do meio ambiente. Isso, porém, não quer dizer que o legislador esteja impedido de, em adição, atribuí-lo também a outras entidades públicas, postura que, antes de significar bis in idem, representa em verdade o reconhecimento de que o dano ambiental e as atividades capazes de causá-lo exigem, pela sua complexidade e múltiplas facetas, a conjugação do expertise de toda a Administração Pública, no sentido de assegurar a máxima efetividade nos esforços de prevenção, reparação e repressão” (passagem do REsp 1.142.377, de 18.03.2010).

8.2. PODER DE POLÍCIA E TAXA

Registre-se que o efetivo exercício do poder de polícia ambiental poderá ser considerado como hipótese de incidência da taxa, tributo vinculado a uma atuação estatal, que poderá ser instituído por todos os entes políticos, porquanto se trata de competência material comum o controle da poluição e a proteção ao meio ambiente.³

Na seara federal, a Lei 10.165/2000 instituiu a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA,⁴ inserindo os arts. 17-B, 17-C, 17-D, 17-F, 17-G, 17-H e 17-I, todos na Lei 6.938/1981, cuja hipótese de incidência é o exercício do poder de polícia pelo IBAMA para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais, autarquia que também detém a capacidade tributária ativa por delegação da União.⁵

Os sujeitos passivos da TCFA encontram-se arrolados no anexo VIII, da Lei 10.165/2000, e o aspecto temporal do fato gerador é trimestral, sendo isentas do pagamento da TCFA as entidades públicas federais, distritais, estaduais e municipais, as entidades filantrópicas, aqueles que praticam agricultura de subsistência e as populações tradicionais.

O valor do tributo a ser recolhido variará de acordo com o potencial de poluição e o grau de utilização de recursos naturais de cada uma das atividades sujeitas à fiscalização, consoante o porte do poluidor, conforme definição do anexo IX da referida Lei, estando os recursos arrecadados afetados à utilização restrita em atividades de controle e fiscalização ambiental.

No mais, frise-se que a TCFA teve a sua constitucionalidade pronunciada pelo STF, no julgamento do RE 416.601, de 10.08.2005, tendo em conta que a nova legislação afastou os vícios que macularam a inválida Taxa de Fiscalização Ambiental – TFA.

8.3. EXECUTORIEDADE DE ALGUNS ATOS DE POLÍCIA AMBIENTAL

De sua vez, no que concerne à natureza executória dos atos administrativos ambientais, a questão merece reflexão,⁶ não se podendo afirmar, de plano, se poderão ser realizados sem a intervenção do Poder Judiciário, ante a presença de direitos fundamentais com muito peso e da Cláusula da Reserva da Jurisdição.

Realmente, a questão deve ser casuística, devendo ser lastreada pela urgência na execução do ato administrativo, bem como pela presença de lei em sentido estrito permitindo a execução administrativa.

É certo que a multa é uma sanção em decorrência da prática de uma infração administrativa. Em sã consciência, ninguém terá a absurda ideia de sustentar que a Administração Pública Ambiental, para arrecadá-la, atuará diretamente sem a intervenção do Poder Judiciário, pois inexiste previsão legal para tanto (se existisse, seria inconstitucional, ante a garantia fundamental do devido processo legal) e não há urgência na cobrança.

Ao revés, situação diversa será posta. Suponha-se que o IBAMA flagre uma pessoa pescando em período proibido,⁷ sendo curial uma atuação administrava cautelar consistente na apreensão dos equipamentos e do pescado (instrumentos e produto do ilícito).

Neste caso, há flagrante urgência, sendo óbvio que a atuação administrativa não pode esperar uma tutela jurisdicional, sob pena de inocuidade, sem prejuízo do ulterior exame da legalidade do ato pelo Poder Judiciário.

O mais importante é a atuação preventiva do poder de polícia ambiental, que deve ser prioritária, porquanto normalmente o dano ambiental não é reparável em espécie, cabendo a atuação repressiva em caráter supletivo. Esse poder se manifesta especialmente por meio da fiscalização (em que poderão ser impostas medidas administrativas, sancionatórias ou cautelares) e do licenciamento ambiental (visto a seguir).

8.4. PECULIARIDADES DA LICENÇA AMBIENTAL

Por sua vez, em Direito Administrativo, é certo que a autorização é ato administrativo discricionário e precário, ao passo que a licença é vinculada e não precária, inexistindo, neste caso, para a Administração Pública, conveniência (melhor caminho) e oportunidade (momento que atende ao interesse público) para a sua concessão via alvará, bastando que o administrado preencha os requisitos legais, haja vista a ausência de margem de balizamento na configuração de todos os elementos constitutivos do ato (competência, forma, finalidade, objeto e motivação).

Sucede que a questão é tormentosa no âmbito do Direito Ambiental, o que vem trazendo grande controvérsia a respeito do tema. Com efeito, pontifica ÉDIS MILARÉ (2005, p. 536), litteris:

“[...] no tocante às licenças ambientais, entretanto, dúvidas podem surgir, já que é muito difícil, senão impossível, em dado caso concreto, proclamar cumpridas todas as exigências legais. Sim, porque, ao contrário do que ocorre, por exemplo, na legislação urbanística, as normas ambientais são, por vezes, muito genéricas, não estabelecendo, via de regra, padrões específicos e determinados para esta ou aquela atividade. Nestes casos, o vazio da norma legal é geralmente preenchido por exame técnico apropriado, ou seja, pela chamada discricionariedade técnica, deferida à autoridade”.

Prossegue o festejado autor (2005, p. 539-540):

“[...] pelo dito, podemos apontar alguns traços que distinguem a licença ambiental das licenças administrativas. Uma primeira peculiaridade pode ser enxergada no desdobramento da licença ambiental em três subespécies de licença – licença prévia, licença de instalação e licença de operação –, destinadas a melhor detectar, monitorar, mitigar e, quando possível, conjurar a danosidade ambiental.

[...]

Uma segunda tem a ver com a exigência de alguma forma de avaliação prévia de impactos, que se consubstanciará num EIA-RIMA, sempre que a obra ou atividade a ser licenciada puder causar significativa degradação do ambiente. Uma terceira, e talvez a mais importante, é que a licença ambiental não assegura ao seu titular a manutenção do status quo vigorante ao tempo de sua expedição, sujeita que se encontra a prazos de validade, obrigando à renovação com exigências supervenientes à vista do estado da técnica, cuja evolução é rapidíssima, e da própria alteração das características, ambientais de determinada época e de determinado local”.

Da mesma forma, salienta PAULO DE BESSA ANTUNES (2005, p. 107) que “a licença ambiental, in casu, não pode ser entendida como uma licença de Direito Administrativo. As licenças de Direito Administrativo, uma vez concedidas, passam a integrar o patrimônio jurídico de seu titular como direito adquirido”.

Também obtempera CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO (2008, p. 92) para quem “podemos afirmar que a licença ambiental – enquanto licença – deixa de ser um ato vinculado para ser um ato com discricionariedade sui generis”.

Mais incisiva é a lição do mestre PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2002, p. 258):

“A CF utilizou o termo ‘autorização’ em seu Tít. VII – Da Ordem Econômica e Financeira, dizendo no artigo 170, parágrafo único: ‘É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei’. Dessa forma, razoável é concluir que o sistema de licenciamento ambiental passa a ser feito pelo sistema de autorizações, conforme entendeu o texto constitucional”.

Nesse sentido, o artigo 19, da Resolução CONAMA 237/1997, estatui que o órgão ambiental poderá modificar os condicionantes e as medidas de controle e adequação da licença ambiental, assim como suspendê-la ou cancelá-la, quando ocorrer:

“I – Violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais.

II – Omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença.

III – superveniência de graves riscos ambientais e de saúde”.

Ou seja, pode ocorrer que a licença ambiental tenha o regime jurídico similar ou idêntico ao da autorização administrativista, em razão da possibilidade de alteração ulterior do interesse ambiental, da certa margem de discricionariedade e da presença constante de conceitos abertos na legislação ambiental (conceitos jurídicos e ajurídicos indeterminados), muitos ligados a outras ciências (como não poderia deixar de ser, dado o caráter multidisciplinar do Direito Ambiental), a exemplo da biologia, engenharia florestal e oceanografia, fato que obriga o profissional do Direito que atue na área ambiental a ter noções básicas dos outros campos, quando não for imprescindível a assessoria técnica de um profissional da área afim.

Sobre o tema, colaciona-se precedente do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região:

“Administrativo. Meio ambiente. Área de preservação permanente. Licenciamento estadual. Atuação supletiva do IBAMA.

1. Se o órgão ambiental estadual licenciou a obra de forma indevida, nada impede que o IBAMA intervenha de forma supletiva, para garantir a preservação do meio ambiente (precedente).

2. O interesse privado não pode, de maneira alguma, se sobrepor aos interesses difusos, dentre os quais enquadra-se o meio ambiente.

3. A licença ambiental tem natureza autorizatória, devido seu caráter precário.

4. Apelação improvida” (AMS 9804084872, Des. Alcides Vetorazzi, Decisão Unânime).

Com efeito, tome-se como exemplo um projeto de criação de uma usina hidroelétrica. A legislação ambiental é genérica, devendo o licenciamento adentrar as peculiaridades do caso concreto, precisamente ponderando os danos ambientais com os benefícios a serem gerados à luz das necessidades energéticas do País, podendo-se considerar que essa decisão tem mais a natureza jurídica de ato político do que simplesmente administrativo.

Crê-se não ser possível que o Poder Judiciário analise a viabilidade ambiental de determinado empreendimento poluidor, sendo atribuição do Poder Executivo, cujo licenciamento apenas poderá ser revisto se constatada alguma ilegalidade.

Nesse sentido já decidiu o STF:

“Agravo regimental. Medida liminar indeferida. Ação civil originária. Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional. Periculum in mora não evidenciado.

[...]

2. A Licença de Instalação levou em conta o fato de que as condicionantes para a Licença Prévia estão sendo cumpridas, tendo o IBAMA apresentado programas e planos relevantes para o sucesso da obra, dos quais resultaram novas condicionantes para a validade da referida Licença de Instalação. A correta execução do projeto depende, primordialmente, da efetiva fiscalização e empenho do Estado para proteger o meio ambiente e as sociedades próximas.

3. Havendo, tão somente, a construção de canal passando dentro de terra indígena, sem evidência maior de que recursos naturais hídricos serão utilizados, não há necessidade da autorização do Congresso Nacional.

4. O meio ambiente não é incompatível com projetos de desenvolvimento econômico e social que cuidem de preservá-lo como patrimônio da humanidade. Com isso, pode-se afirmar que o meio ambiente pode ser palco para a promoção do homem todo e de todos os homens.

5. Se não é possível considerar o projeto como inviável do ponto de vista ambiental, ausente nesta fase processual qualquer violação de norma constitucional ou legal, potente para o deferimento da cautela pretendida, a opção por esse projeto escapa inteiramente do âmbito desta Suprema Corte. Dizer sim ou não à transposição não compete ao Juiz, que se limita a examinar os aspectos normativos, no caso, para proteger o meio ambiente.

6. Agravos regimentais desprovidos” (ACO-MC-AgR 876, de 19.12.2007).

Posição diversa é a adotada por ANDREAS J. KRELL (2008, p. 70), para quem “a licença ambiental não é vinculada ou discricionária por sua natureza; sua caracterização depende da vontade do próprio legislador em cada nível federativo, a quem cabe a escolha entre a concessão de maiores ou menores espaços para os órgãos administrativos na tomada de decisão sobre a concessão ou negação da licença”.

Vale salientar novamente que a questão é conflituosa, estando longe de ser pacificada. Todavia, entende-se que a alteração, suspensão ou cancelamento de licença ambiental vigente não dispensa o exercício do direito de defesa do particular beneficiado pelo licenciamento, em decorrência do Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, que, em casos urgentes, poderá ser diferido, diante do melhor interesse ambiental.

8.5. REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO DA LICENÇA AMBIENTAL

Conquanto seja discutível a possibilidade de revogação da licença administrativa, pois é ato vinculado, chegando uma corrente doutrinária a não admiti-la, pois a revogação pressupõe conveniência e oportunidade, é plenamente possível a revogação da licença ambiental. Veja-se precedente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

“Processual civil. Administrativo. Ambiental. Criação de unidade de conservação. Revogação de autorização para pesquisa de calcário biogênico. Risco ao meio ambiente. Possibilidade de dano irreversível na área de implantação do parque. Princípio da precaução. Desprovimento do agravo.

1. Na disciplina da Constituição de 1988, a interpretação dos direitos individuais deve harmonizar-se à preservação dos direitos difusos e coletivos.

2. A preservação dos recursos hídricos e vegetais, assim como do meio ambiente equilibrado, deve ser preocupação de todos, constituindo para o administrador público obrigação da qual não pode declinar.

3. Se há a intenção de criação de unidade de conservação ambiental em área onde anteriormente havia sido deferida licença de pesquisa para exploração de calcário biogênico, é possível a revogação da licença concedida, pois o princípio da precaução recomenda que em defesa da sociedade não seja admitida a exploração da área em questão.

4. A irreversibilidade do dano potencial aos meios biótico, planctônico e bêntico, indicam que o prosseguimento de pesquisas de extração na área irão alterar o meio, situação que não autoriza a concessão de tutela antecipada para revigorar a licença revogada.

5. Agravo de instrumento improvido” (AI 200301000290187, julgado em 2003, relatado pela Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida).

No mesmo caminho, o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região:

“Administrativo. Mandado de segurança. Licença ambiental. Revogação IBAMA. Camarões exóticos.

Ressaltando o princípio da precaução, que deve nortear a autuação do poder público no que se refere à questão ambiental, e que reza não ser necessária a ocorrência do dano para que seja desencadeada a ação estatal, tenho que andou bem a sentença ao concluir não ser ilegal a revogação de licença, bem como não ser possível, em sede de mandado de segurança, o exame das adequações da atividade criatória de camarões exóticos, às disposições regulamentares e ao termo de ajustamento de conduta” (AMS 200370000275788, de 23.01.2008).

Questão polêmica é a necessidade de indenização da entidade licenciante ao licenciado, na hipótese de revogação do ato, pois normalmente o agente econômico investe no empreendimento, sendo que a alteração do regime jurídico de sua licença poderá lhe trazer prejuízos que o mesmo não concorreu para ocorrer.

Pensa-se que o empreendedor tem plena noção dos riscos de sua atividade, especialmente as mais impactantes, sendo descabida, em regra, a indenização pela revogação da licença ambiental, salvo quando a sua causa determinante puder ser imputada diretamente à Administração Pública ambiental ao, por exemplo, equivocar-se ao licenciar uma atividade que sabidamente, naquele momento, não deveria sê-lo, pois incompatível com o interesse público.

Mas é certo que a licença ambiental não gera direito adquirido ao seu titular, podendo a qualquer momento ter o seu regime jurídico alterado, a exemplo da incidência de nova legislação mais restritiva, ou da descoberta de impactos negativos não previstos anteriormente. Ou seja, inexiste direito adquirido de poluir.

No que tange à anulação da licença ambiental, inexiste prazo para a sua fulminação, quer administrativa, quer judicial, uma vez que não se sujeita à preclusão administrativa, a exemplo do lustro instituído no âmbito federal, pelo artigo 54 da Lei 9.784/1999, justamente pela temporariedade que lastreia o seu regime jurídico.

Aqui se segue a mesma lógica acima declinada. Se o vício da licença ambiental causador da anulação se deu por ato omissivo ou comissivo do órgão ambiental que a expediu, este deverá indenizar o outorgado.

Em todas as hipóteses de reparação pecuniária ao empreendedor, entende-se ser cabível a reparação dos danos emergentes, apenas os diretos e imediatos, mas não dos lucros cessantes, haja vista o caráter temporário da licença ambiental.

8.6. DEFINIÇÃO DE LICENÇA AMBIENTAL

Com propriedade, no procedimento administrativo de licenciamento, caso aprovado o empreendimento, será expedida ao menos uma licença ambiental que, nos termos do artigo 1.º, II, da Resolução CONAMA 237/1997, caracteriza-se como “ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental”.

8.7. ESPÉCIES DE LICENÇA AMBIENTAL

Em regra, as licenças ambientais são de três espécies,⁸ a saber: Licença Prévia (LP), concedida preliminarmente, apenas aprovando o projeto, atestando a sua viabilidade ambiental e os respectivos condicionantes e requisitos básicos para as próximas fases de sua implementação; Licença de Instalação (LI), que autoriza a instalação do empreendimento, impondo condicionantes que deverão ser observados; e a Licença de Operação (LO), que permite o início das atividades de acordo com o projeto aprovado, apontando as medidas ambientais de controle e os condicionantes.

Elas poderão ser concedidas isoladas ou sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade.

A LP tem prazo de validade de até cinco anos, não podendo ter lapso de tempo inferior ao necessário para a elaboração dos programas técnicos, ao passo que a LI não poderá ter validade superior a seis anos. Já os prazos da LO variarão entre quatro e dez anos, a critério do órgão ambiental, sendo que a sua renovação deverá ser requerida com a antecedência mínima de cento e vinte dias do seu vencimento, ficando automaticamente renovada até a manifestação do ente licenciante.⁹

No mesmo caminho pontifica o artigo 14, § 4.º, da LC 140/2011, que aduz que “a renovação de licenças ambientais deve ser requerida com antecedência mínima de 120 (cento e vinte) dias da expiração de seu prazo de validade, fixado na respectiva licença, ficando este automaticamente prorrogado até a manifestação definitiva do órgão ambiental competente”.

É plenamente possível que, na renovação da LO, o órgão ambiental, motivadamente, majore ou reduza o seu prazo de validade, após avaliação do desempenho ambiental da atividade ou empreendimento no período de vigência anterior, observado o limite mínimo de 4 e máximo de 10 anos.

De outro vértice, o desenvolvimento de atividades poluidoras sujeitas ao licenciamento ambiental, precisamente todas as listadas no anexo I da Resolução CONAMA 237/1997, sem a Licença de Operação, constitui o crime tipificado no artigo 60 da Lei 9.605/1998, com pena de detenção de um a seis meses e multa, cumulativamente ou alternadamente, além de infração administrativa.

Caso a atividade não traga considerável impacto ambiental, poder-se-á dispensar o procedimento trifásico (LP, LI e LO) e adotar licenciamento unifásico.¹⁰

O artigo 14, da Resolução CONAMA 237/1997, prevê o prazo máximo de seis meses para o ente ambiental analisar as postulações da LP, LI e LO, que será majorado para 12 meses, quando exigível audiência pública ou EIA-RIMA, naturalmente se sobrestando o lapso de tempo quando forem exigidos do empreendedor estudos complementares ou esclarecimentos, sob pena de atuação supletiva do órgão ambiental competente de outra esfera de governo.

O tema também passou a ser tratado genericamente pelo artigo 14, da Lei Complementar 140/2011, sendo previsto que os órgãos licenciadores devem observar os prazos estabelecidos para tramitação dos processos de licenciamento. As exigências de complementação oriundas da análise do empreendimento ou atividade devem ser comunicadas pela autoridade licenciadora de uma única vez ao empreendedor, ressalvadas aquelas decorrentes de fatos novos, suspendendo o prazo de aprovação, que continua a fluir após o seu atendimento integral pelo empreendedor.

Ademais, a referida Lei Complementar ainda previu que o decurso dos prazos de licenciamento, sem a emissão da licença ambiental, não implica emissão tácita nem autoriza a prática de ato que dela dependa ou decorra, apenas instaurando a competência supletiva, assim considerada a ação do ente da federação que se substitui ao ente federativo originariamente detentor das atribuições.

A atuação supletiva é disciplinada pelo artigo 15, da LC 140/2011:

“Art. 15. Os entes federativos devem atuar em caráter supletivo nas ações administrativas de licenciamento e na autorização ambiental, nas seguintes hipóteses:

I – inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado ou no Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas estaduais ou distritais até a sua criação;

II – inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação; e

III – inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a União deve desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes federativos”.

Logo, se o órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal não cumprir os prazos no processo de licenciamento ambiental, ou então não tiver capacidade técnica de licenciar determinado empreendimento, ou ainda não contar com conselho de meio ambiente legitimamente constituído, o IBAMA atuará supletivamente.

Já o órgão estadual de meio ambiente atuará supletivamente em relação ao órgão municipal ambiental. Se o órgão estadual não puder atuar, aí o IBAMA atuará supletivamente ao Município.

Contudo, inexiste previsão no artigo 15, da LC 140/2011, para que o órgão estadual (e do Distrito Federal) ou o Municipal de meio ambiente atuem supletivamente ao IBAMA, caso a autarquia federal não cumpra os prazos no licenciamento ambiental ou não possua quadro técnico adequado em determinado caso concreto, o que aparentemente atenta contra a autonomia dos demais entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municípios) por quebra de simetria.

Importante destacar que a Resolução CONAMA 237/1997 é norma geral sobre licenciamento ambiental, existindo outras específicas, a exemplo das seguintes Resoluções do CONAMA: 05/1988 (obras de saneamento), 06/1988 (resíduos industriais), 279/2001 (energia elétrica), 404/2008 (aterro sanitário de pequeno porte de resíduos sólidos urbanos), 412/2009 (novos empreendimentos destinados à construção de habitações de Interesse Social) etc.

Destarte, é possível que a legislação ambiental preveja licenças específicas para determinados empreendimentos, a depender das suas especificidades, a exemplo do licenciamento petrolífero, em que a Resolução CONAMA 23/1994 instituiu duas licenças prévias, a de perfuração (LPper) e a de produção para pesquisa (LPpro), respectivamente no artigo 5.º, I e II.

8.8. FUNDAMENTOS E DEFINIÇÃO DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL

O licenciamento ambiental é mais um dos importantes instrumentos para a consecução da Política Nacional do Meio Ambiente, listado no inciso IV, do artigo 9.º, da Lei 6.938/1981, sendo corolário da determinação constitucional direcionada ao Poder Público para controlar a poluição (artigo 225, § 1.º, V).

Por sua vez, prevê o caput do artigo 10, da Lei 6.938/1981, com redação dada pela Lei Complementar 140/2011, que “a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental”, sendo, portanto, prévia condição para o exercício das atividades econômicas poluidoras, realizando a exceção esculpida no parágrafo único, do artigo 170, da Lei Maior.¹¹

Com a modificação da sua redação dada pela LC 140/2011, o artigo 10, da Lei 6.938/1981, não mais trata da competência para a promoção do licenciamento ambiental,¹² pois essa matéria passou a ter como principal norma de regulamentação no Brasil a referida Lei Complementar.

Vale registrar que, excepcionalmente, o novo Código Florestal dispensou a autorização do órgão ambiental competente para a execução, em caráter de urgência, de atividades de segurança nacional e obras de interesse da defesa civil destinadas à prevenção e mitigação de acidentes em áreas urbanas.

Outrossim, ainda de acordo com o novo CFlo, o manejo sustentável para exploração florestal eventual sem propósito comercial, para consumo no próprio imóvel, independe de autorização dos órgãos competentes, devendo apenas ser declarados previamente ao órgão ambiental a motivação da exploração e o volume explorado, limitada a exploração anual a 20 metros cúbicos (art. 23).

No caso do plantio ou do reflorestamento com espécies florestais nativas ou exóticas, o novo CFlo dispensou a autorização ambiental prévia, justamente em razão da ausência de lesividade, desde que observadas as limitações e condições da normatização florestal, devendo ser informados ao órgão competente, no prazo de até um ano, para fins de controle de origem (art. 35, § 1º).

Outra hipótese de dispensa do licenciamento ambiental é a permissão de livre extração de lenha e demais produtos de florestas plantadas nas áreas não consideradas Áreas de Preservação Permanente e Reserva Legal, certamente em razão de se tratar de área de uso alternativo do solo, cuja vegetação foi plantada pelo proprietário ou possuidor, disposição do novo CFlo (artigo 35) extremamente infeliz, pois com certeza gerará danos ambientais sem o prévio controle estatal.

No entanto, o transporte, por qualquer meio, e o armazenamento de madeira, lenha, carvão e outros produtos ou subprodutos florestais oriundos de florestas de espécies nativas, para fins comerciais ou industriais, ainda requerem licença do órgão competente do SISNAMA (art. 36), o que é medida imprescindível para evitar o desmatamento ilegal.

Salutar, ainda, com o advento do novo Código Florestal, a exigência de inscrição dos imóveis rurais no Cadastro Ambiental Rural – CAR, que passou a ser pressuposto para a concessão de novas licenças e autorizações ambientais.

Importante também destacar o conteúdo do artigo 12, da Lei 6.938/1981, que coloca o licenciamento ambiental como condição para a concessão de benefícios por parte das entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais.

Com arrimo no artigo 1.º, I, da Resolução CONAMA 237/1997, cuida-se o licenciamento ambiental de “procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso”.

Em Direito Ambiental normalmente se utiliza a expressão licenciamento ambiental em sua acepção ampla, abarcando, além das licenças propriamente ditas, as autorizações ambientais, que têm caráter precário e não vinculado.

Vale destacar que o licenciamento ambiental também passou a ser definido pelo artigo 2.º, I, da Lei Complementar 140/2011, assim considerado “o procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental”.

Trata-se de definição mais simplória do que a fornecida pela Resolução CONAMA 237/1997, mas que em nada é conflitante, pois apenas o Conselho Nacional do Meio Ambiente foi mais descritivo.

Na omissão da legislação ambiental sobre o tema, nada impede a aplicação supletiva ao licenciamento ambiental federal, no que for compatível, da Lei 9.784/1999, que rege o procedimento administrativo no âmbito federal.¹³

De acordo com o Tribunal de Contas da União, “a realização de certame licitatório com base em projeto básico elaborado sem a existência de licença ambiental prévia configura, em avaliação preliminar, afronta aos comandos contidos no art. 10 da Lei 6.938/1981, no art. 6º, inciso IX, c/c o art. 12, inciso VII, da Lei 8.666/1993 e no art. 8º, inciso I, da Resolução/Conama 237/1997”¹⁴ (Comunicação de Cautelar, TC 017.008/2012-3, rel. Min. Ana Arraes, 20.6.2012).

Logo, caso o Poder Público queira licitar a execução de atividade que demande licenciamento ambiental, deverá obter a licença prévia antes da abertura do certame, pois apenas com a LP será pronunciada a aprovação do projeto pelo órgão ambiental licenciador, devendo o projeto básico ser elaborado somente após a concessão da referida licença.

O processo de licenciamento ambiental terá as seguintes etapas, nos termos do artigo 10, da Resolução CONAMA 237/1997:

“I – Definição pelo órgão ambiental competente, com a participação do empreendedor, dos documentos, projetos e estudos ambientais, necessários ao início do processo de licenciamento correspondente à licença a ser requerida;

II – Requerimento da licença ambiental pelo empreendedor, acompanhado dos documentos, projetos e estudos ambientais pertinentes, dando-se a devida publicidade;

III – Análise pelo órgão ambiental competente, integrante do SISNAMA, dos documentos, projetos e estudos ambientais apresentados e a realização de vistorias técnicas, quando necessárias;

IV – Solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão ambiental competente, integrante do SISNAMA, uma única vez, em decorrência da análise dos documentos, projetos e estudos ambientais apresentados, quando couber, podendo haver a reiteração da mesma solicitação caso os esclarecimentos e complementações não tenham sido satisfatórios;

V – Audiência pública, quando couber, de acordo com a regulamentação pertinente;

VI – Solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão ambiental competente, decorrentes de audiências públicas, quando couber, podendo haver reiteração da solicitação quando os esclarecimentos e complementações não tenham sido satisfatórios;

VII – Emissão de parecer técnico conclusivo e, quando couber, parecer jurídico;

VIII – Deferimento ou indeferimento do pedido de licença, dando-se a devida publicidade”.

Ademais, deverá constar, obrigatoriamente, a certidão da Prefeitura Municipal, declarando que o local e o tipo de empreendimento ouatividade estão em conformidade com a legislação aplicável ao uso e ocupação do solo e, quando for o caso, a autorização para supressão de vegetação e a outorga para o uso da água, emitidas pelos órgãos competentes.

Isso porque, nos moldes do artigo 30, inciso VIII, da Constituição, compete ao município promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, sendo necessária a aquiescência da prefeitura municipal sobre a regularidade urbanística do empreendimento licenciando.

8.9. PUBLICIDADE DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

Digna de aplausos foi a edição da Lei 10.650/2003, que regulamenta a acessibilidade pública dos dados das entidades e órgãos componentes do SISNAMA, facilitando a fiscalização dos órgãos de controle e de toda a sociedade.

Deveras, em regra, todos os documentos são acessíveis ao público, independentemente da comprovação de interesse específico, ressalvados os sigilos com proteção especial, a exemplo do industrial, devendo a entidade ambiental publicar em Diário Oficial e manter disponíveis após 30 dias da publicação os pedidos de licenciamento, renovação e concessão, bem como os pedidos de licença para supressão vegetal, entre outras hipóteses listadas, apenas podendo-se cobrar os custos para o seu fornecimento (a exemplo das despesas para fotocópia).

Em que pese o silêncio da citada norma jurídica, é possível sustentar que a ausência de publicação do extrato da concessão, alteração ou renovação de licença ou autorização ambiental é causa de sobrestamento de sua eficácia, tal qual ocorre no âmbito do Direito Administrativo.

Da mesma forma, de acordo com o artigo 10, § 1.º, da Lei 6.938/1981, os pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados no jornal oficial, bem como em periódico regional ou local de grande circulação, ou em meio eletrônico de comunicação mantido pelo órgão ambiental competente.

8.10. EXIGIBILIDADE DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

Frise-se que, nos moldes do artigo 2.º, da Resolução CONAMA 237/1997, estarão sujeitas ao licenciamento ambiental as atividades relacionadas no anexo I, da citada Resolução, que traz um rol não taxativo, pois o ente ambiental poderá complementá-lo, fundamentando a necessidade, conforme as especificidades, os riscos ambientais, o porte e outras características do empreendimento ou atividade.

Ressalte-se que os valores alusivos às taxas de licenciamento ambiental e outros serviços afins devem guardar relação de proporcionalidade com o custo e a complexidade do serviço prestado pelo ente federativo, sendo necessária a previsão de um sistema de gratuidade para as pessoas de baixa renda que desenvolvam regular agricultura de subsistência e práticas ecológicas sustentáveis.

8.11. COMPETÊNCIA PARA O LICENCIAMENTO AMBIENTAL

8.11.1. Disciplina normativa e critérios definidores: extensão do impacto ambiental e dominialidade do bem público afetável

Talvez a questão que traga mais conflito entre os entes que compõem o SISNAMA seja a repartição de competências para o licenciamento ambiental, que é comum entre os entes federados, chegando a ponto de despertar a competência do STF para julgar o tema em ação originária, na condição de Tribunal da Federação, com fulcro no artigo 102, I, “f”, da CRFB.

É muito comum que mais de um ente se julgue competente para licenciar (infelizmente, muitas vezes com base no interesse público secundário), o que interfere negativamente no desenvolvimento econômico, pois o empreendedor fica desnorteado sem saber com quem deverá licenciar a sua atividade.

Essa repartição de competências entre os entes políticos deve ser regulamentada por lei complementar, consoante previsto no parágrafo único, do artigo 23, da Constituição, que não havia sido promulgada pelo Congresso Nacional, deixando por mais de 20 anos um vazio legislativo sobre a operacionalização da cooperação que deve ocorrer na esfera ambiental.

Finalmente, foi promulgada a Lei Complementar 140, de 08 de dezembro de 2011, que regula as competências ambientais comuns entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, especialmente no que concerne ao licenciamento ambiental.

Assim, a LC 140/2011 tornou-se a principal norma infraconstitucional que disciplina a competência para o licenciamento ambiental, devendo todas as outras normas jurídicas ser interpretadas de acordo com a mencionada Lei Complementar, especialmente a Resolução CONAMA 237/1997.

É bom frisar que mesmo que se conclua pela competência de um órgão ambiental para a promoção do licenciamento ambiental, não resta excluído o poder de fiscalização dos demais de outras esferas, observado o disposto no já analisado artigo 17, da LC 140/2011, conforme já decidiu o STJ:¹⁵

“Processual civil e direito ambiental. Ação civil. Nulidade de licenciamento. Instalação de relaminadora de aços. Leis nºs 4.771/1965 [v. atual Lei 12.651/2012] e 6.938/1981. Atuação do IBAMA. Competência supletiva.

I – Em razão de sua competência supletiva, é legítima a presença do IBAMA em autos de ação civil pública movida com fins de decretação de nulidade de licenciamento ambiental que permitia a instalação de relaminadora de aços no município de Araucária, não se caracterizando a apontada afronta às Leis 4.771/1965 e 6.938/1981.

II – ‘A conservação do meio ambiente não se prende a situações geográficas ou referências históricas, extrapolando os limites impostos pelo homem. A natureza desconhece fronteiras políticas. Os bens ambientais são transnacionais’” (REsp 588.022/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 05.04.2004).

De início, cumpre observar que dois são os principais critérios definidores da competência material para promover o licenciamento ambiental que predominam em nosso ordenamento jurídico, a saber: o critério da dimensão do impacto ou dano ambiental, que decorre do Princípio Constitucional da Preponderância do Interesse, e o critério da dominialidade do bem público afetável.

É possível apontar também um critério residual, denominado de critério da atuação supletiva, pois quando o órgão ambiental do ente federado de menor extensão territorial não puder licenciar, o de maior abrangência territorial o fará, de acordo com os critérios do artigo 14, da LC 140/2011.

Logo, inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado ou no Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas estaduais ou distritais até a sua criação. Por sua vez, inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação. Por fim, inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a União deve desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes federativos.

É curial salientar que o artigo 2.º, da Lei Complementar 140/2011, diferenciou a atuação supletiva (substituição) da atuação subsidiária (colaboração).

Considera-se atuação supletiva a ação do ente da federação que se substitui ao ente federativo originariamente detentor das atribuições previstas na LC 140/2011.

Já a atuação subsidiária é a ação do ente da federação que visa a auxiliar no desempenho das atribuições decorrentes das competências comuns, quando solicitado pelo ente federativo originariamente detentor das atribuições previstas na citada Lei Complementar, operando-se através de apoio técnico, científico, administrativo ou financeiro, sem prejuízo de outras formas de cooperação.

Por tudo isso, a ação supletiva significa a substituição de um órgão ambiental licenciador por outro de uma esfera de governo mais ampla, independentemente da aquiescência do substituído, caso se realize uma das hipóteses do artigo 15, da LC 140/2011, ao passo que a ação subsidiária é uma cooperação a ser prestada por ente federativo diverso, devendo ser provocada.

Para a definição da competência para o licenciamento ambiental em unidades de conservação, salvo nas áreas de proteção ambiental, o artigo 12, da Lei Complementar 140/2011,¹⁶ ainda adotou expressamente o critério do ente federativo instituidor da unidade de conservação, conforme será visto.

Deveras, a legislação ambiental é vacilante sobre a prevalência do critério a ser utilizado, ora pendendo para um lado, ora para outro, a depender da situação concreta, mesmo com o advento da Lei Complementar 140/2011.

Pelo critério da extensão do impacto ambiental, a definição do órgão ambiental licenciador decorrerá da dimensão territorial dos danos ambientais a serem causados, podendo ser simplificado na tabela abaixo:

COMPETÊNCIA MUNICIPAL

Impacto local – Assim considerado o que não ultrapassa as fronteiras do território de um Município.

COMPETÊNCIA ESTADUAL

Impacto estadual – Assim considerado o que ultrapassa o território de um Município, mas fica adstrito às fronteiras de um Estado da federação.

COMPETÊNCIA FEDERAL (IBAMA)

Impacto regional ou nacional – Assim considerado o que ultrapassa o território de um Estado, abarcando uma região ou mesmo todo o território brasileiro.

No caso do Distrito Federal, que não é divido em municípios, este ente político sui generis irá licenciar nas hipóteses de impacto que não ultrapasse as suas fronteiras, mesmo que apenas local.

Em termos legais, o impacto ambiental é definido pelo artigo 1.º, da Resolução CONAMA 1/1986, como “qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam: I – a saúde, a segurança e o bem-estar da população; II – as atividades sociais e econômicas; III – a biota; IV – as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente; V – a qualidade dos recursos ambientais”.

Esse conceito é bastante criticável, pois acaba se confundindo com o conceito legal de poluição, estampado no artigo 3.º, III, da Lei 6.938/1981.

Para o artigo 1.º, IV, da Resolução CONAMA 237/1997, “impacto ambiental regional é todo e qualquer impacto ambiental que afete diretamente (área de influência direta do projeto), no todo ou em parte, o território de dois ou mais estados”.

Destarte, apenas serão considerados os impactos ambientais diretos para fins de mensuração da extensão do impacto ambiental, se local, estadual/distrital, regional ou nacional.

Deve-se entender por impacto ambiental direto aquele que decorre de uma simples relação de causa e efeito, também chamado impacto primário ou de primeira ordem.

Sucede que, a depender da modalidade de poluição a ser causada, é difícil essa aferição, a exemplo das atividades que causam poluição atmosférica, de rápida dispersão e dificílima mensuração.

Por outro lado, pelo critério da dominialidade do bem público afetável, a competência para a promoção do licenciamento ambiental será definida de acordo com a titularidade do bem a ser afetado pelo empreendimento licenciando, da seguinte maneira:

COMPETÊNCIA MUNICIPAL

Bens públicos municipais.

COMPETÊNCIA ESTADUAL

Bens públicos estaduais.

COMPETÊNCIA FEDERAL (IBAMA)

Bens públicos federais.

O tema era tratado pelo artigo 10, da Lei 6.938/1981.¹⁷ Contudo, a LC 140/2011 alterou a redação do caput deste artigo, assim como revogou os §§ 2.º, 3.º e 4.º, razão pela qual não trata mais da competência para a promoção do licenciamento ambiental.

Vale destacar que as disposições da LC 140/2011 apenas aplicar-se-ão aos processos de licenciamento e autorização ambiental iniciados a partir de sua vigência, não tendo eficácia retroativa.

8.11.2. Competências licenciatórias federais

De acordo com a Lei Complementar 140/2011, as competências licenciatórias da União, exercidas através do IBAMA, estão listadas no artigo 7º, inciso XIV:

“Art. 7º São ações administrativas da União:

(...)

XIV – promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades:

a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em país limítrofe;

b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial,¹⁸ na plataforma continental¹⁹ ou na zona econômica exclusiva;²⁰

c) localizados ou desenvolvidos em terras indígenas;

d) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pela União, exceto em Áreas de Proteção Ambiental – APAs;

e) localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados;

f) de caráter militar, excetuando-se do licenciamento ambiental, nos termos de ato do Poder Executivo, aqueles previstos no preparo e emprego das Forças Armadas, conforme disposto na Lei Complementar 97, de 9 de junho de 1999;

g) destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN; ou

h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional de Meio Ambiente – CONAMA, e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento”.

De efeito, o legislador observou o critério da dominialidade do bem público da União ao prever a competência licenciatória federal no caso de empreendimentos localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva; localizados ou desenvolvidos em terras indígenas.

Por sua vez, será da competência federal o licenciamento de empreendimentos localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pela União, tendo sido consagrado o critério do ente federativo instituidor da unidade de conservação, exceto em Áreas de Proteção Ambiental – APAs.

Não se sabe ao certo o motivo da exclusão das Áreas de Proteção Ambiental da incidência deste critério, ao contrário do que ocorreu com as demais modalidades de unidades de conservação previstas na Lei 9.985/2000. Certamente a opção do legislador considerou a grande quantidade de APA’s existente no território brasileiro, sendo a unidade de conservação mais comum.

A APA é a unidade de conservação que poderá ser formada por áreas públicas ou particulares, em geral extensas, com certo grau de ocupação humana, com atributos bióticos, abióticos ou mesmo culturais, visando proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos, a teor do artigo 15, da Lei 9.985/2000.

Neste caso, de acordo com o artigo 12, da LC 140/2011, o critério do ente federativo instituidor da unidade de conservação não será aplicado às áreas de proteção ambiental, devendo ser seguidos os critérios previstos nas alíneas “a”, “b”, “e”, “f” e “h” do inciso XIV do art. 7.o, no inciso XIV do art. 8.o e na alínea “a” do inciso XIV do art. 9.o.

Portanto, apenas caberá ao IBAMA licenciar os empreendimentos em APA’s federais caso sejam localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva; localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados; de caráter militar, excetuando-se do licenciamento ambiental, nos termos de ato do Poder Executivo, aqueles previstos no preparo e emprego das Forças Armadas, conforme disposto na Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999, e que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento.

Já o critério da extensão do impacto ambiental foi observado na delimitação das competências federais para licenciar empreendimentos localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados; destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN.

Não foi prevista na LC 140/2011 a tradicional expressão “significativo impacto ambiental regional ou nacional” para definir as competências para o licenciamento ambiental federal, e sim “localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados”, o que aparentemente é um acerto do legislador, pois mais precisa a interpretação.

É possível, inclusive, que uma atividade de impacto ambiental local seja licenciada pelo IBAMA, caso se localize no território de dois ou mais estados da federação, a exemplo da zona de fronteira.

Logo, o CONAMA deverá promover uma revisão na Resolução 378/2006, que define os empreendimentos causadores de impactos ambientais regionais ou nacionais a serem licenciados pelo IBAMA, tendo em vista a edição da LC 140/2011.

Já a competência federal para licenciar os empreendimentos destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações justifica-se pela possibilidade de significativa degradação ambiental que afete todo o território nacional.

Sabe-se que as catástrofes nucleares têm consequências devastadoras ao meio ambiente e à saúde pública, alastrando-se por vasto território, razão pela qual a competência licenciatória será do IBAMA.

Demais disso, é competência exclusiva da União explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, nos termos do artigo 21, XXIII, da Constituição Federal.

Também será da competência federal licenciar as atividades que atendam a tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional de Meio Ambiente – CONAMA, de acordo com os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento, a exemplo de empreendimentos situados nas áreas de faixa terrestre e marítima da zona costeira.

Cuida-se de uma hipótese aberta de competência federal, pois depende de regulamentação. Certamente será editado um Decreto presidencial, que depende de proposta da Comissão Tripartite Nacional, órgão previsto no artigo 4.º, § 2.º, da LC 140/2011.

A Comissão Tripartite Nacional será formada, paritariamente, por representantes dos Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com o objetivo de fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada entre os entes federativos.

A previsão desse órgão com representantes das três esferas de governo, de maneira paritária, poderá contribuir decisivamente para a redução de conflitos de competência licenciatória entre órgãos ambientais distintos, sendo uma importante inovação da LC 140/2011.

Certamente apenas enquadrar-se-ão nesta cláusula aberta as atividades com potencial de causação de significativo impacto ambiental, vez que a proposição se refere aos critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento.

Entretanto, por força do artigo 18, da LC 140/2011, somente com a aprovação da proposição da Comissão Tripartite Nacional, poderá ser aprovada pelo Poder Executivo da União a tipologia das atividades a serem licenciadas pelo IBAMA com espeque no artigo 7.º, XIV, letra “h”, da citada Lei Complementar.

Assim como tradicionalmente verificado na legislação ambiental brasileira, na LC 140/2011 coexistem os critérios da extensão do impacto ambiental e da propriedade do bem público a ser afetado, o que poderá manter o elevado número de litígios acerca da competência licenciatória.

Entrementes, certamente teria sido interessante que o legislador adotasse apenas o critério da extensão do impacto ambiental para definir as competências licenciatórias, vez que um critério único reduziria as dúvidas e os conflitos existentes sobre a competência para a promoção do licenciamento ambiental.

As competências federais para o licenciamento ambiental também são arroladas no artigo 4.º, da Resolução CONAMA 237/1997:

“Art. 4º Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, órgão executor do SISNAMA, o licenciamento ambiental, a que se refere o artigo 10 da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, a saber:

I – localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econômica exclusiva; em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União;

II – localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados;

III – cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados;

IV – destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN;

V – bases ou empreendimentos militares, quando couber, observada a legislação específica”.

Entende-se que o artigo 4º, da Resolução CONAMA 237/1997, é compatível com o artigo 7.º, XIV, da LC 140/2011, exceto no que concerne a dois pontos.

Isso porque a LC 140/2011 abandonou a expressão “empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional” para definir a competência do IBAMA, prevista no caput do artigo 4.º, da Resolução 237/1997.

Ademais, no que concerne às áreas de proteção ambiental da União, a competência para licenciar não será necessariamente do IBAMA, pois deverá ser atendido o complexo regramento do artigo 12, da Lei Complementar 140/2011.²¹

8.11.3. Competências licenciatórias municipais

De seu turno, as competências dos Municípios para licenciar estão arroladas no artigo 9.º da LC 140/2011:

“Art. 9º São ações administrativas dos Municípios:

(...)

XIV – observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nesta Lei Complementar, promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos:

a) que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade; ou

b) localizados em unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Áreas de Proteção Ambiental – APAs”.

Deveras, foi mantida a competência originária dos Municípios para licenciar as atividades com impacto ambiental local, como prevê o artigo 6.º, da Resolução CONAMA 237/1997,²² que foi recepcionado pela LC 140/2011.

A inovação é que a competência municipal licenciatória será definida pelos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, em tipologia que considere os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade.

Enquanto não estabelecida a referida tipologia pelos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, essa disposição não será aplicada, devendo o licenciamento ambiental nos municípios ser regido pela legislação anterior, na forma do artigo 18, da LC 140/2011.

Por um lado, essa previsão é salutar, pois reduzirá os conflitos entre órgãos municipais e estaduais licenciadores, posto que as atividades com impacto local a serem licenciadas pelos municípios serão previstas pelo respectivo Conselho Estadual de Meio Ambiente.

Entretanto, vincular a competência municipal a uma decisão do Conselho Estadual de Meio Ambiente aparentemente atenta contra a autonomia dos entes locais, vez que coloca os municípios na dependência de decisão de um órgão estadual, conquanto os conselhos de meio ambiente possuam uma composição democrática.

Por seu turno, o critério do ente federativo instituidor da unidade de conservação também não foi esquecido na definição das competências municipais licenciatórias. De efeito, será atribuição do órgão ambiental municipal licenciar as atividades localizadas em unidades de conservação instituídas pelo município, exceto em Áreas de Proteção Ambiental.

Mais uma vez o licenciamento em APA’s foi excluído do regramento geral das demais unidades de conservação, pois a competência não será definida pelo critério do ente federativo instituidor, e sim de acordo com a sistemática do artigo 12, da LC 140/2011.

Em termos de competências municipais, a técnica usada pela citada Lei Complementar foi bem mais simples, se comparada com as competências federais.

Utilizou-se com regra definidora da competência municipal as atividades com impacto local, a serem definidas pelos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, em tipologia que considere os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade, salvo no que concerne às unidades de conservação, onde a competência do órgão ambiental local decorre da dominialidade do bem, exceto nas APA’s.

8.11.4. Competências licenciatórias estaduais

Em regra, as competências dos estados para o licenciamento ambiental foram elencadas de maneira remanescente às federais e municipais (por exclusão), nos moldes do artigo 8.º, XIV, da LC 140/2011:

“Art. 8.º São ações administrativas dos Estados:

(...)

XIV – promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, ressalvado o disposto nos arts. 7º e 9.º”.

Logo, salvo nas hipóteses descritas como competência federal ou dos municípios, terão os órgãos e entidades ambientais dos estados competência para promover o licenciamento ambiental, não tendo se utilizado diretamente aqui nem o critério da dominialidade do bem público afetável muito menos o critério da extensão do impacto ambiental.

Essa técnica legal de colocar as competências estaduais por exclusão das federais e municipais tem a vantagem de teoricamente reduzir os conflitos entre as diferentes esferas, pois caberá aos entes federais e municipais do SISNAMA definir a sua competência, sendo o residual atribuição dos estados, que apenas poderão questionar o entendimento federal ou municipal na hipótese de extensão ilegal das suas competências.

Ademais, nos termos do artigo 8.º, XV, da Lei Complementar 140/2011, os Estados irão promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pelo Estado, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APA’s), pois nesta situação a competência estadual será residual, nos casos não insertos nas competências federais e municipais.

Por tudo isso, entende-se que o artigo 5.º, da Resolução CONAMA 237/1997²³ deve ser atualizado para se afinar ao artigo 8.º, XIV e XV, da LC 140/2011, tendo em vista a opção do Congresso Nacional em não arrolar as competências para o licenciamento ambiental a cargo dos Estados, agora identificáveis por exclusão, salvo no que concerne às unidades de conservação.

8.11.5. Competências licenciatórias do Distrito Federal

O Distrito Federal não possui municípios. Dessa forma, nos termos do artigo 10, da Lei Complementar 140/2011, “são ações administrativas do Distrito Federal as previstas nos arts. 8.o e 9.o”.

Assim sendo, o Distrito Federal acumulará as competências para o licenciamento ambiental vistas anteriormente para os Municípios e os Estados.

8.11.6. Competências licenciatórias para a supressão e o manejo de vegetação

De maneira atécnica, a Lei Complementar 140/2011 (artigo 7.º, XV; artigo 8.º, XVI; artigo 9.º, XV) colocou a competência para autorizar a supressão e o manejo de vegetação, de florestas e formações sucessoras em outros incisos, como se essa atividade administrativa não estivesse inserida no processo de licenciamento ambiental.

De efeito, trata-se de função administrativa que integra a definição legal de licenciamento ambiental, cabendo ao ente federativo licenciador do empreendimento também licenciar o manejo e a supressão da vegetação, de florestas ou formações sucessoras.

No caso de supressão ou manejo de florestas situadas em terras devolutas ou florestas públicas²⁴ federais, a competência licenciatória foi definida de acordo com o critério da dominialidade do bem público afetável, cabendo ao IBAMA o licenciamento nas terras devolutas federais e os Estados nas estaduais.

Já na hipótese de supressão ou manejo de florestas situadas em unidades de conservação, adotou-se o critério do ente federativo instituidor, salvo no que concerne às áreas de proteção ambiental.

Vale destacar que, regra geral, com arrimo no artigo 8.º, XVI, da LC 140/2011, competirá aos Estados e ao Distrito Federal licenciar a supressão e o manejo de vegetação em imóveis rurais, salvo quando se enquadrar na competência federal (unidades de conservação criadas pela União, salvo as APA’s; terras devolutas federais; florestas públicas federais e demais empreendimentos de competência do IBAMA e que estão listados no artigo 7.º, inciso XIV).

Contudo, é possível que todas essas regras sejam afastadas, caso seja aprovada uma lei especial que disponha de maneira diversa sobre o tema, classificando a vegetação em primária ou secundária, ou ainda com o desiderato de prevenir a extinção de espécimes animais ou vegetais, nos moldes do artigo 11, da Lei Complementar 140/2011.

8.11.7. Regras de competência para o licenciamento ambiental no novo Código Florestal

Para complicar ainda mais a definição do órgão competente para promover o licenciamento ambiental, o novo Código Florestal (Lei 12.651/2012) trouxe, em diversas passagens, regras de fixação de competência no processo de licenciamento ambiental.

Entende-se que foi uma opção infeliz, pois o tema deveria ser concentrado na LC 140/2011, bem como se sabe que o artigo 23, parágrafo único, da Constituição exige lei complementar para regular as competências materiais comuns entre as entidades federativas.

Caso sejam válidas as regras licenciatórias nascidas do novo CFlo, estas são especiais e posteriores à LC 140/2011, devendo prevalecer. Serão listadas abaixo as principais passagens:

Artigo 10

Nos pantanais e planícies pantaneiras, é permitida a exploração ecologicamente sustentável, devendo-se considerar as recomendações técnicas dos órgãos oficiais de pesquisa, ficando novas supressões de vegetação nativa para uso alternativo do solo condicionadas à autorização do órgão estadual do meio ambiente.

Artigo 11-A, § 1.º, III

Licenciamento das atividades e das instalações de carcinicultura e salinas em salgados e apicuns pelo órgão ambiental estadual, cientificado o IBAMA.

Artigo 26, caput

A supressão de vegetação nativa para uso alternativo do solo, tanto de domínio público como de domínio privado, dependerá do cadastramento do imóvel no CAR e de prévia autorização do órgão estadual competente do SISNAMA.

Artigo 31, § 7.º

Compete ao órgão federal de meio ambiente a aprovação de Projeto de Manejo Florestal Sustentável incidentes em florestas públicas de domínio da União.

Artigo 37, caput

O comércio de plantas vivas e outros produtos oriundos da flora nativa dependerá de licença do órgão estadual competente do SISNAMA.

Artigo 37, parágrafo único

A exportação de plantas vivas e outros produtos da flora dependerá de licença do órgão federal competente do SISNAMA.

8.11.8. O licenciamento em mais de uma esfera de competência

De acordo com o artigo 13, da LC 140/2011, apenas se admitirá o licenciamento ambiental promovido por um único ente federativo, apenas podendo as demais esferas de governo se manifestar de maneira informativa, e não vinculante:

“Art. 13. Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar.

§ 1.º Os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental”.

Logo, a LC 140/2011 seguiu parcialmente o texto do artigo 7.º, da Resolução CONAMA 237/1997, que prevê que os empreendimentos e atividades serão licenciados em um único nível de competência.

Todavia, a referida Lei Complementar foi ainda mais severa, ao estatuir que apenas um ente federativo poderá promover o licenciamento ambiental, ao passo que a Resolução CONAMA 237/1997 prevê um único nível de competência, o que abre espaço para o licenciamento conjunto a ser realizado por entidades políticas de igual natureza.

Assim, aparentemente, com fulcro apenas no artigo 13, da LC 140/2011, não será possível o licenciamento ambiental a ser promovido por um consórcio de municípios que não tenham estrutura administrativa para exercer essa atividade isoladamente.

Cuida-se de uma antinomia da LC 140/2011, pois o seu artigo 4.º, I, prevê os consórcios públicos como instrumento de cooperação institucional, que seriam de grande valia para os licenciamentos ambientais.

Com propriedade, de acordo com a Lei 11.107/2005, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão contratar consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum, constituindo-se associação pública ou pessoa jurídica de direito privado, o que seria muito útil no licenciamento ambiental.

Antes do advento da LC 140/2011, a jurisprudência do STJ admitiu o licenciamento ambiental perpetrado conjuntamente por órgãos ambientais de diferentes esferas de governo, afastando o artigo 7.º, da Resolução CONAMA 237/1997, no julgamento do recurso especial 588.022/SC, de 05.04.2004:

“Administrativo e ambiental. Ação civil pública. Desassoreamento do Rio Itajaí-Açu. Licenciamento. Competência do IBAMA. Interesse nacional. 1. Existem atividades e obras que terão importância ao mesmo tempo para a Nação e para os Estados e, nesse caso, pode até haver duplicidade de licenciamento. 2. O confronto entre o direito ao desenvolvimento e os princípios do direito ambiental deve receber solução em prol do último, haja vista a finalidade que este tem de preservar a qualidade da vida humana na face da terra. O seu objetivo central é proteger patrimônio pertencente às presentes e futuras gerações. 3. Não merece relevo a discussão sobre ser o Rio Itajaí-Açu estadual ou federal. A conservação do meio ambiente não se prende a situações geográficas ou referências históricas, extrapolando os limites impostos pelo homem. A natureza desconhece fronteiras políticas. Os bens ambientais são transnacionais. A preocupação que motiva a presente causa não é unicamente o rio, mas, principalmente, o mar territorial afetado. O impacto será considerável sobre o ecossistema marinho, o qual receberá milhões de toneladas de detritos. 4. Está diretamente afetada pelas obras de dragagem do Rio Itajaí-Açu toda a zona costeira e o mar territorial, impondo-se a participação do IBAMA e a necessidade de prévios EIA/RIMA. A atividade do órgão estadual, in casu, a FATMA, é supletiva. Somente o estudo e o acompanhamento aprofundado da questão, através dos órgãos ambientais públicos e privados, poderá aferir quais os contornos do impacto causado pelas dragagens no rio, pelo depósito dos detritos no mar, bem como, sobre as correntes marítimas, sobre a orla litorânea, sobre os mangues, sobre as praias, e, enfim, sobre o homem que vive e depende do rio, do mar e do mangue nessa região. 5. Recursos especiais improvidos”.

Outro caso pioneiro digno de nota foi o licenciamento único perpetrado para o Rodoanel Mário Covas, fruto de termo de ajustamento de conduta homologado judicialmente, com a participação simultânea do IBAMA, do Estado de São Paulo e do Município de São Paulo, em perfeita harmonia constitucional.

Eis as premissas estabelecidas pelo acordo homologado judicialmente (por meio do processo 2003.61.00.025724-4), julgado pelo Tribunal Regional Federal da 1.ª Região:

“1) tópico ‘a’ – o processo de licenciamento da obra referente ao Rodoanel – Trechos Norte, Sul e Leste será efetuado junto ao órgão seccional do SISNAMA (Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo), em nível único de competência.

2)  tópico ‘b’ – o IBAMA irá acompanhar e participar do processo de licenciamento ambiental único, analisando e manifestando-se de forma vinculativa, no bojo do procedimento, quanto aos aspectos de avaliação de impactos ambientais diretamente relacionados aos seguintes temas: Reserva da Biosfera do Cinturão Verde da Cidade de São Paulo, Ecossistema Mata Atlântica e Áreas Indígenas Barragem-Krukutu.

3)  tópico ‘c’ – no que pertine ao Anexo I, que se refere aos aspectos técnicos e procedimentais a serem observados no licenciamento ambiental:

3.1) item I – o IBAMA deverá considerar para fins de análise do EIA/RIMA, o Plano de Trabalho elaborado, incluindo-se a Avaliação Ambiental Estratégica, documento essencial à análise do conjunto dos impactos ocasionados pelo empreendimento.

3.2) item III – previsão da participação de profissionais habilitados, indicados por representantes da sociedade civil, universidades e técnicos do Ministério Público Estadual e do Ministério Público Federal e das Prefeituras interessadas, para as reuniões técnicas com vistas ao debate das questões atinentes à indução e ocupação da área de mananciais decorrentes da implantação do Rodoanel.

3.3) item IV – possibilidade do IBAMA determinar complementações ao Termo de Referência, em vista do resultado das reuniões técnicas e das audiências públicas realizadas.

3.4) item VIII – convocação de duas audiências públicas, com a participação do IBAMA, a serem realizadas na cidade de São Paulo, preferencialmente na zona sul, e em São Bernardo do Campo, com objetivo de dar conhecimento público dos estudos realizados.

3.5) item X – vinculação dos órgãos estaduais partícipes do licenciamento às deliberações do IBAMA.

3.6) inclusão do item XI – participação do IBAMA nos momentos seguintes à concessão da licença prévia, ou seja, na fase de licença de instalação e na licença de operação, bem como no licenciamento dos demais trechos do Rodoanel (Trechos Leste e Norte)”.

Entende-se que o artigo 13, da LC 140/2011, constitui um retrocesso na legislação ambiental brasileira, pois poderia se admitir, ao menos excepcionalmente, o licenciamento ambiental promovido em mais de uma esfera de competência, como consectário do federalismo de cooperação em determinados empreendimentos que exigissem a atuação conjunta dos entes federativos.

8.11.9. O conflito entre o critério da extensão do impacto ambiental e o critério da dominialidade do bem público afetável

Mesmo com o advento da LC 140/2011, este tema continua na ordem do dia, tendo, inclusive, sido oxigenado. Conforme foi estudado, ao repartir as competências para o licenciamento ambiental entre os entes federativos, a LC 140/2011 se valeu de dois grandes critérios definidores: extensão do impacto ambiental e dominialidade do bem público afetável.

Nem sempre se tem um caso pacífico, como a definição do IBAMA como ente competente para licenciar a obra de integração do Rio São Francisco, pois é bem federal, à luz do artigo 20, III, da Constituição Federal de 1988, além de trazer potenciais danos ambientais a mais de um Estado federado.

Por conseguinte, neste caso, adotando-se os critérios da extensão do dano e da dominialidade do bem público afetável, chegou-se a mesma conclusão sobre a competência do IBAMA para licenciar as obras no Velho Chico.

Sucede que, em alguns casos concretos, mesmo com a atual legislação, um empreendimento pode gerar dúvidas acerca do ente federado que terá a competência para licenciá-lo.

Assim, por exemplo, suponha-se que uma comunidade indígena requeira a concessão de licença ambiental para o desmatamento de uma pequena área inserta em sua reserva, bem da União, que gerará um pequeno impacto ambiental local.

De acordo com o artigo 7º, XIV, “c”, da LC 140/2011, é competência da União (através do IBAMA) licenciar os empreendimentos situados em terras indígenas, em adoção ao critério da dominialidade do bem afetável, pois a autarquia ambiental federal irá licenciar o desmate em razão de a área ser de propriedade da União, adotando-se o critério da dominialidade do bem público afetável.

Já os Municípios possuem competência para licenciar as atividades que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade, na forma do artigo 9.º, XIV, “a”, da LC 140/2011, em adoção ao critério da extensão do impacto ambiental.

Pelo exposto, uma atividade que cause um pequeno impacto local em terra indígena irá despertar a competência do órgão municipal de meio ambiente ou do IBAMA? Em outras palavras, no eventual conflito entre os critérios da extensão do impacto ambiental e da dominialidade do bem público afetável, qual prevalecerá?

A legislação ambiental anterior e a atual (LC 140/2011) não trata expressamente do tema, deixando esta ingrata missão para os intérpretes da legislação ambiental.

Hoje, em termos de jurisprudência no Brasil, as decisões ora adotam o critério da dominialidade do bem, ora o da extensão do dano, inexistindo manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal a respeito, o que vem trazendo enorme insegurança jurídica, em que pese ser predominante o entendimento doutrinário e jurisprudencial pela prevalência do critério da extensão do dano ou impacto ambiental.

Nesse sentido, se posiciona a corrente doutrinária majoritária, que sustenta a predominância do critério da extensão do dano, a exemplo do posicionamento de Daniel Fink (2000, p. 41):

“Pouco importa a titularidade da área onde será implementada a obra ou atividade. Por vezes afasta-se deste critério, entrando em rota de colisão com a autonomia dos entes federativos, fixando, por exemplo, a competência licenciadora pelo critério da dominialidade do bem. Estes dispositivos, contudo, devem ser desconsiderados (ou declarados inconstitucionais), pois desrespeitam a Constituição Federal, dando competência licenciadora a quem pode não detê-la dentro do ordenamento legal, como é facilmente verificável”.

Outrossim, sustenta Álvaro Mirra (2002, p. 156):

“Nessa linha de entendimento, tem-se sustentado, com razão, que o fato de a degradação ambiental atingir bens de domínio da União, como o mar territorial, as praias, os rios interestaduais, as cavernas e sítios arqueológicos e pré-históricos, os recursos minerais (art. 20, III, VI, IX, X, da CF), os exemplares da fauna terrestre (art. 1°, caput, da Lei n. 5.197/1967) e aquática (art. 3° do Decreto-lei 221/1967) ou as áreas naturais abrangidas por unidades de conservação federais – Parques, Reservas, Estações Ecológicas etc. –, não é suficiente para caracterizar o interesse jurídico apto a viabilizar a intervenção da União no processo movido para a obtenção da responsabilização civil do degradador. Isso porque, como analisado anteriormente, o dano ambiental significa a lesão ao meio ambiente, como bem incorpóreo, qualificado juridicamente como bem de uso comum do povo (art. 225, caput, da CF), e aos elementos corpóreos e incorpóreos que o integram – os denominados bens ambientais, os quais receberam tratamento legal específico, devido a sua função ecológica e ambiental, como recursos ambientais (art. 3.°, V, da Lei 6.938/1981), sendo, em quaisquer dos casos, na sua dimensão coletiva, como interesses difusos, bens pertencentes a coletividade, independentemente da titularidade do domínio reconhecida sobre o elemento material específico atingido”.

Também no mesmo caminho a jurisprudência majoritária, a exemplo da decisão sobre o licenciamento ambiental das barracas de praia na orla de Salvador (BA), tomada em 18.06.2007, em que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu pela prevalência do critério da extensão do dano ou impacto em detrimento do critério da dominialidade do bem afetável, ao julgar o agravo de instrumento no processo 2007.01.00.000782-5:

“Administrativo. Construção de barracas de praia. Orla marítima. Salvador. Licenciamento ambiental. Competência. 1. A competência para a condução do licenciamento ambiental deve ser definida de acordo com o potencial dano do empreendimento e não segundo a propriedade da área em que serão realizadas as construções. 2. As obras de construção ou reforma de barracas na orla marítima de Salvador/BA, ainda que estejam localizadas em terreno de marinha, de propriedade da União, não atraem a competência exclusiva do IBAMA para conduzir o correspondente estudo de impacto ambiental, por não estar configurado impacto ambiental nacional ou regional. 3. Agravo de instrumento a que se dá provimento”.

Neste julgado, a egrégia Corte definiu que a competência para licenciar não se determina pela propriedade do bem público a ser afetado pelo projeto, de modo que as obras da orla marítima de Salvador, mesmo ocorrendo em terreno de marinha, bem da União, não seria da competência do IBAMA, vez que não são aptas a gerar impactos ambientais regionais ou nacionais.

Logo, a decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região afastou integralmente o critério da dominialidade do bem público afetável como apto a definir a competência administrativa para licenciar, como se este não gozasse de previsão legal expressa.

Outrossim, colaciona-se abaixo passagem de precedente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao julgar o agravo de instrumento 94.343, em 26.11.2009, que decidiu expressamente que a competência licenciatória do IBAMA não se define pela propriedade do bem público afetável, e sim pelos impactos regionais ou nacionais da atividade:

“Constitucional, administrativo e ambiental. Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Construção de hotel (parte de empreendimento maior, cujas unidades serão licenciadas individualmente). Embargo da obra. Licenciamento ambiental. Expedição pelo órgão estadual do meio ambiente. Competência. Fiscalização. Atuação supletiva do ente ambiental federal. Ato administrativo. Fundamentação. Informação técnica expedida pelo Ministério Público Federal. Despacho do próprio parquet revogando parcialmente recomendação de sustação de licenciamento. Dunas e planície de deflação. Equipamentos turísticos em área de preservação permanente. Discussão. Enunciado ministerial interpretativo posterior à licença ambiental de instalação. Direito líquido e certo. Configuração. Desprovimento do recurso. Prejudicado o agravo regimental.

(...)

5. Não procede o argumento de incompetência para licenciar do IBAMA, porquanto, neste caso, a mencionada autarquia, ao embargar ao obra, não agiu como entidade responsável pelo licenciamento ambiental, mas no exercício de seu poder – na lei ambiental dito supletivo – de fiscalização. 6. Nos termos do art. 10, da Lei 6.938/1981, com a redação dada pela Lei n. 7.804/1989, ‘a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis’. Outrossim, de acordo com o § 4.º, do art. 10, da mesma norma legal, compete ao IBAMA o licenciamento, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional. Segundo o Parecer 312/CONJUR/MMA/2004, lavrado pelo Consultor Jurídico do Ministério do Meio Ambiente, ‘não cabe aos Municípios e Estados pedir autorização à União para exercerem o poder de polícia administrativa, para organizarem seus serviços administrativo-ambientais ou para utilizarem os instrumentos da política nacional do meio ambiente, entre os quais se inclui o licenciamento ambiental’. No documento, lê-se: ‘o licenciamento ambiental tem por fundamento compatibilizar a proteção do meio ambiente com o desenvolvimento econômico sustentável, tendo sua análise focada nos impactos ambientais da atividade ou empreendimento, não na titularidade dos bens afetados’. Nele se assentou, ainda: ‘Portanto, não basta que a atividade licenciada atinja ou se localize em bem da União para que fique caracterizado a competência do IBAMA para efetuar o licenciamento ambiental. O licenciamento ambiental dá-se em razão da abrangência do impacto ao meio ambiente e não em virtude da titularidade do bem atingido’. 7. In casu, está materializada a competência do órgão ambiental estadual para a efetivação do licenciamento ambiental, o que, contudo, não impede ao IBAMA o cumprimento do seu dever de fiscalização, do qual pode decorrer embargo de obra. Frise-se que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proteger o meio ambiente. Nesse sentido, é de se ressaltar precedente recente do STJ: ‘O nosso pacto federativo atribuiu competência aos entes da Federação para a proteção do meio ambiente, o que se dá mediante o poder de polícia administrativa (art. 78 do CTN). Esse poder envolve vários aspectos, entre eles, o poder de permitir o desempenho de certa atividade (desde que acorde com as determinações normativas) e de sancionar as condutas contrárias à norma. Anote-se que a contrariedade à norma pode ser anterior ou superveniente à outorga da licença, portanto a aplicação da sanção não está necessariamente vinculada àquele ato administrativo. Isso posto, não há que se confundir a competência do Ibama de licenciar (caput do art. 10 da Lei n. 6.938/1981) com sua competência para fiscalizar (§ 3.º do mesmo artigo). Assim, diante da omissão do órgão estadual de fiscalização, mesmo que outorgante da licença ambiental, o Ibama pode exercer seu poder de polícia administrativa, quanto mais se a atividade desenvolvida pode causar dano ambiental em bem da União (...)’”. (Grifos nossos)

Destarte, o Tribunal Regional Federal da 5.ª Região seguiu a mesma linha de pensamento do Tribunal da 1.ª Região, afastando peremptoriamente o critério da dominialidade do bem público afetável.

Para Curt e Terence Trennepohl (2010, p. 30/31), no conflito de critérios deverá prevalecer o critério da prevalência do interesse:

“Parece claro que cada um desses critérios, adotados individualmente, tem vantagens e desvantagens. Portanto, parece muito mais claro que todos eles devem ser subjugados por um critério mais abrangente: o da prevalência do interesse. Assim, o licenciamento para a construção de uma base naval (segurança nacional), localizada no mar territorial (geográfico), com impacto sobre um bem da União (dominialidade), cujos impactos não ficam restritos a uma determinada unidade da federação (abrangência do impacto), deve ser, inquestionavelmente, de órgão federal de meio ambiente. Estão presentes unicamente elementos de interesse predominante da União.

Na mesma hipótese acima, em se tratando do licenciamento de um empreendimento particular, como no caso marina de um clube náutico, afastado o critério da segurança nacional, persiste a competência federal pela presença dos outros fatores, como a dominialidade, a localização no mar territorial e o impacto além dos limites do Estado/Membro. Aí estão presentes interesses particulares e da União, parecendo-nos inquestionável que os últimos se sobrepõem aos primeiros.

Ou ainda, como, no caso da instalação de determinado empreendimento turístico particular, em terreno de marinha, afastaria a competência da União por estar fora da área geográfica indicada expressamente, com impacto ambiental localizado e adstrito ao seu entorno imediato? Estão presentes, neste caso, interesses particulares (atividade econômica), da União (alteração adversa de um bem da União) e, possivelmente, do Estado (geração de receitas) e do Município (geração de empregos). Pelo critério da dominialidade, a competência seria do órgão federal; pela abrangência do impacto, a competência seria do órgão estadual e, pelo interesse local, poderia o órgão municipal efetuar o procedimento de licenciamento. Pode ser questionado, neste caso, até que ponto o Município poderia conceder autorização para que características inerentes ao bem da União fossem alteradas, quiçá adversamente, pela construção em terreno de marinha”.

Contudo, há uma grande dose de subjetividade no critério da prevalência do interesse proposto pelos referidos autores, pois não permite uma identificação clara e objetiva do órgão competente para licenciar, haja vista levar à mesma discussão da predominância do interesse em licenciar determinadas obras, se local, estadual/distrital ou federal.

Uma parcela minoritária da doutrina, com percuciência, defende a prevalência do critério da dominialidade do bem, sobre o qual incidirá diretamente o impacto ambiental, para definir a competência para o licenciamento ambiental, a exemplo de Antônio Herman de Benjamin (1999, p. 86):

“Nesse ponto, a Resolução CONAMA 237/1997 é, no mínimo, incompleta, pois, na repartição das competências licenciatórias ambientais que fez, diz muito menos do que exige a Constituição Federal. Além das hipóteses de licenciamento federal expressamente listadas no ato regulamentar do CONAMA, cabe ao IBAMA, evidentemente, licenciar projetos em que a União seja especialmente interessada, o que ocorre quando:

a) assim determina o ordenamento, expressando uma valoração direta de interesse federal;

b) é de seu domínio o bem imediato potencialmente afetado; ou ainda,

c) por estar a União obrigada a fiscalizar o bem ambiental potencialmente afetável”.

Ou seja, o citado autor chega ao ponto de afirmar que o IBAMA terá competência para licenciar todas as atividades que afetem bens públicos da União, mesmo nos casos não previstos na Resolução CONAMA 237/1997, o que expande bastante, em termos federais, a aplicabilidade do critério da dominialidade do bem público afetável.

Também há jurisprudência que prioriza a aplicação do critério da dominialidade do bem afetável, a exemplo de precedente da lavra do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, ao julgar o agravo de instrumento 2003.04.01.036955-8, em 03.10.2007:

“Processual civil e ambiental. Ação civil pública. Antecipação dos efeitos da tutela. Projetos de carcinicultura. Implantação. Licença ambiental. Competência do IBAMA. Bens da União. Zona costeira. 1. A implantação de projetos de carcinicultura no Município de Laguna, assim como eventual ampliação dos empreendimentos já existentes, deve se dar mediante licenciamento do IBAMA e observadas os requisitos postos na Resolução 312 do CONAMA e a proposta de zoneamento ambiental elaborada pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. 2. Os empreendimentos de carcinicultura são realizados por meio da construção de tanques artificiais abastecidos com a água de lagoas que interagem com o mar, localizando-se em terrenos de marinha ou no mar territorial, os quais são bens da União, a teor do art. 20, VI e VII, da Constituição Federal. 3. Tratando-se de condutas que atingem bens da União, fragiliza-se a ideia de que os danos em potencial (e, bem assim, os já causados) restringir-se-iam ao âmbito local para fins de fixação da competência para o poder de polícia ambiental. Em casos tais, é precípua a atribuição do órgão de fiscalização federal (IBAMA) para a expedição de licenças de exploração, observando-se, de resto o disposto na Resolução CONAMA 237/1997. 4. Ainda é de se considerar que os ambientes naturais localizam-se na chamada Zona Costeira, onde se insere o próprio Município de Laguna. É de rigor recordar que os ecossistemas da Zona Costeira foram elevados, pela dicção da Constituição da República, à condição de patrimônio nacional, na forma do art. 225, § 4.º. 5. A Lei 7.661, de 16.05.1988, que instituiu o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro, estabeleceu a necessidade de que fosse feita previsão do zoneamento de usos e atividades nesse espaço, tendo em vista a priorização a conservação e proteção, entre outros, dos ‘sistemas fluviais, estuarinos e lagunares’ (art. 3.º, I), a fim de se controlar e manter a qualidade do meio ambiente. 6. Por outro lado, as águas do manguezal que, por sua salinidade, igualmente são utilizadas para a atividade de criação do camarão marinho em Laguna/SC, foram incluídas pela Resolução CONAMA 303, de 20 de março de 2002, no rol das Áreas de Preservação Permanente (art. 3.º, X). 7. Por se tratar de área de proteção especial e que sofre constante influência das marés, aliada ao fato de estar localizada igualmente na Zona Costeira, notório o interesse federal na sua preservação, exigindo a presença do órgão federal no respectivo licenciamento. 8. A consignar que a carcinicultura é cultivada no interior de Área de Proteção Ambiental Federal – APA da Baleia Franca, instituída pelo Decreto Presidencial de 14.09.2000, exarado em atenção à Lei 9.985/2000 e ao art. 225, II, da CRFB/88. 9. Não se pode aceitar que a continuidade das atividades de carcinicultura, cujo potencial de prejudicialidade ao meio ambiente é notório, possa ser autorizada por razões de ordem econômica sem que se avalie a necessidade de prevenir futuros danos ambientais e, sem dúvida, econômicos, tendo em vista que tais práticas poderão, mais adiante, interferir em outros setores da economia do Município atingido” (Grifos nossos).

Neste caso, decidiu o Tribunal da 4.ª Região que o IBAMA detinha a competência para licenciar atividade de carnicicultura, tendo em vista a afetação de terreno de marinha e do mar territorial, bens da União, assim como a atividade se desenvolver em área de proteção ambiental federal.

Também nesse sentido decidiu o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, no julgamento do agravo de instrumento 2007.04.00.036538-0, em 09.09.2008:

“Licenciamento ambiental. Competência IBAMA. Verificada a presença de zona costeira, terreno de marinha e podendo o porto privado causar prejuízos ou danos a território indígena da região, evidenciado o interesse nacional ou regional (art. 4.º da Resolução 237/1997-CONAMA), de forma que compete ao IBAMA o licenciamento ambiental”.

Assim, definiu o referido Tribunal que é do IBAMA a atribuição para licenciar empreendimento que afete terreno de marinha e território indígena, ambos de propriedade da União.

Em 21 de outubro de 2002, foi exarado o Parecer 1.206, da lavra da Procuradoria-Geral do IBAMA, por intermédio do seu então Procurador-Geral, Vicente Gomes da Silva, ulteriormente homologado pela Presidência do IBAMA, pacificando a questão do alcance da competência do IBAMA para promover o licenciamento ambiental, no âmbito da autarquia federal, tendo em vista o caráter vinculante dos pareceres normativos.

Assim sendo, após se escorar em algumas decisões judiciais e na doutrina acima referida, estabeleceu-se a competência do IBAMA para licenciar atividades que afetassem bens da União, de suas autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, além daquelas que pudessem causar impacto nacional ou regional, em unidades de conservação federal, previstas em legislação específica, em caráter supletivo, de impacto ambiental transfronteiriço, ligadas a material radioativo e dentro de bases militares.

Demais disso, o mencionado ato salientou a possibilidade de delegação de competência pelo IBAMA aos Estados ou Municípios, como forma, inclusive, de fazer respeitar manifestação do Tribunal de Contas da União, na Tomada de Contas 008.409/92-7, a teor dos artigos 12 e 13 da Lei 9.784/1999 (BRASIL, 1999), além de atuações a serem providenciadas com o propósito da aprovação do anteprojeto de lei complementar para regulamentar a matéria, proposto pela Procuradoria-Geral do IBAMA.

Entretanto, em 04 de setembro de 2004, foi editado o Parecer 312, da Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente, subscrito por Gustavo Trindade, Consultor Jurídico, que modificou sobremaneira o tema no âmbito federal, alterando todo o posicionamento do IBAMA, que foi compelido a rever sua anterior manifestação.

Deveras, com base no referido parecer, passou a prevalecer que, após verificada a legislação incidente sobre o tema, poderia se afirmar que a competência dos integrantes do SISNAMA para realizar o licenciamento ambiental teria como fundamento o “impacto ambiental” do empreendimento ou atividade, sendo que em nenhum momento a legislação ambiental brasileira atrelaria a competência para a realização do licenciamento ambiental à dominialidade do bem afetado.

Portanto, conforme definiu o Ministério do Meio Ambiente, o instituto do licenciamento ambiental se vincularia ao interesse público e não à titularidade do bem, mesmo porque, segundo opinião quase unânime dos mais significativos administrativistas, para fazer valer sua condição de proprietário, seria necessário que o ente estatal desafetasse o bem da finalidade pública.

Assim, não haveria nenhuma contradição entre o regime constitucional dos bens da União e dos entes integrantes da Administração Pública Indireta federal e o fato do licenciamento estadual, dada à preponderância do interesse público sobre o direito de propriedade do patrimônio da Nação. Ainda, porque a preservação do meio ambiente seria competência atribuída a todas as esferas de governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

Logo, ainda segundo o Ministério do Meio Ambiente, não sendo a competência ambiental privativa da União, quer seja para legislar, quer seja para fazer a gestão dos recursos ambientais, não haveria justificativa jurídica para restringir as atividades dos Estados neste campo, além das restrições já estabelecidas na lei de regência da matéria. Não poderia o intérprete distinguir o que a lei não distingue.

Eis as conclusões de Gustavo Trindade (2004, p. 20-21):

a) o meio ambiente é bem de uso comum do povo, não sendo de propriedade da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A preservação do meio ambiente interessa a toda a coletividade, não apenas às entidades políticas;

b) o licenciamento ambiental é um procedimento de controle prévio das atividades potencialmente causadoras de impacto sobre o meio ambiente. Desta feita, o licenciamento ambiental não concede o direito à exploração de bens de titularidade do Poder Público;

c) cabe ao Poder Público no ato da concessão do direito de explorar bens de titularidade zelar seu domínio. A concessão/permissão de tal uso de bem do Poder Público não autoriza o cessionário a violentar as leis que preservam a natureza;

d) a titularidade do bem afetado pela atividade ou empreendimento não define a competência do membro do SISNAMA para realização do licenciamento ambiental. Tal critério contraria o art. 10 da Lei 6.938/1981 e as disposições do CONAMA sobre o tema;

e) o critério para definição do membro do SISNAMA competente para a realização do licenciamento ambiental deve ser fundado no alcance dos “impactos ambientais” da atividade ou empreendimento, conforme o regrado pela Resolução CONAMA 237/1997.

A despeito do posicionamento do Ministério do Meio Ambiente, ainda em vigor, o tema continua sendo polêmico, mesmo porque teoricamente vincula apenas a atuação do IBAMA, e não do Ministério Público, das associações ambientais e dos demais entes políticos.

Inclusive, a Procuradoria Federal Especializada do IBAMA aprovou no ano de 2010 a Orientação Jurídica Normativa de nº 15, que determina que a aplicação do critério da dominialidade do bem não poderá se dar de maneira dissociada do critério da extensão do dano ou impacto ambiental:

“Embora o CONAMA tenha disciplinado a competência do IBAMA com base na natureza/titularidade do bem envolvido, é necessário que se faça uma interpretação conforme a Constituição, de modo a concluir que a titularidade não dispensa a caracterização do interesse regional ou nacional. Não obstante a localização da atividade já requerer de plano uma maior atenção e rigor na definição da competência, a amplitude do impacto deverá ser sempre sopesada.

O critério da titularidade não pode ser aplicado per si sob pena de virem à tona inúmeros conflitos. Imagine-se a situação em que uma atividade de impacto ambiental local (competência municipal) é realizada em um rio estadual (competência do estado-membro), dentro de uma unidade de conservação de domínio da União (competência do IBAMA)”.

Por tudo isso, o próprio IBAMA vem entendendo que o critério da dominialidade do bem público afetável não poderá prevalecer sobre o critério da extensão do dano ou impacto ambiental, caso haja um conflito concreto.

Por conseguinte, de acordo com a autarquia ambiental federal, um empreendimento que venha a afetar uma unidade de conservação federal poderá ser licenciado pelo órgão ambiental do município ou estado, caso se trate de atividade com impacto local ou estadual, respectivamente.

Este posicionamento é politicamente e ambientalmente adequado, pois apenas desperta a competência do IBAMA para as grandes atividades poluidoras, não devendo realmente a autarquia federal licenciar pequenas atividades que afetem bens da União.

Todavia, acaba tornando inócuo o critério da dominialidade do bem público afetável, o que equivale a desrespeitar a decisão tomada pelo Congresso Nacional e pelo CONAMA, ao instituir este critério licenciatório para determinados bens públicos listados na LC 140/2011 e na Resolução 237/1997, respectivamente.

Nesse sentido, em razão da edição da referida Lei Complementar, a Procuradoria-Geral do IBAMA aprovou o Parecer 23/2012 CONEP/PFE/IBAMA-SEDE/PGF/AGU, que disciplina a competência do IBAMA para licenciar empreendimentos após a publicação da Lei Complementar 140/2011, pois “alterações substanciais na sistemática legal de divisão de competência ambiental entre os entes federativos demandam a revisão da Orientação Jurídica Normativa nº 15/2010”.

Em razão do perfil desta obra, apenas serão apresentadas as conclusões do referido Parecer 23/2012:

“Ante o exposto, conclui-se que a sistemática de divisão de competência entre os órgãos ambientais nas três esferas de Governo foi substancialmente alterada pela Lei Complementar nº 140/2011. Nos termos da nova Lei, tem-se que:

a) A regra atribui aos órgãos ambientais dos Estados a competência para licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais. Excetuarão a competência licenciatória estadual as atividades que causem impactos meramente locais (art. 9º), em que a competência será dos órgãos municipais, e aquelas que possuam determinadas características especiais, seja em razão da localização, seja pelo caráter da atividade (art. 7º).

b) Em relação à competência do Ibama, a nova Lei dispensou qualquer outro requisito (como a abrangência do impacto ambiental), além daqueles especificados nas alíneas do inciso XIV do art. 7º;

c) Deve-se reconhecer a revogação, por incompatibilidade com Lei Complementar que lhe é superior, do critério genérico definido no caput do art. 4º da Resolução CONAMA nº 237/1997, sendo que os seus incisos também não estão perfeitamente de acordo com a recém-editada Lei;

d) No caso de Áreas de Proteção Ambiental – APAs, a competência do Ibama não existirá apenas em razão do ente instituidor da unidade de conservação. Será necessário que algum dos critérios previstos nas alíneas indicadas do inciso XIV do art. 7º esteja presente no caso concreto;

e) A LC nº 140/2011 previu a possibilidade de delegação de competência licenciatória entre os entes federativos, que exige a formalização de um instrumento de cooperação, seja ele convênio (com repasse de recursos financeiros) ou acordo de cooperação (sem transferência orçamentária);

f) Ainda como forma de cooperação válida, previu-se a atuação subsidiária, que deverá ser solicitada pelo ente competente para licenciar, havendo apenas apoio, seja técnico, científico, administrativo ou financeiro, e não substituição de competência do ente solicitante;

g) Poderá, ainda, o Ibama atuar, na condução dos processos de licenciamento, de forma supletiva, seja no caso de descumprimento do prazo, seja nas situações de reconhecida inexistência de capacidade técnica do órgão originariamente competente”.

Com o intuito de harmonizar os critérios, entende-se que o critério da dominialidade do bem público é especial, enquanto o critério da dimensão do dano é geral. Não é todo empreendimento que possa causar degradação ambiental que afetará bem público municipal, estadual, distrital ou federal, mas, ao revés, sempre haverá uma exteriorização do impacto, que poderá se limitar aos lindes territoriais municipais, estaduais, regionais ou nacionais.

Assim, entende-se que sempre que a atividade licencianda puder afetar diretamente um bem público, deverá prevalecer o critério especial, o da dominialidade do bem afetável, se o referido bem for listado em lei como indicador da competência licenciatória.

Na hipótese de o IBAMA entender não ser necessário o seu licenciamento ambiental, pois mínimo o impacto ambiental esperado no bem público da União, poderá por convênio delegar a competência para o órgão municipal, estadual ou distrital ambiental.

Nos demais casos, ou seja, quando o empreendimento não afetar um bem público listado na legislação ambiental como definidor de competência para licenciar, incidirá o regramento geral consistente na aplicação do critério da extensão do dano ou impacto ambiental, identificando-se o órgão ambiental competente pela dimensão dos impactos.

Essa é uma maneira simples de conciliar ambos os critérios, que gozam de previsão legal, tendo em vista que o intérprete da legislação ambiental não poderá simplesmente desprezar um deles, como se não fosse previsto pela legislação ambiental, como o fez o Ministério do Meio Ambiente e o próprio IBAMA, mesmo porque ambos foram consagrados na Lei Complementar 140/2011.

8.12. ESTUDOS AMBIENTAIS OU AVALIAÇÃO DE IMPACTOS AMBIENTAIS

A avaliação de impactos ambientais (AIA), que também poderá ser intitulada de estudos ambientais,²⁵ é mais um instrumento para a consecução da Política Nacional do Meio Ambiente, consoante previsto no artigo 9.º, III, da Lei 6.938/1981.²⁶

Impacto ambiental é considerado como “qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam: I – a saúde, a segurança e o bem-estar da população; II – as atividades sociais e econômicas; III – a biota; IV – as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente; V – a qualidade dos recursos ambientais”.²⁷

O nascimento da AIA se operou nos EUA em 1969, com a aprovação pelo Congresso americano da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente daquela nação, com vigência a partir de 1.º de janeiro de 1970.²⁸

Essa importante ferramenta não passou ao largo da Declaração do Rio, pontificando o Princípio 17 que “a avaliação do impacto ambiental, como instrumento nacional, deve ser empreendida para atividades planejadas que possam vir a ter impacto negativo considerável sobre o meio ambiente, e que dependam de uma decisão de autoridade nacional competente”.

Deveras, o CONAMA definiu os estudos ambientais como “todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados à localização, instalação, operação e ampliação de uma atividade ou empreendimento, apresentado como subsídio para a análise da licença requerida” (artigo 1.º, III, da Resolução 237/1997).

A avaliação de impactos ambientais ou estudos ambientais constitui um gênero, que engloba desde o famoso e complexo Estudo de Impacto Ambiental/Relatório de Impacto Ambiental (EIA-RIMA) às modalidades mais simples, tais como o relatório ambiental, o plano e projeto de controle ambiental, o relatório ambiental preliminar, o diagnóstico ambiental, o plano de manejo, o plano de recuperação de área degradada e a análise preliminar de risco.

O Estudo de Impacto Ambiental – EIA²⁹ (também conhecido como EPIA – Estudo Prévio de Impacto Ambiental) é a modalidade mais complexa, com berço constitucional, sendo incumbência do Poder Público, a fim de assegurar a efetividade do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, “exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade” (artigo 225, § 1.º, IV, da CRFB).

Chama-se a atenção para a natureza prévia do EIA, à luz dos Princípios da Prevenção e da Precaução, pois deverá ser realizado antes do início da atividade poluidora, assim como o seu caráter público, a fim de permitir o pleno acesso da comunidade sobre o seu conteúdo, visando conferir real eficácia aos instrumentos de participação popular.

Aliás, em regra, o EIA deverá preceder à concessão da licença prévia, pois este ato administrativo aprova o projeto e declara a sua viabilidade ambiental, tendo o estudo ambiental como pressuposto lógico.³⁰

De efeito, ante a sua natureza prévia, não deve ser admitido estudo “póstumo” de impacto ambiental, conforme passagem de julgado do TRF da 1.ª Região:

“Se nos termos cogentes da Carta Política Federal, o estudo de impacto ambiental há de ser prévio e não póstumo, como assim determinara a sentença recorrida, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, após o seu trânsito em julgado, não se deveria admitir a continuidade do terminal graneleiro, no Porto de Santarém (PA), em manifesta afronta ao Acórdão do TRF/1.ª Região, já transitado em julgado, há mais de 4 (quatro) anos, suspendendo o Alvará de Autorização n.º 024/99 para a realização das obras no referido terminal portuário, bem assim, quaisquer outros alvarás, nesse sentido, sem a realização de estudo prévio de impacto ambiental, através de competente equipe multidisciplinar, de acordo com a Resolução n.º 237/97 – CONAMA. Vencido, no ponto, o Relator.”³¹

O EIA vem regulamentado especialmente pela Resolução CONAMA 01/1986, plenamente recepcionada pelo atual ordenamento constitucional, estando ainda previsto o RIMA (Relatório de Impacto Ambiental).

Com efeito, apenas será exigível o EIA-RIMA se for significativa, efetiva ou potencialmente, a degradação ambiental esperada, devendo ser a questão avaliada pelo órgão ambiental competente.

Entrementes, há casos em que a legislação presume a existência de significativa degradação ambiental, em que deverá ser elaborado o prévio EIA-RIMA, conforme lista exemplificativa do artigo 2.º, da Resolução CONAMA 01/1986:

“I – Estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento;

II – Ferrovias;

III – Portos e terminais de minério, petróleo e produtos químicos;

IV – Aeroportos, conforme definidos pelo inciso I, artigo 48, do Decreto-Lei 32, de 18.11.66;³²

V – Oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos coletores e emissários de esgotos sanitários;

VI – Linhas de transmissão de energia elétrica, acima de 230KV;

VII – Obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como: barragem para fins hidrelétricos, acima de 10MW, de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem e irrigação, retificação de cursos d’água, abertura de barras e embocaduras, transposição de bacias, diques;

VIII – Extração de combustível fóssil (petróleo, xisto, carvão);

IX – Extração de minério, inclusive os da classe II,³³ definidas no Código de Mineração;

X – Aterros sanitários, processamento e destino final de resíduos tóxicos ou perigosos;

Xl – Usinas de geração de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia primária, acima de 10MW;

XII – Complexo e unidades industriais e agroindustriais (petroquímicos, siderúrgicos, cloroquímicos, destilarias de álcool, hulha, extração e cultivo de recursos hídricos);

XIII – Distritos industriais e zonas estritamente industriais – ZEI;

XIV – Exploração econômica de madeira ou de lenha, em áreas acima de 100 hectares ou menores, quando atingir áreas significativas em termos percentuais ou de importância do ponto de vista ambiental;

XV – Projetos urbanísticos, acima de 100 ha ou em áreas consideradas de relevante interesse ambiental a critério da SEMA e dos órgãos municipais e estaduais competentes;

XVI – Qualquer atividade que utilize carvão vegetal, em quantidade superior a dez toneladas por dia;

XVII – Projetos Agropecuários que contemplem áreas acima de 1.000 ha ou menores, neste caso, quando se tratar de áreas significativas em termos percentuais ou de importância do ponto de vista ambiental, inclusive nas áreas de proteção ambiental;

XVIII – Empreendimentos potencialmente lesivos ao patrimônio espeleológico nacional”.

O novo Código Florestal, no seu artigo 11-A, § 3.º, previu hipóteses de exigência do EIA-RIMA como condição para o licenciamento de atividades de carcinicultura e salinas em apicuns e salgados, presumindo o potencial de causação de significativa degradação do meio ambiente:

“§ 3.º São sujeitos à apresentação de Estudo Prévio de Impacto Ambiental – EPIA e Relatório de Impacto Ambiental – RIMA os novos empreendimentos:

I – com área superior a 50 (cinquenta) hectares, vedada a fragmentação do projeto para ocultar ou camuflar seu porte;

II – com área de até 50 (cinquenta) hectares, se potencialmente causadores de significativa degradação do meio ambiente; ou

III – localizados em região com adensamento de empreendimentos de carcinicultura ou salinas cujo impacto afete áreas comuns”.

Outrossim, há flagrante controvérsia doutrinária se a presunção de significativa degradação ambiental das atividades acima arroladas é absoluta ou relativa. Pela sua natureza iure et de iuri, leciona PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2003, p. 214-215), sendo este o melhor entendimento, tendo em conta a inexistência de flexibilização da norma.

Em sentido contrário, pela relatividade da presunção, pontificam CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO (2008, p. 101) e ÉDIS MILARÉ (2005, p. 501).

Ressalte-se que há outras normas que presumem a necessidade do EIA-RIMA, a exemplo da Resolução CONAMA 305/2002, que o exige no inciso IV, do artigo 6.º, como pressuposto ao licenciamento ambiental das atividades e empreendimentos em área com restrições previstas na legislação ambiental e, quando disponível, em áreas com restrições para determinado OGM e seus derivados previstas no macrozoneamento ambiental.

O problema maior está na exegese do conceito jurídico indeterminado “significativa degradação ambiental”, em especial nas atividades não listadas pela legislação.

Crê-se que inexiste discricionariedade administrativa na interpretação concreta de impacto ambiental significativo para fins de o ente ambiental exigir ou não o EIA-RIMA, sendo o ato administrativo que determinar ou não a promoção do referido estudo ambiental plenamente sindicável no âmbito do Poder Judiciário.

Aliás, esse é o entendimento do TRF da 1.ª Região, que decidiu que “da dicção do artigo 225 da Constituição Federal ressai que não há qualquer discricionariedade para a Administração Pública, quanto a exigir ou não o estudo do impacto ambiental, na hipótese de pedido de licenciamento de atividade ou obra potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, sempre que o administrador se encontrar diante de pedido de licença para atividades ou obras com essas características” (AC 1998.34.00.0276820, 5.ª Turma, de 01.09.2004).

Sinteticamente, o conteúdo mínimo do EIA será: 1) o diagnóstico ambiental da área de influência do projeto; 2) a análise dos impactos ambientais e suas alternativas; 3) a definição das medidas mitigadoras dos impactos negativos; 4) a elaboração do programa de acompanhamento; 5) o monitoramento dos impactos positivos e negativos, indicando os fatores e parâmetros a serem considerados.³⁴

Por força da Portaria Conjunta 259/2009, lavra do Ministério do Meio Ambiente e do IBAMA, em proteção ao meio ambiente do trabalho, fica obrigado o empreendedor a incluir no Estudo de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto Ambiental – EIA/RIMA, capítulo específico sobre as alternativas de tecnologias mais limpas para reduzir os impactos na saúde do trabalhador e no meio ambiente, incluindo poluição térmica, sonora e emissões nocivas ao sistema respiratório.

O EIA terá como diretrizes: contemplar todas as alternativas tecnológicas e de localização de projeto, confrontando-as com a hipótese de não execução do projeto; identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantação e operação da atividade; definir os limites da área geográfica a ser direta ou indiretamente afetada pelos impactos, denominada área de influência do projeto, considerando, em todos os casos, a bacia hidrográfica na qual se localiza; considerar os planos e programas governamentais, propostos e em implantação na área de influência do projeto, e sua compatibilidade.³⁵

Importa destacar que a área de influência do projeto considerará a respectiva bacia hidrográfica, sob pena de nulidade do estudo, conforme a jurisprudência:

“Ambiental. Ação civil pública. Continência com a ACP n.° 2006.70.12.000511-0. Construção da usina hidrelétrica de Salto Grande. Estudo de Impacto Ambiental insuficiente. Área subdimensionada. Proteção do ecossistema da bacia hidrográfica do Rio Chopim e das populações afetadas. Audiência pública cancelada. Necessidade de novo estudo considerando a bacia hidrográfica como unidade territorial. Multa diária em caso de descumprimento da ordem judicial” (TRF 4.ª Região, APELREEX 200570120010677, de 30.09.2009).

Por seu turno, competirá ao proponente arcar com os custos de confecção do EIA-RIMA,³⁶ cabendo, posteriormente, ao órgão ambiental competente, analisar o estudo em prazo razoável, que será de acesso público.

O EIA será elaborado por uma equipe multidisciplinar contratada pelo empreendedor, com habilitação técnica nos respectivos Conselhos de Classe, devendo o estudo abordar todas as questões exigidas pelo órgão ambiental, constantes do Termo de Referência.

Hoje não vigora mais a vedação de dependência direta ou indireta da equipe multidisciplinar ao proponente do projeto, ante a revogação do artigo 7.º, da Resolução CONAMA 01/1986, pelo artigo 21, da Resolução 237/1997, o que se afigura um retrocesso lamentável, pois certamente profissionais que mantenham vínculo empregatício (que pressupõe subordinação) com o empreendedor não terão a devida independência funcional.

Curial observar que essa equipe técnica poderá ser responsabilizada ulterior e solidariamente com o empreendedor nas esferas civil, administrativa e criminal³⁷ pelas informações apresentadas, nos termos do artigo 11, parágrafo único, da Resolução CONAMA 237/1997.

A despeito da omissão do tema na regulamentação do CONAMA, entende-se que o órgão ambiental não está vinculado às conclusões do EIA, mas, em caso de discordância, deverá fundamentar o ato administrativo com base nas informações da equipe técnica do próprio órgão ambiental.³⁸

Vale transcrever a doutrina de PAULO DE BESSA ANTUNES (2008, p. 291):

“A matéria referente à vinculação da Administração Pública aos resultados do EIA tem sido bastante controversa. Poucos autores, dentre os quais merece ser citado como exemplo o Magistrado Passos de Freitas, têm a correta compreensão de que o EIA não é vinculante para a Administração”.

Aliás, note-se que a Lei 10.650/2003, que regula o acesso às informações nos órgãos ambientais, aduz que é obrigatória a publicação do “registro de apresentação de estudos de impacto ambiental e sua aprovação ou rejeição” (artigo 4.º, VII), regra que reforça a tese da ausência de vinculação do conteúdo do EIA.

Contudo, importante frisar tratar-se de tema controvertido no âmbito doutrinário, existindo abalizadas vozes que pregam a vinculação dos resultados do EIA à Administração Pública.³⁹

De seu turno, o relatório de impacto ambiental – RIMA é o documento que conterá as conclusões do EIA, devendo ser apresentado em linguagem objetiva e adequada à sua compreensão pela população, inclusive podendo ter ilustrações, sendo de acessibilidade pública, ressalvado o sigilo industrial.⁴⁰

Insta aduzir que o resguardo do sigilo industrial é medida dotada de razoabilidade, de modo a excepcionalmente mitigar a publicidade que lastreia o EIA-RIMA, devendo também não ser publicizadas eventuais informações que comprometam a segurança da sociedade e do Estado, em aplicação ao inciso XXXIII, do artigo 5.º, da CRFB.

É obrigatório que o RIMA contenha, ao menos: a) os objetivos e justificativas do projeto, sua relação e compatibilidade com as políticas setoriais, planos e programas governamentais; b) a descrição do projeto e suas alternativas tecnológicas e locacionais; c) a síntese dos resultados dos estudos de diagnósticos ambientais da área de influência do projeto; d) a descrição dos prováveis impactos ambientais da implantação e operação da atividade; e) a caracterização da qualidade ambiental futura da área de influência, comparando as diferentes situações da adoção do projeto e suas alternativas, bem como com a hipótese de sua não realização; f) a descrição do efeito esperado das medidas mitigadoras previstas em relação aos impactos negativos, mencionando aqueles que não puderam ser evitados, e o grau de alteração esperado; g) o programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos; h) recomendação quanto à alternativa mais favorável (conclusões e comentários de ordem geral).⁴¹

No mais, dispositivo de constituição estadual que submeta o RIMA ao crivo da Assembleia Legislativa viola o Princípio da Separação dos Poderes, conforme já decidiu o STF:

“1. É inconstitucional preceito da Constituição do Estado do Espírito Santo que submete o Relatório de Impacto Ambiental – RIMA – ao crivo de comissão permanente e específica da Assembleia Legislativa. 2. A concessão de autorização para desenvolvimento de atividade potencialmente danosa ao meio ambiente consubstancia ato do Poder de Polícia – ato da Administração Pública – entenda-se ato do Poder Executivo” (ADI 1.505, de 24.11.2004).

De acordo com o artigo 2.º, da Resolução CONAMA 09/1987, ratificando a natureza pública do procedimento, a critério do órgão licenciador, poderá ser realizada audiência pública no EIA-RIMA, exemplo de aplicação do Princípio da Participação Comunitária ou Cidadã, em local de boa acessibilidade.

A audiência pública tem por finalidade expor aos interessados o conteúdo do produto em análise e do seu referido RIMA, dirimindo dúvidas e recolhendo dos presentes as críticas e sugestões a respeito, sendo que as ocorrências deverão ser registradas em ata que será considerada para a aprovação ou rejeição do projeto.⁴²

Procedem as críticas ofertadas por ANTÔNIO F. G. BELTRÃO (2009, p. 126) que “convidar o público para participar somente após a conclusão do EIA fragiliza todo o processo, pois as pessoas interessadas se deparam com um estudo totalmente consolidado [...]”.

Também ocorrerá a audiência pública se for solicitado por entidade civil, pelo Ministério Público ou por, no mínimo, cinquenta cidadãos.⁴³ De acordo com a complexidade do empreendimento e de questões geográficas, é possível a realização de mais de uma audiência pública sobre o mesmo projeto, a critério do órgão licenciador, como ocorreu no projeto de integração do Rio São Francisco.

Caso não ocorra a audiência pública nas hipóteses acima aventadas, a eventual licença concedida será inválida, conforme dicção expressa do § 2.º, do artigo 2.º, da Resolução CONAMA 09/1987, sendo, destarte, condição indispensável de validade da licença ambiental, quando obrigatória.

Pelo exposto, depreende-se que o EIA (este com previsão constitucional) e o RIMA são documentos diversos, conquanto umbilicalmente ligados, sendo o primeiro lastro de validade do segundo, que refletirá as suas conclusões de maneira didática.

Por fim, saliente-se não ser possível que uma constituição estadual crie exceção à obrigatoriedade do EIA-RIMA, conforme já decidiu a Suprema Corte:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 182, § 3.º, da Constituição do Estado de Santa Catarina. Estudo de Impacto Ambiental. Contrariedade ao artigo 225, § 1.º, IV, da Carta da República. A norma impugnada, ao dispensar a elaboração de Estudo Prévio de Impacto Ambiental no caso de áreas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais, cria exceção incompatível com o disposto no mencionado inciso IV do § 1.º do artigo 225 da Constituição Federal. Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo constitucional catarinense sob enfoque” (ADI 1.086, de 10.08.2001).

Também nesse sentido o julgamento do Recurso Extraordinário 650.909/AgR, de 17.04.2012:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Ambiental. Lei 6.938/1981, Lei Estadual 1.356/1988 e Resolução do Conama 1/86. Matéria infraconstitucional. Ofensa indireta. Necessidade de reexame de fatos e provas. Súmula 279 do STF. Impossibilidade de lei estadual dispensar estudo prévio de impacto ambiental. Agravo improvido. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de norma infraconstitucional que fundamenta a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II – Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. III – O Plenário desta Corte, ao julgar a ADI 1.086/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, assentou que a previsão, por norma estadual, de dispensa ao estudo de impacto ambiental viola o art. 225, § 1º, IV, da Constituição Federal. IV – Agravo regimental improvido”.

8.13. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (Defensor Público do Amazonas/2013/FCC)São ações administrativas da União promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades

A) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pela União, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs).

B) localizados ou desenvolvidos em dois ou mais Municípios.

C) de alto impacto ambiental.

D) localizados ou desenvolvidos em rios federais.

E) localizados ou desenvolvidos em terras quilombolas.

Correta a Letra A.É de competência federal o licenciamento ambiental de unidades de conservação instituídas pela União (artigo 7.º, XIV, letra d, da LC 140/2011), salvo nas áreas de proteção ambiental (artigo 12, p. único, da LC 140/2011), pois neste caso o legislador não acolheu o critério do ente político instituidor da unidade de conservação.

Na hipótese da letra B a competência será estadual, pois não compreendida nas competências federais e municipais. No caso da letra C não há elementos para definir a competência licenciatória. A hipótese da letra D não é listada no artigo 7.º, XIV, da LC 140/2011 como competência federal, o mesmo ocorrendo com a letra E.

2.  (TRF 5.ª Região 2013 – Juiz Federal – CESPE) A competência para legislar sobre a proteção ao meio ambiente é comum à União, aos estados, ao DF e aos municípios, havendo ações administrativas que competem a cada um desses entes de maneira exclusiva. De acordo com a Lei Complementar n.º 140/2011, compete exclusivamente à União:

A) promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades localizados ou desenvolvidos em áreas de proteção ambiental.

B) aprovar o manejo e a supressão de vegetação, florestas e formações sucessoras em atividades ou empreendimentos licenciados ou autorizados ambientalmente pelo estado.

C) aprovar o funcionamento de criadouros da fauna silvestre.

D) promover e orientar a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a proteção do meio ambiente.

E) promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades localizados ou desenvolvidos em terras indígenas.

Correta a Letra E. É competência da União promover o licenciamento ambiental de empreendimentos localizados ou desenvolvidos em terras indígenas (artigo 7.º, XIV, letra c, da LC 140/2011). A letra A é falsa, pois na questão inexistem elementos para definir o ente competente para o licenciamento ambiental em APAs (artigo 12, p. único, da LC 140/2011). A letra B apresenta competência estadual (artigo 8.º, XV, da LC 140/2011). A letra C contempla uma competência estadual (artigo 8.º, XIX, da LC 140/2011). A letra D traz uma competência comum dos entes políticos (artigos 7.º, XI; 8.º, XI e 9.º, XI, todos da LC 140/2011).

3.  (TRF 5.ª Região 2013 – Juiz Federal – CESPE) A elaboração de estudo prévio de impacto ambiental, expressamente exigida na CF,

A) pode ser substituída pela realização de relatório de viabilidade ambiental.

B) pode ser dispensada mediante disposição expressa em Constituição estadual.

C) deve anteceder, necessariamente, a implantação da obra ou a realização da atividade.

D) deve ser feita concomitantemente à implantação da obra ou à realização da atividade.

E) pode ser dispensada mediante disposição expressa em lei federal.

Correta a Letra C. A exigência do EIA é constitucional (artigo 225, §1.º, IV), sendo cabível previamente no caso de empreendimentos com significativa degradação ambiental, não existindo norma constitucional que o substitua por outro estudo ambiental mais simples, sendo inválida norma estadual que o dispense (STF, Recurso Extraordinário 650.909/AgR, de 17.04.2012).

4.  (TRF 2.ª Região 2013 – Juiz Federal – CESPE) Acerca do EIA e do RIMA, assinale a opção correta.

A) A resolução do CONAMA que regulamenta a realização de EIA enumera exaustivamente as atividades obrigatoriamente sujeitas a esse tipo de estudo.

Errada. O rol do artigo 2.º da Resolução CONAMA 01/1986 é exemplificativo.

B) Cabe ao órgão público competente para o licenciamento estabelecer, ab initio, os limites da área geográfica a ser analisada pela equipe multidisciplinar encarregada da elaboração de EIA/RIMA.

Errada. Não cabe ao órgão ambiental definir inicialmente os limites da área geográfica a ser estudada, sendo incumbência da equipe técnica multidisciplinar (artigo 5.º, III, Resolução CONAMA 01/1986).

C) É crime sujeito a pena de reclusão e multa a elaboração ou apresentação, no licenciamento, de laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão.

Correta. Cuida-se do delito do artigo 69-A, da Lei 9.605/1998.

D) A CF prestigia os princípios da informação e participação ao determinar expressamente a realização de audiências públicas para dar publicidade aos estudos prévios de impacto ambiental.

Errada. A Constituição não prevê expressamente as audiências públicas nos EIAs.

E) Não podem os estados e municípios legislar sobre EIA, pois essa competência foi delegada pela União ao CONAMA.

Errada. Cuida-se de competência legislativa concorrente entre os entes políticos (artigo 24, VI, da Constituição).

5.  (Promotor de Justiça do Amapá 2012 – FCC) Sobre o licenciamento ambiental, instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, a Lei Complementar no 140, de 08/12/2011, dispõe que

A) a atuação supletiva ou subsidiária é aquela pela qual o ente da Federação se substitui ao ente federativo originariamente detentor da competência para exercer o licenciamento ambiental.

Errada. A Lei Complementar 140 distingue a atuação supletiva da atuação subsidiária nos seus arts. 15 e 16. A atuação supletiva consiste em substituição de entidade política originalmente competente para a promoção do licenciamento ambiental por ente federativo de maior abrangência territorial, quer pela inexistência de órgão ambiental capacitado, quer pela ausência de conselho de meio ambiente. Já a atuação subsidiária é uma colaboração, se operando pelo apoio técnico, científico, administrativo ou financeiro, sem prejuízo de outras formas de cooperação, devendo ser solicitada pelo detentor da atribuição.

B) cabe aos Municípios o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos conselhos estaduais do meio ambiente, segundo critérios fixados nesta Lei.

Correta. Nesse sentido o art. 9º, inciso XIV, letra a, da LC 140/2011.

C) cabe aos Municípios o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelo respectivo Conselho Municipal do Meio Ambiente, segundo critérios fixados nesta Lei.

Errada. A tipologia será definida pelo Conselho Estadual de Meio Ambiente, nos termos do art. 9º, inciso XIV, letra a, da LC 140/2011.

D) a supressão de vegetação será sempre autorizada pelo Estado. Todavia, se a União for o ente federativo competente para o licenciamento ambiental, a ela caberá conceder a autorização para a supressão da vegetação.

Errada. Nem sempre a supressão de vegetação será autorizada pelo Estado. Existe previsão na LC 140 de competência municipal para tanto, nos termos do art. 9º, XV, nos casos de florestas públicas municipais e unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Áreas de Proteção Ambiental, bem como de florestas e formações sucessoras em empreendimentos licenciados ou autorizados, ambientalmente, pelo Município.

E) a cooperação dos entes federativos no licenciamento ambiental se dará apenas por meio de convênios.

Errada. Existem outros instrumentos de cooperação previstos no art. 4º da LC 140, tais como os fundos e os consórcios públicos.

6.  (IBAMA 2012 – Técnico – CESPE) Acerca da competência ambiental, regulada pela Lei Complementar 140/2011, julgue o item abaixo. Em caso de emissão de autorização ambiental, inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no município, o estado deve desempenhar as ações administrativas municipais.

Correto. Nos termos do art. 15 da LC 140/2011, os entes federativos devem atuar em caráter supletivo nas ações administrativas de licenciamento e na autorização ambiental. Inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação.

7.  (Advogado da União 2012 – CESPE) A concessão de licenciamento para desenvolvimento de atividade potencialmente danosa ao meio ambiente constitui ato do poder de polícia, sendo a análise dos EIAs atividade própria do Poder Executivo.

Correto. Para o STF, “é inconstitucional preceito da Constituição do Estado do Espírito Santo que submete o Relatório de Impacto Ambiental – RIMA – ao crivo de comissão permanente e específica da Assembleia Legislativa. 2. A concessão de autorização para desenvolvimento de atividade potencialmente danosa ao meio ambiente consubstancia ato do Poder de Polícia – ato da Administração Pública – entenda-se ato do Poder Executivo” (ADI 1.505, de 24.11.2004).

8.  (Advogado da União 2012 – CESPE) Lei estadual pode dispensar a realização de EIA se restar comprovado, por perícia, que determinada obra não apresenta potencial poluidor

Errado. De acordo com o STF, a previsão, por norma estadual, de dispensa ao estudo de impacto ambiental viola o art. 225, § 1º, IV, da Constituição Federal (Recurso Extraordinário 650.909/AgR, de 17.04.2012).

9.  (Advogado da União 2012 – CESPE) Não poderá ser deferida licença ambiental se o EIA e seu respectivo relatório – EIA/RIMA – revelarem possibilidade de danos graves ao meio ambiente.

Errado. A legislação ambiental não impede a concessão de licença ambiental mesmo no caso de graves danos ao meio ambiente, pois há empreendimentos que são necessários ao desenvolvimento econômico e muitas vezes não irá existir uma alternativa viável que não gere graves impactos ambientais, a exemplo da construção de usinas hidroelétricas.

10. (TRF 5.ª REGIÃO 2011 – Juiz Federal – CESPE) A respeito do EIA, assinale a opção correta.

A) Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em EIA e respectivo relatório (EIA/RIMA), o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e a manutenção de unidade de conservação de proteção integral.

Correta. Trata-se da compensação ambiental, prevista no artigo 36, da Lei 9.985/2000, que dispõe que nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral.

B) A construção, a instalação, a ampliação e o funcionamento de estabelecimentos e atividades considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependem de prévio licenciamento, cuja concessão cabe privativamente ao órgão estadual competente.

Errada. É competência material comum entre todas as pessoas políticas o controle da poluição. Assim, a União, os Estados, o Distrito Federal possuem competência para promover o licenciamento ambiental.

C) O EIA deve ser realizado por equipe multidisciplinar habilitada, que, não vinculada direta ou indiretamente ao proponente do projeto, será a responsável técnica pelos resultados apresentados.

Errada. Hoje não vigora mais a vedação de dependência direta ou indireta da equipe multidisciplinar ao proponente do projeto, ante a revogação do artigo 7.º, da Resolução CONAMA 01/1986, pelo artigo 21, da Resolução 237/1997, o que se afigura um retrocesso lamentável, pois certamente profissionais que mantenham vínculo empregatício (que pressupõe subordinação) com o empreendedor não terão a devida independência funcional.

D) Compete ao IBAMA determinar, quando julgar necessário, a realização de estudos das alternativas e das possíveis consequências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais e às entidades privadas as informações indispensáveis para apreciação dos EIAs, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades de significativa degradação ambiental.

Errada. Essa competência não é do IBAMA, e sim do CONAMA, na forma do artigo 8.º, II, da Lei 6.938/1981.

E) Um dos requisitos técnicos do EIA é a descrição da área de influência do projeto após a realização da obra. Embora não seja necessário caracterizar a situação da área antes da implantação do projeto, a legislação exige que se descreva, no EIA, de forma prospectiva, o modo como o meio físico, o meio biológico e os ecossistemas naturais regem à obra ou ao empreendimento.

Errada. É necessária a prévia descrição da área de influência do projeto, não sendo válido o diagnóstico após a realização da obra, na forma do artigo 6.º, I, da Resolução CONAMA 01/1986.

11. (TRF 2.ª REGIÃO 2011 – Juiz Federal – CESPE) A tutela do meio ambiente, devido à complexidade que engendra, envolve definição de políticas públicas, utilização adequada de instrumentos de prevenção e controle das atividades econômicas e atuação constante do poder público. Acerca desse tema, assinale a opção correta.

A) O estudo de impacto ambiental exigido por órgão ambiental competente pode ser objeto de reforma judicial.

Errada. Não compete ao Poder Judiciário entrar no mérito do EIA, podendo apenas analisar requisitos formais. É competência do Poder Executivo analisar a viabilidade ambiental de um empreendimento. De acordo com o STF, “se não é possível considerar o projeto como inviável do ponto de vista ambiental, ausente nesta fase processual qualquer violação de norma constitucional ou legal, potente para o deferimento da cautela pretendida, a opção por esse projeto escapa inteiramente do âmbito desta Suprema Corte. Dizer sim ou não à transposição não compete ao Juiz, que se limita a examinar os aspectos normativos, no caso, para proteger o meio ambiente” (ACO-MC-AgR 876, de 19.12.2007).

B) Entre as atribuições do Conselho Nacional do Meio Ambiente, integrante do Sistema Nacional de Meio Ambiente, inclui-se o desenvolvimento de projetos para o uso racional e sustentável de recursos naturais e para melhorar a qualidade de vida da população.

Errada. Essa competência não é prevista para o CONAMA no artigo 8.º, da Lei 6.938/1981.

C) Comparado à avaliação de impacto ambiental, o estudo de impacto ambiental tem abrangência restrita.

Correta. O estudo de impacto ambiental é uma espécie de avaliação de impacto ambiental (ou de estudo ambiental), sendo uma relação espécie-gênero.

D) O estudo de impacto ambiental tem natureza jurídica de ato administrativo ambiental.

Errada. O EIA é elaborado por uma equipe técnica multidisciplinar contratada pelo proponente do projeto. Logo, não se cuida de ato administrativo, pois não é praticado pela Administração Pública ou por qualquer delegatário.

E) A autorização para o funcionamento de atividade potencialmente degradadora do ambiente independe da localização do empreendimento ou de estudos preliminares de uso do solo.

Errada. A localização do empreendimento precisa ser aprovada pela licença prévia, a teor do artigo 8.º, I, da Resolução CONAMA 237/1997. Ademais, a concessão de licença ou de autorização ambiental pressupõe a apresentação de alguma espécie de estudo ambiental pelo proponente do projeto, na forma do artigo 10, II, do citado ato normativo.

12. (AGU 2010 – Procurador Federal – CESPE) Os estudos de impacto ambiental são exigidos, na forma da lei, nos casos de significativa degradação ambiental.

Correta. Nesse sentido, o artigo 225, § 1.º, IV, da Constituição Federal.

13. (TRF 5.ª REGIÃO 2009 – Juiz Federal – CESPE) Acerca do licenciamento ambiental, assinale a opção correta.

A) A construção, instalação, ampliação e funcionamento de atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, dependerão de prévio licenciamento dos órgãos federais que compõem o SISNAMA.

É falsa. Determinava o caput do artigo 10, da Lei 6.938/1981 que “a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis”.

Assim, de acordo com a legislação em vigor na data da aplicação da prova, em regra, a competência será do órgão estadual do SISNAMA, atuando o órgão federal em caráter supletivo, ou quando o impacto for regional ou nacional.

Atualmente, o enunciado continua falso, mas com outra orientação normativa. É que o caput do artigo 10, da Lei 6.938/1981, teve a sua redação alterada pela LC 140/2011, não passando mais a tratar da competência licenciatória: “A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental”.

Assim, é preciso verificar caso a caso se a competência para licenciar será federal, estadual, ou municipal.

B) Compete ao IBAMA, órgão executor do SISNAMA, o licenciamento ambiental dos empreendimentos e atividades cujos impactos ambientais ultrapassem os limites territoriais de um ou mais municípios, bem como dos empreendimentos delegados pela União aos estados ou ao DF, por instrumento legal ou convênio.

É falsa. Para que se desperte a competência administrativa do IBAMA para licenciar não basta que os impactos ambientais ultrapassem os lindes territoriais municipais, sendo necessário um dano que extrapole o respectivo Estado.

Nesse sentido, previa o § 4.º, do artigo 10, da Lei 6.938/1981 que “compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional”.

Esse dispositivo foi revogado pela LC 140/2011, mas a questão continua sendo falsa. Caso a atividade licencianda ultrapasse os lindes de um município, ficando adstrita às fronteiras de um Estado federado, a competência para licenciar será do órgão estadual de meio ambiente, e não do IBAMA, nos termos do artigo 8.º, XIV, da LC 140/2011, combinado com o artigo 5.º, I, da Resolução CONAMA 237/1997.

C) Poderá ser concedida a cientistas, pertencentes a instituições científicas, oficiais ou oficializadas, ou por estas indicadas, licença especial para a coleta de espécimes da fauna silvestre, em qualquer época. Aos cientistas das instituições nacionais que tenham, por lei, a atribuição de coletar material zoológico para fins científicos serão concedidas licenças permanentes.

Esta é a correta. De acordo com a cabeça do artigo 14, da Lei 5.197/1967 (Lei de Proteção à Fauna), “poderá ser concedida a cientistas, pertencentes a instituições científicas, oficiais ou oficializadas, ou por estas indicadas, licença especial para a coleta de material destinado a fins científicos, em qualquer época”.

Por sua vez, de acordo com o § 4.º, do citado artigo, “aos cientistas das instituições nacionais que tenham por Lei, a atribuição de coletar material zoológico, para fins científicos, serão concedidas licenças permanentes”.

D) Para a expedição das diversas modalidades de licença ambiental (licença prévia, licença de instalação e licença de operação), o órgão ambiental competente não poderá estabelecer prazos de análise diferenciados, devendo, todos eles, observar o prazo máximo de doze meses a contar do ato de protocolar o requerimento até seu deferimento ou indeferimento.

É falsa. Há previsão no artigo 14, da Resolução CONAMA 237/1997, que, em regra, o prazo de análise será de até 6 meses, ressalvados os casos em que houver EIA-RIMA ou audiência pública, que será de até 12 meses.

E) A licença de instalação autoriza, após as verificações necessárias, o início da atividade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluição, de acordo com o previsto na licença prévia.

É falsa. A Licença de Instalação autoriza a implantação do empreendimento, nos termos do artigo 14, I, da Resolução CONAMA 237/1997. O funcionamento depende da Licença de Operação.

14. (Advogado da União 2008 – CESPE) A CF apresenta normas ambientais específicas, normas de competência e normas de garantia. Com base em tais normas, julgue o próximo item.

Suponha que o Estado do Piauí crie, por decreto do governador, um parque ecológico em Teresina e que, após dez anos dessa criação, outro governante resolva, mediante um novo decreto, suprimir parte da área do referido parque. Nessa situação, a iniciativa do novo governante deve ser considerada válida.

A alternativa está errada. De acordo com o artigo 225, § 1.º, III, da CRFB, a supressão ou alteração dos espaços territoriais especialmente protegidos apenas se dará por lei.

15. (Advogado da União 2008 – CESPE) É constitucionalmente prevista a realização, por secretaria estadual de meio ambiente, de estudo de impacto ambiental sigiloso, sob o argumento de que a área poderia ser objeto de especulação imobiliária.

A alternativa está errada. De acordo com o artigo 225, § 1.º, IV, da CRFB, se dará publicidade ao estudo de impacto ambiental. Ademais disso, o EIA-RIMA é elaborado pelo empreendedor, nos moldes da Resolução CONAMA 01/1986, não pelo órgão ambiental.

16. (Advogado da União 2008 – CESPE) O município pode fiscalizar as concessões de direitos de exploração de recursos minerais em seus territórios.

A alternativa está correta. A competência para a proteção ao meio ambiente é comum entre as entidades políticas, nos termos do artigo 23, VI e VII, da CRFB. Conquanto os recursos minerais sejam bens da União, isso não impede a fiscalização ambiental pelo município. Nesse sentido, o inciso XI, do artigo 23 da CRFB.

17. (PGE Alagoas/2008 – CESPE) A CF dispõe que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo”. Assim, nada mais justo que a população possa participar da proteção do meio ambiente. Desse modo, assinale a opção incorreta quanto aos mecanismos de participação pública no procedimento EIA e licenciamento ambiental.

A) A participação pública efetiva em um procedimento de EIA pressupõe o direito de acesso às informações existentes na administração pública.

A assertiva “A” se encontra correta. A CRFB, no seu artigo 225, § 1.º, IV, da CRFB, aduz que se dará publicidade ao estudo de impacto ambiental. As informações são acessíveis ao público, nos termos do artigo 11 da Resolução CONAMA 01/1986.

B) Há legislação federal assegurando o acesso público aos dados e informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do SISNAMA.

O enunciado “B” está correto. A Lei 10.650/2003 prevê a acessibilidade pública às informações dos órgãos do SISNAMA.

C) O indivíduo pode solicitar informações ambientais de determinada obra, mas, para gozar desse direito, terá de morar na região dessa obra.

A alternativa “C” é a errada. Inexiste restrição de acesso às informações ambientais para quem não mora na região da obra.

D) As informações ambientais coletadas por indivíduos junto ao poder público não podem ser utilizadas para fins comerciais.

A assertiva “D” é correta. A acessibilidade dessas informações não permite a exploração comercial não autorizada, tanto que o artigo 11 da Resolução CONAMA 01/1986 preserva o sigilo industrial.

E) A audiência pública no procedimento de EIA está regulada em resolução do CONAMA.

Está correta a alternativa “E”. A audiência pública no EIA é regulada pela Resolução CONAMA 09/1987.

18. (PGE Alagoas/2008 – CESPE) Há semelhanças e diferenças entre o direito ambiental e o direito administrativo. A licença ambiental é exemplo de instituto próprio com semelhanças com o direito administrativo. O licenciamento ambiental constitui procedimento administrativo pelo qual o órgão ou ente ambiental licencia a localização, a instalação e outros aspectos de atividades potencialmente degradantes do meio ambiente. Nesse contexto, a licença ambiental é o instrumento pelo qual o poder público exerce o controle prévio e concomitante dessas atividades. A respeito das licenças ambientais, assinale a opção correta.

A) No Brasil, o licenciamento ambiental deve ser feito pelo poder central. Cabe à União o licenciamento das obras no território nacional.

A letra “A” está incorreta, uma vez que a competência para o licenciamento ambiental é comum entre as entidades políticas, de acordo com o artigo 23, VI e VII, da CRFB.

B) Um mesmo empreendimento poderá ter licença ambiental dada por diferentes entidades federativas (duplo licenciamento).

A assertiva “B” foi inicialmente considerada correta, mas posteriormente alterada para incorreta. Não se mostra recomendável esta afirmativa em questão de múltipla escolha. Conquanto o artigo 7.º da Resolução CONAMA 237/1997 diga que o licenciamento ambiental deverá se dar em um único nível, o STJ já decidiu pela legitimidade do licenciamento múltiplo, no RESP 588.022: “existem atividades e obras que terão importância ao mesmo tempo para a Nação e para os Estados e, nesse caso, pode até haver duplicidade de licenciamento”.

Atualmente, o tema foi pacificado pelo artigo 13, da LC 140/2011, que dispõe que os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo.

C) O licenciamento ambiental é feito em duas etapas distintas: a licença de instalação e a de operação.

A letra “C” está incorreta, uma vez que são três as licenças ambientais (prévia, instalação e operação), e não só duas, nos termos do artigo 8.º da Resolução CONAMA 237/1997.

D) Uma pessoa jurídica que desenvolve atividades de pesquisa e lavra de determinado recurso mineral em um único município deve requerer o licenciamento ambiental municipal da obra.

A letra “D” foi inicialmente considerada errada pelo examinador, mas após os recursos foi tida como correta. Aplicou-se o critério da extensão do dano, que prega que compete aos municípios o licenciamento ambiental quando o impacto for local. Afastou-se o critério da dominialidade do bem para definir a entidade competente para o licenciamento ambiental. Por ser tema altamente polêmico, não se mostra recomendável esta afirmativa em questão de múltipla escolha.

E) O licenciamento de loteamentos urbanos deve ser feito pelo Ministério das Cidades.

A letra “E” está incorreta, pois o Ministério das Cidades não tem competência para o licenciamento ambiental. Na esfera federal, em regra, competirá ao IBAMA, autarquia federal vinculada ao Ministério do Meio Ambiente.

19. (TRF 5.ª Região 2007 – Juiz Federal – CESPE) Em relação ao licenciamento ambiental, ao estudo de impacto ambiental (EIA) e ao relatório de impacto sobre o meio ambiente (RIMA), julgue o item a seguir.

Por se inserir no campo da discricionariedade administrativa, a dispensa de apresentação de EIA e de RIMA como requisito para o licenciamento, nos casos em que o órgão ambiental considerar inexistente risco de significativa degradação ambiental, não está sujeita a controle judicial.

A alternativa está errada. Inexiste discricionariedade administrativa para dispensar o EIA-RIMA, exigível previamente quanto o empreendimento puder gerar significativa degradação ambiental (CRFB, artigo 225, § 1.º, IV), a exemplo das hipóteses presumidas pelo artigo 2.º da Resolução CONAMA 01/1986. Assim, o ato administrativo que vier a dispensar o EIA-RIMA é plenamente sindicável pelo Poder Judiciário.

20. (TRF 5.ª Região 2007 – Juiz Federal – CESPE) O licenciamento ambiental é um procedimento por meio do qual o Estado desenvolve seu poder de polícia no âmbito preventivo, exercendo controle prévio sobre atividades potencialmente causadoras de dano ao meio ambiente.

A alternativa está correta. O licenciamento ambiental decorre do Princípio da Prevenção e do poder de polícia administrativo, que limita o exercício dos direitos para atender o interesse público, exigível no caso de atividades potencialmente poluidoras, regulado pela Resolução CONAMA 237/1997.

21. (TRF 5.ª Região 2007 – Juiz Federal – CESPE) A exigência, ou não, de EIA decorre sempre da discricionariedade do administrador, que deve verificar, em cada caso, o grau de ofensividade ambiental do empreendimento proposto e determinar, se necessária, a formulação do EIA e do RIMA.

A alternativa está errada. Inexiste discricionariedade administrativa para dispensar o EIA-RIMA, exigível previamente quando o empreendimento puder gerar significativa degradação ambiental (CRFB, artigo 225, § 1.º, IV), a exemplo das hipóteses presumidas pelo artigo 2.º da Resolução CONAMA 01/1986.

22. (TRF 5.ª Região 2007 – Juiz Federal – CESPE) Cabe ao órgão ambiental competente indicar ao empreendedor a equipe técnica multidisciplinar que se incumbirá da elaboração do EIA e do RIMA, garantindo-se, assim, a necessária imparcialidade na sua confecção.

A alternativa está errada. A equipe técnica multidisciplinar é contratada diretamente pelo empreendedor, sem interferência do órgão ambiental, às suas expensas, conforme previsto no artigo 11 da Resolução CONAMA 237/1997.

23 (TRF 5.ª Região 2007 – Juiz Federal – CESPE) A licença prévia é um instrumento pelo qual a administração atesta a viabilidade da obra ou da atividade, mas a sua expedição independe de EIA e de RIMA, visto que, por ela, ainda não se acha autorizada a operação do empreendimento.

A alternativa está errada. As licenças ambientais, inclusive a licença prévia – LP, no caso de empreendimento que demande EIA-RIMA (significativa degradação ambiental), exigem o referido estudo previamente, nos termos do artigo 3.º da Resolução CONAMA 237/1997.

24. (TJ ACRE 2006 – Juiz de Direito – CESPE) No tocante a aspectos do estudo de impacto ambiental (EIA) e do direito administrativo ambiental, assinale a opção INCORRETA.

A) Na hipótese de atividade potencialmente causadora de significativa deterioração do meio ambiente, a administração pode dispensar a realização do EIA, desde que o empreendedor se comprometa expressamente a reparar os danos ambientais que porventura venha a causar.

Esta é a incorreta. Inexiste discricionariedade administrativa para se dispensar o EIA-RIMA, exigível previamente quando o empreendimento puder gerar significativa degradação ambiental (CRFB, artigo 225, § 1.º, IV), a exemplo das hipóteses presumidas pelo artigo 2.º da Resolução CONAMA 01/1986.

B) A elaboração prévia de EIA constitui ônus do empreendedor, cabendo a este todos os custos referentes à contratação de equipe técnica especializada, cujos integrantes podem ser responsabilizados civil e penalmente pela veracidade das informações ali contidas.

É verdadeira. Veja-se o conteúdo do artigo 11, da Resolução CONAMA 237/1997:

“Artigo 11. Os estudos necessários ao processo de licenciamento deverão ser realizados por profissionais legalmente habilitados, às expensas do empreendedor.

Parágrafo único. O empreendedor e os profissionais que subscrevem os estudos previstos no caput deste artigo serão responsáveis pelas informações apresentadas, sujeitando-se às sanções administrativas, civis e penais”.

C) Caso seja constatado iminente dano ambiental decorrente da atividade licenciada, a licença ambiental expedida poderá ser suspensa ou cancelada pela administração, e seu detentor não poderá reivindicar direito adquirido.

É verdadeira. Nesse sentido, o artigo 19, III, da Resolução CONAMA 237/1997.

D) Havendo solicitação de uma entidade civil ou do Ministério Público, o órgão ambiental promoverá a realização de audiência pública para análise do EIA e seu respectivo relatório, mas suas conclusões quanto à viabilidade ou não do empreendimento não vincularão a administração, servindo apenas de parâmetro para a aprovação ou não do projeto.

É verdadeira, conforme disposição expressa do artigo 2.º, da Resolução CONAMA 09/1987:

“Artigo 2.º Sempre que julgar necessário, ou quando for solicitado por entidade civil, pelo Ministério Público, ou por 50 (cinquenta) ou mais cidadãos, o Órgão de Meio Ambiente promoverá a realização de audiência pública”.

Outrossim, inexiste previsão legal de vinculação do órgão ambiental às conclusões do EIA-RIMA.

25. (TRF 1.ª REGIÃO 2006 – Juiz Federal) Constituição:

“Artigo 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1.º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: ... IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ao meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; ...”

Entidade competente da Administração Pública decide dispensar a realização de estudo prévio de impacto ambiental, por entender que o impacto ambiental de determinada obra ou atividade não é significativo. É intentada ação destinada a anular essa decisão. Fale sobre a extensão do controle judicial em tal hipótese.

Conforme o texto constitucional, o Poder Público é obrigado a exigir prévio e público EIA-RIMA toda vez que o empreendimento for apto a causar significativa degradação ambiental, a exemplo do rol exemplificativo do artigo 2.º, da Resolução CONAMA 01/1986.

Em regra, o poder de polícia ambiental é vinculado, conforme lições do professor Édis Milaré.⁴⁴

“Em quarto lugar, cria-se para o Poder Público um dever constitucional, geral e positivo, representado por verdadeiras obrigações de fazer, isto é, de zelar pela defesa (defender) e preservação (preservar) do meio ambiente. Não mais tem o Poder Público uma mera faculdade, mas está atado por verdadeiro dever. Quanto à possibilidade de ação positiva de defesa e preservação, sua atuação transforma-se de discricionária em vinculada. Sai da esfera da conveniência e oportunidade para se ingressar num campo estritamente delimitado, o da imposição, onde só cabe um único e nada mais que único comportamento: defender e proteger o meio ambiente”.

Assim, o ato administrado que dispense a confecção de EIA-RIMA, por ser plenamente vinculado, é totalmente sindicável pelo Poder Judiciário, inexistindo conveniência e oportunidade na sua motivação e objeto.

Dessa forma, já decidiu essa Corte, no julgamento AC 1998.34.00.027682-0, de 01.09.2004:

“(...) 3. Da dicção do artigo 225 da Constituição Federal ressai que não há qualquer discricionariedade para a Administração Pública, quanto a exigir ou não o estudo do impacto ambiental, na hipótese de pedido de licenciamento de atividade ou obra potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, sempre que o administrador se encontrar diante de pedido de licença para atividades ou obras com essas características”.

_______

¹     “Artigo 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

²     Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 113).

³     O Estado da Bahia instituiu taxa pelo exercício do poder de polícia e pela prestação de serviços na área de biodiversidade nos anexos I e II, da Lei 3.956, de 11 de dezembro de 1981, Código Tributário do Estado da Bahia – COTEB, conforme narrado no artigo 145, da Lei Estadual 10.431/2006.

⁴     Em substituição à Taxa de Fiscalização Ambiental – TFA, com eficácia suspensa pelo STF na ADI 2.178/MC, com julgamento final prejudicado com o advento da revogação da norma.

⁵     Note-se que apenas se delega a capacidade tributária para cobrança, arrecadação e fiscalização, pois a competência para instituição de tributos é exclusiva dos entes políticos (parafiscalidade).

⁶     No julgamento do REsp 789.640, de 27.10.2009, o STJ entendeu que a penalidade administrativa de demolição não é dotada de autoexecutoriedade, dependendo de intermediação do Poder Judiciário para a sua execução.

⁷     Conhecido como “período do defeso”, pois nessa época os peixes estão em período de reprodução, fixado por regulamento.

⁸     Conforme previsão do artigo 8.º, da Resolução CONAMA 237/1997, e do artigo 19, do Decreto 99.274/1990.

⁹     É um raro exemplo do silêncio administrativo como manifestação de vontade em favor do administrado.

¹⁰    Artigo 12 da Resolução CONAMA 237/1997.

¹¹    “Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

¹²    A redação anterior do artigo 10, caput, da Lei 6.938/1981, era a seguinte: “A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis”.

¹³    Note-se que se trata de lei federal em sentido estrito, e não nacional, não se aplicando às demais entidades políticas, que detêm competência para legislar sobre a matéria.

¹⁴    A relatora do feito, ao endossar a análise da unidade técnica, ressaltou que a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que “a Licença Prévia (LP) deve existir antes da instauração da licitação, pois o atendimento das exigências ambientais é determinante na própria concepção do objeto”.

¹⁵    REsp 818.666, de 25.04.2006.

¹⁶    Art. 12. Para fins de licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, e para autorização de supressão e manejo de vegetação, o critério do ente federativo instituidor da unidade de conservação não será aplicado às Áreas de Proteção Ambiental (APAs).
Parágrafo único. A definição do ente federativo responsável pelo licenciamento e autorização a que se refere o caput, no caso das APAs, seguirá os critérios previstos nas alíneas “a”, “b”, “e”, “f” e “h” do inciso XIV do art. 7º, no inciso XIV do art. 8º e na alínea “a” do inciso XIV do art. 9º.

¹⁷    Adotando primordialmente o critério da dimensão do dano em um primeiro plano, e, secundariamente, o critério da supletividade, eis a cabeça do artigo 10, da Lei 6.938/1981, em sua redação anterior: “A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão ambiental competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis”. Mais adiante, prosseguia o revogado § 4.º, que “compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional”.

¹⁸    O Mar Territorial brasileiro (MT) compreende uma faixa de doze milhas náuticas de largura, medidas a partir das linhas de base, tal como indicado nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente pelo Brasil. A soberania do Brasil estende-se ao MT, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como a seu leito e subsolo. Entretanto, é reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro.

¹⁹    A Plataforma Continental brasileira (PC) compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu MT, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas náuticas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do MT, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância. O Brasil exerce direitos de soberania sobre a PC, para efeitos de exploração e aproveitamento de seus recursos naturais, aí entendidos como os recursos minerais e outros recursos não vivos do leito do mar e subsolo, bem como os organismos vivos pertencentes a espécies bentônicas, isto é, àquelas que no período de captura estão imóveis no leito do mar ou no seu subsolo, ou que só podem mover-se em constante contato físico com esse leito ou subsolo. O limite exterior da PC que ultrapasse as duzentas milhas náuticas será fixado de conformidade com os critérios estabelecidos no artigo 76 da CNUDM.

²⁰    A Zona Econômica Exclusiva brasileira (ZEE) compreende uma faixa que se estende das doze às duzentas milhas náuticas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do MT. Na ZEE, o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou nãovivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se refere a outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos.

²¹    “Art. 12. Para fins de licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, e para autorização de supressão e manejo de vegetação, o critério do ente federativo instituidor da unidade de conservação não será aplicado às Áreas de Proteção Ambiental (APAs).
Parágrafo único. A definição do ente federativo responsável pelo licenciamento e autorização a que se refere o caput, no caso das APAs, seguirá os critérios previstos nas alíneas ‘a’, ‘b’, ‘e’, ‘f’ e ‘h’ do inciso XIV do art. 7.º, no inciso XIV do art. 8.º e na alínea ‘a’ do inciso XIV do art. 9.º”.

²²    “Art. 6.º Compete ao órgão ambiental municipal, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio”.

²³    Art. 5º Compete ao órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal o licenciamento ambiental dos empreendimentos e atividades:
I – localizados ou desenvolvidos em mais de um Município ou em unidades de conservação de domínio estadual ou do Distrito Federal;
II – localizados ou desenvolvidos nas florestas e demais formas de vegetação natural de preservação permanente relacionadas no artigo 2.º da Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965, e em todas as que assim forem consideradas por normas federais, estaduais ou municipais;
III – cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou mais Municípios;
IV – delegados pela União aos Estados ou ao Distrito Federal, por instrumento legal ou convênio.

²⁴    De acordo com o artigo 3.º, I, da Lei 11.284/2006, florestas públicas são florestas, naturais ou plantadas, localizadas nos diversos biomas brasileiros, em bens sob o domínio da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal ou das entidades da administração indireta.

²⁵    Entende-se que a legislação ambiental brasileira utiliza ambas as expressões como sinônimas, em que pese extrajuridicamente não serem expressões idênticas. Nesse sentido também é a opinião de Édis Milaré (2005, p. 489).

²⁶    Antes, já existia previsão específica de estudo ambiental no § 3.º, do artigo 10, da Lei 6.803/1980, que regula o zoneamento industrial nas áreas críticas de poluição.

²⁷    Artigo 1.º da Resolução CONAMA 01/1986.

²⁸    Conforme historiado por Luis Enrique Sánchez (2006, p. 46).

²⁹    O EIA-RIMA já era previsto anteriormente do artigo 8.º, II, da Lei 6.938/1981, para atividades aptas a causar significativa degradação ambiental, podendo ser determinada a sua realização pelo CONAMA.

³⁰    “Artigo 3.º A licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio dependerá de prévio estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de audiências públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação” (Resolução CONAMA 237/1997).

³¹    AC 200039020001410, DJ 18.10.2007.

³²    Este decreto foi revogado pela Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986.

³³    A Resolução CONAMA 10/1990 prevê a possibilidade de se dispensar o EIA-RIMA para a extração de minérios classe II.

³⁴    Síntese do artigo 6.º da Resolução CONAMA 01/1986.

³⁵    Síntese do artigo 5.º da Resolução CONAMA 01/1986.

³⁶    Nesse sentido, o artigo 17, § 2.º, do Decreto 99.274/1990.

³⁷    No Capítulo próprio, vide comentários ao crime do artigo 69-A da Lei 9.605/1998.

³⁸    Vale ressaltar que esta tem sido a posição adotada pelo CESPE nas provas objetivas de concursos públicos, a exemplo da seleção da OAB unificada realizada em 2008.3 e para provimento de cargos de juiz do Acre em 2006.

³⁹    A exemplo do entendimento de Américo Luís da Silva (2005, v. I, p. 351).

⁴⁰    Artigo 11 da Resolução CONAMA 01/1986.

⁴¹    Síntese do artigo 9º da Resolução CONAMA 01/1986.

⁴²    Digna de aplausos é a legislação ambiental da Bahia, que tornou obrigatória a realização de audiência pública no EIA-RIMA, na forma do artigo 40 da Lei Estadual 10.431/2006.

⁴³    O Órgão de Meio Ambiente, a partir da data do recebimento do RIMA, fixará em edital e anunciará pela imprensa local a abertura do prazo que será, no mínimo, de 45 dias para solicitação de audiência pública.

⁴⁴    Direito do Ambiente. 4. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 188.

ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS

Sumário: 9.1. Disposições gerais e novidades do Código Florestal (Lei 12.651/2012) – 9.2. Áreas de Preservação Permanente (APP’s): 9.2.1. Definição legal; 9.2.2. APP’s do artigo 4.º do novo CFlo; 9.2.3. APP’s do artigo 6.º do CFlo; 9.2.4. Outras APP’s instituídas pelo CONAMA; 9.2.5. Regime especial de proteção e exploração excepcional; 9.2.6. Áreas consolidadas em APP’s reguladas pelo novo Código Florestal; 9.2.7. APP’s instituídas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios; 9.2.8. A difícil questão da indenizabilidade da vegetação em APP na hipótese de desapropriação; 9.2.9. Explorações consolidadas em APP – 9.3. Apicuns e salgados – 9.4. Reserva legal (RL): 9.4.1. Definição legal; 9.4.2. Natureza jurídica; 9.4.3. Percentuais mínimos e Cota de Reserva Ambiental; 9.4.4. Redução da Reserva Legal; 9.4.5. Ampliação da Reserva Legal; 9.4.6. Localização da Reserva Legal; 9.4.7. Cálculo da Reserva Legal; 9.4.8. Dispensa da Reserva Legal; 9.4.9. Registro imobiliário e inscrição no Cadastro Ambiental Rural; 9.4.10. Regime de proteção e explorabilidade sustentável da Reserva Legal; 9.4.11. Obrigação propter rem de reflorestar do proprietário; 9.4.12. Desapropriação e indenizabilidade limitada; 9.4.13. Isenção do ITR e averbação da reserva legal; 9.4.14. Explorações consolidadas em Reserva Legal e sua recomposição; 9.4.15. Quadro comparativo entre Áreas de Preservação Permanente – APP e Reserva Legal – RL – 9.5. Unidades de Conservação (UC’s): 9.5.1. Introdução; 9.5.2. Definição legal; 9.5.3. Criação, extinção, redução e desafetação; 9.5.4. Possibilidade de desapropriação da área; 9.5.5. Requisitos para a instituição; 9.5.6. Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC; 9.5.7. Grupos: Proteção Integral e Uso Sustentável; 9.5.8. Zona de amortecimento e licenciamento ambiental em unidade de conservação ou no seu entorno; 9.5.9. Corredores ecológicos; 9.5.10. Mosaico; 9.5.11. Plano de manejo; 9.5.12. Limitações administrativas provisórias; 9.5.13. Taxa de visitação; 9.5.14. Gestão por OSCIP e sua concessão aos particulares; 9.5.15. Compensação por significativo impacto ambiental; 9.5.16. Populações tradicionais; 9.5.17. Outras disposições; 9.5.18. Competência para o licenciamento ambiental nas unidades de conservação; 9.5.19. Regra de transição; 9.5.20. Reservas da Biosfera; 9.5.21. Atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal nas unidades de conservação; 9.5.22. Conselho consultivo ou deliberativo; 9.5.23. Unidades de conservação federais – 9.6. Áreas ambientais municipais – 9.7. Áreas de uso restrito – 9.8. A zona costeira brasileira e a política nacional para os recursos do mar – 9.9. Questões de concursos públicos comentadas.

9.1. DISPOSIÇÕES GERAIS E NOVIDADES DO CÓDIGO FLORESTAL (LEI 12.651/2012)

Inicialmente, é preciso advertir que, ao prever que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um bem de uso comum do povo, o artigo 225, da Constituição Federal de 1988, não o transformou em bem público em sentido estrito.

Ou seja, em Direito Ambiental é possível que um bem, público ou privado, seja de uso comum do povo, em uma conotação diversa à classificação tradicional dos bens públicos adotada pelo Direito Administrativo, que divide os bens das pessoas jurídicas de direito público em dominicais, de uso comum do povo e de uso especial, tendo em conta a natureza autônoma do bem ambiental, naturalmente difuso.

Como exemplo, uma pessoa proprietária de uma área com cobertura florestal tem o direito real, mas, por outro lado, não poderá desmatar sem licenciamento ambiental e acima dos limites legais de tolerância. Assim, o bem é privado, mas o seu equilíbrio ambiental é direito difuso, imaterial, de terceira dimensão, de todo o povo e tutelável autonomamente.

Outrossim, o § 4.º, do artigo 225, da CRFB, ao prever que a Floresta Amazônica, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira¹ (foram esquecidos dois grandes ecossistemas: o cerrado e a caatinga² são patrimônio nacional, não os transformou em bens públicos, apenas expressando o domínio eminente estatal (expressão ampla que abarca o conjunto de bens destinados ao uso direto ou indireto do poder público e da coletividade) decorrente da soberania e do interesse geral em sua conservação.

Veja-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“Recurso extraordinário – Estação ecológica – Reserva florestal na serra do mar – Patrimônio nacional (CF, artigo 225, § 4.º) – Limitação administrativa que afeta o conteúdo econômico do direito de propriedade – Direito do proprietário a indenização – Dever estatal de ressarcir os prejuízos de ordem patrimonial sofridos pelo particular – RE não conhecido. – A norma inscrita no artigo 225, § 4.º, da Constituição deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurídico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a cláusula que, proclamada pelo artigo 5.º, XXII, da Carta Política, garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projeções, inclusive aquela concernente a compensação financeira devida pelo Poder Público ao proprietário atingido por atos imputáveis a atividade estatal. O preceito consubstanciado no artigo 225, § 4.º, da Carta da República, além de não haver convertido em bens públicos os imóveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlântica, Serra do Mar, Floresta Amazônica brasileira), também não impede a utilização, pelos próprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias à preservação ambiental. – A ordem constitucional dispensa tutela efetiva ao direito de propriedade (CF/1988, artigo 5.º, XXII). Essa proteção outorgada pela Lei Fundamental da República estende-se, na abrangência normativa de sua incidência tutelar, ao reconhecimento, em favor do dominus, da garantia de compensação financeira, sempre que o Estado, mediante atividade que lhe seja juridicamente imputável, atingir o direito de propriedade em seu conteúdo econômico, ainda que o imóvel particular afetado pela ação do Poder Público esteja localizado em qualquer das áreas referidas no artigo 225, § 4, da Constituição. Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagração constitucional de um típico direito de terceira geração (CF, artigo 225, caput)” (STF, RE 134.297, de 13.06.1995).

Com propriedade, o artigo 225, § 1.º, III, da Constituição Federal, aduz que incumbe ao Poder Público definir, em todas as unidades da federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, que só poderão ser suprimidos ou alterados por lei.

Esta disposição busca dificultar ao máximo o retrocesso na proteção ambiental no Brasil, sendo consectário do sistema de freios e contrapesos entre os Poderes da República.

Isso porque apenas a lei oriunda do órgão legislativo da entidade política criadora do espaço ambiental protegido poderá prever as seguintes situações indesejáveis:

A) Diminuição da sua dimensão;

B) Redução da proteção ambiental;

C) Extinção do espaço protegido.

Logo, mesmo que a área ambiental tenha sido instituída por um decreto, como pode ocorrer com as áreas de preservação permanente e as unidades de conservação, consoante será estudado, apenas a lei em sentido estrito poderá adotar as medidas acima elencadas.

A instituição de um espaço ambiental protegido por lei ou mesmo via decreto não atenta contra a Constituição de 1988. Nesse sentido, o STF:

“Mandado de segurança. Meio ambiente. Defesa. Atribuição conferida ao Poder Público. Artigo 225, § 1º, III, CB/88. Delimitação dos espaços territoriais protegidos. Validade do decreto. Segurança denegada. 1. A Constituição do Brasil atribui ao Poder Público e à coletividade o dever de defender um meio ambiente ecologicamente equilibrado. [CB/88, art. 225, § 1º, III]. 2. A delimitação dos espaços territoriais protegidos pode ser feita por decreto ou por lei, sendo esta imprescindível apenas quando se trate de alteração ou supressão desses espaços. Precedentes. Segurança denegada para manter os efeitos do decreto do Presidente da República, de 23 de março de 2006” (MS 26.064, Plenário, de 17.06.2010).

Trata-se de competência administrativa comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pois todos deverão definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos.³

Em termos gerais, após o advento do novo Código Florestal, temos os seguintes espaços ambientais com especial proteção, que serão estudados nos tópicos posteriores:

• Áreas de preservação permanente;

• Apicuns e salgados;

• Reserva legal;

• Unidades de conservação;

• Áreas ambientais municipais;

• Áreas de uso restrito.

Mas é possível que áreas específicas com regime especial de proteção sejam criadas, a exemplo do que foi feito pelo artigo 7.º, da Resolução CONAMA 312/2002, que regula o licenciamento das atividades de carcinicultura⁴ na Zona Costeira, ao prever que o empreendedor deve destinar, no mínimo, obrigatoriamente, 20% da área total do empreendimento, para preservação integral.⁵

Outro exemplo é a área de, pelo menos, 5% do espaço concedido em termos florestais, destinado à preservação ambiental, com arrimo no artigo 32, da Lei 11.284/2006, que disciplina a gestão de florestas públicas, intitulada reserva absoluta.

Ademais disso, insta afirmar que o Poder Público deve se valer de instrumentos fiscais para fomentar a instituição de espaços especiais de proteção, como a criação de incentivos creditícios preferenciais e com juros subsidiados.

Exemplo disso foi feito pela Lei 9.393/1996, por meio do seu artigo 10, que excluiu da área de incidência do ITR: as áreas de preservação permanente; a reserva legal; a servidão ambiental e a florestal; as áreas de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual; as áreas cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração.

Outro interessante caso é a adoção do ICMS ecológico por alguns Estados da federação. Comentando o caso pioneiro do Paraná, expõe WILSON LOUREIRO:⁶

“No Estado do Paraná a Lei do ICMS Ecológico, em relação à conservação da biodiversidade tem por objetivos: (a) aumento do número e da superfície de unidades de conservação e outras áreas especialmente protegidas (dimensão quantitativa); (b) regularização, planejamento, implementação e busca da sustentabilidade das unidades de conservação (dimensão qualitativa); (c) incentivo à construção dos corredores ecológicos, através da busca da conexão de fragmentos vegetais; (d) adoção, desenvolvimento e consolidação institucional, tanto em nível estadual, quanto municipal, com vistas a conservação da biodiversidade e, (e) busca da justiça fiscal pela conservação ambiental.

Todo e qualquer município pode se beneficiar com recursos do ICMS Ecológico quer seja através da criação pelo próprio município ou por outro ente federado, de uma unidade de conservação, ou do aumento da superfície das unidades de conservação já criadas, ou ainda pela melhoria da qualidade da conservação das unidades de conservação, ou outra área especialmente protegida. Visando facilitar o exercício do ICMS Ecológico, os índices percentuais definidos para cada município, são calculados a partir da aplicação de fórmula, que visa mensurar Coeficiente de Conservação da Biodiversidade – CCB”.

Já se tem notícia de que também os Estados de Minas Gerais, Rio Grande do Sul, São Paulo, Rondônia, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul já adotaram o ICMS Ecológico, que acolhe, entre os tradicionais, critérios ambientais para lastrear a repartição de receitas do citado imposto com os municípios, incentivando-os na preservação do meio ambiente, especialmente por meio da criação de unidades de conservação municipais.

Com a aprovação do novo Código Florestal brasileiro pela Lei 12.651, de 25 de maio de 2012, que revogou o antigo Código Florestal (Lei 4.771/1965) e suas alterações, o tema ganhou nova regulamentação especialmente no que concerne às áreas de preservação permanente, reserva legal e áreas verdes urbanas, além da criação das áreas de uso restrito para a proteção e uso sustentável dos pantanais e das planícies pantaneiras, gerando uma revisão global desta obra a partir da sua 3.ª edição (2012), especialmente neste Capítulo, que foi profundamente alterado e aditado.

Vale frisar que a Presidenta da República vetou 12 dispositivos do texto aprovado pelo Congresso Nacional, assim como publicou a Medida Provisória 571/2012, promovendo diversas alterações e inserções no corpo do novo CFlo.

Isso porque o texto final obteve várias alterações perpetradas pela Câmara dos Deputados de cunho ruralista e necessitava ser aperfeiçoado para melhor atender à preservação do meio ambiente e ao desenvolvimento sustentável.

Posteriormente, a MP 571/2012 foi convertida na Lei 12.727, de 17 de outubro de 2012. Sucede que na tramitação no Congresso Nacional o texto da referida Medida Provisória foi alterado, gerando pontuais modificações no texto do Código Florestal de 2012.

Além disto, a Presidenta Dilma Rousseff vetou nove dispositivos⁷ que foram inseridos ou alterados pela lei de conversão. No geral, é possível afirmar que os vetos conferiram uma maior proteção ao meio ambiente.

Com o advento da Lei 12.727/2012, o novo Código Florestal deixou de fornecer a definição de área abandonada, ao tempo em que alterou a definição de pousio⁸ e inseriu a de crédito de carbono⁹.

O novo CFlo estabelece normas gerais sobre a proteção da vegetação, áreas de Preservação Permanente e as áreas de Reserva Legal; a exploração florestal, o suprimento de matéria-prima florestal, o controle da origem dos produtos florestais e o controle e prevenção dos incêndios florestais, e prevê instrumentos econômicos e financeiros para o alcance de seus objetivos, tendo por objetivo o desenvolvimento sustentável (art. 1º-A, caput e parágrafo único).

Dispõe principalmente sobre os seguintes temas acerca da normatização geral da proteção da vegetação do Brasil:

• Áreas de preservação permanente;

• Áreas de reserva legal;

• Áreas de uso restrito;

• Áreas verdes urbanas;

• Uso sustentável dos apicuns e salgados;

• Exploração florestal;

• Suprimento de matéria-prima florestal;

• Controle da origem dos produtos florestais;

• Controle e prevenção de incêndios florestais;

• Programa de Apoio e Incentivo à Preservação e Recuperação do Meio Ambiente;

• Instrumentos econômicos e financeiros para a proteção florestal.

Foram elencados vários “princípios” informadores do novo CFlo (art. 1.º-A, parágrafo único), que materialmente se caracterizam como verdadeiras diretrizes:

“A) afirmação do compromisso soberano do Brasil com a preservação das suas florestas e demais formas de vegetação nativa, bem como da biodiversidade, do solo, dos recursos hídricos e da integridade do sistema climático, para o bem-estar das gerações presentes e futuras;

B) reafirmação da importância da função estratégica da atividade agropecuária e do papel das florestas e demais formas de vegetação nativa na sustentabilidade, no crescimento econômico, na melhoria da qualidade de vida da população brasileira e na presença do País nos mercados nacional e internacional de alimentos e bioenergia;

C) ação governamental de proteção e uso sustentável de florestas, consagrando o compromisso do País com a compatibilização e harmonização entre o uso produtivo da terra e a preservação da água, do solo e da vegetação;

D) responsabilidade comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, em colaboração com a sociedade civil, na criação de políticas para a preservação e restauração da vegetação nativa e de suas funções ecológicas e sociais nas áreas urbanas e rurais;

E) fomento à pesquisa científica e tecnológica na busca da inovação para o uso sustentável do solo e da água, a recuperação e a preservação das florestas e demais formas de vegetação nativa;

F) criação e mobilização de incentivos econômicos para fomentar a preservação e a recuperação da vegetação nativa e para promover o desenvolvimento de atividades produtivas sustentáveis.”

O artigo 2º do novo CFlo reproduziu literalmente a redação do artigo 1º do Código revogado, ao prever que “as florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem”, o que reflete a titularidade difusa do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo brasileiro.

Demais disso, a exploração ou utilização dos recursos florestais em desacordo com o novo Código Florestal é considerado uso irregular da propriedade, sujeitando o infrator a responder civil, administrativa e criminalmente por sua conduta, cuja ação civil seguirá o procedimento sumário previsto no Código de Processo Civil.

É certo que o antigo Código Florestal (Lei 4.771/1965) precisava ser substituído, visto que editado em período em que a realidade florestal brasileira era diversa. Ademais, somente nestes últimos anos foram tomadas medidas mais concretas e drásticas para o seu cumprimento, a exemplo da edição do Decreto 6.514/2008, o que fez aflorar a necessidade da aprovação de nova legislação.

Aliás, é imprescindível afirmar que o antigo Código Florestal não foi expressamente revogado. O art. 83 do novo CFlo previa a sua revogação expressa, mas, após a sua alteração de redação pela Lei 12.727/2012, foi vetado pela Presidência da República.¹⁰

Assim, entende-se que o veto presidencial ao art. 83 do novo CFlo, alterado pela Lei 12.727/2012, não restaurou a sua redação original, conquanto exista quem sustente o contrário.

Logo, em tese, é possível sustentar a vigência de dispositivos da Lei 4.771/1965, em casos em que a Lei 12.651/2012, alterada pela Lei 12.727/2012, não tratar de maneira diversa ou contrária, o que certamente irá trazer mais insegurança jurídica.

Contudo, vale frisar que a vigência do art. 83 do novo CFlo é admitida oficialmente pelo Poder Executivo da União, pois no sítio da Presidência da República, ao acessar a Lei 12.651/2012, consta o dispositivo como vigente:

“Art. 83. Revogam-se as Leis nos 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de abril de 1989, e suas alterações posteriores, e a Medida Provisória no 2.166-67, de 24 de agosto de 2001”.¹¹

Consoante será visto neste Capítulo, em determinados temas houve um retrocesso de proteção florestal, ferindo o Princípio da Vedação ao Retrocesso Ambiental, posto que a bancada ruralista no Congresso Nacional demonstrou ter mais força política do que a Presidência da República e os ambientalistas, em que pesem os saudáveis vetos e as inovações promovidas pela MP 571/2012, convertida na Lei 12.727/2012.

Espera-se que ao menos a nova legislação florestal seja cumprida, pois o índice de efetivação do antigo Código Florestal foi mínimo.

Vale ainda registrar que, com o advento do novo Código Florestal, inúmeras resoluções do CONAMA necessitarão ser revisadas para se adequar ao novo lastro legal, especialmente as Resoluções 302 e 303, ambas de 2002, que tratam da delimitação de áreas de preservação permanente.

Em muitas passagens o novo CFlo adota dois regimes jurídicos: um de tolerância para as condutas lesivas ao ambiente, perpetradas até o dia 22 de julho de 2008, e outro rígido, para os atos praticados a partir dessa data.

Isso porque, no dia 23 de julho de 2008, foi publicado o Decreto 6.514, que dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, que instituiu uma série de novos tipos administrativos para punir os infratores da legislação ambiental.

De sua vez, insta salientar também que o novo CFlo traz várias disposições mais flexíveis em favor do pequeno proprietário ou possuidor rural (prédio rústico de até quatro módulos fiscais), especialmente no que concerne às áreas de preservação permanente e de reserva legal.

Resta saber como será a interpretação dos Tribunais Superiores sobre a aplicação intertemporal da Lei 12.651/2012, máxime das regras menos restritivas e que ampliam o direito de supressão de vegetação nativa sobre situações concretizadas. Nesse sentido, colaciona-se importante julgado do STJ, que corajosamente resistiu à aplicação imediata do novo Código Florestal em disposição mais flexível aos poluidores:

“Administrativo. Ambiental. Ação civil pública. Área de preservação permanente. Formação da área de reserva legal. Obrigação propter rem.Súmula 83/STJ. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial. Superveniência da Lei 12.651/12. Impossibilidade de aplicação imediata. Irretroatividade. Proteção aos ecossistemas frágeis. Incumbência do Estado. Indeferimento.

1. A jurisprudência desta Corte está firmada no sentido de que os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse, independente do fato de ter sido ou não o proprietário o autor da degradação ambiental. Casos em que não há falar em culpa ou nexo causal como determinantes do dever de recuperar a área de preservação permanente.

2. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial apresentada, porquanto a negatória de seguimento do recurso pela alínea ‘a’ do permissivo constitucional baseou-se em jurisprudência recente e consolidada desta Corte, aplicável ao caso dos autos.

3. Indefiro o pedido de aplicação imediata da Lei 12.651/2012, notadamente o disposto no art. 15 do citado regramento. Recentemente, esta Turma, por relatoria do Ministro Herman Benjamin, firmou o entendimento de que ‘o novo Código Florestal não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, direitos ambientais adquiridos e a coisa julgada, tampouco para reduzir de tal modo e sem as necessárias compensações ambientais o patamar de proteção de ecossistemas frágeis ou espécies ameaçadas de extinção, a ponto de transgredir o limite constitucional intocável e intransponível da ‘incumbência’ do Estado de garantir a preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais (art. 225, § 1º, I). Agravo regimental improvido” (2.ª Turma, AgRg no AREsp 327.687, de 15.08.2013).

De outro lado, em positivação da jurisprudência consolidada do STJ, previu o novo CFlo (art. 2º, § 2º) que “as obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural”.

Logo, a aquisição de um imóvel rural ou urbano com um passivo ambiental responsabilizará o novo proprietário, mesmo que este já tenha adquirido o bem com a degradação ambiental perpetrada pelo antigo senhor, por se tratar de uma obrigação propter rem, a exemplo do dever de recuperar a vegetação nas áreas de preservação permanente e de reserva legal.

Outra inovação do novo CFlo foi a previsão de criação do CAR – Cadastro Ambiental Rural, no âmbito do Sistema Nacional de Informação sobre Meio Ambiente, registro público eletrônico de âmbito nacional, obrigatório para todos os imóveis rurais, com a finalidade de integrar as informações ambientais das propriedades e posses rurais, compondo base de dados para controle, monitoramento, planejamento ambiental e econômico e combate ao desmatamento, devendo ser feito, preferencialmente, no órgão ambiental municipal ou estadual.

Aliás, nos termos do seu artigo 78-A, após cinco anos da data da publicação do novo CFlo, as instituições financeiras só concederão crédito agrícola, em qualquer de suas modalidades, para proprietários de imóveis rurais que estejam inscritos no Cadastro Ambiental Rural.

Até o advento da Lei 12.727/2012, o texto do art. 78-A também exigia, após o quinquênio, que os proprietários rurais comprovassem a regularidade florestal como condição de liberação de crédito agrícola pelos bancos, o que foi abolido com essa lamentável alteração legislativa.

Também foi prevista a instituição, pelas entidades políticas (exceto os municípios), no prazo de um ano após a publicação do novo Código Florestal, prorrogável uma vez por igual período, dos Programas de Regularização Ambiental – PRA’s, que objetivam regularizar os imóveis rurais no que concerne às situações consolidadas até 22 de julho de 2008 nas áreas de reserva legal e de preservação permanente, cuja assinatura do termo de compromisso repercutirá na esfera administrativa e criminal com a extinção da punibilidade, além da civil, conforme será estudado nos capítulos pertinentes.

A regulamentação dos Programas de Regularização Ambiental foi dada pelo Decreto 7.830/2012, que deverão ser instituídos no âmbito da União, dos Estados e do Distrito Federal compreendendo o conjunto de ações ou iniciativas a serem desenvolvidas por proprietários e posseiros rurais com o objetivo de adequar e promover a regularização ambiental com vistas ao cumprimento do disposto no Capítulo XIII da Lei 12.651, de 2012.

Outros três programas ambientais ainda foram previstos no novo CFlo:

A) Programa de Apoio e Incentivo à Conservação do Meio Ambiente¹² (artigo 41) – a ser instituído pelo Poder Executivo federal, para adoção de tecnologias e boas práticas que conciliem a produtividade agropecuária e florestal, com redução dos impactos ambientais, como forma de promoção do desenvolvimento ecologicamente sustentável, observados sempre os critérios de progressividade;

B) Programa para Conversão da Multa prevista no art. 50¹³ do Decreto no 6.514, de 22 de julho de 2008 (artigo 42) – a ser instituído pelo Poder Executivo Federal, destinado aos imóveis rurais, referente a autuações vinculadas a desmatamentos em áreas onde não era vedada a supressão, que foram promovidos sem autorização ou licença, em data anterior a 22 de julho de 2008;

C) Programa de Apoio Técnico e Incentivos Financeiros (artigo 58) – a ser instituído pelo Poder Público, para atendimento prioritário dos pequenos proprietários e possuidores rurais, podendo incluir medidas indutoras e linhas de financiamento.

A regularização ambiental será promovida pela adoção de atividades no imóvel rural que visem atender ao disposto na legislação ambiental e, de forma prioritária, à manutenção e recuperação de áreas de preservação permanente e de reserva legal, por meio da celebração de Termo de Adesão e Compromisso, que será simplificado para o agricultor familiar, o empreendedor familiar rural e os povos e comunidades tradicionais.

Vale registrar que vários dispositivos da Lei 12.651/2012 foram questionados no STF pelo Procurador-Geral da República em 21 de janeiro de 2013 através das ADIs 4.901, 4.902 e 4.903, ainda não julgadas.

9.2. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP’S)

9.2.1. Definição legal

De acordo com o artigo 3.º, II, do novo Código Florestal, Área de Preservação Permanente (APP)é a “área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”, definição praticamente idêntica à que constava no artigo 1.º, § 2.º, II, do antigo Código Florestal.

Pela definição legal, percebe-se que a área de preservação permanente poderá ou não ser coberta por vegetação nativa, devendo esta ser mantida por questões ambientais e também para preservar a segurança das pessoas.

9.2.2. APP’s do artigo 4.º do novo CFlo

As áreas descritas no artigo 4.º do novo Código Florestal têm incidência ex lege, pois instituídas diretamente pelo CFlo, em áreas urbanas ou rurais, independentemente da adoção de alguma providência de demarcação pela Administração Pública ambiental, tendo a natureza jurídica de limitação de uso ao direito de propriedade, porquanto genéricas, não sendo cabível indenização aos proprietários pelo seu regime jurídico especial restritivo.

Isso porque, de acordo com o STJ em julgado sobre as APPs, “sendo imposições de natureza genérica, as limitações administrativas não rendem ensejo a indenização, salvo comprovado prejuízo” (REsp 1.233.257, de 16.10.2012).

Por exceção, podem existir hipóteses dentro do citado artigo 4.º, do novo CFlo, que dependam de um ato do Poder Público para delimitar a APP, como ocorre com os reservatórios d’água artificiais, conforme será estudado.

Esta é mais uma sutileza que reflete a nova legislação florestal mais permissiva da degradação ambiental. O artigo 2.º, do antigo CFlo, previa que “consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei”, ao passo que o artigo 4º, do novo CFlo, estatui que “considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei”.

Por conseguinte, nem todos os casos de APP do artigo 4º, do novo CFlo, possuem incidência direta e imediata, a exemplo dos reservatórios d’água artificiais, cuja APP será fixada pela licença ambiental (inc. III).

Apesar de a cabeça do artigo 4.º, do novo CFlo, se referir apenas à vegetação natural, é razoável entender que as áreas de preservação permanente também incidem nas florestas plantadas, pois o seu artigo 35, § 2º, dá azo a essa exegese, a contrario sensu:

“Art. 35, § 2.º É livre a extração de lenha e demais produtos de florestas plantadas nas áreas não consideradas Áreas de Preservação Permanente e Reserva Legal”.

Por questões didáticas, abaixo serão estudadas separadamente as APP’s do artigo 4.º, do novo CFlo, em áreas urbanas ou rurais, seguindo a ordem dos incisos do citado dispositivo normativo.

I) Mata ciliar

São consideradas áreas de preservação permanente as faixas marginais de qualquer curso d’água natural, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de:

30m

cursos d’água de menos de 10 metros de largura

50m

cursos d’água que tenham de 10 a 50 metros de largura

100m

cursos d’água que tenham de 50 a 200 metros de largura

200m

cursos d’água que tenham de 200 a 600 metros de largura

500m

para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 metros

Essas APP’s são conhecidas como matas ciliares e têm como principais funções ambientais prevenir o assoreamento dos cursos d’água e resguardar a segurança das pessoas contras as enchentes, auxiliando na absorção das águas durante as cheias.

* Foto de mata ciliar.¹⁴

Com o advento da Lei 12.727, de 17.10.2012, o art. 4º, inciso I, do Código Florestal de 2012 foi alterado, passando a prever que apenas as faixas marginais de cursos d’água naturais perenes ou intermitentes serão APP’s, excluídos os efêmeros.

Os rios perenes são aqueles que possuem águas correntes durante todo o ano. Já os intermitentes ou temporários secam nos períodos de escassez de chuva, não possuindo água corrente durante todo o ano, sendo alimentados por escoamento superficial ou subsuperficial.

Nestes dois casos, existirá APP. Já nos rios efêmeros não existirá APP, pois se formam somente por ocasião das chuvas ou logo após a sua ocorrência, sendo alimentados tão somente por águas de escoamento superficial.

Os incisos XII a XIV do art. 2º do Decreto 7.830/2012 trazem as seguintes definições:

• Rio perene – corpo de água lótico que possui naturalmente escoamento superficial durante todo o período do ano;

• Rio intermitente – corpo de água lótico que naturalmente não apresenta escoamento superficial por períodos do ano;

• Rio efêmero – corpo de água lótico que possui escoamento superficial apenas durante ou imediatamente após períodos de precipitação.

A sua dimensão formalmente foi mantida pelo novo CFlo em comparação ao anterior, inexistindo redução ou majoração da mata ciliar. Contudo, a sua linha inicial de demarcação foi alterada, o que, via transversa, acabou diminuindo o seu tamanho.

É que o antigo CFlo previa a sua fixação desde o seu nível mais alto em faixa marginal (nível alcançado por ocasião da cheia sazonal do curso d’água perene ou intermitente), ao passo que o novo CFlo pontifica que será desde a borda da calha do leito regular, assim considerada a calha por onde correm regularmente as águas do curso d’água durante o ano.

Evidentemente, a linha da borda da calha regular do leito do curso d’água é mais recuada do que o seu nível mais alto em faixa marginal alcançado por ocasião da cheia sazonal perene ou intermitente. Por isso, discretamente, o novo CFlo recuou as matas ciliares, promovendo um lamentável retrocesso na proteção florestal ao longo dos rios e demais cursos d’água, deixando desprotegidos inúmeros ecossistemas de áreas úmidas no Brasil.

Portanto, deverá ser fixado o início da borda da calha do leito regular do curso d’água, e não o seu nível de cheia, a fim de iniciar a delimitação da mata ciliar, o que certamente trará sérias controvérsias, uma vez que se sabe que ao longo do ano é comum que haja variação no regime fluvial, existindo mudanças de cerca de 20 metros na região amazônica.

Demais disso, a situação se complica ainda mais no que concerne aos rios intermitentes, que são aqueles que secam durante determinado período do ano.

Era previsto no projeto que, em áreas urbanas, as faixas marginais de qualquer curso d’água natural que delimitassem as áreas da faixa de passagem de inundação tivessem a sua largura determinada pelos respectivos Planos Diretores e Leis de Uso do Solo, ouvidos os Conselhos Estaduais e Municipais de Meio Ambiente.

Felizmente, esse dispositivo (§ 7º do artigo 4º) foi vetado, pois iria permitir que as APP’s (matas ciliares) em zonas urbanas fossem definidas pela legislação municipal (Plano Diretor e Lei de Uso do Solo), possibilitando a sua redução e configurando um grave retrocesso ambiental.

Com a MP 571/2012, foram inseridos os §§ 9º e 10 ao artigo 4º, impondo-se que os limites mínimos das matas ciliares deverão ser respeitados pelo Plano Diretor e pela Lei de Uso do Solo do município.

Contudo, o § 9º foi alterado pela Lei de Conversão (Lei 12.727/2012) e posteriormente vetado, enquanto o § 10 foi excluído da Lei de Conversão, deixando uma lacuna normativa sobre o tema.

A despeito do não tratamento do tema pelo novo CFlo, entende-se que os municípios não possuem competência para reduzir os limites mínimos das APP’s nas áreas urbanas, sob pena de invasão da competência federal para a edição de normas gerais sobre a proteção florestal.

Cabe ao Regulamento presidencial ou mesmo ao CONAMA, via resolução, definir urgentemente a fórmula de fixação da borda da calha do leito regular do curso d’água, diante da lamentável omissão (talvez intencional) do novo CFlo.

Nesse sentido, a redação original do artigo 4º, § 3º, do novo CFlo foi enfática ao estatuir que “não é considerada Área de Preservação Permanente a várzea fora dos limites previstos no inciso I do caput, exceto quando ato do poder público dispuser em contrário, nos termos do inciso III do art. 6º, bem como salgados e apicuns em sua extensão”.

Felizmente, esse dispositivo foi vetado pela Presidenta da República sob o correto argumento:

“O dispositivo deixa os apicuns e salgados sem qualquer proteção contra intervenções indevidas. Exclui, ainda, a proteção jurídica dos sistemas úmidos preservados por normas internacionais subscritas pelo Brasil, como a Convenção sobre Zonas Úmidas de Importância Internacional, especialmente como Habitat de Aves Aquáticas, conhecida como Convenção de Ramsar, de 2 de fevereiro de 1971, ratificada pelo Decreto no 1.905, de 16 de maio de 1996.

Esses sistemas desempenham serviços ecossistêmicos insubstituíveis de proteção de criadouros de peixes marinhos ou estuarinos, bem como de crustáceos e outras espécies. Adicionalmente, tamponam a poluição das águas litorâneas ocasionada por sedimentos e compostos químicos carregados pelos rios. Por sua relevância ambiental, merecem tratamento jurídico específico, que concilie eventuais intervenções com parâmetros que assegurem sua preservação.”

Registre-se que as várzeas de inundação ou planícies de inundação são áreas marginais a cursos d’água sujeitas a enchentes e inundações periódicas.

De acordo com o acertado posicionamento do STJ, também aplicável ao novo CFlo, “a proteção legal como Área de Preservação Permanente ciliar estende-se não só às margens dos ‘rios’, mas também às que se encontram ao longo de ‘qualquer curso d’água’ (Código Florestal, art. 2º, ‘a’, grifei), aí incluídos riachos, córregos, veios d’água, brejos e várzeas, lagos, represas, enfim, todo o complexo mosaico hidrológico que compõe a bacia. O regime jurídico das Áreas de Preservação Permanente ciliares é universal, no duplo sentido de ser aplicável à totalidade dos cursos d’água existentes no território nacional – independentemente da sua vazão ou características hidrológicas – e de incidência tanto nas margens ainda cobertas de vegetação (Mata Ciliar, Mata Ripária, Mata de Galeria ou Mata de Várzea), como naquelas já desmatadas e que, por isso mesmo, precisam de restauração” (REsp 176.753, de 07.02.2008).

II) Entorno de lagos e lagoas naturais

O antigo Código Florestal apenas previa o redor dos lagos e lagoas como áreas de preservação permanente sem fixar a sua dimensão, o que foi feito pelo artigo 3º, inciso III, da Resolução CONAMA 303/2002.

Atualmente, conforme previsão do art. 4.º, inciso II, do Novo CFlo, consideram-se áreas de preservação permanente aquelas áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais, em faixa com largura mínima de:

a) 100 metros, em zonas rurais, exceto para o corpo d’água com até 20 hectares de superfície, cuja faixa marginal será de 50 metros;

b) 30 metros, em zonas urbanas.

Assim, temos:

ZONA RURAL

100m

Corpo d’água acima de 20 hectares de superfície

ZONA RURAL

50m

Corpo d’água com até 20 hectares de superfície

ZONA URBANA

30m

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* Foto de APP em torno de lagoa natural.¹⁵

Logo, o novo CFlo reproduziu o artigo 3º, inciso III, da Resolução CONAMA 303/2002, que já fixava essa mesma dimensão para as APP’s no entorno de lagos e lagoas naturais.

Por outro lado, nos termos do artigo 4º, § 4º, do novo CFlo, fica dispensado o estabelecimento das faixas de Área de Preservação Permanente no entorno das acumulações naturais ou artificiais de água com superfície inferior a um hectare, vedada nova supressão de áreas de vegetação nativa, salvo se autorizado por órgão ambiental do SISNAMA¹⁶.

Dessarte, eis aqui mais um gritante retrocesso do novo CFlo que deixará esses ecossistemas desprotegidos: os lagos e lagoas com superfície inferior a um hectare não precisarão possuir área de preservação permanente no seu entorno, lembrando que um hectare equivale a 10.000 metros quadrados.

III) Entorno de reservatórios d’água artificiais decorrentes de barramento ou represamento de cursos d’águas naturais

O antigo Código Florestal previa como áreas de preservação permanente os arredores de reservatórios d’água naturais ou artificiais, não fixando a sua dimensão.

Em regulamentação, a Resolução CONAMA 302/2002 fixou a APP ao redor de reservatórios artificiais, variando de 15 (mínimo) a 100 metros:

“Artigo 3.º Constitui Área de Preservação Permanente a área com largura mínima, em projeção horizontal, no entorno dos reservatórios artificiais, medida a partir do nível máximo normal de:

I – trinta metros para os reservatórios artificiais situados em áreas urbanas consolidadas e cem metros para áreas rurais;

II – quinze metros, no mínimo, para os reservatórios artificiais de geração de energia elétrica com até dez hectares, sem prejuízo da compensação ambiental;

III – quinze metros, no mínimo, para reservatórios artificiais não utilizados em abastecimento público ou geração de energia elétrica, com até vinte hectares de superfície e localizados em área rural”.

Entrementes, o tema ganhou tratamento diferenciado com o novo CFlo. E como sempre, houve uma redução na proteção florestal. Agora, apenas existe previsão das áreas no entorno dos reservatórios d’água artificiais que decorram de barramento ou represamento de cursos d’água naturais, como APP’s, e não mais ao redor dos reservatórios naturais.

E pior. A faixa da APP no entorno do reservatório d’água artificial será definida pela licença ambiental, razão pela qual o artigo 4º, inciso III, do novo CFlo não possui aplicabilidade imediata total, pois depende da licença ambiental para delimitar a sua dimensão.

Assim sendo, forçoso concluir que o artigo 3º da Resolução CONAMA 302/2002 não foi recepcionado pelo novo CFlo. É ainda mais duro ter que admitir que as licenças ambientais para os referidos reservatórios precisarão ser urgentemente alteradas, a fim de fixar a APP em cada caso concreto, ante a ausência de delimitação geral, abstrata e imediata da novel legislação florestal do Brasil.

Todavia, no entorno dos reservatórios artificiais situados em áreas rurais com até 20 hectares de superfície, a área de preservação permanente terá, no mínimo, 15 metros, nos termos do art. 4º, § 2º, do novo CFlo, que continua em vigor, em nossa opinião, pois o art. 83 (com redação dada pela Lei 12.727/2012), que o revogava expressamente, foi vetado pela Presidência da República.

Contudo, vale frisar que a vigência do art. 4º, § 2º, do novo CFlo, é negada oficialmente pelo Poder Executivo da União, pois no sítio da Presidência da República, ao acessar a Lei 12.651/2012, consta o dispositivo como revogado.¹⁷

Ora, se o art. 83 do novo CFlo, com redação dada pela Lei 12.727/2012, que previu a revogação do § 2.º do art. 4.º do novo CFlo, foi vetado pela Presidência da República, é evidente que o referido parágrafo se encontra em vigor.

E não é só isso. Nos casos em que os reservatórios artificiais de água não decorram de barramento ou represamento de cursos d’água naturais, não existirá APP no seu entorno, a teor do artigo 4º, § 1º, do novo CFlo, alterado pela Lei 12.727/2012.

Outrossim, como ocorre com os lagos e lagoas naturais, nos termos do artigo 4º, § 4º, do novo CFlo, nas acumulações naturais ou artificiais de água com superfície inferior a um hectare, fica dispensada a reserva da faixa de proteção no entorno dos reservatórios d’água artificiais, vedados novos desmates de vegetação nativa, salvo se autorizado por órgão ambiental do SISNAMA.

Vale registrar que, nos termos do art. 5º do novo CFlo, na implantação de reservatório d’água artificial destinado a geração de energia ou abastecimento público, é obrigatória a aquisição, a desapropriação ou a instituição de servidão administrativa pelo empreendedor das Áreas de Preservação Permanente criadas em seu entorno, conforme estabelecido no licenciamento ambiental, observando-se a faixa mínima de 30 metros e máxima de 100 metros em área rural, e a faixa mínima de 15 metros e máxima de 30 metros em área urbana.

Ademais, deverá ainda o empreendedor, no âmbito do licenciamento ambiental, elaborar Plano Ambiental de Conservação e Uso do Entorno do Reservatório,¹⁸ em conformidade com termo de referência expedido pelo órgão competente do Sistema Nacional do Meio Ambiente, não podendo exceder a 10% do total da Área de Preservação Permanente.

IV) Entorno de nascentes e olhos d’água

Neste caso, o novo CFlo seguiu a mesma sistemática do anterior. Consideram-se APP’s as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja a sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 metros.

A nascente é o afloramento natural do lençol freático que apresenta perenidade e dá início a um curso d’água, ao passo que o olho d’água é o afloramento natural do lençol freático, mesmo que intermitente.

Logo, a diferença é que a nascente é perene e dá início a um curso d’água, o que não se verifica em um olho d’água, que inclusive poderá ser intermitente.

* Foto de nascente.¹⁹

A despeito da omissão do novo CFlo, sustenta-se que um ato do Poder Público possa aumentar o tamanho desta APP para além de 50m, tendo em vista que a legislação florestal prevê apenas um raio mínimo de 50m.

V) Encostas ou partes destas com declividade acima de 45º, equivalente a 100% na linha de maior declive

Também neste caso o novo CFlo manteve a sistemática anterior. Consideram-se APP as encostas ou partes destas com declividade superior a 45°, equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive.

Um dos objetivos ambientais desta APP é prevenir a ocorrência de desmoronamentos de terra, pois a vegetação nativa é a mais adequada para evitar catástrofes ambientais desta natureza.

* Foto de área de desmoronamento.²⁰

VI) As restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues

Esta foi outra manutenção literal do texto do antigo CFlo. As restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues, são áreas de preservação permanente.

A restinga é o depósito arenoso paralelo à linha da costa, de forma geralmente alongada, produzido por processos de sedimentação, em que se encontram diferentes comunidades que recebem influência marinha, com cobertura vegetal em mosaico, encontrada em praias, cordões arenosos, dunas²¹ e depressões, apresentando, de acordo com o estágio sucessional, estrato herbáceo, arbustivo e arbóreo, este último mais interiorizado.

Logo, entende-se que a Resolução CONAMA 303/2002 continua válida, no seu artigo 3º, inciso IX, que delimita a APP nas restingas:

a) em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima;

b) em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues.

* Foto de restinga.²²

VII) Os manguezais, em toda a sua extensão

Essa é uma boa inovação do novo CFlo. O anterior apenas previa as restingas estabilizadoras dos mangues como APP’s. Os manguezais em toda a sua extensão apenas eram previstos como áreas de preservação permanente pelo artigo 3º, inciso X, da Resolução CONAMA 303/2002.

O manguezal é o ecossistema litorâneo que ocorre em terrenos baixos, sujeitos à ação das marés, formado por vasas lodosas recentes ou arenosas, às quais se associa, predominantemente, a vegetação natural conhecida como mangue, com influência fluviomarinha, típica de solos limosos de regiões estuarinas e com dispersão descontínua ao longo da costa brasileira, entre os Estados do Amapá e de Santa Catarina.

* Foto de mangue.²³

Não há como deixar de destacar os manguezais como importantes APP’s, conforme perpetrado por didático julgado do STJ, relatado pelo Ministro Herman Benjamim, que merece ser transcrito em sua íntegra:

“Processual civil e ambiental. Natureza jurídica dos manguezais e marismas. Terrenos de marinha. Área de preservação permanente. Aterro ilegal de lixo. Dano ambiental. Responsabilidade civil objetiva. Obrigação propter rem. Nexo de causalidade. Ausência de prequestionamento. Papel do Juiz na implementação da legislação ambiental. Ativismo judicial. Mudanças climáticas. Desafetação ou desclassificação jurídica tácita. Súmula 282/STF. Violação do artigo 397 do CPC não configurada. Artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981. 1. Como regra, não viola o artigo 397 do CPC a decisão que indefere a juntada de documentos que não se referem a fatos novos ou não foram apresentados no momento processual oportuno, ou seja, logo após a intimação da parte para se manifestar sobre o laudo pericial por ela impugnado. 2. Por séculos prevaleceu entre nós a concepção cultural distorcida que enxergava nos manguezais lato sensu (= manguezais stricto sensu e marismas) o modelo consumado do feio, do fétido e do insalubre, uma modalidade de patinho-feio dos ecossistemas ou antítese do Jardim do Éden. 3. Ecossistema-transição entre o ambiente marinho, fluvial e terrestre, os manguezais foram menosprezados, popular e juridicamente, e por isso mesmo considerados terra improdutiva e de ninguém, associados à procriação de mosquitos transmissores de doenças graves, como a malária e a febre amarela. Um ambiente desprezível, tanto que ocupado pela população mais humilde, na forma de palafitas, e sinônimo de pobreza, sujeira e párias sociais (como zonas de prostituição e outras atividades ilícitas). 4. Dar cabo dos manguezais, sobretudo os urbanos em época de epidemias, era favor prestado pelos particulares e dever do Estado, percepção incorporada tanto no sentimento do povo como em leis sanitárias promulgadas nos vários níveis de governo. 5. Benfeitor-modernizador, o adversário do manguezal era incentivado pela Administração e contava com a leniência do Judiciário, pois ninguém haveria de obstaculizar a ação de quem era socialmente abraçado como exemplo do empreendedor a serviço da urbanização civilizadora e do saneamento purificador do corpo e do espírito. 6. Destruir manguezal impunha-se como recuperação e cura de uma anomalia da Natureza, convertendo a aberração natural – pela humanização, saneamento e expurgo de suas características ecológicas – no Jardim do Éden de que nunca fizera parte. 7. No Brasil, ao contrário de outros países, o juiz não cria obrigações de proteção do meio ambiente. Elas jorram da lei, após terem passado pelo crivo do Poder Legislativo. Daí não precisarmos de juízes ativistas, pois o ativismo é da lei e do texto constitucional. Felizmente nosso Judiciário não é assombrado por um oceano de lacunas ou um festival de meias-palavras legislativas. Se lacuna existe, não é por falta de lei, nem mesmo por defeito na lei; é por ausência ou deficiência de implementação administrativa e judicial dos inequívocos deveres ambientais estabelecidos pelo legislador. 8. A legislação brasileira atual reflete a transformação científica, ética, política e jurídica que reposicionou os manguezais, levando-os da condição de risco à saúde pública ao patamar de ecossistema criticamente ameaçado. Objetivando resguardar suas funções ecológicas, econômicas e sociais, o legislador atribuiu-lhes o regime jurídico de Área de Preservação Permanente. 9. É dever de todos, proprietários ou não, zelar pela preservação dos manguezais, necessidade cada vez maior, sobretudo em época de mudanças climáticas e aumento do nível do mar. Destruí-los para uso econômico direto, sob o permanente incentivo do lucro fácil e de benefícios de curto prazo, drená-los ou aterrá-los para a especulação imobiliária ou exploração do solo, ou transformá-los em depósito de lixo caracterizam ofensa grave ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e ao bem-estar da coletividade, comportamento que deve ser pronta e energicamente coibido e apenado pela Administração e pelo Judiciário. 10. Na forma do artigo 225, caput, da Constituição de 1988, o manguezal é bem de uso comum do povo, marcado pela imprescritibilidade e inalienabilidade. Logo, o resultado de aterramento, drenagem e degradação ilegais de manguezal não se equipara ao instituto do acrescido a terreno de marinha, previsto no artigo 20, inciso VII, do texto constitucional. 11. É incompatível com o Direito brasileiro a chamada desafetação ou desclassificação jurídica tácita em razão do fato consumado. 12. As obrigações ambientais derivadas do depósito ilegal de lixo ou resíduos no solo são de natureza propter rem, o que significa dizer que aderem ao título e se transferem ao futuro proprietário, prescindindo-se de debate sobre a boa ou má-fé do adquirente, pois não se está no âmbito da responsabilidade subjetiva, baseada em culpa. 13. Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem. 14. Constatado o nexo causal entre a ação e a omissão das recorrentes com o dano ambiental em questão, surge, objetivamente, o dever de promover a recuperação da área afetada e indenizar eventuais danos remanescentes, na forma do artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981. 15. Descabe ao STJ rever o entendimento do Tribunal de origem, lastreado na prova dos autos, de que a responsabilidade dos recorrentes ficou configurada, tanto na forma comissiva (aterro), quanto na omissiva (deixar de impedir depósito de lixo na área). Óbice da Súmula 7/STJ. 16. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido”.²⁴

Existe uma discussão científica se os salgados e apicuns integram os manguezais ou não. O novo CFlo, em seu texto aprovado pelo Congresso Nacional, claramente adotou a premissa de que esses ecossistemas não eram manguezais, a teor do seu artigo 4º, § 3º,²⁵ vetado, em que pese também se formarem na região entre marés.

Com as graças da Mãe Natureza, o referido parágrafo foi vetado pela Presidenta da República, passando esses ecossistemas salinos a ter um tratamento específico pelo Capítulo III-A, composto pelo artigo 11-A, do novo CFlo.

Esses ecossistemas são adjacentes aos manguezais e em muitas situações concretas necessitam também de proteção, razão pela qual se defende nesta obra que os estados e os municípios deverão verificar casuisticamente a sua realidade ambiental a fim de proteger (ou não) os seus salgados e apicuns.

São utilizados em várias regiões do Brasil na carcinicultura, ou seja, na criação de camarão em cativeiro em águas marinhas, razão pela qual há forte interesse econômico na exploração desses ecossistemas na aquicultura.

Os salgados ou marismas tropicais hipersalinos são áreas situadas em regiões com frequentes inundações intermediárias entre marés de sizígias e de quadratura, com solos cuja salinidade varia entre 100 e 150 partes por 1.000, onde pode ocorrer a presença de vegetação herbácea específica.

Já os apicuns são áreas de solos hipersalinos situadas nas regiões entremarés superiores, inundadas apenas pelas marés de sizígias, que apresentam salinidade superior a 150 partes por 1.000, desprovidas de vegetação vascular. É uma espécie de brejo de água salgada próximo ao mar.

* Foto de apicum.²⁶

* Foto de apicum.²⁷

Registre-se que não há enquadramento dos apicuns e salgados como APP’s pelo novo CFlo, mas a sua exploração está sujeita às restrições do artigo 11-A, do novo CFlo.

VIII) Bordas de tabuleiros ou chapadas

Assim como seu verificou na legislação anterior, o novo CFlo considera como APP as bordas dos tabuleiros ou chapadas, até a linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 metros em projeções horizontais.

Tabuleiro ou chapada é a paisagem de topografia plana, com declividade média inferior a dez por cento, aproximadamente seis graus e superfície superior a dez hectares, terminada de forma abrupta em escarpa, caracterizando-se a chapada por grandes superfícies a mais de seiscentos metros de altitude, nos termos do artigo 2º, inciso IX, da Resolução CONAMA 303/2002.

* Foto de tabuleiro ou chapada.²⁸

IX) Topo de morros, montes, montanhas e serras

De acordo com o antigo CFlo, considerava-se APP a vegetação natural situada no topo de morros, montes, montanhas e serras. Para o artigo 2º, inciso IV, da Resolução CONAMA 303/2002, que não foi recepcionado pelo novo CFlo, morro era a elevação do terreno com cota do topo em relação a base entre 50 e 300 metros e encostas com declividade superior a 30% (aproximadamente dezessete graus) na linha de maior declividade.

* Foto de topo de morro.²⁹

Contudo, o novo CFlo reduziu esta hipótese de APP. Apenas se considera como APP a vegetação natural localizada no topo de morros, montes, montanhas e serras, com altura mínima de 100 metros e inclinação média maior que 25°, as áreas delimitadas a partir da curva de nível correspondente a 2/3 da altura mínima da elevação sempre em relação à base, sendo esta definida pelo plano horizontal determinado por planície ou espelho d’água adjacente ou, nos relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais próximo da elevação.

Trata-se de mais um retrocesso de proteção ambiental no Brasil. Sobre o tema, colaciona-se uma passagem de crítica procedente publicada em dezembro de 2011 pelo sítio Plataforma Montanhas:³⁰

“A) PRIMEIRA INCOMPATIBILIDADE:

No Brasil, 25 graus de inclinação média (das encostas) dificilmente ocorrem em morros ou montes, e praticamente nunca em montanhas e serras (salvo alguns penhascos que tenham a base próxima), visto que a base (plano horizontal adjacente à elevação) encontra-se, em geral, distante dos cumes, sendo também comum a ocorrência de uma extensa saia do morro com baixa declividade, até o ponto em que a encosta começa a se tornar mais íngreme.

De modo que, se for computada a média da inclinação de uma única encosta, isto é, computando todo o trajeto desde a base até o cume, conforme parece ser proposta no relatório, resultará que a inclinação média das elevações será muito baixa (em geral abaixo de 15 graus), de modo que a grande maioria das elevações perderá a sua atual APP de topo.

(...)

B) SEGUNDA INCOMPATIBILIDADE

A condição ‘… nos relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais próximo da elevação’, praticamente elimina as APPs de topo em ‘relevos ondulados’, visto que não se verificará declividades médias maiores que 25 graus até os pontos de sela mais próximos dos picos desse tipo de relevo (em geral abaixo de 15 graus), pois a característica dos relevos ondulados são as cumeadas suaves e topos arredondados.

(...)

C) INSEGURANÇA JURÍDICA

Uma insegurança advém do fato de não existir propriamente a ‘inclinação média de um morro ou montanha, e sim a inclinação média de uma ou outra encosta ou de um conjunto de encostas de determinada elevação.

Como a definição proposta não esclarece o que será computado como ‘inclinação média’, se de uma ou mais encostas, ou de quantas e quais, haverá sempre a possibilidade de interpretações variadas que levarão a cálculos diferenciados.

Outra insegurança advirá da difícil (ou quase impossível) delimitação entre o que estaria no ‘relevo ondulado’ e o que seria um morro isolado ou inserido na encosta de montanha, visto que essas formações se entrelaçam e se confundem.

Isto criará uma fonte de eternas discussões técnicas, mesmo que se venha a definir mais precisamente o que seriam os limites de uma área de ‘relevo ondulado’ (e mesmo que se tome uma definição técnica emprestada).

As formações de mares de morros em parte podem formar ou conter formações de morros isolados, devendo ser esclarecido qual o critério que distinguirá essas formações para efeito de aplicação da norma, haja vista que não existem separadamente onde se interconectam.

No caso, a ‘base’ do morro, em caso de caso [sic] de relevos ondulados, conforme está na regra atual, coincide com o ponto mais baixo ao redor da elevação considerada (o que é inclusive intuitivo para um leigo), o que está longe da absurda utilização de ‘ponto de sela’ como sendo a ‘base’, pois este é apenas um ponto entre dois picos da linha de cumeada”.

Essa APP se justifica para atenuar a erosão do solo, servir de corredor ecológico entre ecossistemas elevados, facilitar a dispersão das sementes e recarregar os aquíferos.

X) Áreas em altitude acima de 1.800m

Nesse ponto, o novo CFlo reproduziu a legislação revogada. Consideram-se como APP’s as áreas em altitude superior a 1.800 metros, qualquer que seja a vegetação, com o objetivo principal de preservar essa fauna e flora tão diferenciada no Brasil por habitar em elevadas altitudes.

No Brasil, apenas cerca de 1.100Km² possuem elevação acima de 1.800 metros, especialmente na Região Sudeste, em Roraima, no Amazonas, além dos picos da Serra do Ibitiraquire, no Paraná, da Serra Geral, em Santa Catarina, e da Serra dos Barbados e Serra das Almas na Bahia. São solos normalmente arenosos e com alto percentual de alumínio, sendo inadequados à agricultura.³¹

* Foto do Pico da Neblina, com 2.886m.

XI) Veredas

Essa é uma boa inovação do novo CFlo. O anterior não previa as veredas como APP’s, elas eram previstas apenas como áreas de preservação permanente pelo artigo 3º, inciso IV, da Resolução CONAMA 303/2002.

São conhecidas como savanas brasileiras. É a fitofisionomia de savana, encontrada em solos hidromórficos, usualmente com palmáceas, sem formar dossel, em meio a agrupamentos de espécies arbustivo-herbáceas.

Com o advento da Lei 12.727/2012, que alterou a redação do art. 3º, XII, do novo CFlo, considera-se vereda a fitofisionomia de savana, encontrada em solos hidromórficos, usualmente com a palmeira arbórea Mauritia flexuosa – buriti emergente, sem formar dossel, em meio a agrupamentos de espécies arbustivo-herbáceas.

* Foto de palmeira arbórea Mauritia flexuosa – buriti emergente.³²

O novo CFlo, por outro lado, não delimitava a dimensão desta APP, o que foi feito pela MP 571/2012, ao considerar como APP em veredas a faixa marginal, em projeção horizontal, com largura mínima de 50 metros, a partir do limite do espaço permanentemente brejoso e encharcado, seguindo o referido ato do CONAMA.

É possível que em uma propriedade não exista APP, se não verificadas as hipóteses acima. Ao revés, em tese, é possível que uma propriedade seja exclusivamente formada por APP, a exemplo de uma pequena gleba cortada inteiramente por um rio com grande largura, fato que, para alguns, obriga o Poder Público a desapropriar o bem, por suposto esvaziamento do seu conteúdo econômico, podendo o particular ajuizar ação de desapropriação indireta (tema polêmico) na hipótese de contumácia estatal.

Áreas de Preservação Permanente – Artigo 4.º do novo CFlo – Vegetação Natural

a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água (excluídos os efêmeros) desde o seu nível mais alto em faixa marginal (de 30 m. a 500 m., a depender da largura do curso d’água);

b) ao redor das lagoas e lagos naturais (entre 30 e 100m, em regra);

c) as áreas no entorno dos reservatórios d’água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos d’águas naturais, na faixa definida na licença ambiental do empreendimento;

d) as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja a sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 metros;

e) as encostas ou partes destas com declividade superior a 45°, equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive;

f) as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

g) os manguezais, em toda a sua extensão;

h) as bordas dos tabuleiros ou chapadas, até a linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 metros em projeções horizontais;

i) no topo de morros, montes, montanhas e serras, com altura mínima de 100 metros e inclinação média maior que 25°, as áreas delimitadas a partir da curva de nível correspondente a 2/3 da altura mínima da elevação sempre em relação à base, sendo esta definida pelo plano horizontal determinado por planície ou espelho d’água adjacente ou, nos relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais próximo da elevação;

j) as áreas em altitude superior a 1.800 metros, qualquer que seja a vegetação;

k) em veredas, a faixa marginal, em projeção horizontal, com largura mínima de 50 metros, a partir do limite do espaço permanentemente brejoso e encharcado.

9.2.3. APP’s do artigo 6.º do CFlo

É possível que o Poder Público, por meio de todas as entidades políticas, possa ainda instituir outras áreas de preservação permanente.

Essa possibilidade já era prevista no artigo 3º do antigo CFlo, que se referia a ato instituidor do Poder Público sem especificá-lo, ganhando nova roupagem no artigo 6º do novo CFlo.

É que agora a legislação florestal foi mais específica ao prever que, “consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades:

I – conter a erosão do solo e mitigar riscos de enchentes e deslizamentos de terra e de rocha;

II – proteger as restingas ou veredas;

III – proteger várzeas;

IV – abrigar exemplares da fauna ou da flora ameaçados de extinção;

V – proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico, cultural ou histórico;

VI – formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias;

VII – assegurar condições de bem-estar público;

VIII – auxiliar a defesa do território nacional, a critério das autoridades militares;

IX – proteger áreas úmidas,³³ especialmente as de importância internacional”.

Como inovação foi prevista detalhadamente a possibilidade de se criar uma APP em vegetação para prevenir enchentes e deslizamentos de terra, bem como para proteger as veredas, as restingas e as zonas úmidas.

Por outro lado, não há mais previsão de se declarar como APP a vegetação destinada a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas.

Entende-se que agora é o decreto do Prefeito, do Governador ou do Presidente da República o ato jurídico adequado para a criação de uma nova APP nos casos especificados pelo artigo 6.º do novo CFlo.

Sustenta-se que, se o referido decreto se caracterizar como ato específico que venha a prejudicar o exercício do direito de propriedade, deverá a respectiva entidade política indenizar o particular.

Por outro lado, caso o decreto tenha abstração e generalidade, entende-se que não haverá a obrigação de ressarcir os administrados, pois restaria instituída uma limitação administrativa ao direito de propriedade que deve ser suportada gratuitamente por todos.

9.2.4. Outras APP’s instituídas pelo CONAMA

Uma situação polêmica que existia à luz da revogada legislação florestal e que com certeza irá persistir com a aprovação do novo CFlo é saber se novas áreas de preservação permanente poderão ou não ser instituídas por resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente.

Deveras, verifica-se que existem APP’s previstas na Resolução 303/2002 CONAMA não elencadas no antigo e nem no novo CFlo, a exemplo das dunas e das praias, em locais de nidificação e reprodução da fauna silvestre.

Nesse caminho, já há precedente jurisprudencial declarando a ilegalidade da previsão das dunas como APP, o que supostamente conduz à extrapolação do poder regulamentar, máxime quando conflitar com lei local:

“Consoante asseverado pelo Município de Natal, a Resolução n.º 303/2002 do CONAMA, ao considerar as dunas, por si só, como área de preservação permanente, extrapolou os limites de suas atribuições, pois não poderia se sobrepor às normas municipais de uso e ocupação do solo, sob pena de infração ao princípio da autonomia municipal. Assim, no caso presente, a norma a ser seguida para definir as áreas protegidas no âmbito do município de Natal é o plano Diretor e as normas específicas de zoneamento, de molde que tendo a área de Lagoinha (ZPA-5) sido disciplinada pela Lei Municipal 5.565/2004, será esta norma que ali estabelecerá as normas de uso e ocupação do solo, e não uma norma administrativa do CONAMA, ante a ausência de respaldo legal e de se contraditar com as normas específicas editadas pelo Município” (TRF 5.ª Região, AC 383.688/RN, 3.ª Turma, j. 05.10.2006).

Entretanto, o melhor entendimento é o do Superior Tribunal de Justiça, que vem chancelando a Resolução 303/2002, do CONAMA, a exemplo da decisão tomada no julgamento do REsp 994.811/SC, de 16.12.2008:

“Processual civil e direito ambiental. Recurso especial. Mandado de segurança. Obra embargada pelo IBAMA, com fundamento na Resolução do CONAMA 303/2002. Área de preservação permanente. Excesso regulamentar. Não ocorrência. Artigo 2.º, alínea ‘f’, do Código Florestal não violado. Local da área embargada. Pretensão de análise de matéria fático-probatória. Incidência da Súmula 7 do STJ. Recurso especial não conhecido.

1. O fundamento jurídico da impetração repousa na ilegalidade da Resolução do CONAMA 303/2002, a qual não teria legitimidade jurídica para prever restrição ao direito de propriedade, como aquele que delimita como área de preservação permanente a faixa de 300 metros medidos a partir da linha de preamar máxima.

2. Pelo exame da legislação que regula a matéria (Leis 6.938/1981 e 4.771/1965), verifica-se que possui o CONAMA autorização legal para editar resoluções que visem à proteção do meio ambiente e dos recursos naturais, inclusive mediante a fixação de parâmetros, definições e limites de Áreas de Preservação Permanente, não havendo o que se falar em excesso regulamentar.

3. Assim, dentro do contexto fático delineado no acórdão recorrido, e, ainda, com fundamento no que dispõe a Lei 6.938/1981 e o artigo 2.º, ‘f’, da Lei 4.771/1965, devidamente regulamentada pela Resolução CONAMA 303/2002, é inafastável a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, no sentido de que os limites traçados pela norma regulamentadora para a construção em áreas de preservação ambiental devem ser obedecidos.

4. É incontroverso nos autos que as construções sub judice foram implementadas em área de restinga, bem como que a distância das edificações está em desacordo com a regulamentação da Resolução CONAMA 303/2002. Para se aferir se o embargo à área em comento se deu apenas em razão de sua vegetação restinga ou se, além disso, visou à proteção da fixação de dunas e mangues, revela-se indispensável a reapreciação do conjunto probatório existente no processo, o que é vedado em sede de recurso especial em virtude do preceituado na Súmula n. 7, desta Corte.

5. Recurso especial não conhecido”.

Nesse sentido, colaciona-se passagem do Informativo 459 do STJ:

“Proteção Ambiental. Dunas. Não só a vegetação fixadora de dunas está sujeita à proteção ambiental, pois é certo que as próprias dunas, ao cabo, estão acolhidas no objetivo protetor da legislação. Destaque-se que é objetiva a responsabilidade decorrente dos danos ambientais. Precedentes citados: AgRg no Ag 928.652-RS, DJe 13.11.2009; REsp 115.599-RS, DJ 02.09.2002, e REsp 948.921-SP, DJe 11.11.2009. REsp 1.069.155-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.12.2010”.

9.2.5. Regime especial de proteção e exploração excepcional

Em regra, não será possível a supressão de vegetação em área de preservação permanente, justamente em razão das suas importantes funções ecológicas.

Será permitido o acesso de pessoas e animais às áreas de preservação permanente, para obtenção de água e para realização de atividades de baixo impacto ambiental, nos moldes do artigo 9.º do novo CFlo.

Caso haja desmatamento de vegetação em APP, o poluidor deverá recuperar a área, sendo também dever do proprietário fazê-lo, mesmo que não tenha sido o autor do dano ambiental, vez que se cuida de obrigação propter rem, conforme pacificado pelo STJ, a exemplo do julgamento do AgRg no REsp 1.206.484, de 17.03.2011:

“Administrativo e ambiental. Ausência de violação do art. 535 do CPC. Dano ambiental. Dever de reparação. Obrigação proter rem. Indenização em face das restrições econômicas. Súmula 7/STJ.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. Esta Corte Superior tem entendimento sedimentado no sentido de que os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse.

3. Por esse motivo, descabe falar em culpa ou nexo causal, como fatores determinantes do dever de recuperar a vegetação nativa e averbar a Reserva Legal por parte do proprietário ou possuidor, antigo ou novo, mesmo se o imóvel já estava desmatado quando de sua aquisição”.

Essa tradicional jurisprudência do STJ finalmente foi positivada no Brasil no corpo do novo Código Florestal. De acordo com o seu artigo 7.º, a vegetação situada em Área de Preservação Permanente deverá ser mantida pelo proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado.

Todavia, tendo ocorrido supressão de vegetação situada em Área de Preservação Permanente, o proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título é obrigado a promover a recomposição da vegetação, ressalvados os usos autorizados previstos no novo CFlo, ostentando a obrigação de natureza real e sendo transmitida ao sucessor no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural.

A metodologia para a recuperação das áreas de preservação permanente se encontra positivada na Resolução CONAMA 429, de 28 de fevereiro de 2011, que deve ser revisada para se adequar às novas disposições do recém editado CFlo.

Lamentavelmente, apenas para os proprietários ou possuidores de imóvel com APP desmatada, a partir 23 de julho de 2008 (data da publicação do Decreto 6.514/2008), é vedada a concessão de novas autorizações de supressão de vegetação enquanto não ocorrer a recomposição da área.

Excepcionalmente, tal qual fazia a legislação revogada, o novo CFlo somente autoriza o licenciamento ambiental para a exploração em vegetação em APP nas hipóteses de utilidade pública, interesse social ou de baixo impacto ambiental.

São hipóteses de utilidade pública (art. 3.º, VIII, do novo CFlo):

a) as atividades de segurança nacional e proteção sanitária;

b) as obras de infraestrutura destinadas às concessões e aos serviços públicos de transporte, sistema viário, inclusive aquele necessário aos parcelamentos de solo urbano aprovados pelos Municípios, saneamento, gestão de resíduos, energia, telecomunicações, radiodifusão, instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais, bem como mineração, exceto, neste último caso, a extração de areia, argila, saibro e cascalho;

c) atividades e obras de defesa civil;

d) atividades que comprovadamente proporcionem melhorias na proteção das funções ambientais nas APP’s;

e) outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo Federal.

Como inovação, nota-se que não mais compete ao CONAMA listar novos casos de utilidade pública, e sim ao Presidente da República, o que tornou parte da Resolução CONAMA 369/2006 desprovida de fundamento legal.

Outrossim, a listagem foi majorada com o novo CFlo, sendo agora possível, no país do futebol, certamente com muitos aplausos de grande parte do povo brasileiro, construir estádios de futebol em APP’s após a pronúncia de utilidade pública.

Aliás, pelo antigo CFlo, era sempre imprescindível que inexistisse alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto para a excepcional exploração de APP em caso de utilidade pública, disposição intencionalmente não reproduzida no artigo 8.º do novo e permissivo Código Florestal dos ruralistas, salvo no que concerne às hipóteses a serem definidas por ato do Chefe do Poder Executivo Federal.

Vale ressaltar que a supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.

São casos de interesse social (art. 3.º, IX, do novo CFlo):

a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas;

b) a exploração agroflorestal sustentável praticada na pequena propriedade ou posse rural familiar ou por povos e comunidades tradicionais, desde que não descaracterize a cobertura vegetal existente e não prejudique a função ambiental da área;

c) a implantação de infraestrutura pública destinada a esportes, lazer e atividades educacionais e culturais ao ar livre em áreas urbanas e rurais consolidadas, observadas as condições estabelecidas no CFlo;

d) a regularização fundiária de assentamentos humanos ocupados predominantemente por população de baixa renda em áreas urbanas consolidadas, observadas as condições estabelecidas na Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009 (Programa Minha Casa, Minha Vida);

e) implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e de efluentes tratados para projetos cujos recursos hídricos são partes integrantes e essenciais da atividade;

f) as atividades de pesquisa e extração de areia, argila, saibro e cascalho, outorgadas pela autoridade competente;

g) outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional à atividade proposta, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo Federal.

Assim como ocorreu com as hipóteses de utilidade pública, houve o alargamento dos casos de interesse social, sendo possível a exploração de vegetação em APP para viabilizar até obras de infraestrutura pública de esportes, lazer, atividades educacionais (certamente não será a educação ambiental) e culturais.

Demais disso, será possível degradar a APP para a regularização fundiária de assentados humanos em áreas consolidadas por pessoas de baixa renda. Nesse sentido, de acordo com o artigo 46, da Lei 11.977/2009, que aprovou o Programa Minha Casa, Minha Vida, a regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Já a regularização fundiária de interesse social abarca assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por população de baixa renda, nos casos (art. 47, VII, da Lei 11.977/2009):

a) em que a área esteja ocupada, de forma mansa e pacífica, há, pelo menos, 5 anos;

b) de imóveis situados em ZEIS;³⁴ ou

c) de áreas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios declaradas de interesse para implantação de projetos de regularização fundiária de interesse social.

Outrossim, pelo antigo CFlo, era sempre imprescindível que inexistisse alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto para a excepcional exploração de APP em caso de interesse social, disposição intencionalmente não reproduzida no artigo 8º do novo Código Florestal, salvo no que concerne àss hipóteses a serem definidas por ato do Chefe do Poder Executivo federal.

Por fim, eis as atividades eventuais ou de baixo impacto ambiental (art. 3.º, X, do novo CFlo):

a) abertura de pequenas vias de acesso interno e suas pontes e pontilhões, quando necessárias à travessia de um curso d’água, ao acesso de pessoas e animais para a obtenção de água ou à retirada de produtos oriundos das atividades de manejo agroflorestal sustentável;

b) implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e efluentes tratados, desde que comprovada a outorga do direito de uso da água, quando couber;

c) implantação de trilhas para o desenvolvimento do ecoturismo;

d) construção de rampa de lançamento de barcos e pequeno ancoradouro;

e) construção de moradia de agricultores familiares, remanescentes de comunidades quilombolas e outras populações extrativistas e tradicionais em áreas rurais, onde o abastecimento de água se dê pelo esforço próprio dos moradores;

f) construção e manutenção de cercas na propriedade;

g) pesquisa científica relativa a recursos ambientais, respeitados outros requisitos previstos na legislação aplicável;

h) coleta de produtos não madeireiros para fins de subsistência e produção de mudas, como sementes, castanhas e frutos, respeitada a legislação específica de acesso a recursos genéticos;

i) plantio de espécies nativas produtoras de frutos, sementes, castanhas e outros produtos vegetais, desde que não implique supressão da vegetação existente nem prejudique a função ambiental da área;

j) exploração agroflorestal e manejo florestal sustentável, comunitário e familiar, incluindo a extração de produtos florestais não madeireiros, desde que não descaracteri-zem a cobertura vegetal nativa existente nem prejudiquem a função ambiental da área;

k) outras ações ou atividades similares, reconhecidas como eventuais e de baixo impacto ambiental em ato do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA ou dos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente.

Vale registrar que a grande maioria dessas hipóteses já estava prevista na Resolução CONAMA 369/2006.

Ainda é admitido pelo artigo 4º, § 5º, do novo CFlo, nas pequenas propriedades ou posses rurais familiares, o plantio de culturas temporárias e sazonais de vazante de ciclo curto na faixa de terra que fica exposta no período de vazante dos rios ou lagos, desde que não implique supressão de novas áreas de vegetação nativa, seja conservada a qualidade da água e do solo e seja protegida a fauna silvestre.

Esse dispositivo veio a permitir a conhecida agricultura de vazante, desenvolvida ao longo do leito do rio por comunidades tradicionais (vazanteiros), na porção que fica exposta nos períodos de estiagem, desde que não implique novos desmatamentos e nem prejudique as águas, o solo e a fauna silvestre.

As vazantes são as faixas de terras situadas às margens dos rios, lagos e outras acumulações d’água que são cobertas pelas águas durante o período chuvoso e descobertas durante a seca, podendo ser plantadas a batata-doce, o guandu, dentre outras culturas.

Considera-se como pequena propriedade ou posse rural familiar aquela explorada mediante o trabalho pessoal do agricultor familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os assentamentos e projetos de reforma agrária, e que atenda ao disposto no artigo 3.º, da Lei 11.326, de 24 de julho de 2006 (Política Nacional da Agricultura Familiar e Empreendimentos Familiares Rurais), que exige que o imóvel rural seja de até quatro módulos fiscais, dentre outros requisitos.³⁵

O módulo fiscal variará de acordo com a região do Brasil, conforme as instruções normativas especiais editadas pelo INCRA,³⁶ sendo também utilizado para o cálculo do Imposto Territorial Rural.

Outrossim, as terras indígenas demarcadas e as demais áreas tituladas de povos e comunidades tradicionais que façam uso coletivo do seu território terão o mesmo tratamento jurídico no novo CFlo dado à pequena propriedade ou posse rural.

A intervenção e a supressão de vegetação em Áreas de Preservação Permanente para as atividades eventuais ou de baixo impacto ambiental, quando desenvolvidas nas pequenas propriedades ou posses rurais, dependerão de simples declaração ao órgão ambiental competente, desde que esteja o imóvel devidamente inscrito no CAR.

Por sua vez, nas matas ciliares e nas APP’s no entorno de lagos e lagoas naturais, o permissivo novo Código Florestal permite o desenvolvimento da aquicultura³⁷ e infraestrutura física diretamente a ela associada nos imóveis com até 15 módulos fiscais, desde que:

I – sejam adotadas práticas sustentáveis de manejo de solo e água e de recursos hídricos, garantindo sua qualidade e quantidade, de acordo com norma dos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente;

II – esteja de acordo com os respectivos planos de bacia ou planos de gestão de recursos hídricos;

III – seja realizado o licenciamento pelo órgão ambiental competente;

IV – o imóvel esteja inscrito no Cadastro Ambiental Rural – CAR;

V – não implique novas supressões de vegetação nativa.

Outro absurdo praticado pelo novo CFlo é permitir, mesmo que excepcionalmente, o licenciamento ambiental para a supressão vegetal em manguezais para a execução de obras habitacionais e urbanização.

De acordo com o artigo 8.º, § 2.º, que lamentavelmente não foi vetado, a intervenção ou a supressão de vegetação nativa em área de preservação permanente situada nas restingas estabilizadoras de mangues ou nos próprios manguezais, poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda.

Assim, em vez de determinar a recuperação do manguezal comprometido, o Código Florestal dos ruralistas permite a sua deterioração total para a construção de residências em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda.

Por fim, o novo CFlo dispensou a autorização do órgão ambiental competente para a execução, em caráter de urgência, de atividades de segurança nacional e obras de interesse da defesa civil destinadas à prevenção e mitigação de acidentes em áreas urbanas.

De resto, registre-se que inexiste previsão legal para a averbação imobiliária das APP’s ou registro no Cadastro Ambiental Rural, mas seria medida altamente salutar, notadamente quando decorrer de ato específico do Poder Público.

9.2.6. Áreas consolidadas em APP’s reguladas pelo novo Código Florestal

O tema é tratado no Capítulo XIII, Seção II, do novo Código Florestal, nos artigos 61-A usque 65, tendo sido tomado como marco legal divisor do regime jurídico o dia 23 de julho de 2008, quando foi publicado o Decreto 6.514, que dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, que instituiu uma série de novos tipos administrativos para punir os infratores da legislação ambiental, tendo o artigo 61 sido vetado pela Presidenta da República.

Inicialmente, impende frisar que a utilização desse dia como termo inicial de um novel regime jurídico ambiental é extremamente questionável, visto que um mero decreto não tem o condão de inovar no mundo jurídico, especialmente porque veio apenas substituir o importante Decreto 3.179/1999, tão somente criando novas infrações administrativas ambientais para garantir o cumprimento da legislação do ambiente, inclusive o revogado (tacitamente) Código Florestal (Lei 4.771/1965).

Outrossim, a comprovação do dia certo da consolidação da exploração de vegetação em APP trará inúmeras demandas judiciais, pois é certo que mesmo aqueles que desmataram a partir do dia 23 de julho de 2008 poderão alegar que a supressão florestal foi anterior, gerando sérias dificuldades probatórias.

Por conseguinte, todos aqueles que exploraram ilicitamente a vegetação em APP com consolidação até o dia 22 de julho de 2008 foram premiados com o reconhecimento jurídico da situação consolidada, observados os condicionantes.

Conforme já visto, nos moldes do artigo 7.º, § 3.º, do novo CFlo, no caso de supressão não autorizada de vegetação realizada após 22 de julho de 2008, é vedada a concessão de novas autorizações de supressão de vegetação enquanto não cumpridas as obrigações de recomposição da vegetação.

Ademais, nos termos do seu artigo 8.º, § 4.º, “não haverá, em qualquer hipótese, direito à regularização de futuras intervenções ou supressões de vegetação nativa, além das previstas nesta Lei”.

Pontifica o artigo 61-A do atual Código Florestal que “nas áreas de preservação permanente é autorizada, exclusivamente, a continuidade das atividades agrossilvipastoris,³⁸ de ecoturismo e de turismo rural em áreas rurais consolidadas até 22 de julho de 2008”, devendo ser monitoradas no Cadastro Ambiental Rural e adotadas medidas de mitigação dos impactos ambientais para a conservação do solo e das águas pelo proprietário ou possuidor que deverá adotar boas práticas agronômicas, sendo vedada a conversão de novas áreas para uso alternativo do solo nesses locais.

Da mesma forma, o Poder Público, verificada a existência de risco de agravamento de processos erosivos e de inundações, determinará a adoção de medidas mitigadoras que garantam a estabilidade das margens e a qualidade da água, após deliberação do Conselho Estadual de Meio Ambiente ou de órgão colegiado estadual equivalente.

Assegurou-se que, a partir da data da publicação do novo CFlo (28.05.2012) e até o término do prazo de adesão ao Programa de Regularização Ambiental (um ano após a criação do referido cadastro, podendo ser prorrogado), é autorizada a continuidade das referidas atividades desenvolvidas nas APP’s, as quais deverão ser informadas no Cadastro Ambiental Rural, para fins de monitoramento, sendo exigida a adoção de medidas de conservação do solo e da água.

Por outro lado, no caso de intervenção consolidada em mata ciliar na hipótese de residências e da infraestrutura associada às atividades agrossilvipastoris, será admitida a sua manutenção independentemente da recomposição da mata desflorestada, desde que não haja risco de agravamento de processos erosivos e de inundações e sejam observados os critérios técnicos de conservação do solo e da água, bem como não exista risco para as pessoas.

Serão estudadas abaixo em tópicos as formas de recomposição parcial do dano florestal que deverão ser adotadas pelos proprietários e possuidores rurais em razão das situações consolidadas até 22 de julho de 2008:

A) Matas ciliares (art. 61-A, §§ 1.º a 4.º, do novo CFlo)

Os proprietários e possuidores rurais com áreas consolidadas em APP ao longo dos cursos d’água deverão recompor as faixas marginais a partir da borda da calha do leito regular, variando a dimensão da mata ciliar a ser recomposta de acordo com o tamanho do imóvel rural, da seguinte forma:

DIMENSÃO DO IMÓVEL RURAL

APP A SER RECOMPOSTA

Até 01 módulo fiscal

5 metros

Acima de 01 até 02 módulos fiscais

8 metros

Acima de 02 até 04 módulos fiscais

15 metros

Acima de 04 módulos fiscais

Metade da largura do curso d’água, com o mínimo de 20 e o máximo de 100m

Para os imóveis com mais de quatro módulos fiscais, o tema é regulamentado pelo art. 19, § 4º, do Decreto 7.830/2012, devendo a recomposição das faixas marginais ao longo dos cursos d’água naturais ser de, no mínimo:

“I – vinte metros, contados da borda da calha do leito regular, para imóveis com área superior a quatro e de até dez módulos fiscais, nos cursos d’água com até dez metros de largura; e

II – nos demais casos, extensão correspondente à metade da largura do curso d’água, observado o mínimo de trinta e o máximo de cem metros, contados da borda da calha do leito regular.”

O Decreto 7.830/2012 acabou “repristinando”, por via transversa, o texto do § 4º do art. 61-A, que fora inserido no novo Código Florestal pela MP 571/2012. Esse artigo foi posteriormente alterado pela Lei 12.727/2012 e o dispositivo que o contrariava (§ 4º, inciso I) acabou vetado pela Presidência da República, que resgatou, pelo decreto, a disposição original do art. 61-A, § 4º.

B) Nascentes e olhos d’água perenes (art. 61-A, § 5.º, do novo CFlo)

Nos casos de áreas rurais consolidadas em Áreas de Preservação Permanente no entorno de nascentes e olhos d’água perenes, será admitida a manutenção de atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo ou de turismo rural, sendo obrigatória a recomposição do raio mínimo de 15 metros.

C) Entorno de lagos e lagoas naturais (art. 61-A, § 6.º, do novo CFlo)

DIMENSÃO DO IMÓVEL RURAL

APP A SER RECOMPOSTA

Até 01 módulo fiscal

5 metros

Acima de 01 até 02 módulos fiscais

8 metros

Acima de 02 até 04 módulos fiscais

15 metros

Acima de 04 módulos fiscais

30 metros

D) Veredas (art. 61-A, § 7.º, do novo CFlo)

DIMENSÃO DO IMÓVEL RURAL

APP A SER RECOMPOSTA

Até 04 módulos fiscais

30 metros

Acima de 04 módulos fiscais

50 metros

Em todos os casos, a recomposição consistirá na adoção dos seguintes métodos, isolados ou cumulativos:

I – condução de regeneração natural de espécies nativas;

II – plantio de espécies nativas;

III – plantio de espécies nativas conjugado com a condução da regeneração natural de espécies nativas;

IV – plantio intercalado de espécies lenhosas, perenes ou de ciclo longo, exóticas com nativas de ocorrência regional, em até 50% da área total a ser recomposta, no caso das pequenas propriedades ou posse rurais.

Vale registrar que as referidas recomposições, no caso de imóveis rurais com até dez módulos fiscais, somadas todas as APP’s, não ultrapassarão (art. 61-B do novo CFlo):

DIMENSÃO DO IMÓVEL RURAL

ÁREA

Até 02 módulos fiscais

10%

Acima de 02 até 04 módulos fiscais

20%

Na regularização fundiária de interesse específico dos assentamentos inseridos em área urbana consolidada e que ocupam áreas de preservação permanente não identificadas como áreas de risco, a regularização ambiental será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da Lei 11.977, de 7 de julho de 2009 (art. 65 do novo CFlo).

Da mesma forma, na regularização fundiária de interesse social dos assentamentos inseridos em área urbana de ocupação consolidada e que ocupam áreas de preservação permanente, a regularização ambiental será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da Lei 11.977/2009 (art. 64 do novo CFlo).

Como se vê, a Lei 11.977/2009 prevê duas espécies de regularização fundiária em zonas urbanas:

A) De interesse social – Depende da aprovação do projeto de regularização fundiária pelo município;

B) De interesse específico – Depende da aprovação do projeto de regularização fundiária pela autoridade licenciadora, bem como da emissão das respectivas licenças urbanística e ambiental.

Considera-se como área urbana consolidada a parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 habitantes por hectare e malha viária implantada e que tenha, no mínimo, dois dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados:

a) drenagem de águas pluviais urbanas;

b) esgotamento sanitário;

c) abastecimento de água potável;

d) distribuição de energia elétrica; ou

e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos.

9.2.7. APP’s instituídas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios

É plenamente possível que as demais entidades políticas criem novas áreas de preservação permanente, observadas as peculiaridades regionais e locais, vez que é competência material comum a preservação do meio ambiente, inclusive a preservação das florestas, sendo também competência concorrente legislar sobre o tema.³⁹

Logo, é preciso verificar se uma determinada APP criada por um Estado visa preservar um ecossistema peculiar ou se trata de área comum no país. Caso se entenda que é tema afeto aos interesses estaduais, não sendo regra geral sobre o Direito Ambiental, será possível a criação.

Em pesquisa à jurisprudência apenas se localizou um antigo julgado a seguir colacionado, pela possibilidade de instituição de novas áreas de preservação permanente pelos estados federados:

“Processo civil. Mandado de segurança concedido contra ato do delegado estadual do IBDF que indeferiu pedido de aprovação de projetos de exploração de florestas nativas do RS com base na Lei Estadual 7.989/1985. A declaração por essa da condição delas de preservação permanente não afronta a Lei 4.711/1965 nem invade atribuição legislativa da União. Ademais, em virtude do artigo 23, inc. VII, da CF/1988, a contestada Lei adquiriu plena validade e eficácia por força da recepção. Embora tenha se consumado o desmatamento com a concessão do writ, não importou tal ato no exaurimento virtual do objeto da demanda, emergindo daí a oportunidade de eventual dever de indenizar. Provido o recurso para, cassada a liminar, denegar a segurança” (TRF da 4.ª Região, 9004120335, de 21.11.1990).

Nesse sentido, o artigo 215 da Constituição do Estado da Bahia considera como de preservação permanente os recifes de corais, as cavernas e as encostas sujeitas a erosão e deslizamento, dentre outras inovações louváveis da Boa Terra.

Entretanto, entende-se não ser possível que haja uma redução ou eliminação das áreas de preservação permanente instituídas pelo artigo 4.º do novo CFlo, sob penas das leis estaduais, distritais ou municipais serem ao menos formalmente inconstitucionais, por invadirem esfera de competência da União, a quem cabe editar normas gerais sobre a proteção ao meio ambiente.

Infelizmente, o Estado de Santa Catarina promulgou em 2009 o seu Código Ambiental, que reduziu algumas APP’s, a exemplo da vegetação ao longo dos rios, de 30 m para 5 m em sua menor extensão, o que trouxe grande insatisfação do movimento ambientalista e que certamente será corrigido pelo STF em sede de ação direta de inconstitucionalidade (número 4.252), já ajuizada pelo Procurador-Geral da República.

9.2.8. A difícil questão da indenizabilidade da vegetação em APP na hipótese de desapropriação

Em caso de desapropriação de imóvel por utilidade pública ou interesse social, entende-se que a melhor posição é a que exclui da indenização a cobertura florestal em APP, justamente porque a regra é a impossibilidade de supressão vegetal.

Nesse sentido, o STJ:

“O valor atribuído à cobertura florística, destacado do valor do terreno, deve ser excluído da indenização quando tal cobertura for insusceptível de exploração econômica, como na hipótese dos autos, uma vez que a área já havia sido declarada como de preservação permanente em data anterior à criação do parque nacional que fundamentou o pedido indenizatório” (REsp 935.888/2008).

Todavia, registre-se que o STF tem inúmeros julgados que decidiram pela indenizabilidade da vegetação em APP na desapropriação, sob o frágil argumento de que a limitação legal não elimina o valor econômico das matas protegidas.⁴⁰

9.2.9. Explorações consolidadas em APP

Questão tormentosa de se solucionar é decidir pela manutenção ou não de explorações consolidadas irregulares situadas em áreas de preservação permanente ao longo dos anos, especialmente as perpetradas de boa-fé e por extrema necessidade.

Apesar de essas ocupações clandestinas atentarem contra o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, é certo que em muitos casos houve uma tolerância social e uma aceitação tácita do Poder Público, que nada fez a respeito, podendo incidir no caso outros direitos fundamentais, como o da moradia, além do Princípio da Segurança Jurídica.

Obviamente deve-se velar pela não ocorrência de novas intervenções ilícitas em APP, mas o que se deve fazer com as já existentes há anos ou mesmo décadas? Trata-se de controvérsia que deve ser resolvida casuisticamente, com muito bom-senso.

A respeito colaciona-se julgado do TRF da 3.ª Região, que apenas determinou a obrigação de não agravar a intervenção indevida em APP, indeferindo o desfazimento da obra:

“Administrativo. Ambiental. Área de preservação permanente. Construções que colocam em risco o meio ambiente consolidadas ao longo do tempo, necessidade de resguardo do meio ambiente e de garantia do contraditório e ampla defesa.

1. A presença de construções, criações de animais, modificação da vegetação nativa e introdução de plantas atípicas na área de preservação permanente, colocam em risco o meio ambiente, porém, resta evidenciado nos autos que tal situação não é recente, encontrando-se consolidada ao longo do tempo, razão pela qual o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao meio ambiente consiste na progressão das alterações introduzidas.

2. Sendo impositivo o resguardo do meio ambiente e a garantia do direito à ampla defesa dos réus na questão colocada, em que é inegável a necessidade de instauração do contraditório, com ampla dilação probatória, é de se deferir parcialmente a tutela pleiteada, para que não sejam promovidas novas alterações na área de preservação permanente.

3. Agravo de instrumento parcialmente provido” (AI 333002, de 04.08.2009).

O TRF da 4.ª Região abriu precedente bastante polêmico, permitindo a manutenção de casa em área de preservação permanente fora das hipóteses excepcionais de utilidade pública ou interesse social, lastreando o julgado no direito fundamental à moradia. Veja-se:

“[...] A concorrência do direito ao ambiente e do direito à moradia requer a compreensão dos respectivos conteúdos jurídicos segundo a qual a desocupação forçada e demolição da moradia depende da disponibilidade de alternativa à moradia. Cuidando-se de família pobre, chefiada por mulher pescadora, habitando há largo tempo e com aquiescência do Poder Público a área de preservação ambiental em questão, ausente risco à segurança e de dano maior ou irreparável ao ambiente, fica patente o dever de compatibilização dos direitos fundamentais envolvidos. Proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que o sujeito diretamente afetado seria visto como meio cuja remoção resultaria na consecução da finalidade da conduta estatal, sendo desconsiderado como fim em si mesmo de tal atividade. Concretização que busca prevenir efeitos discriminatórios indiretos, ainda que desprovidos de intenção, em face de pretensão de despejo e demolição atinge mulher chefe de família, vivendo em sua residência com dois filhos, exercendo, de modo regular, a atividade pesqueira. A proibição da discriminação indireta atenta para as consequências da vulnerabilidade experimentada por mulheres pobres, sobre quem recaem de modo desproporcional os ônus da dinâmica gerados das diversas demandas e iniciativas estatais e sociais” (AC 2006.72.04.003887-4, Rel. Juiz. Federal Roger Raupp Rios, j. 12.05.2009).

Em sentido contrário já decidiu o TRF da 1.ª Região, ao determinar a demolição de casa construída irregularmente em APP:

“Administrativo e ambiental. Agravo de instrumento. Demolição de residência irregularmente edificada em área de preservação permanente.

1. A inércia do Estado em coibir a ocupação irregular de imóvel público não corresponde, de maneira nenhuma, a anuência tácita com tal comportamento, nem tem o condão de transmudar a má-fé do invasor de terras públicas em boa-fé.

2. Encontra-se no exercício regular de suas atribuições e do poder de polícia, sem abuso de poder, a autoridade pública que promove a demolição de residência irregularmente edificada à margem de uma das poucas e importantes fontes de água do Distrito Federal, o córrego Vicente Pires, em área de preservação permanente.

3. Não tendo a parte agravante demonstrado possuir título hábil a legitimar sua ocupação, não há que se falar em direito de retenção e tampouco em proteção contra a demolição de imóvel irregularmente construído em área de preservação permanente.

4. Agravo de instrumento a que se nega provimento” (AG 20060100036692-5, de 23.03.2009).

Por sua vez, o TRF da 5.ª Região condicionou a desocupação de APP à prévia disponibilização de nova área pelo Poder Público, para que os ocupantes pudessem exercer o direito fundamental à moradia:

“Constitucional. Administrativo. Ação civil pública. Ambiental. Política urbana. Ocupação irregular. Área de preservação permanente. Atuação positiva do poder público no sentido de disponibilizar prestaçao de serviços públicos. Não possibilidade de demoliçao enquanto não houver a realocação dos moradores. Sentença mantida. 1. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido confirmando a liminar que proibiu que os réus construam, ampliem ou modifiquem o estado atual de seus imóveis, ressalvadas as reformas necessárias para conservação dos mesmos. A sentença assegurou o direito de os réus permanecerem em suas moradas até que seja implementada política governamental para remoção de todos os moradores em situação similar (ou seja ocupantes de moradas edificadas nas margens do Rio Jaguaribe na cidade de João Pessoa) e recolocação dos moradores carentes, mediante inclusão destes em programas de habitação ou concessão de incentivos/financiamentos para aquisição da casa própria e ou política similar. 2. Não resta dúvida de que se deve preservar o meio ambiente, e de acordo com a Constituição Federal se assegura o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida com a necessidade de defesa por parte do Poder Público. Porém, a moradia também é preservada pela Carta Constitucional, direito social ali previsto. 3. A análise dos autos deixa ver que o Poder Público ao longo dos anos além de nada fazer para compatibilizar a moradia com o direito ao meio ambiente adequado, passou a disponibilizar a prestação de serviços públicos aos moradores locais, com a implementação de água encanada, saneamento básico, iluminação pública, limpeza urbana e energia elétrica. 4. A colisão entre princípios constitucionais não se resolve no campo da validade, mas no campo do valor. Se uma determinada situação é proibida por um princípio, mas permitida por outro, não há que se falar em nulidade de um princípio pela aplicação de outro. No caso concreto, determinado princípio terá maior relevância que o outro. 5. Nesse contexto, a demolição, com a consequente violação de moradia dos apelados, só pode ocorrer se o Poder público providenciar a recolocação dos apelantes e demais moradores da região em área onde possam construir uma moradia adequada, medida diversa implicaria violação à proteção da dignidade da pessoa humana. 6. Apelação não provida” (AC 2005.82.00.012123-6, de 05.08.2010).

Pelo exposto, é possível notar a dificuldade que contorna o tema, inexistindo uniformidade jurisprudencial e doutrinária que permita uma solução geral.

Trata-se de uma situação muito comum no Brasil, pois se estima que cerca de 60% das construções deste país são irregulares, ou seja, desprovidas de alvará de construção e/ou de licença ambiental.

No que concerne ao conflito entre o direito fundamental à moradia e o direito fundamental à preservação ambiental, a primeira questão a ser levantada é se realmente as pessoas possuem o direito de construir as suas residências irregularmente em áreas de preservação permanente ou demais espaços ambientais especialmente protegidos, em que pese o notório processo de exclusão social e de favelização dos grandes centros urbanos brasileiros.

Entende-se que a ponderação para a resolução do conflito entre os referidos direitos fundamentais poderá levar o administrador ou o juiz a adotar uma das seguintes soluções:

A) Determinar a desocupação da APP e o desfazimento da obra, cominando-se a obrigação de reparar o dano ambiental;

B) Condicionar a realocação dos ocupantes à prévia disponibilização de moradia digna, a ser providenciada pelo Poder Público;

C) Manter a ocupação irregular em APP, declarando prevalecer o direito fundamental à moradia.

Nesse sentido, após alguns dias de reflexão sobre este complexo e casuístico tema, desenvolvi alguns parâmetros de ponderação que poderão auxiliar na resolução da tensão, a fim de definir o melhor caminho a ser trilhado pela autoridade julgadora:

– Deverá ser apurado o período da ocupação irregular em APP, inclusive se foi iniciada antes da vigência do Código Florestal;

– É necessária a investigação da espécie de ocupação, se apenas destinada à moradia ou se também há a exploração de alguma atividade econômica na área;

– Devem ser apuradas as condições financeiras do ocupante;

– Deverá ser verificada a possibilidade de regularização ambiental da ocupação, pois poderá eventualmente se enquadrar nas hipóteses de utilidade pública, interesse social ou de baixo impacto ambiental;

– É imprescindível a análise do grau de impacto ambiental causado, a possibilidade de progressão e a viabilidade da recuperação in natura;

– Convém analisar a postura do Poder Público com a ocupação irregular (se era do seu conhecimento ou não), bem como se foram adotadas medidas de resistência ou de tolerância tácita;

– A disponibilização de outra área regular pelo Estado para que seja exercido o direito à moradia digna.

Consoante já visto, este tema não passou ao largo do novo Código Florestal, que previu no seu artigo 61-A, § 12, que será admitida a manutenção de residências e da infraestrutura associada às atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural, inclusive o acesso a essas atividades, independentemente da recomposição da vegetação, desde que não estejam em área que ofereça risco à vida ou à integridade física das pessoas.

Ademais, a construção de moradia por agricultores familiares, remanescentes de comunidades quilombolas e outras populações extrativistas e tradicionais em áreas rurais, onde o abastecimento de água se dê pelo esforço próprio dos moradores, é colocada como intervenção de baixo impacto ambiental admitida na APP.

9.3. APICUNS E SALGADOS

Os apicuns e os salgados, conquanto não protegidos como APP’s, passaram a ter um regime de exploração condicionada aos ditames do Capítulo III-A, do novo CFlo, por meio do artigo 11-A, prevendo-se o seu uso ecologicamente sustentável.

Com efeito, os apicuns e salgados poderão ser utilizados em atividades de carcinicultura e salinas, desde que observados os seguintes requisitos:

I – área total ocupada em cada Estado não superior a 10% dessa modalidade de fitofisionomia no bioma amazônico e a 35% (trinta e cinco por cento) no restante do País, excluídas as ocupações consolidadas;⁴¹

II – salvaguarda da absoluta integridade dos manguezais arbustivos e dos processos ecológicos essenciais a eles associados, bem como da sua produtividade biológica e condição de berçário de recursos pesqueiros;

III – licenciamento da atividade e das instalações pelo órgão ambiental estadual, cientificado o IBAMA e, no caso de uso de terrenos de marinha ou outros bens da União, realizada regularização prévia da titulação perante a União;

IV – recolhimento, tratamento e disposição adequados dos efluentes e resíduos;

V – garantia da manutenção da qualidade da água e do solo, respeitadas as Áreas de Preservação Permanente; e

VI – respeito às atividades tradicionais de sobrevivência das comunidades locais.

Consoante já estudado, os salgados ou marismas tropicais hipersalinos são áreas situadas em regiões com frequências de inundações intermediárias entre marés de sizígias⁴² e de quadratura,⁴³ com solos cuja salinidade varia entre 100 e 150 partes por 1.000, onde pode ocorrer a presença de vegetação herbácea específica.

Já os apicuns são áreas de solos hipersalinos situadas nas regiões entremarés superiores, inundadas apenas pelas marés de sizígias, que apresentam salinidade superior a 150 partes por 1.000, desprovidas de vegetação vascular. É uma espécie de brejo de água salgada próximo ao mar.

Portanto, a salinidade nos apicuns é maior do que nos salgados, assim como nos apicuns não há vegetação vascular, sendo apenas inundados pelas marés de sizígias por serem mais altos.

Ainda foram previstas regras específicas no licenciamento e nos estudos ambientais para os empreendimentos de carcinicultura e salinas em apicuns e salgados.

Deveras, a licença ambiental será de cinco anos, renovável apenas se o empreendedor cumprir as exigências da legislação ambiental e do próprio licenciamento,⁴⁴ mediante comprovação anual inclusive por mídia fotográfica.

Ademais, há hipóteses em que o novo CFlo presume a possibilidade de significativa degradação do meio ambiente, exigindo o EIA-RIMA para os novos empreendimentos:

I – com área superior a 50 hectares, vedada a fragmentação do projeto para ocultar ou camuflar seu porte;

II – com área de até 50 (cinquenta) hectares, se potencialmente causadores de significativa degradação do meio ambiente; ou

III – localizados em região com adensamento de empreendimentos de carcinicultura ou salinas cujo impacto afete áreas comuns.

Demais disso, ressalvada a regularização das situações consolidadas até 22 de julho de 2008, desde que o empreendedor se obrigue a proteger os manguezais arbustivos adjacentes, a ampliação da ocupação de apicuns e salgados respeitará o Zoneamento Ecológico-Econômico da Zona Costeira – ZEEZOC, com a individualização das áreas ainda passíveis de uso, em escala mínima de 1:10.000, que deverá ser concluído por cada Estado no prazo máximo de um ano a partir da data da publicação do novo CFlo.

9.4. RESERVA LEGAL (RL)

9.4.1. Definição legal

O conceito legal da reserva legal vem estampado no artigo 3.º, inciso III, do novo CFlo (Lei 12.651/2012), que o define como a “área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12, com a função de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural, auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a conservação da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora nativa”.

O antigo Código Florestal definia a reserva legal como a “área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas”.

Logo, como inovação, não mais é prevista na definição a exclusão das APP’s do cômputo da reserva legal, bem como foi expressamente prevista a função da reserva legal de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural.

Inexistia restrição no antigo e não existe no novo CFlo de incidência da reserva legal apenas para as áreas rurais particulares, com exclusão das públicas, razão pela qual se discorda neste ponto do entendimento do mestre Paulo Affonso Leme Machado (2009, p. 762).

No mais, é certo que incide a reserva legal apenas nas áreas rurais, conforme definição do artigo 3.º, III, do novo Código Florestal. Contudo, não há definição clara de área rural na legislação ambiental, gerando a controvérsia de qual critério deverá prevalecer para a sua conceituação.

Para o Estatuto da Terra (Lei 4.504/1964), o imóvel rural ou prédio rústico é definido por sua potencialidade de exploração,⁴⁵ qualquer que seja a sua exploração, ao contrário do que ocorre na legislação tributária, cuja zona rural é delimitada por exclusão, quando não atendidos os critérios para enquadramento de uma área como urbana.⁴⁶

A questão está longe de ser pacificada, sendo pouco abordada (ou nada) pelos tribunais, mas entende-se que o critério da potencialidade deve prevalecer, pois é o que mais se coaduna com a melhor preservação ambiental, porquanto é irrazoável sustentar que eventuais fazendas em área urbana (que é definida pelo município, sendo comum na Amazônia a existência de prédios rústicos em área urbana) não tenham reserva florestal legal.

Contudo, o novo CFlo abordou parcialmente a questão. De acordo com o seu artigo 19, a inserção do imóvel rural em perímetro urbano definido mediante lei municipal não desobriga o proprietário ou posseiro da manutenção da área de Reserva Legal, que só será extinta concomitantemente ao registro do parcelamento do solo para fins urbanos, aprovado segundo a legislação específica e consoante as diretrizes do plano diretor.

Portanto, o proprietário de um imóvel originariamente rural apenas terá extinta a reserva legal quando o município aprovar o registro do parcelamento do solo urbano que contenha a sua área consoante o plano diretor do município, não bastando a mera inserção do imóvel rural em perímetro urbano definido mediante lei municipal.

9.4.2. Natureza jurídica

Por ser genérica e decorrer diretamente de lei, entende-se que a reserva legal tem a natureza jurídica de limitação ao uso da propriedade, conforme já reconhecido pelo STJ,⁴⁷ não sendo, portanto, indenizável, devendo ser suportada por todos os proprietários rurais para a manutenção de parte das florestas e da biodiversidade nacional, regime jurídico mantido com o novo Código Florestal.

De acordo com o STJ, “pressupostos internos do direito de propriedade no Brasil, as Áreas de Preservação Permanente e a Reserva Legal visam a assegurar o mínimo ecológico do imóvel, sob o manto da inafastável garantia constitucional dos ‘processos ecológicos essenciais’ e da ‘diversidade biológica’. Componentes genéticos e inafastáveis, por se fundirem com o texto da Constituição, exteriorizam-se na forma de limitação administrativa, técnica jurídica de intervenção estatal, em favor do interesse público, nas atividades humanas, na propriedade e na ordem econômica, com o intuito de discipliná-las, organizá-las, circunscrevê-las, adequá-las, condicioná-las, controlá-las e fiscalizá-las. Sem configurar desapossamento ou desapropriação indireta, a limitação administrativa opera por meio da imposição de obrigações de não fazer (non facere), de fazer (facere) e de suportar (pati), e caracteriza-se, normalmente, pela generalidade da previsão primária, interesse público, imperatividade, unilateralidade e gratuidade” (REsp 1.240.122, de 28.06.2011).

Com efeito, a reserva legal busca a preservação ambiental como um todo, não só do imóvel que nesta se situa. Nesse sentido, o magistério de LUÍS CARLOS SILVA DE MORAES (2002, p. 30):

“A reserva legal não possui função vinculada ao imóvel especificamente, sendo limitação de nível macro, ou seja, mais preocupada com a melhoria regional da biodiversidade, do que propriamente com o ecossistema interno da propriedade”.

9.4.3. Percentuais mínimos e Cota de Reserva Ambiental

Ao contrário das áreas de preservação permanente, as de reserva legal já têm percentuais mínimos definidos no artigo 12, do novo CFlo, a depender da vegetação e da localização, bem como apenas incidem em áreas rurais. São os seguintes os percentuais mínimos de reserva legal:

• 80%, nas áreas rurais de floresta situadas na Amazônia Legal;⁴⁸

• 35%, nas áreas rurais de cerrado situadas na Amazônia Legal;

• 20% nas áreas rurais de floresta ou vegetação nativa situadas em área de campos gerais na Amazônia Legal e em outras regiões do Brasil.

Vale registrar que os atuais percentuais mínimos da reserva legal são os mesmos previstos no antigo Código Florestal (Lei 4.771/1965). Ademais, em caso de fracionamento do imóvel rural, a qualquer título, inclusive para assentamentos pelo Programa de Reforma Agrária, será considerada, para fins do percentual de reserva legal, a área do imóvel antes do fracionamento.

No caso de imóvel rural inserto em área de transição de Bioma, a exemplo de prédio rústico composto por floresta amazônica e por cerrado, ou por cerrado e caatinga, o percentual de reserva legal será definido considerando separadamente os índices acima elencados, como se fictamente a propriedade fosse dividida de acordo com os Biomas que a compõem.

Impende ressaltar que o proprietário ou possuidor de imóvel com Reserva Legal conservada e inscrita no Cadastro Ambiental Rural, cuja área ultrapasse ao mínimo exigido pelo novo CFlo (80%, 35% ou 20%, a depender), poderá utilizar a área excedente para fins de constituição de servidão ambiental⁴⁹ e Cota de Reserva Ambiental.

Com propriedade, a CRA – Cota de Reserva Ambiental, inovação do novo CFlo, é um título nominativo representativo de área com vegetação nativa, existente ou em processo de recuperação, nas seguintes hipóteses:

I – Sob regime de servidão ambiental, na forma do artigo 9º-A, da Lei 6.938/1981;

II – Correspondente à área de Reserva Legal instituída voluntariamente sobre a vegetação que exceder os percentuais mínimos exigidos;

III – Protegida na forma de Reserva Particular do Patrimônio Natural⁵⁰ (espécie de unidade de conservação a ser estudada);

IV – Existente em propriedade rural localizada no interior de Unidade de Conservação de domínio público que ainda não tenha sido desapropriada.

Também será admitida a expedição da CRA em favor dos proprietários ou possuidores de imóveis rurais, na Amazônia Legal, e seus herdeiros necessários que possuam índice de reserva legal maior que 50% de cobertura florestal e não realizaram a supressão da vegetação nos percentuais previstos pela legislação em vigor à época poderão utilizar a área excedente de reserva legal.

Isso porque, até o advento da Medida Provisória 2.166-67/2001, a reserva legal na Floresta Amazônica equivalia ao percentual mínimo de 50% da propriedade, passando a ser ao menos de 80% do imóvel rural.

A pequena propriedade ou posse rural familiar terá um tratamento diferenciado. Isso porque a CRA poderá ser expedida em razão da vegetação da reserva legal, mesmo que esta não supere os limites mínimos legais.

A Cota de Reserva Ambiental veio substituir a Cota de Reserva Florestal, que era prevista no artigo 44-B, do antigo Código Florestal, devendo ser expedida por órgão ou entidade componente do SISNAMA.

Poderá o proprietário requerer a expedição da CRA,⁵¹ desde que o imóvel rural seja inserido no Cadastro Ambiental Rural, e laudo comprobatório emitido pelo próprio órgão ambiental ou por entidade credenciada, assegurado o controle do IBAMA, na forma de ato do Chefe do Poder Executivo.

Cada CRA corresponderá a um hectare de área com vegetação nativa primária ou com vegetação secundária em qualquer estágio de regeneração ou recomposição, bem como de áreas de recomposição mediante reflorestamento com espécies nativas, podendo ser transferida, onerosa ou gratuitamente, a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito público ou privado, mediante termo assinado pelo titular da CRA e pelo adquirente, só produzindo efeito o negócio jurídico uma vez registrado o termo no sistema único de controle.

Demais disso, o vínculo de área à Cota de Reserva Ambiental será averbado na matrícula do respectivo imóvel no registro de imóveis competente.

O titular da CRA terá o direito de utilizá-la para compensar Reserva Legal de imóvel rural situado no mesmo bioma da área à qual o título está vinculado, na hipótese de não atingir os percentuais mínimos legais, devendo ser averbada na matrícula do imóvel no qual se situa a área vinculada ao título e na do imóvel beneficiário da compensação.

É possível afirmar que a Cota de Reserva Ambiental é uma concretização do Princípio do Protetor-recebedor, pois todos aqueles que estão conservando cobertura florestal além do exigido pelo novo CFlo, nos casos acima elencados, terão esse título representativo que poderá ser comercializado.

Sobre o tema, colaciona-se notícia publicada no sítio do Senado no dia 06.12.2011:

“Cota de Reserva Ambiental poderá ser ‘moeda verde’ negociada entre proprietários para garantir preservação e recuperação

O texto do novo Código Florestal (PLC 30/2011) aprovado pelos senadores na noite desta terça-feira (6) prevê a criação de uma espécie de ‘moeda verde’: a Cota de Reserva Ambiental (CRA). A cota, na definição do projeto, será um ‘título nominativo representativo de área com vegetação nativa, existente ou em processo de recuperação’.

Cada CRA corresponderá a um hectare (10 mil metros quadrados) de área com vegetação nativa primária, ou vegetação secundária em qualquer estágio de regeneração ou recomposição ou ainda áreas de recomposição reflorestadas com espécies nativas.

A CRA poderá ser doada, transferida, vendida ou comprada e poderá ser utilizada para compensar Reserva Legal de imóvel rural situado ‘no mesmo bioma da área à qual o título está vinculado’.

Ou seja, em alguns casos, o proprietário obrigado a recompor Reserva Legal em sua propriedade poderá comprar o equivalente em CRA de outro proprietário que tenha preservado Reserva Legal acima do que seria obrigatório em suas terras. Para poder ser usada com essa finalidade, a cota deve representar a mesma quantidade de terra.

O Código em vigor, de 1965, possui figura semelhante, a Cota de Reserva Florestal, que será considerada como CRA após a vigência da futura lei do novo Código.

A emissão da cota será feita pelo órgão ambiental a pedido do dono da terra preservada com vegetação nativa ou recomposta em área excedente à Reserva Legal devida em sua propriedade.

O proprietário da terra que pedir a emissão da CRA será responsável pela preservação, podendo fazer um plano de manejo florestal sustentável para explorar a área. A cota somente poderá ser cancelada a pedido do proprietário que pediu sua emissão ou por decisão do órgão ambiental no caso de degradação da vegetação nativa vinculada ao título”.

Nesse sentido, é obrigatório o registro da CRA pelo órgão emitente, no prazo de 30 dias, contado da data da sua emissão, em bolsas de mercadorias de âmbito nacional ou em sistemas de registro e de liquidação financeira de ativos autorizados pelo Banco Central do Brasil.

Registre-se que será de plena responsabilidade do proprietário do imóvel rural em que se situa a área vinculada à CRA a manutenção das condições de conservação da vegetação nativa da área que deu origem ao título.

A CRA somente poderá ser cancelada nas situações abaixo, devendo tal cancelamento ser averbado na matrícula do imóvel no qual se situa a área vinculada ao título e do imóvel no qual a compensação foi aplicada:

I – por solicitação do proprietário rural, em caso de desistência de manter áreas nas condições de servidão ambiental e de reserva legal acima dos percentuais mínimos legais;

II – automaticamente, em razão de término do prazo da servidão ambiental;

III – por decisão do órgão competente do SISNAMA, no caso de degradação da vegetação nativa da área vinculada à CRA cujos custos e prazo de recuperação ambiental inviabilizem a continuidade do vínculo entre a área e o título.⁵²

9.4.4. Redução da Reserva Legal

Existem hipóteses excepcionais em que o novo Código Florestal permite a redução dos percentuais mínimos de reserva legal (80% na Floresta Amazônica – 35% do cerrado na Amazônia Legal – 20% demais coberturas florestais):

A) Nos casos de imóveis rurais localizados na Amazônia Legal, em áreas de floresta, o Poder Público poderá reduzir a reserva legal de 80% para até 50%, para fins de recomposição, quando o Município tiver mais de 50% da área ocupada por unidades de conservação da natureza de domínio público e por terras indígenas homologadas (art. 12, § 4.º, do novo CFlo);

B) Nos casos de imóveis rurais localizados na Amazônia Legal, em áreas de floresta, o Poder Público estadual poderá reduzir a reserva legal de 80% para até 50%, ouvido o Conselho Estadual de Meio Ambiente, quando o Estado tiver Zoneamento Ecológico-Econômico aprovado e mais de 65% do seu território ocupado por unidades de conservação da natureza de domínio público, devidamente regularizadas, e por terras indígenas homologadas (art. 12, § 5.º, do novo CFlo)⁵³;

C) Nos casos de imóveis rurais localizados na Amazônia Legal, em áreas de floresta, o Poder Público federal poderá reduzir a reserva legal de 80% para até 50%, quando indicado pelo Zoneamento Ecológico-econômico estadual,⁵⁴ exclusivamente para fins de regularização, mediante recomposição, regeneração ou compensação da Reserva Legal de imóveis com área rural consolidada, excluídas as áreas prioritárias para conservação da biodiversidade e dos recursos hídricos.

Nesta última hipótese, o proprietário ou possuidor de imóvel rural que mantiver Reserva Legal conservada e averbada em área superior aos percentuais mínimos exigidos, poderá instituir servidão ambiental sobre a área excedente, nos termos da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, e Cota de Reserva Ambiental.

9.4.5. Ampliação da Reserva Legal

Excepcionalmente, também será possível a ampliação dos percentuais mínimos de reserva legal em até 50% em qualquer Bioma brasileiro, a critério do Poder Público federal, quando indicado pelo Zoneamento Ecológico-econômico estadual, para cumprimento de metas nacionais de proteção à biodiversidade ou de redução de emissão de gases de efeito estufa (art. 13, II, do novo CFlo).

9.4.6. Localização da Reserva Legal

A reserva legal é criada pelo só efeito do artigo 12 do novo Código Florestal, tendo existência ex lege. Contudo, evidentemente a sua localização deverá ser definida casuisticamente, de acordo com o melhor interesse ambiental, cabendo ao órgão estadual integrante do SISNAMA, ou instituição por ele habilitada, aprovar a localização da Reserva Legal após a inclusão do imóvel no Cadastro Ambiental Rural.

Logo, não é direito do proprietário ou possuidor definir a localização da área de reserva legal. Deverão ser observados os seguintes critérios para a sua relimitação (art. 14):

I – o plano de bacia hidrográfica;

II – o Zoneamento Ecológico-Econômico;

III – a formação de corredores ecológicos com outra Reserva Legal, com Área de Preservação Permanente, com Unidade de Conservação ou com outra área legalmente protegida;

IV – as áreas de maior importância para a conservação da biodiversidade; e

V – as áreas de maior fragilidade ambiental.

Insta registrar que, protocolada a documentação exigida para análise da localização da área de Reserva Legal, ao proprietário ou possuidor rural não poderá ser imputada sanção administrativa, inclusive restrição a direitos, por qualquer órgão ambiental competente integrante do SISNAMA, em razão da não formalização da área de Reserva Legal (art. 14, § 2.º).

9.4.7. Cálculo da Reserva Legal

Neste ponto, o novo Código Florestal implicou redução de proteção ambiental. Isso porque a legislação revogada, em regra, não admitia o cômputo das áreas de preservação permanente no cálculo da reserva legal, que deviam ser somadas, salvo expressas exceções.

Agora, por força do artigo 15, do novo CFlo, será admitido o cômputo das Áreas de Preservação Permanente no cálculo do percentual da Reserva Legal do imóvel, desde que:

I – o benefício previsto neste artigo não implique a conversão de novas áreas para o uso alternativo do solo⁵⁵ (novos desmatamentos);

II – a área a ser computada esteja conservada ou em processo de recuperação, conforme comprovação do proprietário ao órgão estadual integrante do SISNAMA; e

III – o proprietário ou possuidor tenha requerido inclusão do imóvel no Cadastro Ambiental Rural – CAR.

Portanto, com o novo CFlo, em regra, será possível computar as áreas de preservação permanente no cálculo da reserva legal, salvo quando implicar novos desflorestamentos, a área computada não estiver conservada ou em processo de recuperação ou o proprietário ou possuidor da terra não postular a inscrição no Cadastro Ambiental Rural – CAR.

Entretanto, o referido cômputo não tem o condão de alterar o regime de preservação da APP considerada, bem como se aplica a todas as modalidades de cumprimento da Reserva Legal, abrangendo a regeneração, a recomposição e, na hipótese de RL em condomínio ou coletiva, a compensação.

Suponha-se um imóvel de 100 hectares no Estado da Bahia em que a reserva legal mínima é de 20% do total da fazenda (fixada em 20 ha no caso concreto).

Se existir uma área de preservação permanente nesse bem, a exemplo de uma mata ciliar equivalente a 5% propriedade (5 ha), e as exigências acima estudadas forem cumpridas, dar-se-á o cômputo da APP no cálculo da RL, de modo que nesse prédio rústico teremos apenas 20 ha de áreas ambientais protegidas, sendo 5 ha considerados ao mesmo tempo como APP e RL, o que forçará a localização da reserva legal em sobreposição à área de preservação permanente.

Contudo, por força de inovação trazida pela Lei 12.727/2012, que inseriu o § 4º no art. 15 do novo CFlo, passou a ser possível na Amazônia Legal, nas áreas de floresta, que o cômputo da APP na área de reserva legal implique a conversão de novas áreas para o uso alternativo do solo (novos desmatamentos), desde que as Áreas de Preservação Permanente conservadas ou em processo de recuperação, somadas às demais florestas e outras formas de vegetação nativa existentes em imóvel, ultrapassem a 80% do imóvel rural amazônico.

Por fim, vale salientar que se admite a instituição de reserva legal em regime de condomínio ou coletiva, desde que respeitados os percentuais mínimos, não sendo mais exigida a aprovação do órgão ambiental competente com o advento da Lei 12.727/2012.⁵⁶

9.4.8. Dispensa da Reserva Legal

O novo Código Florestal também inovou ao prever expressamente a não exigência da reserva legal para determinados empreendimentos (art. 12):

A) empreendimentos de abastecimento público de água e tratamento de esgoto (§ 6.º);

B) áreas adquiridas ou desapropriadas por detentor de concessão, permissão ou autorização para exploração de potencial de energia hidráulica, nas quais funcionem empreendimentos de geração de energia elétrica, subestações ou sejam instaladas linhas de transmissão e de distribuição de energia elétrica (§ 7.º);

C) áreas adquiridas ou desapropriadas com o objetivo de implantação e ampliação de capacidade de rodovias e ferrovias (§ 8.º).

9.4.9. Registro imobiliário e inscrição no Cadastro Ambiental Rural

O antigo Código Florestal (Lei 4.771/1965) previa que a reserva legal deveria ser sempre registrada no Cartório de Imóveis mediante averbação. Entretanto, essa obrigatoriedade foi extinta pelo novo Código Florestal.

Com propriedade, foi instituído o dever do proprietário de registrar a reserva legal no Cadastro Ambiental Rural⁵⁷ no órgão ambiental competente, sendo vedada, em regra, a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento, salvo disposição legal em sentido contrário (art. 18 do novo CFlo).

Logo, o registro no CAR irá desobrigar o proprietário de averbar a reserva legal no Cartório de Registro de Imóveis, sendo mais uma inovação do novo CFlo.

Por força da Lei 12.727/2012, no período entre a data da sua publicação e o registro no CAR, o proprietário ou possuidor rural que desejar fazer a averbação terá direito à gratuidade deste ato.

No caso de posse, a área de Reserva Legal é assegurada por termo de compromisso firmado pelo possuidor com o órgão competente do SISNAMA, com força de título executivo extrajudicial, que explicite, no mínimo, a localização da área de Reserva Legal e as obrigações assumidas pelo possuidor, sendo que a transferência da posse implica a sub-rogação das obrigações assumidas no termo de compromisso (art. 18, § 2.º, do novo CFlo).

Curial afirmar que o registro no CAR ou a averbação apenas declara a reserva legal, não tendo cunho constitutivo, seguindo, nesta hipótese, mutatis mutandis, o mesmo regime da demarcação de terras indígenas.

Aliás, deixar de averbar a reserva legal (agora deixar de registrar no CAR, após a sua implementação e escoado o lapso temporal de um ano para que o proprietário ou possuidor rural promova o requerimento administrativo) já é considerado infração administrativa ambiental federal, nos termos do artigo 55 do Decreto 6.514/2008, com multa diária de R$ 50,00 a R$ 500,00 por hectare do espaço protegido, a partir de 11.06.2012.⁵⁸

Inclusive, consoante previsão expressa do novo CFlo, é obrigatória a suspensão imediata das atividades em área de reserva legal desmatada irregularmente após 22 de julho de 2008, devendo os órgãos ambientais atuar para concretizar essa imposição legal.

Para a pequena propriedade ou posse rural, a inscrição da reserva legal no CAR será gratuita, devendo apresentar os dados identificando a área proposta de reserva legal, cabendo ao órgão ambiental competente, ou instituição por ele habilitada, realizar a captação das respectivas coordenadas geográficas.

9.4.10. Regime de proteção e explorabilidade sustentável da Reserva Legal

Note-se que na área de reserva legal é defeso o corte raso da vegetação, pois esta degradante exploração apenas será permitida na área de uso alternativo do solo⁵⁹, mas é possível a exploração por meio do manejo florestal sustentável, um método que respeita a sustentabilidade das florestas e demais formas de vegetação, onde se opera o corte seletivo de árvores, ao longo de muitos anos, dividindo-se o imóvel rural em talhões, preservando-se a vegetação, de modo que se mantenha a perenidade da biota.

Nesse sentido, o artigo 2.º, do Decreto 5.975/2006, prevê o Plano de Manejo Florestal Sustentável – PMFS, que é um documento técnico básico que contém as diretrizes e os procedimentos para a administração da floresta, visando à obtenção de benefícios econômicos, sociais e ambientais. Este estudo deve ser aprovado pela entidade ambiental antes da exploração da floresta integrante da reserva legal.

Esse regime jurídico foi mantido pelo novo CFlo. Nos termos do seu artigo 17, a reserva legal deve ser conservada com cobertura de vegetação nativa pelo proprietário do imóvel rural, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado.

Logo, propriedades públicas e privadas rurais deverão conservar a sua reserva legal, exceto nos casos excepcionais de dispensa já estudados. A exploração da vegetação em área de reserva legal não poderá ser predatória, mas apenas sustentável, devendo respeitar a perenidade dos recursos da natureza.

No caso da reserva legal na pequena propriedade ou posse rural, poderão ser computados os plantios de árvores frutíferas, ornamentais ou industriais, compostos por espécies exóticas, cultivadas em sistema intercalar ou em consórcio com espécies nativas da região em sistemas agroflorestais.

Considera-se manejo sustentável a administração da vegetação natural para a obtenção de benefícios econômicos, sociais e ambientais, respeitando-se os mecanismos de sustentação do ecossistema objeto do manejo e considerando-se, cumulativa ou alternativamente, a utilização de múltiplas espécies madeireiras, ou não, de múltiplos produtos e subprodutos da flora, bem como a utilização de outros bens e serviços.

Para a pequena propriedade ou posse rural familiar, os órgãos ambientais deverão instituir critérios simplificados na elaboração, análise e aprovação dos planos de manejo florestais sustentáveis.

Vale registrar que a exploração da vegetação da área de reserva legal via manejo florestal sustentável depende, em regra, de prévio licenciamento ambiental,⁶⁰ salvo para exploração florestal eventual sem propósito comercial, para consumo no próprio imóvel, devendo apenas ser declarados previamente ao órgão ambiental a motivação da exploração e o volume explorado, limitada a exploração anual a 20 metros cúbicos.

Aliás, a aprovação do projeto de manejo florestal sustentável pelo órgão ambiental competente confere ao seu detentor a licença ambiental para a prática do manejo florestal sustentável, não se aplicando outras etapas de licenciamento ambiental.

Demais disso, independe de licença ou autorização ambiental, sendo livre a coleta de produtos florestais não madeireiros, tais como frutos, cipós, folhas e sementes, desde que não excedam ao volume previsto em regulamento, respeitem a época de maturação dos frutos e sementes e observe técnicas que não coloquem em risco a sobrevivência de indivíduos e da espécie explorada no caso de coleta de flores, folhas, cascas, óleos, resinas, cipós, bulbos, bambus e raízes.

Da mesma forma, para a pequena propriedade ou posse rural familiar, o manejo sustentável da reserva legal para exploração florestal eventual, sem propósito comercial direto ou indireto, para consumo no próprio imóvel independe de autorização dos órgãos ambientais competentes, limitada a retirada anual de material lenhoso a 2 metros cúbicos por hectare e não podendo comprometer mais de 15% da biomassa da reserva legal e nem ser superior a 15 quinze metros cúbicos de lenha para uso doméstico e uso energético, por propriedade ou posse rural, por ano (art. 56 do CFlo).

Por fim, no caso de intervenção eventual e de baixo impacto ambiental prevista no artigo 3.º, inciso X, do CFlo,⁶¹ nas pequenas propriedades ou posses rurais em área de reserva legal, bastará uma simples declaração ao órgão ambiental competente para liberação da ação, sendo inexigível o processo de licenciamento ambiental, desde que o imóvel esteja inscrito no Cadastro Ambiental Rural.

9.4.11. Obrigação propter rem de reflorestar do proprietário

Se área de reserva legal estiver desmatada, não só os responsáveis diretos e indiretos pela exploração clandestina estarão obrigados a perpetrar o reflorestamento com espécies nativas.

Deveras, os atuais proprietários ou possuidores, mesmo que tenham recebido o prédio rústico já com a área de RL prejudicada, serão responsáveis civilmente pela obrigação de recompor a mata, por se tratar de obrigação propter rem, conforme o entendimento do STJ:

“[...]

4. As APPs e a Reserva Legal justificam-se onde há vegetação nativa remanescente, mas com maior razão onde, em consequência de desmatamento ilegal, a flora local já não existe, embora devesse existir.

5. Os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse. Precedentes do STJ.

6. Descabe falar em culpa ou nexo causal, como fatores determinantes do dever de recuperar a vegetação nativa e averbar a Reserva Legal por parte do proprietário ou possuidor, antigo ou novo, mesmo se o imóvel já estava desmatado quando de sua aquisição. Sendo a hipótese de obrigação propter rem, desarrazoado perquirir quem causou o dano ambiental in casu, se o atual proprietário ou os anteriores, ou a culpabilidade de quem o fez ou deixou de fazer. Precedentes do STJ” (REsp 948.921, de 23.10.2007).

Esse correto posicionamento do STJ foi positivado pelo novo Código Florestal, ao dispor que as obrigações previstas na legislação florestal têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural.

Assim sendo, o novo proprietário ou mesmo possuidor assumirá o passivo ambiental, tendo o dever de recompor a área de reserva legal.

9.4.12. Desapropriação e indenizabilidade limitada

Por seu turno, em caso de desapropriação, deverá ser indenizada a cobertura florestal na área de reserva legal, pois passível de exploração via manejo florestal sustentável, mas em quantia inferior à área onde é permitido o corte raso da vegetação.

Não é outro o entendimento dominante do STJ, que ainda condiciona o pagamento à existência de plano de manejo aprovado pelo órgão ambiental, fato que demonstra a sua exploração econômica:

“2. A área de reserva legal de que trata o § 2.º do artigo 16 do Código Florestal é restrição imposta à área suscetível de exploração, de modo que não se inclui na área de preservação permanente. Não se permite o corte raso da cobertura florística nela existente. Assim, essa área pode ser indenizável, embora em valor inferior ao da área de utilização irrestrita, desde que exista plano de manejo devidamente confirmado pela autoridade competente” (RESP 867.085/2007).

Em um ponto não há como concordar com a Corte Superior. Mesmo o proprietário que não utiliza a vegetação em reserva legal tem o direito de indenização proporcional da floresta, pois o fato de não explorar não retira o conteúdo econômico das suas árvores.

Aliás, atenta até contra o Princípio da Isonomia esse entendimento do STJ, pois aquele que preservou integralmente a floresta será negativamente discriminado, ao não receber a indenização pela vegetação intocada em área de reserva legal.

9.4.13. Isenção do ITR e averbação da reserva legal

De acordo com o artigo 10, § 1.º, II, da Lei 9.393/1996, as áreas de reserva legal são excluídas da área tributável do Imposto Territorial Rural, dispositivo que possui nítida função extrafiscal.

Uma questão não tratada expressamente pela norma é saber se é necessário o registro imobiliário da reserva legal para que o proprietário tenha direito à referida isenção.

À luz do antigo Código Florestal, sim, a fim de forçar o proprietário a averbar a reserva legal para que se beneficie da isenção. Esse foi o posicionamento do STJ, no julgamento do recurso especial 1.027.051, de 07.04.2011, dispensado apenas a comprovação no momento da declaração:

“Tributário e ambiental. ITR. Isenção. Reserva legal. Averbação. Imprescindibilidade. Necessidade de interpretação extrafiscal da renúncia de receita.

1. A controvérsia sob análise versa sobre a (im)prescindibilidade da averbação da reserva legal para fins de gozo da isenção fiscal prevista no art. 10, II, ‘a’, da Lei 9.393/1996.

2. O único bônus individual resultante da imposição da reserva legal ao contribuinte é a isenção no ITR. Ao mesmo tempo, a averbação da reserva funciona como garantia do meio ambiente.

3. Desta forma, a imposição da averbação para fins de concessão do benefício fiscal deve funcionar a favor do meio ambiente, ou seja, como mecanismo de incentivo à averbação e, via transversa, impedimento à degradação ambiental. Em outras palavras: condicionando a isenção à averbação atingir-se-ia o escopo fundamental dos arts. 16, § 2.º, do Código Florestal e 10, II, alínea ‘a’, da Lei 9.393/1996.

4. Esta linha de argumentação é corroborada pelo que determina o art. 111 do Código Tributário Nacional – CTN (interpretação restritiva da outorga de isenção), em especial pelo fato de que o ITR, como imposto sujeito a lançamento por homologação, e em razão da parca arrecadação que proporciona (como se sabe, os valores referentes a todo o ITR arrecadado é substancialmente menor ao que o Município de São Paulo arrecada, por exemplo, a título de IPTU), vê a efetividade da fiscalização no combate da fraude tributária reduzida.

5. Apenas a determinação prévia da averbação (e não da prévia comprovação, friso e repito) seria útil aos fins da lei tributária e da lei ambiental. Caso contrário, a União e os Municípios não terão condições de bem auditar a declaração dos contribuintes e, indiretamente, de promover a preservação ambiental.

6. A redação do § 7.º do art. 10 da Lei 9.393/1996 é inservível para afastar tais premissas, porque, tal como ocorre com qualquer outro tributo sujeito a lançamento por homologação, o contribuinte jamais junta a prova da sua glosa – no imposto de renda, por exemplo, junto com a declaração anual de ajuste, o contribuinte que alega ter tido despesas médicas, na entrega da declaração, não precisa juntar comprovante de despesa. Existe uma diferença entre a existência do fato jurígeno e sua prova.

7. A prova da averbação da reserva legal é dispensada no momento da declaração tributária, mas não a existência da averbação em si.

8. Mais um argumento de reforço neste sentido: suponha-se uma situação em que o contribuinte declare a existência de uma reserva legal que, em verdade, não existe (hipótese de área tributável declarada a menor); na suspeita de fraude, o Fisco decide levar a cabo uma fiscalização, o que, a seu turno, dá origem a um lançamento de ofício (art. 14 da Lei 9.393/1996). Qual será, neste caso, o objeto de exame por parte da Administração tributária? Obviamente será o registro do imóvel, de modo que, não havendo a averbação da reserva legal à época do período-base, o tributo será lançado sobre toda a área do imóvel (admitindo inexistirem outros descontos legais). Pergunta se: a mudança da modalidade de lançamento é suficiente para alterar os requisitos da isenção? Lógico que não. E se não é assim, em qualquer caso, será preciso a preexistência da averbação da reserva no registro.

9. É de afastar, ainda, argumento no sentido de que a averbação é ato meramente declaratório, e não constitutivo, da reserva legal. Sem dúvida, é assim: a existência da reserva legal não depende da averbação para os fins do Código Florestal e da legislação ambiental. Mas isto nada tem a ver com o sistema tributário nacional. Para fins tributários, a averbação deve ser condicionante da isenção, tendo eficácia constitutiva.

10. A questão que ora se enfrenta é bem diferente daquela relacionada à necessidade de ato declaratório do Ibama relacionado à área de preservação permanente, pois, a toda evidência, impossível condicionar um benefício fiscal nestes termos à expedição de um ato de entidade estatal.

11. No entanto, o Código Florestal, em matéria de reserva ambiental, comete a averbação ao próprio contribuinte proprietário ou possuidor, e isto com o objetivo de viabilizar todo o rol de obrigações propter rem previstas no art. 44 daquele diploma normativo”.

Contudo, este tema ganhou novos contornos, pois o registro no Cadastro Ambiental Rural dispensa a averbação da reserva legal no Cartório de Registro de Imóveis, consoante inovação do novo CFlo, entendendo-se que, na mesma linha de raciocínio, a inscrição no CAR é necessária para o gozo da isenção.

9.4.14. Explorações consolidadas em Reserva Legal e sua recomposição

A disciplina de transição das explorações consolidadas em área de reserva legal é regulada pelos artigos 66, 67, 68 e 69 do novo Código Florestal, tendo sido tomado como marco legal divisor do regime jurídico o dia 23 de julho de 2008, quando foi publicado o Decreto 6.514, que dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, que instituiu uma série de novos tipos administrativos para punir os infratores da legislação ambiental.

Sem prejuízo das sanções administrativas, cíveis e penais cabíveis, deverá ser iniciado o processo de recomposição da Reserva Legal em até dois anos contados a partir da data da publicação do novo CFlo (28.05.2012), devendo tal processo ser concluído nos prazos estabelecidos pelo Programa de Regularização Ambiental.

Os proprietários e possuidores rurais que detinham, em 22 de julho de 2008, área de reserva legal em extensão inferior ao estabelecido no artigo 12 do novo CFlo (80%, 35% ou 20%, a depender da localização e do Bioma) poderão regularizar a sua situação, independentemente da adesão ao Programa de Regularização Ambiental, adotando as seguintes alternativas, isolada ou conjuntamente (art. 66):

I – recompor a Reserva Legal;

II – permitir a regeneração natural da vegetação na área de Reserva Legal;

III – compensar a Reserva Legal.

A recomposição consiste no reflorestamento da reserva legal degradada, de acordo com os critérios definidos pelo órgão ambiental, permitindo o novo CFlo que haja o plantio intercalado de espécies nativas regionais e exóticas ou frutíferas, em sistema agroflorestal, desde que a área recomposta com espécies exóticas não exceda a 50% da área total a ser recuperada (art. 66, § 3.º do CFlo).

Outrossim, a recomposição deverá ser concluída em até 20 anos, abrangendo, a cada 2 dois anos, no mínimo, 1/10 (um décimo) da área total necessária à sua complementação (art. 66, § 2.º do CFlo).

Caso as condições naturais sejam permissivas, é possível que o proprietário ou possuidor nada faça para regularizar a sua reserva legal, bastando não impedir a regeneração natural da vegetação, consistindo em uma obrigação de não fazer.

Uma terceira hipótese para a regularização é a compensação da reserva legal, caso não seja possível ou conveniente a recomposição e a regeneração natural, sendo necessário o registro do prédio rústico no Cadastro Ambiental Rural.

Nesse caso, algum benefício ambiental em outra área deverá ser promovido pelo proprietário ou possuidor da reserva legal a ser regularizada, ou ao menos este deverá arcar com os seus custos, nas situações autorizadas pelo novo CFlo.

A compensação de reserva legal poderá ser efetuada das seguintes formas (art. 66, § 5.º):

A) por aquisição de Cota de Reserva Ambiental;

B) por arrendamento de área sob regime de servidão ambiental ou reserva legal;

C) por doação ao poder público de área localizada no interior de Unidade de Conservação de domínio público pendente de regularização fundiária;⁶²

D) por cadastramento de outra área equivalente e excedente à reserva legal, em imóvel de mesma titularidade ou adquirida em imóvel de terceiro, com vegetação nativa estabelecida, em regeneração ou recomposição, desde que localizada no mesmo bioma.

Contudo, para ser admitida pelo órgão ambiental competente, a compensação de reserva legal deverá contar com área equivalente em extensão à área da reserva legal a ser compensada; estar localizada no mesmo bioma da área de reserva legal a ser compensada e, se fora do Estado, estar localizada em áreas identificadas como prioritárias⁶³ pela União ou pelos Estados.

Frise-se que a compensação de reserva legal não irá viabilizar novos desmatamentos, pois vedada a conversão de novas áreas para o uso alternativo do solo.

No caso das propriedades rurais com no máximo quatro módulos fiscais até 22 de julho de 2008 e que possuam um remanescente de vegetação nativa, existe um tratamento legal favorável, pois, mesmo não possuindo os percentuais mínimos de reserva legal, não haverá necessidade da sua recomposição, visto que o artigo 67 do novo CFlo admite que a reserva legal será constituída com a área ocupada com a vegetação nativa existente em 22 de julho de 2008, vedadas novas conversões para uso alternativo do solo (desmatamentos).

Por fim, os proprietários ou possuidores de imóveis rurais que realizaram supressão de vegetação nativa, respeitando os percentuais de reserva legal previstos pela legislação em vigor à época em que ocorreu a supressão, são dispensados de promover a recomposição, compensação ou regeneração.

9.4.15. Quadro comparativo entre Áreas de Preservação Permanente – APP e Reserva Legal – RL

ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – APP

RESERVA LEGAL – RL

Previstas nos artigos 4.º e 6.º do novo CFlo, em área urbana ou rural.

Prevista no artigo 12 do novo CFlo, em área rural.

Exploração excepcional, apenas nas hipóteses de utilidade pública, interesse social ou intervenção eventual de baixo impacto ambiental.

Exploração apenas sob a forma de manejo florestal sustentável, que não permite o corte raso da vegetação.

Incidência ex lege (artigo 4.º) ou por meio de ato do Chefe do Poder Executivo (artigo 6.º).

Incidência ex lege, mas depende de delimitação a ser definida pelo órgão ambiental estadual, que deverá ser registrada no CAR.

Não há percentual de área da propriedade definido na lei, pois a delimitação ocorrerá em cada caso concreto, segundo as metragens previstas no art. 4.º.

A lei define os percentuais mínimos de área da propriedade (80%, 35% ou 20%), a depender da vegetação e da localização.

Para o STJ, a vegetação não será indenizável em desapropriação. Para o STF, haverá indenização.

Haverá indenizabilidade limitada da mata em caso de desapropriação, desde que haja exploração via plano de manejo florestal aprovado (STJ).

9.5. UNIDADES DE CONSERVAÇÃO (UC’S)

9.5.1. Introdução

As unidades de conservação constituem mais uma modalidade de espaços ambientais territoriais especialmente protegidos a serem instituídos pelo Poder Público.

O seu regramento atual está consignado pela Lei 9.985/2000, que aprovou o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC, regulamentado parcialmente pelo Decreto 4.340/2002, prevendo doze modalidades de unidades de conservação que serão vistas nos itens seguintes, repartidas em dois grandes grupos.

Contudo, antes da promulgação da Lei do SNUC, alguns desses espaços territoriais já existiam em nosso ordenamento jurídico, mas de maneira esparsa na legislação ambiental, a exemplo das áreas de proteção ambiental e das estações ecológicas, já tratadas pela Lei 6.902/1981, bem como das florestas nacionais (artigo 5.º, b, do antigo CFlo – Lei 4.771/1965).

No Brasil, em 1937, a primeira unidade de conservação instituída oficialmente foi o Parque Nacional de Itatiaia, mediante a edição do Decreto 1.713, subscrito por Getúlio Vargas.

Cuida-se de uma unidade com cerca de 30.000 ha de área total, encravada na divisa entre Minas Gerais e o Rio de Janeiro, que pertenceu anteriormente ao Visconde de Mauá.

Mundialmente, os EUA foram os pioneiros, ao criarem o Parque Nacional de Yellowstone, em 1872, conhecido das crianças por ser a moradia do Urso Zé Colmeia.

9.5.2. Definição legal

De acordo com o artigo 2.º, I, da Lei 9.985/2000, unidade de conservação “é o espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com as características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”.

Esse conceito abarca as unidades de conservação de todas as entidades políticas, sendo possível a inclusão na área da unidade de conservação do subsolo e do espaço aéreo, sempre que influírem na estabilidade do ecossistema.

Em relação ao subsolo, os limites da unidade de conservação serão definidos no ato de sua criação, no caso de Unidade de Conservação de Proteção Integral. Já na hipótese de unidade de conservação do Grupo de Uso Sustentável, poderá ser no ato de sua criação ou no Plano de Manejo (Decreto 4.340/2002, art. 6.º).

9.5.3. Criação, extinção, redução e desafetação

As unidades de conservação poderão ser criadas por ato do Poder Público (lei ou decreto),⁶⁴ que pode ser uma LEI ou um DECRETO, mas apenas extintas ou reduzidas por lei, nos termos do artigo 225, § 1.º, III, da CRFB.

Outrossim, a desafetação de uma unidade de conservação também depende de lei, mesmo que ela tenha sido instituída por decreto, consistindo no ato da Administração Pública que altera o regime jurídico de um bem público, que passará a integrar a classe dominial.

A lógica constitucional foi dificultar ao máximo a redução dos limites de um espaço ambiental especialmente protegido, a redução da sua proteção ou a sua extinção, que somente poderá se operar por lei da respectiva entidade política, mesmo que a unidade de conservação tenha sido instituída por decreto.

Nesse sentido, a título de exemplo, para alterar os limites dos Parques Nacionais da Amazônia, dos Campos Amazônicos e Mapinguari, das Florestas Nacionais de Itaituba I, Itaituba II e do Crepori e da Área de Proteção Ambiental do Tapajós, a União teve que fazê-lo por meio de lei (Lei 12.678/2012).

Para uma melhor ilustração, colaciona-se abaixo uma lei instituidora de unidade de conservação federal:

LEI Nº 12.829, DE 20 DE JUNHO DE 2013

Cria o Parque Nacional Marinho das Ilhas dos Currais, no Estado do Paraná.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º É criado o Parque Nacional Marinho das Ilhas dos Currais, no Estado do Paraná, em conformidade com a Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, com limites correspondentes ao quadrilátero formado pela ligação de quatro pontos com as seguintes coordenadas: Ponto 1: 25.43.13 S e 048.22.26 W; Ponto 2: 25.44.27 S e 048.22.53 W; Ponto 3: 25.45.47 S e 048.19.49 W; e Ponto 4: 25.44.33 S e 048.19.21 W.

Art. 2º O Parque Nacional Marinho das Ilhas dos Currais tem por finalidade proteger os ecossistemas das Ilhas dos Currais, bem como os ambientes marinhos dos limites do seu entorno, permitindo ainda a proteção e controle de relevantes áreas de nidificação de várias espécies de aves e de hábitat de espécies marinhas.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 20 de junho de 2013; 192º da Independência e 125º da República.

DILMA ROUSSEFF

Izabella Mônica Vieira Teixeira

Por sua vez, um exemplo de decreto instituidor de unidade de conservação federal foi o de 5 de junho de 2012⁶⁵, que dispôs sobre a criação e a ampliação do Parque Nacional do Descobrimento, no Município de Prado, Estado da Bahia.

9.5.4. Possibilidade de desapropriação da área

As unidades de conservação poderão ser compostas por áreas públicas ou particulares, a depender da modalidade. Caso o Poder Público institua uma UC pública em área particular, salvo se o particular fizer a doação do espaço, será necessária a sua desapropriação, na modalidade utilidade pública, nos termos do Decreto-lei 3.365/1941 (artigo 5.º, alínea k⁶⁶), devendo ser indenizadas em pecúnia a terra nua e a cobertura florística explorável, e não em títulos públicos, pois essa intervenção estatal supressiva da propriedade é não sancionatória.

Frise-se que o artigo 45, da Lei do SNUC, exclui da indenização as espécies arbóreas declaradas imunes ao corte, os lucros cessantes, os juros compostos e as áreas que não tenham prova inequívoca do domínio anterior à criação da unidade de conservação.

Também será possível a desapropriação de áreas públicas, caso uma entidade política de maior abrangência territorial resolva criar UC em área de outra.

9.5.5. Requisitos para a instituição

A criação de uma unidade de conservação deverá ser precedida de estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a unidade, sendo dispensável este último requisito para as estações ecológicas e reservas biológicas, pois foi presumido legalmente o interesse público. Conquanto não seja vinculante, à míngua de previsão legal que lhe dê essa força, a consulta pública não poderá ser dispensada, sob pena de invalidade do ato de criação, consoante já decidiu o STF:

“Quando da edição do Decreto de 27.02.2001, a Lei 9.985/2000 não havia sido regulamentada. A sua regulamentação só foi implementada em 22 de agosto de 2002, com a edição do Decreto 4.340/2002. O processo de criação e ampliação das unidades de conservação deve ser precedido da regulamentação da lei, de estudos técnicos e de consulta pública. O parecer emitido pelo Conselho Consultivo do Parque não pode substituir a consulta exigida na lei. O Conselho não tem poderes para representar a população local. Concedida a segurança, ressalvada a possibilidade da edição de novo decreto” (MS 24.184, de 13.08.2003).

De acordo com o STF, no julgamento do mandado de segurança 25.347, de 17.02.2010, “a consulta pública, que não tem natureza de plebiscito, visa a “subsidiar a definição da localização, da dimensão e dos limites mais adequados” (art. 5.º do Decreto 4.340/2002) para a unidade de conservação, sendo facultativa quando se tratar de proposta de criação de estação ecológica ou reserva biológica (§ 4.º do art. 22 da Lei 9.985/2000). Não há ilegalidade na criação de mais de um tipo de unidade de conservação da natureza a partir de um único procedimento administrativo”.

A ampliação dos limites territoriais de unidade de conservação também necessita de consulta pública e estudos técnicos no que concerne ao acréscimo, conforme ratificado pela Suprema Corte:

“Unidade de conservação. Estação ecológica. Ampliação dos limites originais na medida do acréscimo, mediante decreto do Presidente da República. Inadmissibilidade. Falta de estudos técnicos e de consulta pública. Requisitos prévios não satisfeitos. Nulidade do ato pronunciada. Ofensa a direito líquido e certo. Concessão do mandado de segurança. Inteligência do artigo 66, §§ 2.º e 6.º, da Lei 9.985/2000. Votos vencidos. A ampliação dos limites de estação ecológica, sem alteração dos limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, não pode ser feita sem observância dos requisitos prévios de estudos técnicos e consulta pública” (MS 24.665, de 1.º.12.2004).

De acordo com o STF, “o § 2º do art. 22 da Lei nº 9.985/2000 não exige que os estudos técnicos estejam concluídos por ocasião das consultas públicas, mas, tão somente, por ocasião da criação da própria unidade de conservação” (MS 26.189 AgR, de 06.03.2013).

A denominação de cada unidade de conservação deverá basear-se, preferencialmente, na sua característica natural mais significativa, ou na sua denominação mais antiga, dando-se prioridade, neste último caso, às designações indígenas ancestrais (Decreto 4.340/2002, art. 3.º).

Ademais, compete ao órgão executor proponente de nova unidade de conservação elaborar os estudos técnicos preliminares e realizar, quando for o caso, a consulta pública e os demais procedimentos administrativos necessários à criação da unidade (Decreto 4.340/2002, art. 4.º).

A consulta pública, verdadeiro exemplo de concretização do Princípio Democrático, tem a finalidade de subsidiar a definição da localização, da dimensão e dos limites mais adequados para a unidade, consistindo em reuniões públicas ou, a critério do órgão ambiental competente, outras formas de oitiva da população local e de outras partes interessadas, devendo o órgão executor competente indicar, de modo claro e em linguagem acessível, as implicações para a população residente no interior e no entorno da unidade proposta (Decreto 4.340/2002, art. 5.º).

9.5.6. Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC

O SNUC é constituído pelo conjunto das unidades de conservação federais, distritais, estaduais e municipais, objetivando manter a diversidade biológica, por meio da preservação e restauração da diversidade dos ecossistemas naturais e da proteção das espécies ameaçadas de extinção, alcançando o tão sonhado desenvolvimento sustentável.

São órgãos responsáveis pela gestão do SNUC:

A) órgão consultivo e deliberativo: Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA;

B) órgão central: Ministério do Meio Ambiente (MMA);

C) órgãos executores: Instituto Chico Mendes de Conservação e Biodiversidade – ICMBIO⁶⁷ e Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, este em caráter supletivo;⁶⁸ órgãos estaduais, distritais e municipais.

9.5.7. Grupos: Proteção Integral e Uso Sustentável

As unidades de conservação de dividem em dois grandes grupos: Unidades de Proteção Integral e Unidades de Uso Sustentável.

Nas Unidades de Proteção Integral deverá ser observada a manutenção dos ecossistemas livres de alterações causadas por interferência humana, se admitido, em regra, apenas o uso indireto dos seus atributos naturais.

Ou seja, nesse grupo o objetivo básico é preservar a natureza, sendo admitido apenas o uso indireto⁶⁹ dos seus recursos naturais, com exceção dos casos previstos nesta Lei, sendo consideradas como zona rural para os efeitos legais.⁷⁰

Integram o grupo das unidades de proteção integral:⁷¹ 1) estação ecológica; 2) reserva biológica; 3) parque nacional; 4) monumento natural; 5) refúgio da vida silvestre.

1. Estação ecológica (ESEC) – é a UC que se destina à preservação da natureza⁷² e à realização de pesquisas científicas,⁷³ sendo de propriedade pública, proibida a visitação pública, exceto para fins educativos (artigo 9.º, §§ 1.º, 2.º e 3.º).

2. Reserva biológica (REBIO) – é a UC que tem como objetivo a preservação integral da biota e demais atributos naturais existentes, sem a interferência humana direta, sendo de propriedade pública, proibida a visitação pública, exceto para fins educativos. Poderá haver pesquisa científica, se autorizada (artigo 10, §§ 1.º a 3.º).

3. Parque nacional⁷⁴ (PN) – é a UC de propriedade pública que tem o fito de preservar os ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, podendo haver pesquisas e atividades educativas, se autorizadas, bem como turismo ecológico (artigo 11, §§ 1.º a 3.º).

4. Monumento natural (MONAT) – é a UC que busca preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica, admitida a visitação pública, podendo a área ser pública ou particular, se compatível (artigo 12, §§ 1.º a 3.º).

5. Refúgio da vida silvestre (RVS) – é a UC que tenta preservar ambientes naturais típicos de reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória, podendo a área ser pública ou particular, se compatível, admitidas a visitação pública e as pesquisas científicas, se autorizadas (artigo 13, §§ 1.º a 4.º).

Nas Unidades de Uso Sustentável dar-se-á a exploração do ambiente de maneira a garantir a perenidade dos recursos ambientais renováveis e dos processos ecológicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecológicos, de forma socialmente justa e economicamente viável.

O seu objetivo básico é compatibilizar a conservação da natureza com o uso sustentável de parcela dos seus recursos naturais.

Compõem o grupo das unidades de uso sustentável:⁷⁵ 1) Área de proteção Ambiental; 2) Área de relevante interesse ecológico; 3) Floresta nacional; 4) Reserva extrativista; 5) Reserva da fauna; 6) Reserva de desenvolvimento sustentável; 7) Reserva particular do patrimônio natural.

1. Área de proteção ambiental (APA) – é a UC que poderá ser formada por áreas públicas ou particulares, em geral extensas, com certo grau de ocupação humana, com atributos bióticos, abióticos ou mesmo culturais, visando proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos (artigo 15, §§ 1.º a 5.º).

2. Área de relevante interesse ecológico (ARIE) –é a UC que poderá ser formada por áreas públicas ou particulares, em geral de pouca extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota nacional, visando a manter ecossistemas naturais de importância regional ou local (artigo 16, §§ 1.º a 2.º).

3. Floresta nacional (FLONA) – é a UC de propriedade pública, composta por uma área coberta de vegetação predominantemente nativa, com o objetivo de manter o uso sustentável dos recursos e desenvolver a pesquisa científica, sendo permitida a ocupação por populações tradicionais (artigo 17, §§ 1.º a 6.º).

4. Reserva Extrativista (RESEX) –é a UC de propriedade pública, utilizada pelas populações extrativistas tradicionais como condição de sobrevivência, que têm o uso concedido pelo Poder Público via contrato, podendo haver agricultura e criação de animais de pequeno porte, sendo permitidas a visitação pública e a pesquisa, proibidas a exploração de recursos minerais e a caça amadorística ou profissional (artigo 18, §§ 1.º a 7.º).

5. Reserva da fauna (REFAU) –é a UC de propriedade pública, composta por área natural com animais nativos, adequada ao estudo científico, ligada ao manejo dos recursos faunísticos, permitida a visitação pública e proibida a caça amadorística ou profissional (artigo 19, §§ 1.º a 4.º).

6. Reserva de desenvolvimento sustentável (RDS) –é a UC de propriedade pública, composta por área natural e que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração transmitidos por gerações, protegendo a natureza, permitidas a visitação pública e a pesquisa. Essas populações tradicionais terão direito ao uso concedido da área ocupada por meio de contrato com o Poder Público (artigo 20, §§ 1.º a 6.º).

7. Reserva particular do patrimônio natural (RPPN) –é a UC de propriedade privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica, apenas sendo permitidas a pesquisa e a visitação. Ressalte-se que esta modalidade, apesar de ser formalmente considerada como de uso sustentável, tem o regime jurídico de proteção integral, pois o inciso III do § 2.º do artigo 21 da Lei 9.985/2000 foi vetado pelo Presidente porque previa o extrativismo na área (artigo 21, §§ 1.º a 3.º).

As unidades de conservação constam de rol taxativo, exceto se, a critério do CONAMA, as unidades de conservação estaduais, distritais ou municipais tenham características não contempladas nas categorias listadas na Lei do SNUC, conforme estatuído no parágrafo único, do artigo 6.º, do citado diploma.

Diga-se que a transformação de uma unidade de conservação de uso sustentável em proteção integral poderá ser feita pelo mesmo instrumento de criação (lei ou decreto), mas a recíproca só poderá se dar por lei.

A Lei 12.651/2012 – Novo Código Florestal, alterou a PNMA – Lei 6.938/81, incluindo o art. 9.º-B, o qual dispõe que a servidão ambiental perpétua equivale, para fins creditícios, tributários e de acesso aos recursos de fundos públicos, à Reserva Particular do Patrimônio Natural.

PROTEÇÃO INTEGRAL

UNIDADE

OBJETIVO

DOMÍNIO

Estação ecológica

Tem como objetivo a preservação da natureza e a realização de pesquisas científicas.

Público

Reserva biológica

Tem como objetivo a preservação integral da biota e demais atributos naturais existentes em seus limites, sem interferência humana direta ou modificações ambientais, excetuando-se as medidas de recuperação de seus ecossistemas alterados e as ações de manejo necessárias para recuperar e preservar o equilíbrio natural, a diversidade biológica e os processos ecológicos naturais.

Público

Parque Nacional

Tem como objetivo básico a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico.

Público

Monumento Natural

Tem como objetivo básico preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica.

Público ou privado

Refúgio da Vida Silvestre

Tem como objetivo proteger ambientes naturais onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória.

Público ou privado

USO SUSTENTÁVEL

UNIDADE

OBJETIVO

DOMÍNIO

Área de proteção ambiental

É uma área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais.

Público ou privado

Área de relevante interesse ecológico

É uma área em geral de pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local e regular o uso admissível dessas áreas, de modo a compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da natureza.

Público ou privado

Floresta nacional

É uma área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas e tem como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas.

Público

Reserva extrativista

É uma área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade.

Público

Reserva da fauna

É uma área natural com populações animais de espécies nativas, terrestres ou aquáticas, residentes ou migratórias, adequadas para estudos técnico-científicos sobre o manejo econômico sustentável de recursos faunísticos.

Público

Reserva de desenvolvimento sustentável

É uma área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica.

Público

Reserva particular do patrimônio natural

É uma área privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica.

Privado

9.5.8. Zona de amortecimento e licenciamento ambiental em unidade de conservação ou no seu entorno

As unidades de conservação terão uma zona de amortecimento para a sua proteção, exceto a Área de Proteção Ambiental (APA) e a Reserva Particular do Patrimônio Natural (RPPN), na forma do artigo 25, da Lei do SNUC, composta por seu entorno, em que as atividades humanas estarão sujeitas a normas e restrições específicas, visando preservar o espaço especialmente protegido.

É definida pelo artigo 2.º, XVIII, da Lei do SNUC, como “o entorno de uma unidade de conservação, onde as atividades humanas estão sujeitas a normas e restrições específicas, com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a unidade”.

Essas zonas de amortecimento serão fixadas no ato de criação da unidade de conservação ou ulteriormente, sendo que deverão ser ouvidos previamente os proprietários ou possuidores afetados, pois terão uma restrição ao uso da propriedade ou posse.

De acordo com o artigo 36, § 3º, da Lei 9.985/2000, “quando o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo só poderá ser concedido mediante autorização do órgão responsável por sua administração, e a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção Integral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação definida neste artigo”.

Assim, por exemplo, se o IBAMA estiver licenciando uma atividade que possa afetar uma unidade de conservação federal, caberá ao ICMBIO autorizar a concessão da licença ambiental.

A Lei 9.985/2000 não definiu o tamanho da zona de amortecimento, o que deverá ser feito casuisticamente. Em razão disso, questão interessante é saber se o artigo 27,⁷⁶ do Decreto 99.274/1990, e a Resolução CONAMA 13/1990 continuam em vigor, pois preveem a necessidade de o órgão gestor da UC aprovar o licenciamento ambiental em um raio de 10 km do entorno.

Pela resposta positiva já se manifestou o TRF da 4.ª Região:

“[...]

5. A previsão de que as Unidades de Conservação devem possuir uma zona de amortecimento, cujas normas deverão ser estabelecidas pelo órgão responsável pela administração da unidade (artigo 25 da Lei 9.985/2000), não implica em revogação da Resolução CONAMA 13/1990.

6. Verificado que o empreendimento, considerado como potencialmente poluidor ou causador de dano ambiental encontra-se a 2.500 metros da estação Ecológica de Carijós, é irrelevante a existência de ato administrativo, proferido por autoridade estadual ou municipal, autorizando a construção quando proferido sem prévia anuência do IBAMA, gestor da Unidade de Conservação” [...] (APELREEX 2007.72.00.000996-0, de 29.07.2009).

Entretanto, a Resolução CONAMA 13/1990 foi expressamente revogada pela Resolução CONAMA 428, de 17.12.2010, que dispõe de maneira diversa sobre o tema.⁷⁷

Atualmente, é a Resolução 428/2010 que regula genericamente a autorização do órgão responsável pela administração da unidade de conservação para a concessão da licença ambiental pelo órgão ambiental licenciador.

Com o novo regramento, o órgão gestor da unidade de conservação deverá autorizar o licenciamento ambiental de atividade que possa afetar a unidade de conservação ou a sua zona de amortecimento e que possa causar significativo impacto ambiental, antes da concessão da Licença Prévia.

Caso a unidade não tenha zona de amortecimento fixada, a autorização será necessária se a atividade se localizar em um raio de até três km do limite da unidade, com exceção de RPPNs, Áreas de Proteção Ambiental (APAs) e Áreas Urbanas Consolidadas.⁷⁸

Por outro lado, de acordo com o artigo 5º, da Resolução CONAMA 428/2010, apenas será dada ciência do licenciamento ambiental ao órgão gestor da unidade, se o empreendimento não estiver sujeito a EIA-RIMA (não se espera significativa degradação ambiental), na hipótese de atividade que possa causar impacto direto na unidade, esteja na sua zona de amortecimento ou se situar no limite de até 2 mil metros da unidade (se inexistir zona de amortecimento fixada).

O artigo 5.º, da Resolução CONAMA 428/2010, aparentemente se afigura ilegal, por violar o artigo 36, § 3º, da Lei 9.985/2000, que exige autorização do órgão gestor da unidade de conservação para a concessão de qualquer licença ambiental em unidade de sua gestão ou zona de amortecimento, não apenas daquelas a serem concedidas em atividades que possam causar significativa degradação ambiental (sujeitas ao prévio e público EIA-RIMA).

Por óbvio, se o regime a ser instituído em uma zona de amortecimento for incompatível com o uso anterior da propriedade, deverá o Poder Público indenizar o senhor do bem ou, em último caso, promover a sua desapropriação, pois seria o equivalente a um apossamento administrativo clandestino.

A zona de amortecimento de uma unidade de conservação de proteção integral, uma vez definida formalmente, não poderá ser transformada em zona urbana, a fim de se evitar a urbanização da área.

9.5.9. Corredores ecológicos

De sua vez, corredores ecológicos são “porções de ecossistemas naturais ou seminaturais, que ligam unidades de conservação, possibilitando entre elas o fluxo de genes e o movimento da biota, facilitando a dispersão de espécies e a recolonização de áreas degradadas, bem como a manutenção de populações que demandem para a sua sobrevivência de áreas com extensão maior do que aquela das unidades individuais”.⁷⁹

Cabe ao Ministério do Meio Ambiente instituir os corredores ecológicos, nos termos do art. 11 do Decreto 4.340/2002, que terá o mesmo tratamento de uma zona de amortecimento, caso não integre um mosaico.

Sobre a importância ambiental dos corredores ecológicos, colaciona-se notícia extraída do sítio do Ministério do Meio Ambiente:

“Minc destaca importância dos corredores ecológicos para preservar fauna e flora

O ministro do Meio Ambiente, Carlos Minc, disse nesta quarta-feira (22) não haver outra forma de preservar fauna e flora que não em contínuos florestais como os corredores ecológicos, formados por unidades de conservação, terras indígenas e áreas de interstício. O ministro abriu os trabalhos da oficina sobre Implementação de Corredores Ecológicos, organizada pelo Projeto Corredores Ecológicos do MMA, em Brasília, para discutir experiências positivas, trocar informações e pensar os próximos passos do Projeto. Participam do evento, secretários de Meio Ambiente dos Estados da Bahia e Espírito Santo, além de doadores internacionais e sociedade civil.

‘Eu sou um defensor dos corredores ecológicos’, afirmou o ministro, complementando que eles, como grandes áreas de conservação da biodiversidade, também se beneficiarão de ações em curso pelo MMA para criação, implantação, monitoramento e fiscalização de áreas protegidas. Entre as medidas constam criação de novas unidades de conservação, Programa de Turismo nos Parques, edital para 40 Planos de Manejo que deverá sair em novembro, atuação da Câmara de Compensação Ambiental por meio de convênio com a Caixa Econômica Federal, formação de novos fiscais, além do preço mínimo para produtos extrativistas.

O ministro salientou, ainda, o caráter positivo da descentralização na execução do Projeto Corredores Ecológicos, apesar das dificuldades inerentes a um projeto piloto que deverão ser avaliadas e vencidas. A secretária de Biodiversidade e Florestas do MMA, Maria Cecília Wey de Brito, reforçou as palavras do ministro, afirmando que o ministério fará esforços para promover a descentralização de maneira mais efetiva e que as experiências sejam replicadas em todos os biomas brasileiros”.

9.5.10. Mosaico

Um conjunto de unidades de conservação de categorias diferentes ou não, próximas, justapostas ou sobrepostas, e outras áreas protegidas públicas ou privadas formam um mosaico, que exige gestão integrada (artigo 26 da Lei do SNUC).

O mosaico de unidades de conservação será reconhecido em ato do Ministério do Meio Ambiente, a pedido dos órgãos gestores das unidades de conservação, devendo dispor de um conselho de mosaico, com caráter consultivo e a função de atuar como instância de gestão integrada das unidades de conservação que o compõem. Para fins de gestão, os corredores ecológicos irão integrar o mosaico, caso este exista (arts. 8.º, 9.º e 11 do Decreto 4.340/2002).

9.5.11. Plano de manejo

As unidades de conservação terão um plano de manejo aprovado pelo órgão ambiental, no prazo de cinco anos após a sua criação, em que será especificado de maneira vinculante todo o regime jurídico-ambiental a que se sujeitará a área, a exemplo da visitação, pesquisa e uso dos recursos, observados os parâmetros legais.

É conceituado legalmente como o “documento técnico mediante o qual, com fundamento nos objetivos gerais de uma unidade de conservação, se estabelece o seu zoneamento e as normas que devem presidir o uso da área e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantação das estruturas físicas necessárias à gestão da unidade”.⁸⁰

O referido documento deverá abarcar toda a área da unidade, bem como a zona de amortecimento e os corredores ecológicos, sendo garantida a participação das populações residentes na sua aprovação, quando se tratar de Reservas Extrativistas, das Reservas de Desenvolvimento Sustentável, das Áreas de Proteção Ambiental e, quando couber, das Florestas Nacionais e das Áreas de Relevante Interesse Ecológico, pois em todas estas unidades há previsão de ocupação humana, realizando o Princípio da Participação Comunitária ou Cidadã.

O plano de manejo poderá dispor sobre as atividades de liberação planejada e cultivo de organismos geneticamente modificados nas Áreas de Proteção Ambiental e nas zonas de amortecimento das demais categorias de unidade de conservação, observadas as informações contidas na decisão técnica da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio.

O plano de manejo da unidade de conservação, elaborado pelo órgão gestor ou pelo proprietário, quando for o caso, será aprovado por portaria⁸¹ ou resolução⁸² (art. 12, Decreto 4.340/2002).

Todavia, até a fixação da zona de amortecimento e a aprovação do plano de manejo da unidade,⁸³ serão observadas as faixas fixadas pelo Decreto 5.950/2006,⁸⁴ que teve a sua inconstitucionalidade incidental pronunciada pelo TRF da 4.ª Região:

“Administrativo. Processual civil. Ação popular. Plantio e cultivo de organismos geneticamente modificados. Zonas de amortecimento. Limite espacial. Decreto n.º 5.950/2006. Inconstitucionalidade. Inexistência de certeza quanto à ausência de riscos decorrentes do plantio e cultivo de organismos geneticamente modificados, de modo que a possibilidade de degradação ao meio ambiente não pode ser descartada. O fato de terem sidos realizados os estudos técnicos prévios para subsidiar o Presidente da República na edição do Decreto n.º 5.950/2006 não retiram a inconstitucionalidade dessa norma, pois se constata a flagrante violação ao artigo 225 da Constituição Federal, e em especial aos princípios da precaução e da prevenção, que regem a proteção ambiental” (AG 200904000028300, de 29.06.2009).

De acordo com o novo Código Florestal, as áreas de preservação permanente localizadas em imóveis inseridos nos limites de unidades de conservação de proteção integral criadas por ato do Poder Público até a data da sua publicação (28.05.2012) não são passíveis de ter quaisquer atividades consideradas como consolidadas (atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural até 22.07.2008), ressalvado o que dispuser o Plano de Manejo, devendo o proprietário, possuidor ou ocupante, a qualquer título, adotar todas as medidas indicadas para a recomposição da área (art. 61-A, § 16).

Destarte, apenas o Plano de Manejo da unidade de proteção integral poderá considerar como consolidada intervenção humana em APP perpetrada até o dia 22 de julho de 2008.

9.5.12. Limitações administrativas provisórias

Antes da criação de uma UC, será possível a instituição de limitações administrativas provisórias⁸⁵ durante o trâmite dos estudos técnicos, com prazo de até sete meses, improrrogável, a fim de proteger cautelarmente a área, se houver risco de dano grave aos recursos naturais ali existentes, vedado o corte raso da vegetação nativa, salvo atividades agropecuárias, obras públicas ou outras atividades econômicas já em desenvolvimento licenciadas.

A despeito da inexistência de previsão legal expressa na Lei 9.985/2000, por manifesta incompatibilidade de regimes jurídicos, frise-se que, uma vez criada uma unidade de conservação, as licenças ambientais já outorgadas tornam-se imediatamente inválidas, entendimento já sufragado pelo STJ para o grupo de proteção integral:

“[...] A formalização de qualquer das modalidades de unidade de conservação de proteção integral invalida as licenças ambientais anteriormente concedidas [...]” (REsp 1.122.909-SC, Rel. Min. Humberto Martins, j. 24.11.2009).

No que concerne ao grupo de uso sustentável, conquanto seja possível o uso direto dos recursos ambientais, deverá ser observado o mesmo procedimento, pois será preciso aferir a validade do ato administrativo, à luz do regime jurídico da UC, inclusive do plano de manejo a ser aprovado.

9.5.13. Taxa de visitação

Poderá ser cobrada taxa de visitação quando se tratar de unidade de conservação de proteção integral, cujos recursos deverão ser aplicados nas áreas (artigo 35 da Lei do SNUC). Contudo, não foram definidos pressupostos básicos para a cobrança de um tributo pela lei, a exemplo da base de cálculo, alíquota e sujeitos ativo/passivo.

9.5.14. Gestão por OSCIP e sua concessão aos particulares

Ressalte-se que as unidades de conservação, em vez de serem geridas pelo Poder Público, também poderão ser por entidade integrante do terceiro setor, especificamente as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP’s⁸⁶), previsão legal que aparenta ser inconstitucional, pois importa em delegação do poder de polícia, que é atividade estatal indelegável, porquanto não se vislumbra como administrar uma UC sem exercer essa prerrogativa estatal.

O STF já proclamou a impossibilidade da delegação do poder de polícia aos particulares: “[...] Com efeito, não parece possível, a um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5.º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da C.F., a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia [...]” (ADI-MC 1.717, de 22.09.1999).

Ademais, lamentavelmente, cogita-se em se delegar aos particulares a gestão de várias unidades de conservação da União, tarefa atribuída por lei ao ICMBIO, posição que carece de fundamentação normativa, pois se entende que a administração das unidades de conservação só poderá ser exercida por pessoas políticas de direito público.

Nesse sentido, colaciona-se notícia amplamente publicada na internet no dia 20 de outubro de 2011:

“Governo Dilma estuda privatizar os parques de Sete Cidades e da Serra das Confusões no Piauí

As ministras Miriam Belchior (Planejamento) e Izabella Teixeira (Meio Ambiente) assinaram ontem um acordo para a ‘modernização da gestão’ de unidades de conservação do país.

Depois dos aeroportos, o governo Dilma Rousseff estuda conceder à iniciativa privada também alguns parques nacionais. As ministras Miriam Belchior (Planejamento) e Izabella Teixeira (Meio Ambiente) assinaram ontem um acordo para a ‘modernização da gestão’ de unidades de conservação do país, o que inclui de concessões de serviços até parcerias público-privadas para a administração dos parques.

Segundo Izabella, uma avaliação do modelo de concessão deve estar pronta no primeiro semestre do ano que vem. Os primeiros parques nacionais a participarem da experiência serão os de Jericoacoara e Ubajara, no Ceará, e os de Sete Cidades e da Serra das Confusões, no Piauí.

Mas outros parques com grande potencial de visitação, como Fernando de Noronha (PE), Anavilhanas (AM) e Lençóis Maranhenses (MA), também estão na mira do governo.

A ideia é que os parques sob concessão tenham um aumento de visitação e dupliquem seu orçamento por hectare. O Brasil é um dos países megadiversos que investem menos por hectare de unidade de conservação: cerca de US$ 4, contra US$ 15 da Argentina. ‘Queremos chegar a US$ 10’, disse Izabella Teixeira.

As concessões de serviços já funcionam em parques como o do Iguaçu (PR), que gera para o município de Foz do Iguaçu R$ 120 milhões por ano, segundo a ministra.

O Instituto Chico Mendes, que gerencia as áreas protegidas, tem um orçamento anual na casa dos R$ 300 milhões. Com informações da Folha Online”.⁸⁷

9.5.15. Compensação por significativo impacto ambiental

Nos casos de atividades que causem significativo impacto ambiental,⁸⁸ dentro ou fora de unidade de conservação, de acordo com a literalidade original do artigo 36,⁸⁹ da Lei do SNUC, o poluidor era obrigado a aplicar pelo menos 0,5% dos custos totais do empreendimento para apoiar a manutenção de unidades de conservação de proteção integral, sendo uma espécie de indenização ambiental,⁹⁰ em decorrência do Princípio do Poluidor-pagador e Usuário-pagador.

Nesse sentido a boa doutrina de ERIKA BECHARA (2009, p. 194-195):

“Pelo entendimento que temos da compensação ambiental, fazemos coro à corrente que sustenta ser ela uma reparação de danos ambientais futuros, ou seja, uma reparação antecipada ou ex ante, devida em virtude de danos não mitigáveis/não evitáveis, identificados antes mesmo de sua ocorrência concreta, quando do licenciamento ambiental da atividade”.

Todavia, apesar de o STF ter declarado a validade dessa indenização ambiental, em controle abstrato de constitucionalidade, pronunciou a inconstitucionalidade com redução de texto da expressão “não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento”, constante do § 1.º,⁹¹ do artigo 36, da Lei 9.985/2000:⁹²

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigo 36 e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º da Lei 9.985, de 18 de julho de 2000. Constitucionalidade da compensação devida pela implantação de empreendimentos de significativo impacto ambiental. Inconstitucionalidade parcial do § 1.º do artigo 36.

1. O compartilhamento-compensação ambiental de que trata o artigo 36 da Lei 9.985/2000 não ofende o princípio da legalidade, dado haver sido a própria lei que previu o modo de financiamento dos gastos com as unidades de conservação da natureza. De igual forma, não há violação ao princípio da separação dos Poderes, por não se tratar de delegação do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos administrados.

2. Compete ao órgão licenciador fixar o quantum da compensação, de acordo com a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatório – EIA/RIMA.

3. O artigo 36 da Lei 9.985/2000 densifica o princípio usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econômica.

4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensação ambiental que se revela como instrumento adequado à defesa e preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, não havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefícios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez.

5. Inconstitucionalidade da expressão ‘não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento’, no § 1.º do artigo 36 da Lei 9.985/2000. O valor da compensação-compartilhamento é de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, após estudo em que se assegurem o contraditório e a ampla defesa. Prescindibilidade da fixação de percentual sobre os custos do empreendimento.

6. Ação parcialmente procedente” (ADI 3.378, de 09.04.2008).

Logo, foi invalidado apenas o piso de 0,5% da compensação ambiental a ser calculado sobre o valor total do empreendimento, que deverá ser proporcional ao dano causado, podendo agora ser inferior ao citado percentual.

Isso porque o instituto da compensação por significativo ambiental foi validado pela Suprema Corte, pois possui previsão legal e realiza o Princípio do Usuário-pagador, sendo uma forma de reequilibrar uma situação degradante do ambiente, pois os recursos serão revertidos à proteção ambiental a fim de compensar o dano ambiental.

Cabe ao órgão ambiental licenciador definir as unidades de conservação a serem beneficiadas, considerando as propostas apresentadas no EIA/RIMA e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criação de novas unidades de conservação.

No entanto, quando o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento só poderá ser concedido mediante autorização do órgão responsável por sua administração, e a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção Integral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação definida neste artigo.

Por seu turno, os critérios para a fixação do quantum nas unidades de conservação federais foram instituídos pelo Decreto 6.848/2009, que alterou o Decreto 4.340/2002. Com o novo regulamento, as regras básicas para o cálculo do valor da compensação ambiental são as seguintes:

A) Somente serão considerados os impactos negativos (uma única vez) com base no EIA-RIMA;

B) Não serão incluídos no cálculo da compensação ambiental os investimentos referentes aos planos, projetos e programas exigidos no procedimento de licenciamento ambiental para mitigação de impactos, bem como os encargos e custos incidentes sobre o financiamento do empreendimento, inclusive os relativos às garantias, e os custos com apólices e prêmios de seguros pessoais e reais.

O Grau de Impacto variará de 0 a 0,5% dos custos totais do empreendimento, ou seja, agora há um teto de 0,5% que não existia antes, o que revela um verdadeiro retrocesso ambiental, pois a compensação deveria ser proporcional ao impacto, inexistindo essa limitação na Lei 9.985/2000, o que demonstra que o ato regulamentar inovou em prejuízo das unidades de conservação.

Logo, o Valor da Compensação Ambiental – CA será calculado pelo produto do Grau de Impacto – GI com o Valor de Referência – VR,⁹³ de acordo com a fórmula a seguir:

CA = VR x GI

Na esfera federal, caberá ao IBAMA elaborar esse cálculo, cuja decisão será recorrível em dez dias, que posteriormente decidirá sobre a destinação dos recursos, observado o regramento do artigo 33, do Decreto 4.340/2002, ouvido o ICMBio.

De acordo com o acertado posicionamento do STJ, o dano ambiental já alvo da compensação ambiental não deve gerar a responsabilização civil posterior do empreendedor, sob pena de bis in idem, pois apenas no caso de dano ambiental não previsto do EIA-RIMA (não compensado) é que será possível essa posterior responsabilização:

“Processo civil e ambiental. Violação do art. 535, II, do CPC. Omissão não configurada. Compensação ambiental. Art. 36 da Lei 9.985/2000.

1. Não há violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada.

2. O artigo 36 da Lei 9.985/2000 prevê o instituto de compensação ambiental com base em conclusão de EIA/RIMA, de que o empreendimento teria significativo impacto ambiental e mensuração do dano previsível e indispensável a sua realização.

3. A compensação tem conteúdo reparatório, em que o empreendedor destina parte considerável de seus esforços em ações que sirvam para contrabalançar o uso de recursos naturais indispensáveis à realização do empreendimento previsto no estudo de impacto ambiental e devidamente autorizados pelo órgão competente.

4. O montante da compensação deve ater-se àqueles danos inevitáveis e imprescindíveis ao empreendimento previsto no EIA/RIMA, não se incluindo aqueles que possam ser objeto de medidas mitigadoras ou preventivas.

5. A indenização por dano ambiental, por seu turno, tem assento no artigo 225, § 3.º, da Carta da República, que cuida de hipótese de dano já ocorrido em que o autor terá obrigação de repará-lo ou indenizar a coletividade. Não há como se incluir nesse contexto aquele que foi previsto e autorizado pelos órgãos ambientais já devidamente compensado.

6. Os dois institutos têm natureza distinta, não havendo bis in idem na cobrança de indenização, desde que nela não se inclua a compensação anteriormente realizada ainda na fase de implantação do projeto.

7. O pleito de compensação por meio do oferecimento de gleba feito previamente pelo Governo do Distrito Federal como meio de reparar a construção da estrada em área de conservação não pode ser acolhido, seja pela inexistência de EIA/RIMA – requisito para aplicação do artigo 36 da Lei 9.985/2000-, seja pela existência de danos que não foram identificados nos relatórios técnicos que justificaram a dispensa do estudo.

8. A indenização fixada em R$ 116.532,00 (cento e dezesseis mil, quinhentos e trinta e dois reais) já se justificaria pela existência dos danos ambientais gerados pela obra que não foram contemplados por medidas que os minorassem ou evitassem. O simples fato de o Governo do Distrito Federal gravar determinado espaço como área de conservação ambiental não lhe permite degradar como melhor lhe aprouver outra extensão da mesma unidade sem observar os princípios estabelecidos na Carta da República.

9. Recursos especiais não providos” (REsp 896.863, de 19.05.2011).

Os recursos decorrentes da compensação ambiental são destinados a um fundo gerido pela Caixa Econômica Federal. Transcreve-se parcialmente notícia extraída do sítio do Ministério do Meio Ambiente:⁹⁴

“FUNDO DE COMPENSAÇÃO AMBIENTAL JÁ TEM R$ 350 MILHÕES EM CONTA

19.11.2008 – Daniela Mendes

A Caixa Econômica Federal vai ser responsável pela gestão e fiscalização da aplicação dos recursos do Fundo de Compensação Ambiental destinados à implantação e regularização fundiária de unidades de conservação. Conta específica foi aberta nesta quarta-feira (19) com cerca de R$ 350 milhões já arrecadados e vai receber recursos de todas as novas obras de relevante impacto ambiental no país.

[...]

Segundo Minc, uma das principais vantagens é que o dinheiro da compensação vai render e será fiscalizado. Para ele, o acordo é uma garantia de que cada centavo será aplicado devidamente, além de facilitar a vida do empreendedor que terá menos burocracia para quitar suas obrigações.

‘Esses R$ 350 milhões que estão entrando, mais os recursos que vão entrar, significam proteger de fato as unidades de conservação, elas não vão ser mais unidades só no papel. Vão ser unidades demarcadas, fiscalizadas, com ecoturismo, com pesquisador, com tudo que têm direito’, avalia Minc. Só da fase inicial das hidrelétricas de Santo Antonio e Jirau, no Rio Madeira, deverão entrar mais R$ 70 milhões.

O empreendedor, após a concessão da licença pelo IBAMA e a definição do valor a ser recolhido, transfere o valor estipulado a uma conta na Caixa, vinculada à licença concedida. Os recursos depositados serão aplicados de acordo com critérios definidos pela CFCA”.

Finalmente, com o advento do novo Código Florestal, os proprietários localizados nas zonas de amortecimento de Unidades de Conservação de Proteção Integral são elegíveis para receber apoio técnico-financeiro da compensação ambiental, com a finalidade de recuperação e manutenção de áreas prioritárias para a gestão da unidade.

9.5.16. Populações tradicionais

É possível que seja criada uma unidade de conservação em área já ocupada por populações tradicionais.⁹⁵ Esses povos deverão ser removidos do seu território tradicional? Essa resposta dependerá da espécie de UC criada e das atividades desenvolvidas pelos povos tradicionais.

“[...] A ideia de Populações Tradicionais está essencialmente ligada à preservação de valores, de tradições, de cultura. Ao longo da sua história, o homem através de múltiplas experiências e situações vivenciadas, tem alcançado importantes conquistas que o fazem avançar, que elevam sua dignidade de espécie humana. Acontece que o ritmo das mudanças, a velocidade das descobertas tem crescido em ritmo geométrico, nos últimos 50 anos, tornando obrigatória a consolidação de certos valores, ou então o resgate de valores que apenas são conservados por populações tradicionais; caso contrário, podem ser jogadas ao esquecimento conquistas seculares da humanidade”.⁹⁶

Em que pese a Lei 9.985/2000 não ter definido o que são populações tradicionais, entende-se que os povos e comunidades tradicionais são “grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição”, conforme definição do artigo 3.º, I, do Decreto 6.040/2007, que aprovou a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais.

Ao lado dos seringueiros, pescadores artesanais, extrativistas, caiçaras, dentre outros, os povos indígenas e os quilombolas também se enquadram como povos e comunidades tradicionais, mas ambos têm um regime constitucional de proteção de suas terras já ditado pela Constituição de 1988, nos artigos 231⁹⁷ e 68 do ADCT.⁹⁸

É plenamente possível a manutenção dos povos tradicionais nas áreas de proteção ambiental, nas áreas de relevante interesse ecológico e especialmente nas florestas nacionais, reservas extrativistas e reservas de desenvolvimento sustentável, desde que essas populações observem o regime jurídico de utilização dos recursos naturais de cada modalidade de UC.

Contudo, algumas unidades de conservação não poderão manter os povos tradicionais, por manifesta incompatibilidade com o seu regime jurídico de proteção, a exemplo das estações ecológicas e reservas biológicas.

Nestes casos, as populações tradicionais residentes em unidades de conservação nas quais sua permanência não seja permitida serão indenizadas ou compensadas pelas benfeitorias existentes e devidamente realocadas pelo Poder Público, em local e condições acordados entre as partes,⁹⁹ devendo o Poder Público priorizar o seu reassentamento.

Até que ocorra o reassentamento, serão estabelecidas normas e ações específicas destinadas a compatibilizar a presença das populações tradicionais residentes com os objetivos da unidade, sem prejuízo dos modos de vida, das fontes de subsistência e dos locais de moradia destas populações, assegurando-se a sua participação na elaboração das referidas normas e ações.

9.5.17. Outras disposições

Em regra, não será permitida a introdução em UC de espécies não autóctones,¹⁰⁰ salvo nas APA’s, FLONA’s, RESEX’s e RDS’s, se houver previsão no plano de manejo.

Outrossim, a autorização de pesquisas científicas dependerá da prévia autorização do gestor da UC, salvo em área de proteção ambiental ou em reserva particular do patrimônio natural.

Ademais, há permissivo legal para que os gestores das unidades de conservação recebam doações nacionais ou estrangeiras de qualquer natureza, com ou sem encargos, para auxiliar na implantação, gestão e manutenção do espaço.

9.5.18. Competência para o licenciamento ambiental nas unidades de conservação

Conforme já detidamente estudado no capítulo anterior, nos termos da Lei Complementar 140/2011, salvo no que concerne às áreas de proteção ambiental, a competência para a promoção do licenciamento ambiental em unidades de conservação observará o critério do ente federativo instituidor do referido espaço com regime especial de proteção. Logo, as unidades de conservação criadas pela União serão licenciadas pelo IBAMA e assim sucessivamente nas demais entidades políticas.

No caso das APA’s, de acordo com o artigo 12 da LC 140/2011, devem ser seguidos os demais critérios previstos nas alíneas “a”, “b”, “e”, “f” e “h” do inciso XIV do art. 7.º, no inciso XIV do art. 8.º e na alínea “a” do inciso XIV do art. 9.º.

9.5.19. Regra de transição

As unidades de conservação criadas anteriormente à vigência da Lei 9.985/2000 e que não pertençam a nenhuma categoria listada deverão ser reavaliadas em até dois anos para o seu reenquadramento, a exemplo dos hortos florestais e jardins botânicos.¹⁰¹

9.5.20. Reservas da Biosfera

As reservas da biosfera constituem um modelo internacional ambiental de gestão integrada da UNESCO (Programa “O Homem e a Biosfera” – MAB), participativa e sustentável dos recursos naturais, podendo ser de domínio público ou privado,¹⁰² devendo ter um Conselho Deliberativo.

Poderão ser constituídas por uma ou várias áreas núcleo, uma ou várias zonas de amortecimentos, uma ou várias zonas de transição ou mesmo por unidades de conservação. Ou seja, tem um conteúdo largo.

No Brasil, a UNESCO já reconheceu as seguintes reservas da biosfera: Mata Atlântica (1991), Cerrado (1993), Cinturão Verde da cidade de São Paulo (1994), Pantanal Mato-Grossense (2000), Caatinga (2001), Amazônia Central (2001) e Serra do Espinhaço (2005).

9.5.21. Atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal nas unidades de conservação

O artigo 1.º, do Decreto 4.411/2002, permite nas unidades de conservação a seguinte atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal:

“I – a liberdade de trânsito e acesso, por via aquática, aérea ou terrestre, de militares e policiais para a realização de deslocamentos, estacionamentos, patrulhamento, policiamento e demais operações ou atividades relacionadas à segurança e integridade do território nacional, à garantia da lei e da ordem e à segurança pública;

II – a instalação e manutenção de unidades militares e policiais, de equipamentos para fiscalização e apoio à navegação aérea e marítima, bem como das vias de acesso e demais medidas de infraestrutura e logística necessárias, compatibilizadas, quando fora da faixa de fronteira, com o Plano de Manejo da Unidade; e

III – a implantação de programas e projetos de controle, ocupação e proteção da fronteira.

§ 1.º No caso de o plano de manejo da unidade não estar concluído, as atividades previstas no inciso II, quando fora da faixa de fronteira, deverão ser compatíveis com as diretrizes de implantação da unidade de conservação.

§ 2.º O órgão responsável pela administração da unidade de conservação será comunicado das atividades a serem desenvolvidas na unidade, sempre que possível”.

Outrossim, nas unidades de conservação situadas na faixa de fronteira¹⁰³ o plano de manejo deverá ser submetido à anuência prévia do Conselho de Defesa Nacional, com a participação do Ministério da Defesa na sua elaboração, análise e atualizações.

9.5.22. Conselho consultivo ou deliberativo

As categorias de unidade de conservação poderão ter, conforme a Lei 9.985, de 2000, conselho consultivo ou deliberativo, que serão presididos pelo chefe da unidade de conservação, o qual designará os demais conselheiros indicados pelos setores a serem representados (órgãos públicos¹⁰⁴ e sociedade civil¹⁰⁵) paritariamente, sempre que possível (Decreto 4.340/2002, art. 17, caput e § 3.º).

Existem as seguintes previsões na Lei 9.985/2000:

• A Floresta Nacional disporá de um Conselho Consultivo, presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e, quando for o caso, das populações tradicionais residentes (art. 17, § 5.º);

• A Reserva Extrativista será gerida por um Conselho Deliberativo, presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e das populações tradicionais residentes na área, conforme se dispuser em regulamento e no ato de criação da unidade (art. 18, § 2.º);

• A Reserva de Desenvolvimento Sustentável será gerida por um Conselho Deliberativo, presidido pelo órgão responsável por sua administração e constituído por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil e das populações tradicionais residentes na área, conforme se dispuser em regulamento e no ato de criação da unidade (art. 20, § 4.º).

Ademais, cada unidade de conservação do grupo de Proteção Integral disporá de um Conselho Consultivo, presidido pelo órgão responsável por sua administração, e constituído por representantes de órgãos públicos, de organizações da sociedade civil, por proprietários de terras localizadas em Refúgio de Vida Silvestre ou Monumento Natural, quando for o caso, e das populações tradicionais residentes, conforme se dispuser em regulamento e no ato de criação da unidade (art. 29 da Lei 9.985/2000).

A reunião do conselho da unidade de conservação deve ser pública, com pauta preestabelecida no ato da convocação e realizada em local de fácil acesso (Decreto 4.340/2000, art. 18).

Já a Reserva da Biosfera é gerida por um Conselho Deliberativo, formado por representantes de instituições públicas, de organizações da sociedade civil e da população residente, conforme se dispuser em regulamento e no ato de constituição da unidade (art. 41, § 4.º, da Lei 9.985/2000).

9.5.23. Unidades de conservação federais

De acordo com lista publicada no sítio do IBAMA,¹⁰⁶ atualizada até 31.12.2006, existem 728 unidades de conservação federais. Veja-se a tabela:

NÚMERO TOTAL DE UNIDADES POR CATEGORIA

Categoria

Subtotal

%

Total

Área de proteção ambiental

31

4,26

728

Área de relevante interesse ecológico

17

2,34

Estação ecológica

32

4,40

Floresta nacional

74

10,16

Parque nacional

62

8,52

Refúgio de vida silvestre

3

0,41

Reserva biológica

29

3,98

Reserva de desenvolvimento sustentável

1

0,14

Reserva extrativista

50

6,87

Reserva particular do patrimônio natural

429

58,93

9.6. ÁREAS AMBIENTAIS MUNICIPAIS

São os espaços previstos no artigo 13, I, da Lei 6.766/1979¹⁰⁷ (Lei do Parcelamento do Solo Urbano), que visam proteger bens ambientais naturais e culturais dos processos de urbanização, a exemplo das áreas verdes, que serão criadas por decreto estadual.¹⁰⁸

As áreas verdes urbanas são definidas no novo Código Florestal como os espaços, públicos ou privados, com predomínio de vegetação, preferencialmente nativa, natural ou recuperada, previstos no Plano Diretor, nas Leis de Zoneamento Urbano e Uso do Solo do Município, indisponíveis para construção de moradias, destinados aos propósitos de recreação, lazer, melhoria da qualidade ambiental urbana, proteção dos recursos hídricos, manutenção ou melhoria paisagística, proteção de bens e manifestações culturais.

Deveras, os municípios poderão se valer dos seguintes instrumentos para a criação de novas áreas verdes urbanas:

A) o exercício do direito de preempção para aquisição de remanescentes florestais relevantes, conforme dispõe o Estatuto da Cidade;

B) a transformação das reservas legais em áreas verdes nas expansões urbanas;

C) o estabelecimento de exigência de áreas verdes nos loteamentos, empreendimentos comerciais e na implantação de infraestrutura;

D) aplicação em áreas verdes de recursos oriundos da compensação ambiental.

Agora cabe aos municípios a adoção de políticas públicas ambientais para expandir e criar novas áreas verdes a fim de realizar uma sustentabilidade urbana.

9.7. ÁREAS DE USO RESTRITO

A criação das Áreas de Uso Restrito foi uma das poucas inovações positivas do novo Código Florestal, as quais se destinam a proteger e fomentar o desenvolvimento dos pantanais e planícies pantaneiras do Brasil, ecossistemas enquadrados como áreas úmidas,¹⁰⁹ sendo o grande exemplo o Bioma Pantanal Mato-Grossense, considerado como patrimônio nacional pelo artigo 225, § 4.º, da Constituição de 1988.

O Pantanal se estende pelos territórios dos estados do Mato Grosso (região sul), do Mato Grosso do Sul (noroeste) e de países vizinhos (Paraguai e Bolívia), tendo no total mais de 200.000 quilômetros quadrados, situando-se na Bacia Hidrográfica do Alto do Paraguai.

De efeito, nos pantanais e planícies pantaneiras é permitida a exploração ecologicamente sustentável, devendo-se considerar as recomendações técnicas dos órgãos oficiais de pesquisa, ficando novas supressões de vegetação nativa para uso alternativo do solo condicionadas à autorização do órgão estadual do meio ambiente.

Ademais, em áreas de inclinação entre 25° e 45°, serão permitidos o manejo florestal sustentável e o exercício de atividades agrossilvipastoris, bem como a manutenção da infraestrutura física associada ao desenvolvimento das atividades, observadas boas práticas agronômicas, sendo vedada a conversão de novas áreas, excetuadas as hipóteses de utilidade pública e interesse social previstas no novo CFlo.

A respeito do Pantanal, vale colacionar informação extraída do sítio do IBAMA:¹¹⁰

“A CIMA – Comissão Interministerial para Preparação da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento-SI/PR, 1991, define o Pantanal mato-grossense como ‘a maior planície de inundação contínua do planeta’. Sua localização geográfica é de particular relevância, uma vez que representa o elo de ligação entre o Cerrado, no Brasil Central, o Chaco, na Bolívia, e a região Amazônica, ao Norte, identificando-se, aproximadamente, com a bacia do alto Paraguai.

O Pantanal funciona como um grande reservatório, provocando uma defasagem de até cinco meses entre as vazões de entrada e saída. O regime de verão determina enchentes entre novembro e março no norte e entre maio e agosto no sul, neste caso sob a influência reguladora do Pantanal.

Os solos, de modo geral, apresentam limitações à lavoura. Nas planícies pantaneiras sobressaem solos inférteis (lateritas) em áreas úmidas (hidromórficas) e planossolos, além de várias outras classes, todos alagáveis, em maior ou menor grau, e de baixa fertilidade. Nos planaltos, embora predominem também solos com diversas limitações à agricultura, sobretudo à fertilidade, topografia ou escassez de água, existem situações favoráveis.

Como área de transição, a região do Pantanal ostenta um mosaico de ecossistemas terrestres, com afinidades, sobretudo, com os Cerrados e, em parte, com a floresta Amazônica, além de ecossistemas aquáticos e semiaquáticos, interdependentes em maior ou menor grau. Os planaltos e as terras altas da bacia superior são formados por áreas escarpadas e testemunhos de planaltos erodidos, conhecidos localmente como serras. São cobertos por vegetações predominantemente abertas, tais como campos limpos, campos sujos, cerrados e cerradões, determinadas, principalmente, por fatores de solo (edáficos) e climáticos e, também, por florestas úmidas, prolongamentos do ecossistema amazônico.

A planície inundável que forma o Pantanal, propriamente dito, representa uma das mais importantes áreas úmidas da América do Sul. Nesse espaço podem ser reconhecidas planícies de baixa, média e alta inundação, destacando-se os ambientes de inundação fluvial generalizada e prolongada. Esses ambientes, periodicamente inundados, apresentam alta produtividade biológica, grande densidade e diversidade de fauna.

A ocupação da região, de acordo com pesquisas arqueológicas, se deu há, aproximadamente, dez mil anos por grupos indígenas. A adequação de atividades econômicas ao Pantanal surgiu do processo de conquista e aniquilamento dos índios guatós e guaicurus por sertanistas. Foi possível implantar a pecuária na planície inundável, que se tornaria a única economia estável e permanente até os nossos dias. Dentro de um enfoque macroeconômico, a planície representou, no passado, um grande papel no abastecimento de carne para outros estados do país. No entanto, esta economia se encontra em decadência.

Uma série de atividades de impacto direto sobre o Pantanal pode ser observada, como garimpo de ouro e diamantes, caça, pesca, turismo e agropecuária predatória, construção de rodovias e hidrelétricas. Convém frisar a importância das atividades extensivas nos planaltos circundantes como uma das principais fontes de impactos ambientais negativos sobre o Pantanal.

O processo de expansão da fronteira, ocorrido principalmente após 1970, foi a causa fundamental do crescimento demográfico do Centro-Oeste brasileiro. A região da planície pantaneira, com sua estrutura fundiária de grandes propriedades voltadas para a pecuária em suas áreas alagadiças, não se incorporou ao processo de crescimento populacional. Não houve aumento significativo em número ou população das cidades pantaneiras. No planalto, contudo, o padrão de crescimento urbano foi acelerado. Como todas as cidades surgidas ou expandidas nessa época, as de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul não tinham e nem têm infraestrutura adequada para minimizar o impacto ambiental do crescimento acelerado, causado, principalmente, pelo lançamento de esgotos domésticos ou industriais nos cursos d’água da bacia. Esse tipo de poluição repercute diretamente na planície pantaneira, que recebe os sedimentos e resíduos das terras altas.

O mesmo processo de expansão da fronteira foi responsável pelo aproveitamento dos cerrados para a agropecuária, o que causou o desmatamento de vastas áreas do planalto para a implantação de lavouras de soja e arroz, além de pastagens. O manejo agrícola inadequado nessas lavouras resultou, entre outros fatores, em erosão de solos e no aumento significativo de carga de partículas sedimentáveis de vários rios. Além disso, agrava-se o problema de contaminação dos diversos rios com biocidas e fertilizantes.

A presença de ouro e diamantes na baixada cuiabana e nas nascentes dos rios Paraguai e São Lourenço vem atraindo milhares de garimpeiros, cuja atividade causa o assoreamento e compromete a produtividade biológica de córregos e rios, além de contaminá-los com mercúrio.

Segundo a WWF (1999), existem no Pantanal 650 espécies de aves, 80 de mamíferos, 260 de peixes e 50 de répteis”.

9.8. A ZONA COSTEIRA BRASILEIRA E A POLÍTICA NACIONAL PARA OS RECURSOS DO MAR

A Zona Costeira é considerada constitucionalmentepatrimônio nacional. Corresponde ao espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e uma faixa terrestre, com os seguintes limites:

I – faixa marítima: espaço que se estende por doze milhas náuticas, medido a partir das linhas de base, compreendendo, dessa forma, a totalidade do mar territorial;

II – faixa terrestre: espaço compreendido pelos limites dos Municípios que sofrem influência direta dos fenômenos ocorrentes na zona costeira.

De acordo com informações do site do Ministério do Meio Ambiente,

“A Zona Costeira do Brasil é uma unidade territorial que se estende, na sua porção terrestre, por mais de 8.500 km, abrangendo 17 estados e mais de quatrocentos municípios, distribuídos do Norte equatorial ao Sul temperado do país. Inclui ainda a faixa marítima formada por mar territorial, com largura de 12 milhas náuticas a partir da linha da costa. Possuímos uma das maiores faixas costeiras do mundo, entre a foz do rio Oiapoque, no Amapá e Chuí, no Rio Grande do Sul. A Zona Marinha tem início na região costeira e compreende a plataforma continental marinha e a Zona Econômica Exclusiva – ZEE que, no caso brasileiro, alonga-se até 200 milhas da costa.

Além de toda essa área, segundo os preceitos da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos do MAR-CNUDM, o Brasil pleiteou, junto à Organização das Nações Unidas-ONU, um acréscimo de 900 mil km2 a essa área, em pontos onde a Plataforma Continental vai além das 200 milhas náuticas (segundo a CNUDM, podendo ir até um máximo de 350 milhas). O pleito foi aceito aumentando a área das águas jurisdicionais brasileiras para aproximadamente 4,5 milhões de km2, cuja área total está sendo chamada pela Comissão Interministerial sobre os Recursos do Mar – CIRM, de Amazônia Azul.

Os sistemas ambientais costeiros no Brasil são extraordinariamente diversos. Nosso litoral é composto por águas frias, no sul e sudeste, e águas quentes, no norte e nordeste, dando suporte a uma grande variedade de ecossistemas que incluem manguezais, recifes de corais, dunas, restingas, praias arenosas, costões rochosos, lagoas, estuários e marismas que abrigam inúmeras espécies de flora e fauna, muitas das quais só ocorrem em nossas águas e algumas ameaçadas de extinção. Desses ecossistemas destacam-se os manguezais, berçários de diversas espécies marinhas e de água doce e os recifes de coral, aclamados como os mais diversos habitats marinhos do mundo.

A largura da plataforma continental brasileira varia de oito a 370 quilômetros, com profundidades entre 11 e 4 mil metros”.

O Brasil é signatário da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM), que está em vigor neste país desde novembro de 1994.

De acordo com o Decreto federal 1.530/1995, fica declarado que a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, concluída em Montego Bay, Jamaica, em 10 de dezembro de 1982, entrou em vigor internacional e para o Brasil em 16 de novembro de 1994, de conformidade com o seu artigo 308, parágrafo 1.

A Política Nacional para os Recursos do Mar (PNRM) tem como objetivos promover a formação de recursos humanos e estimular o desenvolvimento da pesquisa, ciência e tecnologia marinhas e incentivar a exploração e o aproveitamento sustentável dos recursos do mar, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo e das áreas costeiras adjacentes.

São princípios da PNRM:

• a observância às orientações políticas e estratégicas da Presidência da República;

• a harmonização com as demais políticas nacionais e com o plano plurianual;

• a definição de prioridades para os programas e as ações, conforme prevista no plano plurianual e, também, em função de sua contribuição para a defesa dos interesses nacionais e do desenvolvimento sustentável do País;

• a execução descentralizada e participativa, incentivando as parcerias da União, dos Estados, dos Municípios, do setor privado e da sociedade;

• a adoção do princípio da precaução na exploração e no aproveitamento sustentável dos recursos do mar;

• a proteção da biodiversidade e do patrimônio genético existente nas áreas marinhas sob jurisdição nacional e zona costeira adjacente;

• a observância dos compromissos internacionais assumidos pelo governo brasileiro.

Os recursos do mar são todos os recursos vivos e nãovivos que ocorrem nas águas jurisdicionais e na plataforma continental brasileira, entendidas como as águas sobrejacentes ao leito do mar, o leito do mar e seu subsolo, sob jurisdição nacional, bem como nas áreas marinhas adjacentes, cujo aproveitamento e conservação são relevantes sob os pontos de vista econômico, social, cultural e ambiental.

Considera-se poluição do meio marinho a introdução pelo homem, direta ou indiretamente, de substâncias ou de energia no meio marinho, incluindo os estuários, sempre que a mesma provoque ou possa vir a provocar efeitos nocivos, tais como danos aos recursos vivos e à vida marinha, riscos à saúde do homem, entrave às atividades marítimas, incluindo a pesca e as outras utilizações legítimas do mar, alteração da qualidade da água do mar, no que se refere à sua utilização, e deterioração dos locais de recreio.

Coube à Lei 7.661/1988 instituir o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (PNGC), como parte integrante da Política Nacional para os Recursos do Mar e da Política Nacional do Meio Ambiente.

O Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro visará especificamente a orientar a utilização nacional dos recursos na Zona Costeira, de forma a contribuir para elevar a qualidade de vida de sua população, e a proteção do seu patrimônio natural, histórico, étnico e cultural.

O PNGC será elaborado e executado observando normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente, estabelecidos pelo CONAMA.

Por sua vez, os estados e municípios inseridos na Zona Costeira poderão aprovar, mediante lei local, Planos Estaduais ou Municipais de Gerenciamento Costeiro, observadas as normas e diretrizes do Plano Nacional.

Os Planos Nacional, estaduais ou municipais poderão instituir normas e diretrizes sobre o uso do solo, do subsolo e das águas, bem como limitações à utilização de imóveis, prevalecendo sempre as disposições de natureza mais restritiva.

As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica.

Considera-se praia a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subsequente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece outro ecossistema.

Já a orla marítima é a faixa contida na zona costeira, de largura variável, compreendendo uma porção marítima e outra terrestre, caracterizada pela interface entre a terra e o mar. A sua gestão terá como objetivo planejar e implementar ações nas áreas que apresentem maior demanda por intervenções na zona costeira, a fim de disciplinar o uso e a ocupação do território.

A gestão da zona costeira deverá observar os seguintes princípios:

I – a observância dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil na matéria;

II – a observância dos direitos de liberdade de navegação, na forma da legislação vigente;

III – a utilização sustentável dos recursos costeiros em observância aos critérios previstos em lei e neste Decreto;

IV – a integração da gestão dos ambientes terrestres e marinhos da zona costeira, com a construção e manutenção de mecanismos participativos e na compatibilidade das políticas públicas, em todas as esferas de atuação;

V – a consideração, na faixa marítima, da área de ocorrência de processos de transporte sedimentar e modificação topográfica do fundo marinho e daquela onde o efeito dos aportes terrestres sobre os ecossistemas marinhos é mais significativo;

VI – a não fragmentação, na faixa terrestre, da unidade natural dos ecossistemas costeiros, de forma a permitir a regulamentação do uso de seus recursos, respeitando sua integridade;

VII – a consideração, na faixa terrestre, das áreas marcadas por atividade socioeconômico-cultural de características costeiras e sua área de influência imediata, em função dos efeitos dessas atividades sobre a conformação do território costeiro;

VIII – a consideração dos limites municipais, dada a operacionalidade das articulações necessárias ao processo de gestão;

IX – a preservação, conservação e controle de áreas que sejam representativas dos ecossistemas da zona costeira, com recuperação e reabilitação das áreas degradadas ou descaracterizadas;

X – a aplicação do princípio da precaução tal como definido na Agenda 21, adotando-se medidas eficazes para impedir ou minimizar a degradação do meio ambiente, sempre que houver perigo de dano grave ou irreversível, mesmo na falta de dados científicos completos e atualizados;

XI – o comprometimento e a cooperação entre as esferas de governo, e dessas com a sociedade, no estabelecimento de políticas, planos e programas federais, estaduais e municipais.

Os municípios integrantes da faixa terrestre da zona costeira são classificados em:

I – defrontantes com o mar, assim definidos em listagem estabelecida pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE;

II – não defrontantes com o mar, localizados nas regiões metropolitanas litorâneas;

III – não defrontantes com o mar, contíguos às capitais e às grandes cidades litorâneas, que apresentem conurbação;

IV – não defrontantes com o mar, distantes até cinquenta quilômetros da linha da costa, que contemplem, em seu território, atividades ou infraestruturas de grande impacto ambiental na zona costeira ou ecossistemas costeiros de alta relevância;

V – estuarino-lagunares, mesmo que não diretamente defrontantes com o mar;

VI – não defrontantes com o mar, mas que tenham todos os seus limites com Municípios referidos nos incisos I a V;

VII – desmembrados daqueles já inseridos na zona costeira.

São instrumentos para a gestão da zona costeira:

I – Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro – PNGC: conjunto de diretrizes gerais aplicáveis nas diferentes esferas de governo e escalas de atuação, orientando a implementação de políticas, planos e programas voltados ao desenvolvimento sustentável da zona costeira;

II – Plano de Ação Federal da Zona Costeira – PAF: planejamento de ações estratégicas para a integração de políticas públicas incidentes na zona costeira, buscando responsabilidades compartilhadas de atuação;

III – Plano Estadual de Gerenciamento Costeiro – PEGC: implementa a Política Estadual de Gerenciamento Costeiro, define responsabilidades e procedimentos institucionais para a sua execução, tendo como base o PNGC;

IV – Plano Municipal de Gerenciamento Costeiro – PMGC: implementa a Política Municipal de Gerenciamento Costeiro, define responsabilidades e procedimentos institucionais para a sua execução, tendo como base o PNGC e o PEGC, devendo observar, ainda, os demais planos de uso e ocupação territorial ou outros instrumentos de planejamento municipal;

V – Sistema de Informações do Gerenciamento Costeiro – SIGERCO: componente do Sistema Nacional de Informações sobre Meio Ambiente – SINIMA, que integra informações georreferenciadas sobre a zona costeira;

VI – Sistema de Monitoramento Ambiental da Zona Costeira – SMA: estrutura operacional de coleta contínua de dados e informações, para o acompanhamento da dinâmica de uso e ocupação da zona costeira e avaliação das metas de qualidade socioambiental;

VII – Relatório de Qualidade Ambiental da Zona Costeira – RQA-ZC: consolida, periodicamente, os resultados produzidos pelo monitoramento ambiental e avalia a eficiência e eficácia das ações da gestão;

VIII – Zoneamento Ecológico-Econômico Costeiro – ZEEC: orienta o processo de ordenamento territorial, necessário para a obtenção das condições de sustentabilidade do desenvolvimento da zona costeira, em consonância com as diretrizes do Zoneamento Ecológico-Econômico do território nacional, como mecanismo de apoio às ações de monitoramento, licenciamento, fiscalização e gestão;

IX – macrodiagnóstico da zona costeira: reúne informações, em escala nacional, sobre as características físico-naturais e socioeconômicas da zona costeira, com a finalidade de orientar ações de preservação, conservação, regulamentação e fiscalização dos patrimônios naturais e culturais.

Vale registrar que a aprovação de financiamentos com recursos da União, de fontes externas por ela avalizadas ou de entidades de crédito oficiais, bem como a concessão de benefícios fiscais e de outras formas de incentivos públicos para projetos novos ou ampliação de empreendimentos na zona costeira, que envolvam a instalação, ampliação e realocação de obras, atividades e empreendimentos, ficará condicionada à sua compatibilidade com as normas e diretrizes de planejamento territorial e ambiental do Estado e do Município.

Por sua vez, a área a ser desmatada para instalação, ampliação ou realocação de empreendimentos ou atividades na zona costeira que implicar a supressão de vegetação nativa, quando permitido em lei, será compensada por averbação de, no mínimo, uma área equivalente, na mesma zona afetada.

Deverão os bancos de moluscos e formações coralíneas e rochosas na zona costeira ser identificados e delimitados, para efeito de proteção, pelo órgão ambiental.

9.9. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS¹¹¹

1.  (Juiz Pernambuco/2013/FCC) As praias marítimas definem-se legalmente como

A) bens públicos de uso especial da União, localizados na faixa litorânea essencial à defesa do território nacional.

B) espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, compreendendo uma faixa terrestre com acumulação de material arenoso e uma faixa marítima de largura variável.

C) a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subsequente de material detrítico, até o limite onde se inicie a vegetação natural ou outro ecossistema.

D) a faixa de terra de 33 (trinta e três) metros medidos horizontalmente, para a parte da terra, a partir da linha do preamar médio de 1831.

E) os terrenos situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, onde se façam sentir a influência das marés.

Letra C. Nos termos do artigo 10, §3.º, da Lei 7.661/1988, “entende-se por praia a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subsequente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um outro ecossistema”.

2.  (TRF 5ª Região/Juiz Federal/2013) Tendo em vista que, de acordo com o art. 225, § 4.º, da CF, na utilização da zona costeira, patrimônio nacional, deve-se manter a preservação do meio ambiente, assinale a opção correta.

A) As normas específicas fixadas pela União no Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro não são obrigatórias para estados e municípios.

Correta (gabarito oficial). Conquanto a banca examinadora tenha considerado este item como correto, não se vislumbra base legal para que os estados e municípios não sejam obrigados a cumprir as normas específicas aprovadas pelo Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro na Lei 7.661/1988 e no Decreto 5.300/2004.

De efeito, nos termos do artigo 5.º, §1.º, da Lei 7.661/1988, “os Estados e Municípios poderão instituir, através de lei, os respectivos Planos Estaduais ou Municipais de Gerenciamento Costeiro, observadas as normas e diretrizes do Plano Nacional e o disposto nesta lei, e designar os órgãos competentes para a execução desses Planos”.

Isto posto, entende-se que esta letra A deveria ter sido considerada errada.

B) Pertencem à União as praias marítimas, as ilhas oceânicas e costeiras, sem exceção.

Errada. Por força da Emenda Constitucional 46/2005, são bens da União as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal.

C) O prévio estudo de impacto ambiental é exigido apenas para os projetos urbanísticos acima de 10ha.

Errada. De acordo com o artigo 2.º, XV, da Resolução CONAMA 01/1986, o EIA será exigido para Projetos urbanísticos acima de 100ha ou em áreas consideradas de relevante interesse ambiental.

D) O Brasil não ratificou a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar e a Proteção do Meio Ambiente.

Errada. De acordo com o Decreto federal 1.530/1995, fica declarado que a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, concluída em Montego Bay, Jamaica, em 10 de dezembro de 1982, entrou em vigor internacional e para o Brasil em 16 de novembro de 1994, de conformidade com o seu artigo 308, §1.º.

E) Os planos estaduais e municipais de gerenciamento costeiro não podem fixar limitações à utilização de imóveis, sendo essa uma prerrogativa apenas do plano nacional.

Errada. Nos termos do artigo 5.º, §2.º, da Lei 7.661/1988, “normas e diretrizes sobre o uso do solo, do subsolo e das águas, bem como limitações à utilização de imóveis, poderão ser estabelecidas nos Planos de Gerenciamento Costeiro, Nacional, Estadual e Municipal, prevalecendo sempre as disposições de natureza mais restritiva”.

3.  (Defensor Público do Amazonas/2013/FCC)A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em área de preservação permanente

A) poderá ser autorizada, excepcionalmente, nas restingas estabilizadoras de mangues e nos manguezais, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda.

B) não será autorizada.

C) somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública e de interesse social.

D) protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de interesse social.

E) poderá ser autorizada desde que haja solicitação tecnicamente fundamentada do proprietário ou possuidor do imóvel.

Correta a Letra A. De acordo com o artigo 8.º, §2.º, da Lei 12.651/2012, a intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente em manguezais e suas restingas fixadoras poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda.

Ademais, de acordo com o artigo 8.º do Código Florestal, “a intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei”. Logo, as letras B e E são falsas.

Outrossim, a supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública (artigo 8.º, §1.º), sendo falsa a letra D.

4.  (Promotor do Estado de Rondônia 2013/CESPE) Em se tratando de imóvel com área rural consolidada localizado na Amazônia Legal, cabe ao poder público estadual a diminuição da reserva legal, em até 50%, para fins de regularização, recomposição, regeneração ou compensação, desde que haja indicação no zoneamento ecológico econômico.

Errada. Nos termos do artigo 13, I, da Lei 12.651/2012, quando indicado pelo Zoneamento Ecológico-Econômico estadual, realizado segundo metodologia unificada, o poder público federal poderá reduzir, exclusivamente para fins de regularização, mediante recomposição, regeneração ou compensação da Reserva Legal de imóveis com área rural consolidada, situados em área de floresta localizada na Amazônia Legal, para até 50% (cinquenta por cento) da propriedade, excluídas as áreas prioritárias para conservação da biodiversidade e dos recursos hídricos e os corredores ecológicos. Logo, a competência será do poder público federal, e não do estadual. Ademais, a redução será para até 50%, e não em até 50% da reserva legal.

5.  (Promotor do Estado de Rondônia 2013/CESPE) Para a execução de obras de interesse da defesa civil com vistas a promover prevenção e mitigação de acidentes em áreas urbanas, permite-se a intervenção ou a supressão de vegetação nativa em área de preservação permanente mediante procedimento simplificado de autorização.

Errada. Na forma do artigo 8.º, §3.º, da Lei 12.651/2012, é dispensada a autorização do órgão ambiental competente para a execução, em caráter de urgência, de atividades de segurança nacional e obras de interesse da defesa civil destinadas à prevenção e mitigação de acidentes em áreas urbanas.

6.  (Promotor do Estado de Rondônia 2013/CESPE) Em se tratando de imóveis rurais destinados à concessão para a exploração de potencial de energia hidráulica e de geração e distribuição de energia elétrica para os quais se exige reserva legal, fica dispensada a averbação no cartório de registro de imóveis, se promovido o registro no cadastro ambiental rural.

Errada. Nos moldes do artigo 12, §7.º, da Lei 12.651/2012, não será exigido Reserva Legal relativa às áreas adquiridas ou desapropriadas por detentor de concessão, permissão ou autorização para exploração de potencial de energia hidráulica, nas quais funcionem empreendimentos de geração de energia elétrica, subestações ou sejam instaladas linhas de transmissão e de distribuição de energia elétrica.

7.  (AGU 2012 – Advogado da União – CESPE) Apesar de a Floresta Amazônica, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-grossense e a Zona Costeira serem, conforme dispõe a CF, patrimônio nacional, não há determinação constitucional que converta em bens públicos os imóveis particulares situados nessas áreas.

Correto. Nesse sentido, o posicionamento do STF no julgamento do Recurso Extraordinário 134.297, de 13.06.1995.

8.  (AGU 2012 – Advogado da União – CESPE) Unidade de conservação corresponde a um espaço territorial protegido – coberto ou não por vegetação nativa – cuja função é permitir a preservação dos recursos hídricos, da paisagem, da estabilidade geológica e da biodiversidade; facilitar o fluxo gênico de fauna e flora; garantir a proteção do solo; e assegurar o bem-estar das populações humanas.

Errado. Este é o conceito de área de preservação permanente (art. 3º, II, da Lei 12.651/2012), e não de unidade de conservação, que é o espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção, nos termos do art. 2º, I, da Lei 9.985/2000.

9.  (AGU 2012 – Advogado da União – CESPE) São matérias sujeitas ao princípio da reserva legal a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos, ainda que sua delimitação tenha sido determinada por decreto.

Errado (oficial). No gabarito preliminar, o CESPE havia considerado o enunciado correto, alterando o gabarito pelos seguintes fundamentos:

“Apesar de o item basear-se na literalidade do inciso III do § 1º do art. 225 da Constituição, a Lei 9.985/2000 (art. 22, §§ 5º e 6º) prevê a possibilidade de alteração do regime jurídico dos espaços territoriais especialmente protegidos por outros instrumentos normativos que não lei em sentido estrito, desde que seja para ampliação da proteção ambiental. Nesse sentido, a afirmação contida no item 90 está errada, porque apenas a supressão do regime jurídico dos territórios especialmente protegidos estaria sujeita à reserva legal. Alteração do regime jurídico, com a transformação de Unidade de Uso Sustentável em Unidade de Proteção Integral, pode ser feita ‘por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade’ (Lei 9.985/00, art. 22, § 5º). Também para ampliação da área de uma Unidade de Conservação que não modifique seus limites originais, o instrumento normativo poderá ter o mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, não sendo necessariamente lei em sentido estrito (art. 22, § 6°, Lei 9.985/00). Cumpre transcrever os mencionados dispositivos: ‘Art. 22. As unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público. (...) § 5° As unidades de conservação do grupo de Uso Sustentável podem ser transformadas total ou parcialmente em unidades do grupo de Proteção Integral, por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2° deste artigo. § 6° A ampliação dos limites de uma unidade de conservação, sem modificação dos seus limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2° deste artigo. § 7° A desafetação ou redução dos limites de uma unidade de conservação só pode ser feita mediante lei específica’. Daí a necessidade de deferir os recursos para alterar o gabarito para errado”.

Entende-se que a questão foi mal formulada e deveria ter sido anulada. A própria Constituição, no seu art. 225, § 1º, inciso III, aduz que a alteração e a supressão de espaços ambientais especialmente protegidos somente serão permitidas por lei.

Ocorre que a alteração para majorar a proteção ambiental e a dimensão de um espaço ambiental protegido, denominado unidade de conservação, poderá ser dar por decreto, mesmo que instituído por lei.

Assim, ante a generalidade do enunciado, não poderia o CESPE tê-lo considerado errado, tendo falhado a banca examinadora, na opinião do autor desta obra.

10. (TRF 1.ª REGIÃO 2011 – Juiz Federal – CESPE) O texto constitucional prevê a criação de espaços territoriais especialmente protegidos como forma de assegurar o exercício ao direito fundamental relacionado ao meio ambiente. Sobre espaços territoriais, unidades de conservação e o Sistema Nacional de Unidades de Conservação, assinale a opção correta.

A) A unidade de conservação pode ser criada por meio de lei ou decreto, e, em caso de abranger área particular, não se aplica a desafetação, pois o domínio não se transmite ao poder público, em nenhuma circunstância.

Errada. Caso seja criada uma unidade de conservação em uma área privada, é possível que o Poder Público deva promover a desapropriação por utilidade pública, caso se cuide de uma espécie de unidade de conservação composta apenas por áreas públicas (a exemplo dos parques nacionais), ou então não seja possível compatibilizar o regime de proteção com a utilização perpetrada pelo particular (como pode ocorrer com a APA, que poderá ser compostas por áreas públicas e privadas).

B) Os espaços territoriais previstos na CF dizem respeito apenas às porções do território nacional, isto é, pertencentes à União, não podendo atingir áreas estaduais ou municipais.

Errada. De acordo com o artigo 225, § 1.º, III, da Constituição, incumbe ao Poder Público “definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”, sendo competência material comum de todas as pessoas políticas.

C) A necessidade de manutenção de cobertura vegetal protetora de recursos hídricos e da estrutura do solo justifica a proteção de determinado espaço territorial.

Correta. É o caso da APP. De acordo com o artigo 1.º, § 2.º, II, do antigo CFlo, em vigor na data da aplicação desta prova, a área de preservação permanente é a “área protegida nos termos dos arts. 2.o e 3.o desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas”.

D) A legislação prevê, de forma taxativa, como espaços passíveis de proteção, áreas marginais a cursos de água, topos de morros e montanhas, escarpas e bordas de tabuleiros e chapadas, restingas.

Errada. Existem outras áreas de preservação permanente além das listadas acima, a exemplo da vegetação no entorno de lagos e lagoas, nas nascentes e nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 100% na linha de maior declive, nos termos do artigo 2.º, do antigo CFlo.

E) No regime jurídico das unidades de conservação, não há previsão de tratamento às populações tradicionais habitantes de área a ser protegida pelo poder público.

Errada. As populações tradicionais são tratadas na Lei 9.985/2000, podendo ser mantidas nas florestas nacionais, nas reservas extrativistas e nas reservas de desenvolvimento sustentável.

11. (Procurador Federal 2010 – CESPE) A pesquisa científica a ser desenvolvida nas reservas biológicas não depende de autorização administrativa do órgão responsável pela unidade, mas apenas da observância das condições estabelecidas em regulamento.

Errada. A pesquisa científica na REBIO depende de autorização do órgão gestor da unidade de conservação, na forma do artigo 10, § 3.º, da Lei 9.985/2000.

12. (Procurador Federal 2010 – CESPE) As áreas de relevante interesse ecológico podem ser constituídas por terras públicas e particulares, em uma área em geral de pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abrigue exemplares raros da biota regional, e têm como objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local, regulando o uso admissível dessas áreas, de modo a compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da natureza.

Correta. Essa é a definição do artigo 16, da Lei 9.985/2000.

13. (MP ES 2010 – Promotor de Justiça – CESPE) O texto constitucional prevê a criação de espaços territoriais especialmente protegidos, denominados unidades de conservação (UCs), como um dos instrumentos de tutela da natureza. Acerca desse tema, assinale a opção correta.

A) Para iniciar a exploração econômica de uma área de floresta, basta o proprietário rural averbar em cartório, na escritura pública, uma área mínima de reserva legal.

Errada. A exploração florestal de uma área inserta em uma unidade de conservação depende de prévio licenciamento ambiental, só podendo ser concedida a licença se a exploração for compatível com a categoria de unidade criada, de acordo com o plano de manejo.

B) A criação de uma UC não exige consulta pública, pois é competência dos órgãos executores integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente em caráter exclusivo.

Errada. Em regra, a criação de unidade de conservação exige a prévia consulta pública, na forma do artigo 22, § 2.º, da Lei 9.985/2000.

C) Na demarcação de qualquer UC, deve-se considerar o estabelecimento de corredores ecológicos e zonas de amortecimento.

Errada. As áreas de proteção ambiental e as reservas particulares do patrimônio natural não possuirão zonas de amortecimento, consoante estatui o artigo 25, da Lei 9.985/2000. Ademais, os corredores ecológicos são facultativos, pois só serão constituídos se convenientes.

D) Mosaico de UCs compreende uma justaposição ou superposição, reconhecida formalmente pelo Ministério do Meio Ambiente, de UCs de diversas categorias, seja públicas, seja privadas.

Correta. De acordo com o artigo 26, da Lei 9.985/2000, “quando existir um conjunto de unidades de conservação de categorias diferentes ou não, próximas, justapostas ou sobrepostas, e outras áreas protegidas públicas ou privadas, constituindo um mosaico, a gestão do conjunto deverá ser feita de forma integrada e participativa, considerando-se os seus distintos objetivos de conservação, de forma a compatibilizar a presença da biodiversidade, a valorização da sociodiversidade e o desenvolvimento sustentável no contexto regional”.

Por sua vez, o Regulamento (Decreto 4.340/2002) prevê que o mosaico de unidades de conservação será reconhecido em ato do Ministério do Meio Ambiente, a pedido dos órgãos gestores das unidades de conservação.

E) Estação ecológica é uma UC de proteção integral com finalidade de preservar a biota e os demais atributos naturais, sendo vedada qualquer ingerência humana em seus limites.

Errada. É possível que seja autorizada a pesquisa científica e a visitação em uma estação ecológica, a teor do artigo 9.º, da Lei 9.985/2000.

14. (TJ PA 2009 – Juiz de Direito – FGV) Observadas as categorias de unidades de conservação, assinale a alternativa que indique a Unidade de Proteção Integral.

A) Reserva biológica.

B) Reserva extrativista.

C) Reserva de fauna.

D) Área de proteção ambiental.

E) Área de interesse ecológico.

A correta é a letra A. De acordo com o artigo 8º, da Lei 9.985/2000, o grupo das Unidades de Proteção Integral é composto pelas seguintes categorias de unidade de conservação: I – Estação Ecológica; II – Reserva Biológica; III – Parque Nacional; IV – Monumento Natural; V – Refúgio de Vida Silvestre. Assim, as modalidades previstas nas letras A, B, C e D integram o grupo de uso sustentável.

15. (TRF 5.ª REGIÃO 2009 – Juiz Federal – CESPE) Com relação ao Sistema Nacional de Unidades de Conservação, assinale a opção CORRETA.

A) A unidade de conservação só pode ser criada por lei em sentido formal, devendo ser precedida de estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar os limites mais adequados para a unidade.

É falsa. A unidade de conservação poderá ser instituída por ato do Poder Público (artigo 2.º, I, da Lei 9.985/2000), que poderá ser uma lei ou decreto. No que concerne à necessidade de prévia consulta pública e estudo técnico, a assertiva está correta (artigo 22, § 2.º, da Lei 9.985/2000).

B) A área de proteção ambiental, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, é constituída apenas por terras públicas.

É falsa. Conforme definido no artigo 15, da Lei 9.985/2000, “a Área de Proteção Ambiental é uma área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais”, sendo “constituída por terras públicas ou privadas” (§ 1.º).

C) Compõem o grupo das unidades de proteção integral as seguintes categorias de unidades de conservação: reserva biológica, área de relevante interesse ecológico, floresta nacional e reserva de fauna.

É falsa. A área de relevante interesse ecológico, a floresta nacional e a reserva de fauna não são unidades de conservação de proteção integral, e sim de uso sustentável (artigo 14 da Lei 9.985/2000).

D) É possível a transformação, total ou parcial, de unidades de conservação do grupo de uso sustentável em unidades do grupo de proteção integral, por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que se promova consulta pública que permita identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a unidade.

É verdadeira. Nesse sentido, reza o § 5.º, do artigo 22, da Lei 9.985/2000: “As unidades de conservação do grupo de Uso Sustentável podem ser transformadas total ou parcialmente em unidades do grupo de Proteção Integral, por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2.º deste artigo”.

E) O parque nacional pode ser criado e permanecer em área de domínio privado, com o objetivo de preservar ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico.

É falsa. De acordo com o § 1.º, do artigo 11, da Lei 9.985/2000, “o Parque Nacional é de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei”.

16. (PGE Alagoas/2008 – CESPE) O ser humano há muito tempo delimita áreas para preservação de sua fauna e flora. Indica-se como precursor da ideia de parques e outros espaços territorialmente protegidos a criação do parque nacional de Yellowstone, em 1872, nos Estados Unidos da América. No Brasil, o primeiro parque nacional instituído foi o de Itatiaia, em 1937. A Lei 9.985/2000 buscou sistematizar critérios para a criação, implantação e gestão de unidades de conservação (UCs). Assinale a opção correta com relação aos enunciados normativos dessa legislação.

A) O Sistema Nacional de Unidades de Conservação estabelece dois grupos de UCs: as de proteção integral e as de uso sustentável.

Esta é a assertiva correta. De acordo com o artigo 7.º da Lei 9.985/2000, existem dois grupos de unidades de conservação: as de proteção integral, onde se veda o uso direto dos recursos ambientais; e as de uso sustentável, onde é possível a utilização direta.

B) Estação ecológica e reserva biológica são unidades de proteção de uso sustentável.

Está errada. Ambas são unidades de proteção integral, conforme previsto nos artigos 9.º e 10 da Lei 9.985/2000.

C) Parque nacional e área de proteção ambiental são unidades de uso sustentável.

Está errada. O parque nacional é uma unidade de proteção integral, nos termos do artigo 11 da Lei 9.985/2000 e não de uso sustentável. Apenas a área de proteção ambiental é de uso sustentável.

D) Refúgio da vida silvestre é unidade de uso sustentável.

Está errada. O refúgio da vida silvestre é uma unidade de proteção integral, nos termos do artigo 13 da Lei 9.985/2000, e não de uso sustentável.

E) Entende-se por UC o espaço territorial e seus recursos ambientais, exceto os recursos hídricos nele existentes.

Está errada. As águas jurisdicionais integram uma unidade de conservação, conforme definição do artigo 2.º, I, da Lei 9.985/2000.

17. (Advogado da União 2008 – CESPE) Para efetiva garantia do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cabe ao poder público proteger a fauna e a flora, que não se formam isoladamente, mas da interação constante de matérias orgânicas e não orgânicas. Toda comunidade de seres vivos interage com o meio circundante, com o qual estabelece intercâmbio recíproco. Da interação entre biocenose (elementos vivos) e biótopo (elementos não vivos) forma-se o ecossistema, que, na CF, é protegido de forma macro e micro. A respeito da proteção macro dos ecossistemas, no que concerne a florestas e unidades de conservação, julgue o próximo item.

Lei complementar ou ordinária não tem o poder de retirar da floresta amazônica brasileira a condição de bioma relevante para o patrimônio nacional.

A assertiva é correta. De acordo com o artigo 225, § 4.º, da CRFB, a Floresta Amazônica brasileira é “patrimônio nacional”, não sendo possível uma lei ir de encontro à Constituição, sob pena de invalidade.

18. (Advogado da União 2008 – CESPE) As áreas de reservas indígenas situadas nos biomas constitucionalmente protegidos estão sujeitas à atividade fiscalizatória ambiental da União.

A assertiva é correta. O fato de uma área ser reserva indígena não retira a fiscalização ambiental da União, mesmo porque esse espaço é de propriedade da União, mas destinada ao uso vitalício dos índios, que devem respeitar a legislação ambiental.

19. (Advogado da União 2008 – CESPE) A implantação de usina nuclear em unidade de conservação estadual depende de autorização específica em lei estadual.

A assertiva é errada. A localização de usina nuclear será determinada por lei federal, e não estadual, nos moldes do artigo 225, § 6.º, da CRFB.

_______

¹     De acordo com o artigo 2º, parágrafo único, da Lei 7.661/88, considera-se Zona Costeira o espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e outra terrestre, que será definida pelo Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro.

²     Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Emenda 131/2003, que também declara esses dois grandes Biomas como patrimônio nacional.

³     Artigo 7º, X; artigo 8º, X; artigo 9º, X, todos da LC 140/2011.

⁴     É uma atividade tradicional que visa à criação racional de camarões em cativeiro.

⁵     Observe-se ainda a exigência presente no art. 11-A, § 1.º, II, do novo CFlo, que determina a “salvaguarda da absoluta integridade dos manguezais arbustivos e dos processos ecológicos essenciais a eles associados, bem como da sua produtividade biológica e condição de berçário de recursos pesqueiros” nas áreas de apicuns e salgados.

⁶     Texto disponível em: <www.ambientebrasil.com.br>.

⁷     Confira os vetos e seus motivos em <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2012/Msg/VEP-484.htm>.

⁸     Prática de interrupção temporária de atividades ou usos agrícolas, pecuários ou silviculturais, por no máximo cinco anos, para possibilitar a recuperação da capacidade de uso ou da estrutura física do solo (art. 3º, XXIV).

⁹     Título de direito sobre bem intangível e incorpóreo transacionável (art. 3º, XXVII).

¹⁰    Razões do veto: O artigo introduz a revogação de um dispositivo pertencente ao próprio diploma legal no qual está contido, violando os princípios de boa técnica legislativa e dificultando a compreensão exata do seu alcance. Ademais, ao propor a revogação do item 22 do inciso II do art. 167 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, dispensa a averbação da Reserva Legal sem que haja ainda um sistema substituto que permita ao poder público controlar o cumprimento das obrigações legais referentes ao tema, ao contrário do que ocorre no próprio art. 18, § 4º, da Lei nº 12.651.

¹¹    Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12651.htm>.

¹²    A Lei 12.512/2011 instituiu o Programa de Apoio à Conservação Ambiental e o Programa de Fomento às Atividades Produtivas Rurais.

¹³    “Art. 50. Destruir ou danificar florestas ou qualquer tipo de vegetação nativa ou de espécies nativas plantadas, objeto de especial preservação, sem autorização ou licença da autoridade ambiental competente: Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por hectare ou fração.”

¹⁴    Fonte: <http://www.ajbonito.com.br/index.php?idcanal=258>.

¹⁵    Fonte: <http://bonito-ms.net/lagoa-misteriosa-em-jardim-ms-completa-1-ano-deatividade/>.

¹⁶    Exceção inserida pela Lei 12.727/2012.

¹⁷    § 2.º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.727, de 2012).

¹⁸    “Art. 5.º, § 2.º O Plano Ambiental de Conservação e Uso do Entorno de Reservatório Artificial, para os empreendimentos licitados a partir da vigência desta Lei, deverá ser apresentado ao órgão ambiental concomitantemente com o Plano Básico Ambiental e aprovado até o início da operação do empreendimento, não constituindo a sua ausência impedimento para a expedição da licença de instalação”.

¹⁹    Fonte: <http://redesulbahia.com.br/informacoes/197-catolicos-promovem-romaria-ecologica-em-itacare-dia-10-de-junho>.

²⁰    Fonte: <http://geounisantanna.blogspot.com.br/p/noticias-geologicas.html>.

²¹    “Unidade geomorfológica de constituição predominante arenosa, com aparência de cômoro ou colina, produzida pela ação dos ventos, situada no litoral ou no interior do continente, podendo estar recoberta, ou não, por vegetação”.

²²    Fonte: <http://meioambiente.culturamix.com/natureza/fotos-da-restinga>.

²³    Fonte: <http://eco.ib.usp.br/lepac/conservacao/ensino/fo_biomas_cos1.htm>.

²⁴    REsp 650.728, de 23.10.2007.

²⁵    Art. 4.º, § 3º “Não é considerada Área de Preservação Permanente a várzea fora dos limites previstos no inciso I do caput, exceto quando ato do poder público dispuser em contrário, nos termos do inciso III do art. 6º, bem como salgados e apicuns em sua extensão”.

²⁶    Fonte: http://www.nea.ufba.br/apicum.htm

²⁷    Fonte: http://blog.opovo.com.br/opeixe/carcinicultura-e-o-novo-codigo-florestal-a-questao-dos-apicuns-salgados-e-manguezais/

²⁸    Fonte: http://ambienteduran.eng.br/area-de-preservacao-permanente-0

²⁹    Fonte: http://br.viarural.com/servicos/turismo/parques-nacionais/da-serra-do-itajai/default.htm

³⁰    Disponível em: <http://plataforma-montanhas.rio20.net/2011/12/03/alerta-codigo-florestal-topo-de-morros-montanhas-serras-urgente/>.

³¹    Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1676-06032010000400029.

³²    Fonte: http://www.panoramio.com/photo/29162211

³³    “Pantanais e superfícies terrestres cobertas de forma periódica por águas, cobertas originalmente por florestas ou outras formas de vegetação adaptadas à inundação”.

³⁴    Zona Especial de Interesse Social – ZEIS: parcela de área urbana instituída pelo Plano Diretor ou definida por outra lei municipal, destinada predominantemente à moradia de população de baixa renda e sujeita a regras específicas de parcelamento, uso e ocupação do solo.

³⁵    “Utilize predominantemente mão de obra da própria família nas atividades econômicas do seu estabelecimento ou empreendimento; tenha percentual mínimo da renda familiar originada de atividades econômicas do seu estabelecimento ou empreendimento, na forma definida pelo Poder Executivo; dirija seu estabelecimento ou empreendimento com sua família”.

³⁶    A exemplo da Instrução Especial/INCRA nº 20, de 28 de maio de 1980.

³⁷    “A atividade de cultivo de organismos cujo ciclo de vida em condições naturais se dá total ou parcialmente em meio aquático, implicando a propriedade do estoque sob cultivo, equiparada à atividade agropecuária (...)”.

³⁸    Produção agrícola, pecuária e silvicultura.

³⁹    Artigo 23, VII; artigo 24, VI, todos da CRFB.

⁴⁰    AI 677647, de 20.05.2008; RE 189779, de 05.04.2005; AI 369469, de 31.08.2004; RE 267817, de 25.02.2003.

⁴¹    “Art. 11-A, § 6.º É assegurada a regularização das atividades e empreendimentos de carcinicultura e salinas cuja ocupação e implantação tenham ocorrido antes de 22 de julho de 2008, desde que o empreendedor, pessoa física ou jurídica, comprove sua localização em apicum ou salgado e se obrigue, por termo de compromisso, a proteger a integridade dos manguezais arbustivos adjacentes”.

⁴²    São as marés verificadas na lua cheia e na lua nova, em razão da ação conjunta das marés lunares e solares. Observam-se as maiores marés altas, assim como as menores marés baixas. Dicionário Houaiss digital: conjunção de qualquer planeta com o Sol.

⁴³    São as marés que ocorrem em razão da Terra, Lua e Sol formarem um Ângulo. As marés altas não são altas, assim como as baixas não são tão baixas. Dicionário Houaiss digital: configuração astronômica em que dois corpos celestes ficam a uma distância de 90 graus, do ponto de vista da Terra.

⁴⁴    Sem prejuízo da responsabilidade civil, administrativa e criminal, a licença ambiental poderá ser alterada quando houver o descumprimento ou cumprimento inadequado das condicionantes ou medidas de controle previstas no licenciamento, ou desobediência às normas aplicáveis; o fornecimento de informação falsa, dúbia ou enganosa, inclusive por omissão, em qualquer fase do licenciamento ou período de validade da licença; ou a superveniência de informações sobre riscos ao meio ambiente ou à saúde pública (art. 11-A, § 4.º, do novo CFlo).

⁴⁵    I – “Imóvel Rural”, o prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua localização que se destina à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer por meio de planos públicos de valorização, quer por iniciativa privada (artigo 4.º, I).

⁴⁶    O artigo 32 do CTN exige, ao menos, dois melhoramentos feitos ou mantidos pelo Poder Público para enquadrar uma área como urbana para a incidência do IPTU.

⁴⁷    REsp 743.363, de 20.09.2007.

⁴⁸    Amazônia Legal: os Estados do Acre, Pará, Amazonas, Roraima, Rondônia, Amapá e Mato Grosso e as regiões situadas ao norte do paralelo 13o S, dos Estados de Tocantins e Goiás, e ao oeste do meridiano de 44o W, do Estado do Maranhão (artigo 3.º, inciso I, do novo CFlo).

⁴⁹    De acordo com o artigo 9º-A, da Lei 6.938/1981, “o proprietário ou possuidor de imóvel, pessoa natural ou jurídica, pode, por instrumento público ou particular ou por termo administrativo firmado perante órgão integrante do SISNAMA, limitar o uso de toda a sua propriedade ou de parte dela para preservar, conservar ou recuperar os recursos ambientais existentes, instituindo servidão ambiental.”

⁵⁰    “Art. 44, § 2.º A CRA não pode ser emitida com base em vegetação nativa localizada em área de RPPN instituída em sobreposição à Reserva Legal do imóvel.”

⁵¹    “Art. 45, § 1.º. O proprietário interessado na emissão da CRA deve apresentar ao órgão ambiental referido no caput proposta acompanhada de: I – certidão atualizada da matrícula do imóvel expedida pelo registro de imóveis competente; II – cédula de identidade do proprietário, quando se tratar de pessoa física; III – ato de designação de responsável, quando se tratar de pessoa jurídica; IV – certidão negativa de débitos do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR; V – memorial descritivo do imóvel, com a indicação da área a ser vinculada ao título, contendo pelo menos um ponto de amarração georreferenciado relativo ao perímetro do imóvel e um ponto de amarração georreferenciado relativo à Reserva Legal.”

⁵²    Neste caso, o cancelamento da CRA independe da aplicação das devidas sanções administrativas e penais decorrentes de infração à legislação ambiental.

⁵³    Certamente é o caso do Estado de Roraima.

⁵⁴    “Art. 13, § 2.º. Os Estados que não possuem seus Zoneamentos Ecológico-Econômicos – ZEEs, segundo a metodologia unificada, estabelecida em norma federal, terão o prazo de 5 (cinco) anos, a partir da data da publicação desta Lei, para a sua elaboração e aprovação.”

⁵⁵    Uso alternativo do solo é a substituição de vegetação nativa e formações sucessoras por outras coberturas do solo, como atividades agropecuárias, industriais, de geração e transmissão de energia, de mineração e de transporte, assentamentos urbanos ou outras formas de ocupação humana.

⁵⁶    No parcelamento de imóveis rurais, a área de Reserva Legal poderá ser agrupada em regime de condomínio entre os adquirentes.

⁵⁷    “Art. 18, § 1.º. A inscrição da Reserva Legal no CAR será feita mediante a apresentação de planta e memorial descritivo, contendo a indicação das coordenadas geográficas com pelo menos um ponto de amarração, conforme ato do Chefe do Poder Executivo.”

⁵⁸    Regra de transição instituída pelo artigo 152, do citado ato regulamentar, com prorrogação de prazo dada pelo Decreto 7.719/2012.

⁵⁹    Área que não integra a reserva legal nem é considerada APP, não tendo regime especial de proteção.

⁶⁰    “Art. 22. O manejo florestal sustentável da vegetação da Reserva Legal com propósito comercial depende de autorização do órgão competente e deverá atender as seguintes diretrizes e orientações: I – não descaracterizar a cobertura vegetal e não prejudicar a conservação da vegetação nativa da área; II – assegurar a manutenção da diversidade das espécies; III – conduzir o manejo de espécies exóticas com a adoção de medidas que favoreçam a regeneração de espécies nativas.”

⁶¹    Salvo nos casos de implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e efluentes tratados e de pesquisa científica relativa a recursos ambientais.

⁶²    Quando se tratar de imóveis públicos, esta modalidade de compensação poderá ser feita mediante concessão de direito real de uso ou doação, por parte da pessoa jurídica de direito público proprietária de imóvel rural que não detém Reserva Legal em extensão suficiente, ao órgão público responsável pela Unidade de Conservação de área localizada no interior de Unidade de Conservação de domínio público, a ser criada ou pendente de regularização fundiária (art. 66, § 8.º).

⁶³    A definição de áreas prioritárias buscará favorecer, entre outros, a recuperação de bacias hidrográficas excessivamente desmatadas, a criação de corredores ecológicos, a conservação de grandes áreas protegidas e a conservação ou recuperação de ecossistemas ou espécies ameaçados (art. 66, § 7.º).

⁶⁴    Nos termos do artigo 2.º do Decreto 4.340/2002, o ato de criação de uma unidade de conservação deve indicar a denominação, a categoria de manejo, os objetivos, os limites, a área da unidade e o órgão responsável por sua administração; a população tradicional beneficiária, no caso das Reservas Extrativistas e das Reservas de Desenvolvimento Sustentável; a população tradicional residente, quando couber, no caso das Florestas Nacionais, Florestas Estaduais ou Florestas Municipais; e as atividades econômicas, de segurança e de defesa nacional envolvidas.

⁶⁵    Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Dsn/Dsn13323.htm>.

⁶⁶    “k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;”

⁶⁷    Autarquia federal criada pela Lei 11.516/2007, a quem compete executar as ações da Política Nacional de Conservação da Natureza, exercer o poder de polícia ambiental nas unidades de conservação da União, entre outras atribuições.

⁶⁸    Esta previsão de atuação supletiva do IBAMA justifica-se pela impossibilidade de estruturação imediata do ICMBio, pois as suas competências foram anteriormente do IBAMA.

⁶⁹    Uso indireto: aquele que não envolve consumo, coleta, dano ou destruição dos recursos naturais.

⁷⁰    Artigo 49 da Lei 9.985/2000.

⁷¹    Artigo 8.º da Lei 9.985/2000.

⁷²    Nas estações ecológicas, só podem ser permitidas alterações dos ecossistemas no caso de medidas que visem à restauração de ecossistemas modificados, de manejo de espécies com o fim de preservar a diversidade biológica e de coleta de componentes dos ecossistemas com finalidades científicas.

⁷³    Nas estações ecológicas, apenas serão admitidas as pesquisas científicas cujo impacto sobre o ambiente seja maior do que aquele causado pela simples observação ou pela coleta controlada de componentes dos ecossistemas, em uma área correspondente a no máximo três por cento da extensão total da unidade e até o limite de um mil e quinhentos hectares.

⁷⁴    Será chamado de parque estadual, distrital ou municipal, se instituído pelas respectivas entidades políticas.

⁷⁵    Artigo 14 da Lei 9.985/2000.

⁷⁶    “Artigo 27. Nas áreas circundantes das Unidades de Conservação, num raio de dez quilômetros, qualquer atividade que possa afetar a biota ficará subordinada às normas do CONAMA”.

⁷⁷    Ficam revogadas as Resoluções CONAMA 10, de 14 de dezembro de 1988; 11, de 3 de dezembro de 1987, 12, de 14 de dezembro de 1988; e 13, de 6 de dezembro de 1990; bem como o inciso II, do artigo 2.º, e § 1.º do artigo 4.º da Resolução Conama 347, de 10 de setembro de 2004, e o parágrafo único do artigo 3.º da Resolução Conama 378, de 19 de outubro de 2006.

⁷⁸    Esta regra será aplicável durante o prazo de cinco anos, contados a partir da publicação da Resolução Conama 428/2010.

⁷⁹    Artigo 2.º, XIX, da Lei do SNUC.

⁸⁰    Artigo 2.º, XVII, da Lei 9.985/2000.

⁸¹    Em portaria do órgão executor, no caso de Estação Ecológica, Reserva Biológica, Parque Nacional, Monumento Natural, Refúgio de Vida Silvestre, Área de Proteção Ambiental, Área de Relevante Interesse Ecológico, Floresta Nacional, Reserva de Fauna e Reserva Particular do Patrimônio Natural.

⁸²    Em resolução do conselho deliberativo, no caso de Reserva Extrativista e Reserva de Desenvolvimento Sustentável, após prévia aprovação do órgão executor.

⁸³    Vide artigo 57-A da Lei 9.985/2000.

⁸⁴    “Art. 1º Ficam estabelecidas as faixas limites para os seguintes organismos geneticamente modificados nas áreas circunvizinhas às unidades de conservação, em projeção horizontal a partir do seu perímetro, até que seja definida a zona de amortecimento e aprovado o Plano de Manejo da unidade de conservação: I – quinhentos metros para o caso de plantio de soja geneticamente modificada, evento GTS40-3-2, que confere tolerância ao herbicida glifosato; II – oitocentos metros para o caso de plantio de algodão geneticamente modificado, evento 531, que confere resistência a insetos; e III – cinco mil metros para o caso de plantio de algodão geneticamente modificado, evento 531, que confere resistência a insetos, quando existir registro de ocorrência de ancestral direto ou parente silvestre na unidade de conservação.”

⁸⁵    Vide artigo 22-A da Lei 9.985/2000.

⁸⁶    Conforme previsto na Lei 9.790/1999, são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que celebraram termo de parceria com o Poder Público, sendo necessária a atuação na defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável.

⁸⁷    Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/ciencia/993804-governo-estuda-privatizar-parques-nacionais.shtml>.

⁸⁸    Entende-se que só será possível em unidades de uso sustentável, pois o significativo impacto ambiental não é compatível com o regime de proteção integral.

⁸⁹    “Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei.”

⁹⁰    A natureza jurídica da compensação ambiental é polêmica. Parte da doutrina não a qualifica com natureza indenizatória, e sim tributária ou de preço público.

⁹¹    “§ 1º O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento.”

⁹²    O STF não modulou a eficácia da declaração de inconstitucionalidade conforme possibilita o artigo 27, da Lei 9.868/1999, razão pela qual, a princípio, será ex tunc, o que poderá gerar uma devolução de milhões de reais pelo Poder Público recebidos a título de compensação ambiental. Contudo, o Presidente da República interpôs embargos de declaração para obrigar o STF a se manifestar especificamente sobre o tema, ainda não tendo sido julgado.

⁹³    VR = somatório dos investimentos necessários para implantação do empreendimento, não incluídos os investimentos referentes aos planos, projetos e programas exigidos no procedimento de licenciamento ambiental para mitigação de impactos causados pelo empreendimento, bem como os encargos e custos incidentes sobre o financiamento do empreendimento, inclusive os relativos às garantias, e os custos com apólices e prêmios de seguros pessoais e reais (art. 31-A, Decreto 4.340/2002).

⁹⁴    Disponível em: <www.mma.gov.br>.

⁹⁵    O Centro Nacional de Desenvolvimento Sustentado das Populações Tradicionais – CNPT, órgão integrante do IBAMA, foi criado por meio da Portaria IBAMA 22, de 10.02.1992, tendo como finalidade promover elaboração, implantação e implementação de planos, programas, projetos e ações demandadas pelas Populações Tradicionais por meio de suas entidades representativas e/ou, indiretamente, pelos Órgãos Governamentais constituídos para este fim ou, ainda, por meio de Organizações Não Governamentais.

⁹⁶    Disponível em: <www.ibama.gov.br/resex/pop.htm>.

⁹⁷    É garantido aos índios o usufruto vitalício das terras tradicionalmente ocupadas e por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

⁹⁸    Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

⁹⁹    Artigo 42 da Lei 9.985/2000.

¹⁰⁰   Não originárias da unidade de conservação.

¹⁰¹   Infelizmente, em violação às regras gerais sobre unidades de conservação definidas pela Lei 9.985/2000, a Lei 11.431/2006 do Estado da Bahia previu novas modalidades de unidades de conservação de uso sustentável no seu artigo 74, II, o que conduz à sua inconstitucionalidade formal neste ponto: “h) Parques Urbanos; i) Horto Florestal e Jardins Botânico, Zoológico e Zoobotânico; j) Reserva Particular de Proteção da Biodiversidade”.

¹⁰²   Vide artigo 41 da Lei 9.985/2000.

¹⁰³   “A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei” (artigo 20, § 2.º, da CRFB).

¹⁰⁴   Decreto 4.340/2002, art. 17, § 1.º: “A representação dos órgãos públicos deve contemplar, quando couber, os órgãos ambientais dos três níveis da Federação e órgãos de áreas afins, tais como pesquisa científica, educação, defesa nacional, cultura, turismo, paisagem, arquitetura, arqueologia e povos indígenas e assentamentos agrícolas”.

¹⁰⁵   Decreto 4.340/2002, art. 17, § 2.º: “A representação da sociedade civil deve contemplar, quando couber, a comunidade científica e organizações não governamentais ambientalistas com atuação comprovada na região da unidade, população residente e do entorno, população tradicional, proprietários de imóveis no interior da unidade, trabalhadores e setor privado atuantes na região e representantes dos Comitês de Bacia Hidrográfica”.

¹⁰⁶   Disponível em: <www.ibama.gov.br>.

¹⁰⁷   “Artigo 13. Aos Estados caberá disciplinar a aprovação pelos Municípios de loteamentos e desmembramentos nas seguintes condições: I – quando localizados em áreas de interesse especial, tais como as de proteção aos mananciais ou ao patrimônio cultural, histórico, paisagístico e arqueológico, assim definidas por legislação estadual ou federal;”

¹⁰⁸   “Artigo 14. Os Estados definirão, por decreto, as áreas de proteção especial, previstas no inciso I do artigo anterior”.

¹⁰⁹   Pantanais são superfícies terrestres cobertas de forma periódica por águas, cobertas originalmente por florestas ou outras formas de vegetação adaptadas à inundação.

¹¹⁰   Disponível em: <http://www.ibama.gov.br/ecossistemas/pantanal.htm>.

¹¹¹   Os comentários estão fundamentados na legislação em vigor ao tempo da aplicação das provas, de modo que ainda é mencionado o antigo Código Florestal – Lei 4.771/1965.

AGROTÓXICOS

Sumário: 10.1. Introdução – 10.2. Registro – 10.3. Embalagens – 10.4. Propaganda – 10.5. Venda – 10.6. Responsabilização civil, administrativa e criminal pela violação das disposições legais – 10.7. Criminalização de condutas – 10.8. Questões de concursos públicos comentadas.

10.1. INTRODUÇÃO

Determina o artigo 225, § 1º, V, da Constituição Federal, que para assegurar a efetividade do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbe ao Poder Público controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

Nesse sentido, é competência material entre todos os entes federativos controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente, na forma da lei, consoante previsto na Lei Complementar 140/2011.

Logo, em decorrência dessa imposição constitucional, foi promulgada a Lei 7.802/1989, regulamentada pelo Decreto 4.074/2002, que dispõe sobre a pesquisa, a experimentação, a produção, a embalagem e rotulagem, o transporte, o armazenamento, a comercialização, a propaganda comercial, a utilização, a importação, a exportação, o destino final dos resíduos e embalagens, o registro, a classificação, o controle, a inspeção e a fiscalização de agrotóxicos, seus componentes e afins.

Deveras, consideram-se agrotóxicos os produtos e os agentes de processos físicos, químicos ou biológicos, destinados ao uso nos setores de produção, no armazenamento e beneficiamento de produtos agrícolas, nas pastagens, na proteção de florestas, nativas ou implantadas, e de outros ecossistemas e também de ambientes urbanos, hídricos e industriais, cuja finalidade seja alterar a composição da flora ou da fauna, a fim de preservá-las da ação danosa de seres vivos considerados nocivos.

Já os afins são definidos como substâncias e produtos, empregados como desfolhantes, dessecantes, estimuladores e inibidores de crescimento.

A Lei 7.802/1989 também regula os componentes dos agrotóxicos e substâncias afins, assim considerados os princípios ativos, os produtos técnicos, suas matérias-primas, os ingredientes inertes e aditivos usados na fabricação de agrotóxicos e afins.

No âmbito do CONAMA, foi editada a Resolução 334/2003, que dispõe sobre os procedimentos de licenciamento ambiental de estabelecimentos destinados ao recebimento de embalagens vazias de agrotóxicos.

Frise-se que é possível a edição de normas jurídicas estaduais, distritais e municipais sobre os agrotóxicos, de acordo com as peculiaridades dos referidos entes políticos, pois se trata de competência legiferante concorrente, nos moldes do artigo 24, VI, da Constituição Federal de 1988.

10.2. REGISTRO

Os agrotóxicos, seus componentes e afins, só poderão ser produzidos, exportados, importados, comercializados e utilizados, se previamente registrados em órgão federal, de acordo com as diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis pelos setores da saúde, do meio ambiente e da agricultura, nos termos do artigo 3.º da Lei 7.802/1989.

Na hipótese de pesquisa e experimentação, foi criado o Registro Especial Temporário – RET. O RET para produtos técnicos, pré-misturas, agrotóxicos e afins que possuam ingredientes ativos já registrados no Brasil será concedido automaticamente pelo órgão registrante, mediante inscrição em sistema informatizado integrado ao Sistema de Informações sobre Agrotóxicos – SAI, conforme autoriza o artigo 25-A do Regulamento.

O artigo 5.º, do Decreto 4.074/2002, declarou competente o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento para conceder o registro, inclusive o RET, de agrotóxicos, produtos técnicos, pré-misturas e afins para uso nos setores de produção, armazenamento e beneficiamento de produtos agrícolas, nas florestas plantadas e nas pastagens, atendidas as diretrizes e exigências dos Ministérios da Saúde e do Meio Ambiente.

Com o intuito de evitar o registro de agrotóxicos mais agressivos ao ambiente, o registro para novo produto agrotóxico, seus componentes e afins, será concedido se a sua ação tóxica sobre o ser humano e o meio ambiente for comprovadamente igual ou menor do que a daqueles já registrados, para o mesmo fim.

Em razão do grau de perigo ambiental, em aplicação ao Princípio da Precaução, foi proibido o registro de agrotóxicos, componentes e afins:

A) para os quais o Brasil não disponha de métodos para desativação de seus componentes, de modo a impedir que os seus resíduos remanescentes provoquem riscos ao meio ambiente e à saúde pública;

B) para os quais não haja antídoto ou tratamento eficaz no Brasil;

C) que revelem características teratogênicas, carcinogênicas ou mutagênicas, de acordo com os resultados atualizados de experiências da comunidade científica;

D) que provoquem distúrbios hormonais, danos ao aparelho reprodutor, de acordo com procedimentos e experiências atualizadas na comunidade científica;

E) que se revelem mais perigosos para o homem do que os testes de laboratório, com animais, tenham podido demonstrar, segundo critérios técnicos e científicos atualizados;

F) cujas características causem danos ao meio ambiente.

Da mesma forma, a Lei 11.936/2009 proibiu, em todo o território nacional, a fabricação, a importação, a exportação, a manutenção em estoque, a comercialização e o uso de diclorodifeniltricloretano (DDT).

Há também um controle estatal sobre as pessoas físicas e jurídicas que prestem serviços na aplicação de agrotóxicos, seus componentes e afins, ou que os produzam, importem, exportem ou comercializem. Todos deverão promover registros nos órgãos competentes, do Estado ou do Município, atendidas as diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis que atuam nas áreas da saúde, do meio ambiente e da agricultura.

Em decorrência do Princípio da Participação Comunitária ou Cidadã, as entidades de classe, representativas de profissões ligadas ao setor; os partidos políticos, com representação no Congresso Nacional e as entidades legalmente constituídas para defesa dos interesses difusos relacionados à proteção do consumidor, do meio ambiente e dos recursos naturais foram legitimadas para requerer o cancelamento ou a impugnação, em nome próprio, do registro de agrotóxicos e afins, arguindo prejuízos ao meio ambiente, à saúde humana e dos animais, cabendo aos Ministérios da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, Saúde e do Meio Ambiente avaliar esses pedidos de cancelamento ou de impugnação de registro.

10.3. EMBALAGENS

A Lei 7.802/1989, visando à proteção ambiental e da saúde pública, instituiu regras para a fabricação das embalagens de agrotóxicos e afins, que devem ser projetadas e fabricadas de forma a impedir qualquer vazamento, evaporação, perda ou alteração de seu conteúdo e de modo a facilitar as operações de lavagem, classificação, reutilização e reciclagem.

Da mesma forma, os materiais de que forem feitas devem ser insuscetíveis de serem atacados pelo conteúdo ou de formar com ele combinações nocivas ou perigosas, devendo ser suficientemente resistentes em todas as suas partes, de forma a não sofrer enfraquecimento e a responder adequadamente às exigências de sua normal conservação.

Há ainda a exigência legal de um lacre que seja irremediavelmente destruído ao ser aberto pela primeira vez, apenas podendo as empresas produtoras ou estabelecimentos credenciados promover o fracionamento e a reembalagem de agrotóxicos e afins com o objetivo de comercialização.

Considerando o passivo ambiental gerado pelo descarte descuidado das embalagens vazias de agrotóxicos, o artigo 6.º, §§ 2.º, 3.º, 4.º e 5.º, da Lei 7.802/1989, criou deveres ambientais para os usuários, fabricantes e importadores de agrotóxicos e afins.

Com efeito, os usuários de agrotóxicos, seus componentes e afins deverão efetuar a devolução das embalagens vazias dos produtos aos estabelecimentos comerciais em que foram adquiridos, de acordo com as instruções previstas nas respectivas bulas, no prazo de até um ano, contado da data de compra, ou prazo superior, se autorizado pelo órgão registrante, podendo a devolução ser intermediada por postos ou centros de recolhimento, desde que autorizados e fiscalizados pelo órgão competente.

Em decorrência do Princípio do Poluidor-pagador, as empresas produtoras e comercializadoras de agrotóxicos, seus componentes e afins, são responsáveis pela destinação das embalagens vazias dos produtos por elas fabricados e comercializados, após a devolução pelos usuários, e pela dos produtos apreendidos pela ação fiscalizatória e dos impróprios para utilização ou em desuso, com vistas à sua reutilização, reciclagem ou inutilização, obedecidas as normas e instruções dos órgãos registrantes e sanitário-ambientais competentes, sendo o tema regulamentado pela Resolução CONAMA 334/2003.

Vale ressaltar que a nação brasileira tem um eficaz sistema de coleta de embalagens vazias de agrotóxicos, conforme notícia publicada na internet em 30.03.2009 e abaixo colacionada:

“O Brasil já recolheu mais de 100 mil toneladas de embalagens de agrotóxicos usados pelos agricultores desde que entrou em operação o Instituto Nacional de Processamento de Embalagens Vazias (Inpev), em março de 2002. A taxa de retorno chegou, em 2008, a 95%, bem superior à de outros países que têm programas semelhantes.

Segundo o coordenador de agrotóxicos do Ministério da Agricultura, Luís Carlos Rangel, o Canadá, o Japão e os Estados Unidos têm taxa de retorno entre 20% e 30% das embalagens. O diferencial brasileiro, segundo ele, é o sistema de fiscalização aplicado aqui, no qual o revendedor e o comprador são identificados e a devolução das embalagens monitorada, inclusive com punições previstas.

‘Esse é o sistema que o Brasil identificou como sendo o mais inteligente e que estamos conseguindo ensinar para o resto do mundo para que eles também possam agregar esse conhecimento para o sistema de recolhimento de embalagens deles’, afirmou Rangel.

O Inpev, uma entidade sem fins lucrativos criada para gerir a destinação final de embalagens vazias de agrotóxicos, foi criado no fim de 2001 e conta, entre seus associados, com 99% das empresas fabricantes de defensivos agrícolas do Brasil e as sete principais entidades de classe do setor. Os recursos para seu funcionamento vêm das contribuições que cada empresa dá ao instituto, proporcionais ao seu faturamento.

Cerca de 95% das embalagens recolhidas são recicladas e as restantes, incineradas. O ganho ambiental gerado pelo volume reciclado em seis anos do programa equivale, segundo o instituto, ao plantio de 491 mil árvores, ou 98 mil toneladas de gás carbônico – o principal gás do efeito estufa – a menos na atmosfera. O sistema gera mais de 2,5 mil empregos diretos e indiretos”.¹

Em decorrência do Princípio da Informação, é condição para a venda ou exposição de agrotóxicos a exibição de rótulos próprios visíveis em condições normais e bulas redigidos em português, que obrigatoriamente deverão conter indicações para a identificação do produto, instruções para a sua utilização, informações referentes aos perigos potenciais e recomendação para que o usuário leia o rótulo antes de utilizá-lo.

10.4. PROPAGANDA

Há um rígido controle legal sobre as propagandas a respeito de agrotóxicos. Consoante determina o artigo 8.º, da Lei 7.802/1989, a propaganda comercial de agrotóxicos, componentes e afins, em qualquer meio de comunicação, conterá, obrigatoriamente, clara advertência sobre os riscos do produto à saúde dos homens, animais e ao meio ambiente.

Demais disso, deverá a propaganda estimular os compradores e usuários a ler atentamente o rótulo e, se for o caso, o folheto, ou a pedir que alguém os leia para eles, se não souberem ler, além de não conter nenhuma representação visual de práticas potencialmente perigosas, tais como a manipulação ou aplicação sem equipamento protetor, o uso em proximidade de alimentos ou em presença de crianças.

Não poderá a propaganda induzir em erro o consumidor, perpetrando comparações falsas ou inserindo afirmações como “não tóxico” ou “seguro”, não devendo ainda aduzir que há recomendação governamental para a sua utilização.

10.5. VENDA

Para que haja a aquisição de agrotóxicos, exige o artigo 13, da Lei 7.802/1989, o receituário próprio prescrito por profissionais legalmente habilitados, salvo casos excepcionais que forem previstos no Regulamento, que prevê apenas a possibilidade de dispensa do receituário para agrotóxicos de baixa periculosidade, devendo constar no rótulo ou bula.

A receita deverá ser expedida em no mínimo duas vias, destinando-se a primeira ao usuário e a segunda ao estabelecimento comercial, que a manterá à disposição dos órgãos fiscalizadores pelo prazo de dois anos, contados da data de sua emissão.

Deverá a receita conter o nome do usuário, da propriedade e sua localização; diagnóstico; recomendação para que o usuário leia atentamente o rótulo e a bula do produto; recomendações técnicas e data, nome, CPF e assinatura do profissional que a emitiu, além do seu registro no órgão fiscalizador do exercício profissional.

10.6. RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL, ADMINISTRATIVA E CRIMINAL PELA VIOLAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS

O artigo 14, da Lei 7.802/1989, de acordo com a conduta de todos aqueles que participam da cadeia dos agrotóxicos e afins, desde a sua produção até a destinação final, apontou as hipóteses de responsabilização civil, administrativa e criminal pelos danos causados ao ambiente ou à saúde humana, quando a produção, comercialização, utilização, transporte e destinação de embalagens vazias de agrotóxicos, seus componentes e afins, não cumprirem as suas disposições.

Deveras, atribuiu-se o seguinte regime de responsabilidades:

a) ao profissional, quando comprovada receita errada, displicente ou indevida;

b) ao usuário ou ao prestador de serviços, quando proceder em desacordo com o receituário ou as recomendações do fabricante e órgãos registrantes e sanitário-ambientais;

c) ao comerciante, quando efetuar venda sem o respectivo receituário ou em desacordo com a receita ou recomendações do fabricante e órgãos registrantes e sanitário-ambientais;

d) ao registrante que, por dolo ou culpa, omitir informações ou fornecer informações incorretas;

e) ao produtor, quando produzir mercadorias em desacordo com as especificações constantes do registro do produto, do rótulo, da bula, do folheto e da propaganda, ou não der destinação às embalagens vazias em conformidade com a legislação pertinente;

f)  ao empregador, quando não fornecer e não fizer manutenção dos equipamentos adequados à proteção da saúde dos trabalhadores ou dos equipamentos na produção, distribuição e aplicação dos produtos.

10.7. CRIMINALIZAÇÃO DE CONDUTAS

Dispõe o artigo 15, da Lei 7.802/1989, com redação dada pela Lei 9.974/2000:

“Artigo 15. Aquele que produzir, comercializar, transportar, aplicar, prestar serviço, der destinação a resíduos e embalagens vazias de agrotóxicos, seus componentes e afins, em descumprimento às exigências estabelecidas na legislação pertinente estará sujeito à pena de reclusão, de dois a quatro anos, além de multa”.

Entende-se que este delito não foi revogado pelo artigo 56, da Lei 9.605/1998, por aplicação ao Princípio da Especialidade, tendo em conta a existência da elementar “agrotóxicos, competentes e afins”, ao passo que o referido artigo se refere genericamente a substâncias tóxicas, perigosas ou nocivas à saúde humana ou ao meio ambiente.²

Ademais, a redação do artigo 15, da Lei 7.802/1989, foi alterada pela Lei 9.974/2000, editada posteriormente à Lei de Crimes Ambientais, o que demonstra que o legislador presumiu a sua vigência, entendimento que vem sendo seguido pelo STJ.³

10.8. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (TRF 5.ª REGIÃO 2011 – Juiz Federal – CESPE) O transporte de agrotóxicos e de suas embalagens vazias está sujeito aos procedimentos estabelecidos em legislação específica, de responsabilidade exclusiva da União.

Errado. Não se trata de responsabilidade exclusiva da União fiscalizar o transporte de agrotóxicos. De acordo com o artigo 10 da Lei 7.802/1889, “compete aos Estados e ao Distrito Federal, nos termos dos arts. 23 e 24 da Constituição Federal, legislar sobre o uso, a produção, o consumo, o comércio e o armazenamento dos agrotóxicos, seus componentes e afins, bem como fiscalizar o uso, o consumo, o comércio, o armazenamento e o transporte interno”.

2.  (TRF 1.ª REGIÃO 2011 – Juiz Federal – CESPE) A legislação federal vigente não permite a importação de agrotóxicos, sendo possível, contudo, importar seus componentes em separado, o que dificulta a ação fiscalizadora da administração pública.

Errado. A Lei 7.802/1989 não proíbe a importação dos agrotóxicos, que pode ser licenciada pelo Poder Público federal, desde que não viole as disposições legais. Nesse sentido, dispõe o artigo 6.º, § 3.º, que quando o produto não for fabricado no País, assumirá a responsabilidade de devolução das embalagens vazias a pessoa física ou jurídica responsável pela importação e, tratando-se de produto importado submetido a processamento industrial ou a novo acondicionamento, caberá ao órgão registrante defini-la.

3.  (TRF 5.ª REGIÃO 2009 – Juiz Federal – CESPE) Com relação ao controle, à inspeção e à fiscalização de produtos tóxicos, julgue os itens que se seguem.

I.   Possuem legitimidade para requerer o cancelamento ou a impugnação do registro de agrotóxicos e afins, arguindo prejuízos ao meio ambiente, à saúde humana e dos animais, as entidades de classe representativas de profissões ligadas ao setor e as entidades constituídas para a defesa dos interesses difusos relacionados à proteção do consumidor, do meio ambiente e dos recursos naturais, bem como os partidos políticos com representação no Congresso Nacional.

É verdadeiro. Nesse sentido, estatui o artigo 5.º, da Lei 7.802/1989: “Artigo 5.º Possuem legitimidade para requerer o cancelamento ou a impugnação, em nome próprio, do registro de agrotóxicos e afins, arguindo prejuízos ao meio ambiente, à saúde humana e dos animais: I – entidades de classe, representativas de profissões ligadas ao setor; II – partidos políticos, com representação no Congresso Nacional; III – entidades legalmente constituídas para defesa dos interesses difusos relacionados à proteção do consumidor, do meio ambiente e dos recursos naturais”.

II.  A Lei dos Agrotóxicos (Lei n.º 7.802/1989) proíbe o fracionamento e a reembalagem de agrotóxicos e afins com o objetivo de comercialização.

É falso. De acordo com o artigo 6.º, § 1.º, da Lei 7.802/1989, “o fracionamento e a reembalagem de agrotóxicos e afins com o objetivo de comercialização somente poderão ser realizados pela empresa produtora, ou por estabelecimento devidamente credenciado, sob responsabilidade daquela, em locais e condições previamente autorizados pelos órgãos competentes”.

III. As pessoas físicas e jurídicas que sejam prestadoras de serviços na aplicação de agrotóxicos, seus componentes e afins, ou que os produzam, importem, exportem ou comercializem, ficam obrigadas a promover os seus registros nos órgãos competentes, do estado ou do município, atendidas as diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis que atuem nas áreas da saúde, do meio ambiente e da agricultura.

É verdadeiro. Esta assertiva repetiu literalmente o texto do artigo 4.º da Lei 7.802/1989.

IV. Compete exclusivamente à União legislar sobre o uso, a produção, o consumo, o comércio e o armazenamento dos agrotóxicos e de seus componentes e afins.

É falso. Inexiste esta competência legislativa exclusiva em favor da União no artigo 22 da CRFB. Por sua vez, preceitua o artigo 10, da Lei 7.802/1989: “Artigo 10. Compete aos Estados e ao Distrito Federal, nos termos dos arts. 23 e 24 da Constituição Federal, legislar sobre o uso, a produção, o consumo, o comércio e o armazenamento dos agrotóxicos, seus componentes e afins, bem como fiscalizar o uso, o consumo, o comércio, o armazenamento e o transporte interno”.

V. Os agrotóxicos, seus componentes e afins só poderão ser produzidos, exportados, importados, comercializados e utilizados se previamente registrados nos órgãos estaduais de controle ambiental.

É falso. De acordo com o artigo 3.º, da Lei 7.802/1989, o registro deverá ser feito em órgão federal, e não estadual.

Estão certos apenas os itens

A) I e II.

B) I e III.

C) II e V.

D) III e IV.

E) IV e V.

Pelo exposto, o correto é o item “B”.

4.  (MP Tocantins 2006 – Promotor de Justiça – CESPE) Com relação à doação de agrotóxicos registrados pelo fabricante a escolas de agricultura e de acordo com a legislação do receituário, assinale a opção CORRETA.

A) no caso de a doação ser feita a escolas agrícolas e (ou) a comunidades rurais que praticam agricultura de subsistência, não há necessidade de receituário.

É falsa. Inexiste esta previsão legal (Lei 7.802/1989) ou regulamentar (Decreto 4.074/2002), sendo necessário o receituário do profissional legalmente habilitado.

B) a doação deve ser notificada ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) e, na notificação, devem constar, obrigatoriamente, os componentes do produto, seu grau de toxidade bem como a dosagem de cada elemento constituinte. Com tal notificação, o doador exime-se da necessidade de emitir a receita.

É falsa. Inexiste previsão legal de a referida notificação dispensar a emissão da receita.

C) a utilização do produto doado ficará sujeita à receita de um profissional.

É verdadeira. Em regra, a venda de agrotóxicos e afins aos usuários será feita por meio de receituário próprio, prescrito por profissionais legalmente habilitados, cabendo ao usuário utilizá-los conforme a receita expedida (artigo 13 da Lei 7.802/1989).

D) ao receber os produtos agrotóxicos, a escola de agricultura deve notificar o MAPA no prazo de trinta dias a contar da data do recebimento, fazendo constar dessa notificação: a discriminação da área que será pulverizada com o produto; a relação das culturas que serão tratadas e a fórmula do produto. Tais medidas suprem a necessidade da receita de um profissional.

É falsa. Ante a carência de previsão legal, tais medidas não suprem a necessidade do receituário.

_______

¹     Disponível em: <http://www.ecodebate.com.br/2009/03/30/brasil-recolhe-95-das-embalagens-de-agrotoxicos/>.

²     “Artigo 56. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa”.

³     HC 142.526, de 04.02.2010.

A GESTÃO DE FLORESTAS PÚBLICAS

Sumário: 11.1. Abrangência da gestão de florestas públicas – 11.2. Definição de concessão florestal – 11.3. Objeto – 11.4. Limites – 11.5. Regras licitatórias especiais – 11.6. Prazo – 11.7. Licenciamento ambiental – 11.8. Livre concorrência – 11.9. Controvérsia sobre a necessidade de autorização do Congresso Nacional – 11.10. Extinção da concessão florestal – 11.11. Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal – 11.12. Serviço florestal brasileiro – 11.13. Concessão florestal na Flona Jamari – 11.14. Questões de concursos públicos comentadas.

11.1. ABRANGÊNCIA DA GESTÃO DE FLORESTAS PÚBLICAS

A gestão de florestas públicas abarca a concessão florestal, a criação de florestas nacionais, distritais, estaduais e municipais e a destinação de florestas públicas às comunidades locais, conforme conteúdo do artigo 4.º, da Lei 11.284/2006, norma parcialmente regulamentada pelos Decretos 6.063/2007 e 7.167/2010.

O Poder Público poderá exercer a gestão direta das florestas nacionais, distritais, estaduais e municipais mediante a celebração de contratos, convênios ou termos de parceria, pelo prazo máximo de 120 dias, observados os procedimentos licitatórios.

Outrossim, caso as florestas públicas estejam ocupadas por comunidades locais, deve o Poder Público, antes de abrir edital de licitação para a concessão florestal, instituir reservas extrativistas e de desenvolvimento sustentável, assim como efetuar a respectiva concessão de uso. Deveras, as populações tradicionais devem ser respeitadas, sendo este o desiderato da norma.

11.2. DEFINIÇÃO DE CONCESSÃO FLORESTAL

É contrato de concessão oneroso celebrado por entidades políticas com pessoas jurídicas, consorciadas ou não, precedido de licitação na modalidade concorrência, visando a transferir ao concessionário o direito de explorar de maneira sustentável os recursos florestais por prazo determinado. Apenas pessoas jurídicas instituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no Brasil poderão celebrar este ajuste.

11.3. OBJETO

A concessão poderá ser feita para uma floresta pública (natural ou plantada, de propriedade da Administração Direta ou Indireta) ou floresta nacional, distrital, estadual ou municipal (unidade de conservação prevista no artigo 17 da Lei 9.985/2000), vedada a subconcessão.

Observe-se que, em regra, não poderão ser objeto de concessão florestal as unidades de conservação de proteção integral e quatro modalidades de uso sustentável (reservas do desenvolvimento sustentável, reservas extrativistas, reservas da fauna e áreas de relevante interesse ecológico), nos termos do artigo 11, III, da Lei 11.284/2006.

No entanto, será possível a concessão dessas áreas quando expressamente admitidas no respectivo plano de manejo.

Ou seja, entre as unidades de conservação, apenas a APA – Área de Proteção Ambiental – (pode ser de domínio público ou privado) e a RPPN – Reserva Particular do Patrimônio Natural – (domínio privado) não poderão ser objeto de concessão florestal. As terras indígenas, naturalmente, em razão da tutela constitucional especial, também não poderão ser objeto da concessão florestal.

Anualmente, as florestas públicas objeto de concessão deverão constar do PAOF – Plano Anual de Concessão Florestal, e, se forem federais, deverá ser submetido ao crivo da Secretaria de Patrimônio da União. Se a área for integrante da faixa de fronteira, ainda deverá ser ouvido o Conselho de Defesa Nacional.

11.4. LIMITES

A concessão não transferirá a titularidade imobiliária ou direito de preferência na aquisição, o acesso ao patrimônio genético, o uso dos recursos hídricos e minerais, a exploração da fauna e a comercialização de créditos decorrentes da emissão evitada de carbono em florestas naturais.

11.5. REGRAS LICITATÓRIAS ESPECIAIS

O processo licitatório tem regras especiais, apenas aplicando-se supletivamente a Lei 8.987/1995 (Lei Geral de Concessões) e a 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos). Assim, por exemplo, é condição de habilitação a inexistência de débitos inscritos em Dívida Ativa em órgãos do SISNAMA, bem como a não condenação transitada em julgado em crimes ambientais ou tributários.

É vedada a inexigibilidade de licitação, assim como, no julgamento das propostas, serão combinados os critérios do maior preço ofertado como pagamento ao poder concedente e melhor técnica (menor impacto ambiental, maiores benefícios sociais diretos, maior eficiência e maior agregação de valor ao produto ou serviço florestal na região da concessão), consoante parâmetros editalícios. Outrossim, o edital da licitação deverá ser apresentado em audiência pública.

O concessionário poderá oferecer em garantia creditícia os direitos emergentes da concessão, desde que não comprometa a execução do contrato, conforme limite instituído pelo órgão gestor.

11.6. PRAZO

Regra geral, o prazo mínimo da concessão será o equivalente a um ciclo de corte, e o máximo de 40 anos. Caso a concessão seja de serviços florestais, a exemplo do turismo ou outras ações que não envolvam o consumo de produtos florestais, o lapso de tempo será entre 5 e 20 anos.

11.7. LICENCIAMENTO AMBIENTAL

A Licença Prévia será requerida pelo órgão gestor, mediante a apresentação de relatório ambiental preliminar ao órgão licenciador, sendo os custos ulteriormente repassados ao concessionário.

No caso de concessão em floresta nacional, estadual, distrital ou municipal, a aprovação do manejo substitui a Licença Prévia. Se for significativa a degradação ambiental, será exigido prévio EIA-RIMA. A legislação excluiu a Licença de Instalação, passando-se direto para a Licença de Operação.

Além disso, o início da execução pressupõe PMFS – Plano de Manejo Florestal Sustentável previamente aprovado pelo órgão ambiental competente, que é uma modalidade de estudo ambiental que prima pelo uso sustentável dos recursos florestais.¹

Ressalte-se que pelo menos 5% do total da área concedida (reserva absoluta) deverá ser objeto de conservação da biodiversidade e monitoramento, não podendo ser objeto de exploração econômica de qualquer espécie, excluídas as eventuais áreas de preservação permanente.

11.8. LIVRE CONCORRÊNCIA

Visando salvaguardar a livre concorrência, a lei veda mais de duas concessões por lote para cada concessionário, individualmente ou em consórcio. Outrossim, deverá o PAOF prever um percentual máximo de área concedida por concessionário.

11.9. CONTROVÉRSIA SOBRE A NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL

Uma questão que vem trazendo polêmica é a necessidade ou não de autorização do Congresso Nacional para a concessão de florestas públicas com área superior a 2.500 hectares, conforme determina o artigo 49, XVII, da CRFB.

O Presidente do STF, no julgamento da STA (suspensão de tutela antecipada) 235, em 5 de maio de 2008, cassou a tutela antecipada concedida pelo TRF da 1.ª Região (Informativo 505), aduzindo que a aquiescência do Congresso Nacional não é necessária para a concessão florestal. Veja-se:

“A decisão impugnada suspendeu o processo de concessão da Floresta Nacional do Jamari-RO até que o Serviço Florestal Brasileiro obtenha autorização prévia do Congresso Nacional. Conforme demonstrou a Advocacia-Geral da União, ‘quando a concorrência (processo licitatório) objetivar a concessão de florestas públicas (exploração de produtos e serviços de uma unidade de manejo), não se mostra indispensável a submissão prévia ao Parlamento Nacional (como previsto no artigo 49, XVII, da Constituição) para a aprovação ou não de tal certame’ (fl. 13). Parece razoável, também, o argumento de que ‘não se pode confundir a concessão florestal com a concessão dominial (ou concessão de terras públicas)’. Segundo bem descreve a AGU, ‘a primeira (concessão florestal), nos termos da Constituição da República e da Lei 11.284/2006, não implica a transferência da posse da terra pública, mas sim a delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às exigências do respectivo edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado’ (fl. 15). O processo de licitação para a concessão florestal está disciplinado pela Lei 11.284, de 2 de março de 2006, a qual não exige a submissão do Plano Anual de Outorga Florestal – PAOF à prévia aprovação do Congresso Nacional. Ao contrário, conforme descreve a União, o § 4.º do artigo 10, ‘que determinava a submissão prévia do PAOF à apreciação do Congresso Nacional (nas hipóteses de concessões de florestas públicas com área superior a 2.500 hectares), foi vetado pelo Presidente da República, sob a justificativa de que ‘o texto aprovado pelo Congresso Nacional se contrapõe ao princípio apontado no inciso VIII do artigo 2.º – que diz: ‘a garantia de condições estáveis e seguras que estimulem investimentos de longo prazo no manejo, na conservação e na recuperação das florestas’; uma vez que determina sistemática de submeter o Plano Anual de Outorga Florestal ao Congresso Nacional, o que vincula sua aprovação, inclusive, a contingências políticas de curto prazo, além de criar novos processos administrativos para a tramitação da matéria’. Ressalte-se que a questão relacionada à eventual inconstitucionalidade da referida lei em relação ao artigo 49, inciso VII, da Constituição da República, é objeto da ADI 3.989/DF, Rel. Min. Eros Grau, e deverá ser apreciada, no momento oportuno, por esta Corte. Ademais, também está presente a probabilidade de concretização do denominado ‘efeito multiplicador’ (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, unânime, DJ 11.10.2001), ante a possibilidade de multiplicação de medidas liminares em demandas que contenham o mesmo objeto. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execução da decisão proferida pela Des. Selene Maria de Almeida, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF da 1ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento n° 2008.01.00.004474-1/RO”.

11.10. EXTINÇÃO DA CONCESSÃO FLORESTAL

Extinguir-se-á pelo esgotamento do prazo contratual, por rescisão, anulação, falência ou extinção do concessionário e por desistência ou devolução do objeto da concessão.

11.11. FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO FLORESTAL

Foi criado o FNDF, de natureza contábil, gerido pelo órgão gestor federal, com o objetivo de fomentar o desenvolvimento de atividades sustentáveis de base florestal no Brasil e a promover a inovação tecnológica do setor.

11.12. SERVIÇO FLORESTAL BRASILEIRO

O artigo 54, da Lei 11.284/2006, criou o Serviço Florestal Brasileiro – SFB, órgão integrante do Ministério do Meio Ambiente, a quem foi confiada a tarefa de gerir as concessões florestais na esfera federal.

11.13. CONCESSÃO FLORESTAL NA FLONA JAMARI

É o caso pioneiro no Brasil, tendo os contratos de concessão sido assinados em setembro de 2008. Veja-se notícia extraída no sítio do Ministério do Meio Ambiente:

“CONCESSÕES FLORESTAIS – A primeira licitação para concessão florestal, a partir da aprovação da Lei de Gestão de Florestas Públicas (11.284/2006), teve início no segundo semestre do ano passado. O edital ficou aberto por 45 dias e recebeu 19 propostas de 14 empresas dos Estados de Rondônia, São Paulo, Bahia e Pará. Dos 220 mil hectares da FLONA do Jamari foram licitados 96 mil ha, divididos em três unidades de manejo florestal (UMF), com 17 mil ha, 33 mil ha e 46 mil ha. O restante da FLONA ficará como área de preservação ambiental ou destinada a populações locais.

Para se definir os vencedores do processo foram utilizados critérios de técnica e preço. Para os critérios técnicos, foram avaliados indicadores socioambientais como maior benefício social, menor impacto ambiental, e maior agregação de valor local. Nesses critérios os licitantes podiam obter 600 pontos de um total de mil. O restante da pontuação, ou seja, 400 pontos foram atribuídos ao preço ofertado.

O consórcio liderado pela Alex Madeiras ganhou a Unidade de Manejo Florestal (UMF) I, com 17 mil hectares. Para a UMF II, com 33 mil ha, venceu a empresa Sakura. Já a empresa Amata venceu para a UMF III, com 46 mil ha. Essas concessões devem gerar uma arrecadação anual direta de R$ 3,8 milhões.

Os recursos recolhidos serão empregados na fiscalização, monitoramento e controle das áreas licitadas. Uma parcela de até 30% do montante que for arrecadado com a licitação será, segundo previsto na lei, destinada ao Serviço Florestal e ao IBAMA. O restante, pelo menos 70%, será destinado ao Instituto Chico Mendes – gestor da unidade –, ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal, ao Estado de Rondônia e aos municípios onde se localizam as áreas manejadas. Esses recursos compartilhados deverão, obrigatoriamente, ser aplicados em ações de conservação e uso sustentável das florestas.

Porém o impacto na economia local será muito maior, já que as empresas devem promover o processamento dos produtos florestais na região, gerando emprego e movimentando a economia durante todos os 40 anos de vigência do contrato de concessão, com a obrigação de manter o potencial de produção, proteção e conservação da floresta”.

Várias outras concessões florestais foram celebradas pela União. Buscou-se em 2011 a concessão de áreas na Floresta Nacional do Crepori, no Estado da Pará, conforme informado pelo site do Ministério do Meio Ambiente:²

“Serviço Florestal vai licitar 230 mil hectares de floresta no Pará

Área disponibilizada está localizada na Floresta Nacional do Crepori, na região do Tapajós

O Serviço Florestal Brasileiro vai licitar aproximadamente 230 mil hectares para concessão florestal na Floresta Nacional do Crepori, no Pará.

Serão disponibilizadas cinco unidades de manejo florestal (UMFs), com as seguintes áreas:

UMF 1 – 19.781,8 hectares

UMF 2 – 28.965,3 hectares

UMF 3 – 31.313,6 hectares

UMF 4 – 58.693,4 hectares

UMF 5 – 92.603,4 hectares

O pré-edital de concessão florestal pode ser consultado a partir de hoje, dia 24 de agosto, no site do Serviço Florestal Brasileiro (www.florestal.gov.br).

Antes de publicar a versão final do edital, o Serviço Florestal vai debater o conteúdo do edital com a sociedade local, os trabalhadores na indústria madeireira, o setor produtivo e os governos municipais locais.

A concessão florestal é uma maneira ambientalmente sustentável de explorar bens e recursos florestais. O contrato será de 40 anos, tempo suficiente para permitir a regeneração natural da floresta”.

11.14. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (TRF 1.ª Região 2013 – Juiz Federal – CESPE) No que concerne a proteção florestal e gestão de florestas, assinale a opção correta.

A) A destinação de florestas públicas a comunidades locais é incompatível com os princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia.

Errada. De acordo com o artigo 4.º, III, da Lei 11.284/2006, a gestão de florestas públicas para produção sustentável compreende também a destinação de florestas públicas às comunidades locais, o que realiza o princípio do desenvolvimento sustentável, na medida em que permite o uso racional dos recursos naturais pelos povos locais. Não há desrespeito aos princípios da isonomia e impessoalidade.

B) As concessões florestais são formalizadas mediante contratos administrativos, precedidos de licitação, salvo nas hipóteses de declaração de inexigibilidade.

Errada. É vedada a inexigibilidade de licitação para a celebração de concessão florestal (artigo 13, § 2.º, da Lei 11.284/2006).

C) As florestas naturais, bem como as plantadas, localizadas nos diversos biomas, em bens da União, dos estados, do DF, dos municípios ou de entidades da administração indireta são consideradas florestas públicas.

Correta. São consideradas florestas públicas, florestas, naturais ou plantadas, localizadas nos diversos biomas brasileiros, em bens sob o domínio da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal ou das entidades da administração indireta (artigo 3.º, I, da Lei 11.284/2006).

D) A gestão do patrimônio florestal brasileiro, em especial das florestas públicas, é disciplinada em lei ordinária, comumente chamada de Código Florestal.

Errada. A gestão de florestas públicas para a produção sustentável é disciplinada pela Lei 11.284/2006, e não pelo Código Florestal (Lei 12.651/2012), que é uma norma geral sobre florestas.

E) É vedado ao poder público delegar o direito de praticar manejo florestal sustentável a consórcio de pessoas jurídicas.

Errada. Nos termos do artigo 3.º, VII, da Lei 11.284/2006, a concessão florestal é a delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às exigências do respectivo edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

2.  (TRF 1.ª Região 2011 – Juiz Federal – CESPE) Na estrutura do Ministério do Meio Ambiente, o Serviço Florestal Brasileiro atua exclusivamente na gestão das florestas públicas, com competência para exercer a função de órgão gestor.

Correto. De acordo com os artigos 54 e 55, da Lei 11.284/2006, fica criado, na estrutura básica do Ministério do Meio Ambiente, o Serviço Florestal Brasileiro, que atua exclusivamente na gestão das florestas públicas.

3.  (TRF 1.ª Região 2011 – Juiz Federal – CESPE) A concessão florestal consiste em delegação onerosa do direito de realizar manejo florestal sustentável a pessoa física ou jurídica, mediante licitação.

Errado. Apenas poderão contratar a concessão florestal as pessoas jurídicas brasileiras, consorciadas ou não, e não as pessoas físicas, na forma do artigo 19 da Lei 11.284/2006.

4.  (TCE AP 2010 – Procurador – FCC) A licitação para a concessão florestal, nos termos da Lei 11.284/2006,

A) dispensa o oferecimento de garantia para o cumprimento do contrato.

É falsa. De acordo com o artigo 21, § 1.º, da Lei 11.284/2006, o poder concedente exigirá garantias suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos nos contratos de concessão florestal.

B) é aberta à participação de pessoas jurídicas brasileiras e estrangeiras.

É falsa. Pessoas jurídicas estrangeiras não poderão participar da licitação da concessão florestal, consoante previsto no artigo 19, § 1.º, da Lei 11.284/2006, que prevê que somente poderão ser habilitadas nas licitações para concessão florestal empresas ou outras pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no País.

C) será julgada apenas com base no critério de melhor preço oferecido pelo particular.

É falsa. Além do critério do melhor preço, as propostas também serão julgadas pelo critério da melhor técnica, assim considerada a de menor impacto ambiental, de maiores benefícios sociais diretos, de maior eficiência e de maior agregação de valor ao produto ou serviço florestal na região da concessão, com fulcro no artigo 26, da Lei 11.284/2006.

D) poderá ter a participação de empresas em consórcio, as quais serão solidariamente responsáveis perante o poder concedente.

É verdadeira. É plenamente possível o consórcio de empresas na concessão florestal, sendo previsto que a pessoa jurídica líder do consórcio é responsável pelo cumprimento do contrato de concessão perante o poder concedente, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas, à luz do artigo 22, § 2º, da Lei 11.284/2006.

E) constitui espécie de licitação à parte daquela prevista na Lei 8.666/1993, que não é aplicável.

É falsa. A Lei 8.666/1993 deverá ser observada na concessão florestal no que for compatível. Nesse sentido, os artigos 19 e 20, da Lei 11.284/2006, preveem a sua incidência para a habilitação dos licitantes e elaboração do edital do certame.

5.  (PGM Recife 2008 – Procurador do Município – FCC) O instituto da concessão florestal aplica-se a florestas

A) públicas ou privadas, desde que sejam incluídas, previamente, aquelas no Cadastro Nacional de Florestas Públicas e estas no Plano Anual de Outorga Florestal;

B) privadas apenas, necessariamente localizadas na região da Amazônia Legal;

C) privadas apenas, excetuadas aquelas que já integrem unidades de conservação;

D) públicas apenas, assim compreendidas, em seu conjunto, as unidades de conservação denominadas florestas nacionais, florestas estaduais e florestas municipais;

E) públicas apenas, desde que sejam incluídas, previamente, no Cadastro Nacional de Florestas Públicas e no Plano Anual de Outorga Florestal.

A correta é a letra E. A Lei 11.284/2006 aprovou a gestão de florestas públicas que abarca a concessão florestal, contrato que poderá ser celebrado pelo Poder Público para a exploração dos recursos florestais das florestas públicas de maneira sustentável, assim consideradas as florestas, naturais ou plantadas, localizadas nos diversos biomas brasileiros, em bens sob o domínio da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal ou das entidades da administração indireta.

De acordo com os artigos 9.º e 14, da Lei 11.284/2006, são elegíveis para fins de concessão as unidades de manejo previstas no Plano Anual de Outorga Florestal, que deverão ser inscritas no Cadastro Nacional de Florestas.

Assim, não há previsão de concessão de áreas privadas, mas apenas públicas, razão pela qual as letras A, B e C são falsas.

Ademais, a letra D foi considerada falsa porque restringiu as áreas de concessão florestas, pois não apenas as florestas nacionais, estaduais ou municipais poderão ser concedidas, e sim as florestas públicas em geral, salvo as áreas expressamente excluídas, a exemplo das terras indígenas.

_______

¹     Art. 31 da Lei 12.651/2012: “§ 7.º Compete ao órgão federal de meio ambiente a aprovação de PMFS incidentes em florestas públicas de domínio da União.”

²     Disponível em: http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=ascom.noticiaMMA&codigo=6101. Acesso em: 24 ago. 2010.

ÁGUAS

Sumário: 12.1. Titularidade dominial – 12.2. A Política Nacional de Recursos Hídricos: 12.2.1. Fundamentos; 12.2.2. Objetivos; 12.2.3. Diretrizes gerais de ação; 12.2.4. Instrumentos – 12.3. O Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos – SINGREH: 12.3.1. Composição e objetivos; 12.3.2. Conselho Nacional de Recursos Hídricos; 12.3.3. Agência Nacional de Águas; 12.3.4. Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados e do Distrito Federal; 12.3.5. Comitês de Bacia Hidrográfica; 12.3.6. Agências de Água; 12.3.7. Organizações civis de recursos hídricos – 12.4. Regime jurídico de utilização da água – 12.5. Infrações administrativas – 12.6. Padrões de qualidade da água – 12.7. As águas no Código Civil – 12.8. Política Nacional de Segurança de Barragens – 12.9. Poluição por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas brasileiras – 12.10. Questões de concursos públicos comentadas.

12.1. TITULARIDADE DOMINIAL

De acordo com o Decreto 24.643/1934 (Código de Águas), conforme a titularidade da propriedade das águas,¹ existiam:

• águas públicas (dominiais ou de uso comum do povo, listadas no artigo 2.º);

• águas comuns (de domínio público, bens sem dono, de correntes não navegáveis, nos moldes do artigo 7.º);

• águas particulares (nascentes e todas as águas situadas em terrenos particulares, quando não se enquadrarem como públicas ou comuns, nos termos do artigo 8.º).

Hoje prevalece que inexistem águas de propriedade particular no Brasil, uma vez que, de acordo com os artigos 20, III, VI e VIII, e 26, I, da CRFB, as águas, quando não forem bens da União, serão dos Estados e, por analogia, do Distrito Federal, não havendo previsão de titularidade municipal. Veja-se:

“Artigo 20. São bens da União:

[...]

III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

[...]

VI – o mar territorial;

[...]

VIII – os potenciais de energia hidráulica;

Artigo 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União”.

Destarte, muitos dispositivos do Código de Águas não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988. Demais disso, a Lei 9.433/1997, que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos,² pontifica que a água é bem de domínio público, expressão que deve ser interpretada em sentido estrito, conforme a Constituição, como bem público de uso comum do povo, da União, Estados ou Distrito Federal, a depender.

Esse processo de publicização das águas decorre da sua escassez, especificamente das águas doces, em virtude do desperdício mundial e da poluição irracional das correntes de água, sendo estratégico para o Estado brasileiro converter as águas em bens públicos, visando uma tutela mais rígida para preservar os interesses nacionais, pois preservá-las com boa qualidade é imprescindível condição para a continuidade da vida em todas as suas formas.³

Nessa trilha, veja-se o trecho do julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“4. A água é bem público de uso comum (artigo 1.º da Lei 9.433/1997), motivo pelo qual é insuscetível de apropriação pelo particular.

5. O particular tem, apenas, o direito à exploração das águas subterrâneas mediante autorização do Poder Público, cobrada à devida contraprestação (artigos 12, II, e 20, da Lei 9.433/1997)” (REsp 518.744, de 03.02.2004).

Ainda sobre esse julgado da Corte Superior, insta reproduzir passagem do voto do Ministro Relator LUIZ FUX:

“Todavia, conforme já afirmado, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o domínio da propriedade do subsolo onde fossem encontradas jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica passou para a União (artigo 176) e a titularidade do domínio das águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, foi conferida aos Estados (artigo 26, I).

Por sua vez a Lei 9.433/1997, pois termo à possível subsistência de o domínio das águas ser conferido a particulares ao preceituar, em seu artigo 1.º, inciso I, que ‘a água é um bem de domínio público’.

[...]

Assim é que, no regramento jurídico vigente, somente poderá ser conferido ao particular o direito à exploração das águas subterrâneas mediante autorização do Poder Público, jamais o título de propriedade sobre estas aos proprietários do terreno, cobrada a devida contraprestação do particular, consoante o disposto nos artigos 12, II, e 20, da Lei 9.433/97 [...]”.

Ainda de acordo com o STJ, “hodiernamente, a Segunda Turma, por ocasião do julgamento do REsp 508.377/MS, em sessão realizada em 23/10/2007, sob a relatoria do eminente Ministro João Otávio de Noronha e voto-vista do Ministro Herman Benjamin, reviu o seu posicionamento para firmar-se na linha de que a Constituição Federal aboliu expressamente a dominialidade privada dos cursos de água, terrenos reservados e terrenos marginais, ao tratar do assunto em seu art. 20, inciso III” (passagem do REsp 763.591, de 26.08.2008).

12.2. A POLÍTICA NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS⁴

12.2.1. Fundamentos

A Lei 9.433/1997 não se limitou a regular o regime jurídico das águas, indo além ao instituir uma Política Nacional de Recursos Hídricos (PNRH), que tem como fundamentos (artigo 1.º):

“I – a água é um bem de domínio público;

II – a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;

III – em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais;

IV – a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas;

V – a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;

VI – a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades”.

O primeiro fundamento da PNRH é a natureza pública das águas, inalienáveis, sendo permitida apenas a sua utilização, pois são bens de uso comum do povo federal, estadual ou distrital.

Nesse sentido, a água não é considerada mercadoria, não incidindo ICMS, conforme entendimento do STJ:

“Tributário. ICMS. Fornecimento de água. Não incidência do ICMS. Precedentes.

1. A água fornecida à população, após ser tratada pelas empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas, não caracteriza mercadoria, razão pela qual é insuscetível de cobrança de ICMS.

2. Inteligência do artigo 46 do Código de Águas e do artigo 18 da Lei que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, que determinam ser a concessão do serviço público de distribuição de água canalizada mera outorga que não implica a alienação das águas, uma vez que se trata de bem de uso comum do povo inalienável.

3. Precedente: AgRg no REsp 1.014.113/RJ, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 27.5.2008, DJe 23.6.2008. Agravo regimental improvido” (STJ, AgREsp 2008.01.01.251-7, 05.10.2009).

Atualmente se reconhece a água como um recurso natural renovável (ciclo hidrológico), porém limitado, dotado de economicidade, pois há um custo ambiental no seu uso que deverá ser mensurado pecuniariamente a fim de racionalizar o seu consumo, mas sem privar a população carente do mínimo necessário à sua dignidade.

A regra será o uso múltiplo das águas, a exemplo do consumo humano, desde para atender às necessidades básicas à recreação; dos animais; da indústria; da agricultura; para a navegação e geração de energia elétrica; recepção de esgotos etc.

Contudo, há permissivo legal para a instituição de prioridades no uso da água pelos Planos de Recursos Hídricos, na forma do artigo 7.º, VIII, da Lei 9.433/1997.

Na hipótese do enfrentamento de situações de escassez, já há uma ordem de preferência de utilização para o consumo humano (para atender necessidades básicas, e não supérfluas) e a dessedentação de animais (esta prioridade possui carga biocêntrica), sendo válida a adoção de medidas administrativas restritivas temporárias, conforme a melhor jurisprudência:

“Ambiental. Constitucional. Administrativo. Remessa oficial. Ação cautelar inominada. Águas públicas. Período de escassez de chuvas. Medidas restritivas ao uso de água. Restabelecimento da acumulação hídrica. Liberação para o consumo a juízo técnico do DNOCS.

1. A adoção de medidas restritivas ao uso de águas públicas é necessária durante o período de escassez de chuvas. Restabelecidos os níveis de acumulação hídrica, deve haver a liberação para o consumo, a juízo técnico do DNOCS.

2. Remessa oficial improvida” (TRF 5.ª Região, REO 460.909, de 10.09.2009).

No caso de ocorrência de eventos críticos na bacia hidrográfica, a autoridade outorgante poderá instituir regime de racionamento de água para os usuários, pelo período que se fizer necessário, ouvido o respectivo Comitê.

A bacia hidrográfica é a área onde ocorre a drenagem das águas destinadas a um curso de água, normalmente um grande rio. Ou seja, normalmente vários cursos de água convergem para um rio principal, formando uma bacia hidrográfica. No Brasil, as principais são a Amazônica, a Araguaia-Tocantins, a dos rios Paraíba, São Francisco, Paraná, Paraguai, Paraíba do Sul e Uruguai.

Trata-se da unidade territorial sobre a qual será construída a PNRH e pautará a atuação dos órgãos e entidades responsáveis por sua execução.

Nos termos do novo Código Florestal, em bacias hidrográficas consideradas críticas, conforme previsto em legislação específica, o Chefe do Poder Executivo poderá, em ato próprio, estabelecer metas e diretrizes de recuperação ou conservação da vegetação nativa superiores às definidas no seu artigo 61-A, como projeto prioritário, ouvidos o Comitê de Bacia Hidrográfica e o Conselho Estadual de Meio Ambiente.

Com a finalidade de orientar, fundamentar e implementar o Plano Nacional de Recursos Hídricos, o Conselho Nacional de Recursos Hídricos editou a Resolução 32/2003, que instituiu 12 Regiões Hidrográficas, assim consideradas como “o espaço territorial brasileiro compreendido por uma bacia, grupo de bacias ou sub-bacias hidrográficas contíguas com características naturais, sociais e econômicas homogêneas ou similares, com vistas a orientar o planejamento e gerenciamento dos recursos hídricos”:

O sexto fundamento da PNRH é a gestão descentralizada dos recursos hídricos, que será tripartite, com a participação do Poder Público, das comunidades e dos usuários, atendendo o Princípio da Participação Comunitária ou Cidadã.

Importante destacar que os referidos fundamentos se encontram consentâneos com a Declaração de Dublin, fruto da Conferência Internacional sobre Água e Meio Ambiente, organizada pela ONU em janeiro de 1992, como preparação para a RIO 92, especialmente os seus mais relevantes princípios:

“1. A água doce é um recurso finito e vulnerável, essencial para a conservação da vida, a manutenção do desenvolvimento e do meio ambiente.

2. O desenvolvimento e a gestão da água devem ser baseados em participação dos usuários, dos planejadores e dos decisores políticos, em todos os níveis.

3. As mulheres devem assumir papel essencial na conservação e gestão da água.

4. A água tem valor econômico em todos os seus usos competitivos; deve-se promover sua conservação e proteção”.

De seu turno, as águas foram tratadas no Capítulo 18 da Agenda 21,⁵ tendo como objetivo geral “assegurar a oferta de água de boa qualidade para todos os habitantes, mantendo as funções hidrológicas, biológicas e químicas dos ecossistemas, adaptando as atividades do homem aos limites da natureza e lutando para combater as moléstias ligadas a água” (item 18.2).

No mais, por expressa disposição do artigo 4.º, da Lei 11.445/2007, que estabeleceu diretrizes básicas para o saneamento básico,⁶ os recursos hídricos não integram os serviços públicos de saneamento básico, vez que a sua utilização depende de outorga do Poder Público, regido pela Lei 9.433/1997.

De acordo com o STJ, “a Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos significou notável avanço na proteção das águas no Brasil e deve ser interpretada segundo seus objetivos e princípios. Três são os objetivos dorsais da Lei 9.433/97, todos eles com repercussão na solução da presente demanda: a preservação da disponibilidade quantitativa e qualitativa de água, para as presentes e futuras gerações; a sustentabilidade dos usos da água, admitidos somente os de cunho racional; e a proteção das pessoas e do meio ambiente contra os eventos hidrológicos críticos, desiderato que ganha maior dimensão em época de mudanças climáticas. Além disso, a Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos apoia-se em uma série de princípios fundamentais, cabendo citar, entre os que incidem diretamente no litígio, o princípio da dominialidade pública (a água, dispõe a lei expressamente, é bem de domínio público), o princípio da finitude (a água é recurso natural limitado) e o princípio da gestão descentralizada e democrática” (REsp 994.120, de 25.08.2009).

12.2.2. Objetivos

Posteriormente, o artigo 2.º da Lei de Recursos Hídricos fincou os objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos:

“I – assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos;

II – a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável;

III – a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais”.

A preocupação com a disponibilidade de águas de boa qualidade para as futuras gerações realiza o Princípio do Pacto Intergeracional ou Equidade, por meio da sua utilização sustentável, sendo finalidade da PNRH. Também se mostrou sensível o legislador com a prevenção das catástrofes naturais ou provocadas pelo homem, de modo que se utilizem os recursos hídricos com as devidas cautelas, a exemplo da manutenção da vegetação de preservação permanente ao longo dos rios ou quaisquer cursos de água (mata ciliar), pois tem a função ecológica de evitar o assoreamento dos rios e absorver parte na água na hipótese de enchentes.

12.2.3. Diretrizes gerais de ação

A União, os Estados e o Distrito Federal deverão articular-se para a implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, observadas as seguintes diretrizes gerais, ex vi do artigo 3.º da Lei 9.433/1997:

“I – a gestão sistemática dos recursos hídricos, sem dissociação dos aspectos de quantidade e qualidade;

II – a adequação da gestão de recursos hídricos às diversidades físicas, bióticas, demográficas, econômicas, sociais e culturais das diversas regiões do País;

III – a integração da gestão de recursos hídricos com a gestão ambiental;

IV – a articulação do planejamento de recursos hídricos com o dos setores usuários e com os planejamentos regional, estadual e nacional;

V – a articulação da gestão de recursos hídricos com a do uso do solo;

VI – a integração da gestão das bacias hidrográficas com a dos sistemas estuarinos e zonas costeiras”.

12.2.4. Instrumentos

Com efeito, todo programa governamental para ser implementado necessita de instrumentos, tendo sido previstos (artigo 5.º) os Planos de Recursos Hídricos, que são planos diretores que visam fundamentar e orientar a implementação da PNRH e o seu gerenciamento, devendo ser elaborados por bacia hidrográfica, por Estado e nacionalmente.⁷

Dentre outras previsões, deverá o Plano perpetrar um diagnóstico da atual situação de utilização das águas de determinada bacia hidrográfica, notadamente traçando os cenários futuros de consumo e as respectivas disponibilidades, promovendo um planejamento hídrico.

Deverá conter também as metas de racionalização e os projetos que deverão ser implementados para o seu atendimento, elencando as prioridades para a outorga de recursos hídricos, desde que respeite o consumo humano e a dessedentação de animais, quando houver situações de escassez.

Outrossim, o enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes é um relevante instrumento, sofrendo regulamentação pela Resolução CONAMA 357/2005, conforme será aprofundado no item 12.6.

Visa assegurar águas com qualidade compatível com os usos mais exigentes, assim como diminuir os custos de combate à poluição, por meio da adoção de ações preventivas permanentes.

Outro indispensável instrumento é a outorga dos direitos de uso de recursos hídricos,⁸ que tem como objetivo assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos de água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água.

A cobrança do uso de recursos hídricos é o quarto instrumento que visa reconhecer a água como bem econômico e dar notoriedade ao seu real valor à vida, bem como incentivar a racionalização do seu uso e obter recursos financeiros para o financiamento de programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos.

De acordo com o novo Código Florestal (art. 41, II, d), o programa de apoio e incentivo à conservação do meio ambiente poderá destinar parte dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso da água para a manutenção, recuperação ou recomposição das Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito na bacia de geração da receita como medida de compensação pelas medidas de conservação ambiental necessárias para o cumprimento dos objetivos do CFlo.

Na fixação dos valores cobrados deverão ser observados a quantidade de água retirada, bem como o montante de esgotos lançados e sua nocividade ao meio ambiente, sendo os valores arrecadados prioritariamente aplicados na respectiva bacia hidrográfica no financiamento de estudos, programas, projetos ou obras previstos nos Planos de Recursos Hídricos.⁹

Consoante noticiado no sítio da ANA,¹⁰ a partir de 2010 será cobrado o uso da água na Bacia do Rio São Francisco:

“Em 2010 começará a cobrança pelo uso da água na bacia do rio São Francisco. A decisão, tomada pelo Comitê da Bacia Hidrográfica do Rio São Francisco (CBHSF) durante plenária em Três Marias (MG) em 5 de novembro, engloba os usuários da água do Velho Chico que captem a partir de 4 litros por segundo, como: empresas de saneamento das cidades ribeirinhas, indústrias, fazendas e o Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional (Pisf). Os recursos arrecadados serão totalmente aplicados em ações de recuperação da bacia, definidas pelo CBHSF. A cobrança começará após a aprovação dos mecanismos e valores pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos (CNRH) e a instalação da agência de água da bacia, processo que deverá ocorrer no primeiro semestre de 2010.

Segundo a decisão do Comitê – colegiado que possui representantes do Poder Público, da sociedade civil e de setores usuários da água –, os usuários que captem mais de 4l/s pagarão R$ 0,01 por metro cúbico (mil litros) captado. Já o m³ de água consumida custará R$ 0,02. O maior valor será o do quilo de carga orgânica lançada no rio São Francisco, que custará R$ 0,07. Tal cobrança pelo lançamento de carga orgânica tem o intuito de promover a redução da poluição do rio causada pelos usuários da água, como as companhias de saneamento. Os usuários pagarão a cada mês, por meio de boleto. O dinheiro será recolhido pela Agência Nacional de Águas (ANA) e repassado integralmente no mês seguinte à agência de água da bacia”.

É entendimento do STJ que o faturamento do serviço de fornecimento de água com base na tarifa progressiva, de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo, é legítimo e atende ao interesse público, porquanto estimula o uso racional dos recursos hídricos.¹¹

O quinto instrumento arrolado é a compensação aos municípios. Contudo, o artigo 24, que o regulamentava, foi vetado pelo Presidente da República, com as seguintes razões:

“O estabelecimento de mecanismo compensatório aos Municípios não encontra apoio no texto da Carta Magna, como é o caso da compensação financeira prevista no § 1.º do artigo 20 da Constituição, que abrange exclusivamente a exploração de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica.

A par de acarretar despesas adicionais para a União, o disposto no § 2.º trará como consequência a impossibilidade de utilização da receita decorrente da cobrança pelo uso de recursos hídricos para financiar eventuais compensações. Como decorrência, a União deverá deslocar recursos escassos de fontes existentes para o pagamento da nova despesa.

Além disso, a compensação financeira poderia ser devida em casos em que o poder concedente fosse diverso do federal, como, por exemplo, decisões de construção de reservatórios por parte de Estado ou Município que trouxesse impacto sobre outro Município, com incidência da compensação sobre os cofres da União”.

O último instrumento é o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos, que visa a coleta, o tratamento, o armazenamento e a recuperação de informações sobre os recursos hídricos e fatores que intervêm em sua gestão.

Tem por objetivo, de acordo com o artigo 27, da Lei 9.433/1997, “I – reunir, dar consistência e divulgar os dados e informações sobre a situação qualitativa e quantitativa dos recursos hídricos no Brasil; II – atualizar permanentemente as informações sobre disponibilidade e demanda de recursos hídricos em todo o território nacional; III – fornecer subsídios para a elaboração dos Planos de Recursos Hídricos”.

Seus princípios básicos são a descentralização da obtenção e produção de dados e informações, a coordenação unificada do sistema e o acesso aos dados e informações garantido a toda a sociedade.

12.3. O SISTEMA NACIONAL DE GERENCIAMENTO DE RECURSOS HÍDRICOS – SINGREH

12.3.1. Composição e objetivos

O Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos conta com a seguinte composição:

• o Conselho Nacional de Recursos Hídricos;

• a Agência Nacional de Águas;

• os Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados e do Distrito Federal;

• os Comitês de Bacia Hidrográfica;

• os órgãos dos poderes públicos federal, estaduais, do Distrito Federal e municipais cujas competências se relacionem com a gestão de recursos hídricos;

• as Agências de Água.¹²

O SINGREH tem os seguintes objetivos (artigo 32 da Lei 9.433/1997):

“I – coordenar a gestão integrada das águas;

II – arbitrar administrativamente os conflitos relacionados com os recursos hídricos;

III – implementar a Política Nacional de Recursos Hídricos;

IV – planejar, regular e controlar o uso, a preservação e a recuperação dos recursos hídricos;

V – promover a cobrança pelo uso de recursos hídricos”.

12.3.2. Conselho Nacional de Recursos Hídricos

O Conselho Nacional de Recursos Hídricos,¹³ presidido pelo Ministro do Meio Ambiente, possui representantes do Poder Público (dos Ministérios e Secretarias da Presidência da República com atuação no gerenciamento ou uso dos recursos hídricos), dos indicados pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, dos usuários e das organizações civis de recursos hídricos.¹⁴

Dentre outras competências arroladas no artigo 35, da Lei 9.433/1997, as suas principais atribuições são:

• a compatibilização dos planejamentos de recursos hídricos nacionais, regionais, estaduais e dos setores usuários;

• ser a última instância para arbitrar conflitos entre Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos;

• aprovar propostas de instituição dos Comitês de Bacia Hidrográfica;

• aprovar¹⁵ e acompanhar a execução do Plano Nacional de Recursos Hídricos;

• estabelecer critérios gerais para a outorga de direitos de uso de recursos hídricos.¹⁶

Em caso de conflito no uso das águas subterrâneas de aquíferos que se estendam a mais de uma Unidade da Federação, caberá ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos arbitrá-lo, na forma do artigo 28, da Resolução CNRH 16/2001.

Por força da Lei 12.334/2010, foram criadas novas atribuições para o CNRH:

• zelar pela implementação da Política Nacional de Segurança de Barragens;

• estabelecer diretrizes para implementação da PNSB, aplicação de seus instrumentos e atuação do Sistema Nacional de Informações sobre Segurança de Barragens;

• apreciar o Relatório de Segurança de Barragens, fazendo, se necessário, recomendações para melhoria da segurança das obras, bem como encaminhá-lo ao Congresso Nacional.

Com fulcro no artigo 4.º, VI, da Lei 9.984/2000, também competirá ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos definir os valores a serem cobrados pelo uso de recursos hídricos de domínio da União,¹⁷ com base nos mecanismos e quantitativos sugeridos pelos Comitês de Bacia Hidrográfica.

Outrossim, nas bacias federais, será o Conselho Nacional de Recursos Hídricos quem definirá as acumulações, derivações, captações e lançamentos considerados como insignificantes para fins de dispensa de outorga de uso de recursos hídricos,¹⁸ na forma do quanto previsto no artigo 1.º, XX, do seu Regimento Interno.

12.3.3. Agência Nacional de Águas

A Agência Nacional de Águas – ANA é uma autarquia federal em regime especial criada pela Lei 9.984/2000, que atua como agente normativo e regulador do setor, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a função de implementar a PNRH.

A ANA será dirigida por uma Diretoria Colegiada, composta por cinco membros, nomeados pelo Presidente da República, com mandatos não coincidentes de quatro anos, admitida uma única recondução consecutiva, e contará com uma Procuradoria.

Os dirigentes da ANA somente perderão o mandato em decorrência de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado, ou de decisão definitiva em processo administrativo disciplinar.

No entanto, nos primeiros quatro meses da sua gestão, será cabível a exoneração imotivada dos dirigentes da ANA.

As suas competências específicas vêm listadas em um extenso rol constante do artigo 4.º da Lei 9.984/2000, destacando-se:

• supervisionar, controlar e avaliar as ações e atividades decorrentes do cumprimento da legislação federal pertinente aos recursos hídricos;

• disciplinar, em caráter normativo, a implementação, a operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos;

• outorgar, por intermédio de autorização, o direito de uso de recursos hídricos em corpos de água de domínio da União;

• fiscalizar os usos de recursos hídricos nos corpos de água de domínio da União;

• regular e fiscalizar, quando envolverem corpos d’água de domínio da União, a prestação dos serviços públicos de irrigação, se em regime de concessão, e adução de água bruta, cabendo-lhe, inclusive, a disciplina, em caráter normativo, da prestação desses serviços, bem como a fixação de padrões de eficiência e o estabelecimento de tarifa, quando cabíveis, e a gestão e auditagem de todos os aspectos dos respectivos contratos de concessão, quando existentes.

Vale frisar que a ANA poderá delegar ou atribuir a agências de água ou de bacia hidrográfica a execução de atividades de sua competência.

12.3.4. Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados e do Distrito Federal

Por sua vez, os Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados e do Distrito Federal não tiveram as suas estruturas e competências discriminadas na Lei 9.433/1997, pois as respectivas entidades políticas deverão aprovar as suas próprias leis, que devem ser compatíveis com a norma federal.¹⁹

Contudo, dentro das competências de outros integrantes do SINGREH, já foram presumidas duas atribuições dos Conselhos Estaduais ou do Distrito Federal: fixar acumulações, derivações, captações e lançamentos de pouca expressão, para efeito de isenção da obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos, de acordo com os domínios destes;²⁰ autorizar a criação das Agências de Águas das suas bacias hidrográficas.²¹

12.3.5. Comitês de Bacia Hidrográfica

Os Comitês de Bacia Hidrográfica são órgãos colegiados com atribuições normativas, deliberativas e consultivas a serem exercidas na bacia hidrográfica de sua jurisdição,²² estando vinculados ao Conselho Nacional, Estadual ou Distrital de Recursos Hídricos,²³ a depender da entidade política proprietária da bacia hidrográfica,²⁴ sendo as suas reuniões e votações públicas, dando-se à sua convocação ampla divulgação.

Eles não terão necessariamente como zona de atuação uma determinada bacia hidrográfica, podendo chegar a abarcar um grupo de bacias hidrográficas contíguas, ou, por outro lado, se limitar a uma sub-bacia hidrográfica de tributário do curso de água principal da bacia, ou de tributário desse tributário.

Compete aos Comitês aprovar o Plano de Recursos Hídricos da respectiva bacia e acompanhar a sua execução, assim como arbitrar em primeira instância os conflitos atinentes aos recursos hídricos.

Também é sua atribuição propor ao Conselho Nacional e aos Conselhos Estaduais (ou do Distrito Federal) de Recursos Hídricos as acumulações, derivações, captações e lançamentos de pouca expressão, para efeito de isenção da obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos, de acordo com os domínios destes, e estabelecer os mecanismos de cobrança pelo uso de recursos hídricos e sugerir os valores a serem cobrados.

Deverão, ainda, promover o debate sobre os recursos hídricos e a articulação das entidades intervenientes, bem como estabelecer critérios e promover o rateio de custo das obras de uso múltiplo, de interesse comum ou coletivo.

As decisões tomadas pelos Comitês de Bacia Hidrográfica poderão ser objeto de recurso de competência do Conselho Nacional ou Estadual de Recursos Hídricos, conforme seja federal ou estadual a respectiva bacia.

Na sua composição far-se-ão presentes representantes da União, dos Estados ou Distrito Federal e dos municípios da respectiva bacia hidrográfica, bem como representantes dos usuários e das entidades civis de recursos hídricos com comprovada atuação na bacia.

Caso a bacia envolva terras indígenas, ainda farão parte do Comitê representantes da FUNAI (na cota da União) e da respectiva comunidade indígena. Se abarcar rios fronteiriços e transfronteiriços de gestão compartilhada, a representação da União deverá incluir um representante do Ministério das Relações Exteriores.

Importante dispositivo legal assegura a efetividade da participação da sociedade civil organizada, pois a representação do Poder Público foi limitada à metade do total de membros, cabendo aos respectivos regimentos internos disciplinar especificamente a composição e as formas de indicação, observadas as regras gerais instituídas pela Resolução 05/2000, da lavra do Conselho Nacional de Recursos Hídricos.²⁵

12.3.6. Agências de Água

Por fim, as Agências de Água funcionarão como Secretarias Executivas dos Comitês de Bacia Hidrográfica, podendo assessorar mais de um Comitê, dependendo a sua criação de autorização do Conselho Nacional ou Estadual de Recursos Hídricos, condicionada à prévia existência do Comitê e à viabilidade financeira decorrente da cobrança de recursos hídricos na área de sua atuação.

Dentre outras,²⁶ as competências das Agências de Água são a elaboração do Plano de Recursos Hídricos para apreciação do respectivo Comitê de Bacia Hidrográfica; efetuar, mediante delegação do outorgante, a cobrança pelo uso de recursos hídricos; acompanhar a administração financeira dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos em sua área de atuação.

Também lhes caberá fazer as seguintes proposições ao Comitê da Bacia Hidrográfica: o enquadramento dos corpos de água nas classes de uso, para encaminhamento ao respectivo Conselho Nacional ou Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, de acordo com o domínio destes; os valores a serem cobrados pelo uso de recursos hídricos; o plano de aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos e o rateio de custo das obras de uso múltiplo, de interesse comum ou coletivo.

Ou seja, as Agências de Água serão as “pontas” do SINGREH, atuando como órgãos executores dos Comitês de Bacia Hidrográfica.

12.3.7. Organizações civis de recursos hídricos

Ainda será possível que as organizações civis de recursos hídricos componham o SINGREH, desde que legalmente constituídas e sejam (artigo 47):

“I – consórcios e associações intermunicipais de bacias hidrográficas;

II – associações regionais, locais ou setoriais de usuários de recursos hídricos;

III – organizações técnicas e de ensino e pesquisa com interesse na área de recursos hídricos;

IV – organizações não governamentais com objetivos de defesa de interesses difusos e coletivos da sociedade;

V – outras organizações reconhecidas pelo Conselho Nacional ou pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos”.

Outrossim, estas entidades civis poderão exercer as funções de Agências de Água enquanto estas não forem constituídas ou se houver delegação temporária dos Conselhos de Recursos Hídricos, tendo em conta a autorização do artigo 51 da Lei 9.433/1997.

Conforme previsto na Lei 10.881/2004, no âmbito federal, a ANA poderá firmar contratos de gestão, por prazo determinado, com as entidades sem fins lucrativos referidas, que receberem delegação do Conselho Nacional de Recursos Hídricos – CNRH para exercer funções de competência das Agências de Água, relativas a recursos hídricos de domínio da União, que inclusive poderão receber recursos orçamentários e o uso de bens públicos necessários ao cumprimento dos contratos de gestão, por meio de permissão de uso, dispensada a licitação.

12.4. REGIME JURÍDICO DE UTILIZAÇÃO DA ÁGUA

A “conta de água” que se paga se refere ao tratamento, ao uso e aos custos de canalização, sendo um exemplo da aplicação do Princípio do Usuário-pagador, pois a água é bem inalienável.

Em regra, a utilização da água exige outorga, nas seguintes hipóteses:

A) derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo;

B) extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo;

C) lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não,²⁷ com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final;²⁸

D) aproveitamento dos potenciais hidrelétricos;

E) outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água.

O rol acima transcrito é exemplificativo, pois o último item é uma verdadeira hipótese aberta aos “outros usos”, a ser regulamentado com razoabilidade e de maneira fundamentada pela Administração Pública, devendo ser demonstrada a necessidade de controle estatal de outras formas de utilização das águas.

A outorga de direito de uso de recursos hídricos é definida como o ato administrativo mediante o qual a autoridade outorgante competente faculta ao requerente o direito de uso dos recursos hídricos, por prazo determinado, nos termos e condições expressas no respectivo ato, consideradas as legislações específicas vigentes.²⁹

A outorga do uso da água terá prazo de até 35 anos, renovável, devendo ser onerosa, ficando condicionada às prioridades de uso estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos e deverá respeitar a classe em que o corpo de água estiver enquadrado e a manutenção de condições adequadas ao transporte aquaviário, quando for o caso, consoante determinação do artigo 13, da Lei 9.433/1997.

De acordo com o artigo 6.º, da Resolução 16/2001 – CNRH, deverão ser respeitados os seguintes limites de prazo, que serão prorrogáveis:

I – até dois anos, para início da implantação do empreendimento objeto da outorga;

II – até seis anos, para conclusão da implantação do empreendimento projetado.

Estes prazos poderão ser ampliados quando o porte e a importância social e econômica do empreendimento o justificar, ouvido o Conselho de Recursos Hídricos competente.

A outorga de direito de uso de recursos hídricos para concessionárias e autorizadas de serviços públicos e de geração de energia hidrelétrica, bem como suas prorrogações, vigorará por prazo coincidente com o do correspondente contrato de concessão ou ato administrativo de autorização.

Se a água for bem da União, competirá à Agência Nacional de Águas – ANA outorgar o seu uso, mediante autorização, cabendo delegação aos estados e ao Distrito Federal. Caso a água seja estadual ou distrital, a estes entes caberá exercer essa competência.

Poderá ser suspensa a outorga, total ou parcialmente, temporária ou definitivamente, caso:

• o outorgado descumpra os seus condicionantes;

• deixe de utilizá-la por três anos consecutivos (caducidade);

• haja situação de calamidade pública;

• ocorra necessidade de prevenir ou reprimir grave degradação ambiental;

• haja necessidade de atendimento de uso prioritário, inexistindo fontes alternativas;

• para a manutenção da navegabilidade do corpo de água.

Ou seja, o ato de outorga não passa a integrar o patrimônio do beneficiário, sendo ato precário passível de revogação ou suspensão nas hipóteses acima listadas, razão pela qual ostenta a natureza de autorização administrativa, conquanto tenha prazo que limite a sua precariedade, desnaturando, em parte, o seu regime jurídico, pois a revogação apenas poderá se dar nas hipóteses previstas acima. O seu pagamento não tem índole tributária, podendo se enquadrar como um preço público.

Por isso, já há precedente pela insindicabilidade do mérito do ato de outorga pelo Poder Judiciário:

“3. A impetrante requer, em primeiro lugar, seja concedido o seu pedido todo, qual seja, o aumento do volume de captação de água de 4,0 m³/s para 4,8 m³/s, o que já foi analisado pela Administração Pública, quando concedeu o aumento para 4,3 m³/s, sendo que a apreciação do mérito é impossível, tendo em vista a impossibilidade do Judiciário de se imiscuir na esfera administrativa, competente para análise de mérito do pedido” (TRF 1.ª Região, Apelação em Mandado de Segurança 199801000067005, Data da decisão: 02.04.2008).

Outrossim, não caberá ao magistrado deferir tutela de sub-rogação caso a Administração Pública quede-se inerte na concessão da outorga, sendo cabível a cominação de obrigação de fazer em lapso razoável consistente na determinação para que o gestor aprecie o pleito ofertado pelo administrado.

Sobre o tema, colaciona-se importante julgado do STJ:

“Processual civil. Administrativo. Mandado de segurança. Captação de recursos hídricos. Outorga. Não comprovação. Falta de prova pré-constituída. Atribuição do poder executivo. Dilação probatória. Descabimento.

1. A Lei 9.433/1997, que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, estipula que a exploração de recursos hídricos está sujeita a outorga pelo Poder Público (artigo 12), de modo que somente se legitima a questionar judicialmente, em mandado de segurança, ato da autoridade pública que visa impedir a captação de água, quem é detentor de outorga do Poder Público para a referida exploração.

2. A inexistência de comprovação, no ato da impetração, da referida outorga impede o exame de eventual direito líquido e certo do impetrante à captação de recursos hídricos, uma vez que o mandado de segurança pressupõe a juntada aos autos de prova pré-constituída do direito alegado, não podendo haver dilação probatória, nessa via.

3. A concessão da outorga não pode ser conferida pelo Poder Judiciário, em sede de mandado de segurança, pois, nos termos do artigo 14 da citada Lei, a competência de tal ato é atribuída exclusivamente a autoridade do Poder Executivo Federal, Estadual ou Distrital. Ademais, os requisitos para essa concessão não podem ser aferidos nesta seara processual, que sequer admite dilação probatória.

4. Recurso especial improvido” (STJ, ROMS 200501594346, de 20.06.2007).

Nos termos do artigo 25, da Resolução 16/2001 – CNRH, a outorga de direito de uso de recursos hídricos extingue-se, sem qualquer direito de indenização ao usuário, nas seguintes circunstâncias:

I – morte do usuário – pessoa física;

II – liquidação judicial ou extrajudicial do usuário – pessoa jurídica, e

III – término do prazo de validade de outorga sem que tenha havido tempestivo pedido de renovação.

No entanto, no caso de morte do outorgado, os herdeiros ou inventariantes do usuário outorgado, se interessados em prosseguir com a utilização da outorga, deverão solicitar em até cento e oitenta dias da data do óbito, a retificação do ato administrativo da portaria, que manterá seu prazo e condições originais, quando da definição do(s) legítimo(s) herdeiro(s), sendo emitida nova portaria, em nome deste(s).

A título de exemplo de delegação, foi editada a Resolução 51/2008 – ANA –, que transferiu o exercício da competência para outorga no uso da água das bacias dos rios Poti e Longa ao Estado do Ceará.

A análise dos pleitos de outorga deverá considerar a interdependência das águas superficiais e subterrâneas e as interações observadas no ciclo hidrológico visando a gestão integrada dos recursos hídricos.

Será possível haver transferência da outorga a terceiros, desde que conserve as mesmas características e condições da outorga original. A transferência poderá ser feita total ou parcialmente quando aprovada pela autoridade outorgante e será objeto de novo ato administrativo indicando o(s) titular(es).

A outorga de direito de uso da água para o lançamento de efluentes será dada em quantidade de água necessária para a diluição da carga poluente, que pode variar ao longo do prazo de validade da outorga, com base nos padrões de qualidade da água correspondentes à classe de enquadramento do respectivo corpo receptor e/ou em critérios específicos definidos no correspondente plano de recursos hídricos ou pelos órgãos competentes.

O artigo 6.º, da Lei 9.984/2000, ainda prevê que a ANA poderá perpetrar outorgas preventivas, com a finalidade de declarar a disponibilidade de água para os usos requeridos, não conferindo direito de uso de recursos hídricos e se destinando a reservar a vazão passível de outorga, possibilitando aos investidores o planejamento de empreendimentos que necessitem desses recursos. O prazo de validade da outorga preventiva será fixado levando-se em conta a complexidade do planejamento do empreendimento, limitando-se ao máximo de três anos, cabível prorrogação.

Na outorga de águas federais, a ANA ainda deverá fixar os prazos máximos de até dois anos (para início da implantação do empreendimento objeto da outorga) e de até seis anos (para conclusão da implantação do empreendimento projetado), podendo ser ampliados, quando o porte e a importância social e econômica do empreendimento o justificarem, ouvido o Conselho Nacional de Recursos Hídricos.

Já as outorgas de direito de uso de recursos hídricos para concessionárias e autorizadas de serviços públicos e de geração de energia hidrelétrica vigorarão por prazos coincidentes com os dos correspondentes contratos de concessão ou atos administrativos de autorização, na forma do artigo 5.º, § 4.º, da Lei 9.984/2000.

Outrossim, para licitar a concessão ou autorizar o uso de potencial de energia hidráulica em corpo de água de domínio da União, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL deverá promover, junto à ANA, a prévia obtenção de declaração de reserva de disponibilidade hídrica.

A outorga e a utilização de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica estará subordinada ao Plano Nacional de Recursos Hídricos, obedecida a disciplina da legislação setorial específica.

Excepcionalmente, independe de outorga o uso da água para acumulação de volumes, derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes, assim como o uso para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais rurais.

Andou bem o legislador ao não definir genericamente na Lei 9.433/1997 o que é considerado como uso insignificante da água para fins de dispensa de outorga, uma vez que essa análise deve ser casuística. Nessa trilha, caberá ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos ou ao Conselho Estadual, a depender da titularidade das águas, definir a quantidade considerada insignificante, mediante proposta do respectivo Comitê de Bacia Hidrográfica (artigo 38, V, da Lei 9.433/1997).

Outrossim, importante lembrar que a concessão da outorga não dispensa o prévio licenciamento ambiental,³⁰ inclusive a elaboração do EIA-RIMA, caso a atividade seja apta a causar significativa degradação ambiental, a exemplo da atividade prevista no inciso VII, do artigo 2.º, da Resolução CONAMA 01/1986.³¹

Nesse sentido, antes da concessão da licença prévia, quando prevista na legislação estadual, deverá o órgão ambiental licenciador exigir do empreendedor a manifestação prévia, definida como “todo ato administrativo emitido pela autoridade outorgante competente, inserido no procedimento de obtenção da outorga de direito de uso de recursos hídricos, que corresponda à outorga preventiva ou à declaração de reserva de disponibilidade hídrica, como definidas na Lei 9.984, de 17 de julho de 2000, destinado a reservar a vazão passível de outorga, possibilitando aos investidores o planejamento de empreendimentos que necessitem desses recursos”.³²

Outrossim, a outorga de uso de recursos hídricos é pressuposto para a concessão da licença de instalação e de operação para empreendimentos que utilizem recursos hídricos acima dos limites de isenção, devendo ser previamente exigida pelo órgão do SISNAMA.³³

De arremate, por determinação constitucional, o aproveitamento dos recursos hídricos em terras indígenas, inclusive os potenciais energéticos, depende de autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas.³⁴

12.5. INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS

A Lei de Recursos Hídricos previu uma série de condutas ilícitas consideradas como infrações administrativas, com as sanções de advertência; imposição de multa (simples ou diária) de R$ 100,00 a R$ 10.000,00 e o embargo (provisório ou definitivo).

Assim, por exemplo, constitui infração administrativa:

“A) derivar ou utilizar recursos hídricos para qualquer finalidade, sem a respectiva outorga de direito de uso;

B) iniciar a implantação ou implantar empreendimento relacionado com a derivação ou a utilização de recursos hídricos, superficiais ou subterrâneos, que implique alterações no regime, quantidade ou qualidade dos mesmos, sem autorização dos órgãos ou entidades competentes;

C) utilizar-se dos recursos hídricos ou executar obras ou serviços relacionados com os mesmos em desacordo com as condições estabelecidas na outorga;

D) perfurar poços para extração de água subterrânea ou operá-los sem a devida autorização;

E) fraudar as medições dos volumes de água utilizados ou declarar valores diferentes dos medidos;

F) infringir normas estabelecidas no regulamento desta Lei e nos regulamentos administrativos, compreendendo instruções e procedimentos fixados pelos órgãos ou entidades competentes;

G) obstar ou dificultar a ação fiscalizadora das autoridades competentes no exercício de suas funções”.

12.6. PADRÕES DE QUALIDADE DA ÁGUA

O estabelecimento de padrões de qualidade ambiental é um dos instrumentos legais para a execução da Política Nacional do Meio Ambiente, cabendo ao CONAMA instituir normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos.³⁵

De sua vez, o enquadramento das águas, de modo a identificar as classes adequadas aos usos múltiplos definidos nos Planos de Recursos Hídricos, é medida de extrema importância, pois prima pelo uso racional desse elemento indispensável à manutenção da vida, sendo considerado como “o estabelecimento da meta ou objetivo de qualidade da água (classe) a ser, obrigatoriamente, alcançado ou mantido em um segmento de corpo de água, de acordo com os usos preponderantes pretendidos, ao longo do tempo”.³⁶

Por seu turno, o CONAMA editou a Resolução 357/2005, complementada pela Resolução 430/2011, que dispõe sobre a classificação e diretrizes ambientais para o enquadramento dos corpos de água superficiais, bem como estabelece as condições e padrões de lançamento de efluentes, classificando as águas em doces (salinidade de até 0,5%), salobras (salinidade acima de 0,5% e inferior a 30%) e salinas (acima de 30%), todas repartidas em 13 classes de destinação no total, ainda havendo uma subdivisão em classes.

Nessa Resolução foram estabelecidos padrões de qualidade da água, sendo curial a realização de exames laboratoriais.

A citada Resolução criou padrões de qualidade para as águas, bem como determinou em seu artigo 24 que o lançamento de efluentes de fonte poluidora em corpos de águas apenas poderá ocorrer após o devido tratamento, observados os padrões do ato regulamentar.

Já a Resolução CONAMA 274/2000 define os padrões de qualidade da água destinada a balneabilidade (recreação e contato primário), podendo haver águas próprias (excelentes, muito boas ou satisfatórias) e impróprias, devendo, neste último, caso se justifique a medida, ser interditada a praia ou o balneário.

Por sua vez, a Resolução CONAMA 396/2008 disciplina as águas subterrâneas, ou seja, as que correm natural ou artificialmente no subsolo, sendo bens dos Estados federados e do Distrito Federal, promovendo a sua classificação de acordo com os padrões de qualidade.

12.7. AS ÁGUAS NO CÓDIGO CIVIL

Ainda merece análise a disciplina das águas ofertada pelo Código Civil, na Seção V, artigos 1.288 a 1.296, que compõe o Capítulo V (“Dos Direitos de Vizinhança”), integrante do Título III (“Da propriedade”), dentro do Livro III (“Do Direito das Coisas”).

Lamentavelmente, não andou bem o legislador em alguns dispositivos que atentam até contra a supremacia da Constituição Federal de 1988. Talvez fosse mais recomendável não se tratar do regime jurídico das águas dentro do novo/velho Código Civil, deixando a matéria para a legislação especial ambiental.

É preciso ter muita prudência na interpretação das normas do Estatuto Civil, pois são genéricas e devem ser cotejadas pelas regras específicas das Leis 9.433/1997 e 9.984/2000, quando não afastadas por flagrante inconstitucionalidade material.

Seguindo as próprias regras da natureza, dispõe o artigo 1.288, do Código Civil, que o senhor ou possuidor do prédio inferior obriga-se a receber as águas que correm naturalmente do superior, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo.

Ainda de acordo com a legislação civil, desta feita por força do artigo 1.289, no que tange às águas que corram artificialmente do prédio superior ao inferior, poderá o dono deste reclamar o desvio ou perdas e danos.

Porém, todos esses dispositivos não terão aplicabilidade total se o curso das águas do prédio mais alto ao mais baixo foi alterado por obra licenciada pela Administração Pública, como determina a legislação ambiental, consoante o interesse público.

Logo, se o senhor de um imóvel rural passar a receber águas em decorrência da correção de um curso de rio, não será possível exigir o retorno ao curso original se assim não determinar o interesse da coletividade.

Certamente a disposição que mais salta aos olhos é a do artigo 1.290, do Código Civil, que pressupõe a propriedade privada das nascentes, sendo materialmente inconstitucional, ante a natureza pública das águas inaugurada com o atual ordenamento constitucional, conforme anteriormente tratado.

O artigo 1.291 também não tem guarida constitucional, pois tentou “legalizar” a poluição, ao prever que “o possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas”.

Ou seja, esta inconstitucional disposição, a contrario sensu, afirma que o possuidor do imóvel superior poderá poluir as águas dispensáveis às primeiras necessidades dos possuidores do imóvel inferior, desde que perpetre o ressarcimento, em clara violação aos Princípios da Prevenção, Precaução e Poluidor-pagador, não sendo este abertura incondicional à poluição desde que se pague.

Ressalte-se a tentativa (crê-se que fracassada, pois neste caso nem a metódica da interpretação conforme poderá salvá-lo) do Enunciado 244, da III Jornada de Direito Civil:

“244 – Artigo 1.291: O artigo 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas, quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida”.

Também necessita de censura o artigo 1.292, que tentou criar o direito do proprietário de construir barragens, açudes, ou obras para represamento de água em seu prédio, assim como o artigo 1.293, que tentou permitir, a quem quer que seja, mediante prévia indenização dos prejudicados, a construção de canais.

Absurdo que em pleno século XXI tenhamos ainda um Código Civil com cunho patrimonialista, neste ponto inteiramente dissociado do espírito constitucional. Afinal, quantos milhares, milhões ou bilhões de reais vale um meio ambiente ecologicamente equilibrado? Simplesmente não tem preço, mas esqueceram de avisar isso aos legisladores responsáveis pela promulgação do Código Civil de 2002.

Considerando que é dever da Administração Pública controlar a poluição (artigo 225, § 1.º, IV, da CRFB) e fomentar o desenvolvimento sustentável, inexistindo direito adquirido de poluir, a construção de barragens, açudes e canais dependerá da observância do melhor interesse ambiental, com prévios instrumentos de controle do Poder Público, como a outorga para a captação de água e o regular processo administrativo de licenciamento ambiental.

Por tudo isso, impõe-se uma urgente revisão dos referidos artigos do diploma civil, ou, em último caso, uma bela pronúncia de incompatibilidade vertical com a Lei Maior pelo Poder Judiciário ou mesmo pelo Executivo, no exercício de suas funções administrativas.

12.8. POLÍTICA NACIONAL DE SEGURANÇA DE BARRAGENS

Por meio da Lei 12.334/2010, a União aprovou a Política Nacional de Segurança de Barragens – PNSB – destinadas à acumulação de água para quaisquer usos, à disposição final ou temporária de rejeitos e à acumulação de resíduos industriais, bem como criou o Sistema Nacional de Informações sobre Segurança de Barragens.

De efeito, considera-se barragem qualquer estrutura em um curso permanente ou temporário de água para fins de contenção ou acumulação de substâncias líquidas ou de misturas de líquidos e sólidos, compreendendo o barramento e as estruturas associadas.

A PNSB tem como objetivos:

I – garantir a observância de padrões de segurança de barragens de maneira a reduzir a possibilidade de acidente e suas consequências;

II – regulamentar as ações de segurança a serem adotadas nas fases de planejamento, projeto, construção, primeiro enchimento e primeiro vertimento, operação, desativação e de usos futuros de barragens em todo o território nacional;

III – promover o monitoramento e o acompanhamento das ações de segurança empregadas pelos responsáveis por barragens;

IV – criar condições para que se amplie o universo de controle de barragens pelo poder público, com base na fiscalização, orientação e correção das ações de segurança;

V – coligir informações que subsidiem o gerenciamento da segurança de barragens pelos governos;

VI – estabelecer conformidades de natureza técnica que permitam a avaliação da adequação aos parâmetros estabelecidos pelo poder público;

VII – fomentar a cultura de segurança de barragens e gestão de riscos.

As barragens deverão ser classificadas pelo Poder Público por categoria de risco,³⁷ por dano potencial associado,³⁸ e pelo seu volume, com base em critérios gerais estabelecidos pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos.

Para a implementação da PNSB, serão manejados os seguintes instrumentos:

I – o sistema de classificação de barragens por categoria de risco e por dano potencial associado;

II – o Plano de Segurança de Barragem;

III – o Sistema Nacional de Informações sobre Segurança de Barragens (SNISB);

IV – o Sistema Nacional de Informações sobre o Meio Ambiente (Sinima);

V – o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental;

VI – o Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais;

VII – o Relatório de Segurança de Barragens.

De resto, também foi instituído o Sistema Nacional de Informações sobre Segurança de Barragens, para registro informatizado das condições de segurança de barragens em todo o território nacional, compreendendo um sistema de coleta, tratamento, armazenamento e recuperação de suas informações, devendo contemplar barragens em construção, em operação e desativadas.

12.9. POLUIÇÃO POR LANÇAMENTO DE ÓLEO E OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS OU PERIGOSAS EM ÁGUAS BRASILEIRAS

O tema é disciplinado pela Lei 9.966/2000, que dispõe sobre a prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional, estabelecendoos princípios básicos a serem obedecidos na movimentação de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em portos organizados, instalações portuárias, plataformas e navios em águas sob jurisdição nacional, sofrendo regulamentação pelo Decreto 4.136/2002.

Esta norma federal deve ser analisada conjuntamente com a Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição Causada por Navios (Marpol 73/78), incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por intermédio do Decreto federal 2.508/1998, tendo sido ratificada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo 60/1995, que objetiva a completa eliminação da poluição intencional do ambiente marinho por óleo e outras substâncias nocivas e a minimização dos despejos acidentais de tais substâncias.

Logo, a Lei 9.966/2000 terá aplicação supletiva e complementar à Marpol 73/78, ou então no caso de embarcações, plataformas e instalações de apoio estrangeiro, cuja bandeira arvorada seja ou não de país contratante do citado tratado, quando em águas sob jurisdição nacional.

Ademais, a Lei 9.966/2000 terá plena aplicação às instalações portuárias especializadas em outras cargas que não óleo e substâncias nocivas ou perigosas, e aos estaleiros, marinas, clubes náuticos e outros locais e instalações similares.

De acordo com o risco produzido quando em contato com as águas, as substâncias nocivas ou perigosas foram classificadas nas seguintes categorias:

I – categoria A: alto risco tanto para a saúde humana como para o ecossistema aquático;

II – categoria B: médio risco tanto para a saúde humana como para o ecossistema aquático;

III – categoria C: risco moderado tanto para a saúde humana como para o ecossistema aquático;

IV – categoria D: baixo risco tanto para a saúde humana como para o ecossistema aquático.

É obrigatório que todo porto organizado, instalação portuária e plataforma, bem como suas instalações de apoio, possuam instalações ou meios adequados para o recebimento e tratamento dos diversos tipos de resíduos e para o combate da poluição, nos padrões das normas ambientais.

Esta exigência poderá ser estendida para as instalações portuárias especializadas em outras cargas que não óleo e substâncias nocivas ou perigosas, bem como dos estaleiros, marinas, clubes náuticos e similares, a critério do órgão ambiental competente.

Por sua vez, as entidades exploradoras de portos organizados e instalações portuárias e os proprietários ou operadores de plataformas deverão elaborar manual de procedimento interno para o gerenciamento dos riscos de poluição, bem como para a gestão dos diversos resíduos gerados ou provenientes das atividades de movimentação e armazenamento de óleo e substâncias nocivas ou perigosas, o qual deverá ser aprovado pelo órgão ambiental competente, em conformidade com a legislação, normas e diretrizes técnicas vigentes.

Outrossim, os portos organizados, instalações portuárias e plataformas, bem como suas instalações de apoio, deverão dispor de planos de emergência individuais para o combate à poluição por óleo e substâncias nocivas ou perigosas, os quais serão submetidos à aprovação do órgão ambiental competente.

O tema é regulamentado pela Resolução CONAMA 398/2008, que dispõe sobre o conteúdo mínimo do Plano de Emergência Individual para incidentes de poluição por óleo em águas sob jurisdição nacional, originados em portos organizados, instalações portuárias, terminais, dutos, sondas terrestres, plataformas e suas instalações de apoio, refinarias, estaleiros, marinas, clubes náuticos e instalações similares, e orienta a sua elaboração.

Demais disso, as entidades exploradoras de portos organizados e instalações portuárias e os proprietários ou operadores de plataformas e suas instalações de apoio deverão realizar auditorias ambientais bienais, independentes, com o objetivo de avaliar os sistemas de gestão e controle ambiental em suas unidades.

O assunto é alvo da Resolução CONAMA 306/2002, que estabelece os requisitos mínimos e o termo de referência para realização de auditorias ambientais, objetivando avaliar os sistemas de gestão e controle ambiental nos portos organizados e instalações portuárias, plataformas e suas instalações de apoio e refinarias.

Ainda poderá ser exigida a abertura do livro de registro de óleo e do livro de registro de carga:

A) Livro de registro de óleo – obrigatório para as plataformas e os navios com arqueação bruta superior a cinquenta que transportem óleo, ou o utilizem para sua movimentação ou operação, no qual serão feitas anotações relativas a todas as movimentações de óleo, lastro e misturas oleosas, inclusive as entregas efetuadas às instalações de recebimento e tratamento de resíduos;

B) Livro de registro de carga – obrigatório para todo navio que transportar substância nociva ou perigosa a granel, no qual serão feitas anotações relativas às seguintes operações: carregamento; descarregamento; transferências de carga, resíduos ou misturas para tanques de resíduos; limpeza dos tanques de carga; transferências provenientes de tanques de resíduos; lastreamento de tanques de carga; transferências de águas de lastro sujo para o meio aquático e descargas nas águas, em geral.

Ademais, todo navio que transportar substância nociva ou perigosa de forma fracionada deverá possuir e manter a bordo documento que a especifique e forneça sua localização no navio, devendo o agente ou responsável conservar cópia do documento até que a substância seja desembarcada.

Em razão do elevado potencial poluidor, é proibida a descarga, em águas sob jurisdição nacional, de substâncias nocivas ou perigosas classificadas na categoria “A”, inclusive aquelas provisoriamente classificadas como tal, além de água de lastro, resíduos de lavagem de tanques ou outras misturas que contenham tais substâncias.

Da mesma forma, é proibida a descarga, em águas sob jurisdição nacional, de substâncias classificadas nas categorias “B”, “C”, e “D”, inclusive aquelas provisoriamente classificadas como tais, além de água de lastro, resíduos de lavagem de tanques e outras misturas que as contenham, exceto se atendidas cumulativamente as seguintes condições:

I – a situação em que ocorrer o lançamento enquadre-se nos casos permitidos pela Marpol 73/78;

II – o navio não se encontre dentro dos limites de área ecologicamente sensível;

III – os procedimentos para descarga sejam devidamente aprovados pelo órgão ambiental competente.

Ainda é proibida a descarga de óleo, misturas oleosas e lixo em águas sob jurisdição nacional, exceto nas situações permitidas pela Marpol 73/78, e não estando o navio, plataforma ou similar dentro dos limites de área ecologicamente sensível, e os procedimentos para descarga sejam devidamente aprovados pelo órgão ambiental competente.

As hipóteses excepcionais permissivas estão contempladas na Regra 9 da Marpol 73/78:

Capítulo II

Requisitos para o Controle da

Poluição Operacional

Regra 9

1 – Sujeita às disposições das Regras 10 e 11 deste Anexo e ao parágrafo (2) desta Regra, qualquer descarga de óleo ou misturas oleosas no mar, proveniente de navios aos quais este Anexo se aplica, será proibida, exceto quando forem satisfeitas todas as condições seguintes:

a) para um petroleiro, exceto como estabelecido na alínea (b) deste parágrafo:

I) o petroleiro não esteja dentro de uma área especial;

II) o petroleiro esteja a mais de 50 milhas náuticas da terra mais próxima;

III) o petroleiro esteja navegando na sua rota;

IV) o regime instantâneo de descarga do conteúdo de óleo não exceda 60 litros por milha náutica;

V) a quantidade total de óleo descarregado no mar não ultrapasse, em petroleiros existentes, 1/15.000 da quantidade total da carga especificada, da qual o resíduo constitui uma parte em petroleiros novos, 1/30.000 da quantidade total da carga especificada da qual o resíduo constitui uma parte; e

VI) o petroleiro possua em operação, exceto como estabelecido na Regra 15 (5) e (6) deste Anexo, um sistema de monitoragem e controle da descarga de óleo e um sistema de tanque de resíduo, como exigido pela Regra 15 deste Anexo;

b) proveniente de um navio de tonelagem bruta de arqueação igual ou superior a 400 toneladas que não seja um petroleiro e proveniente dos porões dos compartimentos de máquinas de um petroleiro, excluindo os porões dos compartimentos das bombas de carga, a menos que misturada com resíduos do óleo da carga:

I) o navio não esteja dentro de uma área especial;

II) o navio esteja mais de 12 milhas náuticas da terra mais próxima;

III) o navio esteja navegando na sua rota;

IV) o conteúdo de óleo do efluente seja de menos de 100 partes por milhão, e

V) * o navio possua em operação um sistema de monitoragem e controle da descarga de óleo, um equipamento separador óleo água, um sistema de filtragem de óleo ou outra instalação como exigido pela Regra 16 deste Anexo.

2 – No caso de um navio de arqueação bruta inferior a 400 toneladas que não seja um petroleiro, enquanto fora de uma área especial, a Administração deverá assegurar que está equipado, tanto quanto praticável e razoável, com Instalações para armazenagem a bordo dos resíduos de óleo e sua descarga para instalações de recebimento ou para o mar, de conformidade com os requisitos do parágrafo (1) (b) desta Regra.

3 – Sempre que sejam observados traços visíveis de óleo na superfície da água ou abaixo dela, nas vizinhanças imediatas de um navio ou em sua esteira, os Governos das Partes da Convenção deverão, na medida em que sejam razoavelmente capazes de fazê-lo, investigar imediatamente os fatos, no sentido de verificar se houve uma violação das disposições desta Regra ou da Regra 10 deste Anexo. A investigação incluirá, em particular, as condições de vento em mar, a derrota e a velocidade do navio, outras possíveis origens dos traços visíveis nas vizinhanças e quaisquer registros pertinentes de descarga de óleo.

4 – *As disposições do parágrafo (1) desta Regra não se aplicarão a descarga de lastro limpo ou segregado. As disposições da alínea (1) (b) desta Regra não se aplicarão à descarga de misturas oleosas que, sem diluição, tenha um conteúdo de óleo que não exceda 15 partes por milhão.

5 – Nenhuma descarga no mar deverá conter produtos químicos ou outras substâncias em quantidades ou concentrações que sejam perigosas para o ambiente marinho ou produtos químicos ou outras substâncias introduzidas com o fim de burlar as condições de descarga especificadas nesta Regra.

6 – Os resíduos de óleo que não possam ser descarregados no mar de conformidade com os parágrafos (1), (2) e (4) desta Regra deverão ser retidos a bordo ou descarregados em instalações de recebimento.

Por outro lado, a descarga de óleo, misturas oleosas, substâncias nocivas ou perigosas de qualquer categoria, e lixo, em águas sob jurisdição nacional, poderá ser excepcionalmente tolerada para salvaguarda de vidas humanas, pesquisa ou segurança de navio.

Em havendo descarga de óleo ou outras substâncias nocivas ou perigosas em águas brasileiras, o responsável será obrigado a reparar o dano ambiental, mesmo que tenha sido autorizado a fazê-lo.

Nesse sentido, dispõe o artigo 21 da Lei 9.966/2000 que as circunstâncias em que a descarga, em águas sob jurisdição nacional, de óleo e substâncias nocivas ou perigosas, ou misturas que os contenham, de água de lastro e de outros resíduos poluentes for autorizada não desobrigam o responsável de reparar os danos causados ao meio ambiente e de indenizar as atividades econômicas e o patrimônio público e privado pelos prejuízos decorrentes dessa descarga.

Caso tenha havido gasto público para a reparação ou prevenção de dano ambiental pelo derramamento de petróleo, a entidade exploradora de porto organizado ou de instalação portuária, o proprietário ou operador de plataforma ou de navio, e o concessionário ou empresa autorizada a exercer atividade pertinente à indústria do petróleo, responsáveis pela descarga de material poluente em águas sob jurisdição nacional, são obrigados a ressarcir os órgãos competentes pelas despesas por eles efetuadas para o controle ou minimização da poluição causada, independentemente de prévia autorização e de pagamento de multa. Por fim, insta destacar que qualquer incidente ocorrido em portos organizados, instalações portuárias, dutos, navios, plataformas e suas instalações de apoio, que possa provocar poluição das águas sob jurisdição nacional, deverá ser imediatamente comunicado ao órgão ambiental competente, à Capitania dos Portos e ao órgão regulador da indústria do petróleo, independentemente das medidas tomadas para seu controle.

12.10. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (TRF 5ª Região 2013/Juiz Federal/CESPE) No que se refere à Agência Nacional de Águas (ANA), agência reguladora cuja autonomia administrativa e financeira é mais ampla do que a das demais autarquias, assinale a opção correta.

A) Compete à ANA definir os critérios para a aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança do uso de recursos hídricos.

É falsa. Cabe aos Planos de Recursos Hídricos definir diretrizes e critérios para a cobrança pelo uso dos recursos hídricos, a teor do artigo 7.º, IX, da Lei 9.433/1997.

B) A concessão, pela ANA, de outorga do direito de uso de recursos hídricos da União depende de homologação do Conselho Nacional de Recursos Hídricos.

É falsa. Nos moldes do artigo 4.º, inciso IV, da Lei 9.984/2000, compete à ANA outorgar, por intermédio de autorização, o direito de uso de recursos hídricos em corpos de água de domínio da União, inexistindo previsão legal de homologação do ato pelo CNRH.

C) Desde sua nomeação, o diretor da ANA está sujeito à perda de mandato em decorrência de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou decisão definitiva em processo administrativo disciplinar.

É falsa. Nos termos do artigo 10, da Lei 9.984/2000, a exoneração imotivada de dirigentes da ANA só poderá ocorrer nos quatro meses iniciais dos respectivos mandatos. Logo, a proteção legal do mandato apenas existe após o quarto mês do seu exercício.

D) As outorgas de direito de uso de recursos hídricos para concessionárias e autorizadas de serviços públicos e de geração de energia hidrelétrica vigoram por prazos iguais aos prazos dos correspondentes contratos de concessão ou atos administrativos de autorização.

É verdadeira. De acordo com o artigo 5.º, §4.º, da Lei 9.984/2000, “as outorgas de direito de uso de recursos hídricos para concessionárias e autorizadas de serviços públicos e de geração de energia hidrelétrica vigorarão por prazos coincidentes com os dos correspondentes contratos de concessão ou atos administrativos de autorização”.

E) Não se pode delegar a execução de atividades de competência da ANA às agências de água ou de bacia hidrográfica.

É falsa. De acordo com o artigo 4.º, §4.º, da Lei 9.984/2000, “a ANA poderá delegar ou atribuir a agências de água ou de bacia hidrográfica a execução de atividades de sua competência, nos termos do art. 44 da Lei nº 9.433, de 1997, e demais dispositivos legais aplicáveis”.

2.  (TRF 2ª Região 2013/Juiz Federal/CESPE) Tendo em vista as normas que regem os recursos hídricos nacionais, assinale a opção correta.

A) A outorga e a utilização de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica estarão subordinadas ao Plano Nacional de Recursos Hídricos.

É verdadeira. Nos termos do artigo 12, §2.º, da Lei 9.433/1997, a outorga e a utilização de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica estará subordinada ao Plano Nacional de Recursos Hídricos, aprovado na forma do disposto no inciso VIII do artigo 35 desta Lei, obedecida a disciplina da legislação setorial específica.

B) A apropriação de águas subterrâneas por meio de poços é permitida aos proprietários de terrenos rurais, desde que para consumo final.

É falsa. A apropriação de águas subterrâneas exige a concessão de outorga pelo órgão de águas, na forma do artigo 12, II, da Lei 9.433/1997.

C) As águas subterrâneas e os rios que provenham de outros países ou banhem mais de um estado são bens da União.

É falsa. As águas subterrâneas são bens dos estados, a teor do artigo 26, I, da Constituição.

D) As águas públicas podem ser de uso comum ou dominicais, sendo que apenas as últimas podem ser objeto de outorga.

É falsa. As águas foram publicizadas pela Constituição de 1988, sendo bens públicos de uso comum do povo, inexistindo a mencionada restrição nas outorgas.

E) A lei que regulamenta a Política Nacional de Recursos Hídricos instituiu o direito de venda das águas como forma de conscientizar a coletividade acerca da importância de sua preservação.

É falsa. As águas são inalienáveis, na forma do artigo 18, da Lei 9.433/1997.

3.  (Juiz de Pernambuco/2013/FCC) NÃO representa regra voltada à prevenção ou controle da poluição em águas brasileiras:

A) Qualquer incidente envolvendo o transporte marítimo de substâncias perigosas deverá ser imediatamente comunicado ao órgão ambiental.

É verdadeira. Vide artigo 22, da Lei 9.966/2000.

B) O transporte de substâncias perigosas que impliquem alto risco para a saúde humana e o ecossistema aquático depende de licença ambiental, bem como de estudo prévio de impacto ambiental.

É verdadeira. Por se tratar de uma atividade poluidora, deverá ser precedida do licenciamento ambiental. No entanto, somente será exigido o EIA se o transporte for apto a gerar significativa degradação ambiental, razão pela qual este enunciado foi mal formulado.

C) A descarga de água de lastro e de resíduos de lavagem de porões de embarcações é permitida em instalações adequadas de recebimento e tratamento.

É falsa. A descarga de água de lastro oriunda de substância perigosa, categoria “A”, é vedada pelo artigo 15, da Lei 9.966/2000. Nos casos de substâncias perigosas “B”, “C” e “D”, em regra a descarga de água de lastro também é vedada, artigo 16, da Lei 9.966/2000.

D) O transporte marítimo de materiais perigosos depende da manutenção de livro de registro de carga, que deverá ficar à disposição da autoridade ambiental.

É verdadeira. Vide artigo 11, da Lei 9.966/2000.

E) É excepcionalmente permitida a descarga de óleo, em casos de salvaguarda de vidas humanas ou de manutenção da segurança da embarcação.

É verdadeira. Vide artigo 19, da Lei 9.966/2000.

4.  (TJ-GOIÁS 2012/Juiz de Direito/FCC) A técnica vigente de proteção dos recursos hídricos prevê a classificação dos corpos d’água em

A) três classes (doces, salobras e salinas) e o estabelecimento de diferentes padrões, assim entendidos os usos permitidos e tolerados em cada uma das classes.

B) três classes (especial, classe 1 e classe 2) e o estabelecimento de diferentes padrões, assim entendidos os usos permitidos e tolerados em cada uma das classes.

C) classes previamente definidas segundo a salubridade, variáveis conforme a bacia hidrográfica e as condições especiais fixadas pelos respectivos comitês.

D) diversas classes e o estabelecimento de padrões compatíveis, segundo a qualidade requerida para os seus usos preponderantes.

E) diversas classes, conforme o grau de poluição existente, e o estabelecimento de diferentes padrões, de acordo com as metas de regeneração do meio aquático fixadas pela autoridade ambiental

Gabarito: Letra D.

Comentário: De acordo com o art. 3º da Resolução CONAMA 357/2005, “As águas doces, salobras e salinas do Território Nacional são classificadas, segundo a qualidade requerida para os seus usos preponderantes, em treze classes de qualidade”.

5.  (PGE-SP 2012/Procurador/FCC) Considerando o disposto no art. 12 da Lei Federal 9.433/1977, que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos e criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, duas das hipóteses de uso de recursos hídricos cujos direitos de uso estão sujeitos a outorga pelo Poder Público, são

A) derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes; e uso de recursos hídricos para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural.

B) extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo; e lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final.

C) extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo; e uso de recursos hídricos para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural.

D) uso de recursos hídricos para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural; e lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final.

E) lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final e derivações, captações; e lançamentos considerados insignificantes.

Gabarito: Letra B.

Comentário: De acordo com o art. 12 da Lei 9.433/1997, estão sujeitos a outorga pelo Poder Público os direitos dos seguintes usos de recursos hídricos:

I – derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo;

II – extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo;

III – lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final;

IV – aproveitamento dos potenciais hidrelétricos;

V – outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água.

As demais alternativas estão incorretas, pois independe de outorga o uso de recursos hídricos para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural; as derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes e as acumulações de volumes de água consideradas insignificantes.

6.  (Petrobras 2011 – Advogado – CESGRANRIO) A Política Nacional de Recursos Hídricos considera a água um bem de domínio público e dotado de valor econômico, sendo que a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas.

É verdadeiro. De acordo com o artigo 1.º, da Lei 9.433/1997, “a Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos: I – a água é um bem de domínio público; II – a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico; III – em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais; IV – a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas; V – a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos; VI – a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades”.

7.  (TEC AP 2010 – Procurador – FCC) Os recursos hídricos

A) são bens de domínio público exploráveis em regime de monopólio, objeto de concessão a empresas públicas de saneamento.

É falsa. Os recursos hídricos são bens públicos de uso comum do povo, de titularidade da União, dos estados e do Distrito Federal, nos termos dos artigos 20, III, VI e VIII, e 26, I, da CRFB. De acordo com o artigo 1.º, inciso I, da Lei 9.433/1997, a água é um bem de domínio público, sendo inalienável (artigo 18). Assim, inexiste um regime de monopólio dos recursos hídricos. Ademais, a utilização da água dar-se-á mediante uma outorga onerosa pelo Poder Público, e não pela concessão.

B) são bens de uso comum do povo e, como tal, de livre apropriação e utilização por qualquer cidadão.

É falsa. Os recursos hídricos não são de livre apropriação e utilização por qualquer cidadão, vez que, em regra, o uso dos recursos hídricos se sujeita a prévia outorga do Poder Público, que não implica a alienação das águas.

C) são bens de uso comum do povo e, embora não possam ser objeto de propriedade privada, compete ao Poder Público disciplinar a sua utilização gratuita por qualquer cidadão.

É falsa. A utilização dos recursos hídricos, em regra, não será gratuita, vez que a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico, sendo instrumento da Política Nacional de Recursos Hídricos a cobrança pelo seu uso.

D) constituem bens dominiais da União, que como tal poderá instituir taxas para sua utilização pelos particulares.

É falsa. As águas não são bens públicos dominicais, e sim de uso comum do povo, pois afetadas em prol da utilização de interesse do povo brasileiro.

E) são bens de domínio público cuja utilização está sujeita a regime de outorga, bem como à cobrança pelo seu uso.

É verdadeira. Esta assertiva tem amparo nos artigos 1.º, inciso I, 12 e 20, da Lei 9.433/1997.

8.  (MPF 24.º CONCURSO – 2007) É membro do Comitê de Bacia Hidrográfica (e, como tal, participa da aprovação do plano de recursos hídricos da respectiva bacia) representante:

A) do Município.

B) do Ministério Público.

C) do Comitê Gestor de Hidrelétricas.

D) do Tribunal de Águas.

A verdadeira é a letra “A”. Pontifica o artigo 39, da Lei 9.433/1997, que:

“Artigo 39. Os Comitês de Bacia Hidrográfica são compostos por representantes:

I – da União;

II – dos Estados e do Distrito Federal cujos territórios se situem, ainda que parcialmente, em suas respectivas áreas de atuação;

III – dos Municípios situados, no todo ou em parte, em sua área de atuação;

IV – dos usuários das águas de sua área de atuação;

V – das entidades civis de recursos hídricos com atuação comprovada na bacia”.

9.  (PGE Amapá 2006 – Procurador do Estado – CESPE) A água, como um bem dominical, integra o patrimônio privado do poder público; sua outorga, portanto, não implica a alienação parcial, mas, sim, o simples direito de uso.

É falso. A água não é um bem público dominical, e sim de uso comum do povo, conforme já decidiu o STJ, à luz da legislação citada:

“4. A água é bem público de uso comum (artigo 1.º da Lei 9.433/1997), motivo pelo qual é insuscetível de apropriação pelo particular.

5. O particular tem, apenas, o direito à exploração das águas subterrâneas mediante autorização do Poder Público, cobrada à devida contraprestação (artigos 12, II, e 20, da Lei 9.433/1997)” (REsp 518.744, de 03.02.2004).

10. (PGE Amapá 2006 – Procurador do Estado – CESPE) O governo federal e os governos estaduais podem, livremente, comercializar suas águas.

É falso. De acordo com o artigo 18, da Lei 9.433/1997, “a outorga não implica a alienação parcial das águas, que são inalienáveis, mas o simples direito de seu uso”.

11. (PGE Amapá 2006 – Procurador do Estado – CESPE) A perfuração de poços para extração de água subterrânea sem a devida autorização configura infração às normas de utilização dos recursos hídricos.

É verdadeiro. A extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo demanda outorga do Poder Público (artigo 12, II, da Lei 9.433/1997), sendo infração administrativa capitulada no artigo 49, V, da citada norma.

12. (PGE Amapá 2006 – Procurador do Estado – CESPE) O regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos objetiva assegurar o controle dos usos e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água, o que acarreta a necessidade de concessão ou autorização dos governos estaduais aos usos que agridam a qualidade e quantidade das águas.

É falso. Inicialmente, o artigo 11 e seguintes da Lei 9.433/1997 se referem à outorga do uso da água, e não concessão ou autorização, conquanto entenda-se que a outorga tem a natureza jurídica de autorização.

Outrossim, a outorga poderá ser estadual, distrital ou federal, a depender de quem seja a entidade política proprietária do bem (artigo 14 da citada norma). Ademais, a outorga será obrigatória em todas as hipóteses do artigo 12, da Lei 9.433/1997, e não apenas aos usos que agridam a qualidade e a quantidade das águas.

13. (PGE Amapá 2006 – Procurador do Estado – CESPE) A Agência Nacional de Águas (ANA) poderá emitir outorgas preventivas de uso dos recursos hídricos, com a finalidade de declarar a disponibilidade de água para os fins requeridos, possibilitando aos investidores o planejamento de empreendimentos que necessitem desses recursos. Essa outorga, contudo, não confere direito de uso dos recursos hídricos.

É verdadeiro. O artigo 6.º, da Lei 9.984/2000, prevê que a ANA poderá perpetrar outorgas preventivas, com a finalidade de declarar a disponibilidade de água para os usos requeridos, não conferindo direito de uso de recursos hídricos e se destinando a reservar a vazão passível de outorga, possibilitando aos investidores o planejamento de empreendimentos que necessitem desses recursos. O prazo de validade da outorga preventiva será fixado levando-se em conta a complexidade do planejamento do empreendimento, limitando-se ao máximo de três anos.

_______

¹     De acordo com a precisa lição de Cid Tomanik Pompeu (2006, p. 71), a expressão água é gênero, sendo recurso hídrico a água como bem econômico.

²     É de competência privativa da UNIÃO legislar sobre águas (artigo 22, IV, da CRFB).

³     O Decreto federal de 22.03.2005 instituiu a Década Brasileira da Água, que objetiva promover e intensificar a formulação e a implementação de políticas, programas e projetos relativos ao gerenciamento e uso sustentável da água, em todos os níveis.

⁴     De acordo com o Vocabulário Básico de Recursos Naturais e Meio Ambiente do IBGE, recursos hídricos são a quantidade das águas superficiais e/ou subterrâneas presente em uma região ou bacia, disponível para qualquer tipo de uso.

⁵     Documento aprovado na RIO 92 que visa nortear de maneira não vinculante a formulação de políticas públicas ambientais no mundo.

⁶     O saneamento básico engloba o abastecimento de água potável, o esgotamento sanitário, a limpeza urbana e o manejo de resíduos sólidos, assim como a drenagem e manejo das águas pluviais urbanas (artigo 3.º da Lei 11.445/2007).

⁷     O Plano Nacional de Recursos Hídricos foi aprovado em 2006, por meio da Resolução CNRH 58.

⁸     Compete à UNIÃO definir critérios de outorga de direitos de uso de recursos hídricos (artigo 21, XIX, da CRFB).

⁹     É possível que esses recursos também sejam aplicados no custeio de despesas administrativas dos órgãos do SINGREH, desde que não ultrapassem 7,5% do total arrecadado.

¹⁰    Disponível em: <http://www.ana.gov.br/SalaImprensa/noticiasExibe.asp?ID_Noticia=9027>.

¹¹    REsp 861.661, 1.ª Turma, de 13.11.2007. Também nesse sentido a Súmula 407.

¹²    Artigo 33, da Lei 9.433/1997, em regulamentação ao artigo 21, XIX, da CRFB.

¹³    A sua regulamentação foi aprovada pelo Decreto 4.613/2003, que revogou o Decreto 2.612/1998.

¹⁴    O CNRH é composto pelo Plenário e por 10 Câmaras Técnicas Permanentes: Assuntos Legais e Institucionais; Plano Nacional de Recursos Hídrico;, Integração de Procedimentos, Ações de Outorga e Ações Reguladoras; Análise de Projeto; Águas Subterrâneas; Gestão de Recursos Hídricos Transfronteiriços; Ciência e Tecnologia; Cobrança pelo Uso de Recursos Hídricos; Educação, Capacitação, Mobilização Social e Informação em Recursos Hídricos; Integração da Gestão das Bacias Hidrográficas e dos Sistemas Estuarinos e Zona Costeira. A sua Secretaria Executiva será exercida por órgão do Ministério do Meio Ambiente.

¹⁵    A aprovação do Plano Nacional de Recursos Hídricos seria por lei federal, mas houve veto ao inciso VIII, do artigo 35, da Lei 9.433/1997.

¹⁶    Em regulamentação a este dispositivo, foi editada a Resolução CNRH 16/2001.

¹⁷    Nesse sentido, foi editada a Resolução CNRH 48/2005, que estabelece critérios gerais para a cobrança pelo uso dos recursos hídricos.

¹⁸    Esta é a interpretação que faço, por força do artigo 38, V, da Lei 9.433/1997. Em sentido contrário, registre-se a posição de Paulo Affonso Leme Machado (2009, p. 521), que sustenta ser matéria sujeita a regulamento, a teor do artigo 12, § 1.º, do citado diploma.

¹⁹    No Estado da Bahia, por exemplo, o Conselho Estadual de Recursos Hídricos tem as suas competências e composição fixadas nos artigos 46, 47 e 48, da Lei 11.612/2009.

²⁰    Artigo 38, V, da Lei 9.433/1997.

²¹    Artigo 42, parágrafo único, da Lei 9.433/1997.

²²    Artigo 1.º, § 1.º, da Resolução 05/2000 – CNRH.

²³    A criação de um Comitê de Bacia Hidrográfica depende de ato do respectivo Conselho a que estiver vinculado. Se for federal, além de manifestação do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, ainda exige-se ato do Presidente da República, na forma do parágrafo único, do artigo 37, da Lei 9.433/1997.

²⁴    Dispõe o artigo 1.º, § 2.º, da Resolução 05/2000 – CNRH, que “os Comitês de Bacia Hidrográfica cujo curso de água principal seja de domínio da União serão vinculados ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos”.

²⁵    De acordo com o artigo 4.º desta Resolução, até 40% dos membros representarão o Poder Público; pelo menos 20%, as entidades civis; e 40% representarão os usuários.

²⁶    Manter balanço atualizado da disponibilidade de recursos hídricos em sua área de atuação; manter o cadastro de usuários de recursos hídricos; analisar e emitir pareceres sobre os projetos e obras a serem financiados com recursos gerados pela cobrança pelo uso de Recursos Hídricos e encaminhá-los à instituição financeira responsável pela administração desses recursos; gerir o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos em sua área de atuação; celebrar convênios e contratar financiamentos e serviços para a execução de suas competências; elaborar a sua proposta orçamentária e submetê-la à apreciação do respectivo ou respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica; promover os estudos necessários para a gestão dos recursos hídricos em sua área de atuação.

²⁷    O artigo 3.º da Resolução CONAMA 430/2011 exige o prévio tratamento do efluente antes do lançamento.

²⁸    Conforme noticiado no sítio da ANA em 25.11.2009, no ano de 2008, pela primeira vez na história, o percentual de brasileiros beneficiados pela rede de esgoto foi superior aos não atendidos, atingindo a marca de 51%, conforme dados da pesquisa elaborada pelo Instituto Trata Brasil.

²⁹    Artigo 3.º, II, da Resolução 65/2006, do Conselho Nacional de Recursos Hídricos.

³⁰    Pontifica o artigo 30, da Resolução CNRH 16/2001 que “o ato administrativo de outorga não exime o outorgado do cumprimento da legislação ambiental pertinente ou das exigências que venham a ser feitas por outros órgãos e entidades competentes”.

³¹    Obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como: barragem para fins hidrelétricos, acima de 10MW, de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem e irrigação, retificação de cursos d’água, abertura de barras e embocaduras, transposição de bacias, diques.

³²    Artigo 3.º, I, da Resolução 65/2006 do Conselho Nacional de Recursos Hídricos.

³³    Vide artigos 4.º e 5.º da Resolução 65/2006 do Conselho Nacional de Recursos Hídricos.

³⁴    Artigo 231, § 3.º, da CRFB.

³⁵    Artigos 8.º, VI, e 9.º, I, ambos da Lei 6.938/1981.

³⁶    Artigo 2.º, XX, da Resolução CONAMA 357/2005.

³⁷    A classificação por categoria de risco em alto, médio ou baixo será feita em função das características técnicas, do estado de conservação do empreendimento e do atendimento ao Plano de Segurança da Barragem.

³⁸    A classificação por categoria de dano potencial associado à barragem em alto, médio ou baixo será feita em função do potencial de perdas de vidas humanas e dos impactos econômicos, sociais e ambientais decorrentes da ruptura da barragem.

AR

Sumário: 13.1. Disposições gerais – 13.2. Padrões de emissão de gases – 13.3. Queimadas – 13.4. Poluição sonora – 13.5 Questão de concurso público comentada.

13.1. DISPOSIÇÕES GERAIS

O ar é um recurso ambiental abiótico indispensável aos seres vivos, tendo tradicionalmente a natureza jurídica de res nullius, estando, em regra, fora do comércio, sendo que a sua contaminação possui, por natureza, rápida disseminação e dificílimo controle.

Na medida em que cresceu a industrialização, majorou-se exponencialmente a poluição atmosférica, pois agora, além da tradicional poluição rural, mormente as queimadas, soma-se a degradação decorrente das indústrias e automóveis, especialmente com a emissão de monóxido de carbono e dióxido de enxofre, gerando as chuvas ácidas; minoração da camada de ozônio (emissão de clorofluocarbonetos – CFC, que inclusive é proibida no Brasil para produtos cosméticos e de higiene, por força da Resolução 267/2000 – CONAMA, em regulamentação ao Protocolo de Montreal, ratificado pelo Brasil) e efeito estufa (concentração de gás carbônico que aumenta a temperatura em razão da retenção dos raios infravermelhos).

Sobre o CFC, colaciona-se notícia originária do sítio do Ministério do Meio Ambiente:

“MMA alerta médicos para o uso de produtos com CFC

20.11.2008 – Paulenir Constancio

O Ministério do Meio Ambiente levará aos médicos participantes do XXXIV Congresso Brasileiro de Pneumologia, que começa nesta sexta-feira (21) no Centro de Convenções, em Brasília, um alerta: o clorofluorcarbono, CFC, deixará de ser importado pelo Brasil em 2010. É que a indústria farmacêutica ainda usa o produto como propelente nos sprays contra asma, doença que afeta 12 milhões de brasileiros, principalmente crianças e adolescentes.

Um estande do MMA será instalado no congresso no sábado (22), onde serão dadas orientações aos pneumologistas para que conversem com seus pacientes e os mantenham informados sobre a substituição dos medicamentos contendo gás CFC.

O MMA e o Ministério da Saúde querem chamar a atenção, também, para produtos já existentes no mercado e que, a critério médico, poderiam substituir alguns dos que utilizam CFC. No âmbito do Plano Nacional de Eliminação de CFCs está em execução a campanha de divulgação de informações para a classe médica, para alertar sobre a transição desses medicamentos de modo a garantir que esse processo ocorra de forma segura para os pacientes.

Os programas e projetos voltados para eliminação do produto nos processos industriais no País têm apresentado resultados desejados. O consumo brasileiro do CFC caiu de 11 mil toneladas em 1993 para pouco mais de 318 toneladas em 2007. A indústria farmacêutica é o único setor que ainda utiliza o componente químico nos chamados MDIs (inaladores de dose medida), conhecidas como bombinhas contra asma. O protocolo de Montreal, do qual o Brasil é signatário, prevê o fim da fabricação e consumo do gás em todo o mundo. No País ele já não é mais fabricado desde 1999 e várias campanhas, envolvendo pelo menos seis ministérios, foram realizadas. O alvo mais conhecido é o das geladeiras domésticas e industriais que já substituíram o CFC totalmente, restando apenas produtos antigos, para os quais uma destinação correta vem sendo estudada”.

13.2. PADRÕES DE EMISSÃO DE GASES

Deve o Poder Público fixar padrões máximos de poluição e fazer o constante monitoramento da qualidade do ar atmosférico, existindo atualmente dois importantes programas de controle, a saber: PROCONVE (Programa Nacional de Controle da Poluição do Ar por Veículos Automotores), instituído pela Resolução CONAMA 18/1986; PRONAR (Programa Nacional de Controle da Qualidade do Ar), regulado pela Resolução CONAMA 05/1989. Os limites máximos de emissão estão regulamentados pelo CONAMA de maneira esparsa, a depender da atividade poluente.

Inclusive, uma nova fase do PROCONVE está prevista na Resolução CONAMA 403/2008, que fixa novos padrões de emissão para veículos movidos a óleo diesel, com início de vigência em 01.01.2012.

Posteriormente, foi aprovada a Resolução 415/2009, que dispõe sobre nova fase (PROCONVE L6) de exigências do Programa de Controle da Poluição do Ar por Veículos Automotores – PROCONVE para veículos automotores leves novos de uso rodoviário.

Com efeito, a Resolução CONAMA 03/1990 definiu os padrões de qualidade do ar atmosférico, de índole primária (são as concentrações de poluentes que, ultrapassadas, poderão afetar a saúde da população) e secundária (são as concentrações de poluentes abaixo das quais se prevê o mínimo efeito adverso sobre o bem-estar da população, assim como o mínimo dano à fauna, à flora, aos materiais e ao meio ambiente em geral), criando níveis de Atenção, Alerta e Emergência, atribuindo aos estados federados a competência para o monitoramento, que, inclusive, poderão restringir atividades econômicas em razão do interesse público no retorno dos níveis aceitáveis.

Outrossim, foi editada a Resolução 418/2009, que dispõe sobre critérios para a elaboração de Planos de Controle de Poluição Veicular – PCPV e para a implantação de Programas de Inspeção e Manutenção de Veículos em Uso – I/M pelos órgãos estaduais e municipais de meio ambiente e determina novos limites de emissão e procedimentos para a avaliação do estado de manutenção de veículos em uso.

Deveras, o Plano de Controle de Poluição Veicular constitui instrumento de gestão da qualidade do ar do Programa Nacional de Controle da Qualidade do Ar – PRONAR e do Programa de Controle da Poluição do Ar por Veículos Automotores – PROCONVE, com o objetivo de estabelecer regras de gestão e controle da emissão de poluentes e do consumo de combustíveis de veículos.

13.3. QUEIMADAS

Por sua vez, no que concerne às queimadas, note-se que o artigo 27, da Lei 4.771/1965 (antigo Código Florestal), as proibia nas florestas e demais formas de vegetação, salvo de acordo com as peculiaridades regionais, mesmo assim com o prévio licenciamento do ente ambiental (no IBAMA emite-se uma “autorização de queima controlada”).

A regulamentação desse dispositivo se deu pelo Decreto 2.661/1998, sendo considerada queima controlada o emprego do fogo como fator de produção e manejo em atividades agropastoris ou florestais, e para fins de pesquisa científica e tecnológica, em áreas com limites físicos previamente definidos.

Questão polêmica à luz do antigo CFlo foi a queima da palha da cana-de-açúcar. De acordo com o artigo 16, do Decreto 2.661/1998, o emprego do fogo, como método despalhador e facilitador do corte de cana-de-açúcar em áreas passíveis de mecanização da colheita, será eliminado de forma gradativa, não podendo a redução ser inferior a um quarto da área mecanizável de cada unidade agroindustrial ou propriedade não vinculada à unidade agroindustrial, a cada período de cinco anos, contados da data de publicação do referido decreto.

Entretanto, as lavouras de até 150 hectares, fundadas em cada propriedade, não estavam sujeitas à redução gradativa do emprego do fogo de que trata este artigo.

Note-se que o STJ tradicionalmente chancelava a queima na palha da cana-de-açúcar:¹

“Do ponto de vista estritamente legal, não existe proibição expressa do uso do fogo na prática de atividades agropastoris, desde que respeitados os limites fixados em lei. O artigo 27, parágrafo único, do Código Florestal proíbe apenas a queimada de florestas e vegetação nativa e não da palha da cana. O Decreto Federal 2.661/1999 permite a queima da colheita da cana, de onde se pode concluir que dentro de uma interpretação harmônica das normas legais ‘aquilo que não está proibido é porque está permitido’” (REsp 294.925, 1.ª Turma, de 03.10.2002).

Ocorre que a 2.ª Turma do STJ passou a não mais admitir queima da palha da cana-de-açúcar em atividades agrícolas ou agroindustriais organizadas, conforme decidido no julgamento do REsp 1.094.873, de 04.08.2009:

“Ambiental. Direito florestal. Ação civil pública. Cana-de-açúcar. Queimadas. Artigo 21, parágrafo único, da Lei 4.771/1965 (Código Florestal) e Decreto Federal n. 2.661/1998. Dano ao meio ambiente. Existência de regra expressa proibitiva da queima da palha de cana. Exceção existente somente para preservar peculiaridades locais ou regionais relacionadas à identidade cultural. Viabilidade de substituição das queimadas pelo uso de tecnologias modernas. Prevalência do interesse econômico no presente caso. Impossibilidade. 1. Os estudos acadêmicos ilustram que a queima da palha da cana-de-açúcar causa grandes danos ambientais e que, considerando o desenvolvimento sustentado, há instrumentos e tecnologias modernos que podem substituir tal prática sem inviabilizar a atividade econômica. 2. A exceção do parágrafo único do artigo 27 da Lei 4.771/1965 deve ser interpretada com base nos postulados jurídicos e nos modernos instrumentos de linguística, inclusive com observância – na valoração dos signos (semiótica) – da semântica, da sintaxe e da pragmática. 3. A exceção apresentada (peculiaridades locais ou regionais) tem como objetivo a compatibilização de dois valores protegidos na Constituição Federal/1988: o meio ambiente e a cultura (modos de fazer). Assim, a sua interpretação não pode abranger atividades agroindustriais ou agrícolas organizadas, ante a impossibilidade de prevalência do interesse econômico sobre a proteção ambiental quando há formas menos lesivas de exploração. Agravo regimental improvido”.

Finalmente, em 29.09.2010, a 1.ª Seção do STJ uniformizou o entendimento entre as Turmas no sentido da impossibilidade da queima da palha da cana-de-açúcar, salvo se autorizada pelo órgão ambiental competente:

“Processual civil e ambiental. Embargos de divergência. Queimada da palha de cana-de-açúcar. Proibição. Aplicação do artigo 27 do Código Florestal. 1. ‘Segundo a disposição do artigo 27 da Lei 4.771/85, é proibido o uso de fogo nas florestas e nas demais formas de vegetação – as quais abrangem todas as espécies –, independentemente de serem culturas permanentes ou renováveis. Isso ainda vem corroborado no parágrafo único do mencionado artigo, que ressalva a possibilidade de se obter permissão do Poder Público para a prática de queimadas em atividades agropastoris, se as peculiaridades regionais assim indicarem’ (REsp 439.456/SP, 2ª T., Min. João Otávio de Noronha, DJ 26.03.2007). Indispensável considerar que ‘[as] queimadas, sobretudo nas atividades agroindustriais ou agrícolas organizadas ou empresariais, são incompatíveis com os objetivos de proteção do meio ambiente estabelecidos na Constituição Federal e nas normas ambientais infraconstitucionais. Em época de mudanças climáticas, qualquer exceção a essa proibição geral, além de prevista expressamente em lei federal, deve ser interpretada restritivamente pelo administrador e juiz’ (REsp 1.000.731, 2.ª Turma, Min. Herman Benjamin, DJ 08.09.2009). 2. Assim, a palha da cana-de-açúcar está sujeita ao regime do artigo 27 e seu parágrafo do Código Florestal, razão pela qual sua queimada somente é admitida mediante prévia autorização dos órgãos ambientais competentes, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo e do disposto no Decreto 2.661/1998, sem prejuízo de outras exigências constitucionais e legais inerentes à tutela ambiental, bem como da responsabilidade civil por eventuais danos de qualquer natureza causados ao meio ambiente e a terceiros. 3. Embargos de Divergência improvidos” (EREsp 418.565).

O mesmo entendimento se mantém na Corte Superior: “Quanto ao tema da legalidade, ou ilegalidade, na queimada da palha de cana-de-açúcar, tem-se que o Tribunal a quo se posicionou no mesmo sentido desta Corte Superior de que tal atividade, embora cause inegáveis danos ao meio ambiente, não é ilegal, desde que sua realização seja expressamente autorizada pelos órgãos ambientais competentes” (AgRg no AREsp 48.149, de 12.04.2012).

O tema passou a ser regulado pelo Capítulo IX da Lei 12.651/2012, que aprovou o novo Código Florestal brasileiro, possuindo uma regulação mais detalhada do que a revogada.

Em regra, continua sendo proibido o uso do fogo na vegetação, que será excepcionalmente admitido nas seguintes hipóteses:

I – em locais ou regiões cujas peculiaridades justifiquem o emprego do fogo em práticas agropastoris ou florestais, mediante prévia aprovação do órgão estadual ambiental competente do Sisnama, para cada imóvel rural ou de forma regionalizada, que estabelecerá os critérios de monitoramento e controle;²

II – emprego da queima controlada em Unidades de Conservação, em conformidade com o respectivo plano de manejo e mediante prévia aprovação do órgão gestor da Unidade de Conservação, visando ao manejo conservacionista da vegetação nativa, cujas características ecológicas estejam associadas evolutivamente à ocorrência do fogo;

III – atividades de pesquisa científica vinculadas a projeto de pesquisa devidamente aprovado pelos órgãos competentes e realizadas por instituição de pesquisa reconhecida, mediante prévia aprovação do órgão ambiental competente do Sisnama.

Ademais, o novo CFlo ainda admite o uso do fogo nas práticas de prevenção e combate aos incêndios e as de agricultura de subsistência exercidas pelas populações tradicionais e indígenas.

Curioso notar que o artigo 38, §§ 3º e 4º, da Lei 12.651/2012, expressamente exige a comprovação do nexo de causalidade entre a ação do proprietário ou qualquer preposto e o dano efetivamente causado pelo uso irregular do fogo em terras públicas ou particulares como condição obrigatória de responsabilização ambiental.

Certamente o objetivo do legislador foi afastar a possibilidade de aplicação de penalidades administrativas ao proprietário ou possuidor do bem sem que haja comprovado nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva com o dano causado pelo fogo, bem como repelir o regime de responsabilização civil pelo de obrigação propter rem.

Ainda foi prevista a elaboração e implantação dos planos de contingência para o combate aos incêndios florestais pelos órgãos ambientais, bem como por todo e qualquer órgão público ou privado responsável pela gestão de áreas com vegetação nativa ou plantios florestais.

Outrossim, o novo CFlo previu que a União deverá instituir uma Política Nacional de Manejo e Controle de Queimadas, Prevenção e Combate aos Incêndios Florestais, que promova a articulação institucional com vistas à substituição do uso do fogo no meio rural, ao controle de queimadas, à prevenção e ao combate aos incêndios florestais e ao manejo do fogo em áreas naturais protegidas.

A Política Nacional de Manejo e Controle de Queimadas, Prevenção e Combate aos Incêndios Florestais deverá prever instrumentos para a análise dos impactos das queimadas sobre mudanças climáticas e mudanças no uso da terra, conservação dos ecossistemas, saúde pública e fauna, para subsidiar planos estratégicos de prevenção de incêndios florestais, bem como observar cenários de mudanças climáticas e potenciais aumentos de risco de ocorrência de incêndios florestais.

Isso porque a utilização do fogo é extremamente lesiva aos recursos florestais, assim como ao equilíbrio ambiental como um todo, gerando um prejuízo ao solo, às águas, à fauna e ao ar, especialmente no que concerne a majoração dos gases que causam o efeito estufa.

13.4. POLUIÇÃO SONORA

Há, ainda, a poluição sonora (ruídos) que assola especialmente os grandes núcleos urbanos, existindo a definição dos padrões máximos tolerados, a depender da atividade e local desenvolvido.

Nesse sentido, transcreve-se passagem da Resolução CONAMA 01/1990:

“I – A emissão de ruídos, em decorrência de quaisquer atividades industriais, comerciais, sociais ou recreativas, inclusive as de propaganda política, obedecerá, no interesse da saúde, do sossego público, aos padrões, critérios e diretrizes estabelecidos nesta Resolução.

II – São prejudiciais à saúde e ao sossego público, para os fins do item anterior aos ruídos com níveis superiores aos considerados aceitáveis pela norma NBR 10.151 – Avaliação do Ruído em Áreas Habitadas visando o conforto da comunidade, da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT.

III – Na execução dos projetos de construção ou de reformas de edificações para atividades heterogêneas, o nível de som produzido por uma delas não poderá ultrapassar os níveis estabelecidos pela NBR l0.152 – Níveis de Ruído para conforto acústico, da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT.

IV – A emissão de ruídos produzidos por veículos automotores e os produzidos no interior dos ambientes de trabalho, obedecerão às normas expedidas, respectivamente, pelo Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN, e pelo órgão competente do Ministério do Trabalho”.

Por seu turno, é possível que, de acordo com as peculiaridades locais, os estados, Distrito Federal e municípios estabeleçam limites menores, conforme pontifica o artigo 3.º, da Resolução CONAMA 02/1990, que instituiu o Programa Nacional Educação e Controle da Poluição Sonora – “SILÊNCIO”, coordenado pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA.

Em Salvador (BA), foi promulgada a Lei Municipal 5.354/1998 (Lei do Silêncio), sujeitando o infrator à aplicação de penalidades administrativas, em caso de violação dos limites de ruídos tolerados. Veja:

“Artigo 1.º A emissão de sons e ruídos decorrente de qualquer atividade desenvolvida no Município, obedecerá aos padrões estabelecidos por esta Lei, objetivando garantir a saúde, a segurança, o sossego e o bem-estar público.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, considera-se som ou ruído toda e qualquer vibração acústica capaz de provocar sensações aditivas.

Artigo 2.º Os níveis de sons e ruídos serão medidos por aparelho Medidor de Nível de Som – decibelímetro – observando-se o disposto na Norma NBR 10.151 da ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas, ou das que lhe suceder e utilizando sempre a curva de ponderação A do respectivo aparelho.

Artigo 3.º Para os efeitos desta Lei, os níveis máximos de sons e ruídos, de qualquer fonte emissora e natureza, em empreendimentos ou atividades residenciais, comerciais, de serviços, institucionais, industriais ou especiais, públicas ou privadas assim como em veículos automotores são de:

I – 60 dB (sessenta decibéis), no período compreendido entre 22:00h e 7:00h;

II – 70 dB (setenta decibéis), no período compreendido entre 7:00h e 22:00h.

Parágrafo único. Quando os sons e ruídos forem causados por máquinas, motores, compressores ou geradores estacionários os níveis máximos de sons e ruídos são de 55 dB (cinquenta e cinco decibéis), no período compreendido entre 7:00h e 18:00h e 50 dB (cinquenta decibéis), no período compreendido entre 18:00h e 7:00h.

Artigo 4.º As emissões de sons e ruídos terão seus níveis medidos a 2,00m (dois metros) de qualquer das divisas do imóvel onde se localiza a fonte emissora, devendo o aparelho estar guarnecido com tela protetora de vento.

§ 1.º Quando a fiscalização efetuar a medição dos níveis de sons e ruídos no interior do imóvel do reclamante, ela deverá ocorrer no recinto receptor por ele indicado como de maior incômodo, estando o aparelho afastado no mínimo 1,5m (um metro e meio) das paredes e das aberturas do ambiente, que deverão estar abertas.

§ 2.º Os níveis máximos de sons e ruídos medidos em ambientes internos serão de 55 dB (cinquenta decibéis), no período compreendido entre 22:00h e 7:00h, e de 60 dB (sessenta decibéis), no período compreendido entre 7:00h e 22:00h.

§ 3.º Quando se tratar de ambiente hospitalar, o nível máximo de sons e ruídos em ambientes internos será de 45 dB (quarenta e cinco decibéis), em qualquer período.

§ 4.º Os níveis máximos de sons e ruídos de que trata o parágrafo único do artigo 3.º desta Lei serão medidos a partir dos limites do imóvel onde se encontra a fonte emissora ou no ponto de maior nível de intensidade no recinto receptor.

Artigo 5.º Os proprietários de equipamentos de som que utilizem equipamentos sonoros em eventos tradicionais tais como carnaval, festas juninas, festas de largo, eventos religiosos e similares, estão obrigados a efetivar acordo com o órgão competente quanto aos níveis máximos de emissão sonora em valores diferenciados ao disposto no artigo 3.º desta Lei.

Artigo 6.º A emissão sonora gerada em atividades não residenciais somente poderá ser efetuada após expedição, pelo órgão competente da Prefeitura, do Alvará de Autorização para Utilização Sonora, observado o disposto nesta Lei.

Parágrafo único. A multa prevista para a infração do disposto no caput deste artigo será de 300 (trezentas) UFIR’s”.

13.5. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (Defensor Público/Estado de Roraima/2012/CESPE) A queimada da palha de cana-de-açúcar, embora cause inegáveis danos ao meio ambiente, é permitida, desde que a sua realização seja expressamente autorizada pelos órgãos ambientais competentes.

Correta. Foi pacificado pelo STJ que a queima da palha da cana-de-açúcar será permitida se autorizada pelo órgão ambiental competente (AgRg no AREsp 48.149, de 12.04.2012).

2.  (TJ SP 2011 – Juiz Estadual – VUNESP) Em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual com o fito de proibir queimada de palha de cana-de-açúcar como método preparatório da colheita e de condenar os infratores ao pagamento de indenização correspondente a certo número de litros de álcool por alqueire queimado, a sentença julgou procedentes todos os pedidos e foi mantida pelo Tribunal de Justiça. Em Agravo Regimental tirado em Embargos de Declaração em Recurso Especial no STJ, alegou-se ofensa ao art. 27 do Código Florestal Brasileiro – Lei n.º 4.771/1965, vez que a queimada é permitida em certos casos e que a extinção de sua prática não deve ser imediata, mas gradativa. A solução adotada no STJ, em relação ao Agravo Regimental, assinalou:

A) a razão está com o agravante, que tem a seu favor o permissivo legal de proceder à queima da palha de cana-de-açúcar, sem o que não tem condições de colher o insumo.

B) a razão está com o agravante, pois a extinção do método rudimentar e anacrônico de colheita de cana-de-açúcar há de ser gradativa e não pode ser cobrada ao agricultor de imediato.

C) o agravo foi desprovido sob argumento de que a queima da palha causa grandes danos ambientais e há instrumentos e tecnologias modernos que podem substituir tal prática sem inviabilizar a atividade econômica.

D) o agravo foi provido, porque existe expressa previsão legal para a queima e essa praxe é o costume considerado fonte do direito.

E) o agravo foi provido porque há de se compatibilizar o interesse econômico e a proteção ambiental e aquele é prioritário ante o atual estágio de desenvolvimento do Brasil.

O agravo foi desprovido pela Corte Superior. O STJ admitiu que a queima da palha da cana-de-açúcar, por se tratar de atividade agroindustrial, está sujeita ao regime do artigo 27, do antigo Código Florestal, sendo, em regra, proibida (EREsp 418.565, de 29.09.2010), regulação mantida pelo novo Código Florestal. Ainda de acordo com o Tribunal, “as queimadas, sobretudo nas atividades agroindustriais ou agrícolas organizadas ou empresariais, são incompatíveis com os objetivos de proteção do meio ambiente estabelecidos na Constituição Federal e nas normas ambientais infraconstitucionais. Em época de mudanças climáticas, qualquer exceção a essa proibição geral, além de prevista expressamente em lei federal, deve ser interpretada restritivamente pelo administrador e juiz” (REsp 1.000.731, de 25.08.2009).

Gabarito oficial:Letra C.

_______

¹     O CONAMA editou a Resolução 408/2009, que inclui a queima controlada de palha de cana-de-açúcar como atividade poluidora sujeita a prévio Estudo de Impacto Ambiental, por força da ordem judicial liminar proferida pelo Juízo da 2.ª Vara da Subseção Federal de Umuarama, no Estado do Paraná, no Processo 2009.70.04.000528-2. Contudo, restou revogada pela Resolução 409/2009, tendo em vista a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4.ª Região no Mandado de Segurança 2009.04.00.010675-9/PR.

²     Neste caso, o órgão estadual ambiental competente do Sisnama exigirá que os estudos demandados para o licenciamento da atividade rural contenham planejamento específico sobre o emprego do fogo e o controle dos incêndios.

FAUNA

Sumário: 14.1. Definição e competência dos entes federados – 14.2. Classificação – 14.3. Propriedade – 14.4. Caça – 14.5. Comercialização da fauna silvestre – 14.6. Controle da fauna nas imediações de aeródromos – 14.7. Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável da Aquicultura e da Pesca – 14.8. Proteção constitucional – 14.9. Questões de concursos públicos comentadas.

14.1. DEFINIÇÃO E COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERADOS

Para o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, a fauna “é o conjunto de animais próprios de uma região ou de um período geológico”.

De acordo com o artigo 23, VII, da Constituição, é competência material comum entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios preservar a fauna, devendo haver uma cooperação mútua entre todas as entidades políticas.

Outrossim, é competência legislativa concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal legislar sobre caça, pesca e fauna, na forma do artigo 24, VI, da Lei Maior, cabendo aos Municípios legislar de maneira suplementar e de acordo com os interesses locais.

O tema é regulamentado pela Lei Complementar 140/2011, que disciplina a atuação cooperativa dos entes políticos na proteção da fauna brasileira. Competirá à União:

• Elaborar a relação de espécies da fauna ameaçadas de extinção e de espécies sobre-explotadas¹ no território nacional, mediante laudos e estudos técnico-científicos, fomentando as atividades que conservem essas espécies in situ (no lugar);

• Controlar a introdução no País de espécies exóticas potencialmente invasoras que possam ameaçar os ecossistemas, hábitats e espécies nativas;

• Aprovar a liberação de exemplares de espécie exótica da fauna em ecossistemas naturais frágeis ou protegidos;

• Controlar a exportação de componentes da biodiversidade brasileira na forma de espécimes silvestres da fauna, partes ou produtos deles derivados;

• Controlar a apanha de espécimes da fauna silvestre, ovos e larvas;

• Proteger a fauna migratória e as espécies da fauna ameaçadas de extinção.

Logo, a elaboração da lista nacional das espécies da fauna ameaçadas de extinção será de competência da União, por meio do Ministério do Meio Ambiente, estando prevista nas Instruções Normativas MMA 03/2003 e 05/2004.

Por sua vez, a inserção no Brasil de espécies da fauna provenientes de outros ecossistemas (exóticas) que possam gerar desequilíbrio ecológico ou a aprovação da sua liberação em ecossistemas frágeis ou protegidos também é de competência federal, a ser exercida pelo IBAMA.

Competirá aos Estados e ao Distrito Federal:

• Elaborar a relação de espécies da fauna ameaçadas de extinção no respectivo território, mediante laudos e estudos técnico-científicos, fomentando as atividades que conservem essas espécies in situ;

• Controlar a apanha de espécimes da fauna silvestre, ovos e larvas destinadas à implantação de criadouros e à pesquisa científica;

• Aprovar o funcionamento de criadouros da fauna silvestre.

Portanto, os Estados e o Distrito Federal também deverão listar as espécies da fauna ameaçadas de extinção, desde que dentro do seu território, pois a listagem nacional será de competência da União.

Também caberá a esses entes federados aprovar o funcionamento de criadouros da fauna silvestre, inclusive autorizando a apanha de espécimes da fauna silvestre, ovos e larvas destinadas à implantação de criadouros e à pesquisa científica. Com relação aos Municípios, o artigo 9.º da Lei Complementar 140/2011, não previu expressamente nenhuma competência administrativa ligada à fauna, o que evidentemente não impede os Municípios de adotarem políticas públicas para a sua proteção, por se cuidar de competência constitucional comum, nos moldes do artigo 23, VII, da Constituição.

Aliás, de acordo com o artigo 27, da Lei 12.651/2012 (novo Código Florestal), nas áreas passíveis de uso alternativo do solo, a supressão de vegetação que abrigue espécie da fauna ameaçada de extinção, segundo lista oficial publicada pelos órgãos federal ou estadual ou municipal do SISNAMA, ou espécies migratórias, dependerá da adoção de medidas compensatórias e mitigadoras que assegurem a conservação da espécie.

14.2. CLASSIFICAÇÃO

A fauna é classificada em aquática ou terrestre, nesta considerados os animais alados (avifauna). Serão considerados integrantes da fauna silvestre, que tem um regime especial de proteção, inclusive penal, “os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do seu cativeiro” (artigo 1.º da Lei 5.197/1967 – Lei de Proteção à Fauna), que, inclusive, são de propriedade do Estado por expressa disposição legal.

Em que pese às vezes ser de difícil identificação, a fauna é composta por animais silvestres, exóticos e domésticos, conforme didaticamente explicitado no sítio do IBAMA:²

“I – Animais Silvestres: são aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham a sua vida ou parte dela ocorrendo naturalmente dentro dos limites do Território Brasileiro e suas águas jurisdicionais.

Exemplos: mico, morcego, quati, onça, tamanduá, ema, papagaio, arara, canário-da-terra, tico-tico, galo-da-campina, teiú, jiboia, jacaré, jabuti, tartarugada-amazônia, abelha sem ferrão, vespa, borboleta, aranha e outros. O acesso, uso e comércio de animais silvestres é controlado pelo IBAMA.

II – Animais exóticos: são aqueles cuja distribuição geográfica não inclui o Território Brasileiro. As espécies ou subespécies introduzidas pelo homem, inclusive domésticas, em estado selvagem, também são consideradas exóticas. Outras espécies consideradas exóticas são aquelas que tenham sido introduzidas fora das fronteiras brasileiras e suas águas jurisdicionais e que tenham entrado espontaneamente em Território Brasileiro.

Exemplos: leão, zebra, elefante, urso, ferret, lebre-europeia, javali, crocodilo-do-nilo, naja, piton, esquilo-da-mongólia, tartatuga-japonesa, tartaruga-mordedora, tartaruga-tigre-d’água, cacatua, arara-da-patagônia, escorpião-do-Nilo, entre outros.

III – Animais domésticos: são aqueles animais que através de processos tradicionais e sistematizados de manejo e melhoramento zootécnico tornaramse domésticos, possuindo características biológicas e comportamentais em estreita dependência do homem, podendo inclusive apresentar aparência diferente da espécie silvestre que os originou.

Exemplos: gato, cachorro, cavalo, vaca, búfalo, porco, galinha, pato, marreco, peru, avestruz, codorna-chinesa, perdiz-chucar, canário-belga, periquitoaustraliano, abelha-europeia, escargot, manon, mandarim, entre outros”.

14.3. PROPRIEDADE

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em precedente anterior à Constituição Federal de 1988, a expressão “propriedade do Estado”, prevista no artigo 1.º, da Lei 5.197/1967, deve ser interpretada como da União. Veja-se:

“Competência. Fauna silvestre. Contravenção. Caça proibida pela Lei 5.197, de 03.01.1967. Competência da Justiça Federal. Ressalva do entendimento pessoal do relator, que, ante a consideração de se tratar de ‘propriedade do estado’, consoante o artigo 1.º da Lei 5.197, de 03.01.1967, com o significado de ‘propriedades da nação’, e não, restritamente ‘bens da união’, reconheceria a competência da justiça comum estadual” (CC 6289, DJU 04.05.1981).

Na mesma trilha, recente precedente do TRF da 1.ª Região:

“III. A fauna silvestre, com a edição da Lei 5.197/1967, passou à propriedade do Estado, expressão que, a teor da jurisprudência do E. STF, deve ser lida como ‘União’” (RSE 4.625, de 11.09.2007).

Contudo, implicitamente não consagrando o entendimento da propriedade da União da fauna silvestre, o Superior Tribunal de Justiça não reconhece a competência da Justiça Federal para julgar crimes contra a fauna silvestre:

“Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de feito que visa à apuração de possível crime ambiental, consistente na prática, em tese, de guarda de animal silvestre previamente abatido, quando não restar demonstrada a existência de eventual lesão a bens, serviços ou interesses da União, a ensejar a competência da Justiça Federal” (CC 41.562, de 08.09.2004).

Ou seja, a questão está longe de ser pacificada. Entende-se, ante a omissão da Constituição Federal de 1988, que não incluiu a fauna silvestre entre os bens públicos federais ou estaduais, que se deve interpretar a expressão “bens do Estado” como bens federais, ante o Princípio da Preponderância do Interesse, pois há uma necessidade de proteção nacional que ultrapassa os lindes dos interesses regionais.

Outra saída razoável seria entender que a fauna silvestre é bem de domínio público, um verdadeiro bem de uso comum do povo, mas não se pode simplesmente desprezar um texto de lei que aparentemente foi recepcionado pela atual Constituição e não foi revogado.

Quanto à fauna não silvestre, não há empecilho legal para que possa integrar o patrimônio privado, como ocorre com os animais de estimação.

14.4. CAÇA

O artigo 2.º, da Lei 5.197/1967, veda a caça profissional. Ou seja, no Brasil, ninguém poderá fazer da caça a sua profissão.

Por outro lado, de acordo com o artigo 1.º, § 1.º, da citada norma, se peculiaridades regionais comportarem o exercício da caça, é possível que seja autorizada, a exemplo da caça com finalidades esportivas (caça amadorista) e da caça de controle, esta considerada como aquela que vise à destruição de animais silvestres considerados nocivos à agricultura ou à saúde pública, sendo defeso o uso de visgos, atiradeiras, fundas, bodoques, veneno, incêndio ou armadilhas que maltratem a caça, entre outros.

É possível, por exemplo, o exercício da caça de controle dos javalis-europeus, da espécie sus scrofa, conforme autorizado pelo IBAMA:

“01/12/2013

A decisão foi publicada no Diário Oficial da União desta sexta-feira e tem por finalidade diminuir o número excessivo destes animais nas lavouras de todo o Brasil

Está autorizada, no Brasil, a perseguição, a captura e o abate de javalis-europeus, da espécie sus scrofa. A decisão, publicada no Diário Oficial da União desta sexta-feira pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), permitirá uma tentativa de controle desses animais que têm forte presença em algumas regiões do país, onde, em grande volume, vêm destruindo lavouras e deixando a população em alerta.

Nos últimos dias, os produtores da região de Ponta Serrada, no oeste catarinense, registraram perdas até 20% nas plantações, que são invadidas pelos javalis. Pelos números do Sindicato Rural de Ponte Serrada, quase 3 mil animais da espécie circulam pela região, passando de uma lavoura para outra e deixando um rastro de prejuízos, principalmente nas culturas de milho e soja.

“Eles atacam as lavouras, principalmente, de milho e soja, e trocam de lugar muito rapidamente. Os bandos caminham muito durante a noite. Atacam uma lavoura aqui e daqui a pouco estão em outra plantação lá longe”, contou José Forestti, presidente do sindicato. “Eles são capazes de acabar com uma lavoura em uma noite, pisando nas plantações, revirando a terra e se alimentando. Mas, fazem mais estragos do que comem”, acrescentou.

O temor, segundo Forestti, é que a falta de controle sobre o número de animais prejudique alguns produtores a ponto de não terem o que colher na próxima safra. Forestti cercou sua propriedade com material resistente, que mantém os javalis longe das culturas. “Mas eles ficam ali, rodeando. A gente evita andar à noite nas lavouras porque se nos pegam de surpresa, eles avançam. São agressivos e animais difíceis de abater porque são espertos, se escondem”, disse.

Além da agressividade do animal, alguns moradores temem os riscos à saúde, já que os javalis podem transmitir doenças como a peste suína africana, peste suína clássica e febre aftosa. No oeste de Santa Catarina, a maior parte dos javalis está no Parque Nacional das Araucárias. Quando falta alimento nessa área, eles seguem para as propriedades rurais em municípios como Ponte Serrada, Passos Maia, Água Doce, Vargeão, Faxinal dos Guedes, Irani e Vargem Bonita, onde atacam as lavouras de milho, as hortas e até os criatórios de aves e suínos.

Em 2010, os produtores de Santa Catarina enfrentaram problemas semelhantes e conseguiram levar a Secretaria da Agricultura a declarar que o javali sus scrofa é nocivo à agricultura e a autorizar o abate do animal por tempo indeterminado.

Pela instrução normativa do Ibama, o controle do javali será realizado por meios físicos. O uso de armadilhas, substâncias químicas e a soltura de animais para rastreamento, com a finalidade de controle, vão depender de autorização de manejo de espécies exóticas invasoras, que deve ser solicitada no site do órgão ambiental.

Só será permitido o uso de armadilhas que capturem e mantenham o animal vivo. Laços e dispositivos que acionam armas de fogo, capazes de matar ou ferir os animais, estão proibidos.

O Ibama destacou que não será permitido o transporte dos animais vivos ou a comercialização de qualquer produto e subproduto obtido por meio do abate de javalis.

Agência Brasil”

Contudo, é forte a tese de que mesmo a caça esportiva ou amadorista deveria ser proibida, pois há norma constitucional que veda as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade.³

Ressalte-se que o único Estado brasileiro que regulamentou a caça esportiva foi o Rio Grande do Sul, mas o seu exercício está suspenso desde o ano de 2005. Abaixo se colaciona destaque na internet:⁴

“Segunda-feira, 20 de outubro de 2008

Ibama faz enquete sobre a caça esportiva

O Supremo Tribunal Federal – STF está julgando uma ação sobre a legalidade da caça amadora no país e solicitou ao IBAMA um parecer. O único Estado que tem a atividade regulamentada é o Rio Grande do Sul, mas a caça está proibida de ser realizada desde 2005. Atualmente, os únicos tipos de caça permitidos são a de controle e a científica, mas somente podem ser realizadas após estudos sobre sua necessidade e com o dimensionamento dos respectivos impactos para as espécies.

De um lado, os defensores da caça amadorista alegam que as áreas utilizadas para a atividade são uma alternativa de uso sustentado à expansão agrícola e que o dinheiro arrecadado pelas associações é utilizado, também, como apoio na proteção a áreas de planos de manejo e de unidades de conservação. Aqueles que são contrários à caça amadora alegam que a prática é cruel, que há suspeita de poluição ambiental, pois há emissão irregular de chumbo na biosfera, que faltam estudos e que a atividade não tem uma finalidade social relevante que a legitime.

Neste contexto, o IBAMA está realizando uma enquete para saber se a população é contra ou a favor a manutenção da atividade no Brasil”.

A notícia se refere ao julgamento da medida cautelar na reclamação 6.451, que ainda não foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, que impugna posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, que assim decidiu:

“Ambiental. Caça amadorística. Embargos infringentes em face de acórdão que, reformando a sentença de parcial procedência em ação civil pública ajuizada com vistas à vedação da caça amadorista no Rio Grande do Sul, deu provimento às apelações para julgar improcedente a actio. Prática cruel expressamente proibida pelo inciso VII do § 1.° do artigo 225 da Constituição e pelo artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos dos Animais, proclamada em 1978 pela Assembleia da Unesco, a qual ofende não só i. o senso comum, quando contrastado o direito à vida animal com o direito fundamental ao lazer do homem (que pode ser suprido de muitas outras formas) e ii. os princípios da prevenção e da precaução, mas também apresenta risco concreto de dano ao meio ambiente, representado pelo potencial tóxico do chumbo, metal utilizado na munição de caça. pelo provimento dos embargos infringentes, nos termos do voto divergente.

Com razão a sentença ao proibir, no condão do artigo 225 da Constituição Federal, bem como na exegese constitucional da Lei 5.197/1967, a caça amadorista, uma vez carente de finalidade social relevante que lhe legitime e, ainda, ante a suspeita de poluição ambiental resultante de sua prática (irregular emissão de chumbo na biosfera), relatada ao longo dos presentes autos e bem explicitada pelo MPF.

Ademais, i. proibição da crueldade contra animais – artigo 225, § 1.°, VII, da Constituição – e a sua prevalência quando ponderada com o direito fundamental ao lazer, ii. incidência, no caso concreto, do artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos dos Animais, proclamada em 1978 pela Assembleia da UNESCO, o qual dispõe que o ato que leva à morte de um animal sem necessidade é um biocídio, ou seja, um crime contra a vida e iii. necessidade de consagração, in concreto, do princípio da precaução.

3. Por fim, comprovado potencial nocivo do chumbo, metal tóxico encontrado na munição de caça.

4. Embargos infringentes providos”.

De seu turno, o artigo 14 da Lei de Proteção à Fauna permite a caça científica, por meio de licença especial, sendo o tema regulado detalhadamente por intermédio da Lei 11.794/2008, que dispõe sobre a criação e a utilização de animais em atividades de ensino e pesquisa científica,⁵ em todo o território nacional.

As disposições da Lei 11.794/2008 não se aplicam a todos os animais, mas apenas aos do filo Chordata,⁶ subfilo Vertebrata,⁷ sendo apenas permitida a utilização de animais em atividades educacionais em estabelecimentos de ensino superior ou estabelecimentos de educação profissional técnica de nível médio da área biomedical.

Com propriedade, as atividades destinadas à criação de animais, ao ensino e à pesquisa científica deverão ser previamente licenciadas pelo Ministério da Ciência e Tecnologia, exclusivamente em favor de instituições credenciadas no Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – CONCEA.

Nesta norma sente-se uma carga biocêntrica que busca evitar atos cruéis contra os animais, que só poderão ser submetidos às intervenções recomendadas nos protocolos dos experimentos que constituem a pesquisa ou programa de aprendizado quando, antes, durante e após o experimento, receber cuidados especiais, conforme estabelecido pelo CONCEA.

Demais disso, o animal será submetido à eutanásia, sob estrita obediência às prescrições pertinentes a cada espécie, conforme as diretrizes do Ministério da Ciência e Tecnologia, sempre que, encerrado o experimento ou em qualquer de suas fases, for tecnicamente recomendado aquele procedimento ou quando ocorrer intenso sofrimento.

Outrossim, experimentos que possam causar dor ou angústia desenvolver-se-ão sob sedação, analgesia ou anestesia adequadas, sendo vedado o uso de bloqueadores neuromusculares ou de relaxantes musculares em substituição a substâncias sedativas, analgésicas ou anestésicas. É também proibida a reutilização do mesmo animal depois de alcançado o objetivo principal do projeto de pesquisa.

Caça Profissional

É proibida.

Caça Esportiva

Com base na Lei 5.197/1967, pode ser licenciada, de acordo com as peculiaridades regionais. Contudo, é possível sustentar que viola a vedação constitucional de crueldade contra os animais.

Caça de Controle

Poderá ser licenciada para a destruição de animais silvestres considerados nocivos à agricultura ou à saúde pública.

Caça Científica

Poderá ser concedida a cientistas, pertencentes a instituições científicas, oficiais ou oficializadas, ou por estas indicadas, licença especial para a coleta de material destinado a fins científicos, em qualquer época.

14.5. COMERCIALIZAÇÃO DA FAUNA SILVESTRE

O artigo 3.º, da Lei 5.197/1967, proíbe o comércio de espécimes da fauna silvestre e de seus produtos e objetos, exceto os provenientes de criadouros previamente legalizados, que poderão apanhar ovos, larvas e filhotes se licenciados, ressaltando que os crimes contra a fauna estão previstos no Capítulo V, Seção I, da Lei 9.605/1998, que revogou os tipos da Lei de Proteção à Fauna.

É proibida a inserção de espécie no Brasil sem o devido licenciamento ambiental, de competência do IBAMA, pois poderá haver prejuízos ao equilíbrio ecológico, sendo o fato inclusive tipificado na Lei 9.605/1998.

Ademais, é proibida a exportação para o exterior, de peles e couros de anfíbios e répteis, em bruto, na forma do artigo 18 da Lei 5.197/1967.

Por sua vez, a Resolução CONAMA 384/2006 disciplinava a concessão de depósito doméstico provisório de animais silvestres apreendidos, observados os critérios ambientais listados no artigo 4.º do citado diploma.

No entanto, este ato regulamentar foi expressamente revogado pela Resolução 457, de 25.06.2013, que passou a dispor sobre o depósito e a guarda provisórios de animais silvestres apreendidos ou resgatados pelos órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente, como também oriundos de entrega espontânea, quando houver justificada impossibilidade das destinações previstas no § 1.º do artigo 25, da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.

Na impossibilidade de os animais serem libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, os órgãos ambientais formalizarão preferencialmente um Termo de Guarda de Animal Silvestre (TGAS), que é de caráter provisório e pelo qual o interessado, que não detinha o espécime, devidamente cadastrado no órgão ambiental competente, assume voluntariamente o dever de guarda do animal resgatado, entregue espontaneamente ou apreendido, enquanto não houver destinação nos termos da lei.

Supletivamente, será firmado um Termo de Depósito de Animal Silvestre (TDAS), termo de caráter provisório pelo qual o autuado assume voluntariamente o dever de prestar a devida manutenção e manejo do animal apreendido, objeto da infração, enquanto não houver a destinação nos termos da lei.

Serão objeto de concessão do TDAS e TGAS apenas os espécimes de espécies integrantes da lista das espécies silvestres autorizadas para criação e comercialização como animal de estimação em conformidade com a Resolução CONAMA 394, de 6 de novembro de 2007.

No entanto, não serão objeto de concessão do TDAS e TGAS os espécimes de espécies:

I – com potencial de invasão de ecossistemas, conforme listas oficiais publicadas pelos órgãos competentes;

II – que constem das listas oficiais da fauna brasileira ameaçada de extinção, nacional, estadual, ou no Anexo I da Convenção Internacional para o Comércio de Espécies da Fauna e Flora Ameaçadas de Extinção-CITES, salvo na hipótese de assentimento prévio do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis-IBAMA ou do órgão ambiental estadual competente;

III – cujo tamanho, comportamento, exigências específicas de manutenção e manejo sejam incompatíveis com o espaço e recursos financeiros disponibilizados pelo interessado; e

IV – das Classes Amphibia, Reptilia e Aves da Ordem Passeriformes com distribuição geográfica coincidente com o local da apreensão.

Já a Resolução CONAMA 394/2007 permite, em caráter excepcional, a criação doméstica de animais integrantes da fauna silvestre, em lista regulamentar a ser editada pelo IBAMA, hipótese em que as pessoas poderão obter autorização para a guarda doméstica dos animais listados.

Ressalte-se que a guarda doméstica de animal silvestre não autorizada é crime ambiental capitulado no artigo 29, da Lei 9.605/1998, apenas sendo possível o perdão judicial se a espécime não estiver ameaçada de extinção.

14.6. CONTROLE DA FAUNA NAS IMEDIAÇÕES DE AERÓDROMOS

A fauna alada (avifauna) pode representar um risco à segurança dos voos, especialmente nas áreas destinadas ao pouso, à decolagem e à movimentação de aeronaves (aeródromos). O tema é regulado pela Lei 12.725/2012, que dispõe sobre o controle da fauna nas imediações de aeródromos.

Deveras, para o gerenciamento e a redução do risco de acidentes e incidentes aeronáuticos decorrentes da colisão de aeronaves com espécimes da fauna nos aeródromos, é estabelecida a Área de Segurança Aeroportuária, onde o aproveitamento e o uso do solo são restritos e condicionados ao cumprimento de exigências normativas específicas de segurança operacional da aviação e ambientais.

Trata-se da área circular do território de um ou mais municípios, definida a partir do centro geométrico da maior pista do aeródromo ou do aeródromo militar, com 20 km de raio, cujos uso e ocupação estão sujeitos a restrições especiais em função da natureza atrativa de fauna (art. 2º, V, da Lei 12.725/2012).

Também foi previsto o Programa Nacional de Gerenciamento do Risco da Fauna desenvolvido e supervisionado pelas autoridades de aviação civil, aeronáutica militar e ambiental, que abrangerá objetivos e metas comuns aos aeródromos e suas respectivas Áreas de Segurança Aeroportuária (art. 2º, XIX, da Lei 12.725/2012).

O referido programa será de observância obrigatória das autoridades municipais e ambientais de todas as esferas de governo, bem como pelo operador de aeródromo.

É previsto o manejo da fauna no entorno dos aeródromos, inclusive a sua captura, translocação e coleta de ovos e ninhos, sendo ainda permitido o abate de animais somente nas seguintes hipóteses (art. 6.º, § 2.º, da Lei 12.725/2012):

A) após comprovação de que o uso de manejo indireto e direto da(s) espécie(s)-problema ou do ambiente não tenha gerado resultados significativos na redução do perigo de colisões de aeronaves com espécimes da fauna no aeródromo;

B) após comprovação de que o impacto ambiental ou o custo econômico da transferência de espécies sinantrópicas ou da(s) espécie(s)-problema não ameaçada(s) de extinção não justificam a translocação.

14.7. POLÍTICA NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA AQUICULTURA E DA PESCA

De acordo com a Lei Complementar 140/2011, é competência da União exercer o controle ambiental da pesca em âmbito nacional ou regional, ao passo que incumbe aos Estados e ao Distrito Federal exercer o controle ambiental da pesca em âmbito estadual (e do Distrito Federal).

Lamentavelmente, artigo 9.º da LC 140/2011, não previu expressamente nenhuma competência administrativa ligada à pesca, o que evidentemente não impede os Municípios de adotarem políticas públicas para a sua proteção, por se cuidar de competência constitucional comum a preservação da fauna e da flora, nos moldes do artigo 23, VII, da Constituição.

Por força da Lei 12.531/2011, foi instituído o Dia Nacional da Aquicultura, a ser celebrado, anualmente, no dia 20 de março.

Foi aprovada a Lei 11.959/2009, que instituir a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável da Aquicultura e da Pesca e regulou as atividades pesqueiras, revogando grande parte do Decreto-lei 221/1967 (Código de Pesca) e integralmente a Lei 7.679/1988.

De efeito, objetiva a citada Política Nacional:

“I – o desenvolvimento sustentável da pesca e da aquicultura como fonte de alimentação, emprego, renda e lazer, garantindo-se o uso sustentável dos recursos pesqueiros, bem como a otimização dos benefícios econômicos decorrentes, em harmonia com a preservação e a conservação do meio ambiente e da biodiversidade;

II – o ordenamento, o fomento e a fiscalização da atividade pesqueira;

III – a preservação, a conservação e a recuperação dos recursos pesqueiros e dos ecossistemas aquáticos;

IV – o desenvolvimento socioeconômico, cultural e profissional dos que exercem a atividade pesqueira, bem como de suas comunidades”.

A atividade pesqueira compreende todos os processos de pesca, explotação e exploração, cultivo, conservação, processamento, transporte, comercialização e pesquisa dos recursos pesqueiros, ao passo que a pesca é toda operação, ação ou ato tendente a extrair, colher, apanhar, apreender ou capturar recursos pesqueiros.

Para o exercício da atividade pesqueira, é necessária a concessão de autorização pelo órgão ambiental competente, havendo autorização legal para a proibição transitória, periódica ou permanente, da pesca para fins de proteção de espécies, áreas ou ecossistemas ameaçados; do processo reprodutivo das espécies e de outros processos vitais para a manutenção e a recuperação dos estoques pesqueiros; da saúde pública e do trabalhador.

Outrossim, há taxativa proibição para o exercício da atividade pesqueira nas seguintes hipóteses:

“I – em épocas e nos locais definidos pelo órgão competente;

II – em relação às espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos não permitidos pelo órgão competente;

III – sem licença, permissão, concessão, autorização ou registro expedido pelo órgão competente;

IV – em quantidade superior à permitida pelo órgão competente;

V – em locais próximos às áreas de lançamento de esgoto nas águas, com distância estabelecida em norma específica;

VI – em locais que causem embaraço à navegação;

VII – mediante a utilização de:

a) explosivos;

b) processos, técnicas ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante ao de explosivos;

c) substâncias tóxicas ou químicas que alterem as condições naturais da água;

d) petrechos, técnicas e métodos não permitidos ou predatórios”.

De acordo com a sua natureza, o artigo 8.º, da Lei 11.959/2009, classificou a pesca em comercial e não comercial:

“I – comercial:

a) artesanal: quando praticada diretamente por pescador profissional, de forma autônoma ou em regime de economia familiar, com meios de produção próprios ou mediante contrato de parceria, desembarcado, podendo utilizar embarcações de pequeno porte;

b) industrial: quando praticada por pessoa física ou jurídica e envolver pescadores profissionais, empregados ou em regime de parceria por cotaspartes, utilizando embarcações de pequeno, médio ou grande porte, com finalidade comercial;

II – não comercial:

a) científica: quando praticada por pessoa física ou jurídica, com a finalidade de pesquisa científica;

b) amadora: quando praticada por brasileiro ou estrangeiro, com equipamentos ou petrechos previstos em legislação específica, tendo por finalidade o lazer ou o desporto;

c) de subsistência: quando praticada com fins de consumo doméstico ou escambo sem fins de lucro e utilizando petrechos previstos em legislação específica”.

Conforme decido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 33.562, de 16.08.2011, a pesca subaquática enquadra-se como amadora, podendo ser licenciada, existindo normatização do IBAMA nesse sentido, não sendo válida restrição estadual que impede a pesca subaquática com arbalete sob o argumento de ser predatória:

“Ambiental. Recurso ordinário em mandado de segurança. Pesca subaquática em apneia com arbalete. Estado do Rio de Janeiro. Portaria Ibama n. 20/2003.

1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado em face de fundada ameaça de que a autoridade coatora adotasse medidas coercitivas para impedir que o impetrante-recorrente realizasse pesca subaquática amadora com arbalete, com base na Portaria Sudepe N-35/88.

2. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente, em síntese, que a pesca subaquática em apneia com arbalete, por ser do tipo amadora, não pode ser considerada predatória, e, portanto, deve ser permitida.

3. Com base na Portaria Ibama n. 20/2003, o recorrente obteve licença para pesca subaquática amadora, inclusive com a utilização de arbalete. Este diploma infralegal é claro (negritos acrescentados): Art. 2.º– Para efeito desta Portaria, entende-se por: I – Pesca Amadora – aquela praticada por brasileiros ou estrangeiros com a finalidade de lazer, turismo ou desporto, sem finalidade comercial. [...] Art. 3.º. Os pescadores amadores, inclusive os praticantes da pesca subaquática, obterão a Licença para Pesca Amadora mediante o pagamento de uma taxa, definida na legislação em vigor, a ser recolhida junto à rede bancária autorizada, em formulário próprio, para uma das seguintes categorias: [...] III – Pesca Subaquática (Categoria C): realizada com ou sem o auxílio de embarcações e utilizando espingarda de mergulho ou arbalete, sendo vedado o emprego de aparelhos de respiração artificial”.

4. Dispositivo que pode gerar certa dúvida é o art. 4.º, parágrafo único, dessa Portaria. A ver (negritos acrescentados): “Art.4° – A Licença para Pesca Amadora terá validade em todo o território nacional. Parágrafo único – Normas editadas por órgãos regionais ou estaduais referentes aos petrechos, tamanhos mínimos e máximos de captura, cotas de captura por pescador, períodos e locais permitidos para pesca deverão ser respeitadas, desde que mais restritivas”.

5. Importa perquirir, portanto, se a Portaria Sudepe N-35/1988 enquadra-se na qualidade de norma estadual mais restritiva: “Art. 1.º Proibir a pesca, até a distância de 1.000m (um mil metros) ao redor ou ao alrgo dos seguintes acidentes geográficos, no litoral do Estado do Rio de Janeiro: [...] § 1.º Ficam excluídos da proibição prevista neste artigo, os pescadores artesanais ou amadores que utilizem para o exercício da pesca, linha de mão, ou vara linha e anzol, com ou sem molinete, bem assim as atividades de maricultura”.

6. Em primeiro lugar, convém ressaltar que a Portaria Sudepe é de 1988. Bem, o fato de a Portaria Sudepe N-35, ao livrar da proibição de pesca comercial os pescadores artesanais e amadores, não ter feito menção a este artefato diz respeito unicamente a sua inexistência à época em que editada esta portaria (1988), e não à real vontade regulamentadora de vedar a pesca subaquática amadora com o uso do arbalete. Não há, pois, caráter restritivo, mas apenas lacuna relativa a desenvolvimento técnico.

7. Em segundo lugar, o conceito de “pesca artesanal” não vem definido pela Portaria Sudepe, mas sim pela Portaria do Ibama retro transcrita e, neste conjunto de normas, a pesca amadora é simplesmente aquela que não possui finalidade comercial.

8. Em terceiro lugar, e mais importante porque ratifica as duas linhas argumentativas antes expostas, é digno de nota que o art. 1.º da Portaria Sudepe permite a pesca com anzóis, tipo de pesca amadora que, na Portaria do Ibama pode ser classificada como pesca amadora desembarcada ou embarcada – conforme se utilize ou não de embarcações.

9. Quer dizer: até o uso de embarcações não é suficiente para afastar o amadorismo, de modo que o mero uso de arbalete, sob a perspectiva da razoabilidade na proteção do meio ambiente aquático (especialmente sob o aspecto da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito), também não o pode ser.

10. Recurso ordinário em mandado de segurança provido”.

Sobre a licença para pesca amadora transcrevem-se instruções disponíveis no sítio do IBAMA:⁸

“A Licença para Pesca Amadora do IBAMA é válida em todo o território nacional e, uma vez licenciado, o pescador pode pescar em qualquer região do país, não havendo necessidade de pagamento da licença estadual. No entanto, as normas estaduais devem ser respeitadas quando forem mais restritivas do que a norma federal. O limite de cota de captura e transporte federal de pescado por pescador é de 10 kg mais um exemplar para águas continentais e 15 kg mais um exemplar para águas marinhas e estuarinas”.

Outrossim, a Lei 7.643/1987 proíbe a pesca ou qualquer forma de molestamento intencional de cetáceos no Brasil (animais mamíferos adaptados à vida aquática, tendo ossos e nadadeiras), a exemplo das baleias, botos e golfinhos, inclusive tipificando a conduta como crime, punível com pena de dois a cinco anos de reclusão.

Por seu turno, a Lei 10.779/2003 instituiu o seguro-desemprego em favor do pescador profissional artesanal, enquadrado como segurado especial da Previdência Social, no período de proibição da pesca, pago pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), sendo preciso ter registro na Secretaria de Pesca da Presidência da República há, pelo menos, um ano antes do início do defeso.

Juridicamente no Brasil vem se entendendo que os peixes são bens sem dono (res nullius), podendo ser apropriados pelas pessoas que os retirarem das águas. Ousa-se pensar diferente em razão do advento da Constituição Federal de 1988. Com efeito, quando a Lei Maior, nos artigos 20 e 26, colocou como bens públicos todas as correntes de água do Brasil, quando não da União, dos Estados-membros por supletividade e, analogicamente, do Distrito Federal, crê-se que não só as águas passaram à condição de bens públicos, mas também os animais e vegetais aquáticos, que são seus integrantes.

Não há como dissociar a propriedade das águas da titularidade dos animais e vegetais hidrófilos, que não sobreviveriam fora do ambiente aquático. Ou seja, os peixes são bens públicos federais, estaduais ou distritais por analogia, tendo, neste ponto, o mesmo regime dominial das águas.

Interessante é a posição de PAULO DE BESSA ANTUNES⁹ ao tratar da competência para julgamento dos crimes ambientais:

“É importante relembrar que, sob o regime da Constituição de 1946, não havia uma Justiça Federal, que somente foi reorganizada em 1966, mediante a edição da Lei 5.010/1966 que, em seu artigo 10, definia a competência criminal da Justiça Federal não incluindo as contravenções no rol de delitos submetidos à jurisdição federal. Assim, em princípio, todas contravenções do Código Florestal e da Lei de Proteção à Fauna estariam fora da jurisdição federal. O Tribunal Federal de Recursos resolveu a questão com a Súmula 22, que levou para o foro federal o julgamento das contravenções que fossem praticadas em detrimento de bens e serviços da União, suas empresas públicas e autarquias. Desta forma, nem todas as contravenções do Código Florestal estavam submetidas à Justiça Federal, visto que nem sempre os bens florestais são de propriedade da União. Contudo, no caso da fauna, a competência, inequivocamente, era de ser fixada para a Justiça Federal, ante os termos do artigo 1.º da Lei de Proteção à Fauna. Os irmãos Freitas, na 1ª edição de seu consagrado Crimes Contra a Natureza afirmaram: ‘Como se verá, de forma detalhada, na análise do artigo 1.º do Código de Caça, os espécimes da fauna silvestre pertencem à União Federal ... não há dúvida alguma em dizer-se que a competência é da Justiça Federal’ (p. 19). Tal obra é de 1990 e, portanto, posterior à Constituição de 1988. A posição dos ilustres juristas foi mantida na 6ª edição da obra (p. 52). No que se refere à Pesca, hipótese concreta que deu azo ao cancelamento da Súmula 91, alegam que os peixes são res nullius, coisa de ninguém. Data venia, discordamos da assertiva. Com efeito, o DL 221/1967 determina que os peixes são de domínio público, desde que se encontrem em áreas dominiais. Posteriormente, a Convenção sobre o Direito do Mar, firmada pelo Brasil, define que os recursos marítimos pertencem aos Estados. Logo, os peixes, marinhos, pertencem ao Estado Brasileiro”.

Com efeito, o citado autor afirma que os peixes não são bens sem dono, e sim propriedade do Estado brasileiro, o que gera a consequência de aplicação do regime jurídico dominial dos animais silvestres, pois estes são propriedade do Estado, em que pese a controvérsia existente sobre a interpretação deste dispositivo da Lei de Proteção à Fauna, que é expressa nesse sentido, conforme anteriormente tratado.

Apenas se é mais específico nesta obra ao afirmar a propriedade pública federal, estadual ou distrital dos peixes, lançando-se mão de outro fundamento de berço constitucional, especificamente a tese de que a propriedade de um rio, por exemplo, abarca por lógica e implicitamente todos os seres vivos que lá vivam. Deveras, um outro animal silvestre poderá sobreviver fora do seu habitat natural, mas um peixe não, pois mesmo que seja retirado de um rio é curial que seja mantido imerso em água, que sempre será bem público.

Logo, no que for compatível, entende-se que o mesmo regime de uso das águas deve se aplicar aos animais e vegetais aquáticos, de modo que também é curial a publicização desses recursos ambientais como instrumento de uma tutela mais eficaz que possa assegurar os interesses nacionais.

Por sua vez, a aquicultura foi definida como a atividade de cultivo de organismos cujo ciclo de vida em condições naturais se dá total ou parcialmente em meio aquático, implicando a propriedade do estoque sob cultivo, equiparada à atividade agropecuária.

De efeito, o aquicultor poderá coletar, capturar e transportar organismos aquáticos silvestres, com finalidade técnico-científica ou comercial, exigindo-se prévia autorização do órgão competente, mediante a concessão do direito de uso de águas e terrenos públicos, desde que para a reposição de plantel de reprodutores ou para o cultivo de moluscos aquáticos e de macroalgas disciplinado em legislação específica.

Ademais, o artigo 19, da Lei 11.959/2009, classificou a aquicultura em:

I – comercial: quando praticada com finalidade econômica, por pessoa física ou jurídica;

II – científica ou demonstrativa: quando praticada unicamente com fins de pesquisa, estudos ou demonstração por pessoa jurídica legalmente habilitada para essas finalidades;

III – recomposição ambiental: quando praticada sem finalidade econômica, com o objetivo de repovoamento, por pessoa física ou jurídica legalmente habilitada;

IV – familiar: quando praticada por unidade unifamiliar, nos termos da Lei 11.326, de 24 de julho de 2006;

V – ornamental: quando praticada para fins de aquariofilia ou de exposição pública, com fins comerciais ou não.

Na aquicultura de espécimes exóticas caberá ao aquicultor assegurar a contenção dos espécimes no âmbito do cativeiro, impedindo seu acesso às águas de drenagem de bacia hidrográfica brasileira.

Ademais, é defesa a soltura, no ambiente natural, de organismos geneticamente modificados, cuja caracterização esteja em conformidade com os termos da legislação específica.

De acordo com o § 1º do art. 11-A, do Código Florestal de 2012, os apicuns e salgados poderão ser utilizados em atividades de carcinicultura, desde que observados os seguintes requisitos:

I – área total ocupada em cada Estado não superior a 10% dessa modalidade de fitofisionomia no bioma amazônico e a 35% no restante do País, excluídas as ocupações consolidadas;¹⁰

II – salvaguarda da absoluta integridade dos manguezais arbustivos e dos processos ecológicos essenciais a eles associados, bem como da sua produtividade biológica e condição de berçário de recursos pesqueiros;

III – licenciamento da atividade e das instalações pelo órgão ambiental estadual, cientificado o IBAMA, e, no caso de uso de terrenos de marinha ou outros bens da União, realizada regularização prévia da titulação perante a União;

IV – recolhimento, tratamento e disposição adequados dos efluentes e resíduos;

V – garantia da manutenção da qualidade da água e do solo, respeitadas as Áreas de Preservação Permanente; e

VI – respeito às atividades tradicionais de sobrevivência das comunidades locais.

14.8. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

Oportunamente, com boa dose de biocentrismo, no inciso VI,¹¹ do § 1.º do artigo 225, a Constituição Federal proíbe a submissão dos animais à crueldade, sendo proscrita a “farra do boi”, briga de galos, canários e quaisquer atividades cruéis, independentemente de regulamentação, pois se trata de norma constitucional de eficácia plena. Colacionam-se abaixo precedentes da Suprema Corte:

“Inconstitucionalidade. Ação direta. Lei 7.380/1998, do Estado do Rio Grande do Norte. Atividades esportivas com aves das raças combatentes. ‘Rinhas’ ou ‘Brigas de galo’. Regulamentação. Inadmissibilidade. Meio ambiente. Animais. Submissão a tratamento cruel. Ofensa ao artigo 225, § 1.º, VII, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. É inconstitucional a lei estadual que autorize e regulamente, sob título de práticas ou atividades esportivas com aves de raças ditas combatentes, as chamadas ‘rinhas’ ou ‘brigas de galo’” (ADI 3.776, de 14.06.2007).

“Costume. Manifestação cultural. Estímulo. Razoabilidade. Preservação da fauna e da flora. Animais. Crueldade. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado ‘farra do boi’” (RE 153.531, de 03.06.1997).

“A promoção de briga de galos, além de caracterizar prática criminosa tipificada na legislação ambiental, configura conduta atentatória à Constituição da República, que veda a submissão de animais a atos de crueldade, cuja natureza perversa, à semelhança da ‘farra do boi’ (RE 153.531/SC), não permite sejam eles qualificados como inocente manifestação cultural, de caráter meramente folclórico. Precedentes. – A proteção jurídico-constitucional dispensada à fauna abrange tanto os animais silvestres quanto os domésticos ou domesticados, nesta classe incluídos os galos utilizados em rinhas, pois o texto da Lei Fundamental vedou, em cláusula genérica, qualquer forma de submissão de animais a atos de crueldade. – Essa especial tutela, que tem por fundamento legitimador a autoridade da Constituição da República, é motivada pela necessidade de impedir a ocorrência de situações de risco que ameacem ou que façam periclitar todas as formas de vida, não só a do gênero humano, mas, também, a própria vida animal, cuja integridade restaria comprometida, não fora a vedação constitucional, por práticas aviltantes, perversas e violentas contra os seres irracionais, como os galos de briga (“gallus-gallus”)” – (ADI 1.856, de 26.05.2011).

Logo, não é justificável a manutenção de práticas culturais que atentem contra a dignidade dos animais, o que deverá ser ponderado em cada situação concreta.

No que concerne aos rodeios,¹² trata-se de atividade que o legislador entende não atentar contra os animais, desde que observadas as vedações contidas na Lei 10.519/2002, por meio da utilização de apetrechos que não causem injúrias ou ferimentos nos animais.

14.9. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (TRF 5.ª Região 2011– Juiz Federal – CESPE) Se um município cuja principal atividade econômica seja a pesca estabelecer, mediante lei, regras sobre a captura e o transporte de pescado em sua área, tais normas não serão válidas, uma vez que o dispositivo constitucional não prevê para os municípios competência para tal. Nesse caso, devem ser aplicados apenas os textos federais e estaduais que disciplinam a matéria.

Errado. O município possui competência para legislar sobre pesca de acordo com o interesse local, suplementando as normas federais e estaduais sobre o tema, que devem ser respeitadas, a teor do artigo 30, I e II, da Constituição.

2.  (TJ MS 2009 – Juiz Estadual MP PARANÁ 2009 – FCC) O artigo 1.º da Lei 5.197, de 03.01.1967, estabelece que “os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase de seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, (...) são propriedade do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha”. Se analisado à luz do conceito de bem ambiental, como decorrente da Constituição de 1988, este dispositivo

A) não guarda com este compatibilidade, porque a matéria não é disciplinada pela Constituição.

B) guarda com este compatibilidade, porque todos os bens ambientais são de propriedade do Estado.

C) guarda com este compatibilidade, porque a Constituição estabelece a proibição da caça da fauna silvestre.

D) não guarda com este compatibilidade, porque a fauna silvestre não é um bem ambiental.

E) não guarda com este compatibilidade, porque os bens ambientais são de titularidade difusa, e não do Estado.

De acordo com o gabarito oficial, a correta é a letra E. Entretanto, por se tratar de tema polêmico e indefinido, entende-se que a sua cobrança em prova objetiva foi inoportuna e impertinente.

Com efeito, de acordo com o artigo 1.o, da Lei 5.197/1967, os animais silvestres são de propriedade do Estado. A interpretação dessa previsão legal, após o advento do atual ordenamento constitucional, não foi diretamente fixada pelo STF ou pelo STJ, sendo um tema que causa polêmica na doutrina.

O examinador entendeu que a inserção dos animais silvestres no rol de bens públicos viola a autonomia e o conceito de bem ambiental, de natureza difusa, pois todos são titulares do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, de natureza imaterial.

Segue-se posição diversa da adotada pelo examinador nesta questão. Entende-se que o fato de a legislação atribuir a propriedade de um animal silvestre ao Estado não viola o conceito de bem ambiental, a exemplo das águas, que com o advento do atual regime constitucional são bens públicos de uso comum do povo da União, dos estados e do Distrito Federal.

3.  (TJ MT 2009 – Juiz Estadual – VUNESP) Diante da preocupação com a extinção de espécies, pode-se afirmar que o Código de Caça brasileiro (Lei n.º 5.197/1967) prevê que

A) apenas espécies de peixes exóticos poderão ser introduzidas no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida na forma da Lei.

Não há permissivo na Lei 5.197/1967 para que haja introdução de peixes exóticos (de outros países e que não pertencem ao ecossistema brasileiro) sem licenciamento ambiental. Ao revés, de acordo com o seu artigo 4.º, “nenhuma espécie poderá ser introduzida no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida na forma da Lei”. Essa prática, inclusive, é considerada crime ambiental (artigo 31, da Lei 9.605/1998), pois poderá gerar um desequilíbrio ecológico no Brasil.

B) é permitido o exercício da caça profissional para exportação de peles e couros em bruto para o Exterior.

É proibida a caça profissional no Brasil, nos termos do artigo 2.º, da Lei 5.197/1967.

C) as licenças de caçadores serão concedidas, mediante pagamento de uma taxa anual equivalente a um décimo do salário mínimo mensal.

Nos termos do artigo 20 da Lei 5.197/1967, as licenças de caçadores serão concedidas mediante pagamento de uma taxa anual equivalente a um décimo do salário mínimo mensal.

D) somente é permitida a exportação de peles e couros de anfíbios e répteis, em bruto.

Na forma do artigo 18 da Lei 5.197/1967, é proibida a exportação para o Exterior, de peles e couros de anfíbios e répteis, em bruto.

E) o pagamento das licenças, registros e taxas, previstos nesta Lei, será recolhido à Caixa Econômica Federal, em conta especial, a crédito do Fundo Federal Agropecuário, sob o título “Recursos da Fauna”.

Prevê o artigo 24 da Lei 5.197/1967, que “o pagamento das licenças, registros e taxas previstos nesta Lei, será recolhido ao Banco do Brasil S. A em conta especial, a crédito do Fundo Federal Agropecuário, sob o título Recursos da Fauna”.

Gabarito oficial: Letra C.

4.  (TJ PI 2007– Juiz Estadual – CESPE) A Lei de Proteção da Fauna estabelece que a caça de controle

A) necessita de permissão expressamente motivada pela autoridade pública, indicando os perigos concretos ou iminentes, a área de abrangência, as espécies nocivas e a duração da atividade destruidora.

É verdadeiro. Nos termos do artigo 3.º, § 2.º, da Lei 5.197/1967, “será permitida mediante licença da autoridade competente, a apanha de ovos, lavras e filhotes que se destinem aos estabelecimentos acima referidos, bem como a destruição de animais silvestres considerados nocivos à agricultura ou à saúde pública”.

B) só pode ser realizada no período reprodutivo das espécies nocivas, não sendo permitida a destruição dos ovos já fecundados nem das matrizes prenhes.

É falso. Não há essa previsão da Lei de Proteção à Fauna. Ademais, certamente não será permitida a caça no período de reprodução das espécies, pois seria extremamente lesivo ao ambiente. Outrossim, inexiste proibição de caça de controle de ovos já fecundados nem de matrizes prenhes.

C) só pode ser realizada antes do período reprodutivo, sendo expressamente proibida a destruição dos ovos já fecundados e das matrizes prenhes, e deve limitar-se à eliminação dos machos da espécie nociva.

É falso, de acordo com a fundamentação acima.

D) é totalmente proibida no ordenamento pátrio, sendo permitida apenas a caça para fins científicos.

É falso, pois a caça de controle é prevista na Lei 5.197/1967.

E) só é permitida quando houver reprodução de animais silvestres nocivos à saúde humana em área urbana densamente povoada.

É falso, de acordo com a fundamentação acima.

5.  (TJ PI 2007 – Juiz Estadual – CESPE) Com relação à exportação de peles e couros de anfíbios e de répteis, assinale a opção correta:

A) Quanto aos anfíbios, somente é permitida a exportação de peles tratadas, sendo vedada a exportação de pele em estado bruto; quanto aos répteis, é permitida a exportação tanto de peles em estado bruto quanto das tratadas, desde que os animais tenham sido caçados em reservas particulares.

É falso. De acordo com o artigo 18, da Lei 5.197/1967, é proibida a exportação para o exterior, de peles e couros de anfíbios e répteis, em bruto.

B) As peles e os couros em estado bruto não podem ser exportados sem a autorização da autoridade ambiental competente. No caso de exportação de peles e couros tratados ou beneficiados no país, deve-se investigar se os animais, anfíbios e répteis, que deram origem ao produto de exportação foram caçados e utilizados legalmente.

É verdadeiro. É possível a exportação de peles e couros de anfíbios para o exterior, desde que beneficiados e após regular licenciamento ambiental, sendo necessário verificar se a caça desses animais também foi autorizada.

C) Somente é permitida a exportação de pele em estado bruto de animais caçados em procedimento de controle populacional, sendo expressamente proibida a exportação de pele tratada.

É falso, de acordo com a fundamentação acima.

D) Somente é permitida a exportação de artigos manufaturados feitos com peles e couros de animais silvestres, sendo expressamente proibida a exportação de artigos industrializados.

É falso. Não há proibição de exportação de peles e couros de animais industrializados, mas apenas em bruto de répteis e anfíbios.

E) É apenas permitida a exportação de artigos de couro e pele de répteis e anfíbios criados em cativeiro e abatidos por eletrocussão.

É falso. Inexiste essa previsão na Lei 5.197/1967.

_______

¹     “Explotar” significa retirar um recurso natural.

²     Disponível em: <www.ibama.gov.br>.

³     Artigo 225, § 1.º, VII.

⁴     Disponível em: <http://www.clicrbs.com.br>.

⁵     São consideradas como atividades de pesquisa científica todas aquelas relacionadas com ciência básica, ciência aplicada, desenvolvimento tecnológico, produção e controle da qualidade de drogas, medicamentos, alimentos, imunobiológicos, instrumentos, ou quaisquer outros testados em animais, conforme definido em regulamento próprio. Não são consideradas como atividades de pesquisa as práticas zootécnicas relacionadas à agropecuária.

⁶     Animais que possuem, como características exclusivas, ao menos na fase embrionária, a presença de notocorda, fendas branquiais na faringe e tubo nervoso dorsal único.

⁷     Animais cordados que têm, como características exclusivas, um encéfalo grande encerrado numa caixa craniana e uma coluna vertebral.

⁸     Disponível em: <http://www.servicos.ibama.gov.br/cogeq/index.php?id_menu=42>.

⁹     Em artigo disponível em: <http://www.oeco.com.br>.

¹⁰    Art. 11-A, § 6.º “É assegurada a regularização das atividades e empreendimentos de carcinicultura e salinas cuja ocupação e implantação tenham ocorrido antes de 22 de julho de 2008, desde que o empreendedor, pessoa física ou jurídica, comprove sua localização em apicum ou salgado e se obrigue, por termo de compromisso, a proteger a integridade dos manguezais arbustivos adjacentes”.

¹¹    Incumbe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade.

¹²    Atividades de montaria ou de cronometragem e as provas de laço, nas quais são avaliados a habilidade do atleta em dominar o animal com perícia e o desempenho do próprio animal.

FLORA

Sumário: 15.1. Disposições gerais e competência dos entes federados – 15.2. Supressão da vegetação nativa para uso alternativo do solo e o controle do desmatamento – 15.3. Exploração florestal e a sua reposição – 15.4. Controle da origem dos produtos florestais – 15.5. Proibição do uso do fogo e controle dos incêndios – 15.6. Programa de apoio e incentivo à conservação do meio ambiente – 15.7. Agricultura familiar na pequena propriedade ou posse rural – 15.8. Tutela especial da Mata Atlântica – 15.9. Tutela especial da Floresta Amazônica – 15.10. Tutela especial do Pantanal Mato-Grossense – 15.11. Política Nacional de Incentivo ao Manejo Sustentado e ao Cultivo do Bambu – 15.12. Política Nacional de Integração Lavoura-Pecuária-Floresta – 15.13. Questões de concursos públicos comentadas.

15.1. DISPOSIÇÕES GERAIS E COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERADOS

Para o Dicionário Aurélio da língua portuguesa, flora “é o conjunto das espécies vegetais de uma determinada localidade”. Para alguns, chega a abarcar os micro-organismos, a exemplo das bactérias e fungos.

Por sua vez, floresta é expressão mais restrita, compreendendo para o Dicionário Aurélio da língua portuguesa “uma formação arbórea densa”, valendo ressaltar que a Lei 12.651/2012 (novo Código Florestal) não traz uma definição legal de floresta, o que deve ser analisado de acordo com cada espécie, com o auxílio das ciências afins.

De acordo com o artigo 23, VII, da Constituição, é competência material comum entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios preservar as florestas e a flora, devendo haver uma cooperação mútua entre todas as entidades políticas.

Outrossim, é competência legislativa concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal legislar sobre as florestas, na forma do artigo 24, VI, da Lei Maior, cabendo aos Municípios legislar de maneira suplementar e de acordo com os interesses locais.

O tema é regulamentado pela Lei Complementar 140/2011, que disciplina a atuação cooperativa dos entes políticos na proteção da flora brasileira. Competirá à União:

• Elaborar a relação de espécies da flora ameaçadas de extinção e de espécies sobre-explotadas¹ no território nacional, mediante laudos e estudos técnico-científicos, fomentando as atividades que conservem essas espécies in situ (no lugar);

• Controlar a introdução no País de espécies exóticas potencialmente invasoras que possam ameaçar os ecossistemas, habitats e espécies nativas;

• Aprovar a liberação de exemplares de espécie exótica da flora em ecossistemas naturais frágeis ou protegidos;

• Controlar a exportação de componentes da biodiversidade brasileira na forma de espécimes silvestres da flora, partes ou produtos deles derivados.

Logo, a elaboração da lista nacional das espécies da flora ameaçadas de extinção será de competência da União, através do Ministério do Meio Ambiente, estando prevista na Instrução Normativa MMA 06/2008.

Por sua vez, a inserção no Brasil de espécies da flora provenientes de outros ecossistemas (exóticas) que possam gerar desequilíbrio ecológico ou a aprovação da sua liberação em ecossistemas frágeis ou protegidos também é de competência federal, a ser exercida pelo IBAMA.

Competirá aos Estados e ao Distrito Federal elaborar a relação de espécies da flora ameaçadas de extinção no respectivo território, mediante laudos e estudos técnico-científicos, fomentando as atividades que conservem essas espécies in situ.

Portanto, os Estados e o Distrito Federal também deverão listar as espécies da flora ameaçadas de extinção, desde que dentro do seu território, pois a listagem nacional será de competência da União.

Ademais, de acordo com o artigo 70 da Lei 12.651/2012, o Poder Público, em todas as esferas de governo, ainda poderá proibir ou limitar o corte das espécies da flora raras, endêmicas, em perigo ou ameaçadas de extinção, bem como das espécies necessárias à subsistência das populações tradicionais, delimitando as áreas compreendidas no ato, fazendo depender de autorização prévia, nessas áreas, o corte de outras espécies.

Da mesma forma, poderá declarar qualquer árvore imune de corte, por motivo de sua localização, raridade, beleza ou condição de porta-sementes, assim como estabelecer exigências administrativas sobre o registro e outras formas de controle de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam à extração, indústria ou comércio de produtos ou subprodutos florestais.

Como consectário dessa autorização legal, já existente no antigo Código Florestal (artigo 7º da revogada Lei 4.771/1965), o artigo 29 do Decreto 5.975/2006 declarou que não são passíveis de exploração, para fins madeireiros, a castanheira (Betholetia excelsa) e a seringueira (Hevea spp) em florestas naturais, primitivas ou regeneradas, com o propósito de proteger essas espécies de árvores.

O novo Código Florestal ainda previu a atuação conjunta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios para a realização do Inventário Florestal Nacional, para subsidiar a análise da existência e qualidade das florestas do País, em imóveis privados e terras públicas.

Aliás, os trabalhos para a elaboração do Inventário Florestal Nacional já foram iniciados pelo Serviço Florestal Brasileiro, órgão do Ministério do Meio Ambiente, consoante notícia publicada no sítio Planeta Sustentável:

“Brasil terá primeiro Inventário Florestal Nacional

Serviço Florestal Brasileiro, do Ministério do Meio Ambiente, inicia o primeiro IFN – Inventário Florestal Nacional, que deverá retratar dados, desde estoque de biomassa e carbono a características dos solos, até 2014, e lança, hoje, o Sistema Nacional de Informação Florestal

Sucena Shkrada Resk – Edição: Mônica Nunes

Planeta Sustentável – 16.12.2010

Em quatro anos, o Brasil deverá conhecer as características de suas florestas, com dados a respeito do estoque de biomassa e carbono, cobertura nativa e plantada e situação da saúde florestal e características dos solos, entre outras. Essas informações serão registradas no primeiro IFN – Inventário Florestal Nacional, que foi iniciado, nesta semana, pelo SFB – Serviço Florestal Brasileiro, do MMA – Ministério do Meio Ambiente, com conclusão prevista para 2014. A atualização do registro deverá ocorrer de cinco em cinco anos.

O diretor-geral do SFB, Antônio Carlos Hummel, constata que o Brasil precisa de informações florestais qualificadas. ‘No final da década de 70 e início dos anos 80, houve um levantamento sobre estoques de madeira de florestas naturais e plantadas, pelo então IBDF – Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal. Nos últimos anos, só sabemos o retrato do desmatamento, mas não temos nada a respeito especificamente das florestas’. Ele cita que os EUA, por exemplo, já têm inventários, desde a década de 20, e a China, há 35 anos.

Segundo Hummel, o processo de pesquisa pode ser comparado ao Censo e avaliará mais de 20 mil pontos de amostragem em todo o país. ‘Futuramente, servirá de base para discussões de políticas públicas para a biodiversidade, quanto a espécies em extinção e com relação às mudanças climáticas’, explica. A metodologia do levantamento partiu de mais de 50 reuniões com especialistas mundiais. O trabalho é urgente, visto que 52% do território nacional (516 milhões de ha) é ocupado com floresta em pé, principalmente na Amazônia.

‘A parte operacional será realizada por meio de contratos com universidades. Essa é uma forma de também qualificar seus alunos e profissionais’, explica o diretor do SFB. O trabalho de campo começará no Distrito Federal. ‘Em 2011, também terá início nos estados do Ceará, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Sergipe’. Mas o desafio logístico maior, com certeza, será na Amazônia. ‘É muito complexo, tanto que lá deveremos ter a cooperação das Forças Armadas’, ressalta Hummel. ‘Onde houver rios, também haverá o levantamento da relação populações tradicionais com as florestas, para saber as condições sociais daquela região, como estão interagindo com a produção florestal. O inventário reconhecerá outros serviços não madeireiros’.

Segundo o diretor, o IFN terá ainda um componente socioambiental, na forma de entrevistas, que serão realizadas com moradores no entorno dos demais pontos visitados. ‘Isso será feito a fim de saber como usam produtos e serviços da floresta, quais são as percepções deles sobre os recursos florestais e conhecimento sobre as políticas do setor’.

Como parte da iniciativa, também está sendo lançado hoje (17), o Sistema Nacional de Informação Florestal, no site do SFB. ‘O internauta já poderá encontrar dados, por exemplo, da FAO – Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação sobre florestas no Brasil, de produção de madeira no país e quantidade de floresta plantada. É nessa plataforma que disponibilizaremos o inventário’, explica Hummel.

A iniciativa, segundo ele, coincidentemente ocorre no Ano Internacional das Florestas, instituído pelo PNUMA – Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (2011), da ONU. ‘Assim, o Brasil poderá mostrar uma série de iniciativas, como reconhecer qual é o estoque florestal e espécies vegetais em extinção. A partir daí, o mais importante é trabalhar políticas públicas eficazes’, avalia”.

É certo que flora, fauna, água e solo se encontram em relação de interdependência mútua, sendo que qualquer desequilíbrio poderá afetar os quatro recursos naturais, os dois primeiros bióticos e os últimos abióticos.

O principal risco para a vegetação é o desmatamento ilegal, que já devastou cerca de 92% da Mata Atlântica e 10% da Floresta Amazônica.

Nesse sentido, determina o artigo 225, § 1.º, I e III, da Lei Maior, que cabe ao Poder Público preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas, bem como instituir espaços territoriais ambientais especialmente protegidos.

Esses locais especiais de proteção são principalmente a reserva legal, as áreas de preservação permanente e as unidades de conservação, estudados nos tópicos anteriores.

Outrossim, o § 4.º, do citado dispositivo constitucional, pontifica que a Floresta Amazônica, a Mata Atlântica, o Pantanal Mato-Grossense, a Serra do Mar e a Zona Costeira são “patrimônio nacional”, denotando que há interesse da nação em sua preservação, pois essa disposição não transformou os biomas em bens públicos.

Os crimes contra a flora estão no Capítulo V, Seção II, da Lei 9.605/1998, dos artigos 38 a 53. Por sua vez, a Instrução Normativa 06 do Ministério do Meio Ambiente, de 23.09.2008, apresentou em seu anexo I a nova lista de espécimes vegetais ameaçadas de extinção no Brasil, assim reconhecidas quando há alto risco de desaparecimento na natureza em futuro próximo, com base em documentação científica disponível, devendo ser desenvolvidos planos de ação, visando à futura retirada de espécies da lista, elaborados e implementados sob a coordenação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – e do Instituto de Pesquisas Jardim Botânico do Rio de Janeiro – JBRJ e com a participação de órgãos governamentais, da comunidade científica e da sociedade civil organizada, em prazo máximo de cinco anos, a contar da publicação da Instrução Normativa.

15.2. SUPRESSÃO DA VEGETAÇÃO NATIVA PARA USO ALTERNATIVO DO SOLO E O CONTROLE DO DESMATAMENTO

O uso alternativo do solo é a substituição de vegetação nativa e formações sucessoras (desmatamento) por outras coberturas do solo, como atividades agropecuárias, industriais, de geração e transmissão de energia, de mineração e de transporte, assentamentos urbanos ou outras formas de ocupação humana.

Essa exploração florestal que se afigura predatória dos recursos florestais nativos apenas será possível fora das áreas ambientais protegidas, como a reserva legal, áreas de preservação permanente, áreas de uso restrito, áreas verdes urbanas, apicuns, salgados, dentre outras.

Ademais, o uso alternativo do solo apenas será possível se amparado em licença e autorização ambiental, pois esse direito precisa ser previamente reconhecido pelo órgão ambiental competente, em aplicação aos Princípios da Prevenção e da Obrigatoriedade da Proteção Ambiental, sob pena de responsabilização civil, administrativa ou mesmo criminal, a depender da conduta do infrator.

Nesse sentido, para o STJ, “de acordo com o Código Florestal brasileiro (tanto o de 1965, como o atual, a Lei 12.651, de 25.5.2012) e a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), a flora nativa, no caso de supressão, encontra-se uniformemente protegida pela exigência de prévia e válida autorização do órgão ambiental competente, qualquer que seja o seu bioma, localização, tipologia ou estado de conservação (primária ou secundária)” (REsp 1.198.727, de 14.08.2012).

Outrossim, com o advento do novo Código Florestal, é necessária a inscrição do imóvel rural no Cadastro Ambiental Rural para a supressão de vegetação nativa para uso alternativo do solo, tanto de domínio público como de domínio privado, juntamente com o licenciamento ambiental.

Suponha-se um imóvel rural no Estado da Bahia com reserva legal registrada no mínimo permitido, ou seja, equivalente a 20% da propriedade, nos termos do artigo 12 do novo Código Florestal, com a vegetação nativa devidamente conservada. Suponha-se também que nesse prédio rústico inexista área de preservação permanente, pois ausentes as hipóteses previstas nos artigos 4º e 6º da Lei 12.651/2012, bem como não haja outro espaço territorial protegido na mencionada fazenda.

Logo, neste caso dado, será excluída a área de reserva legal (20% da fazenda) da área de uso alternativo do solo, sendo possível obter licença ambiental para desflorestar até 80% do imóvel rural, pois esta é a área de uso alternativo do solo, que poderá ser destinada à pecuária, à agricultura, à indústria e qualquer outra atividade econômica permitida pela legislação ambiental brasileira.

Contudo, nos termos do artigo 27 do novo CFlo, nas áreas passíveis de uso alternativo do solo, a supressão de vegetação que abrigue espécie da flora ameaçada de extinção, segundo a lista oficial publicada pelos órgãos federal ou estadual ou municipal do SISNAMA, ou espécies migratórias, dependerá da adoção de medidas compensatórias e mitigadoras que assegurem a conservação da espécie.

15.3. EXPLORAÇÃO FLORESTAL E A SUA REPOSIÇÃO

De acordo com o artigo 31, do novo Código Florestal, a exploração de florestas nativas e formações sucessoras, de domínio público ou privado, em regra, dependerá de licenciamento pelo órgão competente do SISNAMA, mediante aprovação prévia de Plano de Manejo Florestal Sustentável que contemple técnicas de condução, exploração, reposição florestal e manejo compatíveis com os variados ecossistemas que a cobertura arbórea forme.

Nesse sentido, o artigo 2.º do Decreto 5.975/2006, prevê o Plano de Manejo Florestal Sustentável – PMFS, que é um documento técnico básico que contém as diretrizes e os procedimentos para a administração da floresta, visando à obtenção de benefícios econômicos, sociais e ambientais, cuja aprovação confere ao detentor a licença ambiental para o exercício do manejo sustentável.²

Contudo, existem determinadas explorações sustentáveis de recursos das florestas que independem de aprovação do PMFS:

• É livre a coleta de produtos florestais não madeireiros, tais como frutos, cipós, folhas e sementes, desde que respeitados os períodos de coleta e volumes fixados em regulamentos específicos, a época de maturação dos frutos e sementes e que as técnicas não coloquem em risco a sobrevivência de indivíduos e da espécie coletada (art. 21);

• O manejo sustentável para exploração florestal eventual sem propósito comercial, para consumo no próprio imóvel, independe de autorização dos órgãos competentes, devendo apenas ser declarados previamente ao órgão ambiental a motivação da exploração e o volume explorado, limitada a exploração anual a 20 metros cúbicos (art. 23).

No caso de Plano de Manejo Florestal Sustentável situado em florestas de propriedade da União, a competência administrativa no processo de licenciamento ambiental será do IBAMA.

Entretanto, para a supressão vegetal em área de uso alternativo do solo, haverá a isenção de aprovação de Plano de Manejo Florestal Sustentável, pois a vegetação não está situada em espaço ambiental protegido, a exemplo de reserva legal e de área de preservação permanente.

Em aplicação ao Princípio do Poluidor-pagador, é prevista pela legislação florestal brasileira a reposição florestal. Trata-se da compensação do volume de matéria-prima extraído de vegetação natural pelo volume de matéria-prima resultante de plantio florestal para geração de estoque ou recuperação de cobertura florestal,³ que objetiva compensar a poluição causada pela extração de vegetação nativa.

É previsto no artigo 33, § 1º,⁴ do novo Código Florestal, na hipótese de exploração de florestas e formações sucessoras, devendo ser priorizados projetos que contemplem a utilização de espécies nativas.

A sua regulamentação ocorreu no Capítulo V, do Decreto 5.975/2006, sendo obrigatória, em regra, para as pessoas físicas e jurídicas que utilizem matéria-prima florestal oriunda de supressão de vegetação natural ou detenham autorização de supressão de vegetação natural, salvo se, neste último caso, já tiver sido feita por aquele que utilizou a matéria-prima florestal.

Deverá ocorrer a reposição florestal no estado-membro de origem da matéria-prima utilizada, mediante o plantio de espécies preferencialmente nativas, conforme determinações do órgão competente do SISNAMA.

São legalmente isentos da reposição florestal as pessoas físicas ou jurídicas que utilizem:

I – costaneiras, aparas, cavacos ou outros resíduos provenientes da atividade industrial;

II – matéria-prima florestal:

a) oriunda de PMFS;

b) oriunda de floresta plantada;

c) não madeireira.

Para as empresas industriais utilizadoras de grande quantidade de matéria-prima florestal, há a obrigação da elaboração e implementação do Plano de Suprimento Sustentável⁵ – PSS a ser aprovado pelo órgão ambiental, que deverá assegurar produção equivalente ao consumo.

15.4. CONTROLE DA ORIGEM DOS PRODUTOS FLORESTAIS

A origem dos produtos e subprodutos florestais (a exemplo da madeira e do carvão) é controlada pelos órgãos ambientais, a fim de fiscalizar a sua origem lícita.

O artigo 35 do novo Código Florestal prevê que o controle da origem deverá ser promovido por sistema nacional⁶ que integre os dados dos diferentes entes federativos, coordenado, fiscalizado e regulamentado pelo órgão federal competente do SISNAMA (IBAMA).

No caso de extração de lenha e demais produtos de florestas plantadas nas áreas não consideradas de preservação permanente e reserva legal, o novo Código Florestal libera a extração de lenha sem a necessidade de autorização ambiental, bastando a apresentação de declaração ao órgão ambiental para o controle da origem do produto florestal.

Outrossim, há dispensa de prévia autorização ambiental para o plantio e o reflorestamento com espécies nativas, desde que não haja violação de regras florestais.

Demais disso, o transporte (por qualquer meio) e o armazenamento de madeira, lenha, carvão e outros produtos ou subprodutos florestais oriundos de florestas de espécies nativas, para fins comerciais ou industriais, requerem licença do órgão competente do SISNAMA, formalizada por meio do DOF – Documento de Origem Florestal, que deverá acompanhar o material até o beneficiamento final.

Para obter o Documento de Origem Florestal, a pessoa física ou jurídica deverá estar registrada no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais.

Por sua vez, todo aquele que recebe ou adquire, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos ou subprodutos de florestas de espécies nativas é obrigado a exigir a apresentação do DOF e munir-se da via que deverá acompanhar o material até o beneficiamento final, sob pena de cometer o crime ambiental do artigo 46 da Lei 9.605/1998, a ser estudado no Capítulo 22.

O comércio de plantas vivas também será controlado pelo Poder Público, dependendo de autorização ambiental e registro no mencionado Cadastro Técnico Federal, sendo de competência do IBAMA licenciar a exportação para outros países.

15.5. PROIBIÇÃO DO USO DO FOGO E CONTROLE DOS INCÊNDIOS

Conforme já estudado no Capítulo 13, o novo Código Florestal, em regra, proibiu a utilização do fogo na vegetação, apenas admitido nas seguintes hipóteses:

A) em locais ou regiões cujas peculiaridades justifiquem o emprego do fogo em práticas agropastoris ou florestais, mediante prévia aprovação do órgão estadual ambiental competente do SISNAMA, para cada imóvel rural ou de forma regionalizada, que estabelecerá os critérios de monitoramento e controle;

B) emprego da queima controlada em Unidades de Conservação, em conformidade com o respectivo plano de manejo e mediante prévia aprovação do órgão gestor da Unidade de Conservação, visando ao manejo conservacionista da vegetação nativa, cujas características ecológicas estejam associadas evolutivamente à ocorrência do fogo;

C) atividades de pesquisa científica vinculadas a projeto de pesquisa devidamente aprovado pelos órgãos competentes e realizada por instituição de pesquisa reconhecida, mediante prévia aprovação do órgão ambiental competente do SISNAMA;

D) práticas de prevenção e combate aos incêndios e as de agricultura de subsistência exercidas pelas populações tradicionais e indígenas.

Em razão da lesividade ambiental do uso do fogo no meio ambiente em práticas agropastoris, há uma tendência natural na redução progressiva do seu manejo, inclusive pela grande emissão dos gases que causam o efeito estufa.

15.6. PROGRAMA DE APOIO E INCENTIVO À CONSERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE

O artigo 41 da Lei 12.651/2012, em uma das suas poucas boas novidades, previu a aprovação pela União do Programa de Apoio e Incentivo à Conservação do Meio Ambiente, bem como a adoção de tecnologias e boas práticas que conciliem a produtividade agropecuária e florestal, com redução dos impactos ambientais, como forma de promoção do desenvolvimento ecologicamente sustentável, observados sempre os critérios de progressividade.

Cuida-se de uma importante concretização do Princípio do Protetor-recebedor, com a previsão de pagamento ou incentivo a serviços ambientais como retribuição, monetária ou não, às atividades de conservação e melhoria dos ecossistemas e àquelas que gerem serviços ambientais.

No âmbito do referido Programa, foi previsto o pagamento pelos seguintes serviços ambientais:

a) o sequestro, a conservação, a manutenção e o aumento do estoque e a diminuição do fluxo de carbono;

b) a conservação da beleza cênica natural;

c) a conservação da biodiversidade;

d) a conservação das águas e dos serviços hídricos;

e) a regulação do clima;

f) a valorização cultural e do conhecimento tradicional ecossistêmico;

g) a conservação e o melhoramento do solo;

h) a manutenção de Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito.

Note-se que não apenas serviços em favor do meio ambiente natural poderão gerar uma retribuição ao protetor-recebedor, mas também ao patrimônio cultural.

Ademais, para o cumprimento das normas florestais, foram elencados vários instrumentos para ajudar financeiramente o proprietário ou possuidor de imóvel para a conservação ambiental:

a) obtenção de crédito agrícola, em todas as suas modalidades, com taxas de juros menores, bem como limites e prazos maiores que os praticados no mercado;

b) contratação do seguro agrícola em condições melhores que as praticadas no mercado;

c) dedução das Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, gerando créditos tributários;

d) destinação de parte dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso da água, na forma da Lei no 9.433, de 8 de janeiro de 1997, para a manutenção, recuperação ou recomposição das Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito na bacia de geração da receita;

e) linhas de financiamento para atender iniciativas de preservação voluntária de vegetação nativa, proteção de espécies da flora nativa ameaçadas de extinção, manejo florestal e agroflorestal sustentável realizados na propriedade ou posse rural, ou recuperação de áreas degradadas;

f) isenção de impostos para os principais insumos e equipamentos, tais como: fios de arame, postes de madeira tratada, bombas d’água, trado de perfuração de solo, dentre outros utilizados para os processos de recuperação e manutenção das Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito.

Vale registrar que a hipótese elencada na letra “b” já foi regulamentada, uma vez que o artigo 10, § 1º, inciso II, da Lei 9.393/1996, exclui as áreas de preservação permanente, de reserva legal, sob regime de servidão ambiental, as declaradas de interesse ecológico, e as cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração da área tributável do Imposto Territorial Rural.

De seu turno, no âmbito do Programa de Apoio e Incentivo à Conservação do Meio Ambiente, poderão ser instituídos incentivos para comercialização, inovação e aceleração das ações de recuperação, conservação e uso sustentável das florestas e demais formas de vegetação nativa, tais como:

a) participação preferencial nos programas de apoio à comercialização da produção agrícola;

b) destinação de recursos para a pesquisa científica e tecnológica e a extensão rural relacionadas à melhoria da qualidade ambiental.

No caso de regularização ambiental das propriedades rurais, o multicitado Programa poderá prever a destinação de recursos para a pesquisa científica e tecnológica e a extensão rural relacionadas à melhoria da qualidade ambiental.

Da mesma forma, será possível a dedução da base de cálculo do Imposto de Renda do proprietário ou possuidor de imóvel rural, pessoa física ou jurídica, de parte dos gastos efetuados com a recomposição das Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito cujo desmatamento seja anterior a 22 de julho de 2008.

Cuida-se de uma nova espécie de tributação ambiental, que permite a dedução de despesas para a recomposição dos citados espaços ambientais protegidos com exploração consolidada, com a permissão da dedução da base de cálculo do IR para fomentar a recuperação das áreas degradadas.

Ademais, ainda existe autorização legal para utilização de fundos públicos para concessão de créditos reembolsáveis e não reembolsáveis destinados à compensação, recuperação ou recomposição das Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito cujo desmatamento seja anterior a 22 de julho de 2008.

Há uma importante previsão para a concessão de tratamento tributário mais favorável em favor de empresas que industrializem ou comercializem produtos originários de propriedades ou posses rurais que cumpram os padrões e limites estabelecidos nas regras do novo CFlo para as áreas de preservação permanente, reserva legal e de uso restrito, que objetiva incentivar o controle da origem dos produtos florestais para a obtenção de benefícios fiscais para as empresas.

De acordo com inovação trazida pela Lei 12.727/2012, o pagamento ou incentivo a serviços ambientais serão prioritariamente destinados aos agricultores familiares detentores de pequenas propriedades ou posses rurais familiares.

É importante registrar que, mesmo antes da aprovação do novo Código Florestal, a União já havia aprovado um Programa de Apoio à Conservação Ambiental pela Lei 12.512/2011, regulamentada pelo Decreto 7.644/2011, normas federais que devem ser atualizadas e ampliadas para se harmonizarem com Capítulo X, da Lei 12.651/2012.

O Programa de Apoio à Conservação Ambiental já existente (Lei 12.512/2011), mantido pelo Ministério do Meio Ambiente, possui os seguintes objetivos:

I – incentivar a conservação dos ecossistemas, entendida como sua manutenção e uso sustentável;

II – promover a cidadania, a melhoria das condições de vida e a elevação da renda da população em situação de extrema pobreza que exerça atividades de conservação dos recursos naturais no meio rural nas áreas definidas no art. 3.º; e

III – incentivar a participação de seus beneficiários em ações de capacitação ambiental, social, educacional, técnica e profissional.

Contudo, nesse Programa mais antigo apenas as famílias em situação de extrema pobreza que desenvolvam atividades de conservação em determinadas áreas ambientais⁷ estão habilitadas a participar, desde que inscritas no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal.

Foi prevista a transferência de recursos financeiros do Programa de Apoio à Conservação Ambiental realizada por meio de repasses trimestrais no valor de R$ 300,00, pelo prazo de dois anos, prorrogável conforme previsão regulamentar (Decreto 7.644/2011).

15.7. AGRICULTURA FAMILIAR NA PEQUENA PROPRIEDADE OU POSSE RURAL

O novo Código Florestal dedicou o Capítulo XII para tratar da agricultura familiar nas pequenas propriedades e posses rurais, dispensando um tratamento jurídico diferenciado para o pequeno produtor rural.

Considera-se como pequena propriedade ou posse rural familiar aquela explorada mediante o trabalho pessoal do agricultor familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os assentamentos e projetos de reforma agrária, e que atenda ao disposto no artigo 3º, da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006 (Política Nacional da Agricultura Familiar e Empreendimentos Familiares Rurais), que exige que o imóvel rural seja de até quatro módulos fiscais, dentre outros requisitos.⁸

Inicialmente, a intervenção eventual de baixo impacto ambiental nas áreas de reserva legal e de preservação permanente nessas pequenas fazendas terá um processo de licenciamento ambiental simplificado, sendo apenas necessária uma simples declaração do órgão ambiental, desde que o imóvel esteja inscrito no Cadastro Ambiental Rural, que terá procedimento simplificado, sendo o registro da reserva legal gratuito.

Da mesma forma, o manejo sustentável da reserva legal para exploração florestal eventual, sem propósito comercial direto ou indireto, para consumo no próprio imóvel, independe de autorização dos órgãos ambientais competentes, limitada a retirada anual de material lenhoso a dois metros cúbicos por hectare (art. 56, § 1.º, do novo CFlo).

Ademais, na integralização da área de reserva legal, poderão ser computados os plantios de árvores frutíferas, ornamentais ou industriais, compostos por espécies exóticas, cultivadas em sistema intercalar ou em consórcio com espécies nativas da região em sistemas agroflorestais.

Essas pequenas propriedades ainda foram desobrigadas de promover a reposição florestal, desde que a matéria-prima utilizada se destine ao consumo próprio.

Finalmente, foi prevista para atender prioritariamente a pequena propriedade ou posse rural a criação de um Programa de Apoio Técnico e Incentivos Financeiros, com a inclusão de medidas indutoras e linhas financiamento, desde que adotadas medidas benéficas ao ambiente, tais como a conservação da reserva legal acima dos percentuais mínimos e a recuperação de áreas degradadas.

15.8. TUTELA ESPECIAL DA MATA ATLÂNTICA

A tutela da Mata Atlântica, patrimônio nacional, foi intensificada com a edição da Lei 11.428/2006 (Lei do Bioma Mata Atlântica – LBMA), regulamentada pelo Decreto 6.660/2008.

Todavia, antes do seu estudo, é necessário traçar um breve histórico da legislação anterior, feito por LUIZ PAULO DE S. PINTO e OUTROS (1996, p. 3-4), em texto sobre a Mata Atlântica: Ciência, Conservação e Políticas, inclusive prefaciado pelo então Deputado Federal FÁBIO FELDMANN, autor do Projeto de Lei 3.285, que se transformou na lei vigente. Veja-se:

“As políticas públicas nacionais, no que diz respeito à conservação da biodiversidade e na ausência de planejamentos adequados, têm se ancorado no método regulatório, isto é, o governo estabelece padrões máximos aceitáveis de poluição e degradação ambiental, elevando cada vez mais o número de normas legislativas ambientais. Nos últimos anos, vários instrumentos legais para a proteção e normatização da exploração da Mata Atlântica foram criados: Artigo 255 da Constituição do Brasil de 1988; Portaria Federal/IBAMA 218 de 4 de maio de 1989; Portaria Federal/IBAMA 438 de 9 de agosto de 1989; Decreto Federal 99.547 de 25 de setembro de 1990; Projeto de Lei 3.285 de 1992; e o Decreto Federal 750, de 10 de fevereiro de 1993. A Constituição Federal de 1988, no capítulo que trata do meio ambiente, reconheceu a importância da conservação da Mata Atlântica, declarando-a patrimônio nacional. As Portarias 218 e 438 foram os primeiros dispositivos legais a disciplinar a exploração da vegetação nativa da Mata Atlântica e a incluir definições oficiais quanto a sua delimitação. O Decreto 99.547/1990, considerado excessivamente rígido e pouco eficaz e ainda incompleto por não estabelecer os limites da Mata Atlântica e não especificar os critérios para a exploração da vegetação nativa, em seus diferentes níveis de sucessão, acabou substituído pelo Decreto 750/1993, em vigor até o presente momento. O Decreto 750/1993, entre outros avanços, definiu e regulamentou a área de abrangência da Mata Atlântica (Figura 1), bem como os critérios para sua supressão e exploração. A regulamentação do Decreto 75.019/1993 foi concretizada através do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), que criou a Câmara Técnica Temporária para Assuntos da Mata Atlântica (CTTAMA) para este fim. Posteriormente, a regulamentação geral do Decreto 750/1993 foi publicada através da Resolução do CONAMA 10 de outubro de 1993, seguida de regulamentações específicas para cada Estado da federação inseridos no Domínio da Mata Atlântica a partir da Resolução do CONAMA 01 de 31 de janeiro de 1994.

Apesar da importância do Decreto 750/1993, predomina a interpretação de que a regulamentação de um dispositivo constitucional – Artigo 255 da Constituição, que tornou a Mata Atlântica patrimônio nacional – deveria ocorrer sob a forma de Lei. Nesse sentido, tramita no Congresso Nacional, desde 1992, o Projeto de Lei 3.285, proposto pelo Deputado Fábio Feldmann, visando a regulamentação deste dispositivo constitucional no que se refere à Mata Atlântica. Apresentado há quatro anos, e aprovado pela Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias, esse Projeto ainda encontra-se em tramitação. Ignorando esta dinâmica, em 1995, o Governo Federal decidiu propor um novo dispositivo legal, na forma de uma minuta de Anteprojeto de Lei, substitutivo ao Decreto 750/1993”.

Sobre a nova lei, veja-se a jurisprudência:

“A mata atlântica é definida pela Constituição em seu artigo 225, § 4.º, como patrimônio nacional. O Decreto 750/1993, as Resoluções CONAMA 26/1994, 278/2001 e 317/2002 atribuem à mata atlântica um caráter de intocabilidade, não admitindo a autorização para o corte raso de vegetação nativa primária ou nos estágios médio e avançado de regeneração e, tampouco, a exploração ou corte de espécies nativas ameaçadas de extinção. A novel Lei 11.428/2006 manteve a proibição e ampliou as restrições para exploração, corte ou supressão de vegetação nativa primária ou nos estágios médio e avançado de regeneração da mata atlântica” (TRF 1.ª Região, AG 200701000592607/PI, 5.ª Turma, Data da decisão: 12.03.2008).

Deveras, a Mata Atlântica é um bioma com alta diversidade biológica, mas que tem hoje menos de 8% da sua cobertura original, clamando por socorro. É formada por várias florestas, já tendo sido um bioma contínuo, como é atualmente a Floresta Amazônica, mas a ação antrópica a reduziu a núcleos relativamente isolados.

A primeira controvérsia sobre a Mata Atlântica está na identificação do seu conteúdo. Uma primeira corrente sustenta que a Mata Atlântica se limita a floresta ombrófila densa, composta pela faixa litorânea.

Um segundo entendimento, seguindo o Mapa de Vegetação do IBGE de 1988, abarca, além da floresta ombrófila densa, a ombrófila com araucária, as florestas estacionais deciduais e semidecidual, ainda inserindo ecossistemas ligados às ilhas oceânicas, restingas, manguezais, ilhas costeiras e campos de altitude.

A Lei 11.428/2006 – LBMA, para os seus fins, adotou uma definição ampla (artigo 2.º): “Para os efeitos desta Lei, consideram-se integrantes do Bioma Mata Atlântica as seguintes formações florestais nativas e ecossistemas associados, com as respectivas delimitações estabelecidas em mapa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, conforme regulamento: Floresta Ombrófila Densa; Floresta Ombrófila Mista, também denominada de Mata de Araucárias; Floresta Ombrófila Aberta; Floresta Estacional Semidecidual; e Floresta Estacional Decidual, bem como os manguezais, as vegetações de restingas, campos de altitude, brejos interioranos e encraves florestais do Nordeste”. Ressalte-se que a nova lei apenas se aplica na área de abrangência referida.

O artigo 3.º, da LBMA, traz uma série de conceitos imprescindíveis para a sua interpretação, sendo curial transcrever a definição de utilidade pública e de interesse social:

“VII – utilidade pública:

a) atividades de segurança nacional e proteção sanitária;

b) as obras essenciais de infraestrutura de interesse nacional destinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia, declaradas pelo poder público federal ou dos Estados;

VIII – interesse social:

a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como: prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas, conforme resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA;

b) as atividades de manejo agroflorestal sustentável praticadas na pequena propriedade ou posse rural familiar que não descaracterizem a cobertura vegetal e não prejudiquem a função ambiental da área;

c) demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente”.

São elencados como objetivo geral o desenvolvimento sustentável e como objetivo específico a salvaguarda da biodiversidade, da saúde humana, dos valores paisagísticos, estéticos e turísticos, do regime hídrico e da estabilidade social, havendo previsão expressa dos princípios da função socioambiental da propriedade, da equidade intergeracional, da prevenção, da precaução, do usuário-pagador, da transparência das informações e atos, da gestão democrática, da celeridade procedimental, da gratuidade dos serviços administrativos prestados ao pequeno produtor rural e às populações tradicionais e do respeito ao direito de propriedade.

Com propriedade, a tutela legal variará a depender da natureza e do estágio da Mata Atlântica, classificada em:

• vegetação primária;

• vegetação secundária em estágio avançado de regeneração;

• vegetação secundária em estágio médio de regeneração;

• vegetação secundária em estágio inicial de regeneração.

Entrementes, a definição se dará casuisticamente pelo CONAMA, vedada a intervenção na vegetação primária e secundária em estágio avançado e médio de regeneração antes da edição do ato regulamentar. Nesse sentido, foi editada a Resolução CONAMA 388/2007, que ratificou os atos anteriores listados. Abaixo colaciona-se o seu texto integral:

“RESOLUÇÃO CONAMA 388, DE 23 DE FEVEREIRO DE 2007

Dispõe sobre a convalidação das Resoluções que definem a vegetação primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica para fins do disposto no artigo 4.º, § 1.º, da Lei 11.428, de 22 de dezembro de 2006.

O CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE-CONAMA, tendo em vista as competências que lhe foram conferidas pela Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, regulamentada pelo Decreto 99.274, de 6 de julho de 1990, e tendo em vista o disposto na Lei 11.428, de 22 de dezembro de 2006, resolve:

Artigo 1.º Ficam convalidadas para fins do disposto no art. 4.º, § 1.º, da Lei 11.428, de 22 de dezembro de 2006 ad referendun do Plenário do CONAMA, as seguintes Resoluções que dispõem sobre a vegetação primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica:

I – Resolução 10, de 1.º de outubro de 1993 – que estabelece os parâmetros para análise dos estágios de sucessão da Mata Atlântica;

II – Resolução 1, de 31 de janeiro de 1994 – que define vegetação primária e secundária nos estágios pioneiro, inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica, a fim de orientar os procedimentos de licenciamento de exploração da vegetação nativa no Estado de São Paulo;

III – Resolução 2, de 18 de março de 1994 – que define formações vegetais primárias e estágios sucessionais de vegetação secundária, com finalidade de orientar os procedimentos de licenciamento de exploração da vegetação nativa no Estado do Paraná;

IV – Resolução 4, de 4 de maio de 1994 – que define vegetação primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica, a fim de orientar os procedimentos de licenciamento de atividades florestais no Estado de Santa Catarina;

V – Resolução 5, de 4 de maio de 1994 – que define vegetação primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica, a fim de orientar os procedimentos de licenciamento de atividades florestais no Estado da Bahia;

VI – Resolução 6, de 4 de maio de 1994 – que estabelece definições e parâmetros mensuráveis para análise de sucessão ecológica da Mata Atlântica no Estado do Rio de Janeiro;

VII – Resolução 25, de 7 de dezembro de 1994 – que define vegetação primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica, a fim de orientar os procedimentos de licenciamento de atividades florestais no Estado do Ceará;

VIII – Resolução 26, de 7 de dezembro de 1994 – que define vegetação primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica, a fim de orientar os procedimentos de licenciamento de atividades florestais no Estado do Piauí;

IX – Resolução 28, de 7 de dezembro de 1994 – que define vegetação primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica, a fim de orientar os procedimentos de licenciamento de atividades florestais no Estado de Alagoas;

X – Resolução 29, de 7 de dezembro de 1994 – que define vegetação primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica, considerando a necessidade de definir o corte, a exploração e a supressão da vegetação secundária no estágio inicial de regeneração no Estado do Espírito Santo;

XI – Resolução 30, de 7 de dezembro de 1994 – que define vegetação primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica, a fim de orientar os procedimentos de licenciamento de atividades florestais no Estado do Mato Grosso do Sul;

XII – Resolução 31, de 7 de dezembro de 1994 – que define vegetação primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica, a fim de orientar os procedimentos de licenciamento de atividades florestais no Estado de Pernambuco;

XIII – Resolução 32, de 7 de dezembro de 1994 – que define vegetação primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica, a fim de orientar os procedimentos de licenciamento de atividades florestais no Estado do Rio Grande do Norte;

XIV – Resolução 33, de 7 de dezembro de 1994 – que define estágios sucessionais das formações vegetais que ocorrem na região de Mata Atlântica no Estado do Rio Grande do Sul, visando viabilizar critérios, normas e procedimentos para o manejo, utilização racional e conservação da vegetação natural;

XV – Resolução 34, de 7 de dezembro de 1994 – que define vegetação primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica, a fim de orientar os procedimentos de licenciamento de atividades florestais no Estado de Sergipe;

XVI – Resolução 7, de 23 de julho de 1996 – que aprova os parâmetros básicos para análise da vegetação de restingas no Estado de São Paulo; e

XVII – Resolução 261, de 30 de junho de 1999 – que aprova parâmetro básico para análise dos estágios sucessivos de vegetação de restinga para o Estado de Santa Catarina”.

Por exemplo, a Resolução CONAMA 05/1994 define vegetação primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração da Mata Atlântica, a fim de orientar os procedimentos de licenciamento de atividades florestais no Estado da Bahia. Veja-se:

“Artigo 1.º Vegetação primária é aquela de máxima expressão local, com grande diversidade biológica, sendo os efeitos das ações antrópicas mínimos, a ponto de não afetar significativamente suas características originais de estrutura e de espécies.

Artigo 2.º Vegetação secundária ou em regeneração é aquela resultante dos processos naturais de sucessão, após supressão total ou parcial da vegetação primária por ações antrópicas ou causas naturais, podendo ocorrer árvores remanescentes da vegetação primária.

Artigo 3.º Os estágios em regeneração da vegetação secundária a que se refere o artigo 6.º do Decreto 750/1993 passam a ser assim definidos:

I – Estágio inicial de regeneração:

a) Fisionomia herbáceo/arbustiva de porte baixo; altura média inferior a 5 m para as florestas ombrófila densa e estacional semidecidual e altura média inferior a 3 m para as demais formações florestais, com cobertura vegetal variando de fechada a aberta;

b) Espécies lenhosas com distribuição diamétrica de pequena amplitude: DAP médio inferior a 8 cm para todas as formações florestais;

c) Epífitas, se existentes, são representadas principalmente por liquens, briófitas e pteridófitas, com baixa diversidade;

d) Trepadeiras, se presentes, são geralmente herbáceas;

e) Serapilheira, quando existente, forma uma camada fina pouco decomposta, contínua ou não;

f) Diversidade biológica variável com poucas espécies arbóreas ou arborescentes, podendo apresentar plântulas de espécies características de outros estágios;

g) Espécies pioneiras abundantes;

h) Ausência de subosque;

i) A florística está representada em maior frequência para as florestas ombrófila densa e estacional semidecidual: bete (Piper); tiririca (Scleria); erva-de-rato (Pshychotria) (Palicourea); canela-de-velho, mundururu (Clidemia) (Miconia) (Henriettea); quaresmeira (Tibouchina); corindiba (Trema); bananeirinha, paquevira (Heliconia); (Telepteris); piaçaba, indaiá (Attalea); sapé (Imperata); unha-de-gato (Mimosa); assa-peixe (Vernonia); lacre, capianga (Vismia).

Para as demais formações florestais: gogoia, coerana (Solanum) (Cestrum); velame, pinhão-bravo (Croton) (Jatropha) (Cnidoscolus); cansanção (Cnidoscolus); jurema, candeia, alumbi (Mimosa) (Piptadenia); cipós (Anemopaegma) (Pyrostegia): cipó-tingui Serjania).

II – Estágio médio de regeneração:

a) Fisionomia arbórea e/ou arbustiva predominando sobre a herbácea, podendo constituir estratos diferenciados; a altura média é de 5 a 12 m para as florestas ombrófilas densa e estacional semidecidual e de 3 a 5 m para as demais formações florestais;

b) Cobertura arbórea variando de aberta a fechada, com ocorrência eventual de indivíduos emergentes;

c) Distribuição diamétrica apresentando amplitude moderada, com predomínio dos pequenos diâmetros: DAP médio de 8 a 18 cm para as florestas ombrófila densa e estacional semidecidual e DAP médio de 8 a 12 cm para as demais formações florestais;

d) Epífitas aparecendo com maior número de indivíduos e espécies em relação ao estágio inicial, sendo mais abundantes na floresta ombrófila;

e) Trepadeiras, quando presentes, são predominantemente lenhosas;

f) Serapilheira presente, variando de espessura de acordo com as estações do ano e localização;

g) Diversidade biológica significativa;

h) Subosque presente;

i) A florística está representada em maior frequência para as florestas ombrófila densa estacional semidecidual: amescla (Protium); sucupira (Bowdichia); pau-d’arco (Tabebuia); urici (Byrsonima); pau-pombo (Tapirira); bicuiba (Virola); ingá (Inga); boleira Joannesia); cocão (Pogonophora); morototo, sambaquim (Didymopanax); pau-paraíba (Simarouba); açoita-cavalo (Luehea); araticum (Dughetia) (Guatteria); amoreira (Heliocostylis) Maclura); cambuí, murta (Myrcia); camboatá (Cupania); sete-cascos (Pera).

Para as demais formações florestais: surucuru, angico (Piptadenia) (Anadenanthera); au-ferro (Enterolobium); flor-de-são-joão (Senna); mororó (Bauhinia); baraúna (Schinopsis); cajá (Spondias); aroeira (Astronium); imburana-de-cheiro (Amburana); (Centrolobium); ereiro, peroba (Aspidosperma); quixabeira (Bumelia); pau-d’arco (Tabebuia).

III – Estágio avançado de regeneração:

a) Fisionomia arbórea dominante sobre as demais, formando um dossel fechado e relativamente uniforme no porte, podendo apresentar árvores emergentes; a altura média superior a 12 m para as florestas ombrófila densa e estacional semidecidual e superior a 5 m para as demais formações florestais;

b) Espécies emergentes ocorrendo com diferentes graus de intensidade;

c) Copas superiores horizontalmente amplas;

d) Epífitas presentes em grande número de espécies e com grande abundância, principalmente na floresta ombrófila;

e) Distribuição diamétrica de grande amplitude: DAP médio superior a 18 cm para as florestas ombrófila densa e estacional semidecidual e DAP médio superior a 12 cm para as demais formações florestais;

f) Trepadeiras geralmente lenhosas, sendo mais abundantes e ricas em espécies na floresta estacional;

g) Serapilheira abundante;

h) Diversidade biológica muito grande devido à complexidade estrutural;

i) Estratos herbáceo, arbustivo e um notadamente arbóreo;

j) Florestas neste estágio podem apresentar fisionomia semelhante à vegetação primária;

k) Subosque normalmente menos expressivo do que no estágio médio;

l) Dependendo da formação florestal pode haver espécies dominantes;

m) A florística está representada em maior frequência para as florestas ombrófila densa e estacional semidecidual: oiti (Licania) (Couepia); louros (Ocotea) (Nectandra); manaiuba, jundiba (Sloanea); munguba, muçambê (Buchenavia); juerana, tambaipé (Parkia) (Stryphonodendron); conduru (Brosimun) (Helicostylis); oiticica, catrus (Clarisia); camaçari (Caraipa); bacupari (Rheedia); sapucaia (Lecythis); juerana-branca, ingá (Macrosamanea) (Inga); maçaranduba, paraju (Manilkara); fruta-de-pomba (Pouteria) (Chrysophillum); pau-paraíba (Simarouba); pau-jangada (Apeiba); mucugê (Couma); imbiruçu (Bombax).

Para as demais formações florestais: barriguda (Cavanillesia); vilão, madeira-nova (Pterogyne); violeta, jacarandá (Machaerium) (Dalbergia); pau-sangue (Pterocarpus); sucupira-branca (Pterodon); peroba (Aspidosperma); baraúna (Schinopsis); pau-d’arco (Tabebuia); freijó, claraíba (Cordia); tapicuru (Goniorrachis); mussambê (Manilkara).

Artigo 4.º A caracterização dos estágios de regeneração da vegetação definidos no artigo 3.º desta Resolução, não é aplicável para manguezais e restingas.

Parágrafo único. As restingas serão objeto de regulamentação específica”.

A LBMA ainda prevê que a citada classificação será mantida nos casos de incêndio, desmatamento ou qualquer outro tipo de intervenção não autorizada ou não licenciada.

O tema ainda é regulamentado pela Resolução CONAMA 417/2009, que dispõe sobre os parâmetros básicos para definição de vegetação primária e dos estágios sucessionais secundários da vegetação de Restinga na Mata Atlântica, bem como pela Resolução CONAMA 423/2010, que define os parâmetros básicos para identificação e análise da vegetação primária e dos estágios sucessionais da vegetação secundária nos Campos de Altitude associados ou abrangidos pela Mata Atlântica.

De acordo com o artigo 11, da LBMA, o corte e a supressão de vegetação primária e secundária em estágio avançado e médio de regeneração são proibidos nas seguintes hipóteses:

“I – a vegetação:

a) abrigar espécies da flora e da fauna silvestres ameaçadas de extinção, em território nacional ou em âmbito estadual, assim declaradas pela União ou pelos Estados, e a intervenção ou o parcelamento puserem em risco a sobrevivência dessas espécies;

b) exercer a função de proteção de mananciais ou de prevenção e controle de erosão;

c) formar corredores entre remanescentes de vegetação primária ou secundária em estágio avançado de regeneração;

d) proteger o entorno das unidades de conservação; ou

e) possuir excepcional valor paisagístico, reconhecido pelos órgãos executivos competentes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA;

II – o proprietário ou posseiro não cumprir os dispositivos da legislação ambiental, em especial as exigências da Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965, no que respeita às Áreas de Preservação Permanente e à Reserva Legal”.

Por seu turno, nos termos do artigo 14, da LBMA, caso não se verifique as hipóteses acima, a supressão de vegetação primária e secundária em avançado estágio de regeneração apenas poderá se dar no caso de utilidade pública ou para pesquisas científicas e práticas preservacionistas.

A vegetação secundária em estágio médio de regeneração apenas poderá se dar nas hipóteses de utilidade pública ou interesse social, em todos os casos em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto.

Os artigos 23, III, e 30, I e § 2.º, da LBMA, ainda permitem a exploração da vegetação secundária em estágio médio de regeneração nas seguintes hipóteses:

A) Quando necessários ao pequeno produtor rural e populações tradicionais para o exercício de atividades ou usos agrícolas, pecuários ou silviculturais imprescindíveis à sua subsistência e de sua família, ressalvadas as áreas de preservação permanente e, quando for o caso, após averbação da reserva legal, nos termos da Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965;

B) Nos perímetros urbanos aprovados até a data de início de vigência desta Lei, a supressão de vegetação secundária em estágio médio de regeneração somente será admitida, para fins de loteamento ou edificação, no caso de empreendimentos que garantam a preservação de vegetação nativa em estágio médio de regeneração em no mínimo 30% (trinta por cento) da área total coberta por esta vegetação.

C) Nos perímetros urbanos delimitados após a data de início de vigência desta Lei, a supressão de vegetação secundária em estágio médio de regeneração fica condicionada à manutenção de vegetação em estágio médio de regeneração em no mínimo 50% (cinquenta por cento) da área total coberta por esta vegetação.

A citada supressão da vegetação secundária em estágio médio de regeneração poderá ser licenciada pelo respectivo município, se este possuir conselho de meio ambiente deliberativo e plano diretor, mesmo assim mediante prévia anuência do órgão estadual competente.

A LBMA, nos artigos 30 e 31, restringiu ainda mais a exploração da Mata Atlântica nas áreas urbanas e regiões metropolitanas, proibindo a supressão de vegetação primária para fins de loteamento ou edificação.

Nessas áreas, caso se trate de vegetação secundária em estágio avançado de regeneração, dependerá da data da aprovação do perímetro urbano, conforme previsto nos incisos I e II do artigo 30, a saber:

“I – nos perímetros urbanos aprovados até a data de início de vigência desta Lei, a supressão de vegetação secundária em estágio avançado de regeneração dependerá de prévia autorização do órgão estadual competente e somente será admitida, para fins de loteamento ou edificação, no caso de empreendimentos que garantam a preservação de vegetação nativa em estágio avançado de regeneração em no mínimo 50% (cinquenta por cento) da área total coberta por esta vegetação, ressalvado o disposto nos arts. 11, 12 e 17 desta Lei e atendido o disposto no Plano Diretor do Município e demais normas urbanísticas e ambientais aplicáveis;

II – nos perímetros urbanos aprovados após a data de início de vigência desta Lei, é vedada a supressão de vegetação secundária em estágio avançado de regeneração do Bioma Mata Atlântica para fins de loteamento ou edificação”.

Demais disso, nos termos do artigo 25, da LBMA, a exploração da vegetação secundária em estágio inicial de regeneração poderá ser licenciada. Contudo, nos estados em que a vegetação primária e secundária remanescente do Bioma Mata Atlântica for inferior a 5% (cinco por cento) da área original, submeter-se-ão ao regime jurídico aplicável à vegetação secundária em estágio médio de regeneração, ressalvadas as áreas urbanas e regiões metropolitanas.

Para fins de MINERAÇÃO, conforme preceitua o artigo 32, da LBMA, a exploração de vegetação secundária em estágio avançado e médio de regeneração poderá ser licenciada, desde que haja EIA-RIMA, inexistência de alternativa técnica e recuperação de área degradada.

De acordo com o artigo 9.º, da LBMA, “a exploração eventual, sem propósito comercial direto ou indireto, de espécies da flora nativa, para consumo nas propriedades ou posses das populações tradicionais ou de pequenos produtores rurais, independe de autorização dos órgãos competentes, conforme regulamento”.

O artigo 2.º, do Decreto 6.660/2008, regulamentou esse dispositivo:

“§ 1.º Considera-se exploração eventual sem propósito comercial direto ou indireto:

I – quando se tratar de lenha para uso doméstico:

a) a retirada não superior a quinze metros cúbicos por ano por propriedade ou posse; e

b) a exploração preferencial de espécies pioneiras definidas de acordo com o § 2.º do artigo 35;

II – quando se tratar de madeira para construção de benfeitorias e utensílios na posse ou propriedade rural:

a) a retirada não superior a vinte metros cúbicos por propriedade ou posse, a cada período de três anos; e

b) a manutenção de exemplares da flora nativa, vivos ou mortos, que tenham função relevante na alimentação, reprodução e abrigo da fauna silvestre.

§ 2.º Para os efeitos do que dispõe o artigo 8.º da Lei 11.428, de 2006, a exploração prevista no caput fica limitada às áreas de vegetação secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração e à exploração ou corte de árvores nativas isoladas provenientes de formações naturais”.

Contudo, neste caso, é vedada a exploração de espécies incluídas na Lista Oficial de Espécies da Flora Brasileira Ameaçadas de Extinção ou constantes de listas dos estados, bem como aquelas constantes de listas de proibição de corte objeto de proteção por atos normativos dos entes federativos.

Em aplicação ao Princípio do Poluidor-pagador, o artigo 17 da LBMA instituiu uma medida de compensação ambiental, condição indispensável ao licenciamento de supressão vegetal primária ou secundário em estágio médio ou avançado de regeneração, consistente na destinação de área equivalente à extensão da área desmatada, com as mesmas características ecológicas, na mesma bacia hidrográfica, sempre que possível na mesma microbacia hidrográfica, e, nos casos previstos nos artigos 30 e 31, em áreas localizadas no mesmo Município ou região metropolitana, não se aplicando aos pequenos produtores rurais e às populações tradicionais, assim como nas supressões ilegais.

Caso não seja possível a citada compensação ambiental, deverá o empreendedor perpetrar a reposição florestal, com espécies nativas, em área equivalente à desmatada, na mesma bacia hidrográfica (região compreendida entre divisores de água, na qual toda a água aí precipitada escoa por um único exutório) e, se possível, na mesma microbacia.

A LBMA determina que o Poder Público estimulará, por meio da criação de incentivos econômicos, a proteção da Mata Atlântica, conforme ulterior regulamentação, consoante seu artigo 33, mas já traz uma medida no artigo 35, em que “a conservação, em imóvel rural ou urbano, da vegetação primária ou da vegetação secundária em qualquer estágio de regeneração do Bioma Mata Atlântica cumpre função social e é de interesse público, podendo, a critério do proprietário, as áreas sujeitas à restrição de que trata esta Lei ser computadas para efeito da Reserva Legal e seu excedente utilizado para fins de compensação ambiental ou instituição de cota de reserva ambiental”.

Os pequenos produtores rurais e as populações tradicionais que conservem em suas áreas a Mata Atlântica primária ou em estágio avançado ou médio de regeneração terão prioridade na concessão de créditos agrícolas pelas instituições financeiras.

A LBMA também tem conteúdo penal, ao instituir um tipo especial de tutela da Mata Atlântica, inserindo o artigo 38-A na Lei 9.605/1998, a ser comentado mais adiante:

“Artigo 38-A. Destruir ou danificar vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade”.

Instituiu-se, outrossim, o Fundo de Restauração do Bioma Mata Atlântica, composto por recursos da União, doações e outros previstos em lei, a serem aplicados em projetos que envolvam conservação de remanescentes de vegetação nativa, pesquisa científica ou áreas a serem restauradas, implementados em Municípios que possuam plano municipal de conservação e recuperação da Mata Atlântica, devidamente aprovado pelo Conselho Municipal de Meio Ambiente, prioritariamente visando à conservação e recuperação das áreas de preservação permanente, reservas legais, reservas particulares do patrimônio natural e áreas do entorno de unidades de conservação.

Veja-se a tabela que tenta sistematizar o complexo regime de exploração da Mata Atlântica:

Proibição absoluta de exploração

Vegetação primária e secundária avançada e média, nas hipóteses do artigo 11 da LBMA (espécies da fauna e flora ameaçadas de extinção, proteção de mananciais, formação de corredores, entorno de unidade de conservação, excepcional valor paisagístico e não respeito à APP e RL).

Exploração da vegetação primária

Casos de utilidade pública: (a) atividades de segurança nacional e proteção sanitária; (b) as obras essenciais de infraestrutura de interesse nacional destinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia, declaradas pelo poder público federal ou dos Estados.

Para pesquisas científicas ou práticas preservacionistas.

Exploração da vegetação secundária em estado avançado de regeneração

Casos de utilidade pública.

Para pesquisa científica ou práticas preservacionistas.

Nas áreas urbanas/regiões metropolitanas, no caso do artigo 30, inciso I, da LBMA (nos perímetros urbanos aprovados até a data de início de vigência desta Lei, a supressão de vegetação secundária em estágio avançado de regeneração dependerá de prévia autorização do órgão estadual competente e somente será admitida, para fins de loteamento ou edificação, no caso de empreendimentos que garantam a preservação de vegetação nativa em estágio avançado de regeneração em no mínimo 50% (cinquenta por cento) da área total coberta por esta vegetação, ressalvado o disposto nos artigos 11, 12 e 17 desta Lei e atendido o disposto no Plano Diretor do Município e demais normas urbanísticas e ambientais aplicáveis).

Atividades de mineração, com as condições do artigo 32 da LBMA.

Exploração da vegetação secundária em estado médio de regeneração

Casos de utilidade pública.

Casos de interesse social: (a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como: prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas, conforme resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA; (b) as atividades de manejo agroflorestal sustentável praticadas na pequena propriedade ou posse rural familiar que não descaracterizem a cobertura vegetal e não prejudiquem a função ambiental da área; (c) demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente.

Casos do artigo 23, III (pequeno produtor e populações tradicionais) e IV, da LBMA.

Atividades de mineração, com as condições do artigo 32 da LBMA.

Exploração da vegetação secundária em estado inicial de regeneração

Possibilidade de exploração com licenciamento. Contudo, nos Estados em que a vegetação primária e secundária remanescente do Bioma Mata Atlântica for inferior a 5% (cinco por cento) da área original, submeter-se-ão ao regime jurídico aplicável à vegetação secundária em estágio médio de regeneração, ressalvadas as áreas urbanas e regiões metropolitanas.

15.9. TUTELA ESPECIAL DA FLORESTA AMAZÔNICA

Ao contrário da Mata Atlântica, existem dispositivos do Código Florestal especialmente criados para regular condutas humanas que interfiram na Floresta Amazônica, a exemplo da reserva legal de no mínimo 80% da propriedade rural, prevista no artigo 12, I, “a”, do novo CFlo, já comentada anteriormente.

Inicialmente, é preciso ressaltar que a expressão Amazônia Legal, prevista no artigo 3.º, inciso I, do novo CFlo, não é necessariamente sinônima da Floresta Amazônica, pois nessa área existem outros biomas, a exemplo do cerrado, abarcando os Estados do Acre, Pará, Amazonas, Roraima, Rondônia, Amapá e Mato Grosso e as regiões situadas ao norte do paralelo 13° S, dos Estados de Tocantins e Goiás, e ao oeste do meridiano de 44° W, do Estado do Maranhão. Ademais, a Floresta Amazônica não está exclusivamente erigida no Brasil.

O artigo 11-A da Lei 12.651/2012 limitou as atividades de carcinicultura e salinas em apicuns e salgados a 10% da área total ocupada, em cada Estado, dessa modalidade de fitofisionomia no bioma amazônico.

15.10. TUTELA ESPECIAL DO PANTANAL MATO-GROSSENSE

Conforme já estudado no Capítulo 9, a criação das Áreas de Uso Restrito foi uma das poucas inovações positivas do novo Código Florestal, as quais se destinam a proteger e fomentar o desenvolvimento dos pantanais e planícies pantaneiras do Brasil, ecossistemas enquadrados como áreas úmidas,⁹ sendo o grande exemplo o Bioma Pantanal Mato-Grossense, considerado como patrimônio nacional pelo art. 225, § 4.º, da Constituição de 1988.

O Pantanal se estende pelos territórios dos estados do Mato Grosso (região sul), do Mato Grosso do Sul (noroeste) e de países vizinhos (Paraguai e Bolívia), tendo no total mais de 200 mil quilômetros quadrados, situando-se na Bacia Hidrográfica do Alto do Paraguai.

De efeito, nos pantanais e planícies pantaneiras é permitida a exploração ecologicamente sustentável, devendo-se considerar as recomendações técnicas dos órgãos oficiais de pesquisa, ficando novas supressões de vegetação nativa para uso alternativo do solo condicionadas à autorização do órgão estadual do meio ambiente (Lei 12.651/2012, art. 10).

Ademais, em áreas de inclinação entre 25° e 45°, serão permitidos o manejo florestal sustentável e o exercício de atividades agrossilvipastoris, bem como a manutenção da infraestrutura física associada ao desenvolvimento das atividades, observadas boas práticas agronômicas, sendo vedada a conversão de novas áreas, excetuadas as hipóteses de utilidade pública e interesse social previstas no novo CFlo (art. 11).

15.11. POLÍTICA NACIONAL DE INCENTIVO AO MANEJO SUSTENTADO E AO CULTIVO DO BAMBU

A Política Nacional de Incentivo ao Manejo Sustentado e ao Cultivo do Bambu (PNMCB) foi aprovada pela Lei 12.484/2011, tendo por objetivo o desenvolvimento da cultura do bambu no Brasil por meio de ações governamentais e de empreendimentos privados.

Todos aqueles que já visitaram Salvador (BA) por via aérea já ficaram encantados com o bambuzal que forma um corredor na entrada do aeroporto Luis Eduardo Magalhães,¹⁰ que recebeu uma nova iluminação no começo do ano de 2011:

A PNMCB tem por diretrizes a valorização do bambu como produto agrossilvicultural capaz de suprir necessidades ecológicas, econômicas, sociais e culturais; o desenvolvimento tecnológico do manejo sustentado, cultivo e das aplicações do bambu e o desenvolvimento de polos de manejo sustentado, cultivo e de beneficiamento de bambu, em especial nas regiões de maior ocorrência de estoques naturais do vegetal, em regiões cuja produção agrícola baseia-se em unidades familiares de produção e no entorno de centros geradores de tecnologias aplicáveis ao produto.

15.12. POLÍTICA NACIONAL DE INTEGRAÇÃO LAVOURA-PECUÁRIA-FLORESTA

A busca de um equilíbrio entre a preservação e o uso sustentável das florestas nativas com a conversão de áreas para o uso alternativo do solo com a agricultura e a pecuária é uma das buscas de um Estado sustentável.

É nesta seara que foi editada a Lei 12.805, de 29 de abril de 2013, que instituiu a Política Nacional de Integração Lavoura-Pecuária-Floresta, vigorando em 180 dias após a sua publicação, que conta com os seguintes objetivos:

I – melhorar, de forma sustentável, a produtividade, a qualidade dos produtos e a renda das atividades agropecuárias, por meio da aplicação de sistemas integrados de exploração de lavoura, pecuária e floresta em áreas já desmatadas, como alternativa aos monocultivos tradicionais;

II – mitigar o desmatamento provocado pela conversão de áreas de vegetação nativa em áreas de pastagens ou de lavouras, contribuindo, assim, para a manutenção das áreas de preservação permanente e de reserva legal;

III – estimular atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação tecnológica, assim como atividades de transferência de tecnologias voltadas para o desenvolvimento de sistemas de produção que integrem, entre si, ecológica e economicamente, a pecuária, a agricultura e a floresta;

IV – estimular e promover a educação ambiental, por meio de ensino de diferentes disciplinas, em todos os níveis escolares, assim como para os diversos agentes das cadeias produtivas do agronegócio, tais como fornecedores de insumos e matérias-primas, produtores rurais, agentes financeiros, e para a sociedade em geral;

V – promover a recuperação de áreas de pastagens degradadas, por meio de sistemas produtivos sustentáveis, principalmente da Integração Lavoura-Pecuária-Floresta;

VI – apoiar a adoção de práticas e de sistemas agropecuários conservacionistas que promovam a melhoria e a manutenção dos teores de matéria orgânica no solo e a redução da emissão de gases de efeito estufa;

VII – diversificar a renda do produtor rural e fomentar novos modelos de uso da terra, conjugando a sustentabilidade do agronegócio com a preservação ambiental;

VIII – difundir e estimular práticas alternativas ao uso de queimadas na agropecuária, com vistas a mitigar seus impactos negativos nas propriedades químicas, físicas e biológicas do solo e, com isso, reduzir seus danos sobre a flora e a fauna e a emissão de gases de efeito estufa;

IX – fomentar a diversificação de sistemas de produção com inserção de recursos florestais, visando à exploração comercial de produtos madeireiros e não madeireiros por meio da atividade florestal, a reconstituição de corredores de vegetação para a fauna e a proteção de matas ciliares e de reservas florestais, ampliando a capacidade de geração de renda do produtor;

X – estimular e difundir sistemas agrossilvopastoris aliados às práticas conservacionistas e ao bem-estar animal.

O grande desafio a ser alcançado é reduzir o desmatamento de florestas nativas e, ao mesmo tempo, permitir a expansão das atividades agrossilvipastoris, por meioda adoção de técnicas sustentáveis que reduzam o impacto ambiental nas atividades antrópicas e majorem a produtividade, dando condições dignas ao produtor rural sem a degradação excessiva dos ecossistemas.

Vale registrar que, na sua execução, a Política Nacional de Integração Lavoura-Pecuária-Floresta utilizará os financiamentos do Sistema Nacional de Crédito Rural, além dos Instrumentos da Política Agrícola e da Política Nacional do Meio Ambiente.

Sobre o tema, colaciona-se notícia veiculada no Canal Rural:

Produtor que aderir à Política de Integração Lavoura-Pecuária-Floresta terá créditos diferenciados

Sistema entra em vigor em 180 dias e tem como objetivo recuperar solos degradados

Em 180 dias entra em vigor a Política Nacional de Integração Lavoura-Pecuária-Floresta, lei que foi sancionada pela presidente Dilma Rousseff na última semana. A norma tem como objetivo recuperar solos degradados. O produtor que aderir ao sistema será beneficiado com créditos diferenciados.

Há cinco anos uma área de 21 hectares, pertencente à Embrapa, estava totalmente degradada. Após a recuperação do solo, os pesquisadores começaram a estudar tecnologias que permitissem a união de lavoura, pecuária e floresta no mesmo espaço. Foram plantados inicialmente eucaliptos e logo depois soja e sorgo.

Hoje o sistema de integração, lavoura, pecuária e floresta desenvolvido pela Embrapa no Distrito Federal já está completo. Este ano, foram introduzidos os animais. A ideia é que a junção desses sistemas possa diminuir a emissão de carbono e aumentar a produtividade de carne, leite e grãos.

– Dentro desse sistema, as árvores, a partir do quarto, sexto ano, já tem o primeiro corte, quando nós eliminamos as que estão tortas, as pequenas que não são totalmente uniformes, e os melhores materiais, mais retos, que estão desenvolvendo melhor, vão ficando para serem cortados posteriormente com 14 anos em média, daí vamos ter uma madeira já para serraria num valor agregado muito maior – explica Luiz Carlos Balbino, chefe-adjunto de Transferência de Tecnologia.

E para facilitar que os produtores adotem esses tipos de sistemas, o governo federal instituiu a Política Nacional de Integração Lavoura, Pecuária e Floresta. A iniciativa destina créditos diferenciados para aqueles que quiserem adaptar as produções seguindo o modelo integrado, além de apoio especializado para desenvolver as técnicas de preservação.

– O crédito, hoje, para o grande produtor é de 5,5% ao ano. A taxa de juros deverá, no Plano Safra, ter um valor beneficiado. Nós queremos, também, priorizar parte dessa assistência técnica subsidiada àquele produtor que precise fazer a integração lavoura, pecuária e floresta. O produtor que aderir pode hoje chegar em qualquer agência bancária e buscar o crédito – fala Caio Rocha, secretário de Desenvolvimento Pecuário do Ministério da Agricultura.

De acordo com o governo, vitrines demonstrativas do sistema serão realizadas por todo o país. Nesses espaços o produtor vai poder tirar dúvidas sobre a melhor alternativa para cada tipo de solo e se adequar ao modelo sustentável de produção.

– O Brasil tem áreas antropizadas que já foram desmatadas, já estão com baixíssima produtividade e podem estar incorporando 50, 60 milhões de hectares para disponibilizar isso aí para a produção de alimentos, fibra e energia – diz Balbino.

– Nós queremos fazer com que, através dessa integração de metodologias e de culturas, a gente vá diminuir o uso de defensivos agrícolas, pois vai diminuir o número de pragas e o número de doenças em função dessa coassociação e, consequentemente, vai aumentar a renda do produtor – diz Caio Rocha.

A Integração Lavoura-Pecuária-Floresta abrange quatro modalidades de sistemas:

I – Integração Lavoura-Pecuária ou Agropastoril: sistema que integra os componentes agrícola e pecuário, em rotação, consórcio ou sucessão, na mesma área, em um mesmo ano agrícola ou por múltiplos anos;

II – Integração Lavoura-Pecuária-Floresta ou Agrossilvopastoril: sistema que integra os componentes agrícola, pecuário e florestal, em rotação, consórcio ou sucessão, na mesma área;

III – Integração Pecuária-Floresta ou Silvopastoril: sistema que integra os componentes pecuário e florestal em consórcio; e

IV – Integração Lavoura-Floresta ou Silvoagrícola: sistema que integra os componentes florestal e agrícola, pela consorciação de espécies arbóreas com cultivos agrícolas, anuais ou perenes.

Para a efetivação da Política Nacional de Integração Lavoura-Pecuária-Floresta, a Administração Pública deverá adotar as seguintes medidas:

I – definir planos de ação regional e nacional para expansão e aperfeiçoamento dos sistemas, com a participação das comunidades locais;

II – estimular a adoção da rastreabilidade e da certificação dos produtos pecuários, agrícolas e florestais oriundos de sistemas integrados de produção;

III – capacitar os agentes de extensão rural, públicos, privados ou do terceiro setor, a atuarem com os aspectos ambientais e econômicos dos processos de diversificação, rotação, consorciação e sucessão das atividades de agricultura, pecuária e floresta;

IV – criar e fomentar linhas de crédito rural consoantes com os objetivos e princípios da Política Nacional de Integração Lavoura-Pecuária-Floresta e com os interesses da sociedade;

V – estimular a produção integrada, o associativismo, o cooperativismo e a agricultura familiar;

VI – promover a geração, adaptação e transferência de conhecimentos e tecnologias;

VII – fiscalizar a aplicação dos recursos provenientes de incentivos creditícios e fiscais;

VIII – difundir a necessidade de racionalização do uso dos recursos naturais nas atividades agropecuárias e florestais, por meio da capacitação de técnicos, produtores rurais, agentes do poder público, agentes creditícios, estudantes de ciências agrárias, meios de comunicação e outros;

IX – assegurar a infraestrutura local necessária aos mecanismos de fiscalização do uso conservacionista dos solos;

X – estimular a mudança de uso das terras de pastagens convencionais em pastagens arborizadas para a produção pecuária em condições ambientalmente adequadas, a fim de proporcionar aumento da produtividade pelas melhorias de conforto e bem-estar animal;

XI – estimular e fiscalizar o uso de insumos agropecuários.

Espera-se que esta norma tenha real eficácia nas próximas décadas, sendo imprescindível a adoção de medidas administrativas efetivas, sob pena de se tornar mais uma lei ambiental que pouco vai sair do papel.

15.13. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (Procurador do Estado de São Paulo/2012/FCC) Um proprietário rural pretende implantar um projeto agrícola de plantio de cana-de-açúcar e, para tanto, requereu autorização para o corte de uma área de 1.200 hectares de cobertura vegetal situada no Bioma da Mata Atlântica, sendo que a metade desta área contém vegetação em estágio avançado de regeneração e a outra metade atinge vegetação primária. A propriedade rural em questão já possui reserva legal devidamente averbada. Este proprietário apresenta ao órgão ambiental competente um pedido para supressão da vegetação. A área jurídica do órgão, instada a se manifestar, examinando a legislação federal a respeito da proteção do Bioma da Mata Atlântica deverá se pronunciar de acordo com a Lei Federal 11.428/06, que dispõe sobre a utilização e proteção da vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica pelo

A) indeferimento parcial do pedido, porque apenas a supressão da vegetação em estágio avançado pode ser autorizada em casos de utilidade pública, quando não houver alternativa locacional demonstrada em procedimento próprio, não sendo necessário em nenhuma hipótese, que o pedido seja acompanhado de Estudo Prévio de Impacto Ambiental.

B) deferimento do pedido, porque tanto a supressão da vegetação em estágio avançado como a supressão da vegetação primária situadas no referido bioma podem ser autorizadas, inclusive para projetos privados, quando não houver alternativa locacional demonstrada em procedimento próprio, desde que o pedido seja acompanhado de Estudo Prévio de Impacto Ambiental.

C) deferimento parcial do pedido, porque apenas a supressão da vegetação em estágio avançado pode ser autorizada, inclusive para projetos de interesse privado, quando não houver alternativa locacional demonstrada em procedimento próprio, desde que o pedido seja acompanhado de Estudo Prévio de Impacto Ambiental.

D) indeferimento do pedido, porque tanto a supressão da vegetação em estágio avançado como a supressão da vegetação primária situadas no referido bioma somente podem ser autorizadas em caso de utilidade pública, e, nessa hipótese, quando não houver alternativa locacional demonstrada em procedimento próprio, sendo também obrigatória a apresentação de Estudo Prévio de Impacto Ambiental.

E) deferimento do pedido, porque tanto a supressão da vegetação em estágio avançado como a supressão da vegetação primária situadas no referido bioma podem ser autorizadas, inclusive para projetos privados, quando não houver alternativa locacional demonstrada em procedimento próprio, não sendo necessário em nenhuma hipótese que o pedido seja acompanhado de Estudo Prévio de Impacto Ambiental.

Correta a Letra D.

Comentário geral: De acordo com o artigo 14, da Lei 11.428/2006, em regra, a supressão de vegetação primária e secundária no estágio avançado de regeneração somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública, salvo nas hipóteses de espécies da fauna e flora ameaçadas de extinção, proteção de mananciais, formação de corredores, entorno de unidade de conservação, excepcional valor paisagístico e não respeito à APP e RL, quando não será admitida.

São casos de utilidade pública atividades de segurança nacional e proteção sanitária, bem como as obras essenciais de infraestrutura de interesse nacional destinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia, declaradas pelo poder público federal ou dos Estados.

Logo, considerando que um projeto agrícola de plantio de cana-de-açúcar não éhipótese legal de utilidade pública, entende-se que o requerimento deve ser indeferido.

Ademais, caso fosse possível à supressão vegetal nesta hipótese, o que não é, deveria ser elaborado EIA, a teor do artigo 2.º, inciso XIV, da Resolução CONAMA 01/1986.

2.  (OAB 2011 FGV) A supressão de vegetação primária e secundária no estágio avançado de regeneração somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública, sendo que a vegetação secundária em estágio médio de regeneração poderá ser suprimida nos casos de utilidade pública e interesse social, em todos os casos devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, conforme o disposto no art. 14 da Lei 11.428/2006, que dispõe sobre a utilização e proteção da vegetação nativa do bioma Mata Atlântica. A esse respeito, assinale a alternativa correta:

A) Um advogado de proprietário de terreno urbano afirma ser possível a obtenção de licença ambiental para edificação de condomínio residencial com supressão de Mata Atlântica com base em utilidade pública.

É falso. De acordo com o artigo 3.º, VII, da Lei 11.428/06, são casos de utilidade pública as atividades de segurança nacional e proteção sanitária, bem como as obras essenciais de infra-estrutura de interesse nacional destinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia, declaradas pelo poder público federal ou dos Estados. Logo, o desmate de Mata Atlântica para a construção de condomínio residencial não se enquadra nas hipóteses de utilidade pública.

B) A licença ambiental de empreendimento de relevante e significativo impacto ambiental localizado em terreno recoberto de Mata Atlântica não pode ser concedida em hipótese alguma.

É falso. É possível a concessão da licença nesta hipótese em situações xcepcionais, desde que enquadrada nos casos em que será possível a supressão vegetal de Mata Atlântica, tanto que o artigo 15, da Lei 11.428/2006, prevê que “na hipótese de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, o órgão competente exigirá a elaboração de Estudo Prévio de Impacto Ambiental, ao qual se dará publicidade, assegurada a participação pública”.

C) Um produtor de pequena propriedade ou posse rural entende que é possível a obtenção de licença ambiental para atividade agroflorestal sustentável, tendo como motivo o interesse social.

É verdadeiro. Enquadra-se como hipótese de interesse social as atividades de manejo agroflorestal sustentável praticadas na pequena propriedade ou posse rural familiar que não descaracterizem a cobertura vegetal e não prejudiquem a função ambiental da área, com base no artigo 3.º, VIII, “b”, da Lei 11.428/2006.

D) Desde que obtida a autorização de supressão de vegetação de Mata Atlântica, com base na Lei 11.428/2006, não é aplicável a legislação que exige a licença ambiental, de acordo com a CRFB/88, a Lei 6.938/1981 e o Decreto 99.274/1990.

É falso. Por óbvio, as disposições da Constituição Federal e da Lei 6.938/1981 são aplicáveis à supressão de Mata Atlântica.

3.  (Advogado da União 2008 – CESPE) A proteção constitucional da mata atlântica impede que haja propriedade privada nas áreas abrangidas por esse macroecossistema.

A assertiva está errada. A Constituição prevê que a Mata Atlântica, ao lado de outros biomas, é patrimônio nacional (artigo 225, § 4.º). Contudo, esse dispositivo não a converteu em bem público, e sim espelha o regime especial de proteção dessa vegetação. As propriedades privadas ficaram incólumes, devendo observar a legislação ambiental. Nesse sentido, o STF, no RE 134.297.

4.  (PGE ES 2008 – CESPE) A Constituição Federal, ao consagrar a mata atlântica como patrimônio nacional, indiretamente converteu em bens públicos os imóveis particulares nela abrangidos, impedindo, por consequência, a utilização dos recursos naturais existentes naquelas áreas, em prol da restauração dos processos ecológicos essenciais e da preservação da diversidade do ecossistema.

A assertiva está errada. A Constituição prevê que a Mata Atlântica, ao lado de outros biomas, é patrimônio nacional (artigo 225, § 4.º). Contudo, esse dispositivo não a converteu em bem público, e sim espelha o regime especial de proteção dessa vegetação. As propriedades privadas ficaram incólumes, devendo observar a legislação ambiental. Nesse sentido, o STF, no RE 134.297.

5.  (TRF 5.ª Região 2007/Juiz Federal – CESPE) Nos termos da legislação, a supressão de vegetação primária e secundária em avançado estágio de regeneração em áreas integrantes do bioma mata atlântica depende de autorização do órgão ambiental estadual, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente.

A questão está correta. Nesse sentido, o artigo 14 da Lei 11.428/2006, que trata do Bioma Mata Atlântica: “Artigo 14. A supressão de vegetação primária e secundária no estágio avançado de regeneração somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública, sendo que a vegetação secundária em estágio médio de regeneração poderá ser suprimida nos casos de utilidade pública e interesse social, em todos os casos devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, ressalvado o disposto no inciso I do artigo 30 e nos §§ 1.º e 2.º do artigo 31 desta Lei. § 1.º A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no § 2.º deste artigo”.

_______

¹     Explotar significa retirar um recurso natural.

²     Há previsão de PMFS empresarial, em pequena escala e comunitário.

³     Artigo 13 do Decreto 5.975/2006.

⁴     “Art. 33, § 1.o São obrigadas à reposição florestal as pessoas físicas ou jurídicas que utilizam matéria-prima florestal oriunda de supressão de vegetação nativa ou que detenham autorização para supressão de vegetação nativa.”

⁵     O PSS de empresas siderúrgicas, metalúrgicas ou outras que consumam grandes quantidades de carvão vegetal ou lenha, estabelecerá a utilização exclusiva de matéria-prima oriunda de florestas plantadas ou de PMFS e será parte integrante do processo de licenciamento ambiental do empreendimento.

⁶     Os dados do sistema referido serão disponibilizados para acesso público por meio da rede mundial de computadores, cabendo ao órgão federal coordenador do sistema fornecer os programas de informática a serem utilizados e definir o prazo para integração dos dados e as informações que deverão ser aportadas ao sistema nacional.

⁷     Art. 3.º, “I – Florestas Nacionais, Reservas Extrativistas e Reservas de Desenvolvimento Sustentável federais; II – projetos de assentamento florestal, projetos de desenvolvimento sustentável ou projetos de assentamento agroextrativista instituídos pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra; III – territórios ocupados por ribeirinhos, extrativistas, populações indígenas, quilombolas e outras comunidades tradicionais; e IV – outras áreas rurais definidas como prioritárias por ato do Poder Executivo.”

⁸     Art. 3.º, “I – (...) II – utilize predominantemente mão de obra da própria família nas atividades econômicas do seu estabelecimento ou empreendimento; III – tenha percentual mínimo da renda familiar originada de atividades econômicas do seu estabelecimento ou empreendimento, na forma definida pelo Poder Executivo; IV – dirija seu estabelecimento ou empreendimento com sua família.”

⁹     Pantanais são superfícies terrestres cobertas de forma periódica por águas, revestidas originalmente por florestas ou outras formas de vegetação adaptadas à inundação.

¹⁰    Fonte: <www.meusroteirosdeviagem.com>.

RECURSOS MINERAIS

Sumário: 16.1. Propriedade – 16.2. Competência legislativa – 16.3. Minas e jazidas – 16.4. Regimes de aproveitamento – 16.5. Licenciamento ambiental – 16.6. Recuperação da área degradada – 16.7. Questões de concursos públicos comentadas.

16.1. PROPRIEDADE

Desde a Constituição brasileira de 1934 a propriedade dos recursos minerais é distinta da do solo. Hoje, nos moldes do artigo 20, IX, da Constituição de 1988, são bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo, garantindo-se ao concessionário a propriedade do produto da lavra (artigo 176).

16.2. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

A regra geral é a competência legiferante concorrente entre as entidades políticas sobre proteção ao meio ambiente. Contudo, quando o tema for minas, jazidas, outros recursos minerais ou metalurgia, competirá privativamente à União legislar, consoante determina o artigo 22, XII, da CRFB.

16.3. MINAS E JAZIDAS

O Decreto-lei 227/1967 (Código de Mineração) diferencia mina de jazida, mas não em razão da morfologia, e sim pela exploração.

Com efeito, de acordo com o artigo 4.º, do CM, “considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa”.

Por sua vez, as minas ainda se subdividem em manifestadas (em lavra, ainda que transitoriamente suspensa em 16 de julho de 1934, e que tenha sido manifestada na conformidade do artigo 10 do Decreto 24.642, de 10 de julho de 1934, e da Lei 94, de 10 de dezembro de 1935) e concedidas (quando o direito de lavra é outorgado pelo Ministro de Estado de Minas e Energia), conforme o artigo 6.º do CM.

As jazidas eram classificadas em nove classes pelo artigo 5.º, do CM, mas a Lei 9.314/1996 revogou este dispositivo. Contudo, como se verá adiante, existem resoluções do CONAMA que disciplinam o licenciamento ambiental das atividades minerárias que fazem remissão a essa classificação.

16.4. REGIMES DE APROVEITAMENTO

De acordo com o artigo 176, da CRFB, a pesquisa e a lavra dos recursos minerais dependem de autorização ou concessão da União, no interesse nacional, em favor de brasileiros ou pessoas jurídicas nacionais, assegurando-se ao proprietário a participação nos resultados.

Com efeito, está pontificado no artigo 11, “b”, § 1.º, do CM, que a participação do proprietário nos resultados da lavra será “cinquenta por cento do valor total devido aos Estados, Distrito Federal, Municípios e órgãos da administração direta da União, a título de compensação financeira pela exploração de recursos minerais, conforme previsto no caput do artigo 6.º da Lei 7.990, de 29.12.1989, e no artigo 2.º da Lei 8.001, de 13.03.1990”.

Ainda conforme o citado dispositivo da Lei Maior, a autorização para a realização de pesquisa terá sempre prazo determinado, devendo a cessão ou transferência de autorizações e concessões passar por prévia anuência do poder concedente, ou seja, a princípio, são personalíssimas.

Nos termos do artigo 43, do ADCT, na data da promulgação de lei que discipline a pesquisa e a lavra de recursos e jazidas minerais, ou no prazo de um ano, ficarão sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários, nas hipóteses de os trabalhos de pesquisa ou lavra não terem sido comprovadamente iniciados nos prazos legais e estejam inativos.

Nesse sentido, após um ano, foi editada a Lei 7.866, de 20.11.1989, que declarou a ineficácia acima descrita retroativa a 05.11.1989, sem exceção.

São possíveis a pesquisa e a lavra de recursos minerais em terras indígenas, na forma do artigo 231, § 3.º, da CRFB, desde que haja autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades, assegurando-se a sua participação no resultado da lavra.

Os recursos minerais poderão ser aproveitados mediante autorização de pesquisa, concessão de lavra, permissão de lavra garimpeira, licenciamento e regime de monopolização, nos termos do artigo 2.º do CM.

Já o artigo 59 do CM instituiu uma servidão administrativa incidente sobre o solo e o subsolo nas propriedades onde se situam a pesquisa ou lavra, bem como nas vizinhas.

A autorização de pesquisa depende de prévia outorga do DNPM – Departamento Nacional de Produção Mineral –, autarquia federal vinculada ao Ministério de Minas e Energia, consistindo na execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exequibilidade do seu aproveitamento econômico.

Já a concessão de lavra depende de ato do Ministério de Minas e Energia (portaria), compreendendo o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas.

A outorga da lavra exige que a jazida esteja pesquisada, com relatório aprovado pelo DNPM, bem como a área de lavra ser adequada à condução técnico-econômica dos trabalhos de extração e beneficiamento, respeitados os limites da área de pesquisa.

Não haverá lavra se esta for considerada prejudicial ao bem público ou comprometer interesses que superem a utilidade da exploração industrial, a juízo do Governo. Será considerada ambiciosa a lavra conduzida sem observância do plano preestabelecido, ou efetuada, de modo a impossibilitar o ulterior aproveitamento econômico da jazida.

Por sua vez, garimpagem (lato sensu) abarca a garimpagem, a faiscação e a cata, dependendo de permissão do Governo Federal, sendo modalidades rudimentares de mineração, de índole individual e por conta própria.

De acordo com o artigo 10 da Lei 7.805/1989, considera-se garimpagem em sentido amplo “a atividade de aproveitamento de substâncias minerais garimpáveis, executadas no interior de áreas estabelecidas para este fim, exercida por brasileiro, cooperativa de garimpeiros, autorizada a funcionar como empresa de mineração, sob o regime de permissão de lavra garimpeira”.

Esses institutos são diferenciados pelo artigo 70 do CM:

“I – garimpagem (stricto sensu), o trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáveis, na extração de pedras preciosas, semipreciosas e minerais metálicos ou não metálicos, valiosos, em depósitos de eluvião ou aluvião, nos álveos de cursos d’água ou nas margens reservadas, bem como nos depósitos secundários ou chapadas (grupiaras), vertentes e altos de morros; depósitos esses genericamente denominados garimpos.

II – faiscação, o trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáteis, na extração de metais nobres nativos em depósitos de eluvião ou aluvião, fluviais ou marinhos, depósitos esses genericamente denominados faisqueiras; e,

III – cata, o trabalho individual de quem faça, por processos equiparáveis aos de garimpagem e faiscação, na parte decomposta dos afloramentos dos filões e veeiros, a extração de substâncias minerais úteis, sem o emprego de explosivos, e as apure por processos rudimentares”.

Essa permissão depende da aquiescência do proprietário da área, que ajustará a contribuição do garimpeiro, não podendo exceder os impostos devidos, vedando-se, em regra, esse instrumento em áreas já objeto de autorização de pesquisa ou concessão de lavra.

O artigo 78, do CM, aduz que por razões de ordem pública ou em casos de malbaratamento de riquezas minerais, poderá o Ministério de Minas e Energia, por proposta do DNPM, determinar o fechamento de certas áreas de garimpagem ou excluir determinados minérios.

O regime de permissão da lavra garimpeira também é regulado pela Lei 7.805/1989, a ser outorgada pelo DNPM, pelo prazo de até cinco anos (renovável), sendo o título pessoal e não podendo a área extrapolar a 50 ha, salvo se outorgada a cooperativa.

Considera-se o regime de permissão de lavra garimpeira como o aproveitamento imediato de jazimento mineral que, por sua natureza, dimensão, localização e utilização econômica, possa ser lavrado, independentemente de prévios trabalhos de pesquisa, segundo critérios fixados pelo Departamento Nacional de Produção Mineral, a teor do artigo 1.º da Lei 7.805/1989.

Excepcionalmente, o artigo 7.º dessa Lei possibilita a outorga de permissão garimpeira em área de manifesto de mina ou de concessão de lavra, a critério do DNPM, se for possível a compatibilização de ambos os regimes.

Os recursos minerais também poderão ser aproveitados pelo regime de licenciamento, regulado pela Lei 6.567/1978, que se limita a substâncias minerais em áreas restritas, sendo facultado exclusivamente ao proprietário do solo ou a quem dele tiver expressa autorização, dispensando a pesquisa mineral.

Poderão ser objeto de licenciamento o aproveitamento de areias, cascalhos e saibros para utilização imediata na construção civil, no preparo de agregados e argamassas, desde que não sejam submetidos a processo industrial de beneficiamento, nem se destinem como matéria-prima à indústria de transformação; rochas e outras substâncias minerais, quando aparelhadas para paralelepípedos, guias, sarjetas, moirões e afins; argilas usadas no fabrico de cerâmica vermelha e rochas, quando britadas para uso imediato na construção civil e os calcários empregados como corretivo de solo na agricultura.

Jazida

Toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico.

Mina

A jazida em lavra, ainda que suspensa.

Lavra

O conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas.

Pesquisa Mineral

A execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exequibilidade do seu aproveitamento econômico.

Garimpagem (Sentido Amplo)

A atividade de aproveitamento de substâncias minerais garimpáveis, executadas no interior de áreas estabelecidas para este fim, exercida por brasileiro, cooperativa de garimpeiros, autorizada a funcionar como empresa de mineração, sob o regime de permissão de lavra garimpeira.

Garimpagem (Sentido Estrito)

O trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáveis, na extração de pedras preciosas, semipreciosas e minerais metálicos ou não metálicos, valiosos, em depósitos de eluvião ou aluvião, nos álveos de cursos d’água ou nas margens reservadas, bem como nos depósitos secundários ou chapadas (grupiaras), vertentes e altos de morros; depósitos esses genericamente denominados garimpos.

Faiscação

O trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáteis, na extração de metais nobres nativos em depósitos de eluvião ou aluvião, fluviais ou marinhos, depósitos esses genericamente denominados faisqueiras.

Cata

O trabalho individual de quem faça, por processos equiparáveis aos de garimpagem e faiscação, na parte decomposta dos afloramentos dos filões e veeiros, a extração de substâncias minerais úteis, sem o emprego de explosivos, e as apure por processos rudimentares.

Permissão de Lavra Garimpeira

O aproveitamento imediato de jazimento mineral que, por sua natureza, dimensão, localização e utilização econômica, possa ser lavrado, independentemente de prévios trabalhos de pesquisa, segundo critérios fixados pelo Departamento Nacional de Produção Mineral.

16.5. LICENCIAMENTO AMBIENTAL

O artigo 2.º, IX, da Resolução CONAMA 01/1986, que disciplina o EIA-RIMA, elenca a atividade de extração de minérios como causadora de significativa degradação ambiental, sendo obrigatória a prévia realização do referido estudo ambiental.

A extração de recursos minerais é regulada pela Resolução CONAMA 09/1990, salvo os minérios da classe II, disciplinada pela Resolução CONAMA 10/1990. Já foi dito que a classificação das jazidas em nove classes feita pelo artigo 5.º, do CM, foi revogada pela Lei 9.314/1996, mas deve ser aplicada neste caso, em razão da sua ultra-atividade.

De acordo com a Resolução CONAMA 09/1990, a pesquisa mineral demandará prévio licenciamento ambiental quando demandar guia de utilização, devendo o empreendedor requerer a licença de operação e apresentar plano de pesquisa mineral, com a avaliação do impacto ambiental e as medidas mitigadoras a serem adotadas.

Na hipótese de lavra, salvo a garimpeira, deverá submeter seu pedido de licenciamento ambiental ao órgão estadual de meio ambiente ou ao IBAMA, quando couber, prestando todas as informações técnicas sobre o respectivo empreendimento, conforme prevê a legislação ambiental vigente.

Deveras, a Licença Prévia deverá ser requerida ao órgão ambiental competente, ocasião em que o empreendedor deverá apresentar os Estudos de Impacto Ambiental com o respectivo Relatório de Impacto Ambiental, conforme Resolução CONAMA 01/1986, e demais documentos necessários.

Já a Licença de Instalação deverá ser requerida ao órgão ambiental competente, ocasião em que o empreendedor deverá apresentar o Plano de Controle Ambiental – PCA, que conterá os projetos executivos de minimização dos impactos ambientais avaliados na fase da LP, acompanhado dos demais documentos necessários.

A concessão da Portaria de lavra ficará condicionada à apresentação ao DNPM, por parte do empreendedor, da Licença de Instalação, sendo que após a obtenção da Portaria de lavra e a implantação dos projetos constantes do PCA, aprovados quando da concessão da Licença de Instalação, o empreendedor deverá requerer a Licença de Operação, apresentando a documentação necessária.

Por seu turno, a Resolução CONAMA 10/1990 regula a exploração dos minérios classe II (jazidas de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil; as argilas empregadas no fabrico de cerâmica vermelha e de calcário dolomítico empregado como corretivo de solos na agricultura), em que é possível dispensar o EIA-RIMA, de acordo com a natureza, localização, porte e demais especificidades da lavra, devendo-se apresentar neste caso um RCA – Relatório de Controle Ambiental.

Por fim, o artigo 3.º, da Lei 7.805/1989, exige prévio licenciamento ambiental para a outorga de permissão de lavra garimpeira.

16.6. RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA

A extração de recursos minerais é uma atividade altamente impactante ao meio ambiente, pois é preciso o desmate da vegetação para a sua extração. Em razão disso, o legislador constituinte expressou sua preocupação no § 2.º, do artigo 225, da CRFB, ao exigir expressamente do poluidor a recuperação do meio ambiente degradado, de acordo com a solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

Assim, pontifica o artigo 1.º, do Decreto 97.632/1989, que “os empreendimentos que se destinam à exploração de recursos minerais deverão, quando da apresentação do Estudo de Impacto Ambiental – EIA e do Relatório de Impacto Ambiental – RIMA, submeter à aprovação do órgão ambiental competente, plano de recuperação de área degradada”.

Aliás, conforme será aprofundado no Capítulo 22, é crime ambiental comissivo por omissão, de acordo com o parágrafo único do art. 55 da Lei 9.605/1998, deixar de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente.

16.7. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (TRF 2.ª REGIÃO 2009 – Juiz Federal – CESPE) Quanto à mineração, julgue os itens a seguir.

I – Mina é o depósito natural de uma ou mais substâncias úteis, incluindo os combustíveis naturais.

É falso. Mina é a jazida em lavra, ainda que suspensa.

II – Jazida é o nome dado à mina explorada, notadamente quando há galerias de onde os homens extraem metais, combustíveis ou quaisquer substâncias minerais.

É falso. Jazida é toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico.

III – Lavra é o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o seu beneficiamento.

É verdadeiro. Esta é a definição de lavra que consta no artigo 36 do Código de Mineração.

IV – Lavra garimpeira ou garimpagem é a atividade de aproveitamento de substâncias minerais garimpáveis, executada no interior de áreas estabelecidas para este fim.

É verdadeiro. Esta é a definição de garimpagem que consta no artigo 10 da Lei 7.805/1989.

Estão certos apenas os itens

A) I e II.

B) I e III.

C) II e III.

D) II e IV.

E) III e IV.

Gabarito oficial: Letra E.

2.  (MPF 22.º CONCURSO – 2005) A propósito do regime jurídico dos recursos minerais, assinale o item INCORRETO:

A) por serem bens da União, a competência legislativa para regular os recursos minerais e seu aproveitamento é federal, muito embora, no que concerne à competência material, a Carta de 1988 tenha-a conferido aos outros níveis de Governo;

É verdadeiro. Os recursos minerais são bens da União (artigo 20, IX, da CRFB), cabendo a esta entidade política legislar privativamente sobre jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia (artigo 22, XII, da CRFB). Outrossim, é competência comum entre todas as entidades políticas registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios (artigo 23, XI, da CRFB), assim como proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer das formas (artigo 23, VI, da CRFB).

B) as jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantidas ao concessionário e ao proprietário do solo partes iguais do produto da lavra;

Foi considerada verdadeira pelo examinador, com base na cabeça do artigo 176 da Constituição Federal: “Artigo 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra”.

Contudo, note-se que não há previsão constitucional que garanta ao proprietário do solo uma parte igual à do concessionário no que concerne ao produto da lavra. Aliás, no termos do artigo 11, § 1.º, do Código de Mineração, a participação do proprietário será de 50% do valor total devido aos Estados, Distrito Federal, Municípios e órgãos da administração direta da União, a título de compensação financeira pela exploração de recursos minerais.

Por sua vez, a compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial, nos moldes do artigo 6.º da Lei 7.990/1989.

Assim, o enunciado não deveria ter sido considerado como correto.

C) de acordo com o texto constitucional, é lícito afirmar que juridicamente há intensidades diversas entre recursos, reservas e riquezas minerais;

É verdadeiro. A CRFB se refere às riquezas minerais em duas passagens (artigos 49, XVI, e 231, § 3.º), sempre em reservas indígenas. Já os recursos minerais são tratados mais vezes como bens de propriedade da União, dependentes de autorização ou concessão de lavra para a sua pesquisa e exploração (artigo 176). Todavia, o texto constitucional não traz literalmente a expressão reservas minerais, que é citada no artigo 13, do Código de Mineração (Decreto-lei 227/1967). Interpretando as expressões, entende-se que o termo “riquezas minerais” é mais amplo que “recursos minerais”. Esta, por sua vez, abarca as “reservas minerais”.

Tecnicamente, recurso mineral é uma concentração ou depósito na crosta da Terra, de material natural, sólido, em quantidade e teor e/ou qualidades tais que, uma vez pesquisado, exibe parâmetros, mostrando, de modo razoável, que seu aproveitamento econômico é factível na atualidade ou no futuro, enquanto reserva mineral é a parte do recurso mineral para a qual se demonstra viabilidade técnica e econômica para produção.¹

D) entende-se por jazida a massa de substâncias minerais, ou fósseis, existente no interior ou na superfície da terra e que sejam ou venham a ser valiosas pela indústria, enquanto a mina corresponde à jazida na extensão concedida.

É falso. De acordo com o artigo 4.º, do Código de Mineração, “considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa”. Note-se que a definição legal de jazida aduz que esta tem valor econômico, enquanto a assertiva posta se refere “que sejam ou venham a ser valiosas para a indústria”. Outrossim, a mina é a jazida em lavra, que poderá ser manifestada ou concedida, nos moldes do artigo 6.º, do Código de Mineração. Veja-se que a afirmativa desta questão apenas menciona como mina a jazida na extensão concedida.

3.  (AGU 2004 – Advogado da União – CESPE) Além de exigir estudo prévio de impacto ambiental, a exploração de recursos minerais que cause significativa degradação ambiental impõe àquele que a promove obrigação de recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com a solução técnica exigida pelo órgão público competente.

É verdadeira. Qualquer atividade humana que possa causar significativa degradação ambiental está sujeita ao prévio EIA (artigo 225, § 1.º, IV, da CRFB), estando prevista a atividade de exploração de minérios no artigo 2.º, IX, da Resolução CONAMA 01/1986. Outrossim, “aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei” (artigo 225, § 2.º, da CRFB).

4.  (AGU 2004 – Advogado da União – CESPE) Com a demarcação de uma reserva indígena que encampe uma área de garimpo de ouro, explorada por uma cooperativa de garimpeiros, a continuação da exploração desse recurso mineral dependerá de autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades indígenas envolvidas, assegurada, nos termos da Constituição Federal, a prioridade da lavra da jazida à cooperativa que estava atuando na área.

É falsa. Conquanto o § 4.º, do artigo 174, da CRFB, garanta prioridade às cooperativas na autorização e permissão de lavra nas áreas onde estejam atuando, este dispositivo não se aplica às terras indígenas, a teor do § 7.º, do artigo 231, da CRFB: “Não se aplica às terras indígenas o disposto no artigo 174, §§ 3.º e 4.º”.

5.  (AGU 2004 – Advogado da União – CESPE) Segundo a Constituição Federal, os garimpeiros que estiverem lavrando jazidas de minerais garimpáveis terão do Estado tratamento favorecido para se organizarem em cooperativas e estas terão prioridade de autorização para a lavra nas respectivas áreas.

É verdadeira. Preceitua o § 3.º, do artigo 174, da CRFB, que “o Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros”, enquanto o § 4.º prevê que “as cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o artigo 21, XXV, na forma da lei”.

6.  (AGU 2004 – Advogado da União – CESPE) Um fazendeiro poderá pesquisar a presença de minerais no subsolo de sua fazenda sem necessitar de qualquer tipo de autorização. No entanto, para lavrar os minerais encontrados, terá de receber autorização ou concessão do Estado.

É falsa. A pesquisa depende de prévia autorização da União, nos termos do § 1.º, do artigo 176, da CRFB.

7.  (TRF 5.ª REGIÃO 2004 – Juiz Federal – CESPE) Considere a seguinte situação hipotética.

Uma pessoa jurídica se estabeleceu no município de Capela – SE com o propósito de desenvolver atividades de pesquisa e lavra de determinado recurso mineral. Nessa situação, a autorização para as referidas atividades poderá ser solicitada, alternativamente, ao município em que se localiza o recurso natural, ao estado ou à União Federal, dada a previsão constitucional de competência administrativa concorrente das três esferas governamentais, em matéria ambiental.

É falsa. De acordo com o § 1.º, do artigo 176, da CRFB, “a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas”.

_______

¹     Disponível em: <http://www.geologo.com.br/JORC.ASP>. Acesso em: 7 fev. 2010.

PATRIMÔNIO CULTURAL

Sumário: 17.1. Conceito e competência material – 17.2. Plano nacional de cultura e sistema nacional de cultural – 17.3. Formas de tutela – 17.4. Patrimônio espeleológico – 17.5. Patrimônio arqueológico ou pré-histórico – 17.6. Registro – 17.7. Tombamento: 17.7.1. Definição; 17.7.2. Previsão legal; 17.7.3. Natureza jurídica; 17.7.4. Descentralização administrativa; 17.7.5. Competência para instituição; 17.7.6. Competência legiferante; 17.7.7. Objeto; 17.7.8. Espécies; 17.7.9. Tombamento de ofício; 17.7.10. Tombamento provisório; 17.7.11. Tombamento definitivo; 17.7.12. Procedimento federal; 17.7.13. Registro cartorial; 17.7.14. Conteúdo da proteção; 17.7.15. Zona de entorno; 17.7.16. Conservação e reparação; 17.7.17. Direito de preferência; 17.7.18. Outras formas de instituição; 17.7.19. Indenização; 17.7.20. Tombamento constitucional; 17.7.21. Destombamento; 17.7.22. Infrações administrativas contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural; 17.7.23. Crimes contra o patrimônio cultural; 17.7.24. Jurisprudência – 17.8. Desapropriação – 17.9. Questões de concursos públicos comentadas.

17.1. CONCEITO E COMPETÊNCIA MATERIAL

De acordo com o caput do artigo 216, da Constituição Federal, “constituem o patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diversos grupos formadores da sociedade brasileira”.

Deveras, atualmente não apenas os bens tangíveis poderão integrar o patrimônio cultural brasileiro, mas também os imateriais, estando superada a restrita composição de patrimônio histórico e artístico nacional contida no artigo 1.º do Decreto-lei 25/1937.¹

Nesse sentido, notícia publicada no sítio do STF em 11.01.2010:

“Por entender que a interpretação jurisprudencial do artigo 1.º do Decreto-Lei 25/1937 – que organiza a proteção do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – está em desconformidade com a Constituição Federal de 1988, a procuradora-geral da República em exercício, Sandra Cureau, ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 206. Com a ação, a PGR busca nova interpretação do dispositivo, no sentido de incluir no enunciado da norma o conceito amplo de bem cultural, conforme os artigos 215 e 216 da Carta Magna vigente.

Apesar de reconhecer o Decreto-lei 25/1937 como um ‘marco legal que instituiu o tombamento no contexto brasileiro, dando início aos trabalhos de preservação em âmbito nacional’, a autora entende que a interpretação que ainda se faz do artigo 1.º da norma deve ser superada. Segundo a PGR, não cabe mais o entendimento jurisprudencial de que somente merecem proteção patrimonial os sítios ou paisagens de feição notável e os bens vinculados a fatos memoráveis da história brasileira que tenham excepcional valor arqueológico, etnográfico, bibliográfico ou artístico”.

Conforme argumenta a autora, desde a década de 1980, e especialmente com o texto constitucional de 1988, houve significativa mudança de perspectivas no que se refere à proteção patrimonial no país, a qual se converteu em direito fundamental de dimensão coletiva e expressão de fraternidade. Também cita, na ação, fundamentos internacionais que vêm agregar esse novo posicionamento, tais como a Convenção Europeia para a Proteção do Patrimônio Arqueológico, o Conselho da Convenção Europeia sobre o Valor do Patrimônio para a Sociedade e a Convenção de Nairóbi, realizada pela Unesco em 1976”.²

Com efeito, os incisos do artigo 216 da Lei Maior trazem exemplos de bens integrantes do patrimônio cultural brasileiro, a saber:

“I – as formas de expressão;

II – os modos de criar, fazer e viver;

III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico”.

Um exemplo específico de bem reconhecido por lei como integrante do patrimônio cultural brasileiro é o conhecimento tradicional das comunidades indígenas e das comunidades locais, associado ao patrimônio genético, nos termos do artigo 8.º, da Medida Provisória 2.186-16/2001, assim considerado como a informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio genético.

Vale registrar que é competência material comum entre União, estados, Distrito Federal e municípios proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos, assim como impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural, nos moldes do artigo 23, III e IV, da Constituição Federal de 1988.

Da mesma forma, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, a teor do artigo 24, VII, da Lei Maior, cabendo aos Municípios legislar de maneira suplementar e para atender aos interesses locais. Desde o advento da Emenda 42/2003, foi facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de despesas com pessoal e encargos sociais, serviço da dívida ou qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados.

17.2. PLANO NACIONAL DE CULTURA E SISTEMA NACIONAL DE CULTURA

Por sua vez, a Emenda 48/2005 previu o Plano Nacional de Cultura, a ser instituído por lei, visando a defesa do patrimônio cultural brasileiro; a promoção, difusão e produção de bens culturais; a formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura; a democratização do acesso à cultura e a valorização da diversidade étnica e regional.

Finalmente, foi promulgada a Lei 12.343, de 02.12.2010, que instituiu o Plano Nacional de Cultura e criou o Sistema Nacional de Informações e Indicadores Culturais.

De efeito, o Plano Nacional de Cultura foi previsto com duração de dez anos, de acordo com o Anexo da Lei 12.343/2010, dividido em cinco Capítulos,³ sendo a coordenação executiva do Ministério da Cultura.

Deverá o Plano Nacional de Cultura ser revisto periodicamente para atualização e aperfeiçoamento, sendo prevista a primeira revisão após quatro anos da data da publicação da Lei 12.343/2010.

Para assegurar recursos para a execução do Plano, o Fundo Nacional de Cultura,⁴ por meio de seus fundos setoriais, será o principal mecanismo de fomento às políticas culturais.

Deverão ser formuladas e desenvolvidas políticas públicas para a efetivação do Plano Nacional de Cultura, fomentando a cultura de forma ampla, protegendo e promovendo a diversidade cultural, a criação artística e suas manifestações e as expressões culturais, individuais ou coletivas, de todos os grupos étnicos e suas derivações sociais, reconhecendo a abrangência da noção de cultura em todo o território nacional e garantindo a multiplicidade de seus valores e formações.

Entretanto, os estados, o Distrito Federal e os municípios apenas aderirão ao Plano Nacional de Cultura se quiserem, por intermédio de termo de adesão voluntária, devendo, nesta hipótese, elaborar os seus planos decenais até um ano após a assinatura do termo de adesão voluntária, podendo a União oferecer assistência técnica e financeira aos entes da federação que aderirem.

Também é possível que outros entes públicos e privados colaborem com o Plano Nacional de Cultura, tais como empresas, organizações corporativas e sindicais, organizações da sociedade civil, fundações, pessoas físicas e jurídicas que se mobilizem para a garantia dos princípios, objetivos, diretrizes e metas do PNC, estabelecendo termos de adesão específicos.

A implementação do Plano Nacional de Cultura – PNC observará os seguintes princípios: I – liberdade de expressão, criação e fruição; II – diversidade cultural; III – respeito aos direitos humanos; IV – direito de todos à arte e à cultura; V – direito à informação, à comunicação e à crítica cultural; VI – direito à memória e às tradições; VII – responsabilidade socioambiental; VIII – valorização da cultura como vetor do desenvolvimento sustentável; IX – democratização das instâncias de formulação das políticas culturais; X – responsabilidade dos agentes públicos pela implementação das políticas culturais; XI – colaboração entre agentes públicos e privados para o desenvolvimento da economia da cultura; XII – participação e controle social na formulação e acompanhamento das políticas culturais.⁵

O PNC tem os seguintes objetivos:⁶

I – reconhecer e valorizar a diversidade cultural, étnica e regional brasileira;

II – proteger e promover o patrimônio histórico e artístico, material e imaterial;

III – valorizar e difundir as criações artísticas e os bens culturais;

IV – promover o direito à memória por meio dos museus, arquivos e coleções;

V – universalizar o acesso à arte e à cultura;

VI – estimular a presença da arte e da cultura no ambiente educacional;

VII – estimular o pensamento crítico e reflexivo em torno dos valores simbólicos;

VIII – estimular a sustentabilidade socioambiental;

IX – desenvolver a economia da cultura, o mercado interno, o consumo cultural e a exportação de bens, serviços e conteúdos culturais;

X – reconhecer os saberes, conhecimentos e expressões tradicionais e os direitos de seus detentores;

XI – qualificar a gestão na área cultural nos setores público e privado;

XII – profissionalizar e especializar os agentes e gestores culturais;

XIII – descentralizar a implementação das políticas públicas de cultura;

XIV – consolidar processos de consulta e participação da sociedade na formulação das políticas culturais;

XV – ampliar a presença e o intercâmbio da cultura brasileira no mundo contemporâneo;

XVI – articular e integrar sistemas de gestão cultural.

A Lei 12.343/2010 ainda criou o Sistema Nacional de Informações e Indicadores Culturais, de caráter declaratório e ampla publicidade, que objetiva:

I – coletar, sistematizar e interpretar dados, fornecer metodologias e estabelecer parâmetros à mensuração da atividade do campo cultural e das necessidades sociais por cultura, que permitam a formulação, monitoramento, gestão e avaliação das políticas públicas de cultura e das políticas culturais em geral, verificando e racionalizando a implementação do PNC e sua revisão nos prazos previstos;

II – disponibilizar estatísticas, indicadores e outras informações relevantes para a caracterização da demanda e oferta de bens culturais, para a construção de modelos de economia e sustentabilidade da cultura, para a adoção de mecanismos de indução e regulação da atividade econômica no campo cultural, dando apoio aos gestores culturais públicos e privados;

III – exercer e facilitar o monitoramento e a avaliação das políticas públicas de cultura e das políticas culturais em geral, assegurando ao poder público e à sociedade civil o acompanhamento do desempenho do PNC.

Será obrigatória a inserção e a atualização permanente de dados no Sistema Nacional de Informações e Indicadores Culturais pela União e pelos estados, Distrito Federal e municípios que vierem a aderir ao Plano.

Ainda foi previsto o Sistema Nacional de Cultura – SNC, a ser criado por lei específica, sendo o principal articulador federativo do Plano Nacional de Cultura, estabelecendo mecanismos de gestão compartilhada entre os entes federados e a sociedade civil.

Outrossim, coube à Emenda 71/2012, que inseriu o art. 216-A à Constituição, prever o Sistema Nacional de Cultura, a ser disciplinado por lei federal, organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, instituindo um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais.

O Sistema Nacional da Cultura conta com a seguinte estrutura federativa:

I – órgãos gestores da cultura;

II – conselhos de política cultural;

III – conferências de cultura;

IV – comissões intergestores;

V – planos de cultura;

VI – sistemas de financiamento à cultura;

VII – sistemas de informações e indicadores culturais;

VIII – programas de formação na área da cultura;

IX – sistemas setoriais de cultura.

O fundamento do Sistema Nacional de Cultura é a Política Nacional de Cultura e suas diretrizes estabelecidas no Plano Nacional de Cultura, devendo observar os seguintes princípios:

I – diversidade das expressões culturais;

II – universalização do acesso aos bens e serviços culturais;

III – fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais;

IV – cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural;

V – integração e interação na execução das políticas, programas, projetos e ações desenvolvidas;

VI – complementaridade nos papéis dos agentes culturais;

VII – transversalidade das políticas culturais;

VIII – autonomia dos entes federados e das instituições da sociedade civil;

IX – transparência e compartilhamento das informações;

X – democratização dos processos decisórios com participação e controle social;

XI – descentralização articulada e pactuada da gestão, dos recursos e das ações;

XII – ampliação progressiva dos recursos contidos nos orçamentos públicos para a cultura.

Caberá aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios organizar seus respectivos sistemas de cultura em leis próprias.

17.3. FORMAS DE TUTELA

O artigo 216, § 1.º, da Constituição Federal, aponta um rol exemplificativo de instrumentos de defesa do patrimônio cultural brasileiro: inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação.

O inventário é um instrumento de proteção consistente em uma lista de bens culturais, materiais ou imateriais, em que se descreve e identifica de maneira pormenorizada o bem, que poderá ser alvo posteriormente de registro, tombamento ou mesmo desapropriação.

É um instrumento de grande utilização internacional na proteção do patrimônio cultural, previsto expressamente no Brasil apenas com o advento do atual ordenamento constitucional.

Em que pese ainda não ter sido regulamentado em termos federais, o que seria de grande importância para definir o seu regime jurídico, é de larga utilização pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN, que noticia a elaboração de 58 inventários de bens imateriais e 20 em andamento.⁷

Deveras, entre outros, um instrumento de tutela de área considerada integrante do patrimônio cultural é a criação de unidade de conservação de uso sustentável na modalidade APA – Área de Proteção Ambiental, pois, conforme insculpido no artigo 15, da Lei 9.985/2000, este espaço de proteção especial também é vocacionado para a proteção cultural, não apenas natural.

Na esfera federal, foi instituído o IPHAN, autarquia federal vinculada ao Ministério da Cultura, criada pela Lei 8.029/1990, com as seguintes funções administrativas, nos moldes do seu Regimento Interno, aprovado pelo Decreto 6.844/2009:

“Artigo 2.º O IPHAN tem por finalidade institucional proteger, fiscalizar, promover, estudar e pesquisar o patrimônio cultural brasileiro, nos termos do artigo 216 da Constituição Federal, e exercer as competências estabelecidas no Decreto-lei 25, de 30 de novembro de 1937, no Decreto-lei 3.866, de 29 de novembro de 1941, na Lei 3.924, de 26 de julho de 1961, na Lei 4.845, de 19 de novembro de 1965, no Decreto 3.551, de 4 de agosto de 2000, na Lei 11.483, de 31 de maio de 2007 e no Decreto 6.018, de 22 de janeiro de 2007 e, especialmente:

I – coordenar a implementação e a avaliação da política de preservação do patrimônio cultural brasileiro, em consonância com as diretrizes do Ministério da Cultura;

II – promover a identificação, a documentação, o reconhecimento, o cadastramento, o tombamento e o registro do patrimônio cultural brasileiro;

III – promover a salvaguarda, a conservação, a restauração e a revitalização do patrimônio cultural protegido pela União;

IV – elaborar normas e procedimentos para a regulamentação das ações de preservação do patrimônio cultural protegido pela União, orientando as partes envolvidas na sua preservação;

V – promover e estimular a difusão do patrimônio cultural brasileiro, visando a sua preservação e apropriação social;

VI – fiscalizar o patrimônio cultural protegido pela União, com vistas a garantir a sua preservação, uso e fruição;

VII – exercer o poder de polícia administrativa, aplicando as sanções previstas em lei, visando à preservação do patrimônio protegido pela União;

VIII – desenvolver modelos de gestão da política de preservação do patrimônio cultural brasileiro de forma articulada entre os entes públicos, a sociedade civil e os organismos internacionais; e

IX – promover e apoiar a formação técnica especializada em preservação do patrimônio cultural”.

17.4. PATRIMÔNIO ESPELEOLÓGICO

Considera-se patrimônio espeleológico, que poderá integrar o patrimônio cultural, o conjunto de elementos bióticos e abióticos, socioeconômicos e histórico-culturais, subterrâneos ou superficiais, representados pelas cavidades naturais subterrâneas ou a estas associadas, ressaltando que as cavidades naturais subterrâneas existentes no território nacional constituem bens da União, nos moldes do artigo 20, X, da CRFB.

O tema é regulado pelo Decreto 99.556/1990, alterado pelo Decreto 6.640/2008, que dispõe sobre a proteção das cavidades naturais subterrâneas existentes no território nacional.

De efeito, entende-se por cavidade natural subterrânea todo e qualquer espaço subterrâneo acessível pelo ser humano, com ou sem abertura identificada, popularmente conhecido como caverna, gruta, lapa, toca, abismo, furna ou buraco, incluindo seu ambiente, conteúdo mineral e hídrico, a fauna e a flora ali encontrados e o corpo rochoso onde os mesmos se inserem, desde que tenham sido formados por processos naturais, independentemente de suas dimensões ou tipo de rocha encaixante.

Haverá uma classificação das cavidades naturais subterrâneas, de acordo com seu grau de relevância, que pode ser máximo,⁸ alto,⁹ médio¹⁰ ou baixo,¹¹ determinado pela análise de atributos ecológicos, biológicos, geológicos, hidrológicos, paleontológicos, cênicos, histórico-culturais e socioeconômicos, avaliados sob enfoque regional e local.

De acordo com o artigo 4.º, do Decreto 9.956/1990, com redação dada pelo Decreto 6.640/2008, a cavidade natural subterrânea classificada com grau de relevância alto, médio ou baixo poderá ser objeto de impactos negativos irreversíveis, mediante licenciamento ambiental.

Lamentavelmente, as inovações trazidas pelo Decreto 6.640/2008 reduziram profundamente a proteção ao patrimônio espeleológico, já tendo o ato regulamentar sido alvo de ação direta de inconstitucionalidade, conforme noticiado pelo sítio da associação “O Direito por um Planeta Verde”, em 17.08.2009:

“Patrimônio espeleológico em perigo: É inconcebível que um decreto admita a destruição desses sítios.

O procurador-geral da República, Antônio Fernando Souza, em janeiro de 2009, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) com pedido de medida cautelar em impugnação aos artigos 1.º e 2.º do Decreto 6.640 de 7 de novembro de 2008, que tratam da proteção das cavidades naturais subterrâneas no Brasil. Na ação, o PGR alega que a supressão de regras de proteção, ainda que oriundas de ato normativo compatível, por tratar de tema relativo à proteção de espaço territorial especialmente protegido, demanda lei em sentido formal. É alegado também que o decreto fere o parágrafo 1.º, III, do artigo 225 da Constituição Federal. Segundo o dispositivo, cabe ao poder público “definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”.¹²

Tratava-se da ADI 4.218, de 13.12.2012, que sequer foi conhecida no mérito pelo STF, pois o ato impugnado foi um decreto, e não uma lei, resolvendo-se em tese a situação de eventual invalidade no plano legal e não constitucional.

Já a cavidade natural subterrânea com grau de relevância máximo e sua área de influência não podem ser objeto de impactos negativos irreversíveis, sendo que sua utilização deve fazer-se somente dentro de condições que assegurem sua integridade física e a manutenção do seu equilíbrio ecológico.

Cabe à União, por intermédio do IBAMA e do Instituto Chico Mendes, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, no exercício da competência comum a que se refere o artigo 23 da Constituição, preservar, conservar, fiscalizar e controlar o uso do patrimônio espeleológico brasileiro, bem como fomentar levantamentos, estudos e pesquisas que possibilitem ampliar o conhecimento sobre as cavidades naturais subterrâneas existentes no território nacional.

O licenciamento de atividades que possam causar danos ao patrimônio espeleológico encontra-se regulamentado pela Resolução CONAMA 347/2004, de competência do IBAMA, ou, ao menos, devendo contar com a sua anuência.

17.5. PATRIMÔNIO ARQUEOLÓGICO OU PRÉ-HISTÓRICO

O patrimônio arqueológico ou pré-histórico também integra o patrimônio cultural brasileiro, sendo regulado pela Lei 3.924/1961, proibida a sua destruição ou mutilação, tendo a seguinte composição:

“a) as jazidas de qualquer natureza, origem ou finalidade, que representem testemunhos de cultura dos paleoameríndios do Brasil, tais como sambaquis, montes artificiais ou tesos, poços sepulcrais, jazigos, aterrados, estearias e quaisquer outras não especificadas aqui, mas de significado idêntico a juízo da autoridade competente;

b) os sítios nos quais se encontram vestígios positivos de ocupação pelos paleoameríndios tais como grutas, lapas e abrigos sob rocha;

c) os sítios identificados como cemitérios, sepulturas ou locais de pouso prolongado ou de aldeiamento, ‘estações’ e ‘cerâmios’, nos quais se encontram vestígios humanos de interêsse arqueológico ou paleoetnográfico;

d) as inscrições rupestres ou locais como sulcos de polimentos de utensílios e outros vestígios de atividade de paleoameríndios”.

De acordo com o sítio do IPHAN, atualmente, cerca de 10 mil sítios arqueológicos já foram identificados pela autarquia federal. São tombados: Sambaqui do Pindaí, em São Luis-MA; Parque Nacional da Serra da Capivara, em São Raimundo Nonato-PI; Inscrições Pré-Históricas do Rio Ingá, em Ingá-PB; Sambaqui da Barra do Rio Itapitangui, em Cananeia-SP; Lapa da Cerca Grande, em Matozinhos-MG; Quilombo do Ambrosio: remanescentes, em Ibiá-MG; e Ilha do Campeche, em Florianópolis-SC.¹³

17.6. REGISTRO

É o instrumento de tutela de bens imateriais, pois a intangibilidade faz com que a tutela por meio do tombamento não seja compatível com a sua morfologia.

No âmbito federal, foi regulamentado pelo Decreto 3.551/2000, tendo como referência a continuidade histórica do bem e sua relevância nacional para a memória, a identidade e a formação da sociedade brasileira.

Em que pese a regulamentação do registro ter se dado por decreto e não por lei, o que seria mais recomendável, não se vislumbram vícios de legalidade ante a previsão constitucional do instituto, que figura como mais uma garantia constitucional ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, no caso, o cultural.

Além de as garantias fundamentais terem aplicabilidade imediata, nota-se que o registro, ao contrário do tombamento, não afeta diretamente a propriedade privada, considerando esta mais uma razão que atesta a validade da sua regulamentação via decreto.

É curial que as demais entidades políticas editem atos regulamentares do registro, pois têm competência legislativa para tanto, concorrentemente com a União, bem como possuem atribuição material para registrar, a fim de preservar bens imateriais culturais regionais e locais.

No plano internacional, o Brasil ratificou a Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial, celebrada em Paris no ano de 2003, por meio do Decreto Legislativo 22, de 08.03.2006, promulgada pelo Decreto presidencial 5.753, de 12.04.2006, que define como Patrimônio Cultural Imaterial “as práticas, representações, expressões, conhecimentos e técnicas – junto com os instrumentos, objetos, artefatos e lugares culturais que lhes são associados – que as comunidades, os grupos e, em alguns casos, os indivíduos reconhecem como parte integrante de seu patrimônio cultural”.

Ressalte-se que é comum que um bem imaterial se exteriorize por meio de um bem material, a exemplo das técnicas de cerâmica histórica demonstradas em um vaso acabado, sendo a recíproca verdadeira, o que faz com que haja uma ligação direta entre o patrimônio cultural material e imaterial, o que torna a diferenciação em certos casos muito difícil.

Tal qual o tombamento, crê-se que é possível a instituição judicial ou legal do registro, pois se deve dar a maior amplitude possível a esta garantia constitucional. Frise-se que o delito do artigo 60, da Lei 9.605/1998, tutela o patrimônio cultural como um todo, não apenas os bens tangíveis, pressupondo a sua instituição por lei, ato administrativo ou decisão judicial.

Deveras, foram criados na esfera federal (Decreto 3.551/2000) quatro livros de registro, cujo rol é exemplificativo, sendo possível a abertura de novos:

“I – Livro de Registro dos Saberes, onde serão inscritos conhecimentos e modos de fazer enraizados no cotidiano das comunidades;

II – Livro de Registro das Celebrações, onde serão inscritos rituais e festas que marcam a vivência coletiva do trabalho, da religiosidade, do entretenimento e de outras práticas da vida social;

III – Livro de Registro das Formas de Expressão, onde serão inscritas manifestações literárias, musicais, plásticas, cênicas e lúdicas;

IV – Livro de Registro dos Lugares, onde serão inscritos mercados, feiras, santuários, praças e demais espaços onde se concentram e reproduzem práticas culturais coletivas”.

Decidirá sobre o registro o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, com prévio parecer do IPHAN e, uma vez realizado, o bem receberá o título de “Patrimônio Nacional do Brasil”.

O Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural é um órgão colegiado do IPHAN – Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, contando com a seguinte composição, nos termos do Regimento Interno, aprovado pelo Decreto 6.844/2009:

“Artigo 7.º O Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural será presidido pelo Presidente do IPHAN, que o integra como membro nato, e composto pelos seguintes membros:

I – um representante, e respectivo suplente, de cada uma das seguintes entidades, que serão indicados pelos respectivos dirigentes:

a) Instituto dos Arquitetos do Brasil – IAB;

b) Conselho Internacional de Monumentos e Sítios – ICOMOS/BRASIL;

c) Sociedade de Arqueologia Brasileira – SAB;

d) Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA;

e) Ministério da Educação;

f) Ministério das Cidades;

g) Ministério do Turismo;

h) Instituto Brasileiro dos Museus – IBRAM; e

i) Associação Brasileira de Antropologia – ABA;

II – treze representantes da sociedade civil, com especial conhecimento nos campos de atuação do IPHAN.

§ 1.º Os membros do Conselho serão indicados pelo Presidente do IPHAN e designados pelo Ministro de Estado da Cultura, para mandato de quatro anos, permitida a recondução.

§ 2.º A participação no Conselho, na qualidade de membro, não será remunerada, sendo considerada prestação de serviço público relevante”.

O bem registrado terá a seguinte proteção jurídica (artigo 6.º do Decreto 3.551/2000):

“I – documentação por todos os meios técnicos admitidos, cabendo ao IPHAN manter banco de dados com o material produzido durante a instrução do processo.

II – ampla divulgação e promoção”.

O IPHAN fará a reavaliação dos bens culturais registrados, pelo menos a cada dez anos, e a encaminhará ao Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural para decidir sobre a revalidação do título de “Patrimônio Cultural do Brasil”.

Negada a revalidação, será mantido apenas o registro, como referência cultural de seu tempo. Ou seja, o ato administrativo de registro tem natureza precária, rebus sic stantibus. Sobre esse lapso de tempo, colacionam-se as procedentes críticas de DAISY RAFAELA DA SILVA (2008, p. 73):

“Concordamos que o patrimônio cultural imaterial apresenta caráter dinâmico, porém com o Registro reconhecendo tal bem como patrimônio, questionamos quanto ao lapso temporal para análise de sua transformação total ou seu desaparecimento. Isto porque, dentre os efeitos do registro, incluem-se ações do Poder Público junto às comunidades detentoras de tais referências, para a sua promoção, divulgação e continuidade.

De modo que, as incumbências do Poder Público quanto ao bem cultural imaterial estão insculpidas na Constituição Federal, com fins de preservação, difusão e promoção. No caso da preservação de algo dinâmico, é preciso muito mais cautela, e acreditamos que em 10 anos (conforme o mínimo estabelecido pelo decreto) um bem cujas características está relacionado à identidade e à historicidade, se este desaparecer (rompimento da continuidade histórica), poderá ter ocorrido por não serem as políticas públicas adotadas para sua gestão, com o fim de valorização, produção, promoção, difusão e continuidade, eficientes para os fins que foi estruturada, ou ainda, pode indicar a omissão do poder público ao ser negligente, podendo utilizar do aspecto ‘dinâmico’ em defesa de sua atuação e como causa do seu desaparecimento”.

A capoeira foi recentemente registrada. Abaixo se colaciona notícia extraída do sítio do Ministério da Cultura:¹⁴

“15 de julho de 2008

IPHAN registra capoeira como Patrimônio Cultural Brasileiro

Folha Online – Cotidiano, 15/7/2008, às 19h24

A capoeira foi registrada nesta terça-feira pelo IPHAN (Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional) como o mais novo patrimônio cultural brasileiro. O registro foi concedido pelo Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural do IPHAN, que se reuniu hoje em Salvador.

O instrumento legal que assegura a preservação do patrimônio cultural imaterial do Brasil é o registro, instituído pelo IPHAN. Após o registro do bem é possível elaborar projetos e políticas públicas que envolvam ações necessárias à preservação e continuidade da manifestação cultural.

O Conselho Consultivo é constituído por 22 representantes de entidades e da sociedade civil, e delibera a respeito dos registros e tombamentos do patrimônio nacional.

O presidente do IPHAN, Luiz Fernando de Almeida, anunciou a inclusão do ofício dos mestres da capoeira no Livro dos Saberes, e da roda de capoeira no Livro das Formas de Expressão. A divulgação e implementação dessa atividade em mais de 150 países se deve aos mestres, que tiveram sua habilidade de ensino reconhecida, segundo o IPHAN.

Grupos de capoeiristas e reconhecidos mestres vieram de várias regiões do Brasil para acompanhar a votação. Eles realizaram uma grande roda em frente ao Palácio Rio Branco, simbolizando o triunfo da manifestação, que já foi considerada prática criminosa no século passado – chegou a ser incluída no código penal da República Velha –, e hoje é reconhecida como patrimônio cultural.

O pedido de registro da capoeira foi uma iniciativa do IPHAN e do Ministério da Cultura. Uma pesquisa foi realizada entre 2006 e 2007 para a produção de conhecimento e documentação sobre esse bem imaterial, o que possibilitou o pedido do registro.

O inventário da capoeira foi produzido por uma equipe multidisciplinar de profissionais, em parceria com as Universidades Federais do Rio de Janeiro, Bahia, Pernambuco e a Federal Fluminense, sob a supervisão do IPHAN. As pesquisas foram realizadas no Rio de Janeiro, Salvador e Recife, principais cidades portuárias apontadas como prováveis origens desta manifestação, e locais onde havia documentação a respeito.

Preservação do patrimônio

O plano de preservação é uma consequência do registro, e prevê medidas de suporte à capoeira como um plano de previdência especial para os velhos mestres; o estabelecimento de um programa de incentivo desta manifestação no mundo; a criação de um Centro Nacional de Referência da Capoeira; e o plano de manejo da biriba – madeira utilizada na fabricação do berimbau – e outros recursos naturais.

Patrimônio cultural imaterial são representações da cultura brasileira como: as práticas, as formas de ver e pensar o mundo, as cerimônias (festejos e rituais religiosos), as danças, as músicas, as lendas e contos, a história, as brincadeiras e modos de fazer (comidas, artesanato etc.), junto com os instrumentos, objetos e lugares que lhes são associados, cuja tradição é transmitida de geração em geração pelas comunidades brasileiras. Com a inclusão da capoeira, o Brasil passa a ter 14 bens culturais registrados”.

De acordo com sítio do IPHAN¹⁵ já foram registrados:

“1. Ofício das Paneleiras de Goiabeiras;

2.  Arte Kusiwa – Pintura Corporal e Arte Gráfica Wajãpi;

3.  Círio de Nossa Senhora de Nazaré;

4.  Samba de Roda do Recôncavo Baiano;

5.  Modo de Fazer Viola-de-Cocho;

6.  Ofício das Baianas de Acarajé;

7.  Jongo no Sudeste;

8.  Cachoeira de Iauaretê – Lugar sagrado dos povos indígenas dos Rios Uaupés e Papuri;

9.  Feira de Caruaru;

10. Frevo;

11. Tambor de Crioula;

12. Matrizes do Samba no Rio de Janeiro: Partido Alto, Samba de Terreiro e Samba-Enredo;

13. Modo artesanal de fazer Queijo de Minas, nas regiões do Serro e das serras da Canastra e do Salitre;

14. Roda de Capoeira e Ofício dos Mestres de Capoeira;

15. O modo de fazer Renda Irlandesa produzida em Divina Pastora (SE);

16. O modo de fazer Renda Irlandesa produzida em Divina Pastora (SE);

17. O toque dos Sinos em Minas Gerais;

18. Ofício de Sineiros;

19. Festa do Divino Espírito Santo de Pirenópolis;

20. Ritual Yaokwa do Povo Indígena Enawene Nawe;

21. Sistema Agrícola Tradicional do Rio Negro;

22. Festa de Sant’Ana de Caicó;

23. Complexo Cultural do Bumba-meu-boi do Maranhão;

24. Saberes e Práticas Associados aos Modos de Fazer Bonecas Karajá;

25. Rtixòkò: expressão artística e cosmológica do Povo Karajá;

26. Fandango Caiçara;

27. Festa do Divino Espírito Santo de Paraty”.

Todavia, o Decreto 3.551/2000 não trata da questão do uso exclusivo e do licenciamento do uso de práticas tradicionais, tema que se liga também à propriedade intelectual. Nesse sentido, relevante a crítica efetuada por PAULO DE BESSA ANTUNES (2008, p. 481):

“O Registro do Patrimônio Imaterial, tal como estabelecido na legislação própria, possui limitações bastante evidentes, se observado do ponto de vista da proteção de direitos de propriedade intelectual – quaisquer que sejam as suas naturezas –, pois o registro não estabelece uma exclusividade no uso dos costumes ou práticas tradicionais, não sendo capaz, portanto, de estabelecer uma proibição geral de uso não licenciado”.

17.7. TOMBAMENTO

É o instrumento de maior uso. Veja-se o seu conteúdo jurídico.

17.7.1. Definição

Em sentido amplo, pode ser definido como um procedimento administrativo que veicula uma modalidade não supressiva de intervenção concreta do Estado na propriedade privada ou mesmo pública, de índole declaratória, que tem o condão de limitar o uso, o gozo e a disposição de um bem, gratuito (em regra), permanente e indelegável, destinado à preservação do patrimônio cultural material (móvel ou imóvel), dos monumentos naturais e dos sítios e paisagens de feição notável, pela própria natureza ou por intervenção humana.

Já em sentido estrito, o tombamento é o ato administrativo de inscrição de um bem material em um dos Livros de Tombo.

17.7.2. Previsão legal

O tombamento está previsto no artigo 216, § 1.º, da CRFB e está regulamentado pelo Decreto-lei 25, de 30.11.1937 (Lei Geral do Tombamento), que possui algumas disposições só aplicáveis a União, sendo, simultaneamente, lei nacional e federal em sentido estrito.

17.7.3. Natureza jurídica

É um tema altamente polêmico, sendo três as principais correntes doutrinárias: limitação administrativa ao direito de propriedade, servidão administrativa e uma modalidade autônoma de intervenção.

Não se trata de limitação administrativa, pois o tombamento é um ato concreto de intervenção, não sendo genérico. O STJ já seguiu esta linha de entendimento (REsp 33.599, de 17.10.1994).

Por sua vez, apesar de existirem semelhanças, há peculiaridades no tombamento que também o afastam do enquadramento na categoria de servidão administrativa, pois há um regime jurídico todo especial. O STJ já considerou o tombamento como modalidade de servidão administrativa (REsp 220.983, de 15.08.2000).

Logo, entende-se que a melhor corrente é a que considera o tombamento como uma intervenção estatal na propriedade autônoma, ante a existência de previsão constitucional e norma especial que o torna peculiar.

17.7.4. Descentralização administrativa

Para facilitar a proteção ao meio ambiente cultural, é natural que as entidades políticas deleguem por lei a uma entidade da Administração Pública Indireta autárquica esta importante função administrativa. Logo, a União instituiu o IPHAN, assim como o Estado da Bahia o fez com o Instituto do Patrimônio Artístico e Cultural – IPAC.

17.7.5. Competência para instituição

A competência para proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos, bem como para impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural é comum entre todas as entidades políticas (artigo 23, III e IV, da CRFB). Destarte, admite-se o tombamento de um mesmo bem por mais de uma entidade política.

17.7.6. Competência legiferante

A União, os Estados e o Distrito Federal detêm competência concorrente para legislar sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico (artigo 24, VII, da CRFB), assim como os municípios (artigo 30, I e II, da CRFB).

17.7.7. Objeto

Podem ser objeto de tombamento bens materiais integrantes do patrimônio cultural, móveis ou imóveis, tomados individualmente ou em sua coletividade. Os bens imateriais serão objeto de registro, e não do tombamento, a exemplo do acarajé e da capoeira.

Este, inclusive, é o entendimento do IPHAN sobre o tombamento: “Pode ser aplicado aos bens móveis e imóveis, de interesse cultural ou ambiental. É o caso de fotografias, livros, mobiliários, utensílios, obras de arte, edifícios, ruas, praças, cidades, regiões, florestas, cascatas etc. Somente é aplicado aos bens materiais de interesse para a preservação da memória coletiva”.¹⁶

Lamentavelmente, sem acompanhar a evolução do patrimônio cultural no Brasil e no mundo, no âmbito do Direito Administrativo, é forte a doutrina que ainda sustenta a possibilidade de se tombar um bem imaterial,¹⁷ ao contrário do que entendem os doutrinadores ambientais.

17.7.8. Espécies

Será voluntário, caso o proprietário consinta, ou compulsório, sendo neste caso o ato administrativo executório, assegurado o direito de defesa do proprietário. Outrossim, poderá ser individual ou coletivo, pois existem bens culturais que devem ser coletivamente protegidos, a exemplo de uma importante biblioteca ou mesmo de uma cidade histórica.

Entende o STJ que “não é necessário que o tombamento geral, como no caso da cidade de Tiradentes, tenha procedimento para individualizar o bem (art. 1.º do Decreto-Lei 25/1937). As restrições do art. 17 do mesmo diploma legal se aplicam a todos os que tenham imóvel na área tombada” (REsp 1.098.640, de 09.06.2009).

17.7.9. Tombamento de ofício

É o tombamento de bens públicos. Por exemplo, o Poder Público federal poderá tombar de ofício bens culturais estaduais, distritais ou municipais, em razão do Princípio da Preponderância do Interesse (inexiste hierarquia entre entidades políticas).

Há precedente do STJ (ROMS 18.952, de 26.04.2005) que admitiu o tombamento por um município de bem federal, mesmo sem a concordância da União, ao argumento de que não se trata de supressão da propriedade, pois o Decreto-lei 3.365/1941 veda a desapropriação nesta hipótese. Mas é preciso observar o contraditório, ante a incidência direta desta garantia constitucional.

17.7.10. Tombamento provisório

Trata-se de medida cautelar de natureza administrativa que visa proteger o bem até o tombamento definitivo, equiparado a este, salvo para efeito de registro, surtindo efeitos a partir da notificação do proprietário.

Nesse sentido, o STJ:

“Processo civil. Administrativo. Ação civil pública. Tombamento provisório. Equiparação ao definitivo. Eficácia.

1. O ato de tombamento, seja ele provisório ou definitivo, tem por finalidade preservar o bem identificado como de valor cultural, contrapondo-se, inclusive, aos interesses da propriedade privada, não só limitando o exercício dos direitos inerentes ao bem, mas também obrigando o proprietário às medidas necessárias à sua conservação. O tombamento provisório, portanto, possui caráter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto às limitações incidentes sobre a utilização do bem tutelado, nos termos do parágrafo único do art. 10 do Decreto-Lei nº 25/1937.

2. O valor cultural pertencente ao bem é anterior ao próprio tombamento. A diferença é que, não existindo qualquer ato do Poder Público formalizando a necessidade de protegê-lo, descaberia responsabilizar o particular pela não conservação do patrimônio. O tombamento provisório, portanto, serve justamente como um reconhecimento público da valoração inerente ao bem.

3. As coisas tombadas não poderão, nos termos do art. 17 do Decreto-Lei nº 25/1937, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. O descumprimento do aludido preceito legal enseja, via de regra, o dever de restituir a coisa ao status quo ante. Excepcionalmente, sendo manifestamente inviável o restabelecimento do bem ao seu formato original, autoriza-se a conversão da obrigação em perdas e danos.

4. À reforma do aresto recorrido deve seguir-se à devolução dos autos ao Tribunal a quo para que, respeitados os parâmetros jurídicos ora estipulados, prossiga o exame da apelação do IPHAN e aplique o direito consoante o seu convencimento, com a análise das alegações das partes e das provas existentes.

5. Recurso especial provido em parte” (REsp 753.534, de 25.10.2011).

17.7.11. Tombamento definitivo

É o ato administrativo acabado consistente na inscrição do bem no Livro de Tombo. Na esfera federal são quatro: A) Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico; B) Histórico; C) Belas Artes; D) Artes Aplicadas.

17.7.12. Procedimento federal

No âmbito federal, deverá ser apresentado parecer do Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural; após essa apresentação, será notificado o proprietário para se manifestar em 15 dias. Posteriormente, o parecer será ou não homologado pelo Ministro da Cultura (Lei 6.292/1975), cabendo recurso ao Presidente da República (Decreto-lei 3.866/1941).

Pelo visto, caso o parecer seja contrário ao tombamento, não é possível que o Ministro da Cultura o determine, pois a homologação é um ato administrativo vinculado que busca confirmar o anterior.

17.7.13. Registro cartorial

Apenas dará publicidade, não constituindo o tombamento, que terá eficácia desde a notificação do tombamento provisório ou inscrição em Livro de Tombo. Se imóvel, deverá ser perpetrado no Cartório de Registro de Imóveis e, se móvel, no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.

17.7.14. Conteúdo da proteção

As coisas tombadas não poderão em nenhum caso ser destruídas, demolidas ou mutiladas. No caso de restauração ou pintura, deve o proprietário pedir autorização (ato administrativo precário e discricionário) prévia do órgão ambiental cultural que tombou o bem. As móveis não poderão sair do Brasil, salvo a curto prazo, se autorizado, sob pena de sequestro.

17.7.15. Zona de entorno

Na vizinhança da coisa tombada imóvel, sem prévia autorização, não se poderá fazer construção que impeça ou afete a visibilidade do bem tombado, nem colocar anúncios ou cartazes, sob pena de multa equivalente a 50% do valor do objeto. Esta área não é determinada pela lei federal, devendo ser fixada casuisticamente.

De acordo com o STJ, “o art. 18 do DL 25/1937 não impede a construção de obras na vizinhança de bens tombados, mas apenas impõe a necessidade de que o empreendimento seja previamente autorizado pelo IPHAN, a quem compete delimitar a poligonal de entorno do tombamento e certificar se a obra não impede ou prejudica a visibilidade do bem protegido, sob pena de demolição e multa” (REsp 1.166.674, de 16.08.2011).

17.7.16. Conservação e reparação

Caberá ao proprietário arcar com os custos, salvo se demonstrar não possuir recursos disponíveis, devendo neste caso o Poder Público arcar com estes dentro de seis meses, sob pena de cancelamento do tombamento.

17.7.17. Direito de preferência

Será das entidades políticas, a começar pela União, em 30 dias, sob pena de nulidade da transferência. Na execução, haverá o direito de remissão, exercível em até cinco dias após a assinatura do auto de arrematação. Os bens públicos tombados são inalienáveis aos particulares, pois estão afetados à preservação ambiental, apenas admitindo-se transferência entre pessoas jurídicas públicas.

17.7.18. Outras formas de instituição

Prevalece doutrinariamente que é possível a criação por lei ou judicialmente. Esta é a melhor posição, inclusive tendo previsão legal implícita nos tipos dos delitos capitulados nos artigos 62 e 63, da Lei 9.605/1998.

No entanto, é forçoso lembrar que existe precedente do STF que não admitiu a instituição do tombamento por lei, ao frágil argumento de violação ao Princípio da Separação dos Poderes, sendo supostamente atividade exclusiva do Poder Executivo:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Distrital n. 1.713, de 3 de setembro de 1997. Quadras residenciais do plano piloto da asa norte e da asa sul. Administração por prefeituras ou Associações de moradores. Taxa de manutenção e conservação. Subdivisão do Distrito Federal. Fixação de obstáculos que dificultem o trânsito de veículos e pessoas. Bem de uso comum. Tombamento. Competência do Poder Executivo para estabelecer as restrições do direito de propriedade. Violação do disposto nos artigos 2º, 32 e 37, inciso XXI, da Constituição do Brasil. 1. A Lei n. 1.713 autoriza a divisão do Distrito Federal em unidades relativamente autônomas, em afronta ao texto da Constituição do Brasil – artigo 32 – que proíbe a subdivisão do Distrito Federal em Municípios. 2. Afronta a Constituição do Brasil o preceito que permite que os serviços públicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitação [artigo 37, inciso XXI, da CB/88]. 3. Ninguém é obrigado a associar-se em ‘condomínios’ não regularmente instituídos. 4. O artigo 4º da lei possibilita a fixação de obstáculos a fim de dificultar a entrada e saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos. Violação do direito à circulação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção. A Administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum. 5. O tombamento é constituído mediante ato do Poder Executivo que estabelece o alcance da limitação ao direito de propriedade. Incompetência do Poder Legislativo no que toca a essas restrições, pena de violação ao disposto no artigo 2º da Constituição do Brasil. 6. É incabível a delegação da execução de determinados serviços públicos às ‘Prefeituras’ das quadras, bem como a instituição de taxas remuneratórias, na medida em que essas ‘Prefeituras’ não detêm capacidade tributária. 7. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.713/97 do Distrito Federal” (ADI 1.706, de 09.04.2008).

17.7.19. Indenização

É um tema que causa polêmica na doutrina. Em regra, não caberá, salvo demonstração de prejuízo efetivo, desde que haja restrição ao exercício do direito de propriedade, sendo este o entendimento do STJ (REsp 401.264, de 05.09.2002).

Decidiu em 2011 o STJ que “é possível, contudo, que o tombamento de determinados bens, ou mesmo a imposição de limitações administrativas, tragam prejuízos aos seus proprietários, gerando, a partir de então, a obrigação de indenizar” (REsp 1.129.103).

Assim, a questão deverá ser analisada casuisticamente, à luz de alguns parâmetros: deve-se observar se o atual proprietário já adquiriu o bem tombado, pois neste caso ele assumiu as restrições, sendo descabida a reparação; é curial verificar se o bem tombado é isolado ou faz parte de um conjunto, a exemplo de uma cidade integrante do patrimônio cultural, pois a generalidade poderá excluir qualquer direito de indenização.

Obtempera PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2003, p. 926) que “o tombamento instituído como medida geral num bairro, cidade ou área rural não dá direito à indenização. Do contrário, como medida particular e não geral, enseja direito à indenização”.

Por seu turno, o prazo prescricional para exercício dessa pretensão indenizatória é vintenário (STJ, REsp 307.535, de 12.03.2002), no caso de incidência do Código Civil de 1916, lembrando que o prazo prescricional para a reparação de dano foi reduzido para três anos pelo Código Civil de 2002.

17.7.20. Tombamento constitucional

Incide sobre os documentos e sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos (§ 5.º, do artigo 216 da CRFB).

17.7.21. Destombamento

Embora incomum, é possível, a exemplo do equívoco na valoração cultural de um bem ou vício no processo administrativo. O artigo 19, § 2.º, do Decreto-lei 25/1937, prevê o cancelamento do tombamento quando o Poder Público não arcar com as obras de restauração, na hipótese de o proprietário não possuir recursos disponíveis, mas nesta hipótese o artigo 1.º, parágrafo único, da Lei 6.292/1975, exige parecer do Conselho Consultivo e homologação do Ministro da Cultura.

17.7.22. Infrações administrativas contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural

Na esfera federal, em regulamentação ao artigo 70, da Lei 9.605/1998, estão previstas nos artigos 72 a 74, do Decreto 6.514/2008. O Decreto-lei 25/1937 prevê também uma série de multas administrativas, nos artigos 13, 15, 17 e 18.

17.7.23. Crimes contra o patrimônio cultural

Os crimes praticados contra o patrimônio cultural estão previstos nos artigos 62 e 63 da Lei 9.605/1998.

17.7.24. Jurisprudência

Abaixo, transcrevem-se interessantes julgados sobre o tombamento:

“Processo Civil. Administrativo. Ação civil pública. Tombamento provisório. Equiparação ao definitivo. Eficácia. 1. O ato de tombamento, seja ele provisório ou definitivo, tem por finalidade preservar o bem identificado como de valor cultural, contrapondo-se, inclusive, aos interesses da propriedade privada, não só limitando o exercício dos direitos inerentes ao bem, mas também obrigando o proprietário às medidas necessárias à sua conservação. O tombamento provisório, portanto, possui caráter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto às limitações incidentes sobre a utilização do bem tutelado, nos termos do parágrafo único do art. 10 do Decreto-Lei nº 25/37. 2. O valor cultural pertencente ao bem é anterior ao próprio tombamento. A diferença é que, não existindo qualquer ato do Poder Público formalizando a necessidade de protegê-lo, descaberia responsabilizar o particular pela não conservação do patrimônio. O tombamento provisório, portanto, serve justamente como um reconhecimento público da valoração inerente ao bem. 3. As coisas tombadas não poderão, nos termos do art. 17 do Decreto-Lei nº 25/37, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. O descumprimento do aludido preceito legal enseja, via de regra, o dever de restituir a coisa ao status quo ante. Excepcionalmente, sendo manifestamente inviável o restabelecimento do bem ao seu formato original, autoriza-se a conversão da obrigação em perdas e danos. 4. À reforma do aresto recorrido deve seguir-se à devolução dos autos ao Tribunal a quo para que, respeitados os parâmetros jurídicos ora estipulados, prossiga o exame da apelação do IPHAN e aplique o direito consoante o seu convencimento, com a análise das alegações das partes e das provas existentes” (STJ, REsp 753.534, de 25.10.2011).

“Administrativo. Recurso especial. Tombamento geral. Cidade de Tiradentes. Possibilidade. Desnecessidade de individualização do bem. Proteção do patrimônio arquitetônico, histórico e cultural. Desrespeito à notificação extrajudicial do IPHAN. Recurso especial improvido. Divergência jurisprudencial não configurada. Ausência de similitude fática.

1. Não é necessário que o tombamento geral, como no caso da cidade de Tiradentes, tenha procedimento para individualizar o bem (artigo 1.º do Decreto-lei 25/1937). As restrições do artigo 17 do mesmo diploma legal se aplicam a todos os que tenham imóvel na área tombada. Precedente.

2. É incongruente a alegação da recorrente de que o bem não foi individualizado no tombamento, se sabia claramente das restrições impostas pelo Decreto-lei 25/1937, uma vez que, inclusive, solicitou autorização ao IPHAN para a realização da obra e desrespeitou os limites estabelecidos pelo órgão.

3. A divergência jurisprudencial não pode ser conhecida por ausência de similitude fática, tendo em vista o reconhecimento do acórdão recorrido do caráter agressor das obras e reconhecimento pelo acórdão paradigma da ausência de demolição, destruição ou mutilação do bem tombado. Recurso especial conhecido em parte e improvido” (REsp 1.098.640, de 09.06.2009).

“Administrativo – Tombamento – Competência Municipal.

1. A Constituição Federal de 1988 outorga a todas as pessoas jurídicas de Direito Público a competência para o tombamento de bens de valor histórico e artístico nacional.

2. Tombar significa preservar, acautelar, preservar, sem que importe o ato em transferência da propriedade, como ocorre na desapropriação.

3. O Município, por competência constitucional comum – artigo 23, III –, deve proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos.

4. Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no artigo 1.º, § 2.º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado” (STJ, ROMS 18.952).

“Serra do Guararú. Tombamento. Discussão quanto à precedência do processo de tombamento provisório ao definitivo. Incoerência.

1. O instituto do tombamento provisório não é fase procedimental precedente do tombamento definitivo. Caracteriza-se como medida assecuratória da eficácia que este poderá, ao final, produzir.

2. A caducidade do tombamento provisório, por excesso de prazo, não prejudica o definitivo, Inteligência dos artigos 8.º, 9.º e 10.º do Decreto Lei 25/1937” (STJ, ROMS 8.252, de 22.10.2002).

“Administrativo. Imóvel tombado. Pedido de retrocessão. Decreto-lei 25 de 1937. Inexistência da obrigação de a união realizar obras de conservação do imóvel tombado, salvo se esse for desapropriado. Consoante dispõe a lei (Decreto-lei 25/1937), ocorrendo o tombamento, o bem a este submetido, adquire regime jurídico ‘sui generis’, permanecendo o respectivo proprietário na condição de administrador, incumbindo-lhe o ônus da conservação da coisa tombada. O Estado só assume esse encargo quando, o proprietário, por ausência de meios, não possa efetivar a conservação. Não arcando, a entidade de direito público, com a execução das obras necessárias à conservação do bem, e não ocorrendo a desapropriação, cabe, ao proprietário, requerer que seja cancelado o tombamento da coisa. Recurso improvido. Decisão unânime” (STJ, REsp 25.371, de 19.04.1993).

“Ação civil. Imóvel. Tombamento. Restauração. DL 25/1937. Inaplicabilidade. Peculiaridade da hipótese.

I. A obrigação de conservação e restauração imposta ao proprietário pelo DL 25/1937 parte da premissa implícita e óbvia de que o bem tombado existia em sua forma original no momento da aquisição, ainda que deteriorado ou descaracterizado em certa medida, mas sem perder sua essência.

II. Não é possível impor ao proprietário atual que recrie prédio histórico destruído ou totalmente descaracterizado por obras feitas por terceiro décadas antes da aquisição, dando origem a novo prédio com características distintas.

III. No caso concreto busca o MPF a restauração do imóvel (antigo Liceu de Artes e Ofícios de 1886) ao estado que exibia quando do tombamento (1938), porém passando por cima da circunstância de que uma empresa, proprietária do imóvel, o descaracterizou completamente ainda em 1957/1958, para que o prédio abrigasse o Cine Teatro Vila Rica, que existe até hoje.

IV. A Universidade Federal de Ouro Preto, que adquiriu o imóvel quase 30 anos (1986) após sua completa descaracterização e substituição pelo atual cine teatro não tem obrigação de recriar o passado já há muito inexistente, muito menos destruindo o atual cine teatro que é espaço comunitário de elevado valor cultural para a comunidade e também já faz parte da história do local, merecendo tanto ou mais respeito que o antigo e já inexistente Liceu de Artes e Ofícios.

V. Inaplicabilidade do artigo 17 do Decreto-lei 25/1937 que, apesar de dispor sobre a impossibilidade de destruição das ‘coisas tombadas’, não impõe a pretendida restauração, mas tão somente o pagamento de multa, e não se ajusta à peculiar situação dos autos.

VI. Recurso improvido” (STJ, REsp 1.047.082, de 04.09.2008).

“Administrativo. Tombamento Área Serra do Mar. Indenização. Revisão ou reavaliação da prova. Omissão do Tribunal.

1. A jurisprudência desta Turma, bem assim da Primeira Turma, é no sentido de admitir indenização de área tombada, quando do ato restritivo de utilização da propriedade resulta prejuízo para o dominus” (STJ, REsp 401.264, de 05.09.2002).

“Direito administrativo e processo civil. Conjunto arquitetônico de Diamantina. Construção de terceiro andar em edifício, destoando do conjunto protegido. Competência da Justiça Federal. Legitimidade ativa. Representação da União. Impossibilidade jurídica do pedido. Existência do tombamento. Ofensa concreta ao DL 25/1937.

1. A Justiça Federal é competente para conhecer de ação civil pública a respeito de possível ofensa a patrimônio histórico nacional.

2. A União e o MPF são partes legítimas para manejar ação civil pública na defesa do patrimônio histórico, não havendo norma que proíba sua atuação em litisconsórcio ativo.

3. Nem a LACP nem o DL 25/1937 mencionam qualquer documento como necessário à propositura da ação, pelo que esta preliminar é vazia.

4. A obrigação de demolir obra feita em desacordo com o artigo 17 do DL 25/1937 é decorrência lógica do descumprimento da obrigação de não fazer imposta por este mesmo artigo, desde que daí decorra dano ao patrimônio protegido, cabendo ao proprietário nos termos do artigo 19 do mesmo Decreto-lei.

5. O tombamento ganha validade e eficácia com a conclusão do processo administrativo e inclusão do bem em livro tombo, nos termos dos artigos 9.º e 10 do DL 25/1937. A averbação do tombamento em registro de imóveis não é requisito de validade ou eficácia e seu descumprimento não deixa desprotegido o bem, servindo apenas para abrir a possibilidade de indenização para quem adquiriu imóvel sem saber da restrição que sobre ele pesava.

6. O laudo pericial e as fotografias juntadas ao processo mostram que o imóvel do apelante não está em desarmonia com o Conjunto Arquitetônico, pelo contrário, há na região imóveis maiores em tamanho e volume.

7. A falta de autorização do IPHAN para a obra só gera punição administrativa, como a multa. Já a demolição é consequência drástica que demanda a efetiva existência de dano causado pela obra à harmonia do Conjunto Arquitetônico, o que não se verifica no caso concreto.

8. Seria injusto e sem sentido que no presente se determinasse a demolição de um andar de uma obra que já existe há 16 anos, apenas pela falta de prévia autorização, mas sem que a obra tenha ferido a harmonia estética ou arquitetônica do local em que se encontra” (TRF 1ª Região, Apelação Cível 2003.01.00.036434-1).

17.8. DESAPROPRIAÇÃO

É a modalidade supressiva de intervenção do Estado na propriedade privada, ou mesmo na pública (estadual, distrital e municipal). Para a proteção de bens culturais, a modalidade adequada é a desapropriação por utilidade pública, de competência comum a todas as entidades políticas, não sancionatória, nos moldes do Decreto-lei 3.365/1941 (artigo 5.º, alínea “k”).

Tombamento

Registro

Instrumento de tutela do patrimônio cultural tangível, móvel ou imóvel.

Instrumento de tutela do patrimônio cultural imaterial.

Decreto-lei 25/1937.

Decreto 3.551/2000.

As coisas tombadas não poderão em nenhum caso ser destruídas, demolidas ou mutiladas, cabendo ao proprietário a conservação, cujo projeto deverá sofrer prévia aprovação. Na vizinhança da coisa tombada imóvel, sem prévia autorização, não se poderá fazer construção que impeça ou afete a visibilidade do bem tombado, nem colocar anúncios ou cartazes.

Ao bem registrado será providenciada a documentação por todos os meios técnicos admitidos, cabendo ao IPHAN manter banco de dados com o material produzido durante a instrução do processo. Haverá também ampla divulgação e promoção.

17.9. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (Promotor do Piauí 2012 – CESPE) Conforme a CF, constituem patrimônio cultural brasileiro

A) os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, entre os quais se incluem as formas de expressão e os modos de criar, fazer e viver.

B) os bens de natureza material por meio dos quais as criações artísticas, científicas e tecnológicas dos povos tradicionais expressem o ethos nacionalista da sociedade brasileira.

C) os conjuntos urbanos, as áreas de grilagem, os sítios de valor histórico, paisagístico, artístico e arqueológico, de natureza imaterial, portadores de referência à identidade, à memória e à ação das gerações passadas, formadoras da sociedade brasileira, entre os quais se incluem as zonas de uso estritamente industrial, as áreas habitacionais, as áreas de proteção ambiental, as reservas da biosfera e os parques públicos.

D) os bens de natureza material e imaterial que veiculem as formas de ação, criação e existência das diversas raças formadoras da sociedade brasileira, em suas dimensões antropológicas, etnográficas, deontológicas e sociointeracionistas, tais como a culinária, a música, o folclore, a indumentária e as prosódias.

E) as manifestações artísticas e culturais de natureza exclusivamente material que expressem os posicionamentos políticos dos grupos formadores da sociedade brasileira, por meio dos quais os valores, crenças, ideologias e mitologias dos grupos minoritários que representam a identidade nacional interagem com a cultura hegemônica.

Correta a Letra A, pois reproduziu a composição do patrimônio cultural brasileiro contida no artigo 216, da Constituição Federal.

2.  (TRF 5.ª Região 2009 – Juiz Federal – CESPE) É competência privativa da União a proteção, por meio do IPHAN, dos documentos, das obras e de outros bens de valor histórico, artístico e cultural, dos monumentos, das paisagens naturais notáveis e dos sítios arqueológicos.

Errado. Não se trata de competência material privativa da União, e sim comum entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos, assim como impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural, nos moldes do artigo 23, III e IV, da Constituição Federal de 1988.

3.  (OAB 2009 – CESPE) Considerando a tutela do meio ambiente cultural, assinale a opção correta.

A) O tombamento, como instrumento de proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, pode recair em bens particulares, mas não em bens públicos.

É possível o tombamento de bens públicos, que se denomina tombamento de ofício (artigo 5.º, do Decreto-lei 25/1937).

B) Um bem somente pode ter reconhecido seu valor cultural e ser, portanto, objeto de tombamento, por via legislativa ou por intermédio de procedimento administrativo, não admitindo a legislação que o tombamento seja feito por determinação jurisdicional.

Admite-se o tombamento por decisão judicial, a exemplo da propositura de ação civil pública para reconhecer um bem como patrimônio cultural.

C) São bens sujeitos a tombamento os provenientes da atividade humana, como os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural. Os bens naturais, como os sítios arqueológicos e as paisagens naturais, não podem ser objeto de tombamento ambiental.

Os sítios arqueológicos e as paisagens naturais poderão ser tombados, nos termos do artigo 1.º, § 2.º, do Decreto-lei 25/1937.

D) Compete à União, aos Estados e ao DF legislar concorrentemente sobre a proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico.

Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, a teor do artigo 24, VII, da Constituição.

Gabarito oficial: Letra D.

4.  (TJ PA 2007/Juiz Estadual – FGV) O patrimônio cultural brasileiro é constituído por bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.

Correto. Dispõe o artigo 216 da Constituição, que “constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira”.

5.  (TRF 5.ª Região 2007/Juiz Federal – CESPE) Com relação ao meio ambiente cultural, julgue o item que se segue.

Por ser comum a competência material para proteção do patrimônio cultural, a União, o Estado e o município podem, simultaneamente, instituir tombamento sobre um mesmo bem, desde que haja relevância histórico-cultural de âmbito local, regional ou nacional.

A questão está correta. De acordo com o artigo 23, III, da CRFB, a proteção do patrimônio cultural é competência material comum entre as entidades políticas. Por essa razão, todas poderão tombar simultaneamente um mesmo bem cultural.

6.  (TRF 5.ª Região 2007/Juiz Federal – CESPE) Os modos de criar e de fazer enraizados no cotidiano de comunidades, tais como técnicas tradicionais de construção naval, integram o patrimônio cultural brasileiro, sendo meio idôneo para a sua proteção o registro.

A questão está correta. Nos termos do artigo 216 da CRFB, também os bens imateriais portadores de referência à identidade do povo brasileiro são patrimônio cultural, como as formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver e as criações científicas, artísticas e tecnológicas. O meio idôneo de proteção não é o tombamento, e sim o registro, regulamentado pelo Decreto 3.551/2000, pois se trata de bens intangíveis.

7.  (TRF 5.ª Região 2007/Juiz Federal – CESPE) Pelo instituto do tombamento, o proprietário fica impedido de usar e gozar livremente o bem dotado de relevância histórico-cultural, havendo direito a indenização quando a propriedade perder sua capacidade plena de utilização econômica.

A questão está correta. O tombamento restringe o uso e gozo do bem material, pois o proprietário deverá preservar o bem e não poderá destruí-lo, conforme previsto no Decreto-lei 25/1937. Por sua vez, em regra não caberá indenização, salvo demonstração de prejuízo efetivo, desde que haja restrição que retire a capacidade de uso do direito de propriedade, sendo este o entendimento do STJ (RESP 401.264).

8.  (TRF 5.ª Região 2006/Juiz Federal/CESPE) Uma empresa ferroviária insurgiu-se contra decisão de juiz federal que, nos autos de ação civil pública, deferiu liminar suspendendo a realização de obras não autorizadas pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), na estação ferroviária de uma cidade do interior de um Estado da federação, cujo conjunto arquitetônico foi tombado pela referida autarquia federal.

Em contraminuta, o Ministério Público Federal expôs, com base em provas, que:

I –    o alegado estado de abandono da estação não pode ser arguido pela empresa na tentativa de realizar as obras por ela pretendidas e que serão ofensivas ao patrimônio cultural, eis que, segundo o contrato de arrendamento firmado entre a empresa e a União, a responsabilidade compete à própria empresa arrendatária, consoante se verifica em cláusula do contrato firmado entre ambas;

II –   o IPHAN só firmou convênio de colaboração mútua porque a empresa omitiu alguns dados importantes da intervenção arquitetônica que pretendia realizar na estação ferroviária objeto de tombamento, bem como alterou a verdade de outros, fazendo que a referida autarquia federal incidisse em erro;

III –  far-se-á a demolição parcial de um bem integrante de um conjunto urbano tombado.

Tendo como referência a situação hipotética apresentada, julgue os itens seguintes.

8.1   O estado de abandono ou de ruína em que se encontra a estação ferroviária justifica, por si só, a desconsideração de sua qualidade de bem cultural objeto de proteção.

O enunciado está errado. Não há previsão no artigo 216 da CRFB, assim como no Decreto-lei 25/1937, da exclusão de um bem integrante do acervo cultural pelo seu estado de abandono, apenas por este fato. Pelo contrário, deve o bem ser recuperado no melhor interesse ambiental.

8.2   Se o empreendimento em questão visa à demolição apenas parcial de um bem integrante de um conjunto urbano tombado, não incide qualquer tipo de proteção ao patrimônio cultural, uma vez que só há previsão de afetação do bem cultural quando vier a ocorrer a integral demolição ou a total destruição da coisa tombada.

O enunciado está errado. As coisas tombadas não poderão em nenhum caso ser destruídas, demolidas ou mutiladas (artigo 17 do Decreto-lei 25/1937), sequer parcialmente, pois a proteção é sobre o todo.

9.  (TRF 5.ª Região 2006/Juiz federal – CESPE) Acerca das normas constitucionais de proteção ao meio ambiente cultual, julgue o item que se segue.

As manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e dos demais grupos participantes do processo civilizatório nacional estão constitucionalmente previstas como objeto de proteção estatal.

A resposta está correta. Na forma do caput do artigo 216 da CRFB, constituem o patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diversos grupos formadores da sociedade brasileira. São exemplos “I – as formas de expressão; II – os modos de criar, fazer e viver; III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas”.

10. (TRF 5.ª Região 2006/Juiz Federal – CESPE) Um sítio fossilífero pode ser tido como exemplo de patrimônio cultural brasileiro, de natureza material, por seu valor paleontológico e científico.

A resposta está correta. Na forma do caput do artigo 216, V, da CRFB, “os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico” são patrimônio cultural brasileiro.

11. (TRF 5.ª Região 2006/Juiz Federal – CESPE) As formas de acautelamento e preservação do patrimônio cultural brasileiro são previstas pela Constituição Federal de forma taxativa.

A resposta está errada. A CRFB (artigo 216, § 1.º) aponta um rol exemplificativo de instrumentos, a saber: inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação. O texto expressamente diz “outras formas de acautelamento e preservação”.

_______

¹     “Artigo 1.º Constitue o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”.

²     Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=118450>.

³     Capítulo I – Do Estado – Fortalecer a função do estado na institucionalização das políticas culturais; intensificar o planejamento de programas e ações voltadas ao campo cultural; consolidar a execução de políticas públicas para cultura. Capítulo II – Da Diversidade – Reconhecer e valorizar a diversidade; proteger e promover as artes e expressões culturais. Capítulo III – Do Acesso – Universalizar o acesso dos brasileiros à arte e à cultura; qualificar ambientes e equipamentos culturais para a formação e fruição do público; permitir aos criadores o acesso às condições e meios de produção cultural; Capítulo IV – Do Desenvolvimento Sustentável – Ampliar a participação da cultura no desenvolvimento socioeconômico; promover as condições necessárias para a consolidação da economia da cultura; induzir estratégias de sustentabilidade nos processos culturais. Capítulo V – Da Participação Social – Estimular a organização de instâncias consultivas; construir mecanismos de participação da sociedade civil; ampliar o diálogo com os agentes culturais e criadores.

⁴     O FNC é um fundo público constituído de recursos destinados exclusivamente à execução de programas, projetos ou ações culturais.

⁵     Artigo 1.º da Lei 12.343/2010.

⁶     Artigo 2.º da Lei 12.343/2010.

⁷     Disponível em: <http://portal.iphan.gov.br/portal/montarDetalheConteudo.do?id=12310&sigla=Institucional&retorno=detalheInstitucional>.

⁸     Entende-se por cavidade natural subterrânea com grau de relevância máximo aquela que possui pelo menos um dos atributos listados abaixo: I – gênese única ou rara; II – morfologia única; III – dimensões notáveis em extensão, área ou volume; IV – espeleotemas únicos; V – isolamento geográfico; VI – abrigo essencial para a preservação de populações geneticamente viáveis de espécies animais em risco de extinção, constantes de listas oficiais; VII – habitat essencial para preservação de populações geneticamente viáveis de espécies de troglóbios endêmicos ou relíctos; VIII – habitat de troglóbio raro; IX – interações ecológicas únicas; X – cavidade testemunho; ou XI – destacada relevância histórico-cultural ou religiosa.

⁹     Entende-se por cavidade natural subterrânea com grau de relevância alto aquela cuja importância de seus atributos seja considerada acentuada sob enfoque local e regional ou acentuada sob enfoque local e significativa sob enfoque regional.

¹⁰    Entende-se por cavidade natural subterrânea com grau de relevância médio aquela cuja importância de seus atributos seja considerada acentuada sob enfoque local e baixa sob enfoque regional ou significativa sob enfoque local e regional.

¹¹    Entende-se por cavidade natural subterrânea com grau de relevância baixo aquela cuja importância de seus atributos seja considerada significativa sob enfoque local e baixa sob enfoque regional ou baixa sob enfoque local e regional.

¹²    Disponível em: <http://www.planetaverde.org/includes/noticias_gera_pdf.php?cod=137>.

¹³    Disponível em: <http://portal.iphan.gov.br/portal/montarPaginaSecao.do?id=12944&retorno=paginaIphan>.

¹⁴    Disponível em: <http://www.cultura.gov.br>.

¹⁵    Disponível em: <http://www.iphan.com.br>.

¹⁶    Disponível em: <http://portal.iphan.gov.br/portal/montarPaginaSecao.do?id=12576&retorno=paginaIphan>.

¹⁷    A exemplo do posicionamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2003, p. 134).

PATRIMÔNIO ARTIFICIAL

Sumário: 18.1. Disposições gerais constitucionais e sua regulamentação – 18.2. Estatuto da Cidade – 18.3. Questões de concursos públicos comentadas.

18.1. DISPOSIÇÕES GERAIS CONSTITUCIONAIS E SUA REGULAMENTAÇÃO

Além do meio ambiente natural e cultural, existe o artificial, integrado pelos bens fruto da intervenção humana, que não formam o patrimônio cultural. É matéria comum entre o Direito Ambiental e o Urbanístico, sendo a cidade o exemplo de patrimônio ambiental artificial dos mais relevantes, com as normas gerais da Política de Desenvolvimento Urbano fixadas no artigo 182, da Constituição de 1988, regulamentada pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), visando ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar da população.

Em que pese alguns doutrinadores entenderem que o meio ambiente do trabalho é uma modalidade de meio ambiente, pois goza de previsão constitucional expressa (artigo 200, VIII, da CRFB), a melhor posição o coloca como integrante do meio ambiente artificial, garantindo-se ao trabalhador uma estrutura de trabalho que proporcione o mínimo de dignidade, especialmente com a disponibilização dos equipamentos de proteção individual e a construção de instalações seguras.

O Estatuto da Cidade, cujo instrumento básico é o plano diretor aprovado por lei municipal, obrigatório para cidades com mais de 20.000 habitantes (artigo 182, § 1.º, da CRFB), garante uma cidade sustentável onde deverá ser observado o saneamento ambiental, devendo-se evitar a poluição ambiental, protegendo-se o meio ambiente natural, cultural e artificial.

Na elaboração do plano diretor, os Municípios deverão observar os zoneamentos ambientais elaborados pela União e pelos Estados, na forma do artigo 9.º, IX, da Lei Complementar 140/2011, com o objetivo de compatibilizar os instrumentos da Política Urbana.

Vale destacar que a propriedade é reconhecida como direito fundamental pela Constituição, mas o proprietário deverá exercer o seu direito de acordo com a função social ou socioambiental, nos termos do artigo 5.º, XXIII, da CF. Inclusive, um dos princípios informadores da Ordem Econômica no Brasil é a função social da propriedade.

Ao contrário da propriedade rural,¹ a Lei Maior não definiu diretamente os requisitos para que a propriedade urbana atenda a sua função social, apenas aduzindo que será alcançada quando respeitar às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Destarte, para se aferir se determinada propriedade urbana cumpre ou não a sua função social, é indispensável que seja analisado concretamente se o plano diretor municipal vem sendo respeitado pelo proprietário.

Caso o proprietário de área urbana incluída do plano diretor não a utilize conforme a função social, ou seja, em descumprimento ao plano diretor, poderá o município exigir o adequado aproveitamento mediante lei específica, sob pena da adoção sucessiva das seguintes medidas, previstas no § 4.º, do artigo 182, da CRFB:

“I – parcelamento ou edificação compulsórios;

II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais”.

Ainda é prevista constitucionalmente uma modalidade de usucapião pro moradia, lembrando que os bens públicos não são usucapíveis. De efeito, nos termos do artigo 183, “aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

Contudo, essa usucapião apenas poderá ser reconhecida por uma única vez, sendo outorgado o título de domínio e a concessão de uso ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

Para se alcançar a sustentabilidade das cidades, é imprescindível uma boa mobilidade urbana, o que não se verifica em grandes centros nos horários de pico de trânsito, como em São Paulo e em Salvador.

Nesse sentido, a União promulgou a Lei 12.587, de 03 de janeiro de 2012, que aprovou a Política Nacional de Mobilidade Urbana como instrumento da política de desenvolvimento urbano de que tratam o inciso XX do artigo 21 e o artigo 182 da Constituição Federal, objetivando a integração entre os diferentes modos de transporte e a melhoria da acessibilidade e mobilidade das pessoas e cargas no território do Município.

Essa Política tem por objetivo contribuir para o acesso universal à cidade, o fomento e a concretização das condições que contribuam para a efetivação dos princípios, objetivos e diretrizes da política de desenvolvimento urbano, por meio do planejamento e da gestão democrática do Sistema Nacional de Mobilidade Urbana.

Também foi criado o Sistema Nacional de Mobilidade Urbana, assim considerado um conjunto organizado e coordenado dos modos de transporte, de serviços e de infraestruturas que garante os deslocamentos de pessoas e cargas no território do Município.

18.2. ESTATUTO DA CIDADE

Em regulamentação aos artigos 182 e 183 da CRFB, foi aprovado o Estatuto da Cidade pela Lei 10.257/2001, que estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.

Entre outras diretrizes gerais, a política urbana busca implementar a sustentabilidade das cidades, entendida como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações.

Outrossim, garantirá a proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico, bem como audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população, em claro exemplo de aplicação do Princípio da Participação Popular.

Interessante notar que o artigo 41, do Estatuto da Cidade, criou novas hipóteses de obrigatoriedade do plano diretor não previstas constitucionalmente:

• cidades integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas;

• onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4.º do artigo 182 da Constituição Federal;

• integrantes de áreas de especial interesse turístico;

• inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional;

• incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos.

Ademais, na elaboração do plano diretor deverão ser promovidas audiências públicas e debates com a participação da população e de associações que representem a comunidade, garantidos a publicidade e o acesso às informações, sendo que a lei municipal que aprovar o plano diretor deverá ser revista, pelo menos, a cada dez anos.

O plano diretor, que englobará todo o território municipal, é parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas.

Com efeito, objetiva o Plano Diretor uma gestão democrática da cidade, por meio da criação de órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; de debates, audiências e consultas públicas; de conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal e da iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

Deveras, para a execução da política urbana, o artigo 4.º do Estatuto da Cidade lista uma série de instrumentos que poderão ser utilizados, além do plano diretor, como o zoneamento ambiental, o tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano, a instituição de unidades de conservação, o estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e o estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV).

São outros instrumentos de execução da política urbana previstos no Estatuto da Cidade:

A) direito de superfície – é a faculdade que o proprietário possui de conceder a outrem direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada em cartório de imóveis, pois se cuida de direito real;

B) direito de preempção, preferência ou prelação – concede a preferência ao Poder Público municipal para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares, sendo fixado em lei municipal;

C) outorga onerosa do direito de construir – é o pagamento que o proprietário terá que fazer para construir, vez que o plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário;

D) operações urbanas consorciadas – é o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental, a ser aprovada por lei específica (artigo 32, § 2.º, I a III, da Lei 10.257/2001)²;

E) transferência do direito de construir – é a autorização dada por lei municipal específica para que o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, possa exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido imóvel for considerado necessário para fins de implantação de equipamentos urbanos e comunitários; de preservação, quando o imóvel for considerado de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural; ou servir a programas de regularização fundiária, urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse social.

O Estatuto da Cidade fixou o conteúdo mínimo do plano diretor, que deverá prever a delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, considerando a existência de infraestrutura e de demanda para utilização.

Outrossim, o plano diretor deverá regular o direito de preempção, a outorga onerosa do direito de construir, as operações urbanas consorciadas e a transferência do direito de construir, além do sistema de acompanhamento e controle.

Com o advento da Lei 12.608/2012, o plano diretor dos municípios incluídos no cadastro nacional de municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos deverá conter:

I – parâmetros de parcelamento, uso e ocupação do solo, de modo a promover a diversidade de usos e a contribuir para a geração de emprego e renda;

II – mapeamento contendo as áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos;

III – planejamento de ações de intervenção preventiva e realocação de população de áreas de risco de desastre;

IV – medidas de drenagem urbana necessárias à prevenção e à mitigação de impactos de desastres; e

V – diretrizes para a regularização fundiária de assentamentos urbanos irregulares, se houver, observadas a Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, e demais normas federais e estaduais pertinentes, e previsão de áreas para habitação de interesse social por meio da demarcação de zonas especiais de interesse social e de outros instrumentos de política urbana, onde o uso habitacional for permitido.

Ademais, a Lei 12.608/2012 passou a exigir dos municípios que pretendam ampliar o seu perímetro urbano um projeto específico, que deverá contemplar a demarcação do novo perímetro e a delimitação dos trechos com restrições à urbanização e dos trechos sujeitos a controle especial em função de ameaça de desastres naturais, dentre outros requisitos.³

Com o advento da Lei 12.836/2013, passou a ser diretriz de política urbana o estímulo à utilização, nos parcelamentos do solo e nas edificações urbanas, de sistemas operacionais, padrões construtivos e aportes tecnológicos que objetivem a redução de impactos ambientais e a economia de recursos naturais.

De acordo com o artigo 36 do Estatuto da Cidade, lei municipal definirá os empreendimentos e atividades privados ou públicos em área urbana que dependerão de elaboração de estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV) para obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público municipal.

Logo, o Estatuto da Cidade não definiu os empreendimentos e atividades que se sujeitarão à prévia elaboração do EIV, sendo tarefa do legislador municipal fazê-lo.

Serão analisados no EIV os efeitos positivos e negativos decorrentes do empreendimento especialmente no que se refere à qualidade de vida da população residente na área,⁴ garantindo-se a sua publicidade mediante o acesso ao seu conteúdo, não tendo o condão de dispensar o EIA por não substituí-lo.

Assim, é possível que a construção de determinado empreendimento urbano público ou privado seja precedido de EIA (se puder causar significativa degradação ambiental) e de EIV (se previsto em lei municipal).

Conforme dito, o proprietário urbano que desrespeitar os ditames do plano diretor estará sujeito ao parcelamento e edificação compulsórios, ao IPTU progressivo e à desapropriação, que são mais três outros instrumentos para auxiliar na consecução da política urbana.

Caberá a uma lei municipal específica para área incluída no plano diretor determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado⁵ ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação.

Na hipótese de o proprietário não atender a edificação e/ou o parcelamento compulsório nos prazos fixados, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos, vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas à tributação progressiva.

Finalmente, como medida extrema, se decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.

Neste caso, o valor real da indenização refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação, não sendo computadas as expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.

Como novidade, o Estatuto da Cidade ainda criou a usucapião coletiva, também enquadrada como instrumento da política urbana. Deveras, as áreas urbanas com mais de 250 metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural, devendo ser declarado judicialmente um condomínio especial indivisível.

Por fim, a Lei 12.608/2012 inseriu no Estatuto da Cidade os arts. 42-A e 42-B, que preveem novos conteúdos para os planos diretores⁶ e projeto específico para os municípios que pretendam ampliar o seu perímetro urbano.⁷

18.3. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (Juiz do Estado da Bahia 2012/CESPE) Em relação à política urbana, assinale a opção correta.

A) O zoneamento ambiental, instrumento da PNMA para grandes espaços econômico-ecológicos, não se aplica ao âmbito urbano.

Errada. O zoneamento ambiental é instrumento da política urbana (artigo 4º, III, letra c, da Lei 10.257/2001).

B) No âmbito municipal, o estudo ambiental cabível é o estudo de impacto de vizinhança, que substitui a elaboração e a aprovação de estudo de impacto ambiental.

Errada. De acordo com o artigo 38, do Estatuto da Cidade, a elaboração do EIV não substitui a elaboração e a aprovação de estudo prévio de impacto ambiental (EIA), requeridas nos termos da legislação ambiental.

C) O plano diretor é obrigatório para cidades com mais de 20 mil habitantes e para aquelas que integrem áreas de especial interesse turístico, entre outras situações definidas em lei.

Correta. Nos termos do artigo 41, do Estatuto da Cidade, o plano diretor é obrigatório para cidades: I – com mais de vinte mil habitantes; II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4º do art. 182 da Constituição Federal; IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico; V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional; VI – incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos.

D) O Estatuto da Cidade é norma federal que fixa diretrizes gerais para a política de desenvolvimento urbano, cuja execução, conforme repartição constitucional de competências, cabe aos estados.

Errada. Com base no artigo 182, da Constituição, a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

E) A lei que instituir o plano diretor, instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana, só poderá ser revista depois de decorridos cinco anos da sua promulgação, a fim de evitar pressões de especulação imobiliária.

Errada. De acordo com o artigo 40, §3.º, do Estatuto da Cidade, a lei que instituir o plano diretor deverá ser revista, pelo menos, a cada dez anos.

2.  (Juiz do Estado do Pará 2011/CESPE) Considerando que o município A, com 30.000 habitantes e sem plano diretor, decida utilizar instrumentos de política urbana previstos no Estatuto da Cidade ao detectar que diversos imóveis localizados em seu perímetro urbano não são utilizados, o que configura claro desrespeito à função social de propriedade, assinale a opção correta, com base no que dispõem a CF e o Estatuto da Cidade.

A) O Estatuto da Cidade não prevê instrumentos que auxiliem a melhoria da qualidade de vida urbana, razão por que deve o município, ao elaborar o seu plano diretor, incluir um item específico a esse respeito.

Errada. O artigo 4.º, do Estatuto da Cidade, elenca mais de trinta instrumentos que o município poderá adotar na implementação da sua política urbana.

B) O referido município deve elaborar plano diretor.

Correta. Para a utilização dos instrumentos da política urbana (parcelamento ou edificação compulsórios; imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais) é necessária a aprovação do plano diretor, a teor do artigo 41, III, do Estatuto da Cidade.

C) O plano diretor, instrumento básico da política de desenvolvimento urbano, deve ser revisto a cada vinte anos.

Errada. De acordo com o artigo 40, §3º, do Estatuto da Cidade, a lei que instituir o plano diretor deverá ser revista, pelo menos, a cada dez anos.

D) A edificação compulsória poderá ser determinada pelo município imediatamente.

Errada. É necessária a concessão de prazo ao proprietário para implementar a obrigação (artigo 5.º, da Lei 10.257/2001).

E) Poderá ser determinado o parcelamento do solo urbano subutilizado, independentemente de notificação do proprietário pelo Poder Executivo municipal.

Errada. O proprietário será notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis (artigo 5.º, §2.º, da Lei 10.257/2001).

3.  (MP ES 2010 – Promotor de Justiça – CESPE) A cidade representa a expansão criativa do homem, pois resulta da ação humana como agente modificador da natureza para a criação e ampliação do espaço urbano. Acerca desse assunto, assinale a opção correta.

A) O estudo de impacto ambiental, apesar de constituir instrumento da Política Nacional de Meio Ambiente, só pode ser empregado no meio natural.

O EIA não se destina apenas à proteção do meio ambiente natural, mas também ao artificial, cultural e do trabalho.

B) A matéria urbanística não foi abordada, nem de modo indireto, pelo legislador constituinte; só existe regulamentação do tema nos planos diretores estaduais.

A Constituição de 1988 trata da política urbana no Título VII, Capítulo II, artigos 182 e 183.

C) A competência para ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais das cidades e garantir o bem-estar de seus habitantes é do município.

De acordo com o artigo 182, da Constituição, “a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.

D) O Estatuto da Cidade não disciplina o planejamento municipal, pois isso deve ser feito pelo plano diretor.

É diretriz do Estatuto da Cidade (artigo 2.º, IV) o planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente.

E) No ordenamento brasileiro, não há previsão de usucapião especial de imóvel urbano.

A usucapião especial urbana é prevista no artigo 183, da Constituição: “aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

Gabarito oficial: Letra C.

4.  (MPF 24.º CONCURSO – 2007) Em um Município com dezoito mil habitantes, vive uma importante comunidade indígena há muito tempo. A área de ocupação indígena foi indevidamente reduzida ao longo do tempo e é insuficiente. Existe a pretensão de instalar alguns empreendimentos nas redondezas.

A) é necessário plano diretor para esse Município? E estudo de impacto de vizinhança para esses empreendimentos?

O § 1.º, do artigo 182, da CRFB, estabelece que é obrigatório o plano diretor para os municípios que tenham mais de 20.000 habitantes. Contudo, interessante notar que o artigo 41 do Estatuto da Cidade criou novas hipóteses de obrigatoriedade do plano diretor em que não estão previstas constitucionalmente cidades integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4.º do artigo 182 da Constituição Federal; integrantes de áreas de especial interesse turístico; inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional.

Assim, neste caso, se os empreendimentos a serem instalados puderem trazer significativo impacto ambiental regional ou nacional, será obrigatória a elaboração de plano diretor.

Por sua vez, o Estudo de Impacto de Vizinhança – EIV é um dos instrumentos para a execução da Política Urbana, sendo que “lei municipal definirá os empreendimentos e atividades privados ou públicos em área urbana que dependerão de elaboração de estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV) para obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público municipal”, nos termos do artigo 36 do Estatuto da Cidade.

Destarte, considerando que esses empreendimentos são aptos a afetar a qualidade de vida da citada população indígena, deverá ser aprovada lei municipal para a elaboração do EIV, que não dispensa o prévio EIA-RIMA.

5.  (OAB/SP 125.º CONCURSO 2005) São conceitos à primeira vista contrastantes, dentro do Direito Urbanístico, mas que, em equilíbrio, devem coexistir

A) função socioambiental da propriedade e direito de propriedade individual.

É verdadeiro. A CRFB garante a propriedade privada (artigo 5.º, XXII), desde que atenda à sua função social (artigo 5.º, XXIII), chamada de socioambiental por muitos doutrinadores da área do Direito Ambiental. Assim, a propriedade urbana deverá atender ao plano diretor (artigo 182, § 2.º), enquanto a rural deverá ter aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (artigo 186). Logo, é possível a coexistência harmônica dos citados conceitos, desde que a propriedade individual atenda à sua função socioambiental.

B) função socioambiental da cidade e Plano Diretor.

É falso, pois não são contrastantes, uma vez que a propriedade urbana só atenderá à sua função socioambiental se respeitar os ditames do plano diretor.

C) limitação administrativa e autonomia municipal.

É falso. Não há conflito entre a autonomia municipal, que decorre da natureza política desses entes, e as limitações administrativas, que são condicionamentos legais genéricos ao uso da propriedade, não indenizáveis.

D) lei urbanística municipal e Estatuto da Cidade.

É falso, pois a lei municipal deverá observar as regras gerais do Estatuto da Cidade.

6.  (OAB UNIFICADA 2009.1 – CESPE) Com base na disciplina legal sobre a política de desenvolvimento urbano, julgue os itens a seguir.

I – Compete aos municípios instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, incluindo-se habitação, saneamento básico e transportes urbanos.

É falso. Não compete aos municípios instituir as diretrizes para o desenvolvimento urbano, pois elas estão fixadas no Estatuto da Cidade, em decorrência do artigo 182 da CRFB. Cabe aos municípios a execução dessa política.

II – O plano diretor, instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana, é obrigatório para as cidades com mais de vinte mil habitantes, para as que pertencem a regiões metropolitanas e aglomerações urbanas e para as que integram área de especial interesse turístico.

É verdadeiro. Indo além do § 1.º, do artigo 182, da CRFB, determina o artigo 41, do Estatuto da Cidade: “Artigo 41.O plano diretor é obrigatório para cidades: I – com mais de vinte mil habitantes; II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4.º do art. 182 da Constituição Federal; IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico; V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional”.

III –  Aquele que possuir, como sua, área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

É verdadeiro. Este enunciado repetiu o texto do caput do artigo 183 da CRFB.

IV –   Compete aos municípios, como executores da política de desenvolvimento urbano e no exercício de sua autonomia legislativa, editar normas gerais de direito urbanístico.

É falso. Não compete aos municípios editar normas gerais sobre Direito Urbanístico, e sim à União, em decorrência da competência legislativa concorrente (artigo 24, I, da CRFB).

Estão certos apenas os itens:

A) I e II.

B) I e IV.

C) II e III.

D) III e IV.

Pelo exposto, é verdadeiro o item “C”.

_______

¹     “Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”.

²     Poderão ser previstas nas operações urbanas consorciadas, entre outras medidas: I – a modificação de índices e características de parcelamento, uso e ocupação do solo e subsolo, bem como alterações das normas edilícias, considerado o impacto ambiental delas decorrente; II – a regularização de construções, reformas ou ampliações executadas em desacordo com a legislação vigente; III – a concessão de incentivos a operações urbanas que utilizam tecnologias visando a redução de impactos ambientais, e que comprovem a utilização, nas construções e uso de edificações urbanas, de tecnologias que reduzam os impactos ambientais e economizem recursos naturais, especificadas as modalidades de design e de obras a serem contempladas.

³     O artigo 42-B do Estatuto da Cidade, com redação determinada pela Lei 12.608/2012, dispõe ainda outros requisitos para o plano de ampliação do perímetro urbano: “III – definição de diretrizes específicas e de áreas que serão utilizadas para infraestrutura, sistema viário, equipamentos e instalações públicas, urbanas e sociais; IV – definição de parâmetros de parcelamento, uso e ocupação do solo, de modo a promover a diversidade de usos e contribuir para a geração de emprego e renda; V – a previsão de áreas para habitação de interesse social por meio da demarcação de zonas especiais de interesse social e de outros instrumentos de política urbana, quando o uso habitacional for permitido; VI – definição de diretrizes e instrumentos específicos para proteção ambiental e do patrimônio histórico e cultural; e VII – definição de mecanismos para garantir a justa distribuição dos ônus e benefícios decorrentes do processo de urbanização do território de expansão urbana e a recuperação para a coletividade da valorização imobiliária resultante da ação do poder público.”

⁴     No EIV, deverão ser analisadas, no mínimo, as seguintes questões: I – adensamento populacional; II – equipamentos urbanos e comunitários; III – uso e ocupação do solo; IV – valorização imobiliária; V – geração de tráfego e demanda por transporte público; VI – ventilação e iluminação; VII – paisagem urbana e patrimônio natural e cultural.

⁵     Considera-se subutilizado o imóvel cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente.

⁶     “Art. 42-A. Além do conteúdo previsto no art. 42, o plano diretor dos Municípios incluídos no cadastro nacional de municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos deverá conter: I – parâmetros de parcelamento, uso e ocupação do solo, de modo a promover a diversidade de usos e a contribuir para a geração de emprego e renda; II – mapeamento contendo as áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos; III – planejamento de ações de intervenção preventiva e realocação de população de áreas de risco de desastre; IV – medidas de drenagem urbana necessárias à prevenção e à mitigação de impactos de desastres; e V – diretrizes para a regularização fundiária de assentamentos urbanos irregulares, se houver, observadas a Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, e demais normas federais e estaduais pertinentes, e previsão de áreas para habitação de interesse social por meio da demarcação de zonas especiais de interesse social e de outros instrumentos de política urbana, onde o uso habitacional for permitido”.

⁷     “Art. 42-B. Os Municípios que pretendam ampliar o seu perímetro urbano após a data de publicação desta Lei deverão elaborar projeto específico que contenha, no mínimo: I – demarcação do novo perímetro urbano; II – delimitação dos trechos com restrições à urbanização e dos trechos sujeitos a controle especial em função de ameaça de desastres naturais; III – definição de diretrizes específicas e de áreas que serão utilizadas para infraestrutura, sistema viário, equipamentos e instalações públicas, urbanas e sociais; IV – definição de parâmetros de parcelamento, uso e ocupação do solo, de modo a promover a diversidade de usos e contribuir para a geração de emprego e renda; V – a previsão de áreas para habitação de interesse social por meio da demarcação de zonas especiais de interesse social e de outros instrumentos de política urbana, quando o uso habitacional for permitido; VI – definição de diretrizes e instrumentos específicos para proteção ambiental e do patrimônio histórico e cultural; e VII – definição de mecanismos para garantir a justa distribuição dos ônus e benefícios decorrentes do processo de urbanização do território de expansão urbana e a recuperação para a coletividade da valorização imobiliária resultante da ação do poder público”.

PATRIMÔNIO GENÉTICO

Sumário: 19.1. Biodiversidade: 19.1.1. Previsão constitucional, definição e regulamentação; 19.1.2. Patrimônio genético, conhecimento tradicional associado e acesso/transferência de tecnologia – 19.2. Biossegurança: 19.2.1. A pesquisa com células-tronco embrionárias e o direito fundamental à vida; 19.2.2. A pesquisa com Organismos Geneticamente Modificados – OGM; 19.2.3. CIBio; 19.2.4. CNBS; 19.2.5. CTNBio; 19.2.6. SIB; 19.2.7. Órgãos e entidades de registro e fiscalização; 19.2.8. Responsabilidade civil e administrativa; 19.2.9. Regras de transição; 19.2.10. Licenciamento ambiental – 19.3. A situação brasileira – 19.4. Questões de concursos públicos comentadas.

19.1. BIODIVERSIDADE

19.1.1. Previsão constitucional, definição e regulamentação

A Constituição Federal, no seu artigo 225, § 1.º, II, determina que o Poder Público e a coletividade têm que preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético.

A biodiversidade ou diversidade biológica é definida pelo Dicionário Aurélio da língua portuguesa como “a existência, numa dada região, de uma grande variedade de espécies, ou de outras categorias taxonômicas de plantas ou de animais”.

Deveras, o Brasil ratificou a Convenção da Biodiversidade, que ingressou em nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto de promulgação 2.519/1998, pois o Decreto Legislativo, por si só, não tem esse condão (DL 2/1994).

Para esse tratado, diversidade biológica “significa a variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e de ecossistemas”.

A diversidade biológica brasileira é diferenciada, conforme narrado no sítio do Ministério do Meio Ambiente:

“O Brasil abriga o maior número de primatas com 55 espécies, o que corresponde a 24% do total mundial; de anfíbios com 516 espécies; e de animais vertebrados com 3.010 espécies de vertebrados vulneráveis, ou em perigo de extinção. O país conta também com a mais diversa flora do mundo, número superior a 55 mil espécies descritas, o que corresponde a 22% do total mundial. Possui por exemplo, a maior riqueza de espécies de palmeiras (390 espécies) e de orquídeas (2.300 espécies). Possui também 3.000 espécies de peixes de água doce totalizando três vezes mais que qualquer outro país do mundo.

Uma em cada onze espécies de mamíferos existentes no mundo é encontrada no Brasil (522 espécies), juntamente com uma em cada seis espécies de aves (1.622), uma em cada quinze espécies de répteis (468), e uma em cada oito espécies de anfíbios (516). Muitas dessas são exclusivas para o Brasil, com 68 espécies endêmicas de mamíferos, 191 espécies endêmicas de aves, 172 espécies endêmicas de répteis e 294 espécies endêmicas de anfíbios. Esta riqueza de espécies corresponde a, pelo menos, 10% dos anfíbios e mamíferos e 17% das aves descritas em todo o planeta”.

Outrossim, a Convenção da Biodiversidade definiu biotecnologia como “qualquer aplicação tecnológica que utilize sistemas biológicos, organismos vivos, ou seus derivados, para fabricar ou modificar produtos ou processos para utilização específica”.

Com o desiderato de regulamentação da Constituição e da Convenção da Biodiversidade, foi editada a Medida Provisória 2.186-16/2001, que regula o acesso ao patrimônio genético, a proteção e o acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartição de benefícios e o acesso à tecnologia e transferência de tecnologia para sua conservação e utilização.

Pontifica o artigo 7.º, XIX, da Lei Complementar 140/2011, ser competência da União controlar a exportação de componentes da biodiversidade brasileira na forma de espécimes silvestres da flora, micro-organismos e da fauna, partes ou produtos deles derivados.

19.1.2. Patrimônio genético, conhecimento tradicional associado e acesso/transferência de tecnologia

Conforme referido, são temas disciplinados pela Medida Provisória 2.186-16/2001, que busca a proteção da diversidade biológica brasileira, não se aplicando as suas disposições ao patrimônio genético humano, pois é tema regulado pela Lei 11.105/2005, conforme será visto.

Nos termos do artigo 7.º, XXIII, da Lei Complementar 140/2011, é competência administrativa da União gerir o patrimônio genético e o acesso ao conhecimento tradicional associado, respeitadas as atribuições setoriais.

Inicialmente, para o bom entendimento do assunto, é imprescindível se referir às definições legais. Considera-se patrimônio genético a informação de origem genética, contida em amostras do todo ou de parte de espécime vegetal, fúngico, microbiano ou animal, na forma de moléculas e substâncias provenientes do metabolismo destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos, encontrados em condições in situ, inclusive domesticados, ou mantidos em coleções ex situ, desde que coletados em condições in situ no território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva.

Já o conhecimento tradicional associado é definido como a informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio genético

Por sua vez, o acesso ao patrimônio genético é a obtenção de amostra de componente do patrimônio genético para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção, visando a sua aplicação industrial ou de outra natureza, ao passo que o acesso ao conhecimento tradicional associado é a obtenção de informação sobre conhecimento ou prática individual ou coletiva, associada ao patrimônio genético, de comunidade indígena ou de comunidade local, para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção, visando sua aplicação industrial ou de outra natureza.

Fechando as definições julgadas básicas para a introdução do tema, o acesso à tecnologia e transferência de tecnologia é a ação que tenha por objetivo o acesso, o desenvolvimento e a transferência de tecnologia para a conservação e a utilização da diversidade biológica ou tecnologia desenvolvida a partir de amostra de componente do patrimônio genético ou do conhecimento tradicional associado.

De efeito, há um grande controle estatal sobre o nosso banco genético, com o desiderato de reprimir a biopirataria, pois o Brasil é a nação mais rica no mundo em diversidade biológica.

Lamentavelmente, o Congresso Nacional ainda não aprovou a Política Nacional de Biodiversidade, mas certamente a sua instituição ocorrerá em breve, já existindo princípios e diretrizes postos pelo Decreto 4.339/2002.

Para se ter acesso ao patrimônio genético brasileiro, é preciso obter autorização da União, que controlará o seu uso, comercialização e aproveitamento para quaisquer fins, vedado o acesso ao patrimônio genético para práticas nocivas ao meio ambiente e à saúde humana e para o desenvolvimento de armas biológicas e químicas.

Entretanto, no que concerne às comunidades indígenas e comunidades locais,¹ foram preservados o intercâmbio e a difusão de componente do patrimônio genético e do conhecimento tradicional associado praticado entre si para seu próprio benefício e baseados em prática costumeira.

No âmbito do Ministério do Meio Ambiente, foi criado o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético – CGEN, com composição fixada pelo Decreto 3.945/2001, a quem compete coordenar a implementação de políticas para a gestão do patrimônio genético, bem como estabelecer normas técnicas, critérios para as autorizações de acesso e de remessa, diretrizes para a elaboração do Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios e critérios para a criação de base de dados para o registro de informação sobre conhecimento tradicional associado.

O Conselho de Gestão ainda terá as seguintes competências, na forma do artigo 11, da MP 2.186-16/2001, podendo deliberar sobre:

“a) autorização de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimônio genético, mediante anuência prévia de seu titular;

b) autorização de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante anuência prévia de seu titular;

c) autorização especial de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimônio genético à instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividade de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins, e à universidade nacional, pública ou privada, com prazo de duração de até dois anos, renovável por iguais períodos, nos termos do regulamento;

d) autorização especial de acesso a conhecimento tradicional associado à instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividade de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins, e à universidade nacional, pública ou privada, com prazo de duração de até dois anos, renovável por iguais períodos, nos termos do regulamento;

e) credenciamento de instituição pública nacional de pesquisa e desenvolvimento ou de instituição pública federal de gestão para autorizar outra instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividade de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins:

1. a acessar amostra de componente do patrimônio genético e de conhecimento tradicional associado;

2. a remeter amostra de componente do patrimônio genético para instituição nacional, pública ou privada, ou para instituição sediada no exterior;

f)    credenciamento de instituição pública nacional para ser fiel depositária de amostra de componente do patrimônio genético;

V – dar anuência aos Contratos de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios quanto ao atendimento dos requisitos previstos nesta Medida Provisória e no seu regulamento;

VI – promover debates e consultas públicas sobre os temas de que trata esta Medida Provisória;

VII – funcionar como instância superior de recurso em relação a decisão de instituição credenciada e dos atos decorrentes da aplicação desta Medida Provisória;

VIII – aprovar seu regimento interno”.

“O CGEN, órgão de caráter deliberativo e normativo criado pela MP 2.186-16 no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, é integrado por representantes de 19 órgãos e entidades da Administração Pública Federal (Ministério do Meio Ambiente; Ministério da Ciência e Tecnologia; Ministério da Saúde; Ministério da Justiça; Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; Ministério da Defesa; Ministério da Cultura; Ministério das Relações Exteriores; Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; IBAMA; Instituto de Pesquisa Jardim Botânico do Rio de Janeiro; CNPq; Instituto Nacional de Pesquisa da Amazônia; Instituto Evandro Chagas; Embrapa; Fundação Oswaldo Cruz; Funai; Instituto Nacional de Propriedade Industrial; Fundação Cultural Palmares) com direito a voto.

O CGEN é presidido pelo Ministério do Meio Ambiente, atualmente representado pela Secretária de Biodiversidade e Florestas, e reúne-se, ordinariamente, uma vez por mês, preferencialmente em Brasília, DF. O Departamento de Patrimônio Genético – DPG, da Secretaria de Biodiversidade e Florestas – SBF/MMA, exerce a função de Secretaria-Executiva do CGEN. O CGEN possui cinco câmaras temáticas, de caráter técnico, que subsidiam as discussões do Conselho. São elas: Procedimentos Administrativos, Conhecimento Tradicional Associado, Repartição de Benefícios, Patrimônio Genético Mantido em Condições ex situ e Acesso à Tecnologia e Transferência de Tecnologia. O CGEN, por meio de sua Câmara Temática de Procedimentos, está avaliando a melhor maneira de ampliar a representação da sociedade no Conselho”.²

Além de proteger o conhecimento tradicional associado das comunidades indígenas e locais, o legislador reconheceu expressamente o direito desses povos de decidir sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético, inclusive o declarando patrimônio cultural brasileiro, não podendo ser obstados a preservação, a utilização e o desenvolvimento de conhecimento tradicional de comunidade indígena ou comunidade local.

Foi ressalvada a propriedade intelectual, de modo que a proteção ao conhecimento tradicional associado não a prejudicará ou limitará, em claro dispositivo que atende apenas aos interesses econômicos.

Entrementes, a concessão de direito de propriedade industrial pelos órgãos competentes, sobre processo ou produto obtido a partir de amostra de componente do patrimônio genético, fica condicionada à observância nas normas fixadas pela MP 2.186-16/20001, devendo o requerente informar a origem do material genético e do conhecimento tradicional associado, quando for o caso.

Outrossim, reconheceu-se a titularidade do conhecimento tradicional associado à comunidade ou mesmo a um único indivíduo, desde que apenas este o detenha.

Como consectário dessa titularidade, foram conferidos direitos às comunidades, como ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas as publicações, utilizações, explorações e divulgações, assim como impedir terceiros não autorizados de utilizá-la ou divulgá-la.

As comunidades também terão o direito de perceber benefícios pela exploração econômica por terceiros, direta ou indiretamente, de conhecimento tradicional associado, cujos direitos são de sua titularidade.

Com propriedade, o acesso a componente do patrimônio genético existente em condições in situ (no lugar) no território nacional, na plataforma continental e na zona econômica exclusiva, e ao conhecimento tradicional associado far-se-á mediante a coleta de amostra e de informação, respectivamente, e somente será autorizado a instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividades de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins, mediante prévia autorização, a ser concedida pelo Conselho de Gestão.

Foram instituídas duas espécies de autorização:

• Autorização de Acesso e de Remessa – documento que permite, sob condições específicas, o acesso a amostra de componente do patrimônio genético e sua remessa à instituição destinatária e o acesso a conhecimento tradicional associado;

• Autorização Especial de Acesso e de Remessa – documento que permite, sob condições específicas, o acesso a amostra de componente do patrimônio genético e sua remessa à instituição destinatária e o acesso a conhecimento tradicional associado, com prazo de duração de até dois anos, renovável por iguais períodos.

A concessão da Autorização de Acesso e de Remessa pressupõe:

• Anuência prévia da comunidade indígena, ouvida a FUNAI, se o acesso se localizar em terra indígena;

• Concordância prévia do órgão competente, quando se tratar de área protegida, a exemplo das unidades de conservação;

• Anuência prévia do titular da área privada, se nela ocorrer;

• Concordância prévia do Conselho de Defesa Nacional, quando o acesso se der em área indispensável à segurança nacional, ou da autoridade marítima, quando o acesso se der em águas jurisdicionais brasileiras, na plataforma continental e na zona econômica exclusiva.

Entretanto, em caso de relevante interesse público, assim caracterizado pelo Conselho de Gestão, o ingresso em área pública ou privada para acesso a amostra de componente do patrimônio genético dispensará anuência prévia dos seus titulares, garantida a estes parte dos benefícios.

A pesquisa do patrimônio genético ocorrerá preferencialmente em território brasileiro, sendo a participação de pessoa jurídica estrangeira em expedição para coleta de amostra de componente do patrimônio genético in situ e para acesso de conhecimento tradicional associado somente autorizada quando em conjunto com instituição pública nacional, ficando a coordenação das atividades obrigatoriamente a cargo desta última e desde que todas as instituições envolvidas exerçam atividades de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins.

Vale ressaltar que a conservação ex situ³ de amostra de componente do patrimônio genético deve ser realizada no território nacional, podendo, suplementarmente, a critério do Conselho de Gestão, ser realizada no exterior.

Na hipótese de perspectiva de utilização de comercial de produto ou processo resultante da utilização de componente do patrimônio genético, será necessária a prévia assinatura de Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios, assim considerado o instrumento jurídico multilateral, que qualifica as partes, o objeto e as condições de acesso e de remessa de componente do patrimônio genético e de conhecimento tradicional associado, bem como as condições para repartição de benefícios, ressaltando que se a União for parte, o seu regime jurídico será de direito público.

A celebração do referido contrato deverá respeitar as regras postas nos artigos 27 e 28, da MP 2.186-16/2001, sob pena de nulidade, não gerando efeitos no mundo jurídico em caso de infringência.

Deveras, o artigo 24, da MP 2.186-16/2001, assegura às partes contratantes a repartição justa e equitativa dos benefícios resultantes da exploração econômica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimônio genético e de conhecimento tradicional associado, obtidos por instituição nacional ou instituição sediada no exterior, podendo ser materializados em divisão de lucros, royalties, acesso e transferências de tecnologias, licenciamento (livre de ônus) de produtos ou serviços ou capacitação de recursos humanos.

Restou determinado ainda que a instituição que receber amostra de componente do patrimônio genético ou conhecimento tradicional associado facilitará o acesso à tecnologia e transferência de tecnologia para a conservação e utilização desse patrimônio ou desse conhecimento à instituição nacional responsável pelo acesso e remessa da amostra e da informação sobre o conhecimento, ou instituição por ela indicada.

A exploração clandestina de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimônio genético ou de conhecimento tradicional associado sujeitará o infrator ao pagamento de indenização correspondente a, no mínimo, 20% do faturamento bruto obtido na comercialização de produto ou de royalties⁴ obtidos de terceiros pelo infrator, em decorrência de licenciamento de produto ou processo ou do uso da tecnologia, protegidos ou não por propriedade intelectual, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis.

Por fim, as ações ou omissões que violem as normas fixadas pela MP 2.186-16/2001 foram consideradas infrações administrativas ao patrimônio genético, estando sujeitas às penalidades instituídas pelo artigo 30, da citada norma, dentre elas a apreensão das amostras de componentes do patrimônio genético e dos instrumentos utilizados na coleta ou no processamento ou dos produtos obtidos a partir de informação sobre conhecimento tradicional associado, assim como dos produtos derivados de amostra de componente do patrimônio genético ou do conhecimento tradicional associado.

Ainda há previsão de multa de R$ 200,00 a R$ 100.000,00, para as pessoas físicas, e de R$ 10.000,00 a R$ 50.000.000,00, para as pessoas jurídicas.

19.2. BIOSSEGURANÇA

Em regulamentação constitucional foi promulgada a Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança – LB), revogando a Lei 8.974/1995 e a Medida Provisória 2.191/2001.

Nos moldes do seu artigo 1.º, a LB “estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente”.

A LB não se aplica quando a modificação genética for obtida por mutagênese; formação e utilização de células somáticas de hibridoma animal; fusão celular, inclusive a de protoplasma, de células vegetais, que possa ser produzida mediante métodos tradicionais de cultivo e autoclonagem de organismos não patogênicos que se processe de maneira natural, desde que não implique a utilização de OGM como receptor ou doador.

A LB define a atividade de pesquisa “a realizada em laboratório, regime de contenção ou campo, como parte do processo de obtenção de OGM e seus derivados ou de avaliação da biossegurança de OGM e seus derivados, o que engloba, no âmbito experimental, a construção, o cultivo, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a liberação no meio ambiente e o descarte de OGM e seus derivados”, na forma do § 1.º do artigo 1.º.

Por sua vez, por residualidade, “considera-se atividade de uso comercial de OGM e seus derivados a que não se enquadra como atividade de pesquisa, e que trata do cultivo, da produção, da manipulação, do transporte, da transferência, da comercialização, da importação, da exportação, do armazenamento, do consumo, da liberação e do descarte de OGM e seus derivados para fins comerciais” (§ 2.º, do artigo 1.º, da LB).

Em regulamentação, a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio editou a Resolução Normativa 05/2008, que trata da liberação comercial de Organismos Geneticamente Modificados – OGM e seus derivados.

19.2.1. A pesquisa com células-tronco embrionárias e o direito fundamental à vida

O artigo 5.º da LB permite, para fins de terapia e pesquisa, a utilização de células-tronco embrionárias (células que têm a capacidade de transformar em células de qualquer tecido) obtidas de embriões humanos produzidos in vitro e não utilizáveis, quer porque inviáveis, quer porquanto congelados há mais de três anos, sendo necessário, em qualquer caso, o consentimento dos genitores, vedada a comercialização do material.

Por outro lado, vedou-se a clonagem humana, apenas permitindo-se a clonagem para fins terapêuticos, ou seja, com a finalidade de produção de células-tronco embrionárias para utilização terapêutica.

Esse permissivo legal é altamente polêmico, pois para alguns viola o direito fundamental à vida, que não tem o seu termo inicial definido expressamente na legislação brasileira. Sabe-se apenas que legalmente a morte ocorre com a cessação da atividade cerebral, nos moldes do artigo 3.º, da Lei 9.434/1997.

E a vida, quando se inicia? Há vários entendimentos a respeito, mas entre eles podem-se citar como principais: a fecundação, a nidação (aderência do embrião fecundado na parede do útero), o início de atividade cerebral ou quando o feto já pode existir sem a mãe. Este tema é tão relevante quanto polêmico, pois envolve toda a sociedade, inclusive os religiosos, tendo implicações diretas no âmbito criminal, a exemplo da tipificação do delito de aborto.

Deveras, como a pesquisa autorizada legalmente para fins terapêuticos se dá com embriões fecundados, caso se entenda que já há vida humana com a fecundação, haveria, portanto, atentado contra esse direito fundamental tão caro à humanidade.

Em 2008, apesar de expressamente não indicar quando começa a vida, o que foi acertado, ao julgar a ADI 3.510, o STF declarou a validade do permissivo legal que autoriza a pesquisa com células-tronco embrionárias. Colaciona-se passagem do informativo:

“ADI e Lei da Biossegurança – 6 – Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra o artigo 5.º da Lei federal 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não usados no respectivo procedimento, e estabelece condições para essa utilização – v. Informativo 497. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator. Nos termos do seu voto, salientou, inicialmente, que o artigo impugnado seria um bem concatenado bloco normativo que, sob condições de incidência explícitas, cumulativas e razoáveis, contribuiria para o desenvolvimento de linhas de pesquisa científica das supostas propriedades terapêuticas de células extraídas de embrião humano in vitro. Esclareceu que as células-tronco embrionárias, pluripotentes, ou seja, capazes de originar todos os tecidos de um indivíduo adulto, constituiriam, por isso, tipologia celular que ofereceria melhores possibilidades de recuperação da saúde de pessoas físicas ou naturais em situações de anomalias ou graves incômodos genéticos. Asseverou que as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o artigo 2.º do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se refere à ‘dignidade da pessoa humana’ (artigo 1.º, III), aos ‘direitos da pessoa humana’ (artigo 34, VII, ‘b’), ao ‘livre exercício dos direitos... individuais’ (artigo 85, III) e aos ‘direitos e garantias individuais’ (artigo 60, § 4.º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu artigo 5.º diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado.

ADI e Lei da Biossegurança – 7 – O relator reconheceu, por outro lado, que o princípio da dignidade da pessoa humana admitiria transbordamento e que, no plano da legislação infraconstitucional, essa transcendência alcançaria a proteção de tudo que se revelasse como o próprio início e continuidade de um processo que desaguasse no indivíduo-pessoa, citando, no ponto, dispositivos da Lei 10.406/2002 (Código Civil), da Lei 9.434/1997, e do Decreto-lei 2.848/1940 (Código Penal), que tratam, respectivamente, dos direitos do nascituro, da vedação à gestante de dispor de tecidos, órgãos ou partes de seu corpo vivo e do ato de não oferecer risco à saúde do feto, e da criminalização do aborto, ressaltando, que o bem jurídico a tutelar contra o aborto seria um organismo ou entidade pré-natal sempre no interior do corpo feminino. Aduziu que a lei em questão se referiria, por sua vez, a embriões derivados de uma fertilização artificial, obtida fora da relação sexual, e que o emprego das células-tronco embrionárias para os fins a que ela se destina não implicaria aborto. Afirmou que haveria base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluísse a fertilização in vitro, que os artigos 226 e seguintes da Constituição Federal disporiam que o homem e a mulher são as células formadoras da família e que, nesse conjunto normativo, estabelecer-se-ia a figura do planejamento familiar, fruto da livre decisão do casal e fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (artigo 226, § 7.º), inexistindo, entretanto, o dever jurídico desse casal de aproveitar todos os embriões eventualmente formados e que se revelassem geneticamente viáveis, porque não imposto por lei (CF, artigo 5.º, II) e incompatível com o próprio planejamento familiar.

ADI e Lei da Biossegurança – 8 – Considerou, também, que, se à lei ordinária seria permitido fazer coincidir a morte encefálica com a cessação da vida de uma certa pessoa humana, a justificar a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento (Lei 9.434/1997), e se o embrião humano de que trata o artigo 5.º da Lei da Biossegurança é um ente absolutamente incapaz de qualquer resquício de vida encefálica, a afirmação de incompatibilidade do último diploma legal com a Constituição haveria de ser afastada. Por fim, acrescentou a esses fundamentos, a rechaçar a inconstitucionalidade do dispositivo em questão, o direito à saúde e à livre expressão da atividade científica. Frisou, no ponto, que o § 4.º do artigo 199 da CF (‘A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização’) faria parte, não por acaso, da seção normativa dedicada à saúde, direito de todos e dever do Estado (CF, artigo 196), que seria garantida por meio de ações e serviços qualificados como de relevância pública, com o que se teria o mais venturoso dos encontros entre esse direito à saúde e a própria Ciência (CF, artigo 5.º, IX). Vencidos, parcialmente, em diferentes extensões, os Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, Presidente” (ADI 3.510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 28 e 29.5.2008).

E a interrupção da gestação de um feto anencefálico (sem cérebro) constitui crime de aborto? Este tema foi debatido pelo STF no julgamento da ADPF 54.

Nos dias 11 e 12 de abril de 2012, a Suprema Corte decidiu que a interrupção de gravidez de feto com anencefalia não constitui crime, pronunciando a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, I e II, do CP, não constituindo violação ao direito fundamental à vida.

19.2.2. A pesquisa com Organismos Geneticamente Modificados – OGM

Outrossim, a LB veda a pesquisa com organismos geneticamente modificados – OGM (entidade biológica que teve o seu material genético modificado por qualquer técnica de engenharia genética) e sua liberação comercial, salvo com prévia autorização do órgão competente, vedada a atuação de pessoas físicas de maneira autônoma.

Por seu turno, os patrocinadores das pesquisas devem exigir previamente o Certificado de Qualidade em Biossegurança previamente emitido pela Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, sob pena de se tornarem corresponsáveis pelo descumprimento legal, inclusive criminalmente, pois caracterizar-se-á, ao menos, dolo eventual.

Em tema de Biossegurança pesa muito o Princípio da Precaução, pois não é possível prever com certeza científica a repercussão dos OGM’s sobre a saúde humana e dos demais seres vivos. Nesse sentido, o artigo 40, da LB, determina que “os alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de OGM ou derivados deverão conter informação nesse sentido em seus rótulos, conforme regulamento”.

19.2.3. CIBio

Toda entidade que utilizar técnicas e métodos de engenharia genética ou realizar pesquisas com OGM e seus derivados deverá instituir uma Comissão Interna de Biossegurança – CIBio, com função fiscalizatória, com as competências previstas no artigo 18 da LB.

19.2.4. CNBS

A LB criou o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, órgão subordinado à Presidência da República, incumbido de formular e implementar a Política Nacional de Biossegurança – PNB, a quem compete, entre outras atribuições, decidir em última instância (a pedido da CTNBio ou por avocação) sobre a liberação para uso comercial de OGM e derivados.

Também é da competência do CNBS “analisar, a pedido da CTNBio, quanto aos aspectos da conveniência e oportunidade socioeconômicas e do interesse nacional, os pedidos de liberação para uso comercial de OGM e seus derivados” (artigo 8.º, II, da LB).

19.2.5. CTNBio

Outrossim, foi reestruturada a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, órgão integrante do Ministério da Ciência e Tecnologia, “instância colegiada multidisciplinar de caráter consultivo e deliberativo, para prestar apoio técnico e de assessoramento ao Governo Federal na formulação, atualização e implementação da PNB de OGM e seus derivados, bem como no estabelecimento de normas técnicas de segurança e de pareceres técnicos referentes à autorização para atividades que envolvam pesquisa e uso comercial de OGM e seus derivados, com base na avaliação de seu risco zoofitossanitário, à saúde humana e ao meio ambiente” (artigo 10 da LB).

Com fulcro no artigo 14, da LB, compete à CTNBio, entre outras atribuições:

• estabelecer normas para as pesquisas com OGM e derivados de OGM;

• autorizar, cadastrar e acompanhar as atividades de pesquisa com OGM ou derivado de OGM, nos termos da legislação em vigor;

• autorizar a importação de OGM e seus derivados para atividade de pesquisa;

• emitir Certificado de Qualidade em Biossegurança – CQB para o desenvolvimento de atividades com OGM e seus derivados em laboratório, instituição ou empresa e enviar cópia do processo aos órgãos de registro e fiscalização referidos no artigo 16 desta Lei;

• emitir decisão técnica, caso a caso, sobre a biossegurança de OGM e seus derivados no âmbito das atividades de pesquisa e de uso comercial de OGM e seus derivados, inclusive a classificação quanto ao grau de risco e nível de biossegurança exigido, bem como medidas de segurança exigidas e restrições ao uso;

• emitir resoluções, de natureza normativa, sobre as matérias de sua competência.

A CTNBio poderá realizar audiências públicas a fim de ouvir a comunidade, sendo que a sua decisão técnica é vinculante aos demais órgãos e entidades da Administração Pública, no que concerne aos aspectos de biossegurança de OGM e derivados, com decisões tomadas pela maioria absoluta dos seus membros, nos termos da Lei 11.460/2007, que inseriu o artigo 8.º-A na LB.

Outrossim, a CTNBio delibera, em última e definitiva instância, sobre os casos em que a atividade é potencial ou efetivamente causadora de degradação ambiental, bem como sobre a necessidade do licenciamento ambiental.

Ou seja, apesar de a CTNBio não promover o licenciamento ambiental, lhe caberá decidir se é necessário, o que se afigura um retrocesso ambiental, pois essa decisão deveria caber ao órgão licenciador.

19.2.6. SIB

O artigo 19, da LB, instituiu o Sistema de Informações em Biossegurança, no âmbito do Ministério da Ciência e Tecnologia, destinado a gerir informações decorrentes das atividades de análise, autorização, registro, monitoramento e acompanhamento das atividades que envolvam OGM e seus derivados.

19.2.7. Órgãos e entidades de registro e fiscalização

O artigo 16, da LB, determinou ser da competência de órgãos do Ministério da Saúde, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e do Ministério do Meio Ambiente, e da Secretaria Especial de Aquicultura e Pesca da Presidência da República, de acordo com as suas áreas de atuação, a fiscalização das atividades de pesquisa de OGM e derivados, o seu registro e liberação comercial, entre outras atribuições.

19.2.8. Responsabilidade civil e administrativa

A LB trata da responsabilidade civil e administrativa no Capítulo VII, prevendo, inclusive, solidariedade entre todos aqueles que participaram do dano ambiental, independentemente da existência de culpa, prevendo como infração administrativa toda ação ou omissão que viole as normas previstas na LB e legislação correlata.

19.2.9. Regras de transição

Estão contidas no capítulo IX, da LB, regras de transição, prevendo que “os OGM que tenham obtido decisão técnica da CTNBio favorável a sua liberação comercial até a entrada em vigor desta Lei poderão ser registrados e comercializados, salvo manifestação contrária do CNBS, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da data da publicação desta Lei”.

Outrossim, a CTNBio e os órgãos de controle e fiscalização deverão rever as suas deliberações normativas em até 120 dias da vigência da LB, permanecendo em vigor os Certificados de Qualidade em Biossegurança, comunicados e decisões técnicas já emitidos pela CTNBio, assim como os atos normativos emitidos com amparo na Lei 8.974/1995, desde que não contrariem dispositivos da LB.

19.2.10. Licenciamento ambiental

Por seu turno, o CONAMA editou a Resolução 305/2002, que dispõe sobre Licenciamento Ambiental, Estudo de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto no Meio Ambiente de atividades e empreendimentos com Organismos Geneticamente Modificados e seus derivados, que se encontra em vigor no que não contrariar a LB, pois foi editada anteriormente, tendo como fundamento de validade, na época, a Lei 8.974/1995.

Conforme já falado, a competência para deliberar sobre a necessidade do licenciamento ambiental será da CTNBio, inclusive da exigência ou não de EIA-RIMA.

Entende-se que esse licenciamento será sempre de competência do IBAMA, pois se trata de atividade que poderá gerar danos ambientais regionais ou nacionais, conquanto a Resolução 305/2002 CONAMA apenas preveja expressamente a atribuição da autarquia federal nos casos de licenciamento para liberação comercial de OGM.

Nos casos de licenciamento de OGM para pesquisa em campo e em áreas com restrição, o ato do CONAMA apenas se referiu genericamente a “órgão ambiental competente”, sem especificá-lo.

19.3. A SITUAÇÃO BRASILEIRA

Por fim, frise-se que o Brasil vem fazendo corretamente o dever de casa em termos de biodiversidade. Abaixo, transcreve-se notícia extraída do sítio do Ministério do Meio Ambiente:

“Brasil avança no estabelecimento de metas nacionais de biodiversidade para 2010

16.05.2008 – Daniela Mendes

O Brasil chega à 9ª Conferência das Partes (COP-9) da Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB) da ONU, que inicia nesta segunda-feira (19), em Bonn, na Alemanha, como um dos poucos países que fez um exercício interno para estabelecer metas nacionais de biodiversidade para 2010. De acordo com o diretor do Departamento de Conservação da Biodiversidade do Ministério do Meio Ambiente, Bráulio Dias, ‘alguns países fizeram, mas o Brasil foi o único a fazer de uma forma abrangente, olhando todas as peças da convenção, todos os temas tratados por ela’.

As metas internas brasileiras foram estabelecidas pela Resolução 3, de 2006, da Comissão Nacional de Biodiversidade (Conabio), editada poucos meses após a realização da COP-8, em Curitiba. Desmatamento, espécies exóticas invasoras, aquecimento global, remanescentes dos biomas, espécies da fauna e da flora ameaçadas de extinção, recursos genéticos e manejo sustentável estão entre os temas prioritários, segundo a resolução.

Bráulio Dias destacou ainda que a atualização das áreas prioritárias de conservação da biodiversidade é outro avanço importante do Brasil dentro das metas estabelecidas pela CDB. ‘Poucos países têm um instrumento como esse. A maioria dos países, das pessoas, tem dificuldade de incorporar a biodiversidade na sua tomada de decisão’, disse. Para ele, esse instrumento auxilia muito o país no momento de planejar suas políticas públicas, permitindo que o governo consiga definir com maior propriedade onde pode, por exemplo, construir uma estrada. ‘No passado, biodiversidade só entrava na discussão no final do processo. Agora a gente passa a ter instrumentos para influenciar na política’, acredita.

Segundo Bráulio, outro instrumento muito importante foi o mapeamento da cobertura vegetal dos biomas concluído no ano passado. ‘O Brasil só tinha um mapeamento, cobrindo o país inteiro, dos anos 1970. De lá pra cá alguns Estados fizeram, mas a gente não tinha uma visão completa, do território todo, em todos os biomas, à exceção da Amazônia. Esse instrumento dá uma visão do conjunto de todos os biomas e isso passa a ser mais um instrumento para se influenciar na elaboração das políticas, explicou. As pessoas ficam preocupadas com o desmatamento da Amazônia porque temos dados. Esperamos que com esse mapeamento seja possível dar mais atenção para os outros biomas’, disse Bráulio Dias.

Ele adiantou que o MMA está fechando parceria com o IBAMA para aplicar uma metodologia de monitoramento da vegetação semelhante à do Prodes, usado pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (INPE), para os demais biomas com prioridade para o Cerrado e a Mata Atlântica. Essa é uma parceria que estamos fechando agora, juntamente com o PNUD. Nós já temos um projeto, o IBAMA tem uma proposta detalhada e nós estamos fechando agora o instrumento financeiro para contratar todo o trabalho, disse.

Sobre a CDB – Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB) da ONU se constitui em um acordo atualmente ratificado por 186 países, que contempla três objetivos: 1) Conservação, 2) Uso sustentável e 3) Repartição equitativa dos benefícios derivados do acesso aos recursos genéticos. A CDB define biodiversidade como a “variabilidade entre organismos vivos de todas as origens, incluindo entre eles, terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquáticos e complexos ecológicos dos quais eles fazem parte; incluindo ainda a diversidade dentro da espécie, entre espécies e ecossistemas”.

19.4. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (TRF 5.ª Região 2013 – Juiz Federal – CESPE) A respeito de atividades que envolvam OGMs e seus derivados, assinale a opção correta à luz da Lei n.º 11.105/2005.

A) As entidades financiadoras ou patrocinadoras das atividades que envolvam OGM e seus derivados devem exigir a apresentação do certificado de qualidade em biossegurança, sob pena de se tornarem corresponsáveis pelos eventuais efeitos decorrentes da atividade.

Correta. De acordo com o artigo 2.º, § 4.º, da Lei 11.105/2005, as organizações públicas e privadas, nacionais, estrangeiras ou internacionais, financiadoras ou patrocinadoras de atividades ou de projetos que envolvam OGM e seus derivados devem exigir a apresentação de Certificado de Qualidade em Biossegurança, emitido pela CTNBio, sob pena de se tornarem corresponsáveis pelos eventuais efeitos decorrentes do descumprimento desta Lei ou de sua regulamentação.

B) A realização de atividades que envolvam OGM e seus derivados depende de autorização expedida por órgão estadual competente em matéria ambiental.

Errada. A autorização é dada por órgão federal (CTNBio, órgão integrante do Ministério de Ciência e Tecnologia), na forma do artigo 2.º, § 3.º, da Lei 11.105/2005.

C) É permitido o registro, o patenteamento e o licenciamento de tecnologias genéticas de restrição de uso.

Errada. É vedada a utilização, a comercialização, o registro, o patenteamento e o licenciamento de tecnologias genéticas de restrição do uso, a teor do artigo 6.º, inciso VII, da Lei 11.105/2005.

D) Para fins de pesquisa e terapia, é proibida a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro.

Errada. Desde que haja a autorização dos genitores, com base no artigo 5.º, da Lei 11.105/2005, é permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, desde que sejam embriões inviáveis; ou sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação da citada norma, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

E) As atividades relacionadas à pesquisa científica podem ser desenvolvidas por pessoas físicas, desde que estas mantenham vínculo empregatício, ou de qualquer outra natureza, com pessoas jurídicas.

Errada. As atividades e os projetos que envolvam OGM e derivados são vedados a pessoas físicas em atuação autônoma e independente, ainda que mantenham vínculo empregatício ou qualquer outro com pessoas jurídicas, na forma do artigo 2.º, §2.º, da Lei 11.105/2005.

2.  (AGU 2012 – Advogado da União – CESPE) Será responsabilizado administrativamente aquele que utilizar em pesquisas científicas células-tronco embrionárias obtidas a partir de embriões humanos viáveis produzidos por fertilização in vitro.

Correto. Nos termos do art. 21 da Lei 11.105/2005, “considera-se infração administrativa toda ação ou omissão que viole as normas previstas nesta Lei e demais disposições legais pertinentes”. Logo, como a Lei de Biossegurança (art. 5º) veda o uso de embriões viáveis in vitro em pesquisas com células tronco, conclui-se que a conduta é uma infração administrativa.

3.  (TRF 5.ª REGIÃO 2011 – Juiz Federal – CESPE) Considerando a disciplina legal sobre diversidade biológica e proteção do conhecimento tradicional associado, assinale a opção correta.

A) Em decorrência do princípio da livre-iniciativa, a legislação brasileira não admite o estabelecimento de restrições ao regime de propriedade intelectual sobre microrganismos, permitindo apenas a regulamentação dos meios para se assegurar o livre acesso aos recursos da diversidade biológica do país.

É falso. Existe restrição legal da propriedade intelectual decorrente do patrimônio genético. Nos termos do artigo 31 da MP 2.186-16/2001, “a concessão de direito de propriedade industrial pelos órgãos competentes, sobre processo ou produto obtido a partir de amostra de componente do patrimônio genético, fica condicionada à observância desta legislação, devendo o requerente informar a origem do material genético e do conhecimento tradicional associado, quando for o caso”.

B) Considera-se conhecimento tradicional associado toda amostra de componente do patrimônio genético cuja aplicação industrial ou de outra natureza se preste a fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção.

É falso. Essa não é a definição legal do conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético. De acordo com o artigo 7.º, II, da MP 2.186-16/2001, o conhecimento tradicional associado é a “informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio genético”.

C) As comunidades indígenas e as comunidades locais que criam, desenvolvem, detêm ou conservam conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético têm o direito de ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas as publicações, utilizações, explorações e divulgações, sendo a elas vedada a percepção de benefícios resultantes da exploração econômica do conhecimento de sua titularidade.

É falso. A primeira parte do enunciado é verdadeira, sendo direito dos índios e comunidades locais a indicação da origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas as publicações, utilizações, explorações e divulgações, na forma do artigo 9.º, I, da MP 2.186-16/2001.

Contudo, a segunda parte é errada, pois os índios e demais comunidades deverão participar dos benefícios da exploração econômica do seu conhecimento tradicional associado. Nos termos do artigo 9.º, III, da referida medida provisória, à comunidade indígena e à comunidade local que criam, desenvolvem, detêm ou conservam conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, é garantido o direito de perceber benefícios pela exploração econômica por terceiros, direta ou indiretamente, de conhecimento tradicional associado, cujos direitos são de sua titularidade.

D) O patrimônio genético existente no país submete-se ao poder de polícia da União; logo, o uso, a comercialização e o aproveitamento desse patrimônio para quaisquer fins sujeitam-se à fiscalização, às restrições e à repartição de benefícios estabelecidas em legislação federal.

É verdadeiro. Na forma do artigo 2.º, da MP 2.186-16/2001, “o acesso ao patrimônio genético existente no País somente será feito mediante autorização da União e terá o seu uso, comercialização e aproveitamento para quaisquer fins submetidos à fiscalização, restrições e repartição de benefícios nos termos e nas condições estabelecidos nesta Medida Provisória e no seu regulamento”.

E) O acesso a amostra de componente do patrimônio genético brasileiro e ao conhecimento tradicional associado só pode ocorrer mediante acompanhamento do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, órgão do Ministério do Meio Ambiente, vedadas a utilização comercial de ambos e a remessa de amostra para o exterior.

É falso. É possível a utilização comercial de amostra do patrimônio genético e a sua remessa ao exterior, desde que autorizados pela União ou pelo órgão credenciado (vide artigos 14, I, “c”; 15, V, “b”; 16, § 4.º e 18, todos da MP 2.186-16/2001).

4.  (TRF 5.ª REGIÃO 2011 – Juiz Federal – CESPE) Acerca da engenharia genética e de sua relação com o ambiente, assinale a opção correta.

A) A lei que estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam OGM e seus derivados prevê o estabelecimento de sanções administrativas, mas não criminais, contra as ações ou omissões que as violem.

É falso. A Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005) prevê seis delitos no seu Capítulo VIII.

B) Atividades e projetos que envolvam OGMs e seus derivados somente podem ser desenvolvidos por pessoas físicas ou entidades de direito público ou privado que se dediquem à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico e à produção industrial.

É falso. Nos termos do artigo 2.º da LB, as atividades e projetos que envolvam OGM e seus derivados, relacionados ao ensino com manipulação de organismos vivos, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico e à produção industrial ficam restritos ao âmbito de entidades de direito público ou privado, sendo vedada às pessoas físicas uma atuação autônoma e independente.

C) Estão sujeitos a controle legal a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no ambiente e o descarte de OGM e seus derivados.

É verdadeiro. Nos moldes do artigo 1.º da LB, “esta Lei estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente”.

D) A comercialização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento só é possível mediante a obtenção de certificado de qualidade em biossegurança, emitido pela Comissão Técnica Nacional de Biossegurança, atendidas as condições estabelecidas na legislação pertinente.

É falso. É proibida a comercialização de células-tronco embrionárias, nos termos do artigo 5.º, § 3.º, da LB, conduta que inclusive constitui um delito.

E) Em qualquer hipótese, são vedadas a liberação, a destruição ou o descarte, no ambiente, de OGM ou seus derivados.

É falso. Se houver autorização da CTNBio, é possível a liberação de OGM no meio ambiente, na forma do artigo 6.º, VI, da LB, sendo possível também a destruição ou descarte no meio ambiente de OGM e seus derivados de acordo com as normas estabelecidas pela CTNBio.

5.  (MMA 2011– Analista Ambiental III – CESPE) Considere que a exploração econômica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimônio genético ou de conhecimento tradicional associado ocorra em desacordo com as disposições legais vigentes em solo pátrio. Nessa situação, o infrator sujeita-se, exclusivamente, às sanções administrativas pertinentes e as vantagens obtidas a partir do faturamento pela comercialização do produto, ou dos royalties obtidos de terceiros, quando decorrentes de licenciamento de processo protegido por propriedade intelectual, também sujeitarão o infrator às sanções penais cabíveis.

É falso. Não serão aplicáveis apenas sanções penais e administrativas, mas também o infrator deverá pagar uma indenização. Nesse sentido, dispõe o artigo 26, da MP 2.186-16/2001, que “a exploração econômica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimônio genético ou de conhecimento tradicional associado, acessada em desacordo com as disposições desta Medida Provisória, sujeitará o infrator ao pagamento de indenização correspondente a, no mínimo, 20% do faturamento bruto obtido na comercialização de produto ou de royalties obtidos de terceiros pelo infrator, em decorrência de licenciamento de produto ou processo ou do uso da tecnologia, protegidos ou não por propriedade intelectual, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis”.

6.  (MMA 2011– Analista Ambiental IIIl – CESPE) Os contratos de utilização do patrimônio genético e de repartição de benefícios, que devem ser registrados no Conselho de Gestão, só têm eficácia após a anuência desse Conselho.

É verdadeiro. Nos termos do artigo 29 da MP 2.186-16/2001, os Contratos de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios serão submetidos para registro no Conselho de Gestão e só terão eficácia após sua anuência.

7.  (TRF 5.ª REGIÃO 2009 – Juiz Federal – CESPE) Julgue os itens subsequentes, relativos à biodiversidade e à proteção jurídica do conhecimento tradicional associado.

I.   A Convenção sobre Diversidade Biológica, da qual o Brasil é signatário, reconhece o direito soberano de cada Estado de explorar seus recursos naturais segundo suas políticas ambientais, razão pela qual não admite a transferência de tecnologias que utilizem recursos genéticos entre as partes contratantes.

É falso. É legalmente prevista a citada transferência de tecnologias, na forma do artigo 1.º, da Convenção da Biodiversidade (ratificada pelo Brasil): “os objetivos desta Convenção, a serem cumpridos de acordo com as disposições pertinentes, são a conservação da diversidade biológica, a utilização sustentável de seus componentes e a repartição justa e equitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos, mediante, inclusive, o acesso adequado aos recursos genéticos e a transferência adequada de tecnologias pertinentes, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e mediante financiamento adequado”. Logo, é um dos objetivos do citado tratado a transferência de tecnologias atinentes aos recursos genéticos.

II.  Incumbe ao poder público preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético.

É verdadeiro. Incumbe ao Poder Público “preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético” (artigo 225, § 1.º, II, da CRFB).

III. O Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, formado por representantes de órgãos e entidades da administração pública federal com competência para acompanhar as atividades de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimônio genético e do conhecimento tradicional associado, é órgão que possui caráter deliberativo, não lhe competindo estabelecer normas relativas à gestão do patrimônio genético.

É falso. O Conselho de Gestão do Patrimônio Genético foi instituído pela MP 2.186-16/2001, que regulamenta o inciso II do § 1.º e o § 4º do artigo 225 da Constituição, e os artigos 1.º, 8.º, alínea “j”, 10, alínea “c”, 15 e 16, alíneas 3 e 4 da Convenção sobre Diversidade Biológica, dispondo sobre o acesso ao patrimônio genético, a proteção e o acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartição de benefícios e o acesso à tecnologia e transferência de tecnologia para sua conservação e utilização. Deveras, uma das competências do Conselho é estabelecer normas técnicas sobre a gestão do patrimônio genético (artigo 11, II, “a”, da MP 2.186-16/2001).

IV. O direito dos índios ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras que habitam compreende o direito à posse, ao uso e à percepção das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes, bem como ao produto da exploração econômica de tais riquezas naturais e utilidades.

É verdadeiro. Nesse sentido, dispõe o § 2.º, do artigo 231, da CRFB, que “as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes”.

V.  São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras ocupadas pelos índios, permitida a exploração das riquezas naturais dos rios e dos lagos nelas existentes por pessoas físicas, mediante prévia e expressa autorização da Fundação Nacional do Índio.

É falso. “O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei”, conforme o § 3.º, do artigo 231, da CRFB.

Estão CERTOS apenas os itens

A) I e II.

B) I e V.

C) II e IV.

D) III e IV.

E) IV e V.

Pelo exposto, deve ser assinalado o item “C”.

8.  (TRF 1.ª REGIÃO 2006 – Juiz Federal) De acordo com a Lei 11.105/2005 (normas de segurança e fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM):

A) todos os OGM que anteriormente obtiveram decisão da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio favorável à sua liberação comercial passariam por nova avaliação do Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS;

É falso. Inexiste esta exigência na nova Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005).

B) todos os OGM que anteriormente obtiveram decisão técnica da CTNBio favorável a sua liberação comercial passariam por reavaliação da própria CTNBio, em sua nova composição;

É falso. Inexiste esta exigência na nova Lei de Biossegurança.

C) não há hipótese de reapreciação, por CNBS, de ato de liberação comercial de OGM praticado pela CTNBio, pois a decisão da CTNBio é definitiva e vinculante para todos os órgãos da Administração, ressalvando o controle judicial;

É falso. Inexiste esta previsão na nova Lei de Biossegurança.

D) ficou isenta de reapreciação administrativa decisão da CTNBio favorável à liberação comercial de OGM, salvo manifestação contraria do CNBS, no prazo de sessenta dias.

É verdadeiro. De acordo com o artigo 30, da Lei 11.105/2005, “os OGM que tenham obtido decisão técnica da CTNBio favorável a sua liberação comercial até a entrada em vigor desta Lei poderão ser registrados e comercializados, salvo manifestação contrária do CNBS, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da data da publicação desta Lei”.

9.  (TRF 5.ª Região 2004 – Juiz Federal – CESPE) Se, em uma dada pesquisa desenvolvida no estado do Ceará, restar comprometida a diversidade ou o patrimônio genético do país, a União, o estado e o município terão competência comum para fiscalizar a entidade responsável.

É verdadeiro, pois a proteção ambiental é competência comum de todos os entes políticos (artigo 23, VI, da CRFB).

10. (PGE Amazonas 2004 – Procurador do Estado)

Em face da ausência de autorização por parte dos três ministérios com competência para liberar o plantio de sementes transgênicas, a Procuradora da República no Município de Rio Grande – RS propôs ação civil pública, em 22 de março de 2000, impugnando o comunicado da CTNBio que permitiu a realização do cultivo experimental do arroz transgênico LL, desenvolvido pela empresa Y. A ação proposta tinha por objeto a interdição do plantio de 0,8 ha desse arroz na unidade experimental da empresa, situada no Distrito do Taim, Rio Grande.

Nessa ação, o Ministério Público Federal questionou o parecer conclusivo favorável à empresa, afirmando em suas alegações que ela não poderia desenvolver qualquer atividade com o arroz transgênico, porque tal documento constituía mera peça técnica, que deveria estar acompanhada do pedido de autorização e de registro feito pelo interessado aos órgãos de fiscalização dos Ministérios da Saúde, da Agricultura e do Meio Ambiente e que não supriria a ausência de licenciamento ambiental, nos moldes preconizados pela Constituição Federal.

A ação civil pública reportou-se a precedentes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, alegando que há situações de urgência e perigo que reclamam a pronta adoção de medidas quando envolvem risco à vida e à saúde humana, dos animais, das plantas e do meio ambiente.

O Ministério Público, em razão desses fatos e da possibilidade de danos imprevisíveis ao ambiente, requereu a antecipação liminar dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida, para que a ré eliminasse o experimento totalmente, no prazo de vinte e quatro horas, antes do amadurecimento fisiológico das sementes de arroz transgênico e de arroz daninho, sob pena de que, em não o fazendo no prazo fixado, fosse determinado por aquele juízo que o IBAMA o fizesse, incontinenti, às expensas da empresa ré.

Em face do caso hipotético acima exposto, redija um texto dissertativo que responda, necessária e justificadamente, os seguintes questionamentos.

A) o parecer favorável da CTNBio supre a licença da autoridade ambiental?

Inicialmente, convém destacar que esta questão data de 2004, quando ainda não estava em vigor a nova Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005), e sim a Lei 8.974/1995, que hoje se encontra inteiramente revogada. Logo, crê-se que a resposta ao item “A” foi alterada com o advento do novo regramento, sendo ambos analisados abaixo, a começar pelo atual.

De acordo com o artigo 10, da Lei 11.105/2005 – Lei de Biossegurança, a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio é órgão integrante do Ministério da Ciência e Tecnologia, instância colegiada multidisciplinar de caráter consultivo e deliberativo, para prestar apoio técnico e de assessoramento ao Governo Federal na formulação, atualização e implementação da Política Nacional de Biossegurança de OGM e seus derivados, bem como no estabelecimento de normas técnicas de segurança e de pareceres técnicos referentes à autorização para atividades que envolvam pesquisa e uso comercial de OGM e seus derivados, com base na avaliação de seu risco zoofitossanitário, à saúde humana e ao meio ambiente.

As suas competências vêm listadas no artigo 14, da Lei de Biossegurança, especialmente: “VIII – autorizar, cadastrar e acompanhar as atividades de pesquisa com OGM ou derivado de OGM, nos termos da legislação em vigor; (...) XII – emitir decisão técnica, caso a caso, sobre a biossegurança de OGM e seus derivados no âmbito das atividades de pesquisa e de uso comercial de OGM e seus derivados, inclusive a classificação quanto ao grau de risco e nível de biossegurança exigido, bem como medidas de segurança exigidas e restrições ao uso; (...) § 1.º Quanto aos aspectos de biossegurança do OGM e seus derivados, a decisão técnica da CTNBio vincula os demais órgãos e entidades da administração”.

Assim, compete à CTNBio autorizar as pesquisas com OGM ou derivados, sendo a sua decisão técnica vinculante dentro da Administração Pública federal, no que concerne aos aspectos da biossegurança.

No que tange ao licenciamento ambiental, pontifica o § 3.º, do artigo 16, da Lei de Biossegurança, que “a CTNBio delibera, em última e definitiva instância, sobre os casos em que a atividade é potencial ou efetivamente causadora de degradação ambiental, bem como sobre a necessidade do licenciamento ambiental”.

Ou seja, a CTNBio é quem dará a última palavra sobre a necessidade ou não de licenciamento ambiental, assim como de EIA-RIMA. Contudo, se positivo, deverão as licenças ambientais ser expedidas pelo IBAMA, autarquia federal competente para tanto, pois não é atribuição da CTNBio promover o licenciamento ambiental, vez que se cuida de competência não listada no artigo 14, da Lei 11.105/2005.

A legislação revogada (Lei 8.974/1995) previa a autorização da CTNBio como condição à pesquisa com OGM e derivados, tal qual a atual, mas não tratava do licenciamento ambiental, como o fez o § 3.º, do artigo 16, da Lei 11.105/2005.

O tema gerou polêmica à época, pois nasceu a seguinte discussão à luz da Lei 8.974/1995: a autorização da CTNBIO tem o condão de substituir o licenciamento ambiental? O TRF da 1.ª Região, no julgamento da AC 199834000276820, de 1.º.09.2004, 5.ª Turma, entendeu que sim, pois inexistia previsão acerca do licenciamento ambiental:

“(...) 18. O Congresso Nacional aprovou a Lei 8.974, de 05 de janeiro de 1995, cuja ementa diz que ela regulamenta o disposto nos incisos II e V do § 1.º do artigo 225 da CF/1988. A Lei estabeleceu normas ambientais especiais sobre biossegurança, distintas daquelas destinadas às questões ambientais gerais (Lei 6.938/1981). 19. A Lei 8.974/1995 não arrolou as obras e atividades, relacionadas com a biossegurança que, por apresentarem potencialmente significativa degradação do meio ambiente, devem ser precedidas de estudo de impacto ambiental. A questão ficou no âmbito de normas infralegais. Não há norma de lei ordinária detalhando que obras ou atividades são aptas a causarem significativa degradação ambiental, devendo tal especificação se dar em cada caso concreto pelo órgão competente. Essa competência é deferida, em termos gerais, ao CONAMA, pelo artigo 8.º, II, da Lei 6.938/1981, na redação dada pela Lei 8.028/1990, e pela Resolução 237, de 19 de dezembro de 1997, do próprio CONAMA. No que diz respeito aos projetos que envolvam biossegurança, tal competência é exclusiva da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, por força do disposto na Lei 8.974/1995, alterada pelas Medidas Provisórias 2.137/2000 e 2.191/2001, especificamente em face do seu artigo 8.º, inciso VI, sendo essa a lei que regulamenta o disposto nos incisos II, IV, e V do § 1.º do artigo 225 da Constituição Federal, no que pertine ao plantio e comercialização de organismos geneticamente modificados. 20. O Executivo não concordou com a colocação da CTNBio no organograma da Presidência da República e, em consequência, a Medida Provisória 962 introduziu o novo órgão na estrutura do Ministério da Ciência e Tecnologia (artigo 16, III). A MP 962 converteu-se na Lei 9.649, de 27 de maio de 1998. Após, a Medida Provisória 2.137/2000 ratificou a competência da CTNBio para identificar, segundo critério científico, as atividades decorrentes do uso de OGMs e derivados potencialmente causadores de significativa degradação do meio ambiente e da saúde. 21. Ad argumentandum, ainda que fosse inválido, por vício de competência legislativa, o ato administrativo que liberou a soja transgênica, o ato foi convalidado pela MP 2.137/2000 e pela MP 2.191/2001. 22. A lei especial afasta a aplicabilidade da lei geral que é aplicável para os casos gerais. As regras genéricas da lei genérica sobre meio ambiente foram afastadas pelas normas específicas de lei especial sobre OGMs. As normas da Lei 6.938/1981 são gerais em matéria ambiental e as normas da Lei 8.974/1995 são especiais, pois dizem respeito apenas a um dos aspectos do meio ambiente (a construção, a manipulação e a liberação de organismos geneticamente modificados). 23. No conflito aparente de normas, só uma pode prevalecer, pois não é possível que normas de igual hierarquia regulem diferentemente a mesma matéria e ambas incidam concomitantemente. A solução para o conflito aparente de normas está na Lei de Introdução ao Código Civil cuja regra é: as normas de lei especial se aplicam aos casos especiais que arrola (artigo 2.º da LICC – Decreto-lei 4.657, de 1942). A regência da Lei 6.938/1991 ficou afastada pela aplicação excepcionante das disposições da Lei 8.974/1995. A lista constante do Anexo I da Resolução 237/1997 do CONAMA, no ponto onde indica a ‘introdução de espécies exóticas e/ou geneticamente modificadas’ é ilegal, não podendo ser aplicada validamente, posto que a Lei 8.974/1995 é de janeiro de 1995 e não previu mais o licenciamento ambiental, mas sim autorizações pelos órgãos fiscalizadores dos Ministérios que indica. A Resolução, norma administrativa genérica, não pode contrariar a lei e um decreto. A Resolução 237, de 9 de dezembro de 1997, entrando em vigor posteriormente à lei mencionada neste ponto, infringe a Lei 8.974/1995, sendo assim ilegal (...)”.

B) em que moldes a Constituição Federal preconiza o licenciamento ambiental?

O artigo 225, da CRFB, não se refere literalmente ao licenciamento ambiental, mas decorre do dever constitucional estatal de controlar previamente a poluição (artigo 225, § 1.º, V). Contudo, trata-se de um instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, decorrendo do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e dos Princípios da Prevenção e Precaução, pois é dever do Poder Público protegê-lo, por meio de um prévio controle estatal sobre condutas humanas aptas a impactar o meio ambiente, sendo corolário do poder de polícia ambiental.

Deveras, compete a todas as entidades políticas promover o licenciamento ambiental, pois a proteção ambiental é competência de todos os entes políticos (artigo 23, VI, da CRFB), cabendo à lei complementar regular o tema, quanto à cooperação entre eles.

O licenciamento ambiental é definido como o “procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso” (artigo 1.º, I, da Resolução CONAMA 237/1997).

No curso do licenciamento ambiental será exigido do empreendedor algum estudo ambiental, a exemplo do prévio e público EIA-RIMA, quando a atividade puder causar significativa degradação ao meio ambiente (artigo 225, § 1.º, IV, da CRFB).

C) no caso em questão, que princípio do direito ambiental dá suporte e fundamento à reclamação da adoção de medidas de pronto quando situações de urgência e perigo envolvem risco à vida e à saúde humana, dos animais, das plantas e do meio ambiente?

Trata-se de hipótese de aplicação do Princípio da Precaução. Deveras, se determinado empreendimento puder causar danos ambientais – contudo inexistir certeza científica quanto aos efetivos danos e à sua extensão, mas houver base científica razoável fundada em juízo de probabilidade não remoto da sua potencial ocorrência –, o empreendedor deverá ser compelido a adotar medidas de precaução para elidir ou reduzir os riscos ambientais para a população.

Este Princípio consta da Declaração do Rio, aprovada na ECO/1992: “Princípio 15. De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para precaver a degradação ambiental”.

O Princípio da Precaução foi previsto expressamente em vários diplomas jurídicos no Brasil, a exemplo do artigo 1.º, da Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança); do artigo 6.º, parágrafo único, da Lei 11.428/2006 (Lei do Bioma Mata Atlântica) e diplomas internacionais, como a Convenção sobre Mudança do Clima e a Convenção da Biodiversidade, ratificadas pelo Brasil. Recentemente, a Lei 12.187/2009 aprovou a Política Nacional sobre Mudança do Clima, consagrando expressamente o Princípio da Precaução do seu artigo 3.º.

Assim, a incerteza científica milita em favor do meio ambiente ou da saúde (in dubio pro natura ou salute). A precaução caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco desconhecido. Enquanto a prevenção trabalha com o risco certo, a precaução vai além e se preocupa com o risco incerto. Prevenção se dá em relação ao perigo concreto, ao passo que a precaução envolve perigo abstrato ou potencial.

Nesse sentido, já decidiu o TRF da 4.ª Região, EIAC 200071010004456, de 12.07.2007: “Embargos infringentes. Estudo de Impacto Ambiental. Arroz geneticamente modificado. Os princípios da precaução e prevenção sugerem que o mero risco de dano ao meio ambiente é suficiente para que sejam tomadas todas as medidas necessárias a evitar a sua concretização. Isso decorre tanto da importância que o meio ambiente adquiriu no ordenamento constitucional inaugurado com a Constituição de 1988 quanto da irreversibilidade e gravidade dos danos em questão, e envolve inclusive a paralisação de empreendimentos que, pela sua magnitude, possam implicar em significativo dano ambiental, ainda que este não esteja minuciosamente comprovado pelos órgãos protetivos. O Estudo de Impacto Ambiental é uma exigência constitucional, não podendo ser dispensado, sobretudo em se tratando de experimentos com organismos geneticamente modificados, porquanto ainda não há consenso no que tange aos danos que possam causar ao meio ambiente”.

_______

¹     Grupo humano, incluindo remanescentes de comunidades de quilombos, distinto por suas condições culturais, que se organiza, tradicionalmente, por gerações sucessivas e costumes próprios e que conserva suas instituições sociais e econômicas.

²     Disponível em: <http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=222>.

³     Manutenção de amostra de componente do patrimônio genético fora de seu habitat natural, em coleções vivas ou mortas.

⁴     São valores pagos pela utilização de direito de propriedade.

RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AMBIENTAIS

Sumário: 20.1. Conceito legal de poluidor – 20.2. Nexo de causalidade – 20.3. Natureza objetiva – 20.4. Danos ambientais – 20.5. Questões de concursos públicos comentadas.

A responsabilidade civil por danos ambientais é um tema alvo de grandes polêmicas e inúmeras indefinições, sendo certo que possui um regime jurídico próprio, pois sofre o influxo de normas específicas ambientais, apenas se utilizando as normas dos demais ramos jurídicos supletivamente no que for compatível, especialmente do Direito Civil e Administrativo.

De acordo com o Princípio 13, da Declaração do Rio, “os Estados deverão desenvolver a legislação nacional relativa à responsabilidade e à indenização referente às vitimas da contaminação e outros danos ambientais. Os Estados deverão cooperar de maneira inteligente e mais decidida no preparo de novas leis internacionais sobre responsabilidade e indenização pelos efeitos adversos dos danos ambientais causados pelas atividades realizadas dentro de sua jurisdição, ou sob seu controle, em zonas situadas fora de sua jurisdição”.

Esta espécie de responsabilidade ambiental goza de expressa previsão constitucional, pois as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados, na forma do artigo 225, § 3.º, da Lei Maior.

Ademais, a responsabilidade civil por danos ambientais do minerador é também descrita expressamente pela Constituição, pois aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei, a teor do § 2.º, do citado artigo.

Ainda em termos constitucionais, é competência concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal legislar sobre a responsabilidade por dano ao meio ambiente, com espeque no artigo 24, VIII, cabendo aos Municípios editar normas suplementando as federais e estaduais, de acordo com o interesse local.

20.1. CONCEITO LEGAL DE POLUIDOR

Inicialmente, será responsável por danos ambientais (não só contra o meio ambiente natural, mas cultural e artificial também) o poluidor, que tem o seu conceito legal fornecido pelo artigo 3.º, IV, da Lei 6.938/1981, sendo a “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, diretamente ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”.

A degradação ambiental, por sua vez, é uma expressão com acepção mais ampla que poluição, pois é qualquer alteração adversa das características do meio ambiente, enquanto a poluição, na forma do artigo 3.º, III, da Lei 6.938/1981, é a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que, direta ou indiretamente:

• prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

• criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;

• afetem desfavoravelmente a biota;

• afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;

• lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

Inclusive, na definição de poluição também se enquadra a emissão de sons e ruídos em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos (poluição sonora), conforme já reconhecido pelo STJ (REsp 1.051.306, de 16.10.2008).

A poluição poderá ser lícita ou ilícita. Se uma pessoa desmata parte da vegetação de sua fazenda amparada por regular licenciamento ambiental, haverá uma poluição lícita, pois realizada dentro dos padrões de tolerância da legislação ambiental e com base em licença, o que exclui qualquer responsabilidade administrativa ou criminal do poluidor.

De maneira inexorável, o homem precisa poluir para viver, a exemplo do corte de árvores e do lançamento de esgotos, mas deve fazê-lo de maneira sustentável, ou seja, observando a capacidade de suporte dos ecossistemas, conforme padrões máximos de poluição editados pelo Poder Público.

A depender do grau, muitas vezes a poluição consegue ser absorvida pelos ecossistemas, de modo a não gerar necessariamente um dano ambiental.

Contudo, mesmo a poluição licenciada não exclui a responsabilidade civil do poluidor, na hipótese de geração de danos ambientais, pois esta não é sancionatória, e sim reparatória.

Note-se que mesmo as pessoas jurídicas de direito público poderão ser consideradas poluidoras, por atos comissivos ou omissivos. Assim, quando explora diretamente atividade econômica,¹ a exemplo da atividade petrolífera, por meio de empresa estatal, a Administração Pública poderá se enquadrar como poluidora direta.

Outrossim, a concessão de uma licença ambiental irregular por um órgão ambiental que culmine em degradação ambiental colocará o Poder Público na condição de poluidor indireto.

No caso de entidade ambiental que se omite na fiscalização de atividades poluidoras, conquanto não seja entendimento pacificado internamente, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça ser a responsabilidade subjetiva, seguindo a tradicional doutrina administrativista, que exige a culpa administrativa para a responsabilização da Administração Pública: Veja-se:

“A responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei” (REsp 647.493, de 22.05.2007).

Contudo, os últimos precedentes do STJ, inclusive da sua 2.ª Turma, declararam a responsabilidade objetiva do Estado por danos ambientais, mesmo em se tratando de omissão na fiscalização ambiental. Nesse sentido, vale colacionar passagem do julgamento do REsp 1.071.741, de 24.03.2009:

“4. Qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, no Direito brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura, e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à Justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental. Precedentes do STJ.

5. Ordinariamente, a responsabilidade civil do Estado, por omissão, é subjetiva ou por culpa, regime comum ou geral esse que, assentado no art. 37 da Constituição Federal, enfrenta duas exceções principais. Primeiro, quando a responsabilização objetiva do ente público decorrer de expressa previsão legal, em microssistema especial, como na proteção do meio ambiente (Lei 6.938/1981, art. 3.º, IV, c/c o art. 14, § 1.º). Segundo, quando as circunstâncias indicarem a presença de um standard ou dever de ação estatal mais rigoroso do que aquele que jorra, consoante a construção doutrinária e jurisprudencial, do texto constitucional”.

Mesmo que o Estado se enquadre como poluidor indireto por sua inércia em evitar o dano ambiental, após a reparação deverá regressar contra o poluidor direto. Nesse sentido, colaciona-se passagem do Informativo 388 do STJ:

“Danos ambientais. Responsabilidade solidária.

A questão em causa diz respeito à responsabilização do Estado por danos ambientais causados pela invasão e construção, por particular, em unidade de conservação (parque estadual). A Turma entendeu haver responsabilidade solidária do Estado quando, devendo agir para evitar o dano ambiental, mantém-se inerte ou atua de forma deficiente. A responsabilização decorre da omissão ilícita, a exemplo da falta de fiscalização e de adoção de outras medidas preventivas inerentes ao poder de polícia, as quais, ao menos indiretamente, contribuem para provocar o dano, até porque o poder de polícia ambiental não se exaure com o embargo à obra, como ocorreu no caso. Há que ponderar, entretanto, que essa cláusula de solidariedade não pode implicar benefício para o particular que causou a degradação ambiental com sua ação, em detrimento do erário. Assim, sem prejuízo da responsabilidade solidária, deve o Estado – que não provocou diretamente o dano nem obteve proveito com sua omissão – buscar o ressarcimento dos valores despendidos do responsável direto, evitando, com isso, injusta oneração da sociedade. Com esses fundamentos, deu-se provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag 973.577-SP, DJ 19.12.2008; REsp 604.725-PR, DJ 22.08.2005; AgRg no Ag 822.764-MG, DJ 02.08.2007, e REsp 647.493-SC, DJ 22.10.2007. REsp 1.071.741-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/3/2009”.

Contudo, apesar de ser solidária, a atual jurisprudência dominante no STJ (1.ª e 2.ª Turmas) é no sentido de que a responsabilidade civil do Poder Público é de execução subsidiária, na hipótese de omissão de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar que foi determinante para a concretização ou o agravamento do dano causado pelo seu causador direto:

“Processual civil, administrativo e ambiental. Adoção como razões de decidir de parecer exarado pelo Ministério Público. Inexistência de nulidade. Art. 2.º, parágrafo único, da Lei 4.771/1965. Dano ao meio ambiente. Responsabilidade civil do Estado por omissão. Arts. 3.º, IV, c/c 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981. Dever de controle e fiscalização.

1. A jurisprudência predominante no STJ é no sentido de que, em matéria de proteção ambiental, há responsabilidade civil do Estado quando a omissão de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar for determinante para a concretização ou o agravamento do dano causado pelo seu causador direto. Trata-se, todavia, de responsabilidade subsidiária, cuja execução poderá ser promovida caso o degradador direto não cumprir a obrigação, ‘seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, por qualquer razão, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica, conforme preceitua o art. 50 do Código Civil’ (REsp 1.071.741/SP, 2.ª T., Min. Herman Benjamin, DJe de 16.12.2010).

2. Examinar se, no caso, a omissão foi ou não ‘determinante’ (vale dizer, causa suficiente ou concorrente) para a ‘concretização ou o agravamento do dano’ é juízo que envolve exame das circunstâncias fáticas da causa, o que encontra óbice na Súmula 07/STJ.

3. Agravos regimentais desprovidos” (AgRg no REsp 1001780, 1.ª T., j. 27.09.2011).

Desta forma, apenas se a execução não puder alcançar o patrimônio do poluidor direto, a exemplo da insolvência, é que o processo executivo será direcionado ao Poder Público, vez que, neste caso, toda a sociedade acaba respondendo pelo dano ambiental causado diretamente por agentes privados.

Por tanto o exposto, pela dicção legal, não apenas o causador direto pelos danos ambientais será responsabilizado, mas também o indireto, existindo dois responsáveis: poluidor direto e poluidor indireto.

Há uma tendência específica no Direito Ambiental em buscar responsabilizar quem tem mais condições de arcar com os prejuízos ambientais, com base na doutrina americana do “bolso profundo”, uma vez que prevalece que todos os poluidores são responsáveis solidariamente pelos danos ambientais. Nesse sentido, o STJ:

“Ação civil pública. Dano causado ao meio ambiente. Legitimidade passiva do ente estatal. Responsabilidade objetiva. Responsável direto e indireto. Solidariedade. Litisconsórcio facultativo. Artigo 267, IV, do CPC. Prequestionamento. Ausência. Súmulas 282 e 356 do STF. [...]

5. Assim, independentemente da existência de culpa, o poluidor, ainda que indireto (Estado-recorrente) (artigo 3.º da Lei 6.938/1981), é obrigado a indenizar e reparar o dano causado ao meio ambiente (responsabilidade objetiva).

6. Fixada a legitimidade passiva do ente recorrente, eis que preenchidos os requisitos para a configuração da responsabilidade civil (ação ou omissão, nexo de causalidade e dano), ressalta-se, também, que tal responsabilidade (objetiva) é solidária, o que legitima a inclusão das três esferas de poder no polo passivo na demanda, conforme realizado pelo Ministério Público (litisconsórcio facultativo)” (REsp 604.725, DJ 22.08.2005).

“A questão em causa diz respeito à responsabilização do Estado por danos ambientais causados pela invasão e construção, por particular, em unidade de conservação (parque estadual). A Turma entendeu haver responsabilidade solidária do Estado quando, devendo agir para evitar o dano ambiental, mantém-se inerte ou atua de forma deficiente. A responsabilização decorre da omissão ilícita, a exemplo da falta de fiscalização e de adoção de outras medidas preventivas inerentes ao poder de polícia, as quais, ao menos indiretamente, contribuem para provocar o dano, até porque o poder de polícia ambiental não se exaure com o embargo à obra, como ocorreu no caso. Há que ponderar, entretanto, que essa cláusula de solidariedade não pode implicar benefício para o particular que causou a degradação ambiental com sua ação, em detrimento do erário. Assim, sem prejuízo da responsabilidade solidária, deve o Estado – que não provocou diretamente o dano nem obteve proveito com sua omissão – buscar o ressarcimento dos valores despendidos do responsável direto, evitando, com isso, injusta oneração da sociedade. Com esses fundamentos, deu-se provimento ao recurso” (REsp 1.071.741-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 24.03.2009).

Nessa trilha, as lições de ÁLVARO LUIZ VALERY MIRRA (2008, p. 16):

“A solidariedade, no caso, é não só decorrência de atributos particulares dos sujeitos responsáveis e da modalidade de atividade, mas também da própria indivisibilidade do dano, consequência de ser o meio ambiente uma unidade infragmentável. A responsabilidade in solidum, em matéria ambiental, encontra seu fundamento originário no Código Civil, na teoria geral dos atos ilícitos; com maior ímpeto e força reaparece na norma constitucional, que desenhou de forma indivisível o meio ambiente, “bem de uso comum de todos”, cuja ofensa estão ‘os poluidores’ (no plural mesmo) obrigados a reparar, propiciando, por isso mesmo, a aplicação do artigo 892, primeira parte, do CC, sendo credora a totalidade da coletividade afetada”.

Outrossim, com base nas lições de José de Aguiar Dias, obtempera PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2003, p. 334-335):

“Num distrito industrial ou num conglomerado de indústrias pode ser difícil apontarem-se todas as fontes poluidoras que tenham causado prejuízo. A vítima não está obrigada a processar conjuntamente todos os poluidores, podendo escolher aquele que lhe convier, chamar à responsabilidade, por exemplo, optando por um poluidor solvente e não pelo insolvente”.

Inclusive, visando a celeridade processual e a prática viabilidade da reparação, há forte entendimento vedando a denunciação da lide (modalidade de intervenção de terceiros provocada, com o fito de garantir o direito de regresso no mesmo processo) ou o chamamento ao processo (intervenção provocada de codevedores) nos processos de reparação por danos ambientais, sendo necessário o ajuizamento de ação própria contra os codevedores ou responsáveis subsidiários. Veja-se passagem de precedente do STJ:

“2. A Ação Civil Pública deve discutir, unicamente, a relação jurídica referente à proteção do meio ambiente e das suas consequências pela violação a ele praticada. [...]

3. Incabível, por essa afirmação, a denunciação da lide.

4. Direito de regresso, se decorrente do fenômeno de violação ao meio ambiente, deve ser discutido em ação própria” (REsp 232.187, de 23.03.2000).

“Processual civil e ambiental. Agravo regimental. Ofensa ao art. 535 do CPC. Inocorrência. Dano ao meio ambiente. Responsabilidade objetiva. Denunciação à lide. Impossibilidade. Relação entre pretensos denunciante e denunciado. Responsabilidade subjetiva. princípios da economia e celeridade processuais.

1. Em primeiro lugar, não existe a alegada ofensa ao art. 535 do CPC. A contradição que autoriza o manejo dos aclaratórios é aquela que ocorre entre a fundamentação e o dispositivo, e não a interna à fundamentação. A obscuridade apontada confunde-se com o inconformismo da parte acerca do julgamento da controvérsia de fundo proferido pelo Tribunal, situação não enquadrada entre os vícios do art. 535 do CPC.

2. Em segundo lugar, pacífico o entendimento desta Corte Superior a respeito da impossibilidade de denunciação à lide quando a relação processual entre o autor e o denunciante é fundada em causa de pedir diversa da relação passível de instauração entre o denunciante e o denunciado, à luz dos princípios da economia e celeridade processuais. Precedentes.

3. Na espécie, a responsabilidade por danos ao meio ambiente é objetiva e a responsabilidade existente entre os pretensos denunciante e denunciado é do tipo subjetiva, razão pela qual inviável a incidência do art. 70, III, do CPC.

4. Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag 1.213.458, j. 24.08.2010).

Este entendimento da Corte Superior é louvável, pois agiliza a reparação dos danos ambientais, que seria retardada pelo excesso de réus no processo, assim como pela discussão de eventual culpa para repartição de responsabilidades entre os poluidores, irrelevante para a caracterização da responsabilidade civil ambiental que é objetiva.

De efeito, a jurisprudência do STJ é firme quanto a não ser obrigatória a formação de litisconsórcio, visto que a responsabilidade de reparação integral do dano ambiental é solidária (permite demandar qualquer um ou todos eles). Pela mesma razão, a jurisprudência do Superior Tribunal entende que os envolvidos não podem alegar que não contribuíram de forma direta e própria para o dano ambiental, como forma de afastar a responsabilidade de reparar.²

No entanto, “como única forma de garantir plena utilidade e eficácia à prestação jurisdicional, impõe-se o litisconsórcio necessário entre o loteador e o adquirente se este, por mão própria, altera a situação física ou realiza obras no lote que, ao final, precisarão ser demolidas ou removidas” (STJ, EDcl no REsp 843.978, de 07.03.2013).

Isso porque “como julgar a validade do parcelamento e as alterações empreendidas no meio ambiente unicamente com relação aos empreendedores, excluindo os adquirentes e ocupantes que também possam ou já tenham realizado alterações no bioma protegido pelas normas ambientais? De fato, a tutela do meio ambiente, como direito difuso, pressupõe a máxima concentração de medidas para que sua eficácia seja ótima, revelando-se a ação civil pública como instrumento concretizador dessa máxima efetividade da reparação e precaução do meio ambiente” (STJ, REsp 901.422/SP, Segunda Turma, DJe de 14.12.2009).

Um caso com previsão legal expressa de poluidor indireto encontra-se insculpido no artigo 2.º, § 4.º, da Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), em que os financiadores de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGN’s devem exigir dos executores Certificado de Qualidade em Biossegurança, emitido pela CTNBio, “sob pena de se tornarem corresponsáveis pelos eventuais efeitos decorrentes do descumprimento desta Lei ou de sua regulamentação”.

Também nessa trilha o artigo 12, da Lei 6.938/1981, exige que as entidades e órgãos oficiais de crédito condicionem a sua concessão ao prévio licenciamento ambiental das suas atividades, mediante a aprovação dos respectivos projetos.

Acerca do tema poluidor indireto, colaciona-se notícia extraída do sítio do Ministério do Meio Ambiente:³

“Caixa exigirá madeira legal em empreendimentos imobiliários

A Caixa Econômica Federal divulgou nesta terça-feira (30) índices surpreendentes sobre matéria-prima utilizada na construção de imóveis: 78% da madeira utilizada nos andaimes e escoramentos dos empreendimentos que financia são oriundos da Amazônia. O índice sobe para 83% no caso de forros, pisos e esquadrias e para 88% nas estruturas de cobertura. Grande parte dessa madeira é nativa dos estados do Pará, Mato Grosso e Rondônia. A situação vai mudar a partir de janeiro, quando a Caixa passará a exigir comprovação da origem legal das madeiras utilizadas pelas construtoras e empresas do segmento imobiliário que prestam serviços para a Caixa”.

Note-se que a Caixa Econômica Federal, integrante da Administração Pública Indireta, não está mais do que cumprindo um dever legal, pois, se não exigir a comprovação de origem lícita da extração de madeira, mediante a exibição de licença ambiental, estará cometendo poluição indireta.

Nessa trilha, o percuciente entendimento de PAULO BESSA ANTUNES (2008, p. 214):

“Há que se considerar que, da análise de risco ambiental, pode resultar uma considerável variação da taxa de juros. Esta é uma percepção que começa lenta, mas, firmemente, a tomar conta do cenário financeiro. Além do risco do investimento, as instituições financeiras devem considerar que é crescente a tendência a responsabilizar os agentes financeiros por danos causados pelos mutuários. Há que se considerar que a Lei 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) criou a figura do poluidor indireto, que é todo aquele responsável indiretamente pela degradação ambiental (artigo 3.º, IV)”.

Conquanto a responsabilidade civil entre todos os poluidores seja solidária – entre diretos e indiretos –, entende-se que é possível que o poluidor indireto que tenha indenizado entre com ação regressiva, em processo próprio, contra o poluidor direto, pois a responsabilidade deste é principal.

Esta parece ter sido a posição adotada pelo STJ, ao menos quando o poluidor direto age com culpa, no julgamento abaixo:

“5. Para fins da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, artigo 3.º, qualifica-se como poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.

6. Sob essa ótica, o fretador de embarcação que causa dano objetivo ao meio ambiente é responsável pelo mesmo, sem prejuízo de preservar o seu direito regressivo e em demanda infensa à administração, inter partes, discutir a culpa e o regresso pelo evento.

7. O poluidor (responsável direto ou indireto), por seu turno, com base na mesma legislação, artigo 14 – ‘sem obstar a aplicação das penalidades administrativas’ é obrigado, ‘independentemente da existência de culpa’, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, ‘afetados por sua atividade’.

8. Merecem tratamento diverso os danos ambientais provocados por embarcação de bandeira estrangeira contratada por empresa nacional cuja atividade, ainda que de forma indireta, seja a causadora do derramamento de óleo, daqueles danos perpetrados por navio estrangeiro a serviço de empresa estrangeira, quando então resta irretorquível a aplicação do artigo 2.º do Decreto 83.540/1979.

9. De toda sorte, em ambos os casos há garantia de regresso, porquanto, mesmo na responsabilidade objetiva, o imputado, após suportar o impacto indenizatório não está inibido de regredir contra o culpado” (REsp 467.212, DJ de 15.12.2003, Rel. Min. Luiz Fux).

A conduta do poluidor poderá ainda ser comissiva ou omissiva. Neste último caso, que também dispensa a análise da culpa (negligência), é preciso que o agente tenha o dever de atuar para evitar a ocorrência do dano ambiental,em decorrência de previsão legal, contratual ou por um comportamento anterior que tenha criado ou majorado um risco ambiental.

Impende salientar que o STJ passou a admitir a inversão do ônus da prova nas ações de reparação dos danos ambientais, com base no interesse público da reparação e no Princípio da Precaução,⁴ sendo uma ótima técnica de julgamento na hipótese de dúvida probatória (non liquet), pois poderá ser carreado ao suposto poluidor o ônus de comprovar que inexiste dano ambiental a ser reparado, ou, se existente, que este não foi de sua autoria.

Ademais, além de se fundamentar no aspecto material (ope legis), mormente no Princípio da Precaução (in dubio pro natura ou salute), a inversão do ônus da prova na ação de reparação do dano ambiental também encontra fundamento processual (ope judicis), pois a regra do artigo 6.º, do CDC, tem aplicação em defesa de todos os direitos coletivos e difusos.

Nesse sentido, no julgamento do REsp 883.656, de 09.03.2010, já decidiu o STJ que “no Direito Ambiental brasileiro, a inversão do ônus da prova é de ordem substantiva e ope legis, direta ou indireta (esta última se manifesta, p. ex., na derivação inevitável do princípio da precaução), como também de cunho estritamente processual e ope judicis (assim no caso de hipossuficiência da vítima, verossimilhança da alegação ou outras hipóteses inseridas nos poderes genéricos do juiz, emanação natural do seu ofício de condutor e administrador do processo). Como corolário do princípio in dubio pro natura, ‘Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução’ (REsp 972.902/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.9.2009), técnica que sujeita aquele que supostamente gerou o dano ambiental a comprovar ‘que não o causou ou que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva’ (REsp 1.060.753/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.12.2009)”.

Vale destacar que inversão do ônus da prova não deverá se proceder apenas por ocasião da sentença, e sim anteriormente, preferencialmente no despacho saneador, em respeito ao Princípio do Contraditório, para que o réu saiba perfeitamente que terá a missão de desconstituir a presunção de veracidade dos fatos declinados pelo autor, não sendo surpreendido apenas na sentença, consoante acertada jurisprudência do STJ (REsp 802.832, j. 13.04.2011).

Outro instrumento importante para garantir a reparação dos danos ambientais é a desconsideração da personalidade jurídica, que na esfera ambiental é informada pela Teoria Menor, pois não se exige o abuso da personalidade jurídica para a sua concretização.

De acordo com o artigo 4.º da Lei 9.605/1998, “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

20.2. NEXO DE CAUSALIDADE

O nexo causal é o vínculo que une conduta e resultado lesivo, variando a sua determinação de acordo com a teoria que se adote. É pressuposto indispensável para toda a responsabilização civil, mesmo a objetiva lastreada pela Teoria do Risco Integral.

Certamente é um dos temas mais difíceis de ser enfrentados quando se busca a responsabilização de alguém, não só na esfera civil, porquanto é imprescindível saber se um resultado lesivo poderá ser imputado a uma pessoa em razão de sua conduta.

Existem inúmeras teorias no Direito mundial que buscam delimitar o vínculo de causalidade. Para a Teoria da Equivalência das Condições Causais, também conhecida como teoria da conditio sine qua non, de índole generalizadora, adotada pelo artigo 13, do Código Penal, brasileiro, toda condição será considerada causa do delito, mesmo que, por si só e não imediatamente, não seja apta a consumar o crime, uma vez que todos os que concorrem para o mesmo incidem nas penas cominadas, na medida de sua culpabilidade.

No entanto, para evitar absurdos em cadeia, a lei penal colocou filtros a esta teoria, como a exigência de dolo ou culpa e concausas que rompem o nexo. Atualmente, também se aplica a Teoria da Imputação Objetiva para a quebra do vínculo, quando juridicamente o resultado não puder ser atribuído ao agente, apesar de naturalisticamente sim, se este não criou ou aumentou risco socialmente permitido.

Esta teoria, por ser generalizadora, não é normalmente utilizada em termos de responsabilização civil, mesmo porque a imputação objetiva não exige dolo ou culpa para a sua caracterização, não sendo possível, portanto, utilizar esses condicionantes.

A Teoria da Causalidade Adequada é bastante utilizada para delimitar o vínculo causal em termos de responsabilidade civil no mundo. Segundo SÉRGIO CAVALIERI FILHO (2002, p. 59-60), “causa, para ela, é o antecedente não só necessário, mas, também, adequado à produção do resultado. Logo, nem todas as condições serão causa, mas apenas aquela que for a mais apropriada a produzir o evento”.

Por seu turno, para a Teoria dos Danos Diretos e Imediatos, apenas será responsável pela reparação o autor da última causa, excluindo-se as causas anteriores, existindo inúmeras subteorias sobre o tema.

O Supremo Tribunal Federal já entendeu que o Código Civil de 1916, que não sofreu maiores alterações nessa seara pelo Código Civil de 2002, a teor do seu artigo 403, não adotou a Teoria da Causalidade Adequada, e sim a Teoria dos Danos Diretos e Imediatos. Veja-se:

“Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes. A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional 1/1969 (e, atualmente, no § 6.º do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada. No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequívoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional 1/69, a que corresponde o § 6.º do artigo 37 da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de conclusas, como a formação da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso extraordinário conhecido e provido (RE 130.764/PR, Rel. Min. Moreira Alves, 12.05.1992).

Por seu turno, pontifica PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2003, p. 335-336) que na Alemanha a questão é tratada pela Lei de 10 de dezembro de 1990, em que há uma presunção relativa de que o dano é causado por determinada instalação, quando esta é considerada apta a causar o dano surgido nas circunstâncias de um caso concreto.

Em excelente trabalho sobre o tema, PATRÍCIA FAGA IGLECIAS LEMOS (2008, p. 137 e 145), após dissertar sobre inúmeras teorias, a exemplo da Teoria Holandesa da Causa Alternativa, da Americana de Participação no Mercado, da Alemã da Condição Perigosa e da Vítima Mais Provável, entre outras, se posiciona pela adoção da Teoria do Escopo da Norma Jurídica Violada, que parte da premissa de que não existe um único critério válido para a definição do nexo causal, devendo-se analisar a função da norma violada para ponderar se o evento danoso está sob sua proteção.

Ainda existem inúmeras outras teorias que buscam explicar o tema, não cabendo um maior aprofundamento nesta obra.

Em termos de responsabilidade civil por danos ambientais, entende-se que a Teoria da Causalidade Adequada ou mesmo a Teoria dos Danos Diretos e Imediatos são incompatíveis com o conceito legal de poluidor indireto.

Isso porque o poluidor indireto dificilmente terá a sua conduta enquadrada como aquela que, por si só, gerou o dano ambiental ou será considerada a causadora direta e imediata da lesão ao bem jurídico ambiental. Normalmente, apenas a atuação do poluidor direto poderá ser alcançada por essas duas teorias.

Demais disso, ressalte-se o caráter sinergético do dano ambiental, que pode ser fruto da soma das condutas de inúmeros poluidores ao longo de dezenas ou centena de anos.

Assim, apesar de também não se adequar perfeitamente ao Direito Ambiental, a Teoria da Equivalência das Condições Causais está muito mais próxima da responsabilidade civil por danos ambientais que as demais, especificamente para enquadrar o poluidor indireto, podendo ser limitada pela Teoria da Imputação Objetiva, pois aqui não se discute dolo ou culpa como ocorre no Direito Penal.

Por tudo isso, à luz da legislação ambiental brasileira, que responsabiliza civilmente tanto o poluidor direto quanto o indireto, crê-se que é possível adotar-se teorias diversas para a delimitação do nexo causal de ambos.

Destarte, para o poluidor direto, poder-se-á analisar a sua conduta pela Teoria dos Danos Diretos e Imediatos, enquanto para o indireto a que melhor se adapta é a Teoria da Equivalência das Condições Causais, limitada pela Teoria da Imputação Objetiva.

Essa parece ser a melhor interpretação da atual legislação, especificamente do artigo 3.º, IV, da Lei 6.938/1981, uma vez que o exegeta não poderá ultrapassar os limites do texto legal.

Ressalte-se que em termos de conduta omissiva, não há propriamente um nexo causal, pois o poluidor não agiu positivamente, sendo responsabilizado justamente quando tinha o dever de impedir a degradação e não o fez, sendo mais adequado intitular essa ligação jurídica de vínculo de não impedimento.

Nesse caminho, as lições de CEZAR ROBERTO BITENCOURT (2000, p. 187-188), plenamente aplicáveis ao campo civil, pois integram a Teoria Geral da Responsabilidade:

“Na verdade, o sujeito não o causou, mas como não o impediu é equiparado ao verdadeiro causador do resultado. Portanto, na omissão não há o nexo de causalidade, há o nexo de ‘não impedimento. A omissão relaciona-se com o resultado pelo seu não impedimento e não pela sua causação”.

De maneira inovadora, há precedente do STJ que expressamente admitiu excepcionalmente a responsabilidade civil ambiental independente de nexo de causalidade:

“Processual civil e ambiental. Ação civil pública. Dano ambiental. Construção de hidrelétrica. Responsabilidade objetiva e solidária. Artigos 3.º, inc. IV, e 14, § 1.º, da Lei 6.398/1981. Irretroatividade da lei. Prequestionamento ausente: Súmula 282/STF. Prescrição. Deficiência na fundamentação: Súmula 284/STF. Inadmissibilidade.

1. A responsabilidade por danos ambientais é objetiva e, como tal, não exige a comprovação de culpa, bastando a constatação do dano e do nexo de causalidade.

2. Excetuam-se à regra, dispensando a prova do nexo de causalidade, a responsabilidade de adquirente de imóvel já danificado porque, independentemente de ter sido ele ou o dono anterior o real causador dos estragos, imputa-se ao novo proprietário a responsabilidade pelos danos. Precedentes do STJ.

3. A solidariedade nessa hipótese decorre da dicção dos artigos 3.º, inc. IV, e 14, § 1.º, da Lei 6.398/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente).

4. Se possível identificar o real causador do desastre ambiental, a ele cabe a responsabilidade de reparar o dano, ainda que solidariamente com o atual proprietário do imóvel danificado.

5. Comprovado que a empresa Furnas foi responsável pelo ato lesivo ao meio ambiente a ela cabe a reparação, apesar de o imóvel já ser de propriedade de outra pessoa jurídica.

6. É inadmissível discutir em recurso especial questão não decidida pelo Tribunal de origem, pela ausência de prequestionamento.

7. É deficiente a fundamentação do especial que não demonstra contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido” (REsp 1.056.540, de 25.08.2009).

Ainda de acordo com o STJ, “para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem”.⁵

20.3. NATUREZA OBJETIVA

A Constituição de 1988 prevê no artigo 225, § 3.º, que “as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Ou seja, inexiste bis in idem na aplicação das sanções penais e administrativas juntamente com a indenização, uma vez que a regra é a independência das instâncias. No ordenamento jurídico brasileiro, em especial no Código Civil, a indenização apenas visa recompor o bem jurídico lesado, não tendo normalmente caráter sancionatório e pedagógico, não sendo este um regime jurídico adequado à proteção ambiental, pois não atende ao Princípio da Prevenção.

Nesse sentido, o magistério de PATRÍCIA FAGA IGLECIAS LEMOS (2008, p. 123):

“O direito brasileiro tem se afastado do caráter pedagógico da indenização, sempre busca o caráter da reparação de danos efetivamente sofridos nos casos de danos patrimoniais e o caráter de compensação nos danos extrapatrimoniais. No entanto, na tutela do meio ambiente, é preciso repensar o afastamento do caráter pedagógico. Defendemos a tese da imprescindibilidade de utilização da indenização pedagógica como a única forma de efetivar a responsabilização preventiva. Essa pode ser uma das melhores soluções para a necessidade de prevenção de danos, pois a indenização terá caráter de desestímulo de novas práticas danosas”.

Nota-se que literalmente a CRFB não prevê a responsabilidade civil objetiva do poluidor por danos ambientais (salvo danos nucleares, a teor do artigo 21, XXIII, “d”, da Lei Maior), valendo registrar que muitos doutrinadores entendem-na presente implicitamente, a exemplo de CELSO ANTONIO PACHECO FIOROLLO (2008, p. 57).

Vê-se que mundialmente a responsabilidade civil subjetiva perde campo para a objetiva, afastando-se a culpa e inserindo-se o risco, especialmente na esfera ambiental, pois o poluidor deve adicionar por estimativa o custo de eventuais danos ambientais nas despesas do empreendimento que mantém.

Deveras, é posição amplamente prevalecente que é objetiva essa responsabilidade civil ambiental no Brasil, em razão do § 1.º do artigo 14 da Lei 6.938/1981:

“§ 1.ºSem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”.

Esse dispositivo foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, havendo precedente do Superior Tribunal de Justiça afirmando que se trata de responsabilidade civil objetiva na sua modalidade mais forte, ou seja, norteada pela Teoria do Risco Integral, em que não se quebra o vínculo de causalidade pelo fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.

Veja-se passagem de julgado do STJ:

“Administrativo. Dano ambiental. Sanção administrativa. Imposição de multa. Execução fiscal.

1. Para fins da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, artigo 3.º, entende-se por:

I – meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;

II – degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente;

III – poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:

a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;

c) afetem desfavoravelmente a biota;

d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;

e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos;

2. Destarte, é poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;

3. O poluidor, por seu turno, com base na mesma legislação, artigo 14 – ‘sem obstar a aplicação das penalidades administrativas’ é obrigado, ‘independentemente da existência de culpa’, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, ‘afetados por sua atividade’.

4. Depreende-se do texto legal a sua responsabilidade pelo risco integral, por isso que em demanda infensa a administração, poderá, inter partes, discutir a culpa e o regresso pelo evento” (REsp 442.586, de 26.11.2002).

Nesse caminho, pontifica com maestria ÉDIS MILARÉ (2005, 4. ed., p. 836):

“A terceira consequência da adoção do sistema de responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral diz com a inaplicabilidade do caso fortuito, da força maior e do fato de terceiro como exonerativas, e com a impossibilidade de invocação da cláusula de não indenizar”.

Da mesma forma, afirma LUÍS PAULO SIRVINSKAS (2008, p. 194):

“Ressalte-se, pois, que a força maior, o caso fortuito e o fato de terceiro não excluem a responsabilidade pelo dano ambiental”.

Contudo, há doutrinadores que admitem o caso fortuito e a força maior como causas de exclusão da responsabilidade civil por danos ambientais, a exemplo de PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2003, p. 346):

“Trata-se de responsabilidade civil objetiva, conforme o artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938, de 31.8.81. Quem alegar caso fortuito ou a força maior deve produzir a prova de que impossível evitar ou impedir os efeitos do fato necessário – terremoto, raio, temporal, enchente”.

Interessante é a posição eclética de PATRÍCIA FAGA IGLECIAS LEMOS (2008, p. 111-112):

“Em suma, já nos reportando às responsabilidades do proprietário, que mais de perto nos interessam no estudo aqui proposto: o proprietário que não desenvolve atividade de risco, por exemplo – é simplesmente titular do direito de propriedade de área de proteção ambiental –, pode ser responsabilizado por danos ao meio ambiente. Já aquele que desenvolve atividade de risco assume a responsabilidade com base na teoria do risco da atividade. Na primeira hipótese, é possível alegar excludente de força maior, o que não se permite na segunda”.

No dia 08 de fevereiro de 2012, ao manter condenação de danos patrimoniais e morais contra a Petrobras por derramamento de óleo que prejudicou um pescador, mais uma vez afirmou o STJ (2.ª Seção) que a responsabilidade civil objetiva ambiental fundamenta-se na Teoria do Risco Integral:

“A alegação de culpa exclusiva de terceiro pelo acidente em causa, como excludente de responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidência da teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano ambiental (art. 225, § 3.º, da CF e do art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981), responsabilizando o degradador em decorrência do princípio do poluidor-pagador” (REsp 1.114.398).

Também nesse sentido o julgamento do Recurso Especial 1.346.430, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, de 18.10.2012, noticiado no Informativo 507:

“Direito civil. Responsabilidade civil objetiva. Dano ambiental.

A responsabilidade por dano ambiental é objetiva e pautada no risco integral, não se admitindo a aplicação de excludentes de responsabilidade. Conforme a previsão do art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981, recepcionado pelo art. 225, §§ 2º e 3º, da CF, a responsabilidade por dano ambiental, fundamentada na teoria do risco integral, pressupõe a existência de uma atividade que implique riscos para a saúde e para o meio ambiente, impondo-se ao empreendedor a obrigação de prevenir tais riscos (princípio da prevenção) e de internalizá-los em seu processo produtivo (princípio do poluidor-pagador). Pressupõe, ainda, o dano ou risco de dano e o nexo de causalidade entre a atividade e o resultado, efetivo ou potencial, não cabendo invocar a aplicação de excludentes de responsabilidade. Precedente citado: REsp 1.114.398-PR, DJe 16.02.2012 (REPETITIVO)”.

No mesmo sentido, o julgamento do AgRg no AREsp 71.324/PR, de 26.02.2013:

“Civil e Processual Civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Cerceamento de defesa e honorários de sucumbência. Súmula n. 7/STJ. Responsabilidade civil. Rompimento do poliduto ‘Olapa’ e vazamento de óleo combustível. Dano ambiental. Petrobras. Teoria do risco integral. Responsabilidade objetiva. Precedente da segunda seção. Art. 543-C do CPC. Aplicabilidade. Desprovimento.

1. O Tribunal de origem afastou a alegação de cerceamento de defesa por entender comprovada a ocorrência e a extensão do dano ambiental, bem como a legitimidade do autor da ação. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ.

2. O reexame dos critérios fáticos sopesados de forma equitativa para a fixação dos honorários advocatícios (art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC) encontram óbice na Súmula n. 7/STJ. Somente se admite a revisão do valor quando for evidente a desproporcionalidade da quantia arbitrada, situação não verificada nos autos.

3. A tese contemplada no julgamento do REsp n. 1.114.398/PR (Relator Ministro SIDNEI BENETI, julgado em 8/2/2012, DJe 16/2/2012), sob o rito do art. 543-C, no tocante à teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano ambiental (arts. 225, § 3º, da CF e 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981), aplica-se perfeitamente à espécie, sendo irrelevante o questionamento sobre a diferença entre as excludentes de responsabilidade civil suscitadas na defesa de cada caso. Precedentes.

4. Ademais, no caso, o Tribunal de origem, analisando a prova dos autos, concluiu pela inexistência de força maior, o que atrai a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental desprovido”.

Saliente-se que no regime da responsabilidade civil objetiva com fulcro na Teoria do Risco Administrativo (Direito Administrativo), na Teoria do Risco do Negócio (Direito do Consumidor) ou ainda nas hipóteses excepcionais previstas no Código Civil (atividade de risco, coisa caída, prédio em ruínas, animais etc.), o fato perpetrado por terceiro tem o condão de excluir a responsabilidade por quebra de nexo causal, o mesmo não ocorrendo no Direito Ambiental.

Destarte, se um invasor ou o antigo proprietário desmataram a reserva legal de um prédio rústico e o atual dono é acionado em sede de ação civil pública ou ação popular, não será acolhida a tese do fato de terceiro como causa excludente de responsabilidade.

Com efeito, será o proprietário obrigado a reflorestar a área, podendo, no máximo, identificar o poluidor direto e intentar ação regressiva. Veja-se didático julgado do STJ:

“Processual civil. Administrativo. Danos ambientais. Ação civil pública. Responsabilidade do adquirente. Terras rurais. Recomposição. Matas. Incidente de uniformização de jurisprudência. Artigo 476 do CPC. Faculdade do órgão julgador.

1. A responsabilidade pelo dano ambiental é objetiva, ante a ratio essendi da Lei 6.938/1981, que em seu artigo 14, § 1.º, determina que o poluidor seja obrigado a indenizar ou reparar os danos ao meio-ambiente e, quanto ao terceiro, preceitua que a obrigação persiste, mesmo sem culpa. Precedentes do STJ: REsp 826.976/PR, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 1.º.09.2006; AgRg no REsp 504.626/PR, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 17.05.2004; REsp 263.383/PR, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 22.08.2005 e EDcl no AgRg no REsp 255.170/SP, desta relatoria, DJ de 22.04.2003.

2. A obrigação de reparação dos danos ambientais é propter rem, por isso que a Lei 8.171/1991 vigora para todos os proprietários rurais, ainda que não sejam eles os responsáveis por eventuais desmatamentos anteriores, máxime porque a referida norma referendou o próprio Código Florestal (Lei 4.771/1965) que estabelecia uma limitação administrativa às propriedades rurais, obrigando os seus proprietários a instituírem áreas de reservas legais, de no mínimo 20% de cada propriedade, em prol do interesse coletivo. Precedente do STJ: REsp 343.741/PR, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 07.10.2002.

3. Paulo Affonso Leme Machado, em sua obra Direito Ambiental Brasileiro, ressalta que ‘[...] A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar. A responsabilidade sem culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos ‘danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade’ (artigo 14, § III, da Lei 6.938/1981). Não interessa que tipo de obra ou atividade seja exercida pelo que degrada, pois não há necessidade de que ela apresente risco ou seja perigosa. Procura-se quem foi atingido e, se for o meio ambiente e o homem, inicia-se o processo lógico-jurídico da imputação civil objetiva ambienta! Só depois é que se entrará na fase do estabelecimento do nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano. É contra o Direito enriquecer-se ou ter lucro à custa da degradação do meio ambiente. O artigo 927, parágrafo único, do CC de 2002 dispõe: ‘Haverá obrigarão de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem’. Quanto à primeira parte, em matéria ambiental, já temos a Lei 6.938/1981, que instituiu a responsabilidade sem culpa. Quanto à segunda parte, quando nos defrontarmos com atividades de risco, cujo regime de responsabilidade não tenha sido especificado em lei, o juiz analisará, caso a caso, ou o Poder Público fará a classificação dessas atividades. ‘É a responsabilidade pelo risco da atividade.’ Na conceituação do risco aplicam-se os princípios da precaução, da prevenção e da reparação. Repara-se por força do Direito Positivo e, também, por um princípio de Direito Natural, pois não é justo prejudicar nem os outros e nem a si mesmo. Facilita-se a obtenção da prova da responsabilidade, sem se exigir a intenção, a imprudência e a negligência para serem protegidos bens de alto interesse de todos e cuja lesão ou destruição terá consequências não só para a geração presente, como para a geração futura. Nenhum dos poderes da República, ninguém, está autorizado, moral e constitucionalmente, a concordar ou a praticar uma transação que acarrete a perda de chance de vida e de saúde das gerações [...]’ in Direito Ambiental Brasileiro. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 326-327” (STJ, REsp 745.363/2007).

Este julgado do STJ foi criticado por PAULO BESSA ANTUNES (2008, p. 206-207):

“Penso ser importante chamar a atenção para o fato de que a responsabilidade por risco integral não pode ser confundida com a responsabilidade derivada da só existência da atividade. Explico-me melhor: não se pode admitir que um empreendimento que tenha sido vitimado por fato de terceiro passe a responder por danos acusados por este terceiro, como se lhes houvesse dado causa. Responsabilidade por risco integral não pode ser confundida com responsabilidade por fato de terceiro, que somente tem acolhida em nosso Direito quando expressamente prevista em lei”.

A Corte Superior continua mantendo o mesmo entendimento de que a obrigação de reparar o dano ambiental é propter rem, sendo o proprietário obrigado a reparar o dano ambiental em seu prédio rústico, mesmo que não o tenha causado:

“Ambiental e processual civil. Área de preservação permanente. Possibilidade de reflorestamento por parte do poder público sem desapropriação. Transferência dos custos ao proprietário. Obrigação propter rem. Indenização do art. 18, § 1.º, do Código Florestal. Regra de transição. Cultivos após a criação da APP. Conduta ilícita não indenizável. Discussão sobre a prescrição prejudicada.

1. O Código Florestal, em seu art. 18, determina que, nas terras de propriedade privada onde seja necessário o florestamento ou o reflorestamento de preservação permanente, o Poder Público Federal poderá fazê-lo sem desapropriá-las, se não o fizer o proprietário.

2. Com isso, não está o art. 18 da Lei 4.771/1965 retirando do particular a obrigação de recuperar a área desmatada, mas apenas autorizando ao Poder Público que se adiante no processo de recuperação, com a transferência dos custos ao proprietário, que nunca deixou de ser o obrigado principal.

3. Tal obrigação, aliás, independe do fato de ter sido o proprietário o autor da degradação ambiental, mas decorre de obrigação propter rem, que adere ao título de domínio ou posse. Precedente: (AgRg no REsp 1206484/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2.ª T. j. 17.03.2011, DJe 29.03.2011).

4. O § 1.º do art. 18 do Código Florestal quando dispôs que, ‘se tais áreas estiverem sendo utilizadas com culturas, de seu valor deverá ser indenizado o proprietário’, apenas criou uma regra de transição para proprietários ou possuidores que, à época da criação da limitação administrativa, ainda possuíam culturas nessas áreas.

5. Aqueles que, como no caso do recorrente, cultivaram em área de preservação permanente, após a entrada em vigor da norma restritiva, praticaram conduta ilícita, exploraram economicamente quando deveriam recuperar a vegetação. Obviamente que, em tais situações, não há que se falar em indenização.

6. A conclusão de que inexiste direito à reparação dos danos torna inócua qualquer discussão a respeito da ocorrência ou não da prescrição da pretensão indenizatória. Recurso especial improvido” (REsp 1.237.071, j. 03.05.2011).

Esse regime de responsabilização ambiental do proprietário ou possuidor do bem degradado, independentemente de ter sido o autor do ato lesivo ao ambiente, foi positivado pela Lei 12.651/2012, que aprovou o novo Código Florestal brasileiro.

De acordo com o seu artigo 2º, § 2º, “as obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural”.

Por conseguinte, o regime de reparação civil dos danos ambientais pela obrigação propter rem passou a ter previsão expressa na legislação florestal brasileira, sendo reproduzida em outras passagens do novo CFlo (artigos 7.º, § 2.º, e 66, § 1.º).

Saliente-se que mesmo com a adoção da Teoria do Risco Integral são indispensáveis para a responsabilidade civil ambiental o dano, a conduta e o nexo causal entre todos. A peculiaridade é que poderá ser considerada conduta o simples desenvolvimento do empreendimento poluidor, não sendo necessária a poluição direta. Já o nexo causal poderá se configurar pela simples propriedade ou posse do bem afetado ambientalmente.

Logo, no exemplo posto acima, o poluidor direto foi o ex-proprietário, mas o atual é também responsável pelo reflorestamento da área de reserva legal, pois desenvolve atividade econômica e se sujeita ao risco da atividade.

Apenas será excluída a obrigação de indenizar se o empreendedor demonstrar que inexiste dano ambiental ou se o mesmo não decorreu direta ou indiretamente da atividade que desenvolve.

Aliás, frise-se que a pretensão reparatória ambiental imaterial é perpétua, porquanto não sujeita a prazo prescricional,⁶ conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 647.493, DJ 22.10.2007, Rel. Min. João Otávio Noronha. Nessa trilha, também, o TRF da 2.ª Região:

“5. A obrigação de reparação do dano ambiental é objetiva (baseada no risco integral), solidária e imprescritível. 6. Havendo relação direta ou indireta entre o dano ambiental e a atividade do poluidor deve ser este considerado sujeito passivo de eventual responsabilidade civil ambiental, sendo também irrelevante a licitude da atividade, pois na ação civil pública ambiental não se discute, necessariamente, a legalidade do ato” (TRF da 2.ª Região, AG 104.105/ES, 4.ª Turma, Data da decisão 03.09.2003).

Esse entendimento foi recentemente reforçado pelo STJ, no julgamento do REsp 1.112.117, de 10.11.2009:

“Administrativo e processo civil. Direito ambiental. Ação civil pública. Competência da Justiça Federal. Imprescritibilidade da reparação do dano ambiental. Pedido genérico. Arbitramento do quantum debeatur na sentença: revisão, possibilidade. Súmulas 284/STF e 7/STJ.

1. É da competência da Justiça Federal o processo e julgamento de Ação Civil Pública visando indenizar a comunidade indígena Ashaninka-Kampa do rio Amônia.

2. Segundo a jurisprudência do STJ e STF trata-se de competência territorial e funcional, eis que o dano ambiental não integra apenas o foro estadual da Comarca local, sendo bem mais abrangente espraiando-se por todo o território do Estado, dentro da esfera de competência do Juiz Federal.

3. Reparação pelos danos materiais e morais, consubstanciados na extração ilegal de madeira da área indígena.

4. O dano ambiental além de atingir de imediato o bem jurídico que lhe está próximo, a comunidade indígena, também atinge a todos os integrantes do Estado, espraiando-se para toda a comunidade local, não indígena e para futuras gerações pela irreversibilidade do mal ocasionado.

5. Tratando-se de direito difuso, a reparação civil assume grande amplitude, com profundas implicações na espécie de responsabilidade do degradador que é objetiva, fundada no simples risco ou no simples fato da atividade danosa, independentemente da culpa do agente causador do dano.

6. O direito ao pedido de reparação de danos ambientais, dentro da logicidade hermenêutica, está protegido pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial à afirmação dos povos, independentemente de não estar expresso em texto legal.

7. Em matéria de prescrição cumpre distinguir qual o bem jurídico tutelado: se eminentemente privado seguem-se os prazos normais das ações indenizatórias; se o bem jurídico é indisponível, fundamental, antecedendo a todos os demais direitos, pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer, considera-se imprescritível o direito à reparação.

8. O dano ambiental inclui-se dentre os direitos indisponíveis e como tal está dentre os poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade a ação que visa reparar o dano ambiental.

9. Quando o pedido é genérico, pode o magistrado determinar, desde já, o montante da reparação, havendo elementos suficientes nos autos. Precedentes do STJ.

10. Inviável, no presente recurso especial modificar o entendimento adotado pela instância ordinária, no que tange aos valores arbitrados a título de indenização, por incidência das Súmulas 284/STF e 7/STJ.

11. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido”.

Outrossim, de acordo com o artigo 935 do Código Civil, “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

Ou seja, a sentença penal absolutória fundamentada em inexistência de fato ou de autoria vinculará o juízo cível.

De arremate, insta frisar que a responsabilidade civil ambiental objetiva ainda é prevista especificamente nos artigos 4.º da Lei 6.453/1977⁷ (atividades nucleares) e 20 da Lei 11.105/2005⁸ (biossegurança).

20.4. DANOS AMBIENTAIS

Na seara privada, liga-se o dano ao prejuízo ao patrimônio de alguém. Mesmo nos casos de danos extrapatrimoniais (morais, em sentido amplo), acaba-se indenizando em pecúnia, ante a sua irreparabilidade natural.

No Direito Ambiental existem inúmeras especificidades que impedem a adoção integral da linha privatística. Em primeiro lugar, tecnicamente, o dano ambiental normalmente é irreparável in natura, pois um jacaré retirado do seu habitat por certo lapso de tempo não mais se readaptará ao mesmo ou uma floresta desmatada não poderá ser colada, podendo-se no máximo reflorestar e constituir novo ecossistema similar.

Assim, uma vez impossibilitada a reparação (ou restauração) em espécie, que é prioritária, dever-se-á partir para uma compensação ambiental ou, em último caso, para a indenização em pecúnia.

Como exemplo, tome-se o caso do desmate de uma floresta nativa amazônica. Tecnicamente, conforme afirmam os técnicos, os danos serão irreparáveis, pois o mesmo ecossistema não terá as mesmas características de outrora, não só em relação à mata, mas também no que concerne aos animais, solo, eventuais águas etc.

Neste caso, deve-se partir para a compensação ambiental, ou seja, buscar-se-á a adoção de medidas específicas com o intuito de aproximar ao máximo o ecossistema degradado de suas condições originais.

Logo, o poluidor deverá ser compelido a reflorestar a área com as espécies nativas e, se viável, reinserir animais silvestres da mesma espécie, entre outras medidas indicadas. Em termos de ação civil pública, apenas em último caso recolher-se-á a indenização para o fundo instituído pelo artigo 13, da Lei 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), que destina à recuperação de bens coletivos lesados.

Esse também é o posicionamento de JOSÉ RUBENS MORATO LEITE e PATRYCK DE ARAÚJO AYALA (2010, p. 215), em aprofundado estudo sobre o tema, que sustentam que “não sendo possível a reparação natural, como instrumento subsidiário de reparação, deve-se cogitar da utilização da compensação ecológica”.

Ainda de acordo com os citados autores (2010, p. 217), “em relação à aplicação do instituto da compensação ecológica, quatro parâmetros devem ser observados visando à eficácia deste mecanismo:

“1. Em primeiro lugar, deve-se fazer uma valoração econômica do bem ambiental. Trata-se de um processo que deve levar em consideração as gerações futuras e fundamentar-se em uma visão ecocêntrica, abandonando o clássico antropocentrismo utilitarista.

2. Em seguida, considera-se que as medidas utilizadas no sistema de compensação devem observar os princípios de equivalência, razoabilidade e proporcionalidade.

3. Um outro parâmetro a considerar é o estabelecido pela União Europeia pela Diretiva 2004/35/CE e transposta para o direito português pelo Dec.-lei 147/2008, que preceitua, no seu anexo V, medidas de reparação primária, complementar, reparação compensatória e perdas transitórias.

4. Por fim, convém observar que o valor obtido com a compensação deve ser destinado primordialmente ao local afetado, pois é neste onde ocorrem os impactos negativos à natureza. As medidas compensatórias aplicadas no local afetado beneficiam tanto o meio ambiente como toda a comunidade prejudicada”.

Portanto, o dano ambiental é peculiar, exigindo o desenvolvimento de uma teoria geral de responsabilização específica para atender a suas características. Isso porque se trata de uma lesão ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo, que possui natureza coletiva, sendo ainda incorpóreo, autônomo, indivisível e imprescritível, não sendo possível, via de regra, a restauração total do ecossistema degradado.

Ademais, não raro é difícil estabelecer o nexo causal entre a conduta poluidora e o dano ambiental, pois é comum que o prejuízo ao meio ambiente só se manifeste após muitos anos, normalmente após o efeito cumulativo da degradação (caráter sinergético), muitas vezes oriundo de mais de uma fonte de emissão, a exemplo da poluição atmosférica que causa o efeito estufa.

Outra característica sui generis do dano ambiental é que, em certas situações, ele poderá ser tolerado socialmente, sem a exigência específica de reparação, compensação ou indenização, a exemplo do desmatamento de árvores situadas na área de uso alternativo do solo das fazendas, lastreado em licenciamento ambiental, assim como a emissão regular de gases poluidores pelos veículos automotores.

É plenamente possível a cominação de obrigação de reparação com a indenização pecuniária cumulativamente, até que haja a recuperação total do dano, se possível. Nesse sentido, o entendimento do STJ, divulgado pelo Informativo 427:

“Meio ambiente. Reparação. Indenização.

O princípio da reparação in integrum aplica-se ao dano ambiental. Com isso, a obrigação de recuperar o meio ambiente degradado é compatível com a indenização pecuniária por eventuais prejuízos, até sua restauração plena. Contudo, se quem degradou promoveu a restauração imediata e completa do bem lesado ao status quo ante, em regra, não se fala em indenização. Já os benefícios econômicos que aquele auferiu com a exploração ilegal do meio ambiente (bem de uso comum do povo, conforme o artigo 225, caput, da CF/1988) devem reverter à coletividade, tal qual no caso, em que se explorou garimpo ilegal de ouro em área de preservação permanente sem qualquer licença ambiental de funcionamento ou autorização para desmatamento. Com esse entendimento, a Turma deu parcial provimento ao recurso para reconhecer, em tese, a possibilidade de cumulação de indenização pecuniária e obrigações de fazer voltadas à recomposição in natura do bem lesado, o que impõe a devolução dos autos ao tribunal de origem para que verifique existir dano indenizável e seu eventual quantum debeatur. Precedente citado: REsp 1.120.117-AC, DJe 19.11.2009” (REsp 1.114.893-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 16.03.2010).

Também nesse sentido o julgamento do Recurso Especial 1.180.078, de 02.12.2010:

“Ambiental. Desmatamento. Cumulação de obrigação de fazer (reparação da área degradada) e de pagar quantia certa (indenização). Possibilidade. Interpretação da norma ambiental.

1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública proposta com o fito de obter responsabilização por danos ambientais causados pelo desmatamento de área de mata nativa. A instância ordinária considerou provado o dano ambiental e condenou o degradador a repará-lo; porém, julgou improcedente o pedido indenizatório.

2. A jurisprudência do STJ está firmada no sentido de que a necessidade de reparação integral da lesão causada ao meio ambiente permite a cumulação de obrigações de fazer e indenizar. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas do STJ.

3. A restauração in natura nem sempre é suficiente para reverter ou recompor integralmente, no terreno da responsabilidade civil, o dano ambiental causado, daí não exaurir o universo dos deveres associados aos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum.

4. A reparação ambiental deve ser feita da forma mais completa possível, de modo que a condenação a recuperar a área lesionada não exclui o dever de indenizar, sobretudo pelo dano que permanece entre a sua ocorrência e o pleno restabelecimento do meio ambiente afetado (= dano interino ou intermediário), bem como pelo dano moral coletivo e pelo dano residual (= degradação ambiental que subsiste, não obstante todos os esforços de restauração).

5. A cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar não configura bis in idem, porquanto a indenização não é para o dano especificamente já reparado, mas para os seus efeitos remanescentes, reflexos ou transitórios, com destaque para a privação temporária da fruição do bem de uso comum do povo, até sua efetiva e completa recomposição, assim como o retorno ao patrimônio público dos benefícios econômicos ilegalmente auferidos.

6. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer a possibilidade, em tese, de cumulação de indenização pecuniária com as obrigações de fazer voltadas à recomposição in natura do bem lesado, com a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que verifique, se na hipótese, há dano indenizável e para fixar eventual quantum debeatur”.

Outrossim, por meioda sua 2.ª Turma, o STJ vem admitindo a condenação em dano moral coletivo do poluidor, presumindo a ocorrência dos danos às presentes e futuras gerações:

“Ambiental, administrativo e processual civil. Ação civil pública. Proteção e preservação do meio ambiente. Complexo Parque do Sabiá. Ofensa ao art. 535, II, do CPC não configurada. Cumulação de obrigações de fazer com indenização pecuniária. Art. 3º da Lei 7.347/1985. Possibilidade. Danos morais coletivos. Cabimento.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. Segundo a jurisprudência do STJ, a logicidade hermenêutica do art. 3º da Lei 7.347/1985 permite a cumulação das condenações em obrigações de fazer ou não fazer e indenização pecuniária em sede de ação civil pública, a fim de possibilitar a concreta e cabal reparação do dano ambiental pretérito, já consumado. Microssistema de tutela coletiva.

3. O dano ao meio ambiente, por ser bem público, gera repercussão geral, impondo conscientização coletiva à sua reparação, a fim de resguardar o direito das futuras gerações a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

4. O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de personalidade do grupo massificado, sendo desnecessária a demonstração de que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado.

5. Recurso especial provido, para reconhecer, em tese, a possibilidade de cumulação de indenização pecuniária com as obrigações de fazer, bem como a condenação em danos morais coletivos, com a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que verifique se, no caso, há dano indenizável e fixação do eventual quantum debeatur” (REsp 1.269.494, de 24.09.2013).

Normalmente a obrigação de não fazer imposta ao poluidor objetiva a cessação da lesão ao meio ambiente a fim de não agravá-la, ao passo que a obrigação de fazer se destina à reparação ou compensação do dano ambiental.

De acordo com o STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.198.727, de 14.08.2012, “ao responsabilizar-se civilmente o infrator ambiental, não se deve confundir prioridade da recuperação in natura do bem degradado com impossibilidade de cumulação simultânea dos deveres de repristinação natural (obrigação de fazer), compensação ambiental e indenização em dinheiro (obrigação de dar), e abstenção de uso e de nova lesão (obrigação de não fazer)”.

Pode-se definir o dano ambiental como um prejuízo causado ao meio ambiente por uma ação ou omissão humana, que afeta de modo negativo o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e, por consequência, atinge, também de modo negativo, todas as pessoas, de maneira direta ou indireta, inexistindo uma definição legal de dano ambiental no Brasil.

Em sentido amplo, o dano ambiental é aquele que afeta todas as modalidades de meio ambiente (natural, artificial, cultural e laboral), ao passo que o dano ambiental stricto sensu afeta os elementos bióticos e/ou abióticos da natureza, sendo denominado puramente ecológico.

Para JOSÉ RUBENS MORATO LEITE e PATRYCK DE ARAÚJO AYALA (2010, p. 94), “dano ambiental significa, em uma primeira acepção, uma alteração indesejável ao conjunto de elementos chamados meio ambiente, como, por exemplo, a poluição atmosférica; seria, assim, a lesão ao direito fundamental que todos têm de gozar e aproveitar do meio ambiente apropriado. Contudo, em sua segunda conceituação, dano ambiental engloba os efeitos que esta modificação gera na saúde das pessoas e em seus interesses”.

Na primeira acepção, define-se o dano ao patrimônio (imaterial) ambiental, ao macrobem tutelado, ao passo que a segunda se reporta aos efeitos da lesão à sadia qualidade de vida das pessoas, ou seja, ao dano extrapatrimonial ambiental.

Note-se que a norma determina que o poluidor responderá pela degradação ambiental, assim considerada qualquer alteração adversa das características do meio ambiente.

Todavia, é preciso vislumbrar que nem toda atividade humana impactante ao meio ambiente configurará dano ambiental, mas apenas quando se ultrapassar a capacidade natural de absorção ambiental, o que deve ser feito casuisticamente e com proporcionalidade, sem se descurar da natureza sinergética dos danos ambientais.

Logo, para a caracterização do dano ambiental, é necessário que exista um prejuízo anormal ao meio ambiente, dotado de mínima gravidade, ou seja, algo que afete o equilíbrio do ecossistema, não se enquadrando como dano ao ambiente qualquer alteração de suas propriedades.

Assim, suponha-se que uma indústria tenha recebido licença ambiental e outorga para lançar efluentes tratados em determinado curso d’água. Após os lançamentos, verificou-se através de exames laboratoriais que a água continua mantendo o padrão de qualidade classe I (utilização para o consumo humano, após tratamento).

Neste caso, inexiste dano ambiental, pois os efluentes foram diluídos na água e absorvidos pelo ecossistema aquático, inexistindo qualquer afetação do equilíbrio ambiental.

JOSÉ RUBENS MORATO LEITE e PATRYCK DE ARAÚJO AYALA (2010, p. 104) concluem afirmando que “da análise empreendida na lei brasileira, pode-se concluir que o dano ambiental deve ser compreendido como toda lesão intolerável causada por qualquer ação humana (culposa ou não) ao meio ambiente, diretamente, como macrobem de interesse da coletividade, em uma concepção totalizante, e indiretamente, a terceiros, tendo em vista interesses próprios e individualizáveis e que refletem no macrobem”.

Por tudo isso, mais do que nunca, tratando-se do meio ambiente, é curial prevenir, pois em regra não é possível remediar. Nesse sentido, cresce em importância o manejo da tutela inibitória do dano ambiental, em que se busca impedir a ocorrência dos prejuízos intoleráveis ao meio ambiente, notadamente por meio da ação civil pública ou popular, os mesmo com o uso de medidas administrativas e criminais, a exemplo da interdição e da instituição de crimes de perigo.

Ainda é necessário apontar o caráter multifacetário do dano ambiental, que se apresenta na seara ecológica, ética, patrimonial e temporal, conforme narra o Ministro Herman Benjamin em passagem do julgamento do Recurso Especial 1.198.727, de 14.08.2012:

“5. Nas demandas ambientais, por força dos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum, admite-se a condenação do réu, simultânea e agregadamente, em obrigação de fazer, não fazer e indenizar. Aí se encontra típica obrigação cumulativa ou conjuntiva. Assim, na interpretação dos arts. 4º, VII, e 14, § 1º, da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), e do art. 3º da Lei 7.347/85, a conjunção ‘ou’ opera com valor aditivo, não introduz alternativa excludente. Essa posição jurisprudencial leva em conta que o dano ambiental é multifacetário (ética, temporal, ecológica e patrimonialmente falando, sensível ainda à diversidade do vasto universo de vítimas, que vão do indivíduo isolado à coletividade, às gerações futuras e aos próprios processos ecológicos em si mesmos considerados).

6. Se o bem ambiental lesado for imediata e completamente restaurado ao status quo ante (reductio ad pristinum statum, isto é, restabelecimento à condição original), não há falar, ordinariamente, em indenização. Contudo, a possibilidade técnica, no futuro (= prestação jurisdicional prospectiva), de restauração in natura nem sempre se mostra suficiente para reverter ou recompor integralmente, no terreno da responsabilidade civil, as várias dimensões do dano ambiental causado; por isso não exaure os deveres associados aos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum”.

Insta aduzir que a degradação tolerada socialmente, amparada em regular licenciamento ambiental, dentro dos padrões fixados pela legislação ambiental, não isenta o poluidor de responder civilmente pelos danos ambientais, pois a reparação não tem a natureza jurídica de sanção civil, já que visa recompor o estado ambiental anterior ou compensá-lo.

Apesar de poder parecer em uma análise jurídica mais apressada, não há nenhum contrassenso jurídico em permitir administrativamente uma atividade impactante para depois exigir do poluidor a reparação do dano ambiental, justamente em razão da independência das esferas e da natureza não sancionatória da reparação.

Mais uma vez invoca-se a lição de PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2003, p. 343):

“A licença ambiental não libera o empreendedor licenciado de seu dever de reparar o dano ambiental. Essa licença, se integralmente regular, retira o caráter de ilicitude administrativa do ato, mas não afasta a responsabilidade civil de reparar. A ausência de ilicitude administrativa irá impedir a própria Administração Pública de sancionar o prejuízo ambiental; mas nem por isso haverá irresponsabilidade civil”.

Ressalte-se que o meio ambiente equilibrado é bem difuso, de uso comum do povo, diverso dos bens que o integram, adquirindo natureza própria. Assim, uma pessoa poderá ser proprietária de uma floresta, mas todas as outras terão o direito ao uso sustentável daqueles recursos naturais, apenas podendo o seu titular utilizá-los nos limites tolerados pela legislação ambiental, após regular licenciamento ambiental.

Destarte, o dano ambiental sempre terá uma vertente não patrimonial difusa, podendo, por via reflexa, atingir o patrimônio material, público ou privado. Isso não impede que pessoas determináveis (interesses coletivos em sentido estrito), ou um grupo determinado (interesses individuais homogêneos) ou mesmo um indivíduo, tenham maiores prejuízos com o dano ambiental, a exemplo do proprietário de uma floresta desmatada ilicitamente por invasores, o que poderá gerar a concorrência de ações individuais com coletivas.

Entretanto, apesar de terem origem comum, não se confunde o dano ambiental com o dano ao patrimônio material de uma pessoa física ou jurídica, em decorrência do dano ecológico.

Destarte, se a propriedade de uma pessoa é invadida e toda a vegetação é clandestinamente desmatada, é possível a identificação de danos de naturezas distintas:

A) Dano ambiental – prejuízo ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, pois toda a população presente e futura experimentará o sofrimento de não mais poder contar com a vegetação nativa irregularmente desmatada;

B) Dano patrimonial – redução do valor econômico do prédio rústico pelo desmate da vegetação.

Uma forma interessante de assegurar a reparação integral ou parcial do dano tem sido a celebração do seguro ambiental, a exemplo do que ocorre nos EUA e Inglaterra, mas ainda de pouco uso no Brasil, apesar de ser instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente.

A instituição pelo Poder Público de fundos ambientais afetados à reparação civil ambiental também é um opção política interessante, que ainda não foi implementada efetivamente no Brasil.

A jurisprudência do STJ vem aplicando o Princípio da Reparação Integral nas ações civis públicas que objetivam a reparação do dano ambiental (v.g. REsp 625.249, de 15.08.2006), a fim de impedir qualquer margem de lucro para os responsáveis.

Aliás, uma questão extremamente complexa é a valoração pecuniária do dano ambiental, especialmente quando é incabível concretamente a sua reparação ou compensação, pois os bens ambientais são de valor inestimável.

Quanto vale 100 árvores desmatadas para o meio ambiente ecologicamente equilibrado? E 1.300 pássaros mortos?

É preciso se encontrar uma fórmula concreta razoável para calcular a indenização que irá se destinar ao Fundo de Recomposição de Bens Lesados, que ainda terá a função de prevenção geral educativa, sendo improvável a adoção de uma equação a ser aplicada com generalidade.

Com efeito, certamente a valoração do dano ambiental deverá considerar a gravidade da lesão ao meio ambiente e a coletividade, o tempo que o ecossistema levará para se recompor (se isso for possível) e a afetação direta da saúde das pessoas.

A Corte Superior manteve a condenação de uma empresa que liberou no ambiente agrotóxico ilegal, que gerou a morte de 1.300 pássaros. Determinou-se o recolhimento de indenização no importe de R$ 150.000,00, pois incabível a reparação in natura da lesão, tendo em vista que “o valor da condenação por dano ambiental não se exaure com a simples mensuração matemática do valor dos pássaros mortos, mas deve também considerar o grau de desequilíbrio ecológico causado”.

Assim, a morte de cada pássaro gerou a indenização de aproximadamente R$ 115,00, tendo sido utilizado como parâmetro o revogado Decreto 3.179/1999 (artigo 11), que previa a imposição de multa administrativa de R$ 500,00 por ave morta.

Sobre este julgado, transcreve-se passagem do Informativo 456 do STJ:

“Dano ambiental. Mortandade. Pássaros.

O MP estadual, recorrido, ajuizou, na origem, ação civil pública em desfavor da empresa agrícola, recorrente, sob a alegação de que essa seria responsável por dano ambiental por uso de agrotóxico ilegal, o que teria causado grande mortandade de pássaros. A recorrente, em contestação, entre outras alegações, sustentou a descaracterização do mencionado dano, arguindo que pouco mais de trezentas aves teriam morrido, sem que tenha havido efetivo comprometimento do meio ambiente. A sentença julgou procedente a ação, condenando a recorrente a pagar a importância de R$ 150 mil em indenização a ser revertida para o meio ambiente local, em recomposição do dano ambiental causado com a morte de 1.300 pássaros da fauna silvestre, o que se manteve em grau de apelação. Nesta instância especial, ao apreciar a controvérsia, consignou o Min. Relator que a existência de um dano ambiental não só encerra a necessidade de reconstituição do meio ambiente no que for possível, com a necessária punição do poluidor (princípio do poluidor-pagador), mas também traz em seu bojo a necessidade de evitar que o fato venha a repetir-se, o que justifica medidas coercitivas e punições que terão, inclusive, natureza educativa. Observou não haver como fracionar o meio ambiente e, dessa forma, deve ser responsabilizado o agente pela morte dos pássaros em decorrência de sua ação poluidora. Quanto ao valor estabelecido na condenação, entendeu que o pleito da recorrente para que se tome como base de cálculo o valor unitário de cada pássaro não pode prosperar, já que a mensuração do dano ecológico não se exaure na simples recomposição numérica dos animais mortos, devendo-se também considerar os nefastos efeitos decorrentes do desequilíbrio ecológico em face da ação praticada pela recorrente. Diante desses fundamentos, entre outros, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.120.117-AC, DJe 19.11.2009, e REsp 1.114.893-MG. REsp 1.164.630-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18.11.2010” (g.n.).

Uma questão que merece uma análise diferenciada é o regime jurídico de reparação do dano ambiental em unidades de conservação, nos casos em que o empreendedor já honrou previamente com o pagamento da compensação ambiental de que trata o artigo 36 da Lei 9.985/2000, nos casos de atividade apta a gerar significativa degradação ambiental, consoante previsto no EIA-RIMA.

A dúvida é se existe a possibilidade de cumulação da compensação ambiental com a reparação ou indenização pelos danos ambientais posteriormente causados, ou se haveria bis in idem que impediria a suposta duplicidade.

Entende-se que a resposta demanda uma análise casuística, sendo necessário se verificar se o dano ambiental causado foi previsto ou não no EIA-RIMA. Caso a resposta seja positiva, fica demonstrado que a compensação ambiental paga pelo proponente do projeto já abarcou o dano ambiental, não sendo possível uma nova responsabilização civil, sob pena de bis in idem.

Contudo, caso o dano ambiental em unidade de conservação tenha sido mais extenso do que o previsto no EIA-RIMA, ou então não tenha sido considerado no cálculo da compensação ambiental, deverá o empreendedor ser responsabilizado civilmente por sua ocorrência, não existindo bis in idem nesta hipótese.

Inclusive, esta também foi a linha de pensamento seguida pelo STJ:

“Processo civil e ambiental. Violação do art. 535, II, do CPC. Omissão não configurada. Compensação ambiental. Art. 36 da Lei 9.985/2000.

1. Não há violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada.

2. O artigo 36 da Lei 9.985/2000 prevê o instituto de compensação ambiental com base em conclusão de EIA/RIMA, de que o empreendimento teria significativo impacto ambiental e mensuração do dano previsível e indispensável a sua realização.

3. A compensação tem conteúdo reparatório, em que o empreendedor destina parte considerável de seus esforços em ações que sirvam para contrabalançar o uso de recursos naturais indispensáveis à realização do empreendimento previsto no estudo de impacto ambiental e devidamente autorizados pelo órgão competente.

4. O montante da compensação deve ater-se àqueles danos inevitáveis e imprescindíveis ao empreendimento previsto no EIA/RIMA, não se incluindo aqueles que possam ser objeto de medidas mitigadoras ou preventivas.

5. A indenização por dano ambiental, por seu turno, tem assento no artigo 225, § 3.º, da Carta da República, que cuida de hipótese de dano já ocorrido em que o autor terá obrigação de repará-lo ou indenizar a coletividade. Não há como se incluir nesse contexto aquele que foi previsto e autorizado pelos órgãos ambientais já devidamente compensado.

6. Os dois institutos têm natureza distinta, não havendo bis in idem na cobrança de indenização, desde que nela não se inclua a compensação anteriormente realizada ainda na fase de implantação do projeto.

7. O pleito de compensação por meio do oferecimento de gleba feito previamente pelo Governo do Distrito Federal como meio de reparar a construção da estrada em área de conservação não pode ser acolhido, seja pela inexistência de EIA/RIMA – requisito para aplicação do artigo 36 da Lei 9.985/2000-, seja pela existência de danos que não foram identificados nos relatórios técnicos que justificaram a dispensa do estudo.

8. A indenização fixada em R$ 116.532,00 (cento e dezesseis mil, quinhentos e trinta e dois reais) já se justificaria pela existência dos danos ambientais gerados pela obra que não foram contemplados por medidas que os minorassem ou evitassem. O simples fato de o Governo do Distrito Federal gravar determinado espaço como área de conservação ambiental não lhe permite degradar como melhor lhe aprouver outra extensão da mesma unidade sem observar os princípios estabelecidos na Carta da República.

9. Recursos especiais não providos” (REsp 896.863, j. 19.05.2011).

RESPONSABILIDADE CIVIL POR

DANOS AO MEIO AMBIENTE

Previsão legal

Artigos 225, § 3.º, da CRFB e 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981.

Responsável

Poluidor direto e indireto, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que causar degradação ambiental.

Novo proprietário, possuidor ou detentor a qualquer título de imóvel com passivo ambiental.

Natureza

Objetiva, norteada pela Teoria do Risco Integral (há precedente do STJ, mas o tema é polêmico).

Excludentes

Inexistência de dano ambiental ou quando a degradação não tem nexo com a atividade da pessoa.

Espécies de danos

Patrimonial (patrimônio ambiental) e extrapatrimonial (moral) individual e coletivo.

Imprescritibilidade

De acordo com o STJ, a pretensão para a reparação do dano ambiental é perpétua.

Inversão do ônus da prova

É admitida pelo STJ nas ações de reparação com base no Princípio da Precaução e no interesse público da reparação do dano ambiental.

Desconsideração da personalidade jurídica

De acordo com o artigo 4.º, da Lei 9.605/1998, poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

20.5. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (TRF 5.ª Região 2013 – Juiz Federal – CESPE) A responsabilidade por possíveis danos ao meio ambiente decorrentes de atividade ou empreendimento

A) condiciona-se à demonstração do elemento subjetivo pelo agente.

Errada. A responsabilidade civil por danos ambientais independe de culpa (artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981).

B) restringe-se ao ressarcimento do dano, caso a licença ambiental tenha sido concedida regularmente.

Correta. Na hipótese de dano ambiental lícito, pois amparado por licenciamento ambiental, não haverá a incidência da responsabilização administrativa ou criminal, pois não realizado ato ilícito. Ao revés, persistirá a obrigação de reparar o dano, pois não é punitiva, e sim ressarcitória.

C) pode ensejar, na esfera administrativa, a sanção de intervenção na empresa infratora.

Errada. Inexiste no artigo 72, da Lei 9.605/1998, a penalidade administrativa de intervenção na empresa infratora.

D) enseja o dever de reparar, caso a conduta consista, no mínimo, em ilicitude administrativa.

Errada. A obrigação de reparar o dano independe da caracterização da conduta como ilícito administrativo.

E) não abrange a pessoa jurídica na esfera penal.

Errada. A pessoa jurídica possui responsabilidade criminal por delitos ambientais (artigo 225, §3.º, da Constituição).

2.  (AGU 2012 – Advogado da União – CESPE) Tratando-se de matéria ambiental, admite-se a desconsideração da pessoa jurídica sempre que sua personalidade seja obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Correto. Nesse sentido, o art. 4º da Lei 9.605/1998.

3.  (AGU 2012 – Advogado da União – CESPE) Se tiver ocorrido, antes da transferência de prioridade (rectius propriedade) de imóvel rural, supressão parcial da vegetação situada em área de preservação permanente, o adquirente desse imóvel, comprovada sua boa-fé, não será parte legítima para responder a ação cível com pedido de restauração da área deteriorada.

Errado. Nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei 12.651/2012, que é positivação da jurisprudência consolidada e avançada do STJ, “as obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural”, sendo irrelevante a boa ou má-fé neste ponto, pois se cuida de obrigação propter rem.

4.  (TRF 5.ª REGIÃO 2011 – Juiz Federal – CESPE) A pessoa jurídica de direito público ou privado responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental fica obrigada, independentemente de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao ambiente; no que se refere a pessoa física, porém, faz-se necessário o elemento subjetivo para configurar sua responsabilidade civil.

Errada. A responsabilidade de todos os poluidores por danos ambientais, pessoas físicas ou jurídicas, será objetiva, independendo de culpa para a sua caracterização, nos termos do artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981.

5.  (TRF 5.ª REGIÃO 2009 – Juiz Federal – CESPE) Acerca da responsabilidade civil no direito ambiental, assinale a opção CORRETA.

A) A manipulação de produtos geneticamente modificados só ensejará a responsabilidade dos seus agentes se ficar comprovada a existência de culpa stricto sensu.

É falsa. A responsabilidade civil por danos ambientais é objetiva, por força do artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981, sendo irrelevante a discussão de culpa para a sua caracterização. Ademais disso, no campo da biossegurança, dispõe o artigo 20, da Lei 11.105/2005, que, “sem prejuízo da aplicação das penas previstas nesta Lei, os responsáveis pelos danos ao meio ambiente e a terceiros responderão, solidariamente, por sua indenização ou reparação integral, independentemente da existência de culpa”.

B) Cabem ao produtor, em qualquer caso, as responsabilidades administrativa, civil e penal pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente, quando a produção, comercialização, utilização, transporte e destinação de embalagens vazias de agrotóxicos, seus componentes e afins não cumprirem o disposto na legislação pertinente.

É falsa. O produtor não responderá em qualquer caso, e sim “quando produzir mercadorias em desacordo com as especificações constantes do registro do produto, do rótulo, da bula, do folheto e da propaganda, ou não der destinação às embalagens vazias em conformidade com a legislação pertinente”, na forma do artigo 14, “e”, da Lei 7.802/1989.

C) Na medida em que o mar territorial é bem da União, a responsabilidade por dano causado, ainda que por terceiros, aos ecossistemas, ao patrimônio genético e aos recursos naturais de suas águas é exclusiva daquele ente federativo.

É falsa. O fato de o mar territorial ser bem da União não impõe a esta entidade política a responsabilidade por dano causado, sendo exigível uma conduta comissiva ou omissiva do Poder Público federal que culmine com a ocorrência do dano ambiental.

D) Aquele que, com autorização do poder público, executar atividade de pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais somente fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado se ficar comprovada a existência de dolo ou culpa.

É falsa. A responsabilidade civil por danos ambientais é objetiva, por força do artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981, sendo irrelevante o dolo ou a culpa. Ademais disso, pontifica o § 2.º, do artigo 225, da CRFB, que “aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei”.

E) A responsabilidade civil por dano causado por atividade poluidora é objetiva, razão pela qual o poluidor é obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade.

É verdadeira. Conforme passagem do § 1.º, do artigo 14, da Lei 6.938/1981, “é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”.

6.  (PGE ES 2008 – Procurador do Estado – CESPE) Com a finalidade de resguardar o meio ambiente, a legislação prevê controles prévios por parte de autoridades públicas, materializados mediante licenças, autorizações, permissões, estudos e relatórios de impactos ambientais destinados a verificar a observância das normas de direito ambiental pelos respectivos destinatários. Assim, a aprovação da atividade e a outorga de licença pela autoridade competente liberam o empreendedor da responsabilidade pelo eventual dano que vier a causar ao meio ambiente e a terceiro.

É falsa. Insta aduzir que a degradação tolerada socialmente, amparada em regular licenciamento ambiental, dentro dos padrões fixados pela legislação ambiental, não isenta o poluidor de responder civilmente pelos danos ambientais, pois a reparação não tem a natureza jurídica de sanção civil, já que visa recompor o estado ambiental anterior ou compensá-lo.

7.  (TRF 5.ª Região 2007 – Juiz Federal – CESPE) De acordo com a teoria do risco integral, a responsabilidade civil por dano ambiental não é afastada em face da ocorrência de caso fortuito, e o agente causador do dano fica sujeito à obrigação de repará-lo.

É verdadeira. A responsabilidade civil por danos ambientais é objetiva, nos termos do artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981. Em que pese haver controvérsia doutrinária quanto à teoria adotada ser a do risco integral, o STJ já a recepcionou expressamente, no RESP 442.586, de 26.11.2002. Logo, não será possível a quebra do nexo causal pelo caso fortuito, força maior ou fato de terceiro. Apenas inexistirá a obrigação de reparar o dano se a pessoa demonstrar que não houve prejuízo ambiental ou que ele não decorreu direta ou indiretamente de sua atividade.

8.  (OAB UNIFICADA 2007.3) Assinale a opção CORRETA em relação ao dano ambiental.

A) Sendo o meio ambiente um bem difuso, o dano ambiental também tem natureza exclusivamente difusa, razão pela qual é vedado ao indivíduo vítima direta de um dano reivindicar indenização a si próprio.

É falsa. O dano ambiental tanto tem uma feição individual como coletiva, podendo ser reparado em sede de ação privada ou transindividual, não tendo natureza exclusivamente difusa.

B) Quanto à extensão, o dano ambiental pode ser patrimonial, quando disser respeito à perda material do bem ambiental, ou extrapatrimonial, quando ofender valores imateriais, reduzindo o bem-estar do indivíduo ou da coletividade ou atingindo o valor intrínseco do bem.

É verdadeira. O dano ambiental tem duas vertentes. A feição material, quando afetar o patrimônio de alguém ou da coletividade, a exemplo do desmatamento de uma floresta privada, pois o proprietário perderá economicamente com a exploração ilícita dos recursos naturais. Outrossim, há a vertente imaterial, pois todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo, podendo o dano ambiental afetar a sadia qualidade de vida, incomensurável economicamente.

C) Dada a irreversibilidade do dano ambiental, a única forma de reparação contra esse tipo de dano, na via judicial, é a indenização pecuniária, a qual deverá resultar em recursos para a minimização dos impactos na área afetada pela atividade lesiva.

É falsa. Apesar de o dano ambiental ser normalmente irreversível em espécie, antes da indenização pecuniária, deve-se primar por uma medida específica de compensação ambiental, a exemplo do reflorestamento de uma área desmatada (cominação de obrigação de fazer ao poluidor).

D) A responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente é de natureza objetiva, sendo imprescindíveis, para sua caracterização, o elemento culpa e a comprovação do indiscutível caráter lesivo da atividade desenvolvida pelo agente.

É falsa. A responsabilidade civil objetiva dispensa a análise de culpa.

9.  (OAB UNIFICADA 2007.2 – CESPE) Com relação à responsabilidade por danos ambientais, assinale a opção CORRETA.

A) A responsabilidade civil em matéria ambiental é de caráter objetivo, prescindindo-se, para sua caracterização, do elemento culpa e do nexo causal entre a conduta e o evento danoso.

É falsa. Mesmo a responsabilidade civil objetiva, em regra, não dispensa a demonstração do nexo causal entre a conduta e o resultado lesivo, pois apenas não irá se discutir a existência de culpa.

B) A natureza objetiva da responsabilidade civil por danos ambientais inspira-se em um postulado de equidade, pois aquele que obtém lucros com uma atividade deve responder por eventuais prejuízos dela resultantes, independentemente de culpa, sendo igualmente irrelevante saber se atividade danosa é lícita ou ilícita.

É verdadeira. A responsabilidade civil objetiva por danos ambientais (artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981) decorre do Princípio do Poluidor-pagador, não sendo justo que o poluidor internalize os lucros e socialize a degradação ambiental, devendo responder por esta mediante a reparação do dano. Assim, mesmo o dano lícito (sem existência de culpa e com regular licenciamento ambiental) gera a responsabilização civil.

C) A responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente, por ser de natureza objetiva, exige a caracterização de culpa para efeito de obrigação de reparar os prejuízos causados.

É falsa. A responsabilidade civil objetiva dispensa a análise de culpa, que é irrelevante.

D) Em razão da necessidade de melhor proteção ao meio ambiente, é objetiva a natureza das responsabilidades penal e administrativa por danos causados a esse bem jurídico.

É falsa. Em razão do Princípio Constitucional da Culpabilidade, inexiste no Brasil responsabilidade penal objetiva, mesmo nos crimes ambientais. Já com relação à administrativa, o tema é altamente polêmico, conforme sintetizei.⁹

“Questão polêmica é a definição da natureza jurídica da responsabilidade administrativa ambiental, ou seja, se depende ou não da demonstração de culpa do agente. Há precedente do STJ adotando a responsabilidade administrativa objetiva na aplicação de multa:

‘Processual civil. Administrativo. Recurso especial. Divergência não demonstrada. Dano ambiental. Sanção administrativa. Imposição de multa. Ação anulatória de débito fiscal. Derramamento de óleo de embarcação da Petrobrás. Cerceamento de defesa. Reexame de matéria probatória. Súmula 07/STJ. Competência dos órgãos estaduais de proteção ao meio ambiente para impor sanções. Responsabilidade objetiva. Legitimidade da exação. [...]Mister ressaltar-se que a multa administrativa, no caso de dano ambiental, encontra fundamento na Lei 6.938/1981, sem prejuízo de ser fato gerador objetivo quanto a responsabilidade, o que a torna devida, independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator no seu atual...’ (REsp 673.765, de 15.09.2005, Rel. Min. Luiz Fux, v. unânime).

Mas note-se que este julgado analisou a questão à luz do artigo 14 da Lei 6.938/1981, revogado pelo artigo 70 da Lei 9.605/1998.

Para PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2003, p. 299), ‘das dez sanções previstas no artigo 72 da Lei 9.605/1998 (incs. I a XI), somente a multa simples utilizará o critério da responsabilidade com culpa; e as outras nove sanções, inclusive a multa diária, irão utilizar o critério da responsabilidade sem culpa ou objetiva, continuando a seguir o sistema da Lei 6.938/1981, onde não há necessidade de serem aferidos o zelo e a negligência do infrator submetido ao processo’. Esta parece ser a interpretação mais consentânea com o texto da Lei 9.605/1998.

Já para VLADIMIR PASSOS DE FREITAS, citado por ÉDIS MILARÉ (2005, p. 761), ‘a responsabilidade é objetiva e o dever de recuperar o meio ambiente decorre de simples prova do prejuízo. Esta foi a intenção do legislador, pois a Lei 9.605/1998 em momento algum faz a distinção excluindo a responsabilidade de quem não se houve com culpa. Aliás, há casos em que a mera omissão já é suficiente para configurar infração’.

Uma terceira posição é adotada por ÉDIS MILARÉ (2005, p. 73):

‘Sendo assim, a responsabilidade administrativa ambiental caracteriza-se por constituir um sistema híbrido entre a responsabilidade civil objetiva e a responsabilidade penal subjetiva: de um lado, de acordo com a definição de infração administrativa no artigo 70 da Lei 9.605/1998, a responsabilidade administrativa prescinde de culpa; de outro, porém, ao contrário da esfera civil, não dispensa a ilicitude da conduta para que seja ela tida como infracional, além de caracterizar-se pela pessoalidade, decorrente de sua índole repressiva’”.

10. (TJ Acre 2006 – Juiz de Direito – CESPE) A respeito da responsabilidade civil por dano ambiental, assinale a opção CORRETA.

A) O ordenamento jurídico brasileiro consagra a teoria maior da desconsideração da pessoa jurídica, assinalando que os bens dos sócios respondem pela obrigação de reparar um dano ambiental causado por uma empresa apenas quando ficar evidenciado desvio de finalidade, confusão patrimonial ou fraude com vistas a inviabilizar o ressarcimento dos prejuízos ambientais causados.

É falsa. A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica consagrada no artigo 4.º, da Lei 9.605/1998, é a Teoria Menor, e não a Maior. Nesse sentido, pontifiquei.¹⁰

“Em que pese se tratar de lei predominantemente criminal, cuida-se de uma hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, em que se poderá declarar a ineficácia da personalidade notadamente nas ações indenizatórias por danos ambientais. Entendo que é uma modalidade de disregard of legal entity norteada pela Teoria Menor, não se exigindo abuso da personalidade jurídica, bastando, por exemplo, a simples impossibilidade de a pessoa jurídica arcar com a reparação ambiental, podendo atingir os sócios e os gestores do ente de existência moral, a exemplo do que ocorre no Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça: ‘A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica’ (REsp 279.273)”.

B) O ordenamento jurídico brasileiro admite, em caráter excepcional, a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, razão pela qual os bens pessoais dos sócios podem responder pelos danos ambientais causados pela empresa da qual são membros mediante simples prova de insolvência da pessoa jurídica, ainda que os sócios comprovem conduta administrativa proba ou inexistência de culpa ou dolo na gestão dos negócios.

É verdadeira. Vide explicações ao item “A”.

C) O ordenamento jurídico brasileiro não admite a desconsideração da pessoa jurídica, pois esta, possuindo personalidade distinta de seus membros, responde diretamente pelos danos ambientais decorrentes de suas atividades; assim, os bens pessoais dos sócios não respondem pela obrigação de reparar prejuízo ambiental causado pela pessoa jurídica.

É falsa. Além da previsão da desconsideração da personalidade jurídica no Direito Ambiental, há outras no nosso ordenamento jurídico, a exemplo do artigo 28, do Código de Defesa do Consumidor, e do artigo 50, do Código Civil.

D) Segundo a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, não poderá ser desprezada a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para fins de definição da responsabilidade civil por dano ambiental.

É falsa. Ocorre justamente o contrário, pois se busca o levantamento do “véu” da pessoa jurídica para estender as obrigações aos sócios e gestores, sendo declarada a sua ineficácia episódica.

11. (TRF 1.ª REGIÃO 2006 – Juiz Federal) Em relação à responsabilidade civil por dano ambiental:

A) a causa indireta como determinante de responsabilidade é prevista expressamente em lei, ou seja, não resulta somente dos princípios pertinentes à matéria;

É verdadeira. O responsável pela reparação civil dos danos ambientais é o poluidor (artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981), que é a pessoa física ou jurídica, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental, na forma do artigo 3.º, IV, da Lei 6.938/1981. Logo, quem concorreu para a ocorrência da degradação ambiental também deverá ser responsabilizado, mesmo que tenha concorrido de modo indireto.

B) libera o empreendedor a prova de que a atividade, licenciada pelo órgão competente e de acordo com o respectivo processo legal, foi exercida dentro dos padrões fixados;

É falsa. Insta aduzir que a degradação tolerada socialmente, amparada em regular licenciamento ambiental, dentro dos padrões fixados pela legislação ambiental, não isenta o poluidor de responder civilmente pelos danos ambientais, pois a reparação não tem a natureza jurídica de sanção civil, já que visa recompor o estado ambiental anterior ou compensá-lo.

C) pode-se dizer que é predominantemente objetiva, o que não exclui nem atenua a exigência de demonstração do nexo de causalidade;

É falsa. A responsabilidade civil por danos ambientais é inteiramente objetiva (artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981), e não “predominantemente” objetiva.

D) todas as alternativas anteriores são corretas.

É falsa, com base nas justificativas acima postas.

12. (TRF 4.ª Região 2004 – Juiz Federal) Assinale a alternativa correta. Em termos de responsabilidade civil, o causador de um dano ambiental, que além de atingir a coletividade, vem a causar prejuízo a uma determinada pessoa individualmente, responde:

A) de forma objetiva, cabendo à vítima demonstrar apenas o nexo causal entre o fato e o dano, bem como o seu montante.

É verdadeira. A responsabilidade civil por danos ambientais é objetiva, nos termos do artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981, entretanto, em regra, não dispensa a prova do dano e a demonstração do nexo causal, mas tão somente a caracterização da culpa.

B) de forma objetiva pelo dano causado, desde que haja sentença julgando procedente a ação civil pública, com trânsito em julgado.

É falsa. Em regra, a ação individual para a reparação dos danos ambientais independe do sucesso de ação coletiva. Nesse sentido, o artigo 103 da Lei 8.078/1990.

C) de forma subjetiva, cabendo à vítima demonstrar a culpa do causador do dano.

É falsa. Conforme relatado acima, é objetiva a responsabilidade civil por danos ambientais.

D) de forma subjetiva, cabendo à vítima apenas demonstrar o nexo causal entre o fato e o dano, bem como o seu montante.

É falsa. Conforme dito, é objetiva a responsabilidade civil por danos ambientais.

13. (TRF 5.ª REGIÃO 2004 – Juiz Federal – CESPE) Considere a seguinte situação hipotética.

Uma indústria de celulose, após obter licenciamento ambiental e autorização para funcionamento das autoridades estaduais e municipais, iniciou suas atividades regulares. Passado certo tempo, uma organização não governamental, em estudos realizados no curso d’água em que eram despejados os resíduos da atividade industrial, mesmo depois de tratamento previsto no EIA/RIMA, constatou que a frequente mortandade de peixes e aves na região era ocasionada por uma substância contida nos mencionados resíduos lançados pela indústria de celulose.

Nessa situação, apesar da licença ambiental e da autorização de funcionamento da atividade, o agente poluidor deverá reparar civilmente os danos ambientais causados, de acordo com o regime de responsabilidade objetiva e o posicionamento da opinião majoritária da doutrina.

É verdadeira. A poluição amparada em regular licenciamento ambiental, uma vez atendidos os condicionantes impostos pelo órgão ambiental, exclui a responsabilidade administrativa e a criminal, que são sancionatórias, mas não a civil, que é reparatória. Nesse sentido, afirmei:¹¹ “Insta aduzir que a degradação tolerada socialmente, amparada em regular licenciamento ambiental, dentro dos padrões fixados pela legislação ambiental, não isenta o poluidor de responder civilmente pelos danos ambientais, pois a reparação não tem a natureza jurídica de sanção civil, já que visa recompor o estado ambiental anterior ou compensá-lo”.

14. (AGU 2004 – Advogado da União – CESPE) Se um imóvel rural, ao ser adquirido, já se encontrava sem cobertura florestal ou sem a reserva legal, sendo toda a área utilizada para o plantio e a pastagem dos animais, o novo proprietário, além de não poder ser considerado poluidor, não poderá ser responsabilizado pelos danos causados à natureza nem tampouco ser obrigado a regenerar o meio ambiente degradado.

É falsa. A obrigação de reflorestar é propter rem, alcançando o novo proprietário que adquiriu a área desmatada. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“Processual civil. Administrativo. Danos ambientais. Ação civil pública. Responsabilidade do adquirente. Terras rurais. Recomposição. Matas. Incidente de uniformização de jurisprudência. Artigo 476 do CPC. Faculdade do órgão julgador.

1. A responsabilidade pelo dano ambiental é objetiva, ante a ratio essendi da Lei 6.938/1981, que em seu artigo 14, § 1.º, determina que o poluidor seja obrigado a indenizar ou reparar os danos ao meio ambiente e, quanto ao terceiro, preceitua que a obrigação persiste, mesmo sem culpa. Precedentes do STJ: RESP 826.976/PR, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 01.09.2006; AgRg no REsp 504.626/PR, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 17.05.2004; RESP 263.383/PR, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 22.08.2005 e EDcl no AgRg no RESP 255.170/SP, desta relatoria, DJ de 22.04.2003.

2. A obrigação de reparação dos danos ambientais é propter rem, por isso que a Lei 8.171/1991 vigora para todos os proprietários rurais, ainda que não sejam eles os responsáveis por eventuais desmatamentos anteriores, máxime porque a referida norma referendou o próprio Código Florestal (Lei 4.771/1965) que estabelecia uma limitação administrativa às propriedades rurais, obrigando os seus proprietários a instituírem áreas de reservas legais, de no mínimo 20% de cada propriedade, em prol do interesse coletivo. Precedente do STJ: RESP 343.741/PR, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 07.10.2002.

3. Paulo Affonso Leme Machado, em sua obra Direito Ambiental Brasileiro, ressalta que ‘[...] A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar. A responsabilidade sem culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos ‘danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade’ (artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981). Não interessa que tipo de obra ou atividade seja exercida pelo que degrada, pois não há necessidade de que ela apresente risco ou seja perigosa. Procura-se quem foi atingido e, se for o meio ambiente e o homem, inicia-se o processo lógico-jurídico da imputação civil objetiva ambiental! Só depois é que se entrará na fase do estabelecimento do nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano. É contra o Direito enriquecer-se ou ter lucro à custa da degradação do meio ambiente. O artigo 927, parágrafo único, do CC de 2002 dispõe: ‘Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem’. Quanto à primeira parte, em matéria ambiental, já temos a Lei 6.938/1981, que instituiu a responsabilidade sem culpa. Quanto à segunda parte, quando nos defrontarmos com atividades de risco, cujo regime de responsabilidade não tenha sido especificado em lei, o juiz analisará, caso a caso, ou o Poder Público fará a classificação dessas atividades. ‘É a responsabilidade pelo risco da atividade.’ Na conceituação do risco aplicam-se os princípios da precaução, da prevenção e da reparação. Repara-se por força do Direito Positivo e, também, por um princípio de Direito Natural, pois não é justo prejudicar nem os outros e nem a si mesmo. Facilita-se a obtenção da prova da responsabilidade, sem se exigir a intenção, a imprudência e a negligência para serem protegidos bens de alto interesse de todos e cuja lesão ou destruição terá consequências não só para a geração presente, como para a geração futura. Nenhum dos poderes da República, ninguém, está autorizado, moral e constitucionalmente, a concordar ou a praticar uma transação que acarrete a perda de chance de vida e de saúde das gerações [...]’ in Direito Ambiental Brasileiro, Malheiros Editores, 12ª ed., 2004, p. 326-327” (STJ, REsp 745.363/2007).

_______

¹     O artigo 173 da CRFB permite, em caráter excepcional, que o Estado explore diretamente atividade econômica, desde que atenda aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

²     Passagem no Informativo 433, que noticiou o julgamento do REsp 880.160, de 04.05.2010.

³     Disponível em: <http://www.mma.gov.br>. Acesso em: 1.º.10. 2008.

⁴     REsp 972.902, de 25.08.2009; REsp 1.060.753-SP, de 1.º.12.2009.

⁵     Passagem do REsp 650.728, de 23.10.2007.

⁶     Por ser fundamental, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é inalienável, intransferível e imprescritível.

⁷     Será exclusiva do operador da instalação nuclear, nos termos desta Lei, independentemente da existência de culpa, a responsabilidade civil pela reparação de dano nuclear causado por acidente nuclear.

⁸     “Artigo 20. Sem prejuízo da aplicação das penas previstas nesta Lei, os responsáveis pelos danos ao meio ambiente e a terceiros responderão, solidariamente, por sua indenização ou reparação integral, independentemente da existência de culpa”.

⁹     Direito ambiental sistematizado. São Paulo: Método, 2009. p. 227-228.

¹⁰    Direito ambiental sistematizado. São Paulo: Método, 2009. Capítulo 22, item 4.

¹¹    Direito ambiental sistematizado. São Paulo: Método, 2009. Capítulo 20, item 4.

INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS

Sumário: 21.1. Disposições gerais – 21.2. Infração ambiental do artigo 70 da Lei 9.605/1998 e sua regulamentação: 21.2.1. Tipicidade e legalidade; 21.2.2. Sanções administrativas; 21.2.3. Procedimento; 21.2.4. Tipos em espécie; 21.2.5. Prescrição; 21.2.6. Hipóteses de suspensão e conversão da punibilidade administrativa no novo Código Florestal – 21.3. Outras infrações administrativo-ambientais – 21.4. Questões de concursos públicos comentadas.

21.1. DISPOSIÇÕES GERAIS

A Constituição Federal, no seu artigo 225, § 3.º, prevê a incidência cumulativa das sanções administrativas e penais contra os infratores ambientais, independentemente da reparação civil dos danos.

Logo, uma conduta poderá gerar a responsabilidade das pessoas físicas ou jurídicas nas três instâncias, que normalmente são independentes, salvo quando houver expressa previsão legal em sentido contrário.

Neste caso, tendo em conta que a regra geral é a competência material comum entre todos os entes políticos para proteger o meio ambiente e controlar a poluição em todas as suas formas,¹ assim como legislar concorrente sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição,² cada qual terá a atribuição de instituir as suas próprias infrações administrativo-ambientais por lei, que culminarão com a aplicação de penalidades administrativas com base no poder de polícia ambiental, observado o devido processo legal, especialmente com a ampla possibilidade de defesa, mediante a oportunização de instrução probatória, representação por advogado e recurso a autoridade superior, entre outras garantias.

Como exemplo, o Estado da Bahia criou uma infração administrativo-ambiental genérica no artigo 176, da Lei Estadual 10.430/2006,³ com redação idêntica ao tipo do artigo 70, da Lei 9.605/1998.

Contudo, como os atos administrativos gozam dos atributos da presunção de veracidade (os fatos descritos são tidos como existentes) e legitimidade (conformidade com o Direito), cabe ao suposto infrator elidir essa presunção, de índole relativa.

Veja-se a melhor jurisprudência:

“Tributário e processual civil. Antecipação de tutela para suspender os efeitos de autos de infração lavrados pelo IBAMA. Presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos. Ausência dos pressupostos do artigo 273 do CPC. Seguimento negado. Agravo Interno não provido. [...]

2. Não há prova inequívoca da alegação, já diante das presunções várias e notórias que militam em prol da Administração Pública (tanto mais se havido regular processo administrativo), que apenas regular instrução e contraditório (cognição exauriente), se e quando o caso, poderão derruir; por agora, portanto, o pêndulo da verossimilhança oscila em favor da manutenção da multa, legitimando todas as consequência daí derivadas.

3. Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, veracidade e de legalidade, não sendo possível seu eventual afastamento por medida liminar, com flagrante ofensa ao princípio do devido processo legal, a não ser diante de evidências concretas e unívocas, o que não é caso.

4. Milita em desfavor da relevância da fundamentação e reforça a higidez da multa aplicada o fato de que o agravante percorrera, sem sucesso, todas as instâncias recursais administrativas na tentativa de anulação do auto de infração” (TRF 1.ª Região, AGTAG 2007.01.00.013108-6/MT, 7.ª Turma, j. 12.02.2008).

É muito importante salientar que a competência para o licenciamento ambiental não se confunde com a atribuição para exercer a fiscalização ambiental, podendo ser exercidos por diferentes esferas, já que todos os entes federados possuem competência constitucional para o controle da poluição, na forma do artigo 23, VI, da Constituição.

Nesse sentido já decidiu o STJ:

“Processual civil. Administrativo. Ambiental. Multa. Conflito de atribuições comuns. Omissão de órgão estadual. Potencialidade de dano ambiental a bem da União. Fiscalização do IBAMA. Possibilidade.

1. Havendo omissão do órgão estadual na fiscalização, mesmo que outorgante da licença ambiental, pode o IBAMA exercer o seu poder de polícia administrativa, pois não há confundir competência para licenciar com competência para fiscalizar.

2. A contrariedade à norma pode ser anterior ou superveniente à outorga da licença, portanto a aplicação da sanção não está necessariamente vinculada à esfera do ente federal que a outorgou.

3. O pacto federativo atribuiu competência aos quatro entes da federação para proteger o meio ambiente através da fiscalização.

4. A competência constitucional para fiscalizar é comum aos órgãos do meio ambiente das diversas esferas da federação, inclusive o artigo 76 da Lei Federal 9.605/1998 prevê a possibilidade de atuação concomitante dos integrantes do SISNAMA.

5. Atividade desenvolvida com risco de dano ambiental a bem da União pode ser fiscalizada pelo IBAMA, ainda que a competência para licenciar seja de outro ente federado. Agravo regimental provido” (AgRg no REsp 711.405/PR, j. 28.04.2009).

Todavia, conforme visto no Capítulo 8, de acordo com o artigo 17, caput, da Lei Complementar 140/2011, “compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada”.

Assim sendo, a LC 140/2011 deu prioridade ao órgão ambiental licenciador para o exercício do poder de polícia ambiental por meio da lavratura de auto de infração, caso consumado um ilícito administrativo-ambiental.

Entende-se que continua sendo possível que os órgãos ambientais das esferas que não licenciaram o empreendimento exerçam o seu poder de polícia ambiental, pois se trata de competência material comum.

Nesse sentido, pontifica o artigo 17, § 3.º, da LC 140/2011, que “o disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetivas ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput”.

Pontifica o artigo 7.º, XIII, da LC 140/2011, que compete à União exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuição para licenciar ou autorizar, ambientalmente, for cometida à União.

O mesmo foi previsto para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nos artigos 8.º, XIII, e 9.º, XIII, todos da Lei Complementar 140/2011, sendo esta a regra geral atual: ordinariamente, quem licenciou é que irá fiscalizar.

21.2. INFRAÇÃO AMBIENTAL DO ARTIGO 70 DA LEI 9.605/1998 E SUA REGULAMENTAÇÃO

21.2.1. Tipicidade e legalidade

No âmbito federal, a infração administrativa ambiental é tratada pela Lei 9.605/1998, no seu Capítulo VI (artigos 70 a 76). Deveras, essa norma jurídica não é exclusivamente penal, ressaltando-se que os Capítulos I, II e III também se aplicam à responsabilização administrativa, no que for compatível.

A infração administrativa ambiental federal dessa Lei foi regulamentada pelo relevante Decreto 3.179/1999, hoje revogado pelo Decreto 6.514/2008, que veio aperfeiçoar a antiga regulamentação.

De acordo com o caput do artigo 70, da Lei 9.605/1998, “considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”, dispositivo que revogou o tipo administrativo elencado no caput do artigo 14, da Lei 6.938/1981.

É importante notar que a ocorrência de dano ambiental não é exigida para a consumação do citado tipo administrativo, em consonância com o Princípio da Prevenção, sendo bastante que o agente, por ação ou omissão, infrinja a legislação administrativa ambiental, existindo infrações de dano e de perigo.

Poderá ser autor dessa infração tanto as pessoas físicas ou jurídicas, mas neste último caso exige-se que o ato tenha sido praticado por seu representante legal ou contratual, no interesse ou benefício da entidade moral, conforme determina o artigo 3.º, da Lei 9.605/1998.

Para a definição do nexo de causalidade, deverá ser utilizada a Teoria da Equivalência das Condições Causais, pois o artigo 2.º, da Lei 9.605/1998,⁴ tem aplicabilidade aos crimes e infrações administrativas, já que inserido no Capítulo I, que contém as disposições gerais, apesar de o texto se referir a crime, quando deveria ter sido genérico.

Logo, todos que concorrerem para a consumação de um ilícito administrativo contra o meio ambiente estarão sujeitos às penalidades, apenas admitindo-se a exclusão da responsabilidade nas hipóteses de caso fortuito, força maior ou fato de terceiro, pois a responsabilidade administrativa é pessoal.

Para que uma pessoa natural ou jurídica seja penalizada administrativamente, é curial a demonstração da autoria do ilícito, não se admitindo a aplicação da doutrina da responsabilização propter rem, restrita à responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente.

De acordo com o STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.251.697, de 12.04.2012, “pelo princípio da intranscendência das penas (art. 5.º, inc. XLV, CR/1988), aplicável não só ao âmbito penal, mas também a todo o Direito Sancionador, não é possível ajuizar execução fiscal em face do recorrente para cobrar multa aplicada em face de condutas imputáveis a seu pai. Isso porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano”.

Questão polêmica é a definição da natureza jurídica da responsabilidade administrativa ambiental, ou seja, se depende ou não da demonstração de culpa do agente. Há precedente do STJ adotando a responsabilidade administrativa objetiva na aplicação de multa, ainda com fundamento na legislação pretérita:

“Processual civil. Administrativo. Recurso especial. Divergência não demonstrada. Dano ambiental. Sanção administrativa. Imposição de multa. Ação anulatória de débito fiscal. Derramamento de óleo de embarcação da Petrobrás. Cerceamento de defesa. Reexame de matéria probatória. Súmula 07/STJ. Competência dos órgãos estaduais de proteção ao meio ambiente para impor sanções. Responsabilidade objetiva. Legitimidade da exação. [...] Mister ressaltar-se que a multa administrativa, no caso de dano ambiental, encontra fundamento na Lei 6.938/1981, sem prejuízo de ser fato gerador objetivo quanto a responsabilidade, o que a torna devida, independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator no seu atual...” (REsp 673.765, de 15.09.2005, Rel. Min. Luiz Fux, v. unânime).

Mas note-se que este julgado analisou a questão à luz do artigo 14, da Lei 6.938/1981, revogado pelo artigo 70, da Lei 9.605/1998.

Para PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2003, p. 299), “das dez sanções previstas no artigo 72 da Lei 9.605/1998 (incs. I a XI), somente a multa simples utilizará o critério da responsabilidade com culpa; e as outras nove sanções, inclusive a multa diária, irão utilizar o critério da responsabilidade sem culpa ou objetiva, continuando a seguir o sistema da Lei 6.938/1981, onde não há necessidade de serem aferidos o zelo e a negligência do infrator submetido ao processo”. Esta parece ser a interpretação mais consentânea com o texto da Lei 9.605/1998.

Já para VLADIMIR PASSOS DE FREITAS, citado por ÉDIS MILARÉ (2005, p. 761), “a responsabilidade é objetiva e o dever de recuperar o meio ambiente decorre de simples prova do prejuízo. Esta foi a intenção do legislador, pois a Lei 9.605/1998 em momento algum faz a distinção excluindo a responsabilidade de quem não se houve com culpa. Aliás, há casos em que a mera omissão já é suficiente para configurar infração”.

Uma terceira posição é adotada por ÉDIS MILARÉ (2005, p. 73):

“Sendo assim, a responsabilidade administrativa ambiental caracteriza-se por constituir um sistema híbrido entre a responsabilidade civil objetiva e a responsabilidade penal subjetiva: de um lado, de acordo com a definição de infração administrativa no artigo 70 da Lei 9.605/1998, a responsabilidade administrativa prescinde de culpa; de outro, porém, ao contrário da esfera civil, não dispensa a ilicitude da conduta para que seja ela tida como infracional, além de caracterizar-se pela pessoalidade, decorrente de sua índole repressiva”.

Contudo, no julgamento do Recurso Especial 1.251.697, de 12.04.2012, o STJ repeliu a tese da adoção da responsabilidade objetiva na imposição de responsabilização administrativa ambiental, pois “a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano”.

Por seu turno, não viola o Princípio da Estrita Legalidade a instituição de um tipo genérico por lei, a ser regulamentado via decreto, como ocorre com o citado diploma, uma vez que até em Direito Penal Ambiental já se admite a criação de normas penais em branco heterogêneas, ante o caráter concretista e interdisciplinar do meio ambiente.

Nesse sentido, a doutrina de VLADIMIR e GILBERTO PASSOS DE FREITAS (2006, p. 360):

“Poderá acontecer que um artigo de lei seja genérico e atribua à autoridade administrativa o poder de definir as hipóteses em que ocorrerá a infração. Aí é preciso fazer-se uma distinção. A delegação pura e simples à administração é vedada. Mas deixar ao Poder Executivo a especificação das hipóteses é possível, pois nem sempre se consegue, na lei, relacionar todas as situações passíveis de sanção. O que não se admite mesmo é que uma simples portaria ou resolução crie uma figura infracional e imponha multa”.

Nessa trilha já decidiu STJ, que manteve autuação do IBAMA em razão da existência do artigo 70, da Lei 9.605/1998:

“Infração administrativa ambiental. Princípio. Legalidade.

Consta que foi lavrado, em desfavor do recorrido, auto de infração fundado no artigo 46 da Lei 9.605/1998, em razão de ele ter recebido vários metros cúbicos de madeira serrada em pranchas desacompanhadas da licença expedida pelo órgão ambiental competente. O acórdão recorrido concluiu que esse artigo tipifica crime cometido contra o meio ambiente, e não infração administrativa. Desse modo, apenas o juiz criminal, em regular processo penal, poderia impor as penalidades previstas naquele dispositivo legal. Diante disso, é certo afirmar que a aplicação de sanção administrativa (exercício do poder de polícia) somente se torna legítima, em respeito ao princípio da legalidade, quando o ato praticado estiver definido em lei como infração administrativa. Porém, conquanto se refira a tipo penal, a norma em comento, combinada com o disposto no artigo 70 da referida lei, o qual define a infração administrativa ambiental, confere toda a sustentação legal necessária à imposição da pena administrativa, sem dar azo à violação do princípio da legalidade estrita” (REsp 1.091.486-RO, Rel. Min. Denise Arruda, j. 02.04.2009).

Esse é o entendimento que prevalece amplamente nos tribunais brasileiros. O que deve ser observado é se o ato regulamentar tem fundamento legal em sentido estrito, o que não ocorreu com inúmeros autos de infração lavrados pelo IBAMA no passado, antes do advento da Lei 9.605/1998, culminando com a sua anulação pelo Poder Judiciário. Veja-se um exemplo:

“Administrativo. IBAMA. Infração. Princípio da legalidade. Contravenção.

1. A delegação de competência prevista no Decreto-lei 289/1967 perdeu a eficácia jurídica com a edição da Emenda Constitucional n.º 11/1978 (artigo 3.º), não tendo sido recepcionada pelo artigo 25 do ADCT da Constituição de 1988.

2. A Portaria 267/1988 – IBDF viola o princípio da ressalva legal, por isso que somente a lei pode descrever infração e impor penalidade” (TRF da 1.ª Região, AC 1998.01.00.007013-7/MG, 4.ª Turma, j. 26.05.1998).

21.2.2. Sanções administrativas

No artigo 72, da Lei 9.605/1998, foram elencadas as seguintes sanções administrativas:

“I – advertência;

II – multa simples;

III – multa diária;

IV – apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;

V – destruição ou inutilização do produto;

VI – suspensão de venda e fabricação do produto; VII – embargo de obra ou atividade;

VIII – demolição de obra;

IX – suspensão parcial ou total de atividades;

X – (Vetado)

XI – restritiva de direitos”.

A dosimetria das sanções será norteada pelos critérios do artigo 6.º, da Lei 9.605/1998, consoante a gravidade do fato, os antecedentes do infrator e a sua situação econômica.

O cometimento de mais de uma infração administrativa pelo infrator o sujeita à aplicação cumulativa de sanções, conforme texto expresso do § 1.º, do artigo 72 da Lei.

Caberá a advertência pelo cometimento de qualquer infração administrativa, sem prejuízo das demais sanções cominadas. O artigo 5.º, do Decreto 6.514/2008, prevê a possibilidade de aplicação dessa penalidade para as infrações de menor lesividade ambiental, quando a multa máxima cominada não ultrapassa R$ 1.000,00.

Já a aplicação da multa simples pressupõe negligência ou dolo, nos moldes do § 3.º, do artigo 72, da Lei 9.605/1998, quando o infrator já foi advertido e deixou de sanar as irregularidades, bem como opuser embaraço à fiscalização, cabendo a multa diária nas hipóteses de infração permanente.

A apreensão recairá sobre os produtos e instrumentos da infração administrativa ambiental, podendo haver a liberação de animais e a doação de produtos perecíveis ou madeira a entidades beneficentes, que passarão a integrar o patrimônio da entidade ambiental após o perdimento administrativo, com espeque no artigo 25 da Lei 9.605/1998.

Nesse sentido, a jurisprudência:

“Administrativo. Possibilidade de aplicação da pena de perdimento do veículo usado como instrumento para a prática de infração ambiental. Apelação conhecida e desprovida” (TRF 4.ª Região, AC 2007.70.00.031663-2/PR, 3.ª Turma, j. 21.10.2008).

Se não houver utilidade ou seu uso for ilícito, aí deverá ser adotada a penalidade da destruição ou inutilização do produto da infração ambiental.

As sanções de destruição ou inutilização do produto; de suspensão de venda e fabricação do produto; de embargo de obra ou atividade; de demolição de obra e de suspensão parcial ou total de atividades deverão ser aplicadas quando o produto, a obra a atividade ou estabelecimento não estiverem obedecendo às prescrições legais ou regulamentares.

De acordo com o novo Código Florestal, o órgão ambiental competente, ao tomar conhecimento do desmatamento em desacordo com o disposto na legislação florestal, deverá embargar a obra ou atividade que deu causa ao uso alternativo do solo, como medida administrativa voltada a impedir a continuidade do dano ambiental, propiciar a regeneração do meio ambiente e dar viabilidade à recuperação da área degradada (art. 51), devendo ainda disponibilizar publicamente as informações sobre o imóvel embargado, inclusive por meio da rede mundial de computadores, caracterizando o exato local da área embargada e informando em que estágio se encontra o respectivo procedimento administrativo.

Contudo, o embargo irá se restringir aos locais onde efetivamente ocorreu o desmatamento ilegal, não alcançando as atividades de subsistência ou as demais atividades realizadas no imóvel não relacionadas com a infração.

Aliás, o STJ já decidiu que a penalidade administrativa de demolição não é autoexecutória, ao menos no caso de obra já conclusa, cabendo ao órgão ambiental postular autorização judicial para a sua execução:

“Ambiental e administrativo. Infração administrativa. Demolição de edifício irregular. Autoexecutoriedade da medida. Artigo 72, inc. VIII, da Lei 9.605/1998 (demolição de obra). Peculiaridades do caso concreto. Interesse de agir configurado. 1. Trata-se de recurso especial em que se discute a existência de interesse, por parte do Ibama, em ajuizar ação civil pública na qual se busca a demolição de edifício reputado irregular à luz de leis ambientais vigentes. 2. A origem entendeu que a demolição de obras é sanção administrativa dotada de autoexecutoriedade, razão pela qual despicienda a ação judicial que busque sua incidência. O Ibama recorre pontuando não ser atribuível a autoexecutoriedade à referida sanção. 3. Mesmo que a Lei 9.605/1998 autorize a demolição de obra como sanção às infrações administrativas de cunho ambiental, a verdade é que existe forte controvérsia acerca de sua autoexecutoriedade (da demolição de obra). 4. Em verdade, revestida ou não a sanção do referido atributo, a qualquer das partes (Poder Público e particular) é dado recorrer à tutela jurisdicional, porque assim lhe garante a Constituição da República (artigo 5.º, inc. XXXV) – notoriamente quando há forte discussão, pelo menos em nível doutrinário, acerca da possibilidade de a Administração Pública executar manu militari a medida. 5. Além disso, no caso concreto, não se trata propriamente de demolição de obra, pois o objeto da medida é edifício já concluído – o que intensifica a problemática acerca da incidência do artigo 72, inc. VIII, da Lei 9.605/1998. 6. Por fim, não custa pontuar que a presente ação civil pública tem como objetivo, mais do que a demolição do edifício, também a recuperação da área degradada. 7. Não se pode falar, portanto, em falta de interesse de agir. 8. Recurso especial provido”.⁵

Nos termos do artigo 19 do Decreto 6.514/2008, a sanção de demolição de obra poderá ser aplicada pela autoridade ambiental, após o exercício do contraditório e da ampla defesa, à custa do infrator, quando:

“I – verificada a construção de obra em área ambientalmente protegida em desacordo com a legislação ambiental; ou

II – quando a obra ou construção realizada não atenda às condicionantes da legislação ambiental e não seja passível de regularização.”

No entanto, não será aplicada a penalidade de demolição quando, mediante laudo técnico, for comprovado que o desfazimento poderá trazer piores impactos ambientais que a sua manutenção, caso em que a autoridade ambiental, mediante decisão fundamentada, deverá, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, impor as medidas necessárias à cessação e mitigação do dano ambiental, observada a legislação em vigor.

Logo, ao final do processo administrativo ambiental, caso seja necessária a penalidade administrativa de demolição, não sendo possível a regularização da construção residencial ou não residencial, será promovido o desfazimento da obra.

Contudo, há uma hipótese cautelar de demolição pontualmente prevista no art. 112 do Decreto 6.514/2008. É que a demolição de obra, edificação ou construção não habitada e utilizada diretamente para a infração ambiental dar-se-á excepcionalmente no ato da fiscalização nos casos em que se constatar que a ausência da demolição importa em iminente risco de agravamento do dano ambiental ou de graves riscos à saúde.

Assim, a demolição também poderá se dar como medida administrativa cautelar já materializada no ato da fiscalização ambiental, na hipótese de periculum in mora contra o meio ambiente, não se admitindo, apenas, em edificações residenciais, dado o caráter irreversível da medida.

Dessa forma, o IBAMA ou qualquer outra entidade ambiental integrante do SISNAMA tem interesse-necessidade de agir para propor ação judicial que vise autorizar a demolição, conforme já se pronunciou o STJ.⁶

Ademais, são elencadas como espécies de penalidade restritiva de direitos (artigo 72, § 8.º):

• “I – suspensão de registro, licença ou autorização;

• II – cancelamento de registro, licença ou autorização;

• III – perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais;

• IV – perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito;

• V – proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos”.

O valor das multas variará entre R$ 50,00 (cinquenta reais) e R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), corrigidos periodicamente pelos índices legais, sendo o produto arrecadado destinado ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, Fundo Naval e fundos estaduais e municipais do meio ambiente.

Outrossim, priorizando a tutela em natura do meio ambiente do que uma arrecadação de recursos financeiros, pois a penalidade administrativa pecuniária tem natureza sancionatória e educativa, sendo apenas um instrumento e não um fim em si mesmo, o § 4.º, do artigo 72, da Lei 9.605/1998, prevê que a multa simples poderá ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental.

Regulamentando esta disposição, o artigo 141, do Decreto 6.514/2008, veda a referida conversão da multa quando não houver dano direto ao meio ambiente ou quando a recuperação da área degradada puder ser realizada pela simples regeneração natural.

Para tanto, deverá ser celebrado um termo de compromisso que também terá validade civil. Ou seja, o infrator poderá adimplir a sua responsabilidade civil e administrativa com uma única medida, por meio da recuperação ou compensação do dano ambiental. Trata-se de uma zona de tangência entre essas duas esferas.

Visando evitar a imposição de multas pelo mesmo fato em mais de uma esfera, o artigo 76, da Lei 9.605/1998, prevê que “o pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios substitui a multa federal na mesma hipótese de incidência”.

Trata-se de dispositivo legal de duvidosa constitucionalidade, uma vez que prioriza a aplicação de sanções administrativas pecuniárias pelas entidades ambientais locais, sempre afastando a atuação federal, o que aparentemente viola a competência material comum para a preservação ambiental.

Tal dispositivo poderá gerar um conflito entre entes políticos, pois bastará uma multa estadual, distrital ou municipal pelo mesmo fato para afastar a federal, independentemente do valor e do momento da imposição, o que não se mostra razoável.

Logo, deverá prevalecer a primeira multa imposta, o que privilegia a célere atuação administrativa do órgão ambiental e que melhor respeita a competência comum para a preservação do meio ambiente.

Em regulamentação ao artigo 76, da Lei 9.605/1998, o artigo 12 do Regulamento aponta uma interessante saída que se mostra compatível com o atual ordenamento constitucional, pois prevê que a substituição da multa se dará até o limite do Decreto 6.514/2008, ou seja, se a multa federal for maior a substituição será parcial, bem como será condicionada ao efetivo pagamento ao Poder Público local.

Contudo, o art. 76 da Lei 9.605/1998 deve ser aplicado em harmonia com o art. 17,⁷ § 3º,⁸ da Lei Complementar 140/2011, haja vista que na concorrência de autos de infração lavrados por diversos órgãos ambientais, irá prevalecer a autuação da entidade que promoveu o licenciamento ambiental, caso tenha havido este procedimento administrativo.

Caso inexista licenciamento ambiental ou as multas pelo mesmo fato tenham sido lavradas por entidades ambientais não concessoras da licença, haverá a aplicação do art. 76, da Lei 9.605/1998.

Vale destacar que a ação judicial que busca anular um auto de infração ambiental deve contar com a participação do Ministério Público como fiscal da lei, pois evidente o interesse público da demanda, conforme posicionamento do STJ noticiado no Informativo 487:

“Nulidade. Infração ambiental. Manifestação. MPF.

Trata-se de ação ordinária com pedido de declaração de nulidade de auto de infração ambiental. Em primeiro grau, julgou-se procedente o pleito, sendo que o acórdão recorrido anulou de ofício a sentença ao fundamento de ser necessária a manifestação do Ministério Público Federal (MPF) na causa, o que não ocorreu. A Turma conheceu parcialmente do recurso, mas lhe negou provimento por entender, entre outras questões, que o MPF deve manifestar-se em causa na qual se discute nulidade de auto de infração ambiental porque, no mais das vezes, o interesse envolvido transcende o interesse meramente patrimonial no crédito gerado, abarcando discussões de cunho substancial que dizem respeito ao meio ambiente em si, tal como no caso. Para tanto, observou-se o disposto no art. 5.º, III, ‘d’, entre outros, da LC 75/1993. REsp 1.264.302-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 08.11.2011”.

21.2.3. Procedimento

Com efeito, uma vez constatada a consumação de infração administrativo-ambiental, a competência para a lavratura de auto de infração será de agente de uma das entidades que compõem o Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA ou das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha, sendo possível haver delegação às polícias militares ou outros órgãos criados para atuar na área ambiental, pois a regra é a possibilidade de delegação de competências administrativas, salvo quando exclusivas, para a edição de atos regulamentares ou decisão de recursos, nos moldes dos artigos 12 e 13, da Lei 9.784/1999.

Demais disso, o artigo 17-Q, da Lei 6.938/1981, autoriza expressamente que o IBAMA celebre convênios com os estados, os municípios e o Distrito Federal para desempenharem atividades de fiscalização ambiental.

Pela validade dessa delegação já julgou o STJ:

“Competência. Polícia Militar Ambiental.

In casu, constatou-se dos autos que foi celebrado convênio entre o Ibama e a Polícia Militar Ambiental de Estado-membro, tendo por objeto estabelecer um regime de mútua cooperação entre convenentes a fim de executar ações fiscalizatórias voltadas para a preservação e conservação do meio ambiente e dos recursos naturais renováveis, conforme prevê o artigo 17-Q da Lei 6.938/1981, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso ao entendimento de que, sendo a Polícia Militar Ambiental órgão do Estado, atua em nome dele e, assim, é competente para a lavratura de auto de infração ambiental” (REsp 1.109.333-SC, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 14.04.2009).

Inclusive, o STJ vem admitindo que a lavratura dos autos de infração pelo IBAMA não é atividade exclusiva dos analistas ambientais, desde que haja designação para atual na fiscalização ambiental:

“Mandado de segurança. IBAMA. Poder de Polícia. Competência para lavrar a infração.

I – Cuida-se mandado de segurança impetrado contra o Superintendente do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, com o objetivo de anular o Auto de Infração n.º 247103-D, decorrente da apreensão de agrotóxicos originários do Paraguai, lavrado por Técnico Ambiental. Ordem concedida em razão da incompetência da autoridade que lavrou o auto.

II – A Lei 9.605/1998 confere a todos os funcionários dos órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, o poder para lavrar autos de infração e instaurar processos administrativos, desde que designados para as atividades de fiscalização, o que para a hipótese, ocorreu com a Portaria n.º 1.273/1998.

III – Este entendimento encontra-se em consonância com o teor da Lei 11.516/2007, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 6.º, da Lei 10.410/2002, referendando a atribuição do exercício das atividades de fiscalização aos titulares dos cargos de técnico ambiental” (REsp 1.057.292, de 23.10.2007).

Por conseguinte, se o servidor que lavrar o auto de infração não estiver designado para tanto, entende o STJ que o ato administrativo deverá ser anulado, conforme noticiado no Informativo 443:

“Competência. Infração ambiental. Autuação.

A Turma, por maioria, manteve a decisão do tribunal de origem que concluiu pela nulidade do auto de infração ambiental lavrado por autarquia estadual. In casu, asseverou-se que o servidor responsável pela autuação não foi previamente designado para a atividade fiscalizatória, o que contraria o disposto nos artigos 70, § 1.º, da Lei 9.605/1998 e 6.º, parágrafo único, da Lei 10.410/2002. Ressaltou-se, ainda, que a ratificação de parecer que discutia apenas a competência do órgão ambiental para a referida prática, e não do agente público, não consistiu em convalidação do ato administrativo, já que não houve expressa manifestação da autoridade hierárquica superior com esse objetivo. Precedente citado: REsp 1.057.292-PR, DJe 18.08.2008. REsp 1.166.487-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17.08.2010”.

A autoridade ambiental que se omitir na apuração do ilícito ambiental terá corresponsabilidade pela infração, se dela tiver conhecimento e puder agir.

O auto de infração deverá ser lavrado em impresso próprio, com a identificação do autuado, a descrição clara e objetiva das infrações administrativas constatadas e a indicação dos respectivos dispositivos legais e regulamentares infringidos, não devendo conter emendas ou rasuras que comprometam sua validade.⁹

Caso apresente vício sanável, caberá a convalidação do auto de infração pela autoridade administrativa superior, desde que seja reaberto novo prazo de defesa ao autuado, a exemplo de mácula em sua forma.

Todavia, o vício insanável ensejará a pronúncia de nulidade do auto de infração e o arquivamento do processo administrativo, assim considerado aquele em que a correção da autuação implica modificação do fato descrito no auto de infração.

Frise-se que o erro no enquadramento legal da infração não implica vício insanável, podendo ser alterado pela autoridade julgadora mediante decisão fundamentada que retifique o auto de infração.

Mesmo sendo decretada a nulidade do auto de infração, se estiver caracterizada a conduta ou atividade lesiva ao meio ambiente, deverá ser lavrado novo auto, observadas as regras relativas à prescrição.

Por seu turno, o artigo 71, da Lei 9.605/1998, traz regras gerais sobre o procedimento administrativo, como o prazo de 20 dias para o oferecimento de defesa, de 30 dias para julgamento e de outros 20 para recurso à autoridade administrava superior, tendo aplicação supletiva a Lei 9.784/1999, que trata do processo administrativo federal em termos gerais, no que for compatível.

A matéria é atualmente regulamentada pelos artigos 113 a 133, do Decreto 6.514/2008, bem como pela Instrução Normativa IBAMA 10/2012.

Será autoridade julgadora de primeira instância:

a) O Superintendente Estadual do IBAMA ou os Gerentes Executivos, nos processos cujo valor da multa indicada seja menor que R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), podendo, nos processos cuja multa indicada seja de até R$100.000,00 (cem mil reais), ser exercida essa competência por servidor administrativo, preferentemente de nível superior, designado por Portaria do Superintendente Estadual ou Gerente Executivo, publicada em Boletim de Serviço;

b) O Chefe ou Coordenador da Divisão de Cobrança e Avaliação de Créditos de Multas Ambientais ou seu substituto, o Coordenador ou Responsável designado pelo Grupo de Cobrança dos Grandes Devedores, vinculados à Coordenação-Geral de Cobrança e Controle de Créditos Administrativos junto à Sede, nos processos cujo valor da multa indicada seja maior ou igual a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e menor que R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);

c) O Coordenador-Geral de Cobrança e Controle de Créditos Administrativos junto à Sede ou seu substituto, nos processos cujo valor da multa indicada seja igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), podendo avocar processos de valor inferior.

Será autoridade julgadora de segunda instância:

a) O Presidente do IBAMA, nos recursos cujo valor da multa indicada ou consolidada seja superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), podendo avocar o julgamento de processos em segunda instância de valor inferior;

b) O Coordenador-Geral de Cobrança e Controle de Créditos Administrativos ou seu substituto, nos recursos cujo valor da multa indicada seja igual ou superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);

c) O Chefe ou Coordenador da Divisão de Cobrança e Avaliação de Créditos de Multas Ambientais junto à Sede, nos recursos cujo valor da multa indicada ou consolidada seja menor que R$ 500.000.00 (quinhentos mil reais), exceto em relação aos recursos cuja competência recaia sobre o Superintendente Estadual ou o Gerente Executivo das unidades do IBAMA, conforme alínea d, abaixo;

d) O Superintendente Estadual ou o Gerente Executivo das unidades do IBAMA, nos processos cuja autoridade julgadora de primeira instância seja servidora administrativa por estes designada, nos termos da segunda parte da alínea a do inciso II.

Caberá reexame necessário (chamado de “recurso de ofício”) nas seguintes hipóteses:

I – decisão que implique redução do valor da sanção de multa em limite superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

II – decisão que implique anulação ou cancelamento de autos de infração; e

III – decisão que, ao aplicar atenuantes, reduza a multa para valores aquém do valor unitário multiplicado pelo quantitativo total.

Ante a revogação do inciso III do art. 8.º da Lei 6.938/1981 pela Lei 11.481/2009, o CONAMA não é mais, obrigatoriamente, a última instância administrativa para avaliação das penalidades impostas pelo IBAMA, conquanto o art. 130, do Decreto 6.514/2008, ainda preveja o recurso ao CONAMA.

Assim, a Câmara Especial Recursal, órgão do CONAMA, apenas irá funcionar provisoriamente até que haja o julgamento de todos os recursos pendentes, das decisões proferidas até o dia 27.05.2009, nos termos do Parecer 560/2009 CONJUR/MMA. De acordo com a normatização do IBAMA, na hipótese de falecimento do autuado no curso do processo tendente a constituir definitivamente a multa aplicada, sem que tenha se operado a constituição definitiva, não ocorre a sucessão, devendo o processo ser extinto. Por outro lado, se já constituído definitivamente o auto de infração por ocasião do falecimento do autuado, a cobrança do débito será direcionada aos sucessores.

21.2.4. Tipos em espécie

Boa parte das infrações administrativas ambientais previstas no Decreto 6.514/2008 também é considerada crimes ambientais pela Lei 9.605/1998, mas o seu rol é mais extenso, como não poderia deixar de ser, pois o Direito Penal é (ou deveria ser) a ultima ratio.

Na Subseção I estão previstas as infrações contra a fauna (artigos 24 a 42); na II as infrações contra a flora (artigos 43 a 60-A); na III as infrações relativas à poluição e outras (artigos 61 a 71); na IV as infrações contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural (artigos 72 a 75); na V as infrações contra a Administração Ambiental (artigos 76 a 83) e na VI as infrações cometidas exclusivamente em unidades de conservação (artigos 84 a 93).

DAS INFRAÇÕES CONTRA A FAUNA

CONDUTA

PENALIDADE

Art. 24. Matar, perseguir, caçar, apanhar, coletar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida.

Multa de R$ 500,00 por indivíduo de espécie não constante de listas oficiais de risco ou ameaça de extinção; R$ 5.000,00, por indivíduo de espécie constante de listas oficiais de fauna brasileira ameaçada de extinção, inclusive da Convenção de Comércio Internacional das Espécies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extinção.

Art. 25. Introduzir espécime animal silvestre, nativo ou exótico, no País ou fora de sua área de distribuição natural, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida pela autoridade ambiental competente, quando exigível.

Multa de R$ 2.000,00, com acréscimo por exemplar excedente.

Art. 26. Exportar peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, sem autorização da autoridade competente.

Multa de R$ 2.000,00, com acréscimo.

Art. 27. Praticar caça profissional no País.

Multa de R$ 5.000,00, com acréscimo.

Art. 28. Comercializar produtos, instrumentos e objetos que impliquem a caça, perseguição, destruição ou apanha de espécimes da fauna silvestre.

Multa de R$ 1.000,00, com acréscimo de R$ 200,00, por unidade excedente.

Art. 29. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos.

Multa de R$ 500,00 a R$ 3.000,00 por indivíduo.

Art. 30. Molestar de forma intencional qualquer espécie de cetáceo, pinípede ou sirênio em águas jurisdicionais brasileiras:

Multa de R$ 2.500,00.

Art. 31. Deixar, o jardim zoológico e os criadouros autorizados, de ter o livro de registro do acervo faunístico ou mantê-lo de forma irregular.

Multa de R$ 500,00 a R$ 5.000,00.

Art. 32. Deixar, o comerciante, de apresentar declaração de estoque e valores oriundos de comércio de animais silvestres.

Multa de R$ 200,00 a R$ 10.000,00.

Art. 33. Explorar ou fazer uso comercial de imagem de animal silvestre mantido irregularmente em cativeiro ou em situação de abuso ou maus-tratos.

Multa de R$ 5.000,00 a R$ 500.000,00.

Art. 34. Causar degradação em viveiros, açudes ou estação de aquicultura de domínio público.

Multa de R$ 5.000,00 a R$ 500.000,00.

Art. 35. Pescar em período ou local no qual a pesca seja proibida.

Multa de R$ 700,00 a R$ 100.000,00, com acréscimo de R$ 20,00, por quilo ou fração do produto da pescaria, ou por espécime quando se tratar de produto de pesca para uso ornamental.

Art. 36. Pescar mediante a utilização de explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeitos semelhantes, ou substâncias tóxicas, ou, ainda, por outro meio proibido pela autoridade competente.

Multa de R$ 700,00 a R$ 100.000,00, com acréscimo de R$ 20,00, por quilo ou fração do produto da pescaria.

Art. 37. Exercer a pesca sem prévio cadastro, inscrição, autorização, licença, permissão ou registro do órgão competente, ou em desacordo com o obtido.

Multa de R$ 300,00 a R$ 10.000,00, com acréscimo de R$ 20,00 por quilo ou fração do produto da pesca, ou por espécime quando se tratar de produto de pesca para ornamentação.

Art. 38. Importar ou exportar quaisquer espécies aquáticas, em qualquer estágio de desenvolvimento, bem como introduzir espécies nativas, exóticas ou não autóctones em águas jurisdicionais brasileiras, sem autorização ou licença do órgão competente, ou em desacordo com a obtida.

Multa de R$ 3.000,00 a R$ 50.000,00, com acréscimo de R$ 20,00 por quilo ou fração do produto da pescaria, ou por espécime quando se tratar de espécies aquáticas, oriundas de produto de pesca para ornamentação.

Art. 39. Explorar campos naturais de invertebrados aquáticos e algas, bem como recifes de coral sem autorização do órgão ambiental competente ou em desacordo com a obtida.

Multa de R$ 500,00 a R$ 50.000,00, com acréscimo de R$ 20,00 por quilo ou espécime do produto.

Art. 41. Deixar, os comandantes de embarcações destinadas à pesca, de preencher e entregar, ao fim de cada viagem ou semanalmente, os mapas fornecidos pelo órgão competente.

Multa: R$ 1.000,00.

DAS INFRAÇÕES CONTRA A FLORA

CONDUTA

PENALIDADE

Art. 43. Destruir ou danificar florestas ou demais formas de vegetação natural ou utilizá-las com infringência das normas de proteção em área considerada de preservação permanente, sem autorização do órgão competente, quando exigível, ou em desacordo com a obtida.

Multa de R$ 5.000,00 a R$ 50.000,00, por hectare ou fração.

Art. 44. Cortar árvores em área considerada de preservação permanente ou cuja espécie seja especialmente protegida, sem permissão da autoridade competente.

Multa de R$ 5.000,00 a R$ 20.000,00 por hectare ou fração, ou R$ 500,00 por árvore, metro cúbico ou fração.

Art. 45. Extrair de florestas de domínio público ou áreas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais.

Multa simples de R$ 5.000,00 a R$ 50.000,00 por hectare ou fração.

Art. 46. Transformar madeira oriunda de floresta ou demais formas de vegetação nativa em carvão, para fins industriais, energéticos ou para qualquer outra exploração, econômica ou não, sem licença ou em desacordo com as determinações legais.

Multa de R$ 500,00, por metro cúbico de carvão-mdc.

Art. 47. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira serrada ou em tora, lenha, carvão ou outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento.

Multa de R$ 300,00 por unidade, estéreo, quilo, mdc ou metro cúbico aferido pelo método geométrico.

Art. 48. Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas ou demais formas de vegetação nativa em unidades de conservação ou outras áreas especialmente protegidas, quando couber, área de preservação permanente, reserva legal ou demais locais cuja regeneração tenha sido indicada pela autoridade ambiental competente.

Multa de R$ 5.000,00, por hectare ou fração.

Art. 49. Destruir ou danificar florestas ou qualquer tipo de vegetação nativa, objeto de especial preservação, não passíveis de autorização para exploração ou supressão.

Multa de R$ 6.000,00 por hectare ou fração.

Art. 50. Destruir ou danificar florestas ou qualquer tipo de vegetação nativa ou de espécies nativas plantadas, objeto de especial preservação, sem autorização ou licença da autoridade ambiental competente.

Multa de R$ 5.000,00 por hectare ou fração.

Art. 51. Destruir, desmatar, danificar ou explorar floresta ou qualquer tipo de vegetação nativa ou de espécies nativas plantadas, em área de reserva legal ou servidão florestal, de domínio público ou privado, sem autorização prévia do órgão ambiental competente ou em desacordo com a concedida.

Multa de R$ 5.000,00 por hectare ou fração.

Art. 51-A. Executar manejo florestal sem autorização prévia do órgão ambiental competente, sem observar os requisitos técnicos estabelecidos em PMFS ou em desacordo com a autorização concedida.

Multa de R$ 1.000,00 por hectare ou fração.

Art. 52. Desmatar, a corte raso, florestas ou demais formações nativas, fora da reserva legal, sem autorização da autoridade competente.

Multa de R$ 1.000,00 por hectare ou fração.

Art. 53. Explorar ou danificar floresta ou qualquer tipo de vegetação nativa ou de espécies nativas plantadas, localizada fora de área de reserva legal averbada, de domínio público ou privado, sem aprovação prévia do órgão ambiental competente ou em desacordo com a concedida.

Multa de R$ 300,00, por hectare ou fração, ou por unidade, estéreo, quilo, mdc ou metro cúbico.

Art. 54. Adquirir, intermediar, transportar ou comercializar produto ou subproduto de origem animal ou vegetal produzido sobre área objeto de embargo.

Multa de R$ 500,00 por quilograma ou unidade.

Art. 55. Deixar de averbar a reserva legal.
Obs.: Esta infração administrativa entrou em vigor no dia 11 de junho de 2012, na forma do Decreto 7.719/2012.

Penalidade de advertência e multa diária de R$ 50,00 a R$ 500,00 por hectare ou fração da área de reserva legal.

Art. 56. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia.

Multa de R$ 100,00 a R$ 1.000,00 por unidade ou metro quadrado.

Art. 57. Comercializar, portar ou utilizar em floresta ou demais formas de vegetação, motosserra sem licença ou registro da autoridade ambiental competente.

Multa de R$ 1.000,00, por unidade.

Art. 58. Fazer uso de fogo em áreas agropastoris sem autorização do órgão competente ou em desacordo com a obtida.

Multa de R$ 1.000,00, por hectare ou fração.

Art. 59. Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano.

Multa de R$ 1.000,00 a R$ 10.000,00, por unidade.

DAS INFRAÇÕES RELATIVAS À POLUIÇÃO E OUTRAS INFRAÇÕES AMBIENTAIS

CONDUTA

PENALIDADE

Art. 61. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da biodiversidade.

Multa de R$ 5.000,00 a R$ 50.000.000,00.

Art. 63. Executar pesquisa, lavra ou extração de minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença da autoridade ambiental competente ou em desacordo com a obtida.

Multa de R$ 1.500,00 a R$ 3.000,00, por hectare ou fração.

Art. 64. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou em seus regulamentos.

Multa de R$ 500,00 a R$ 2.000.000,00.

Art. 65. Deixar, o fabricante de veículos ou motores, de cumprir os requisitos de garantia ao atendimento dos limites vigentes de emissão de poluentes atmosféricos e de ruído, durante os prazos e quilometragens previstos na legislação.

Multa de R$ 100.000,00 a R$ 1.000.000,00.

Art. 66. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou serviços utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes.

Multa de R$ 500,00 a R$ 10.000.000,00.

Art. 67. Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à fauna, à flora ou aos ecossistemas.

Multa de R$ 5.000,00 a R$ 5.000.000,00.

Art. 68. Conduzir, permitir ou autorizar a condução de veículo automotor em desacordo com os limites e exigências ambientais previstos na legislação.

Multa de R$ 1.000,00 a R$ 10.000,00.

Art. 69. Importar ou comercializar veículo automotor sem Licença para Uso da Configuração de Veículos ou Motor – LCVM expedida pela autoridade competente.

Multa de R$ 1.000,00 a R$ 10.000.000,00 e correção de todas as unidades de veículo ou motor que sofrerem alterações.

Art. 70. Importar pneu usado ou reformado em desacordo com a legislação.

Multa de R$ 400,00, por unidade.

Art. 71. Alterar ou promover a conversão de qualquer item em veículos ou motores novos ou usados que provoque alterações nos limites e exigências ambientais previstas na legislação.

Multa de R$ 500,00 a R$ 10.000,00, por veículo, e correção da irregularidade.

Art. 71-A. Importar resíduos sólidos perigosos e rejeitos, bem como os resíduos sólidos cujas características causem dano ao meio ambiente, à saúde pública e animal e à sanidade vegetal, ainda que para tratamento, reforma, reúso, reutilização ou recuperação.

Multa de R$ 500,00 a R$ 10.000.000,00.

DAS INFRAÇÕES CONTRA O ORDENAMENTO URBANO E O PATRIMÔNIO CULTURAL

CONDUTA

PENALIDADE

Art. 72. Destruir, inutilizar ou deteriorar bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; ou arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial.

Multa de R$ 10.000,00 a R$ 500.000,00.

Art. 73. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida.

Multa de R$ 10.000,00 a R$ 200.000,00.

Art. 74. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida.

Multa de R$ 10.000,00 a R$ 100.000,00.

Art. 75. Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação alheia ou monumento urbano.

Multa de R$ 1.000,00 a R$ 50.000,00.

DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO AMBIENTAL

CONDUTA

PENALIDADE

Art. 76. Deixar de inscrever-se no Cadastro Técnico Federal de que trata o art.17 da Lei 6.938, de 1981.

Multa de: R$ 50,00, se pessoa física; R$ 150,00, se microempresa; R$ 900,00, se empresa de pequeno porte; R$ 1.800,00, se empresa de médio porte; e R$ 9.000,00, se empresa de grande porte.

Art. 77. Obstar ou dificultar a ação do Poder Público no exercício de atividades de fiscalização ambiental.

Multa de R$ 500,00 a R$ 100.000,00.

Art. 78. Obstar ou dificultar a ação do órgão ambiental, ou de terceiro por ele encarregado, na coleta de dados para a execução de georreferenciamento de imóveis rurais para fins de fiscalização.

Multa de R$ 100,00 a R$ 300,00 por hectare do imóvel.

Art. 79. Descumprir embargo de obra ou atividade e suas respectivas áreas.

Multa de R$ 10.000,00 a R$ 1.000.000,00.

Art. 80. Deixar de atender a exigências legais ou regulamentares quando devidamente notificado pela autoridade ambiental competente no prazo concedido, visando à regularização, correção ou adoção de medidas de controle para cessar a degradação ambiental.

Multa de R$ 1.000,00 a R$ 1.000.000,00.

Art. 81. Deixar de apresentar relatórios ou informações ambientais nos prazos exigidos pela legislação ou, quando aplicável, naquele determinado pela autoridade ambiental.

Multa de R$ 1.000,00 a R$ 100.000,00.

Art. 82. Elaborar ou apresentar informação, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso, enganoso ou omisso, seja nos sistemas oficiais de controle, seja no licenciamento, na concessão florestal ou em qualquer outro procedimento administrativo ambiental.

Multa de R$ 1.500,00 a R$ 1.000.000,00.

Art. 83. Deixar de cumprir compensação ambiental determinada por lei, na forma e no prazo exigidos pela autoridade ambiental.

Multa de R$ 10.000,00 a R$ 1.000.000,00.

DAS INFRAÇÕES COMETIDAS EXCLUSIVAMENTE EM UNIDADES DE CONSERVAÇÃO

CONDUTA

PENALIDADE

Art. 84. Introduzir em unidade de conservação espécies alóctones.

Multa de R$ 2.000,00 a R$ 100.000,00.

Art. 85. Violar as limitações administrativas provisórias impostas às atividades efetiva ou potencialmente causadoras de degradação ambiental nas áreas delimitadas para realização de estudos com vistas à criação de unidade de conservação.

Multa de R$ 1.500,00 a R$ 1.000.000,00.

Art. 86. Realizar pesquisa científica, envolvendo ou não coleta de material biológico, em unidade de conservação sem a devida autorização, quando esta for exigível.

Multa de R$ 500,00 a R$ 10.000,00.

Art. 87. Explorar comercialmente produtos ou subprodutos não madeireiros, ou ainda serviços obtidos ou desenvolvidos a partir de recursos naturais, biológicos, cênicos ou culturais em unidade de conservação sem autorização ou permissão do órgão gestor da unidade ou em desacordo com a obtida, quando esta for exigível.

Multa de R$ 1.500,00 a R$ 100.000,00.

Art. 88. Explorar ou fazer uso comercial de imagem de unidade de conservação sem autorização do órgão gestor da unidade ou em desacordo com a recebida

Multa de R$ 5.000,00 a R$ 2.000.000,00.

Art. 89. Realizar liberação planejada ou cultivo de organismos geneticamente modificados em áreas de proteção ambiental, ou zonas de amortecimento das demais categorias de unidades de conservação, em desacordo com o estabelecido em seus respectivos planos de manejo, regulamentos ou recomendações da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio.

Multa de R$ 1.500,00 a R$ 1.000.000,00.

Art. 90. Realizar quaisquer atividades ou adotar conduta em desacordo com os objetivos da unidade de conservação, o seu plano de manejo e regulamentos.

Multa de R$ 500,00 a R$ 10.000,00.

Art. 91. Causar dano à unidade de conservação.

Multa de R$ 200,00 a R$ 100.000,00.

Art. 92. Penetrar em unidade de conservação conduzindo substâncias ou instrumentos próprios para caça, pesca ou para exploração de produtos ou subprodutos florestais e minerais, sem licença da autoridade competente, quando esta for exigível.

Multa de R$ 1.000,00 a R$ 10.000,00.

Nos termos do novo Código Florestal, na apuração da responsabilidade pelo uso irregular do fogo em terras públicas ou particulares, a autoridade competente para fiscalização e autuação deverá comprovar o nexo de causalidade entre a ação do proprietário ou qualquer preposto e o dano efetivamente causado.

Aliás, quando uma conduta for considerada simultaneamente delito e infração administrativa, a absolvição criminal por inexistência do fato ou autoria vinculará a Administração Pública Ambiental, por aplicação analógica do artigo 935, do Código Civil, que visa harmonizar a responsabilidade civil e criminal, uma vez que não é possível que se reconheçam ou se neguem a autoria e a existência de um fato em uma instância e ocorra o contrário em outra, o que geraria uma insegurança jurídica.

Assim, privilegiou-se a instância penal, por normalmente ser a que se cerca de maiores garantias em favor do acusado, em razão do grande peso do direito fundamental de liberdade.

21.2.5. Prescrição

A prescrição da pretensão punitiva administrativa ambiental federal se encontra regulada pela Lei 9.873/1999. Conforme pontificado em texto sobre o tema, aduzi (2004, p. 2):

“O caput do artigo 1.º da Lei 9.873/1999, contempla a regra geral a ser observada para a contagem do prazo prescricional incidente sobre a o jus puniendi administrativo federal, a seguir colacionado:

‘Artigo 1.º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado’.

Com efeito, especificamente no que concerne às infrações ambientais, de regra, contar-se-á cinco anos a partir da consumação da infração, sendo que se se tratar de ilícito instantâneo o prazo se iniciará de logo, ao revés do que acontece com as infrações permanentes (àquelas cuja consumação se protrai no tempo), cujo dies a quo será o dia da cessação, a exemplo do que sucede com o agente que mantém em depósito madeira sem autorização do órgão ambiental competente, cujo tipo regulamentar encontra-se no parágrafo único do artigo 32 do Decreto 3.179/1999, onde o termo inicial da prescrição dar-se-á após o término da armazenagem.

Por seu turno, o § 1.º estatui uma hipótese de prescrição administrativa intercorrente, que decorre da contumácia do ente ambiental ao apurar a autoria e materialidade da infração ambiental, verbis:

‘§ 1.º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso’.

Deveras, uma vez sobrestado o curso de procedimento administrativo por mais de três anos, ou seja, aquele que estiver sem um mísero despacho sequer, operar-se-á a prescrição extintiva intercorrente.

Ademais, destaque-se que se houver dolo ou mesmo negligência do servidor público responsável pelo trâmite processual, este estará sujeito às sanções previstas na Lei 8.112/1990.

Por sua vez, o transcrito § 2.º traz disposição que em muito afeta as infrações administrativo-ambientais, posto que excepciona a regra contida no caput nas hipóteses em que a infração ambiental também constitua crime ambiental:

‘§ 2.º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal’.

Ora, diante deste enunciado, o prazo prescricional das infrações ambientais se divide em dois grandes blocos, a saber: as que não constituem delito ambiental (com prazo de prescrição de cinco anos) e as que também constituem crime ambiental (com prazo de prescrição regulado pelo artigo 109 do Código Penal)”.

A Lei 9.873/1999 foi alterada pela Lei 11.941/2009, passando a prever o novel art. 1º-A que: “constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor”.

Nesse sentido, o STJ editou a Súmula 467:

“Súmula 467. Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental”.

Foram elencadas nos arts. 2º e 2º-A da Lei 9.873/1999, respectivamente, as causas de interrupção da prescrição punitiva e executória, que podem ser assim sintetizadas:

Interrupção da Prescrição Punitiva

– pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

– por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

– pela decisão condenatória recorrível;

– por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

Interrupção da Prescrição Executória

– pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

– pelo protesto judicial;

– por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

– por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor;

– por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

21.2.6. Hipóteses de suspensão e conversão da punibilidade administrativa no novo Código Florestal

Vale registrar que o novo Código Florestal previu uma hipótese de suspensão da punibilidade administrativa ambiental (artigo 14, § 2.º). É que, protocolada a documentação exigida para análise da localização da área de reserva legal, ao proprietário ou possuidor rural não poderá ser imputada sanção administrativa, inclusive restrição a direitos, por qualquer órgão ambiental competente integrante do SISNAMA, em razão da não formalização da área de reserva legal.

Outrossim, no Capítulo XIII da Lei 12.651/2012, foi previsto que no período entre a publicação do novo CFlo (28.05.2012) e a implantação do Programa de Recuperação Ambiental em cada Estado e no Distrito Federal, bem como após a adesão do interessado ao PRA e enquanto estiver sendo cumprido o termo de compromisso, o proprietário ou possuidor não poderá ser autuado por infrações cometidas antes de 22 de julho de 2008, relativas à supressão irregular de vegetação em Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito.

Assim sendo, os órgãos ambientais do SISNAMA não poderão autuar os proprietários e possuidores por ocupações consolidadas até 22.07.2008 em APP, reserva legal ou áreas de uso restrito.

Apenas com a aprovação do PRA pelos estados e pelo Distrito Federal, caso não haja adesão pelo interessado no prazo de um ano, contado a partir da sua implantação, prorrogável por uma única vez, por igual período, por ato do Chefe do Poder Executivo, poderão os órgãos ambientais aplicar as penalidades administravas aos antigos infratores nessas áreas protegidas.

Insta salientar que, a partir da assinatura do termo de compromisso, serão suspensas as sanções decorrentes das infrações relativas à supressão irregular de vegetação em Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito até 22 de julho de 2008, e, cumpridas as obrigações estabelecidas no PRA ou no termo de compromisso para a regularização ambiental das exigências do novo CFlo, nos prazos e condições neles estabelecidos, as multas referidas serão consideradas como convertidas em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, regularizando o uso de áreas rurais consolidadas conforme definido no PRA.

Os PRA’s deverão prever as sanções a serem aplicadas pelo não cumprimento dos Termos de Compromisso, na forma do art. 17 do Decreto 7.830/2012.

O Superior Tribunal de Justiça, por meioda sua 2.ª Turma, no julgamento da petição no Recurso Especial 1.240.122, de 02.10.2012, relatado pelo Ministro Herman Benjamin, fez a correta interpretação do artigo 59, do Código Florestal de 2012, que traz a necessidade do cumprimento do termo de compromisso de reparação do dano como condição de conversão das multas ambientais:

“4. Ademais, como deixa claro o novo Código Florestal (art. 59), o legislador não anistiou geral e irrestritamente as infrações ou extinguiu a ilicitude de condutas anteriores a 22 de julho de 2008, de modo a implicar perda superveniente de interesse de agir. Ao contrário, a recuperação do meio ambiente degradado nas chamadas áreas rurais consolidadas continua de rigor, agora por meio de procedimento administrativo, no âmbito de Programa de Regularização Ambiental – PRA, após a inscrição do imóvel no Cadastro Ambiental Rural – CAR (§ 2.º) e a assinatura de Termo de Compromisso (TC), valendo este como título extrajudicial (§ 3.º). Apenas a partir daí ‘serão suspensas’ as sanções aplicadas ou aplicáveis (§ 5.º, grifo acrescentado). Com o cumprimento das obrigações previstas no PRA ou no TC, ‘as multas’ (e só elas) ‘serão consideradas convertidas em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente’.

5. Ora, se os autos de infração e multas lavrados tivessem sido invalidados pelo novo Código ou houvesse sido decretada anistia geral e irrestrita das violações que lhe deram origem, configuraria patente contradição e ofensa à lógica jurídica a mesma lei referir-se a ‘suspensão’ e ‘conversão’ daquilo que não mais existiria: o legislador não suspende, nem converte o nada jurídico. Vale dizer, os autos de infração já constituídos permanecem válidos e blindados como atos jurídicos perfeitos que são – apenas a sua exigibilidade monetária fica suspensa na esfera administrativa, no aguardo do cumprimento integral das obrigações estabelecidas no PRA ou no TC. Tal basta para bem demonstrar que se mantém incólume o interesse de agir nas demandas judiciais em curso, não ocorrendo perda de objeto e extinção do processo sem resolução de mérito (CPC, art. 267, VI)”.

21.3. OUTRAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVO-AMBIENTAIS

Além da infração administrativa do artigo 70, da Lei 9.605/1998, que tem natureza geral, existem outras infrações ambientais espalhadas na legislação ambiental, mas que convivem com a referida, por serem especiais.

A Lei 9.433/1997 (Lei de Recursos Hídricos) instituiu sua própria infração administrativo-ambiental:

“Artigo 49. Constitui infração das normas de utilização de recursos hídricos superficiais ou subterrâneos:

I – derivar ou utilizar recursos hídricos para qualquer finalidade, sem a respectiva outorga de direito de uso;

II – iniciar a implantação ou implantar empreendimento relacionado com a derivação ou a utilização de recursos hídricos, superficiais ou subterrâneos, que implique alterações no regime, quantidade ou qualidade dos mesmos, sem autorização dos órgãos ou entidades competentes;

III – (Vetado);

IV – utilizar-se dos recursos hídricos ou executar obras ou serviços relacionados com os mesmos em desacordo com as condições estabelecidas na outorga;

V – perfurar poços para extração de água subterrânea ou operá-los sem a devida autorização;

VI – fraudar as medições dos volumes de água utilizados ou declarar valores diferentes dos medidos;

VII – infringir normas estabelecidas no regulamento desta Lei e nos regulamentos administrativos, compreendendo instruções e procedimentos fixados pelos órgãos ou entidades competentes;

VIII – obstar ou dificultar a ação fiscalizadora das autoridades competentes no exercício de suas funções”.

“Artigo 50. Por infração de qualquer disposição legal ou regulamentar referentes à execução de obras e serviços hidráulicos, derivação ou utilização de recursos hídricos de domínio ou administração da União, ou pelo não atendimento das solicitações feitas, o infrator, a critério da autoridade competente, ficará sujeito às seguintes penalidades, independentemente de sua ordem de enumeração:

I – advertência por escrito, na qual serão estabelecidos prazos para correção das irregularidades;

II – multa, simples ou diária, proporcional à gravidade da infração, de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais);

III – embargo provisório, por prazo determinado, para execução de serviços e obras necessárias ao efetivo cumprimento das condições de outorga ou para o cumprimento de normas referentes ao uso, controle, conservação e proteção dos recursos hídricos;

IV – embargo definitivo, com revogação da outorga, se for o caso, para repor incontinenti, no seu antigo estado, os recursos hídricos, leitos e margens, nos termos dos artigos 58 e 59 do Código de Águas ou tamponar os poços de extração de água subterrânea.

§ 1.º Sempre que da infração cometida resultar prejuízo a serviço público de abastecimento de água, riscos à saúde ou à vida, perecimento de bens ou animais, ou prejuízos de qualquer natureza a terceiros, a multa a ser aplicada nunca será inferior à metade do valor máximo cominado em abstrato.

§ 2.º No caso dos incisos III e IV, independentemente da pena de multa, serão cobradas do infrator as despesas em que incorrer a Administração para tornar efetivas as medidas previstas nos citados incisos, na forma dos artigos 36, 53, 56 e 58 do Código de Águas, sem prejuízo de responder pela indenização dos danos a que der causa.

§ 3.º Da aplicação das sanções previstas neste título caberá recurso à autoridade administrativa competente, nos termos do regulamento.

§ 4.º Em caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro”.

Outrossim, a Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança):

“Artigo 21. Considera-se infração administrativa toda ação ou omissão que viole as normas previstas nesta Lei e demais disposições legais pertinentes.

Parágrafo único. As infrações administrativas serão punidas na forma estabelecida no regulamento desta Lei, independentemente das medidas cautelares de apreensão de produtos, suspensão de venda de produto e embargos de atividades, com as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa;

III – apreensão de OGM e seus derivados;

IV – suspensão da venda de OGM e seus derivados;

V – embargo da atividade;

VI – interdição parcial ou total do estabelecimento, atividade ou empreendimento;

VII – suspensão de registro, licença ou autorização;

VIII – cancelamento de registro, licença ou autorização;

IX – perda ou restrição de incentivo e benefício fiscal concedidos pelo governo;

X – perda ou suspensão da participação em linha de financiamento em estabelecimento oficial de crédito;

XI – intervenção no estabelecimento;

XII – proibição de contratar com a administração pública, por período de até 5 (cinco) anos.

Artigo 22. Compete aos órgãos e entidades de registro e fiscalização, referidos no artigo 16 desta Lei, definir critérios, valores e aplicar multas de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), proporcionalmente à gravidade da infração.

§ 1.º As multas poderão ser aplicadas cumulativamente com as demais sanções previstas neste artigo.

§ 2.º No caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro.

§ 3.º No caso de infração continuada, caracterizada pela permanência da ação ou omissão inicialmente punida, será a respectiva penalidade aplicada diariamente até cessar sua causa, sem prejuízo da paralisação imediata da atividade ou da interdição do laboratório ou da instituição ou empresa responsável.

Artigo 23. As multas previstas nesta Lei serão aplicadas pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização dos Ministérios da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, da Saúde, do Meio Ambiente e da Secretaria Especial de Aquicultura e Pesca da Presidência da República, referidos no artigo 16 desta Lei, de acordo com suas respectivas competências.

§ 1.º Os recursos arrecadados com a aplicação de multas serão destinados aos órgãos e entidades de registro e fiscalização, referidos no artigo 16 desta Lei, que aplicarem a multa.

§ 2.º Os órgãos e entidades fiscalizadores da administração pública federal poderão celebrar convênios com os Estados, Distrito Federal e Municípios, para a execução de serviços relacionados à atividade de fiscalização prevista nesta Lei e poderão repassar-lhes parcela da receita obtida com a aplicação de multas.

§ 3.º A autoridade fiscalizadora encaminhará cópia do auto de infração à CTNBio.

§ 4.º Quando a infração constituir crime ou contravenção, ou lesão à Fazenda Pública ou ao consumidor, a autoridade fiscalizadora representará junto ao órgão competente para apuração das responsabilidades administrativa e penal”.

Ainda é possível citar outras infrações administrativas ambientais específicas previstas no artigo 17, da Lei 7.802/1989¹⁰ (agrotóxicos), e no artigo 30, da Medida Provisória 2.186-16/2001¹¹ (patrimônio genético e conhecimento tradicional associado).

21.4. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (Promotor do Estado do Piauí 2012/CESPE) Não é admitida a intervenção do MPF em demanda na qual se discuta a nulidade de auto de infração ambiental, já que a questão se limita ao interesse patrimonial no crédito gerado.

Errada. De acordo com o STJ (REsp 1.264.302/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 08.11.2011) deverá haver a intervenção do MPF pela existência de interesse público.

2.  (Juiz do Estado da Bahia 2012/CESPE) A omissão da autoridade ambiental competente, sendo ela obrigada a agir, poderá configurar infração administrativa ambiental.

Correta. De acordo com o artigo 70, § 3.º, da Lei 9.605/1998,“a autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de corresponsabilidade”.

3.  (Juiz do Estado da Bahia 2012/CESPE) Os valores arrecadados em decorrência do pagamento de multas por infração ambiental devem ser integralmente revertidos ao Fundo Nacional do Meio Ambiente.

Errada. Pontifica o artigo 73, da Lei 9.605/1998, que “os valores arrecadados em pagamento de multas por infração ambiental serão revertidos ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei nº 7.797, de 10 de julho de 1989, Fundo Naval, criado pelo Decreto nº 20.923, de 8 de janeiro de 1932, fundos estaduais ou municipais de meio ambiente, ou correlatos, conforme dispuser o órgão arrecadador”.

4.  (TJ-Goiás 2012/Juiz de Direito/FCC) Admite-se prescrição intercorrente em processo administrativo para aplicação de sanção administrativa ambiental, no caso de

A) instrução deficiente do processo, que demande a realização de novas diligências pela autoridade processante.

B) falta de identificação do agente, que leve à suspensão do processo decorrente de auto de infração por um ano.

C) paralisação do processo por mais de três anos, quando pendente de julgamento ou despacho pela autoridade administrativa.

D) decurso do prazo de cinco anos entre a instauração do processo e seu trânsito em julgado na esfera administrativa.

E) suspensão do feito por prazo maior do que aquele definido pela legislação penal para a prescrição do crime respectivo, quando a infração também for capitulada como tipo penal.

Gabarito: Letra C.

Comentário: Nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/1999, incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

5.  (TRF 5.ª Região 2011/Juiz Federal/CESPE) Para efeito de responsabilidade administrativa, considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do ambiente, podendo qualquer pessoa que constatar infração ambiental dirigir representação às autoridades competentes para que exerçam o poder de polícia.

Correto. Na forma do artigo 70 da Lei 9.605/1998, considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, sendo autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha. Ademais, qualquer pessoa, constatando infração ambiental, poderá dirigir representação às autoridades relacionadas no parágrafo anterior, para efeito do exercício do seu poder de polícia.

6.  (TJ-MT 2009/Juiz/VUNESP) No tocante ao prazo máximo a ser observado em um processo administrativo para apuração de infração ambiental, é correto afirmar que será de

A) vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da ciência da autuação.

B) vinte dias para a autoridade competente julgar o auto de infração, contados da data da sua lavratura, apresentada ou não a defesa ou impugnação.

C) quarenta dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da sua lavratura.

D) quarenta dias para a autoridade competente julgar o auto de infração, contados da data da ciência da autuação.

E) quarenta dias para o pagamento de multa, contados da data do recebimento da notificação.

Letra A. De acordo com o artigo 71 da Lei 9.605/1998, o processo administrativo para apuração de infração ambiental deve observar os seguintes prazos máximos: I – vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da ciência da autuação; II – trinta dias para a autoridade competente julgar o auto de infração, contados da data da sua lavratura, apresentada ou não a defesa ou impugnação; III – vinte dias para o infrator recorrer da decisão condenatória à instância superior do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, ou à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, de acordo com o tipo de autuação; IV – cinco dias para o pagamento de multa, contados da data do recebimento da notificação.

7.  (PGE Alagoas 2008 – Procurador do Estado – CESPE) A CF elevou ao status de norma constitucional a responsabilização do infrator, nas esferas penal, civil e administrativa, por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. A tutela administrativa decorre do poder de polícia. Com relação ao poder de polícia ambiental, assinale a opção CORRETA.

A) Esse poder constitui faculdade da administração pública e das organizações não governamentais ambientais.

É falsa. Em regra, o poder de polícia ambiental é vinculado. Considerando que é vasta a legislação que o rege, é indene de dúvidas a sua natureza vinculada, normalmente inexistindo conveniência e oportunidade na sua exteriorização, mesmo porque é dever do Poder Público promover a conservação do meio ambiente, à luz do Princípio da Natureza Pública da Proteção Ambiental. Esta é a posição majoritária da doutrina na esfera do Direito Ambiental. Outrossim, o poder de polícia é uma função administrativa indelegável às entidades privadas, não podendo ser exercida por entidades não governamentais ambientais.

B) É permitido que o poder em questão seja desempenhado independentemente da observância de procedimento legal, uma vez que este é adotado pelo Poder Judiciário.

É falsa. O devido processo legal (formal e material) deve ser observado não apenas nos processos judiciais, mas também nos administrativos, oportunizando-se o contraditório e a ampla defesa, dentre outros consectários obrigatoriamente observados em um Estado Democrático de Direito (artigo 5.º, LV, da CRFB).

C) Infração administrativa ambiental é toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

É verdadeira. De acordo com o caput do artigo 70, da Lei 9.605/1998, “considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”. Contudo, esta é a definição federal apenas, pois as demais entidades têm competência para criar as suas próprias infrações administrativas ambientais, razão pela qual este enunciado deveria ter especificado esta restrição.

A Lei 9.605/1998 é a norma geral sobre responsabilidade administrativa ambiental e deve nortear todos os entes políticos na criação de suas próprias infrações administrativas ambientais, devendo quaisquer infrações administrativas guardar consonância com o conceito trazido pelo artigo 70 mencionado.

D) A União e os estados têm competência para multar infrações administrativas. Os municípios cuidam da responsabilidade civil.

É falsa. De acordo com artigo 23, VI e VII, da CRFB, é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proteger o meio ambiente. Assim, todos têm competência para multar, desde que respaldados em suas próprias leis.

E) Em situações específicas elencadas na Lei de Crimes Ambientais, também ao cidadão é permitido exercer referido poder.

É falsa. Inexiste previsão na Lei 9.605/1998 de o poder de polícia ser exercido por particulares, mesmo porque essa função administrativa é indelegável.

8.  (PGE Alagoas 2008 – Procurador do Estado – CESPE) As sanções administrativas de cunho ambiental encontram-se previstas em diferentes normas do SISNAMA, entre elas a Lei 9.605/1998. As sanções administrativas previstas nessa lei não incluem a

A) advertência.

B) multa diária.

C) multa simples.

D) falência da empresa.

E) destruição ou inutilização de produto.

A alternativa a ser assinalada é a letra “D”, já que a falência da empresa não é prevista na legislação ambiental como penalidade administrativa, e não poderia sê-lo, pois este instituto é empresarial, decorrente da insolvência da pessoa jurídica decretada pelo juízo falimentar. No artigo 72, da Lei 9.605/1998, foram elencadas as seguintes sanções administrativas: “I – advertência; II – multa simples; III – multa diária; IV – apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; V – destruição ou inutilização do produto; VI – suspensão de venda e fabricação do produto; VII – embargo de obra ou atividade; VIII – demolição de obra; IX – suspensão parcial ou total de atividades; X – (Vetado); XI – restritiva de direitos”.

9.  (TRF 5.ª Região 2007 – Juiz Federal – CESPE) A proibição de contratar com a administração pública por período de até três anos constitui sanção administrativa autônoma, podendo ser aplicada pela autoridade juntamente com pena de embargo de obra, em caso de concurso de infrações ambientais.

É verdadeira. A proibição de contratar com o Poder Público por até três anos é uma espécie de penalidade administrativa restritiva de direitos, podendo ser aplicada cumulativamente com outras sanções, no caso de concurso de infrações, conforme prevê o artigo 72, § 8.º, V, da Lei 9.605/1998.

10. (OAB UNIFICADA 2007.2 – CESPE) Com relação aos mecanismos de tutela administrativa do meio ambiente assinale a opção CORRETA.

A) A implantação de reserva legal florestal em imóvel rural gera, para o proprietário, direito a indenização, em face da limitação ao potencial econômico do bem.

É falsa. A reserva florestal legal possui a natureza jurídica de limitação administrativa ao direito de propriedade, tendo, portanto, generalidade legal, na forma do artigo 12, do novo código florestal, vez que abarca todas as propriedades rurais do país. Assim, não dá azo à indenização.

B) A fixação de um regime peculiar de fruição de um bem imóvel em área merecedora de especial proteção, em razão de sua relevância ambiental, nem sempre dependerá de desapropriação pelo poder público.

É verdadeira. É preciso analisar cada situação a fim de verificar se é hipótese de desapropriação em razão do esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade. Logo, a reserva legal não gera a desapropriação, por ser limitação administrativa. Por outro lado, a criação de uma APP por ato administrativo do Poder Público, nas hipóteses do artigo 3.º, da Lei 4.771/1965 (antigo CFLO) e do artigo 6º da Lei 12.651/2012 (novo CFlo) poderá, em determinadas circunstâncias, forçar a desapropriação do bem, caso o proprietário não consiga conciliar a sua atividade econômica com o novo regime ambiental de proteção. Outrossim, a criação de uma unidade de conservação de natureza pública em uma área privada gera o dever da Administração de desapropriar o imóvel por utilidade pública, a exemplo da instituição de estação ecológica ou de reserva biológica.

C) No exercício do poder de polícia administrativa, o órgão ambiental pode lavrar autos de infração e aplicar multas apenas nos casos em que a conduta lesiva ao meio ambiente estiver descrita em lei com crime ambiental.

É falsa. Em regra, a responsabilidade administrativa independe da criminal. Assim, é comum que determinada conduta seja considerada ilícito administrativo, mas não delito, mesmo porque o Direito Penal só deverá incriminar as condutas mais graves aos bens jurídicos tutelados (Princípio da Intervenção Mínima ou Ultima Ratio).

Assim, o órgão ambiental só poderá aplicar multa quando a conduta lesiva ao meio ambiente encontrar fundamento em norma que a preveja como infração administrativa ambiental.

D) No exercício do poder de polícia administrativa, o órgão ambiental poderá aplicar sanções referentes a condutas lesivas ao meio ambiente, bastando que estas, em consonância com o princípio da taxatividade, estejam expressa e previamente tipificadas em portaria ou resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente.

É falsa. Pelo Princípio da Legalidade, para a instituição de infrações administrativas, é preciso que haja previsão legal em sentido formal e material, ou seja, norma aprovada pelo Poder Legislativo. Destarte, uma portaria ou resolução, por si só, não poderá impor sanções administrativas, salvo se lastreadas em lei. Nesse sentido, o STJ: “Processual civil e administrativo. CPC, artigo 535, II. Violação não ocorrida. IBAMA. Imposição de multa com base em infração descrita apenas em portaria. Impossibilidade. 1. Não ocorre ofensa ao artigo 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide, não estando o magistrado obrigado a examinar tese recursal nova, suscitada apenas em sede de embargos de declaração. 2. A jurisprudência firmada nesta Corte e no STF é no sentido de que o princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas do Estado. Precedentes. 3. Consoante já decidido pelo STF no julgamento da ADI-MC 1823/DF, é vedado ao IBAMA instituir sanções punitivas sem expressa autorização legal. 4. Diante dessas premissas e, ainda, do princípio da tipicidade, tem-se que é vedado à referida autarquia impor sanções por infrações ambientais prevista apenas na Portaria 44/1993-N” (REsp 1050381, de 16.12.2008).

11. (TRF 5.ª REGIÃO 2005 – Juiz Federal – CESPE) A legislação brasileira adota, como regra geral, a prescindibilidade do elemento da culpabilidade para a caracterização da infração administrativa ambiental, dispensando a apuração da vontade do infrator. Para a configuração da infração administrativa ambiental, basta, portanto, o comportamento típico do administrado, com a violação das normas de proteção ao meio ambiente.

Foi considerada verdadeira pelo examinador. Contudo, há forte controvérsia doutrinária sobre a possibilidade de a responsabilidade administrativa ambiental ser objetiva, razão pela qual não seria recomendável a inserção desta assertiva em prova de múltipla escolha. Abaixo se colaciona uma síntese que fiz da questão.¹²

“Questão polêmica é a definição da natureza jurídica da responsabilidade administrativa ambiental, ou seja, se depende ou não da demonstração de culpa do agente. Há precedente do STJ adotando a responsabilidade administrativa objetiva na aplicação de multa:

‘Processual civil. Administrativo. Recurso especial. Divergência não demonstrada. Dano ambiental. Sanção administrativa. Imposição de multa. Ação anulatória de débito fiscal. Derramamento de óleo de embarcação da Petrobrás. Cerceamento de defesa. Reexame de matéria probatória. Súmula 07/STJ. Competência dos órgãos estaduais de proteção ao meio ambiente para impor sanções. Responsabilidade objetiva. Legitimidade da exação. [...] Mister ressaltar-se que a multa administrativa, no caso de dano ambiental, encontra fundamento na Lei 6.938/1981, sem prejuízo de ser fato gerador objetivo quanto a responsabilidade, o que a torna devida, independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator no seu atual...’ (REsp 673.765, de 15.09.2005, Rel. Min. Luiz Fux, v. unânime).

Mas note-se que este julgado analisou a questão à luz do artigo 14 da Lei 6.938/1981, revogado pelo artigo 70 da Lei 9.605/1998.

Para Paulo Affonso Leme Machado (2003, p. 299), ‘das dez sanções previstas no artigo 72 da Lei 9.605/1998 (incs. I a XI), somente a multa simples utilizará o critério da responsabilidade com culpa; e as outras nove sanções, inclusive a multa diária, irão utilizar o critério da responsabilidade sem culpa ou objetiva, continuando a seguir o sistema da Lei 6.938/1981, onde não há necessidade de serem aferidos o zelo e a negligência do infrator submetido ao processo’. Esta parece ser a interpretação mais consentânea com o texto da Lei 9.605/1998.

Já para Vladimir Passos de Freitas, citado por Édis Milaré (2005, p. 761), ‘a responsabilidade é objetiva e o dever de recuperar o meio ambiente decorre de simples prova do prejuízo. Esta foi a intenção do legislador, pois a Lei 9.605/1998 em momento algum faz a distinção excluindo a responsabilidade de quem não se houve com culpa. Aliás, há casos em que a mera omissão já é suficiente para configurar infração’.

Uma terceira posição é adotada por Édis Milaré (2005, p. 73):

‘Sendo assim, a responsabilidade administrativa ambiental caracteriza-se por constituir um sistema híbrido entre a responsabilidade civil objetiva e a responsabilidade penal subjetiva: de um lado, de acordo com a definição de infração administrativa no artigo 70 da Lei 9.605/1998, a responsabilidade administrativa prescinde de culpa; de outro, porém, ao contrário da esfera civil, não dispensa a ilicitude da conduta para que seja ela tida como infracional, além de caracterizar-se pela pessoalidade, decorrente de sua índole repressiva’”.

12. (TRF 5.ª REGIÃO 2005 – Juiz Federal – CESPE) Em caso de infração administrativa ambiental, a depender da gravidade dos fatos e dos antecedentes do infrator, a administração poderá impor a sanção de suspensão de obra lesiva ao meio ambiente, mas não poderá determinar a sua demolição, a qual dependerá de ordem judicial, a ser solicitada pelo órgão ambiental competente, após o encerramento do processo administrativo em que fique constatada a ofensa às normas protetivas do meio ambiente.

É falsa, de acordo com a jurisprudência da época. O artigo 72, VIII, da Lei 9.605/1998, prevê a demolição de obra como modalidade de penalidade administrativa a ser imposta pela Administração Pública ambiental, no curso de regular processo administrativo. Assim, ante a previsão legal expressa, é plenamente possível a imposição desta sanção administrativa, independentemente da intermediação do Poder Judiciário, sendo modalidade de ato administrativo executório.

Nesse sentido, a jurisprudência do TRF da 5.ª região, no julgamento da AC 2002.82.00.008689-2, de 08.10.2008: “Administrativo. Ambiental. Processual civil. Ação civil pública. IBAMA. Reparação de dano ambiental. Demolição de imóveis construídos em área de reserva ambiental. Poder de polícia da Administração. Possibilidade de intento de demanda judicial. Respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. Nulidade da sentença. Retorno dos autos ao juízo de primeiro grau. Regular processamento do feito, com a realização da instrução probatória. 1. O IBAMA, no exercício do poder de polícia ambiental que lhe é legalmente conferido, pode (e deve) aplicar todas as sanções que lhe são conferidas pela Lei 9.605/1998 (artigo 70), inclusive a de demolição de obras irregulares, sem que, para isso, necessite da chancela do Poder Judiciário. 2. A opção pela via judicial não implica em renúncia ao poder-dever permanente que lhe foi conferido por lei porquanto a Administração não se obriga a esgotar todas as possibilidades existentes na esfera administrativa para, só então, buscar uma providência judicial. 3. Precedentes desta Corte Regional: AC 317.700-PB, Rel. Des. Federal Hélio Sílvio Ourem, DJU 02.12.2003, p. 872 e AC 397.846-PB, Rel. des. Federal Ivan Lira de Carvalho, DJU 29.11.2006, p. 1.251. 4. Apelação provida, a fim de que a sentença seja anulada e o feito prossiga em primeiro grau, desenvolvendo-se com sua fase probatória, até o seu julgamento final”.

Todavia, em 27.10.2009, ao julgar o REsp 789.640, o STJ decidiu que “não é dotada de autoexecutoriedade a demolição de obras já concluídas, mesmo como sanções administrativas de cunho ambiental”.

13. (TRF 5.ª REGIÃO 2005 – Juiz Federal – CESPE) A legislação prevê a apreensão dos produtos e subprodutos da fauna e flora, em caso de constatação de infração, por iniciativa da própria administração. A lei não admite, contudo, a apreensão, pela administração, dos equipamentos ou veículos utilizados na infração administrativa ambiental, salvo se consistirem em objetos cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito.

É falsa. O artigo 72, IV, da Lei 9.605/1998, prevê como sanção administrativa a “apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração”.

14. (TRF 5.ª REGIÃO 2004 – Juiz Federal – CESPE) Considere a seguinte situação hipotética.

Um agente da capitania dos Portos do Ministério da Marinha, ao tomar conhecimento do lançamento, em um curso d’água, de esgoto in natura de um navio nacional ancorado em porto brasileiro, imediatamente procedeu à lavratura de auto de infração ambiental e instaurou o devido processo administrativo. Na defesa, o infrator alegou, em preliminar, a nulidade do auto infracional por haver sido expedido por autoridade incompetente.

Nessa situação, merece acolhida a preliminar, pois só os órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente podem lavrar auto de infração ambiental.

É falsa. De acordo com o § 1.º, do artigo 70, da Lei 9.605/1998, não apenas os funcionários dos órgãos do SISNAMA poderão lavrar autos de infração, mas também os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha.

_______

¹     Artigo 23, VI, da CRFB.

²     Artigo 24, VI, da CRFB.

³     “Artigo 176. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”.

⁴     “Artigo 2.º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la”.

⁵     REsp 789.640, de 27.10.2009.

⁶     REsp 859.914, de 25.05.2010 – REsp1.246.443, de 23.08.2011.

⁷     “Art. 17. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada”.

⁸     “§ 3º O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput”.

⁹     Artigo 97 do Decreto 6.514/2008.

¹⁰    Sem prejuízo das responsabilidades civil e penal cabíveis, a infração de disposições desta Lei acarretará, isolada ou cumulativamente, nos termos previstos em regulamento, independente das medidas cautelares de estabelecimento e apreensão do produto ou alimentos contaminados, a aplicação das seguintes sanções: (...).

¹¹    Considera-se infração administrativa contra o patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado toda ação ou omissão que viole as normas desta Medida Provisória e demais disposições legais pertinentes.

¹²    Direito ambiental sistematizado. São Paulo: Método, 2009, Capítulo 21, item 2.1.

RESPONSABILIDADE CRIMINAL AMBIENTAL

Sumário: 22.1. A responsabilidade penal da pessoa jurídica – 22.2. A figura do garantidor – 22.3. A competência para o julgamento – 22.4. A desconsideração da personalidade jurídica – 22.5. A dosimetria das sanções – 22.6. As penas restritivas de direito das pessoas físicas – 22.7. As penas das pessoas jurídicas – 22.8. Apreensão dos produtos e dos instrumentos do crime ambiental – 22.9. A liquidação forçada da pessoa jurídica – 22.10. Circunstâncias atenuantes e agravantes – 22.11. A suspensão condicional da pena – 22.12. A iniciativa da ação penal – 22.13. A suspensão condicional do processo – 22.14. A proposta de aplicação de pena restritiva de direitos – 22.15. A substituição da pena privativa de liberdade – 22.16. Sentença condenatória e reparação – 22.17. O princípio da insignificância – 22.18. A suposta exclusão da ilicitude pela celebração e cumprimento de TAC – 22.19. Comentário geral sobre os tipos da Lei 9.605/1998 – 22.20. Dos crimes contra a fauna – 22.21. Dos crimes contra a flora – 22.22. Da poluição e outros crimes ambientais – 22.23. Dos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural – 22.24. Dos crimes contra a administração ambiental – 22.25. Cooperação penal internacional – 22.26. Tutela penal do meio ambiente em outras leis – 22.27. Questões de concursos públicos comentadas.

22.1. A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

É comum a responsabilização criminal das pessoas jurídicas nos países que adotam o sistema jurídico consuetudinário (common law). Nas nações que seguem o sistema romano-germânico, como a França (desde 1994) e o Brasil, já se admite a responsabilização penal de pessoas jurídicas, neste último nos crimes ambientais e nos delitos contra a ordem econômica, financeira e economia popular.¹

A tutela penal do meio ambiente tem o seu núcleo na Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais), que revogou quase todos os tipos do Código Penal, bem como a legislação extravagante que tutelava o meio ambiente.

Essa lei regulamentou o quanto disposto no artigo 225, § 3.º, da Constituição Federal de 1988,² ao se prever pioneiramente no Brasil a responsabilidade penal da pessoa jurídica, conjuntamente com as pessoas físicas (sistema da dupla imputação).

Eis o dispositivo regulamentador da Lei 9.605/1998:

“Artigo 3.º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato”.

Ou seja, o legislador ordinário, ao regulamentar o citado preceito constitucional, adotou a corrente doutrinária que aceita a responsabilização penal da pessoa jurídica, porém com condicionantes, ao contrário dos EUA, que não impõem maiores requisitos.

Destarte, para que a pessoa jurídica responda por um crime ambiental, será preciso que dois pressupostos sejam preenchidos cumulativamente, conforme previsto no artigo 3.º da Lei 9.605/1998:

• A infração penal seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado;

• A infração penal seja cometida no interesse ou benefício da sua entidade.

Por conseguinte, se no exercício da gestão da empresa o seu dirigente determina a prática de um crime ambiental apenas em benefício próprio, sem qualquer proveito ou interesse da pessoa jurídica, esta não poderá ser responsabilizada.

Outrossim, se um funcionário de uma pessoa jurídica sem poder de gestão, por si só, comete um delito ambiental do exercício do trabalho, a pessoa jurídica não responderá criminalmente, haja vista que o crime não foi cometido por determinação do representante da empresa.

Sucede que a imposição dessas duas condições cumulativas restringe demasiadamente a possibilidade de responsabilizar criminalmente o ente jurídico, o que não foi feito constitucionalmente, pondo em dúvida a sua validade.

Com propriedade, a responsabilização penal da pessoa jurídica é mais uma garantia para realizar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, apenas podendo ser limitada com razoabilidade, o que parece não ter se operado, em aparente violação ao Princípio da Máxima Efetividade da Constituição, que lastreia a exegese dos direitos e garantias fundamentais.

Destarte, como os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, bem como em razão do Princípio da Supremacia da Constituição, entende-se que mesmo antes do advento da Lei 9.605/1998 já era possível responsabilizar criminalmente um ente moral.

Inclusive, esta não é uma questão ultrapassada, uma vez que ainda existem delitos ambientais previstos em outras leis extravagantes, em que não há disposição similar à do artigo 3.º da Lei 9.605/1998.

Ainda é predominante entre os penalistas brasileiros a posição sobre a impossibilidade da responsabilização criminal da pessoa jurídica (societas delinquere non potest), pois esse regime é incomum ao Direito Penal. Eles lançam os mais diversos argumentos, a exemplo da impossibilidade de imputar culpabilidade à pessoa jurídica; a existência apenas moral do ente, que não tem vontade própria; a desnecessidade da tutela penal, ante a suficiência da administrativa etc.

Contudo, todos esses argumentos devem ser rechaçados. Considerando que a Constituição é a decisão política fundamental, tomada por quem detém a soma dos fatores reais do poder, que institui o dever-ser, deve-se aceitar a opção do poder constituinte originário, ao inaugurar o novel regime constitucional, que adotou o sistema da dupla imputação na seara penal, alcançando pessoas físicas e jurídicas pelo cometimento de crimes ambientais.

Deveras, o Código Penal e respectiva legislação extravagante é que devem girar em torno da Constituição, astro-rei no nosso ordenamento jurídico, e não o contrário. É decorrência natural do Princípio da Supremacia da Constituição, notadamente empós o constitucionalismo contemporâneo, devendo ser criada, se necessário, uma teoria geral do delito e das penas adaptada às características peculiares da responsabilização criminal da pessoa jurídica na seara ambiental.

Ademais, a tutela penal do meio ambiente realiza o Princípio da Intervenção Mínima, pois os recursos ambientais são bens de extrema relevância jurídica, pressupostos indispensáveis a uma existência humana digna, devendo ser tutelados também na esfera criminal.

Com percuciência lecionam VLADIMIR e GILBERTO PASSOS DE FREITAS (2006, p. 68):

“Posteriormente, obedecendo ao comando constitucional, o legislador especificou esta responsabilidade. Com efeito, a Lei 9.605/1998, de 12.02.1998, no artigo 3.º, expressamente atribuiu responsabilidade penal à pessoa jurídica. Portanto, temos agora a previsão constitucional e a norma legal. Impossível, assim, cogitar de eventual inconstitucionalidade, como ofensa a outros princípios previstos explícita ou implicitamente na Carta Magna. Se a própria Constituição admite expressamente a sanção penal à pessoa jurídica, é inviável interpretar a lei como inconstitucional, porque ofenderia outra norma que não é específica sobre o assunto. Tal tipo de interpretação, em verdade, significaria estar o Judiciário a rebelar-se contra o que o Legislativo deliberou, cumprindo a Constituição Federal. Portanto, cabe a todos, agora, dar efetividade ao dispositivo legal”.

Impende ressaltar que o STF e o STJ vêm admitindo a responsabilidade penal da pessoa jurídica por crime ambiental. Será colacionada abaixo passagem de didático julgado do Superior Tribunal de Justiça, que, alterando entendimento preliminar, aceitou a responsabilização penal da pessoa jurídica:

“Crime ambiental praticado por pessoa jurídica. Responsabilização penal do ente coletivo. Possibilidade. Previsão constitucional regulamentada por lei federal. Opção política do legislador. Forma de prevenção de danos ao meio ambiente. Capacidade de ação. Existência jurídica. Atuação dos administradores em nome e proveito da pessoa jurídica. Culpabilidade como responsabilidade social. Corresponsabilidade. Penas adaptadas à natureza jurídica do ente coletivo. Acusação isolada do ente coletivo. Impossibilidade. Atuação dos administradores em nome e proveito da pessoa jurídica. Demonstração necessária. Denúncia inepta. Recurso desprovido.

I. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio ambiente. [...]

III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial.

IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades.

V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal.

VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito.

VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral.

VIII. De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado.

IX. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica.

X. Não há ofensa ao princípio constitucional de que ‘nenhuma pena passará da pessoa do condenado...’, pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física – que de qualquer forma contribui para a prática do delito – e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva.

XI. Há legitimidade da pessoa jurídica para figurar no polo passivo da relação processual-penal.

XII. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado foi denunciada isoladamente por crime ambiental porque, em decorrência de lançamento de elementos residuais nos mananciais dos Rios do Carmo e Mossoró, foram constatadas, em extensão aproximada de 5 quilômetros, a salinização de suas águas, bem como a degradação das respectivas faunas e floras aquáticas e silvestres.

XIII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral.

XIV. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa.

XV. A ausência de identificação das pessoas físicas que, atuando em nome e proveito da pessoa jurídica, participaram do evento delituoso, inviabiliza o recebimento da exordial acusatória” (REsp 610.114, de 17.11.2005).

Considerando que a atuação da pessoa jurídica ocorre por intermédio das pessoas físicas que a presentam, o STJ não vem acatando denúncia por crime ambiental apenas contra o ente moral, pois “excluindo-se da denúncia a pessoa física, torna-se inviável o prosseguimento da ação penal, tão somente, contra a pessoa jurídica. Não é possível que haja a responsabilização penal da pessoa jurídica dissociada da pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio”.³

Destaque-se que “a necessidade de dupla imputação nos crimes ambientais não tem como fundamento o princípio da indivisibilidade, o qual não tem aplicação na ação penal pública. Aplica-se em razão de não se admitir a responsabilização penal da pessoa jurídica dissociada da pessoa física” (STJ, AgRg no REsp 898.302, j. 07.12.2010).

Ainda de acordo com o STJ, “para a validade da tramitação de feito criminal em que se apura o cometimento de delito ambiental, na peça exordial devem ser denunciados tanto a pessoa jurídica como a pessoa física (sistema ou teoria da dupla imputação). Isso porque a responsabilização penal da pessoa jurídica não pode ser desassociada da pessoa física – quem pratica a conduta com elemento subjetivo próprio. Oferecida denúncia somente contra a pessoa jurídica, falta pressuposto para que o processo-crime desenvolva-se corretamente. Recurso ordinário provido, para declarar a inépcia da denúncia e trancar, consequentemente, o processo-crime instaurado contra a Empresa Recorrente, sem prejuízo de que seja oferecida outra exordial, válida” (RMS 37.293, de 02.05.2013).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal não acatou o entendimento do STJ. Em 06 de agosto de 2013, no julgamento do RE 548.181, por 3 votos a 2, a 1.ª Turma do STF admitiu em tese a possibilidade de condenação da pessoa jurídica por crime ambiental e a absolvição das pessoas físicas, inclusive o gestor da empresa.

Isso porque o STF desvinculou a responsabilidade penal da pessoa jurídica em relação às pessoas físicas supostamente autoras e partícipes do delito ambiental, em interpretação ao artigo 225, § 3.º, da Constituição.

Nesse sentido, colaciona-se passagem do Informativo 714:

“Crime ambiental: absolvição de pessoa física e responsabilidade penal de pessoa jurídica – 1. É admissível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que absolvidas as pessoas físicas ocupantes de cargo de presidência ou de direção do órgão responsável pela prática criminosa. Com base nesse entendimento, a 1.ª Turma, por maioria, conheceu, em parte, de recurso extraordinário e, nessa parte, deu-lhe provimento para cassar o acórdão recorrido. Neste, a imputação aos dirigentes responsáveis pelas condutas incriminadas (Lei 9.605/98, art. 54) teria sido excluída e, por isso, trancada a ação penal relativamente à pessoa jurídica. Em preliminar, a Turma, por maioria, decidiu não apreciar a prescrição da ação penal, porquanto ausentes elementos para sua aferição. Pontuou-se que o presente recurso originara-se de mandado de segurança impetrado para trancar ação penal em face de responsabilização, por crime ambiental, de pessoa jurídica. Enfatizou-se que a problemática da prescrição não estaria em debate, e apenas fora aventada em razão da demora no julgamento. Assinalou-se que caberia ao magistrado, nos autos da ação penal, pronunciar-se sobre essa questão. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que reconheciam a prescrição. O Min. Marco Aurélio considerava a data do recebimento da denúncia como fator interruptivo da prescrição. Destacava que não poderia interpretar a norma de modo a prejudicar aquele a quem visaria beneficiar. Consignava que a lei não exigiria a publicação da denúncia, apenas o seu recebimento e, quer considerada a data de seu recebimento ou de sua devolução ao cartório, a prescrição já teria incidido” (RE 548.181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 06.08.2013).

“Crime ambiental: absolvição de pessoa física e responsabilidade penal de pessoa jurídica – 2. No mérito, anotou-se que a tese do STJ, no sentido de que a persecução penal dos entes morais somente se poderia ocorrer se houvesse, concomitantemente, a descrição e imputação de uma ação humana individual, sem o que não seria admissível a responsabilização da pessoa jurídica, afrontaria o art. 225, § 3.º, da CF. Sublinhou-se que, ao se condicionar a imputabilidade da pessoa jurídica à da pessoa humana, estar-se-ia quase que a subordinar a responsabilização jurídico-criminal do ente moral à efetiva condenação da pessoa física. Ressaltou-se que, ainda que se concluísse que o legislador ordinário não estabelecera por completo os critérios de imputação da pessoa jurídica por crimes ambientais, não haveria como pretender transpor o paradigma de imputação das pessoas físicas aos entes coletivos. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que negavam provimento ao extraordinário. Afirmavam que o art. 225, § 3.º, da CF não teria criado a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Para o Min. Luiz Fux, a mencionada regra constitucional, ao afirmar que os ilícitos ambientais sujeitariam ‘os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas’, teria apenas imposto sanções administrativas às pessoas jurídicas. Discorria, ainda, que o art. 5.º, XLV, da CF teria trazido o princípio da pessoalidade da pena, o que vedaria qualquer exegese a implicar a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Por fim, reputava que a pena visaria à ressocialização, o que tornaria impossível o seu alcance em relação às pessoas jurídicas” (RE 548.181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 06.08.2013).

Vale registrar que o Plenário do STF ainda não se manifestou a respeito e, considerando que a votação foi apertada (3 x 2), é possível que este tema seja apreciado de maneira diversa pelo órgão pleno no futuro.

Sobre o tema, afirma LUIZ REGIS PRADO (2009, p. 133) que “trata-se da teoria da responsabilidade penal por ricochete, de empréstimo, subsequente ou por procuração, que é explicada através do mecanismo denominado emprunt de criminalitè, feito à pessoa física pela pessoa jurídica, e que tem como outro suporte obrigatório a intervenção humana. Noutro dizer: a responsabilidade penal da pessoa moral está condicionada à pratica de um fato punível suscetível de ser reprovado a uma pessoa física”.

Todavia, entende-se que em certas situações essa regra poderá ser excepcionada. Por exemplo, caso a pessoa física tenha falecido, fato que leva a extinção de sua punibilidade, dever-se-á admitir a denúncia exclusivamente proposta contra a pessoa jurídica.

Ademais, note-se que para ser responsabilizado o representante legal deverá ter ingerência direta sobre o fato penalmente relevante, pois inexiste responsabilidade penal objetiva, ante o Princípio Constitucional da Culpabilidade, uma vez que deverá haver nexo causal, conforme já decidiu a Suprema Corte:

“Habeas corpus. 2. Responsabilidade penal objetiva. 3. Crime ambiental previsto no artigo 2.º da Lei 9.605/1998. 4. Evento danoso: vazamento em um oleoduto da Petrobrás 5. Ausência de nexo causal. 6. Responsabilidade pelo dano ao meio ambiente não atribuível diretamente ao dirigente da Petrobras. 7. Existência de instâncias gerenciais e de operação para fiscalizar o estado de conservação dos 14 mil quilômetros de oleodutos. 8. Não configuração de relação de causalidade entre o fato imputado e o suposto agente criminoso. 8. Diferenças entre conduta dos dirigentes da empresa e atividades da própria empresa. 9. Problema da assinalagmaticidade em uma sociedade de risco. 10. Impossibilidade de se atribuir ao indivíduo e à pessoa jurídica os mesmos riscos. 11. Habeas corpus concedido” (STF, HC 83.554, de 16.08.2005).

Nesse sentido, entende o STJ que ”somente deve ser punido aquele que tem o poder de direcionar a ação da pessoa jurídica e que tem responsabilidade pelos atos praticados, sempre tendo como fundamento a existência de culpa e dolo – sob pena de operar-se a responsabilidade objetiva (HC 119.511, de 21.10.2010).

Questão polêmica é saber se as pessoas jurídicas de direito público também poderão ser responsabilizadas criminalmente na esfera ambiental, entendendo PAULO AFFONSO LEME MACHADO (2003, p. 668) que é plenamente possível, uma vez que a Lei 9.605/1998, muito menos a Constituição Federal, restringiu o alcance da tutela penal, devendo-se aplicar apenas as sanções compatíveis com a sua condição.

Contudo, tendo em conta que a Administração Pública deve sempre se pautar pela legalidade dos seus atos buscando a finalidade pública, crê-se que é irrazoável tentar imputar aos entes públicos eventual responsabilização criminal, devendo-se alcançar apenas os seus agentes, mesmo porque é impossível juridicamente a aplicação de determinadas sanções, a exemplo da despersonalização.

Ademais, inexiste funcionalidade na aplicação de pena às pessoas jurídicas públicas, pois por via transversa toda a coletividade estará sendo sancionada, sendo mais efetivo responsabilizar os agentes públicos ímprobos.

Nessa trilha, obtemperam VLADIMIR e GILBERTO PASSOS DE FREITAS (2006, p. 70):

“A pessoa jurídica, a nosso ver, deve ser de Direito Privado. Isto porque a pessoa jurídica de Direito Público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas) não podem cometer ilícito penal no seu interesse ou benefício. Elas, ao contrário das pessoas de natureza privada, só podem perseguir fins que alcancem o interesse público. Quando isso não acontece é porque o administrador público agiu com desvio de poder. Em tal hipótese só a pessoa natural pode ser responsabilizada penalmente. A norma legal não foi expressa a respeito. Além disso, eventual punição não teria sentido. Imagine-se um município condenado à pena de multa: ela acabaria recaindo sobre os municípios que recolhem tributos à pessoa jurídica. Idem restrição de direitos – por exemplo, a pena restritiva de prestação de serviços à comunidade (artigo 9.º) seria inviável, já que cabe ao Poder Público prestar tais serviços. Seria redundância”.

Outro tema intrigante é saber se a extinção da pessoa jurídica tem o condão de extinguir a punibilidade dos crimes ambientais. Conquanto seja uma tese tecnicamente sustentável, entende-se que não, pois bastaria a ulterior extinção do ente moral para se furtar ao cumprimento das penas, o que atenta contra a preservação do meio ambiente.

Logo, em que pese a inexistência de previsão legal expressa, o cumprimento das penas impostas às pessoas jurídicas deverá figurar como condição suspensiva da despersonalização das mesmas, que não poderão ser extintas sem a natural finalização da punibilidade pelas causas tradicionais.

Por fim, registre-se que as pessoas jurídicas não poderão ser pacientes na ação constitucional de habeas corpus, uma vez que obviamente não têm direito de locomoção, consoante já decidiu o STF (HC 92.921, 1.ª Turma, de 19.08.2008; HC 88.747, 1.ª Turma, de 15.09.2009) e o STJ (HC 93.967, 5.ª Turma, de 08.04.2008).

Vale colacionar um dos julgados da Suprema Corte:

“Habeas corpus. Negativa de seguimento. Agravo regimental. Pessoa física. representante legal de pessoa jurídica que se acha processada criminalmente por delito ambiental. Ausência de constrangimento ilegal a ser reparado. Cabimento do HC. Agravo regimental desprovido.

1. O habeas corpus é via de verdadeiro atalho que só pode ter por alvo – lógico – a ‘liberdade de locomoção’ do indivíduo, pessoa física. E o fato é que esse tipo de liberdade espacial ou geográfica é o bem jurídico mais fortemente protegido por uma ação constitucional. Não podia ser diferente, no corpo de uma Constituição que faz a mais avançada democracia coincidir com o mais depurado humanismo. Afinal, habeas corpus é, literalmente, ter a posse desse bem personalíssimo que é o próprio corpo. Significa requerer ao Poder Judiciário um salvo-conduto que outra coisa não é senão uma expressa ordem para que o requerente preserve, ou, então, recupere a sua autonomia de vontade para fazer do seu corpo um instrumento de geográficas idas e vindas. Ou de espontânea imobilidade, que já corresponde ao direito de nem ir nem vir, mas simplesmente ficar. Autonomia de vontade, enfim, protegida contra ‘ilegalidade ou abuso de poder’ – parta de quem partir –, e que somente é de cessar por motivo de ‘flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei’ (inciso LXI do art. 5.º da Constituição). 2. Na concreta situação dos autos, a pessoa jurídica da qual o paciente é representante legal se acha processada por delitos ambientais. Pessoa Jurídica que somente poderá ser punida com multa e pena restritiva de direitos. Noutro falar: a liberdade de locomoção do agravante não está, nem mesmo indiretamente, ameaçada ou restringida. 3. Agravo regimental desprovido (HC 88.747, 1.ª T., j. 15.09.2009).

Entretanto, a 6.ª Turma do STJ vem admitindo a pessoa jurídica como paciente em ação de habeas corpus, desde que em litisconsórcio com pessoa física:

“Processual penal. Recurso em habeas corpus. Pretensão ao trancamento de inquérito policial. Pacientes pessoas físicas que não foram sequer indiciadas. Ausência de interesse processual. Pessoa jurídica paciente. Impossibilidade. O writ destina-se a proteger a liberdade de locomoção direito que não é atribuído à pessoa jurídica. Admissibilidade apenas no caso de crimes ambientais quando figuram como pacientes as próprias pessoas jurídicas e as físicas que a representam. recurso a que se nega provimento.

Não há interesse processual da pessoa física que impetra habeas corpus contra instauração de inquérito em que ela não foi sequer indiciada.

O pedido de trancamento do inquérito policial instaurado contra pessoa jurídica não pode ser deduzido via habeas corpus, pois este tutela apenas a liberdade de locomoção, mediata ou imediata da pessoa física.

Tem-se admitido a pessoa jurídica como paciente, apenas nos casos de crimes ambientais, quando as pessoas físicas também se apresentam nesta qualidade, no mesmo pedido, por estarem a sofrer coação ilegal à sua liberdade de ir e vir.

Recurso a que se nega provimento”.⁴

Esse entendimento passou a ser adotado posteriormente pela 5.ª Turma do STJ:

“Criminal. Recurso ordinário em habeas corpus. Crime ambiental. Trancamento de inquérito policial. Writ impetrado em favor de pessoa jurídica. Impossibilidade de figurar como paciente. Recurso desprovido.

I. Hipótese na qual o recorrente sustenta a ausência de justa causa para a instauração do inquérito policial, pugnando pelo seu trancamento.

II. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o habeas corpus não se presta para amparar reclamos de pessoa jurídica, na qualidade de paciente, eis que restrito à liberdade ambulatorial, o que não pode ser atribuído à empresa.

III. Admite-se a empresa como paciente tão somente nos casos de crimes ambientais, desde que pessoas físicas também figurem conjuntamente no polo passivo da impetração, o que não se infere na presente hipótese (Precedentes).

IV. Recurso ordinário desprovido, nos termos do voto do Relator” (RHC 28.811, j. 02.12.2010).

Responsabilidade Penal de Pessoa Jurídica por Delito Ambiental

É possível, desde que atendidos simultaneamente os seguintes pressupostos:

– nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado;

– nos casos em que a infração seja cometida no interesse ou be-nefício da sua entidade.

Denúncia Apenas Ajuizada Contra a Pessoa Jurídica

A jurisprudência do STJ não vem admitindo a propositura de denúncia por crime ambiental apenas contra a pessoa jurídica, por não admitir a responsabilidade da pessoa jurídica dissociada da pessoa natural.

Por outro lado, o STF admite a propositura de denúncia apenas contra a pessoa jurídica e a condenação exclusiva do ente moral.

Pessoa Jurídica como Paciente em Habeas Corpus

O STF não admite, pois o habeas corpus objetiva apenas tutelar a liberdade de locomoção.

O STJ não admite, em regra, salvo quando a pessoa jurídica estiver em litisconsórcio com a pessoa física.

22.2. A FIGURA DO GARANTIDOR

Interessantíssimo é o conteúdo da parte final do artigo 2.º, da Lei 9.605/1998, litteris:

“Artigo 2.º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la”.

Este dispositivo criou nova hipótese de garantidor para as pessoas naturais que mantenham vínculos com pessoa jurídica, a exemplo do artigo 13, § 2.º, do Código Penal, sendo possível a consumação de crimes ambientais omissivos impróprios (comissivos por omissão), ou seja, que exijam resultado naturalístico.

Logo, se uma das pessoas acima listadas sabia que um crime ambiental material iria se consumar, a exemplo do desmatamento ou da poluição irregular, mas queda-se inerte, quando podia agir para evitá-los, responderá por um crime comissivo pela simples omissão.

Nesse sentido, o STF manteve o curso de ação penal movida contra administrador de pessoa jurídica com base no artigo 2.º, da Lei 9.605/98 (HC 94.842, de 26.05.2009).

Vale colacionar importante julgado do STJ sobre o tema:

“Processual penal. Habeas corpus. Inundação e crime ambiental. Trancamento da ação penal. Ausência de justa causa. Ocorrência. Delitos omissivos. Garante. Artigo 13, § 2.º, do Código Penal. Requisitos objetivo e subjetivo. Não preenchimento. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida.

1. Para que um agente seja sujeito ativo de delito omissivo, além dos elementos objetivos do próprio tipo penal, necessário se faz o preenchi-mento dos elementos contidos no artigo 13 do Código Penal: a situação típica ou de perigo para o bem jurídico, o poder de agir e a posição de garantidor.

2. Ausente um dos elementos indispensáveis para caracterizar um agente sujeito ativo de delito omissivo – poder de agir –, previstos no artigo 13 do Código Penal, falta justa causa para o prosseguimento da ação penal, em face da atipicidade da conduta.

3. Ordem concedida” (HC 94.543, de 17.09.2009).

22.3. A COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO

No que concerne à competência para julgamento dos crimes ambientais, hoje a questão encontra-se pacificada na jurisprudência, sendo, em regra, da Justiça Estadual, salvo se o delito for consumado contra bens, serviços ou interesse da União, de suas autarquias ou empresas públicas (artigo 109, IV, da Constituição Federal).

É bom lembrar que a Justiça Federal não tem competência para julgar contravenções penais. Assim, restou cancelada, em 08.11.2000, a Súmula 91, do STJ,⁵ em razão do advento da Lei 9.605/1998. Veja-se:

“1. A partir da edição da Lei 9.605/1998, os delitos contra o meio ambiente passaram a ter disciplina própria, não se definindo, contudo, a Justiça competente para conhecer das respectivas ações penais, certamente em decorrência do contido nos artigos 23 e 24 da Constituição Federal, que estabelecem ser da competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios proteger o meio ambiente, preservando a fauna, bem como legislar concorrentemente sobre essas matérias. 2. Deve ser verificado se o delito foi praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, a teor do disposto no artigo 109, IV, da Carta Magna, de forma a firmar ou não a competência da Justiça Federal. 3. Tratando-se de suposta infração cometida em área particular, inexistente qualquer circunstância determinante de especial interesse da União, declara-se a competência da Justiça Estadual” (STJ, CC 30.260, de 22.02.2006).

“Recurso extraordinário. Crime previsto no artigo 38 da Lei 9.605/1998. Competência da Justiça estadual comum. – Esta Primeira Turma, em 20.11.2001, ao julgar o RE 300.244, em caso semelhante ao presente, decidiu que, não havendo em causa bem da União (a hipótese então em julgamento dizia respeito a desmatamento e depósito de madeira proveniente da Mata Atlântica que se entendeu não ser bem da União), nem interesse direto e específico da União (o interesse desta na proteção do meio ambiente só é genérico), nem decorrer a competência da Justiça Federal da circunstância de caber ao IBAMA, que é órgão federal, a fiscalização da preservação do meio ambiente, a competência para julgar o crime que estava em causa (artigo 46, parágrafo único, da Lei 9.605/1998, na modalidade de ‘manter em depósito produtos de origem vegetal integrantes da flora nativa, sem licença para armazenamento’) era da Justiça estadual comum. – Nesse mesmo sentido, posteriormente, em 18.12.2001, voltou a manifestar-se, no RE 299.856, esta Primeira Turma, no que foi seguida, no RE 335.929, por decisão do eminente Ministro Carlos Velloso da 2.ª Turma, e no HC 81.916, 2.ª Turma. – A mesma orientação é de ser seguida no caso presente. Recurso extraordinário não conhecido” (STF, RE 349.184, de 03.12.2002).

Deveras, também será de competência da Justiça Federal o julgamento dos crimes previstos em tratado internacional ratificado pelo Brasil quando, iniciada a execução no Brasil, o resultado tenha ou devesse ocorrer fora do país, assim como a recíproca (artigo 109, V, da CRFB).

Logo, compete à Justiça Federal julgar o delito de tráfico de animais para o exterior, conforme percuciente lição de VLADIMIR e GILBERTO PASSOS DE FREITAS (2006, p. 56):

“Serão também da competência da Justiça Federal os casos de tráfico de animais para o exterior. Isto porque o Brasil se comprometeu a reprimir tal conduta através da Convenção sobre o Comércio Internacional de Espécies da Flora e Fauna Selvagem em Perigo de Extinção – CITES, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 54, de 24.06.1975”.

Outrossim, os delitos ambientais cometidos a bordo de navios ou aeronaves também serão de competência da Justiça Federal, a teor do artigo 109, IX, da CRFB.

Caso o parágrafo único do artigo 26 não tivesse sido vetado pelo Presidente da República, aí sim os crimes previstos na Lei 9.605/1998 seriam de competência da Justiça Federal, apenas se investindo de jurisdição federal a Justiça Estadual quando o município do local da consumação do crime não tivesse órgão da Justiça Federal.

Vejam-se exemplos de crimes ambientais de competência federal:

A) “Por considerar caracterizada imputação a revelar prejuízo de bem da União, a Turma deu provimento a recurso extraordinário a fim de assentar a competência da Justiça Federal para processar e julgar ação penal em que se apura crime praticado contra o meio ambiente. No caso, empresa fora denunciada por descartar resíduos tóxicos sobre rio que atravessa o Estado de Alagoas. O tribunal de justiça local reconhecera a competência da Justiça Estadual para processar o feito ao fundamento de que não se vislumbrara, nos autos, interesse público federal. Entendeu-se que, na espécie, teria sido potencializado o interesse da população local em detrimento do fato de a poluição alcançar bem público federal. Asseverou-se, destarte, pouco importar que se tivesse chegado ao comprometimento de açude, córregos e riachos locais, devendo prevalecer a circunstância de o dano apontado haver ocorrido em rio – o qual banha dois Estados-membros – que, pelo teor do inciso III do artigo 20 da CF, consubstancia bem da União (‘São bens da União: ... os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado...’). Concluiu-se que esse preceito e a premissa fática constante do acórdão impugnado atrairiam a incidência do inciso IV do artigo 109 da CF. Por fim, estabeleceu-se ser competente para a propositura da ação penal o Ministério Público Federal”. (STF, RE 454740/AL, Rel. Min. Marco Aurélio, 28.04.2009 – Informativo 554).

B) “Tendo os denunciados praticado, em tese, crime de liberação, no meio ambiente, de organismos geneticamente modificados – plantação de soja transgênica/safra 2001 (artigo 13, V, da Lei 8.974/1995), verifica-se, consoante legislação federal específica, prejuízo a interesses da União, porquanto há reflexos concretos da utilização desta tecnologia de plantio na Política Agrícola Nacional e na Balança Comercial de Exportação de nosso País” (STJ, CC 41.279, de 28.04.2004).

C) “Criminal. Conflito de competência. Crime contra a fauna. Manutenção em cativeiro de espécies em extinção. IBAMA. Interesse de Autarquia Federal. Competência da Justiça Federal.

I – A teor do disposto no artigo 54 da Lei 9.985/2000, cabe ao IBAMA, autarquia federal, autorizar a captura de exemplares de espécies ameaçadas de extinção destinada a programas de criação em cativeiro ou formação de coleções científicas.

II – Compete à Justiça Federal, dado o manifesto interesse do IBAMA, o processamento e julgamento de ação penal cujo objeto é a suposta prática de crime ambiental que envolve animais em perigo de extinção. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 3.ª Vara Federal de Uberlândia (MG)” (STJ, CC 37.137, DJ 14.04.2003, p. 178).

D) “Justiça Federal e Justiça Estadual. Inquérito policial. Apuração de suposto crime ambiental ocorrido em área que passou a integrar parque nacional administrado pelo IBAMA. Alteração da competência em razão da matéria. Inaplicabilidade do instituto da perpetuatio jurisdictionis. Lesão a bens, serviços ou interesses da União caracterizada. Conflito conhecido, para declarar a competência do juízo federal suscitante.

1. Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento de que, em sendo a proteção do meio ambiente matéria de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e inexistindo dispositivo constitucional ou legal fixando expressamente qual a Justiça competente para o julgamento de ações penais por crimes ambientes, tem-se que, em regra, a competência é da Justiça Estadual. O processamento do Inquérito ou da Ação Penal perante a Justiça Federal impõe seja demonstrada a lesão a bens, serviços ou interesses da União (artigo 109, IV, da CF/1988).

2. À época dos fatos, o local onde o crime teria sido cometido pertencia ao Município de Blumenau/SC; entretanto, posteriormente, passou a fazer parte do Parque Nacional da Serra de Itajaí, administrado pelo IBAMA, responsável por sua manutenção e preservação, nos termos do artigo 4.º do Decreto Presidencial de 04.06.2004, que criou a referida área de proteção ambiental permanente; assim sendo, configurado o interesse público da União, desloca-se a competência para a Justiça Federal.

3. Havendo alteração da competência em razão da matéria, os autos não sentenciados devem ser remetidos ao juízo competente superveniente, não se aplicando, nesses casos, o instituto da perpetuatio jurisdictionis. Precedentes do STJ.

4. Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, conhece-se do conflito para declarar a competência do Juízo Federal suscitante” (STJ, CC 88.013, de 27.02.2008).

E) “Conflito de competência. Crime ambiental praticado em área de preservação permanente localizada às margens de rio cujo curso d’água banha mais de um Estado da Federação. Interesse da União caracterizado de acordo com a redação do artigo 20, III, da Constituição Federal. Competência da Justiça Federal.

1. Verificado que o crime ambiental foi praticado em detrimento de área de preservação permanente, localizada às margens de rio que banha mais de um Estado da Federação, caracteriza-se o interesse da União, conforme preconiza do artigo 20, III, da Constituição Federal, cabendo à Justiça Federal a instrução e julgamento do feito.

2. Conflito conhecido para declarar competente a 2.ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Ribeirão Preto/SP” (STJ, 55.130, de 28.02.2007).

F) “Pesca predatória em rio interestadual. Possível crime ambiental. Lesão a bens, serviços ou interesses da União evidenciada. Competência da Justiça Federal.

– Compete, em regra, à Justiça Estadual, o processo e julgamento de feitos que visam à apuração de crimes ambientais.

– A competência da Justiça Federal é restrita aos crimes ambientais perpetrados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas autarquias ou empresas públicas.

– Tratando-se de possível pesca predatória em rio interestadual, que banha mais de um Estado da Federação, evidencia-se situação indicativa da existência de eventual lesão a bens, serviços ou interesses da União, a ensejar a competência da Justiça Federal.

– Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da Segunda Vara de Uruguaiana/RS” (STJ, CC 39.055, de 23.02.2005).

G) “Crime ambiental. Pesca com petrecho não permitido. Lesão a bem da União. Mar territorial. Interesse de entidade autárquica federal. IBAMA. Competência da Justiça Federal. Irregularidades nos autos de infração e ne-cessidade do prévio esgotamento da via administrativa. Teses não apreciadas pelo e. Tribunal a quo. Supressão de instância. Ocorrência de dano ambiental. Necessidade de dilação probatória inviável na via eleita. Responsabilidade do comandante e do armador.

I – A competência da Justiça Federal, expressa no artigo 109, IV, da Constituição Federal, restringe-se às hipóteses em que os crimes ambientais são perpetrados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas autarquias ou empresas públicas.

II – Ficando configurado, na espécie, a evidente possibilidade de lesão a bem pertencente a União, qual seja, o mar territorial, bem como o interesse de entidade autárquica federal no desfecho da controvérsia, no caso o IBAMA, a competência para processar e julgar o feito é da Justiça Federal (STJ, ROHC 15.852, de 28.09.2004).

H) “Extração de minerais sem a devida autorização. Lei 7.805/1989, artigo 21.

1. A Justiça Federal, na forma da CF, artigo 109, IV, é competente para julgar e processar crime de extração de minerais sem a devida autorização, figura delituosa prevista na Lei 7.805/1989, artigo 21, porquanto praticado contra bem da União: minerais do subsolo (CF, artigo 20, IX).

2. Conflito de Competência conhecido, para declarar a competência da Justiça Federal” (STJ. CC 22.975, DJ 20.11.2000).

I) “2. Delito em tese cometido no interior de área de proteção ambiental localizada no Entorno do Parque Nacional do Itatiaia, criado pelo Decreto 1.713/1937, floresta contígua à aludida unidade de conservação, o que faz incidir na espécie o disposto no artigo 9.º da Lei 4.771/65 (Código Florestal), verbis: as florestas de propriedade particular, enquanto indivisas com outras, sujeitas a regime especial, ficam subordinadas às disposições que vigorarem para estas. 3. Logo, tendo em vista que a área na qual houve o prejuízo ambiental é vizinha a outra submetida a regime especial (bem da União), compete à Justiça Federal processar e julgar o feito, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Carta Magna” (STJ, CC 92.722, de 24.03.2010).

J) “Conflito positivo de competência. Crime contra o meio ambiente. Artigo 38, caput, da Lei 9.605/1998. Desmatamento em área de preservação permanente. Zona de amortecimento, Nos termos da Portaria 508/2002 do Ministério do Meio Ambiente. Preservação do Parque Nacional de Araucárias. Existência de duas ações penais em face dos mesmos fatos. Competência da Justiça Federal. 1. A pretensa conduta criminosa contra o meio ambiente teria ocorrido em uma Zona de Amortecimento do Parque Nacional de Araucárias, que foi criada pela União, por intermédio da Portaria 508/2002 do MMA, com objetivo de limitar as atividades humanas e minimizar os impactos negativos sobre a área de preservação. 2. Evidencia-se, pois, a competência da Justiça Federal para processar e julgar a presente querela, ex vi do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal, na medida em que o pretenso delito atenta contra bem e interesses da União” (STJ, CC 89.811, de 03.04.2008).

K) “Penal e processo penal. Conflito negativo de competência. Extração de cascalho sem autorização. Art. 55 da Lei 9.605/1998. Propriedade privada. Irrelevância. Recurso mineral. Bem da União. Art. 20, IX, da CF. Competência da Justiça Federal. Art. 109, IV, da CF.

1. Cuidando-se de delito contra bem da União, explicitamente trazido no artigo 20 da Constituição Federal, mostra-se irrelevante o local de sua prática, pois onde o legislador constituinte não excepcionou, não cabe ao intérprete fazê-lo” (STJ, CC 116.477, de 25.05.2011).

L) “Penal e processo penal. Conflito negativo de competência. Crime contra o meio ambiente. Art. 34, II, c/c art. 29 da Lei 9.605/1998. Pesca proibida em área adjacente à estação ecológica do TAIM/RS – Unidade de Conservação Federal. Ofensa a bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias, ou empresas públicas. Competência do Juízo Federal.

1. Tendo sido o suposto delito cometido em área do entorno de Unidade de Conservação Federal, vislumbra-se prejuízo à União, Autarquias Federais ou Empresas Públicas Federais, motivo pelo qual o processamento e julgamento de crime contra a fauna compete à Justiça Estadual.⁶

2. Conflito conhecido e provido para declarar competente o Juízo Federal da 1.ª Vara de Rio Grande/RS, suscitado” (STJ, CC 115.282, de 08.06.2011).

M) Conflito de competência. Penal. Crime contra o meio ambiente. Pesca com petrechos proibidos. Art. 34, II, da Lei 9.605/1998. Lagoa situada no entorno de unidade de conservação federal. Competência do suscitado. Inexistência de lesão ao meio ambiente. Atipicidade material da conduta. Concessão de habeas corpus de ofício para determinar o trancamento da ação penal.

1. A competência da Justiça Federal, expressa no art. 109, IV, da Carta Magna, restringe-se às hipóteses em que os crimes ambientais são perpetrados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas.

2. Delito em tese cometido no entorno da Estação Ecológica do Taim, unidade de conservação federal, criada pelo Decreto nº 92.963/1986.

3. Logo, sendo a área vizinha a outra submetida a regime especial (bem da União), compete à Justiça Federal processar e julgar o feito, nos termos do art. 109, IV, da Carta Magna.

4. Considerando-se a inexistência de lesão ao meio ambiente (fauna aquática), tendo em vista que não foi apreendido com o acusado nenhum pescado, deve ser reconhecida a atipicidade material da conduta.

5. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 1.ª Vara de Rio Grande – RS, concedendo-se, de ofício, ordem de habeas corpus para trancar a ação penal (STJ, 100.852, 3.ª Seção, de 28.04.2010).

N) Conflito de competência. Inquérito policial. Suposto crime ambiental praticado em área de proteção ambiental, instituída por decreto presidencial, sujeita à restrição administrativa ao uso da propriedade e a incentivos e investimentos do Governo Federal. Interesse da União caracterizado. Competência da Justiça Federal.

1. Crime ambiental, praticado em detrimento de bens, interesses ou serviços da União, conduz ao reconhecimento da competência da Justiça Federal. In casu, a suposta ocorrência de depósito indevido de terra em área de proteção ambiental da Bacia do Rio Paraíba do Sul, instituída por Decreto Presidencial, sujeita à restrição administrativa ao uso da propriedade e a incentivos e investimentos do Governo Federal, indica a competência da Justiça Federal.

2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da 1.ª Vara Federal em Guarulhos da 19.ª Subseção Judiciária de São Paulo (STJ, CC 109.707, de 14.04.2010).

O) “O crime contra a fauna atingiu bens e interesses da União, uma vez que a caça ocorreu às margens do Rio Grande, bem de propriedade da União, nos termos do art. 20, III da Constituição Federal e os animais abatidos estavam integrados ao ecossistema do mencionado rio, sendo este o seu habitat. Assim, firma-se a competência da Justiça Federal para o julgamento desse crime” (STJ, CC 120.218, de 08.05.2013).

Abaixo, colacionam-se julgados que decidiram pela competência da Justiça Estadual:

A) “Penal. Conflito de competência negativo. Juízo de direito e juízo federal. Crime contra o meio ambiente. Flora. Área de proteção ambiental criada por decreto federal. Dano ocorrido em propriedade privada. Inexistência de interesse da União. Competência da Justiça Estadual suscitada.

1. Em regra, os crimes ambientais são da competência da Justiça Estadual, tendo em vista que a pretensão punitiva estatal somente é deduzida perante o Juízo Federal quando a conduta típica for praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses diretos da União, suas entidades autárquicas, empresas públicas ou fundações de direito público.

2. A criação de uma APA por meio de Decreto Federal não transfere integralmente a gestão ambiental das áreas nela inseridas à União, não subsistindo, portanto, o interesse direto e específico desse ente federativo, a justificar a competência da Justiça Federal para o processamento do feito.

3. Compete a todos os entes da federação a proteção do meio ambiente, independente do ilícito ser praticado em propriedade privada inserida em APA criada por Decreto Federal.

4. A atribuição do IBAMA de fiscalizar a preservação do meio ambiente também não atrai a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento de ação penal referente a delitos ambientais” (STJ, CC 97.372, 3.ª Seção, de 24.03.2010).

B) “Processo penal. Conflito negativo de competência. Desmatamento. Floresta Amazônica. Dano ocorrido em propriedade privada. Área de parque estadual. Competência estadual.

1. Não há se confundir patrimônio nacional com bem da União. Aquela locução revela proclamação de defesa de interesses do Brasil diante de eventuais ingerências estrangeiras. Tendo o crime de desmatamento ocorrido em propriedade particular, área que já pertenceu – hoje não mais – a Parque Estadual, não há que se falar em lesão a bem da União. Ademais, como o delito não foi praticado em detrimento do IBAMA, que apenas fiscalizou a fazenda do réu, ausente prejuízo para a União.

2. Conflito conhecido para julgar competente o Juízo de Direito da 1.ª Vara de Cerejeiras – RO, suscitante” (STJ, CC 99.294, de 12.08.2009).

C) “Competência. Crime ambiental. Artigo 46, parágrafo único, da Lei 9.605/1998. Transporte de madeira sem autorização do IBAMA, autarquia federal. Justiça comum estadual.

Hipótese em que não se configura a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Carta Magna, porque o interesse da União, no caso, se manifesta de forma genérica ou indireta” (STF, RE 349.186, de 22.10.2002).

D) “Crime ambiental. Competência. Justiça Federal. Necessidade de demonstração de interesse direto da União. APA do Anhatomirim. Decreto 528/1992. Crime praticado próximo à APA. Normas do CONAMA. Fiscalização pelo IBAMA. Falta de interesse direto da autarquia. Competência da Justiça Estadual. Anulação do processo. prescrição. Extinção da punibilidade. Ordem concedida.

1. A partir da edição da Lei 9.605/1998, os delitos contra o meio ambiente passaram a ter disciplina própria, não se definindo, contudo, a Justiça competente para conhecer das respectivas ações penais, certamente em decorrência do contido nos artigos 23 e 24 da Constituição Federal, que estabelecem ser da competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios proteger o meio ambiente, preservando a fauna, bem como legislar concorrentemente sobre essa matéria.

2. Impõe-se a verificação de ser o delito praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, a teor do disposto no artigo 109, IV, da Carta Magna, de forma a firmar ou não a competência da Justiça Federal.

3. A APA do Anhatomirim foi criada pelo Decreto 528, de 20 de maio de 1992, evidenciando o interesse federal que a envolve, não havendo dúvida de que, se estivesse dentro da APA a construção, seria da Justiça Federal a competência para julgar o crime ambiental, independentemente de ser o IBAMA o responsável pela administração e fiscalização da área.

4. A proximidade da APA, por si só, não serve para determinar o interesse da União, visto que o Decreto 99.274/1990 estabelece tão somente que a atividade que possa causar dano na área situada num raio de 10 km da Unidade de Conservação ficará sujeita às normas editadas pelo CONAMA, o que não significa que a referida área será tratada como a própria Unidade de Conservação, tampouco que haverá interesse direto da União sobre ela. O fato de o IBAMA ser responsável pela administração e a fiscalização da APA, conforme entendimento desta Corte Superior, não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal, notadamente no caso em que a edificação foi erguida fora da APA, sendo cancelado o Enunciado 91/STJ, que dispunha que ‘compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna’” (STJ, HC 38.649, de 25.04.2006).

E) “Criminal. Agravo regimental. Conflito negativo de competência. Extração de areia em propriedade particular. Inexistência de interesse jurídico e de lesão a bens, serviços da União. Competência da justiça estadual.

1. Consoante iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de feito que objetive a apuração de possível crime ambiental, consistente na extração de areia sem a devida autorização do órgão competente, quando perpetrado em propriedade particular.

2. In casu, não restou demonstrado a existência de eventual lesão a bens, serviços ou interesses da União, a ensejar a atração da competência da Justiça Federal.

3. Agravo desprovido” (STJ, AgRg no CC 30.932/SP, DJ 05.05.2003).

F) “Constitucional. Competência. Constituição Federal, artigo 109, V. Penal. Descaminho, CP, artigo 334. Crime ambiental, importação e transporte de substância perigosa. Lei 9.605/1998, artigo 56. Convenção de Basileia.

1. A importação e o transporte de gasolina com a finalidade de uso próprio ou de revenda, em quantidade sobre a qual não incide o IPI e em valor insignificante, não justifica a propositura de ação penal, uma vez que a Fazenda Nacional não tem interesse na cobrança de débitos fiscais inferiores a R$ 2.500,00, na forma da MP 2.176-77/2001.

2. O transporte de gasolina em quantidade pequena não configura transporte de resíduo perigoso, tal como previsto na Convenção de Basileia, à qual o Brasil aderiu através do Decreto 875/1993. Consequentemente, é da Justiça Estadual a competência para processar e julgar denúncia pela prática deste delito, vez que a conduta delituosa não é alcançada pela previsão do Tratado e com isso a hipótese não se ajusta à previsão do artigo 109, inciso V da Carta Magna” (TRF 4.ª Região, RSE 2002.71.03.001044-6, de 11.02.2003).

G) “O mero fato de índio figurar como autor do delito ambiental, sem nenhuma conotação especial, não enseja o deslocamento da causa para a Justiça Federal, conforme enunciado da súmula n° 140/STJ” (STJ, CC 93.120, 3.ª Seção, de 09.06.2010).

H) “Quando a área desmatada era particular à época do delito, e, posteriormente, transformada em área de preservação por Decreto Presidencial, a competência para processar e julgar a causa é da Justiça Estadual, perpetuando-se a jurisdição” (STJ, CC 99.541, 3.ª Seção, Dje 10.12.2010).

I) “Conflito negativo de competência. Crime ambiental.Apreensão de espécimes da fauna silvestre sem a devida licença do órgão competente. Ausência de interesse direto da União. competência da justiça estadual. 1. A preservação do meio ambiente é matéria de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do art. 23, incisos VI e VII, da Constituição Federal. 2. A Justiça Federal somente será competente para processar e julgar crimes ambientais quando caracterizada lesão a bens, serviços ou interesses da União, de suas autarquias ou empresas públicas, em conformidade com o art. 109, inciso IV, da Carta Magna. 3. Na hipótese, verifica-se que o Juízo Estadual declinou de sua competência tão somente pelo fato de o auto de infração ter sido lavrado pelo IBAMA, circunstância que se justifica em razão da competência comum da União para apurar possível crime ambiental, não sendo suficiente, todavia, por si só, para atrair a competência da Justiça Federal” (STJ, CC 113.345, de 22.08.2012).

J) “Recurso ordinário em habeas corpus. 1. Crime ambiental. Art. 46. da Lei nº 9.605/98. inserção de dados falsos em sistema estadual de controle de movimentação de produto florestal (extração irregular de madeira). 2. Competência da justiça estadual. 3. Recurso provido. 1. A proteção ao meio ambiente é matéria de competência comum da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do art. 23, inciso VI, da Constituição Federal. Inexistindo dispositivo expresso, constitucional ou legal, sobre qual a Justiça competente quanto aos crimes ambientais, tem-se, em regra, que o processo e o julgamento desses crimes é da competência da Justiça Comum Estadual. 2. A caracterização da fraude na inserção de dados inseridos no sistema SISFLORA/PA – sistema eletrônico de controle de dados ambiental mantido e organizado pelo Estado do Pará –, cujo objetivo era a obtenção de guias florestais para dar aparência de legalidade à atividade ilícita de extração de madeira, representa apenas violação reflexa aos bens, serviços e interesses da União, não atraindo, assim, a competência da Justiça Federal para julgar o feito, pois não caracterizada a violação ao art. 109, IV, da Constituição Federal” (STJ, RHC 35.551, de 11.06.2013).

Assim, foram colacionados muitos julgados para preparar o leitor para enfrentar este tema, pois o posicionamento jurisprudencial muitas vezes é bem casuístico. Nota-se que a 3.ª Seção do STJ vem adotando posicionamentos aparentemente contraditórios na definição da competência para julgar crimes praticados em APA’s particulares instituídas pela União (vide CC 109.707, de 14.04.2010 e CC 97.372, 3.ª Seção, de 24.03.2010).

22.4. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

De índole civil e mesmo administrativa, disposição interessante para a proteção ao meio ambiente é a contida no artigo 4.º, da Lei 9.605/1998:

“Artigo 4.º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

Em que pese se tratar de lei predominantemente criminal, cuida-se de uma hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, em que se poderá declarar a ineficácia da personalidade notadamente nas ações indenizatórias por danos ambientais.

Entendo que é uma modalidade de disregard of legal entity norteada pela Teoria Menor, não se exigindo abuso da personalidade jurídica, bastando, por exemplo, a simples impossibilidade de a pessoa jurídica arcar com a reparação ambiental, podendo atingir os sócios e os gestores do ente de existência moral, a exemplo do que ocorre no Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

“A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica” (REsp 279.273, de 04.12.2003).

A respeito da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil, convém colacionar integralmente um especial publicado no site do Superior Tribunal de Justiça no dia 30 de outubro de 2011:

“ESPECIAL

Desconsideração da personalidade jurídica: proteção com cautela

A distinção entre pessoa jurídica e física surgiu para resguardar bens pessoais de empresários e sócios em caso da falência da empresa. Isso permitiu mais segurança em investimentos de grande envergadura e é essencial para a atividade econômica. Porém, em muitos casos, abusa-se dessa proteção para lesar credores. A resposta judicial a esse fato é a desconsideração da personalidade jurídica, que permite superar a separação entre os bens da empresa e dos seus sócios para efeito de determinar obrigações.

A ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conta que a técnica jurídica surgiu na Inglaterra e chegou ao Brasil no final dos anos 60, especialmente com os trabalhos do jurista e professor Rubens Requião. ‘Hoje ela é incorporada ao nosso ordenamento jurídico, inicialmente pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e no novo Código Civil (CC), e também nas Leis de Infrações à Ordem Econômica (8.884/1994) e do Meio Ambiente (9.605/1998)’, informou. A ministra adicionou que o STJ é pioneiro na consolidação da jurisprudência sobre o tema.

Um exemplo é o recurso especial (REsp) 693.235, relatado pelo ministro Luís Felipe Salomão, no qual a desconsideração foi negada. No processo, foi pedida a arrecadação dos bens da massa falida de uma empresa e também dos bens dos sócios da empresa controladora. Entretanto, o ministro Salomão considerou que não houve indícios de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, requisitos essenciais para superar a personalidade jurídica, segundo o artigo 50 do CC, que segue a chamada ‘teoria maior’.

Segundo Ana de Oliveira Frazão, advogada, professora da Universidade de Brasília (UnB) e especialista no tema, hoje há duas teorias para aplicação da desconsideração. A maior se baseia no antigo Código Civil e tem exigências maiores. Já na teoria menor, com base na legislação ambiental e da ordem econômica, o dano a ser reparado pode ter sido apenas culposo e se aplica, por exemplo, quando há desvio de finalidade da empresa.

‘Acho a teoria menor muito drástica, pois implica a completa negação da personalidade jurídica. Todavia, entendo que pequenos credores, como consumidores, e credores involuntários, como os afetados por danos ambientais, merecem tutela diferenciada’, opina a professora.

Teoria menor

Um exemplo da aplicação da teoria menor em questões ambientais foi o voto do ministro Herman Benjamin no REsp 1.071.741. No caso, houve construção irregular no Parque Estadual de Jacupiranga, no Estado de São Paulo. A Segunda Turma do STJ considerou haver responsabilidade solidária do Estado pela falha em fiscalizar.

Entretanto, a execução contra entes estatais seria subsidiária, ou seja, o Estado só arcaria com os danos se o responsável pela degradação ecológica não quitasse a obrigação. O ministro relator ponderou que seria legal ação de regresso que usasse a desconsideração caso o responsável pela edificação não apresentasse patrimônio suficiente para reparar o dano ao parque.

Outro julgado exemplar da aplicação da teoria menor foi o REsp 279.273, julgado pela Terceira Turma do STJ. Houve pedido de indenização para as vítimas da explosão do Shopping Osasco Plaza, ocorrida em 1996. Com a alegação de não poder arcar com as reparações e não ter responsabilidade direta, a administradora do centro comercial se negava a pagar.

O relator do recurso, ministro Ari Pargendler, asseverou que, pelo artigo 28 do CDC, a personalidade jurídica pode ser desconsiderada se há abuso de direito e ato ilícito. No caso não houve ilícito, mas o relator afirmou que o mesmo artigo estabelece que a personalidade jurídica também pode ser desconsiderada se esta é um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Cota social

Entre as teses consolidadas na jurisprudência do STJ está a aplicada no REsp 1.169.175, no qual a Terceira Turma, seguindo voto do ministro Massami Uyeda, decidiu que a execução contra sócio de empresa que teve sua personalidade jurídica desconsiderada não pode ser limitada à sua cota social. No caso, um professor sofreu queimaduras de segundo grau nos braços e pernas após explosão em parque aquático.

A empresa foi condenada a pagar indenização de R$ 20 mil, mas a vítima não recebeu. A personalidade da empresa foi desconsiderada e a execução foi redirecionada a um dos sócios. O ministro Uyeda afirmou que, após a desconsideração, não há restrição legal para o montante da execução.

Desconsideração inversa

Pessoas físicas também tentam usar pessoas jurídicas para escapar de suas obrigações. No REsp 948.117, um devedor se valeu de empresa de sua propriedade para evitar execução. Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, seria evidente a confusão patrimonial e aplicável a ‘desconsideração inversa’. A ministra ressalvou que esse tipo de medida é excepcional, exigindo que se atendam os requisitos do artigo 50 do CC.

Empresa controladora

Outro exemplo de aplicação da desconsideração da personalidade foi dado no REsp 1.141.447, relatado pelo ministro Sidnei Beneti, da Terceira Turma do STJ. No caso, desconsiderou-se a personalidade jurídica da empresa controladora para poder penhorar bens de forma a quitar débitos da sua controlada. O credor não conseguiu encontrar bens penhoráveis da devedora (a empresa controlada), entretanto a empresa controladora teria bens para quitar o débito. Para o ministro Beneti, o fato de os bens da empresa executada terem sido postos em nome de outra, por si só, indicaria malícia, pois estariam sendo desenvolvidas atividades de monta por intermédio de uma empresa com parco patrimônio.

Entretanto, na opinião de vários juristas e magistrados, a desconsideração não pode ser vista como panaceia e pode se tornar uma faca de dois gumes. A professora Ana Frazão opina que, se, por um lado, aumenta a proteção de consumidores, por outro, há o risco de desestimular grandes investimentos. Esse posicionamento é compartilhado por juristas como Alfredo de Assis Gonçalves, advogado e professor aposentado da Universidade Federal do Paraná, que teme já haver uso indiscriminado da desconsideração pelos tribunais.

A ministra Nancy Andrighi, entretanto, acredita que, no geral, os tribunais têm aplicado bem essa técnica. Ela alertou que criminosos buscam constantemente novos artifícios para burlar a legislação. ‘O que de início pode parecer exagero ou abuso de tribunais na interpretação da lei, logo se mostra uma inovação necessária’, declarou.

Fraudes e limites

A ministra do STJ dá como exemplo um recente processo relatado por ela, o REsp 1.259.018. A principal questão no julgado é a possibilidade da extensão dos efeitos da falência a empresas coligadas para reparar credores. A ministra Nancy apontou que haveria claros sinais de fraude, com transferência de bens entre as pessoas jurídicas coligadas e encerramento das empresas com dívidas. Para a ministra, os claros sinais de conluio para prejudicar os credores autorizaria a desconsideração da personalidade das empresas coligadas e a extensão dos efeitos da falência.

Impor limites ao uso da desconsideração também é preocupação constante de outros magistrados do STJ, como manifestado pelo ministro Massami Uyeda em outro processo. No REsp 1.080.682, a Caixa Econômica Federal, por meio da desconsideração, tentou cancelar a transferência de imóvel para pessoa jurídica em processo de falência.

O bem pertencia ao ex-administrador da empresa falimentar e, segundo a Caixa, seria uma tentativa de mascarar sua verdadeira propriedade. Contudo, o ministro Uyeda apontou que a transferência do imóvel ocorreu mais de um ano antes da tentativa de penhora. Além disso, naquele momento, o proprietário do imóvel não administrava mais a empresa”.

O STJ vem acatando a desconsideração da personalidade jurídica na fase de execução processual, não sendo obrigatória a sua pronúncia na fase de conhecimento, pois mesmo após a formação da coisa julgada o sócio ou gestor da empresa terá direito ao contraditório e à ampla defesa:

“Desconsideração da personalidade jurídica. Intimação do sócio.

A Turma, por maioria, entendeu pela desnecessidade da citação do sócio para compor o polo passivo da relação processual, na qual o autor/recorrido pediu a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, haja vista o uso abusivo da sua personalidade e a ausência de bens para serem penhorados. In casu, o recorrido entabulou contrato particular de compromisso de compra e venda de imóvel com a construtora recorrente, porém, apesar de cumprir a sua parte no contrato, não recebeu a contraprestação. No entendimento da douta maioria, é suficiente a intimação do sócio da empresa, ocasião em que será oportunizada a sua defesa, ainda mais quando o processo encontra-se na fase de cumprimento de sentença, onde o recorrente fará jus à ampla defesa e ao contraditório, pois, poderá impugnar o pedido ou oferecer exceção de pré-executividade” (REsp 1.096.604-DF, Rel. Luis Felipe Salomão, j. 02.08.2012, Informativo 501).

22.5. A DOSIMETRIA DAS SANÇÕES

É certo que a Lei 9.605/1998 forma um microssistema jurídico, apenas se aplicando as disposições do CP e CPP subsidiariamente (artigo 79 da Lei 9.605/1998).

Existem regras especiais para a dosimetria da sanção penal, que se juntam às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, utilizadas na primeira fase na dosimetria:

“Artigo 6.º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

I – a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente;

II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

III – a situação econômica do infrator, no caso de multa”.

22.6. AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO DAS PESSOAS FÍSICAS

As penas restritivas de direito para pessoas físicas estão previstas no artigo 8.º, da Lei 9.605/1998, inovando-se com relação ao Código Penal ao arrolar a suspensão parcial ou total de atividades e o recolhimento domiciliar, e não se prevendo a limitação de fim de semana e a perda de bens e valores:

“Artigo 8.º As penas restritivas de direito são:

I – prestação de serviços à comunidade;

II – interdição temporária de direitos;

III – suspensão parcial ou total de atividades;

IV – prestação pecuniária;

V – recolhimento domiciliar”.

As referidas penas alternativas foram adaptadas para melhor servir ao meio ambiente. A prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a parques e jardins públicos e unidades de conservação e, no caso de dano da coisa particular, pública ou tombada, na restauração desta, se possível.

Já a interdição temporária de direitos é dividida nas seguintes modalidades:

• proibição de o condenado contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios;

• proibição de participar de licitações, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três anos, no de crimes culposos.

A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às prescrições legais, a exemplo do desenvolvimento de atividade impactante sem licença ambiental ou em desconformidade com a obtida.

Já a prestação pecuniária consistirá no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo juiz, não inferior a um nem superior a 360 salários-mínimos, sendo o valor pago deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator.

Por fim, o recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horários de folga em residência ou em qualquer local destinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória.

22.7. AS PENAS DAS PESSOAS JURÍDICAS

Para as pessoas jurídicas, o artigo 21 da Lei de Crimes Ambientais prevê as sanções de multa, restritiva de direitos e prestação de serviços à comunidade, como se esta última não fosse uma espécie da segunda.

Com propriedade, a multa será calculada segundo os critérios do Código Penal que, revelando-se ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida.

Já a prestação de serviços à comunidade consistirá no custeio de programas e de projetos ambientais, na execução de obras de recuperação de áreas degradadas, na manutenção de espaços públicos ou em contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

Por sua vez, o artigo 22 lista as espécies de penas restritivas de direitos:

“Artigo 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são:

I – suspensão parcial ou total de atividades;⁷

II – interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade;⁸

III – proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações”.⁹

22.8. APREENSÃO DOS PRODUTOS E DOS INSTRUMENTOS DO CRIME AMBIENTAL

Verificada a ocorrência de um delito contra o meio ambiente, a autoridade policial deverá promover a apreensão dos produtos e dos instrumentos do crime, mediante a lavratura do respectivo auto de apreensão, na forma do artigo 25, da Lei 9.605/1998.

Se possível a sua readaptação, os animais serão libertados em seu habitat. Como em muitas hipóteses essa medida não será possível, pois o animal não conseguirá sobreviver com a sua reinserção natural, deverão ser entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.

Normalmente os animais são os produtos dos crimes ambientais contra a fauna, mas excepcionalmente poderão figurar como instrumentos do delito, a exemplo de cães utilizados para a prática da caça clandestina.

Em razão do periculum in mora, na hipótese de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes.

Por outro lado, os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos (se não for possível o seu aproveitamento) ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais.

Ademais, os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem, a exemplo do que ocorre com os motosserras, em que os motores poderão ser utilizados em cadeiras de rodas em favor de pessoas portadoras de necessidades especiais.

Vale salientar que o perdimento dos instrumentos e produtos do crime em favor da União é um efeito automático da sentença penal condenatória, na forma do artigo 91, do Código Penal, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.

A peculiaridade da Lei Ambiental é que todos os instrumentos utilizados para a prática da infração penal contra o meio ambiente serão alvo de perdimento, enquanto a regra geral adotada pelo Código Penal apenas abarca os instrumentos que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito.

22.9. A LIQUIDAÇÃO FORÇADA DA PESSOA JURÍDICA

Conquanto não listada expressamente como sanção, o artigo 24¹⁰ permite a liquidação forçada da pessoa jurídica, quando foi constituída preponderantemente para praticar delitos ambientais, sendo o patrimônio considerado instrumento do crime.

Há quem entenda que é efeito secundário da sentença condenatória, equivalente à “morte civil”, sendo para parte da doutrina inconstitucional.

Crê-se que é regra válida, pois a Constituição Federal possibilita a extinção de associações após a coisa julgada (artigo 5.º, XIX). Além disso, a vedação a penas cruéis apenas se volta às pessoas físicas, e não às pessoas jurídicas.

De acordo com o STJ, “a Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica” (passagem do REsp 610.114, de 17.11.2005).

22.10. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Foram criadas circunstâncias agravantes e atenuantes específicas a serem utilizadas na segunda fase da dosimetria da pena:

“Artigo 14. São circunstâncias que atenuam a pena:

I – baixo grau de instrução ou escolaridade do agente;

II – arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada;

III – comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental;

IV – colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental.

Artigo 15. São circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I – reincidência nos crimes de natureza ambiental;

II – ter o agente cometido a infração:

a) para obter vantagem pecuniária;

b) coagindo outrem para a execução material da infração;

c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a saúde pública ou o meio ambiente;

d) concorrendo para danos à propriedade alheia;

e) atingindo áreas de unidades de conservação ou áreas sujeitas, por ato do Poder Público, a regime especial de uso;

f) atingindo áreas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos;

g) em período de defeso à fauna;

h) em domingos ou feriados;

i) à noite;

j) em épocas de seca ou inundações;

l) no interior do espaço territorial especialmente protegido;

m) com o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais;

n) mediante fraude ou abuso de confiança;

o) mediante abuso do direito de licença, permissão ou autorização ambiental;

p) no interesse de pessoa jurídica mantida, total ou parcialmente, por verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais;

q) atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das autoridades competentes;

r) facilitada por funcionário público no exercício de suas funções”.

Em razão do seu extenso rol, entende-se que estas agravantes afastam as previstas no Código Penal. O mesmo ocorre com as circunstâncias atenuantes, à exceção da cláusula aberta insculpida no artigo 66, do Código Penal, em que se prevê que a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

22.11. A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

De sua vez, o sursis (suspensão condicional da pena) também tem regra especial, pois será cabível quando a pena privativa de liberdade não for superior a três anos:

“Artigo 16. Nos crimes previstos nesta Lei, a suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos”.

De acordo com o artigo 77, do Código Penal, em regra, observadas outras condições, será cabível o sursis se a condenação em pena privativa de liberdade não ultrapassar a dois anos.

22.12. A INICIATIVA DA AÇÃO PENAL

A ação penal será de iniciativa pública incondicionada, em todos os crimes previstos na Lei 9.605/1998, nos termos do artigo 26, tendo em conta que a coletividade sempre será afetada por um delito ambiental, pois a preservação ambiental é bem difuso, em que pese poder afetar de maneira direta um grupo de pessoas.

22.13. A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Existem regras especiais para a suspensão condicional do processo (artigo 28), também conhecida impropriamente como sursis processual.

Transcreve-se o dispositivo:

“Artigo 28. As disposições do artigo 89 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificações:

I – a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o § 5° do artigo referido no caput, dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1° do mesmo artigo;

II – na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição;

III – no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III e IV do § 1° do artigo mencionado no caput;

IV – findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III;

V – esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano”.

Entre outros requisitos, é certo que o artigo 89, da Lei 9.099/1995, prevê a possibilidade da concessão da suspensão condicional do processo nos crimes cuja pena mínima não ultrapasse um ano. Contudo, de maneira confusa, o artigo 28, da Lei 9.605/1998, prevê a aplicabilidade desse instituto aos crimes de menor potencial ofensivo, o que dificulta a exegese do dispositivo.

Uma interpretação possível é que agora, nos crimes ambientais da Lei 9.605/1998, o que vale é a pena mínima de dois anos. Nesse sentido, o sempre valioso magistério de LUIZ FLÁVIO GOMES (disponível em <www.wikiiuspedia.com.br>; grifos meus):

“O instituto da suspensão condicional, previsto no artigo 89 da Lei 9.099/1995, permite a paralisação temporária do processo penal, logo no seu início, desde que o acusado aceite cumprir algumas condições (reparação dos danos, comparecimento em juízo etc.). Em regra, é cabível quando a pena mínima cominada para o delito não ultrapassa um ano. Essa é a regra. Nos crimes ambientais (Lei 9.605/1998), entretanto, é diferente. A suspensão é sui generis.

É distinta da suspensão do artigo 89 da Lei 9.099/1995 em basicamente dois pontos: (a) na exigência de condições especiais (artigo 28); (b) na ampliação da possibilidade de incidência da suspensão, porque faz parte da política legislativa adotada a obtenção de soluções consensuadas (priorizando-se a reparação dos danos).

O artigo 28 citado faz expressa referência aos crimes de menor potencial ofensivo. Coligou o instituto da suspensão do processo com o da transação. Para o efeito da suspensão nos crimes ambientais, dessa forma, o que vale é o limite de pena dos crimes de menor potencial ofensivo, isto é, dois anos. É esse limite que rege a pena mínima aceita para a suspensão do processo.

O que acaba de ser dito é uma das interpretações possíveis ao artigo 28, aliás, a mais adequada, visto que ele não quis, evidentemente, reduzir o âmbito de incidência da suspensão condicional do processo. Ao contrário, tendo em vista o escopo reparatório da lei ambiental, o que se depreende da vontade da lei é a intenção de sua ampla aplicação.

Antes da Lei 10.259/2001, que elevou o conceito de infração de menor potencial ofensivo para dois anos, chegamos a buscar uma interpretação ampliativa da transação penal, que seria possível em todos os crimes cuja pena mínima não superasse um ano – cf. Grinover et alii, Juizados Especiais Criminais, 3. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 347 e ss.

Agora, com o novo conceito de menor potencial ofensivo (infrações até dois anos), a interpretação mais consentânea com a realidade é outra, diametralmente oposta: impõe-se admitir o alargamento do instituto da suspensão condicional do processo, que nos crimes ambientais passa a ter como referência a pena mínima de dois anos (lex especialis derogat lex generalis), visto que o artigo 28 fez expressa menção aos crimes de menor potencial ofensivo.

Se o objetivo da lei ambiental é claramente o de ampliar a possibilidade de soluções consensuadas, parece não haver dúvida que o propósito do legislador foi o de aumentar (não reduzir) a incidência da suspensão do processo. Aliás, até o sursis (suspensão da execução da pena), nos crimes ambientais, é diferente: é admitido quando a pena não ultrapassa de três anos (quando o normal são dois).

A expressa referência lançada no artigo 28 às infrações de menor potencial ofensivo, em conclusão, leva-nos a conceber que houve alargamento, não limitação, da suspensão condicional do processo. Nos crimes ambientais ela é admitida quando a pena mínima não supera dois anos. Nisso (também) reside sua diferença com a literalidade original do artigo 89”.

Outra interpretação é que para a suspensão condicional do processo nos crimes ambientais não mais importa a pena mínima, e sim a máxima de dois anos, cumulada ou não com multa, pois esta é a atual definição legal de crime de menor potencial ofensivo ofertado pela Lei dos Juizados Federais.

Nesse sentido, no âmbito do STJ, passagem do voto do Ministro Fernando Gonçalves, mas que não discutiu diretamente esta questão:

“Quais os crimes de menor potencial ofensivo contra o meio ambiente? Aqueles que, previstos no Capítulo V do aludido conjunto de normas, se situa no molde legal. Dessarte, não há mais atentar visando a suspensão condicional do processo em pena mínima cominada, mas em pena máxima preceitada ou multa” (REsp 261.371, j. 15.10.2002).

Um terceiro sentido da norma ambiental é a manutenção da pena mínima de um ano como critério para a concessão do sursis processual nos crimes ambientais. Sustentando esse entendimento, FLÁVIO DINO DE CASTRO COSTA – obra conjunta – (2001, p. 159):

“A suspensão do processo em caráter condicional terá aplicação em relação aos crimes ambientais quando a pena mínima abstratamente considerada for igual ou inferior a um ano (artigo 89 da Lei.099/1995). O artigo 28, com efeito, não restringiu, como pode parecer à primeira vista, a aplicação da suspensão condicional do processo apenas aos crimes de menor potencial ofensivo”.

Esta linha já foi adotada pelo Tribunal Regional Federal da 1.ª Região:

“Penal e processual penal. Crime ambiental. Parcelamento de lote na colônia agrícola Vicente Pires. Suspensão condicional do processo. Descabimento. Súmula 243 do STJ. Artigo 50 da Lei 6.766/1979 e artigo 40, caput, da Lei 9.605/1998. Autoria e materialidade comprovadas. Dosimetria.

I – Sendo o somatório das penas mínimas cominadas aos delitos em tela superior a um ano, não é cabível a suspensão condicional do processo, nos termos da Súmula 243 do STJ. [...]” (AC 2003.34.00.007818-1).

Como se vê, são três as interpretações possíveis da cabeça do artigo 28, da Lei 9.605/1998, estando longe de pacificar a sua clara exegese.

Ademais disso, a extinção da punibilidade após o período de prova depende da reparação do dano ambiental, conforme atestado em laudo de constatação, salvo impossibilidade comprovada de fazê-lo.

22.14. A PROPOSTA DE APLICAÇÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

Caso o delito ambiental seja de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação de pena restritiva de direitos (transação penal), prevista no artigo 76, da Lei 9.099/1995, tem um requisito especial previsto no artigo 27, da Lei 9.605/1998, que é a prévia composição do dano ambiental, salvo em casos de comprovada impossibilidade.

22.15. A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

O artigo 7.º da Lei 9.605/1998 seguiu quase a mesma sistemática do Código Penal, prevendo a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos delitos culposos ou dolosos com pena inferior a quatro anos, caso as circunstâncias sejam favoráveis.

Há uma sutil diferença porque a substituição prevista no artigo 44, I, do CP, menciona pena privativa de liberdade não superior a quatro anos.

Ou seja, uma pena privativa de liberdade de exatos quatro anos não poderá ser convertida em restritiva de direitos à luz do artigo 7.º, da Lei 9.605/1998, o que não ocorre nos crimes que não sejam ambientais.

22.16. SENTENÇA CONDENATÓRIA E REPARAÇÃO

Nos moldes do artigo 20, da Lei 9.605/1998, a sentença condenatória, sempre que possível, deverá fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados, quer para o eventual ofendido direto ou para a coletividade em geral.

22.17. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O Princípio da Insignificância ou Bagatela tem o condão de excluir a tipicidade material da conduta formalmente descrita como infração penal, em razão da inexpressiva lesão a bem juridicamente tutelado por norma penal.

Em que pese grande controvérsia a respeito, nos crimes ambientais vem se aceitando a sua aplicação, conforme precedentes do STJ, mas é preciso muito cuidado em razão da sinergia dos danos ambientais:

“Habeas corpus preventivo. Crime contra o meio ambiente. Pesca mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos (artigo 34, par. único, II, da Lei 9.605/1998). Pesca de, aproximadamente, 2 quilogramas de peixes. Possibilidade de aplicação, na espécie, do princípio da insignificância. Pequena quantidade de pescado apreendida. Suposto crime que consistiu na utilização de uma rede superior em apenas 50 centímetros ao limite estabelecido na legislação específica. Inexistência de dano efetivo ao meio ambiente. Parecer do MPF pela concessão da ordem. Ordem concedida, para trancar a ação penal movida contra os pacientes, por suposta infração ao artigo 34, par. único, II, da Lei 9.605/1998.

1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supralegal de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado.

2. Entretanto, é imprescindível que a aplicação do referido princípio se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (I) a mínima ofensividade da conduta do agente; (II) a ausência total de periculosidade social da ação; (III) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.04.2004).

3. Para incidir a norma penal incriminadora, é indispensável que a pesca com equipamentos proibidos possa, efetivamente, causar risco às espécies ou ao ecossistema; nada disso, todavia, se verifica no caso concreto, em que dois pescadores, utilizando-se de somente uma rede – rede esta considerada ilegal porque superior em 50 centímetros ao limite legalmente estabelecido, como registrado no aresto –, tinham retirado da represa apenas 2 quilogramas de peixes, de espécie diversas.

4. Evidente a atipicidade material da conduta, pela desnecessidade de movimentar a máquina estatal, com todas as implicações conhecidas, para apurar conduta desimportante para o Direito Penal, por não representar ofensa a qualquer bem jurídico tutelado pela Lei Ambiental.

5. Parecer do MPF pela concessão da ordem.

6. Ordem concedida para trancar a Ação Penal movida contra os pacientes, por suposta infração ao artigo 34, par. único, II, da Lei 9.605/1998” (STJ, HC 112.840, de 23.03.2010).

“Crime ambiental. Guarda, em residência, de aves silvestres não ameaçados de extinção (uma arara vermelha, um passarinho concriz e um xexéu, dois galos de campina e um papagaio). Flagrante durante busca e apreensão realizada por determinação judicial em outro processo, que apurava crime tributário (operação cevada). Interceptações telefônicas do paciente desautorizadas, naqueles autos, por falta de condição objetiva de punibilidade (lançamento definitivo de crédito tributário). Contaminação das provas. Frutos da árvore envenenada. Inexistência. Desnecessidade de mandado judicial. Crime permanente. Estado de flagrância. artigo 5.º, XI, da CF. Precedentes do STJ. Trancamento do inquérito policial. Falta de justa causa. Aplicação do princípio da insignificância penal. Impossibilidade de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal de proteção à fauna. Ordem concedida, para trancar o inquérito policial instaurado contra o paciente.

1. No HC 57.624/RJ, relatado pelo Ministro PAULO MEDINA (DJU 12.03.2007), a que faz referência a inicial, restaram cassadas as autorizações judiciais para a quebra do sigilo das comunicações telefônicas do paciente, para o efeito de investigação de crime de sonegação fiscal, porque deferidas antes de configurada a condição objetiva de punibilidade do delito, qual seja, o lançamento definitivo do crédito tributário. Como o que ocorreu, no tocante ao crime ora em apuração, foi o flagrante, realizado no momento de busca e apreensão em sua residência, não vislumbro a ocorrência de contaminação das provas, até porque não está devidamente provado que essa busca resultou daquelas interceptações.

2. Afastam-se as teses de necessidade de mandado judicial ou de existência de violação de domicílio, pois o crime em questão, nas modalidades de guardar ou ter em cativeiro animal silvestre, é de natureza permanente, prolongando-se sua consumação no tempo e, consequentemente, o estado de flagrância, o que permite à autoridade policial adentrar na residência do paciente sem qualquer determinação judicial, ex vi do artigo 5.º, inciso XI, da Carta Magna.

3. A Lei 9.605/1998 objetiva concretizar o direito dos cidadãos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e preservado para as futuras gerações, referido no artigo 225, caput, da Constituição Federal, que, em seu § 1.º, inciso VII, dispõe ser dever do Poder Público, para assegurar a efetividade desse direito, proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da Lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

4. Dessa forma, para incidir a norma penal incriminadora, é indispensável que a guarda, a manutenção em cativeiro ou em depósito de animais silvestres, possa, efetivamente, causar risco às espécies ou ao ecossistema, o que não se verifica no caso concreto, razão pela qual é plenamente aplicável, à hipótese, o princípio da insignificância penal.

5. A própria lei relativiza a conduta do paciente, quando, no § 2.º do artigo 29, estabelece o chamado perdão judicial, conferindo ao Juiz o poder de não aplicar a pena no caso de guarda doméstica de espécie silvestre não ameaçada de extinção, como no caso, restando evidente, por conseguinte, a ausência de justa causa para o prosseguimento do Inquérito Policial, pela desnecessidade de movimentar a máquina estatal, com todas as implicações conhecidas, para apurar conduta desimportante para o Direito Penal, por não representar ofensa a qualquer bem jurídico tutelado pela Lei Ambiental” (STJ, HC 72.234, de 09.10.2007).

“Habeas corpus. Penal. Crime ambiental. Artigo 34 da Lei 9.605/1998. Trancamento da ação penal. Princípio da insignificância. Incidência. Ausência de tipicidade material. Teoria constitucionalista do delito. Inexpressiva lesão ao bem jurídico tutelado. Ordem concedida.

1. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.

2. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico.

3. A conduta dos pacientes, embora se subsuma à definição jurídica do crime ambiental e se amolde à tipicidade subjetiva, uma vez que presente o dolo, não ultrapassa a análise da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposição de pena privativa de liberdade, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mínima; não houve nenhuma periculosidade social da ação; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva” (STJ, HC 86.913, j. 28.05.2008).

Entretanto, em 2011, o Superior Tribunal de Justiça negou a aplicação do Princípio da Bagatela ao delito do artigo 34 da Lei 9.605/1998 (pesca no período da reprodução de camarão), sob o argumento de que a quantidade de pescado apreendido não desnatura o delito descrito no artigo 34 da Lei 9.605/1998, no julgamento do HC 192.696, de 17.03.2011:

“Penal. Habeas corpus. Crime ambiental. Pesca predatória. Pequena quantidade de pescado devolvido ao habitat natural. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Particularidades do caso concreto. Relevância penal da conduta. Crime contra o meio ambiente. Especial relevo. Ordem denegada.

I. Hipótese em que o paciente foi denunciado como incurso nas penas do art. 34, parágrafo único, II, da Lei 9.605/1998, porque teria sido flagrado pela Polícia Militar de Proteção Ambiental, praticando pesca predatória de camarão, com a utilização de petrechos proibidos em período defeso para a fauna aquática e sem autorização dos órgãos competentes.

II. A quantidade de pescado apreendido não desnatura o delito descrito no art. 34 da Lei 9.605/1998, que pune a atividade durante o período em que a pesca seja proibida, exatamente a hipótese dos autos, isto é, em época de reprodução da espécie, e com utilização de petrechos não permitidos.

III. Paciente que, embora não possua carteira profissional de pescador, faz da pesca a sua única fonte de renda.

IV. Para a incidência do princípio da insignificância devem ser considerados aspectos objetivos referentes à infração praticada, assim a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, bem como a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.11.2004), que não restou demonstrado in casu.

V. A Constituição Federal de 1988, consolidando uma tendência mundial de atribuir maior atenção aos interesses difusos, conferiu especial relevo à questão ambiental, ao elevar o meio-ambiente à categoria de bem jurídico tutelado autonomamente, destinando um capítulo inteiro à sua proteção.

VI. Interesse estatal na repreensão da conduta, em se tratando de delito contra o meio-ambiente, dada a sua relevância penal.

VII. Ordem denegada”.

Assim, nota-se que a aplicação do Princípio da Insignificância aos crimes ambientais pelo STJ vem exigindo a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, bem como a inexpressividade da lesão jurídica causada.

Ainda de acordo com o STJ (HC 238.344, de 15.08.2013), “não obstante seja possível a aplicação do princípio da insignificância aos tipos penais que tutelam a proteção do meio ambiente, a depender do grau de reprovabilidade, relevância da periculosidade social e ofensividade da conduta cometida pelo agente, tal aferição deve ser realizada com cautela, dada a fundamentali-dade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, inerente às presentes e futuras gerações (princípio da equidade intergeracional)”.

“A aplicabilidade do princípio da insignificância deve observar as peculiaridades do caso concreto, de forma a aferir o potencial grau de reprovabilidade da conduta, valendo ressaltar que delitos contra o meio ambiente, a depender da extensão das agressões, têm potencial capacidade de afetar ecossistemas inteiros, podendo gerar dano ambiental irrecuperável, bem como a destruição e até a extinção de espécies da flora e da fauna, a merecer especial atenção do julgador” (STJ, REsp 1.372.370, de 27.08.2013).

No âmbito dos Tribunais Regionais Federais tem prevalecido a tese da inaplicabilidade do Princípio da Insignificância aos crimes ambientais. Confira-se um precedente:

“Processual penal. Crime ambiental. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade.

1. Inviável a aplicação do princípio da insignificância em matéria ambiental, quando a biota, conjunto de seres animais e vegetais de uma região, pode se revelar extremamente diversificada, ainda que em nível local. Em pequenas áreas podem existir espécimes só ali encontrados, de forma que determinadas condutas, inicialmente insignificantes, podem conter potencialidade suficiente para causar danos irreparáveis ao meio ambiente.

2. A prática de condutas contra o meio ambiente, a qual poderia, isoladamente, ser considerada de menor potencial ofensivo, e, por isso mesmo, menos lesiva, quando considerada em conjunto, afeta o interesse público, pois, somada com outras, reclamam real extensão do dano provocado ao equilíbrio ambiental por pequenas ações.

3. Em relação ao crime ambiental, portanto, deve-se ter em mente, primeiramente, o bem objeto de proteção do tipo penal em estudo, qual seja, a conservação do meio ambiente equilibrado, pois, uma vez danificado, torna-se difícil repará-lo, o que não sugere a aplicação daquele princípio” (TRF 1.ª Região, ACR 2003.34.00.019643-9, de 28.09.2007, Rel. Tourinho Neto).

No STF, no RHC 88.880, o MIN. GILMAR FERREIRA MENDES concedeu liminar, aplicando o Princípio da Bagatela, em razão do corte de dois pinheiros, entendendo que materialmente não restou tipificado o crime do artigo 50 da Lei 9.605/1998. A questão não foi julgada pela Turma tendo em conta o novo entendimento do STF pelo não cabimento de habeas corpus contra decisão de Turma Recursal.

Abaixo se transcreve passagem do voto (Informativo 430):

“[...] As circunstâncias do caso concreto levam-me a crer, neste primeiro contato com os autos, que o corte de dois pinheiros, de um conjunto de sete outras árvores da mesma espécie, presentes no meio de uma lavoura de soja e milho e que, portanto, que não chegam a compor uma ‘floresta’ (elemento normativo do tipo), não constitui fato relevante para o Direito Penal. Não há, em princípio, degradação ou risco de degradação de toda a flora que compõe o ecossistema local, objeto de especial preservação, o que torna ilegítima a intervenção do Poder Público por meio do Direito Penal. No caso, portanto, há que se realizar um juízo de ponderação entre o dano causado pelo agente e a pena que lhe será imposta como consequência da intervenção penal do Estado. A análise da questão, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, pode justificar, dessa forma, a ilegitimidade da intervenção estatal por meio do processo penal. A jurisprudência desta Corte tem sido no sentido de que a insignificância da infração penal, que tenha o condão de descaracterizar materialmente o tipo, impõe o trancamento da ação penal por falta de justa causa (HC 84.412, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.11.2004; HC 83.526, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 07.05.2004)...”.

Por sua vez, a Suprema Corte aplicou a bagatela ao delito do artigo 40 da Lei 9.605/1998, em processo de apuração de crime ambiental supostamente praticado pelo falecido Deputado Federal Clodovil Hernandes, no julgamento da ação penal 439, de 12.06.2008, pois a área degradada no Parque Estadual da Serra do Mar correspondia a 0,0652 hectares.

No dia 21 de agosto de 2012, o STF voltou a aplicar o Princípio da Bagatela a um delito ambiental. O acusado foi flagrado com 12 camarões pescados em período proibido, incorrendo em tese no delito do art. 34, da Lei 9.605/1998.

Contudo, a Suprema Corte julgou a sua conduta como insignificante, consoante passagem do Informativo 676:

“Princípio da insignificância e crime ambiental

A 2ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para aplicar o princípio da insignificância em favor de condenado pelo delito descrito no art. 34, caput, parágrafo único, II, da Lei 9.605/1998 (‘Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente: ... Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: ... II – pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos’). No caso, o paciente fora flagrado ao portar 12 camarões e rede de pesca fora das especificações da Portaria 84/2002 do IBAMA. Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, que reputou irrelevante a conduta em face do número de espécimes encontrados na posse do paciente. O Min. Gilmar Mendes acresceu ser evidente a desproporcionalidade da situação, porquanto se estaria diante de típico crime famélico. Asseverou que outros meios deveriam reprimir este tipo eventual de falta, pois não seria razoável a imposição de sanção penal à hipótese. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que denegava a ordem, tendo em conta a objetividade da lei de defesa do meio ambiente. Esclarecia que, apesar de o valor do bem ser insignificante, o dispositivo visaria preservar a época de reprodução da espécie que poderia estar em extinção. Ressaltava que o paciente teria reiterado essa prática, embora não houvesse antecedente específico nesse sentido. HC 112.563/SC, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 21.08.2012 (HC-112563)”.

Lecionando sobre o tema, VLADIMIR e GILBERTO PASSOS DE FREITAS (2006, p. 44) sustentam a aplicação com cautela do Princípio da Bagatela aos delitos ambientais:

“Tratando especificamente da proteção ambiental, a primeira indagação que deve ser feita é se existe lesão que possa ser considerada insignificante. A resposta a tal pergunta deve ser positiva, mas com cautela. Não basta que a pouca valia esteja no juízo subjetivo do juiz. É preciso que fique demonstrada no caso concreto. É dizer, o magistrado, para rejeitar uma denúncia ou absolver o acusado, deverá explicitar, no caso concreto, porque a infração não tem significado”.

Em que pese o posicionamento do STF e do STJ, entende-se que não é possível admitir a incidência do Princípio da Bagatela aos delitos contra o meio ambiente, pois o bem protegido pela norma penal é imaterial e objetiva realizar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ademais, em regra, o dano ambiental é irreparável in natura, devendo ser aplicada uma pena proporcional ao ilícito penal, mesmo que mínima, sendo que o manejo desse princípio poderá retirar a função de prevenção geral da lei penal, pois as pessoas poderão praticar pequenos crimes ambientais sabedoras da irrelevância penal da sua conduta.

Outrossim, o que aparentemente pode parecer bagatela individualmente considerado, em conjunto toma uma dimensão significante, a exemplo da pesca de dois quilos de peixe em período de reprodução das espécies por dezenas ou centenas de pescadores.

22.18. A SUPOSTA EXCLUSÃO DA ILICITUDE PELA CELEBRAÇÃO E CUMPRIMENTO DE TAC

Por sua vez, há quem sustente que o termo de ajustamento de conduta funcione como causa supralegal de exclusão da ilicitude da conduta. Nesse sentido é a posição de ÉDIS MILARÉ (2005, p. 872):

“Em síntese, a legislação ambiental tem por vocação a prevenção e a reparação do dano, que são exatamente o objeto do chamado Termo de Ajustamento de Conduta. Este instrumento, ao estabelecer condicionantes técnicas e cronograma para a execução de determinadas obrigações, definidos mediante as negociações que se realizam entre o órgão ambiental e o empreendedor, garante a regularização das atividades e, ao mesmo tempo, a sua continuidade. É a forma legal de conciliação entre a preservação ambiental e o desenvolvimento econômico, que se traduz exatamente no ideal do desenvolvimento sustentável, que busca crescer sem destruir. Quando essa situação se apresenta, a conduta tida abstratamente como delituosa perde, no caso concreto, seu caráter de antijuridicidade”.

Conquanto seja uma tese atraente, mormente tratando-se dos crimes de perigo, pois não há efetivo dano ambiental como exigência do núcleo do tipo, o Superior Tribunal de Justiça ainda não a sufragou. Confira-se:

“Processual penal. Habeas corpus. Crime ambiental. Poluição. Trancamento da ação penal. Impossibilidade. Termo de ajustamento de conduta que não impede a instauração da ação penal. Independência entre as esferas administrativa e penal. Aceitação de sursis processual. Ordem denegada.

1. A suspensão condicional do processo não obsta o exame da alegação de trancamento da ação penal. Precedentes do STJ.

2. O trancamento de ação penal em sede de habeas corpus reveste-se sempre de excepcionalidade, somente admitido nos casos de absoluta evidência de que, nem mesmo em tese, o fato imputado constitui crime.

3. A estreita via eleita não se presta como instrumento processual para exame da procedência ou improcedência da acusação, com incursões em aspectos que demandam dilação probatória e valoração do conjunto de provas produzidas, o que só poderá ser feito após o encerramento da instrução criminal, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal.

4. A assinatura do termo de ajustamento de conduta não obsta a instauração da ação penal, pois esse procedimento ocorre na esfera administrativa, que é independente da penal.

5. Ordem denegada” (HC 82.811, de 05.05.2009).

De acordo com o STJ, no julgamento do habeas corpus 183.047, de 22.03.2011, “a assinatura de termo de ajustamento de conduta, com a reparação do dano ambiental são circunstâncias que possuem relevo para a seara penal, a serem consideradas na hipótese de eventual condenação, não se prestando para elidir a tipicidade penal”.

Entende-se que razão assiste à Corte Superior, pois, salvo se houver previsão legal expressa em sentido contrário, a celebração e o cumprimento do TAC não poderão excluir o crime ambiental, conquanto tenham relevância na dosimetria da pena em favor do réu, tendo em vista ser um instrumento de resolução da responsabilidade civil por danos ambientais.

Logo, apenas se a lei impuser a exclusão do crime ou da punibilidade, o cumprimento de TAC irá livrar o autor do delito ambiental das reprimendas criminais, como ocorreu no Código Florestal de 2012 com alguns delitos ambientais praticados antes de 23 de julho de 2008.¹¹

22.19. COMENTÁRIO GERAL SOBRE OS TIPOS DA LEI 9.605/1998

Em tipos penais, a tutela penal é assim dividida no Capítulo V:

• Crimes contra a Fauna (Seção I);

• Contra a Flora (Seção II);

• Poluição e outros Crimes Ambientais (Seção III);

• Contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural (Seção IV);

• Contra a Administração Ambiental (Seção V).

Como não poderia deixar de ser nesta área, em que pese o Princípio da Estrita Legalidade, o legislador utilizou inúmeros conceitos jurídicos indeterminados que em Direito Penal são chamados de elementos normativos do tipo, pois é nítido o caráter interdisciplinar do Direito Ambiental.

Além disso, por serem abertos, muitos tipos precisam ser complementados por outros atos (normas penais em branco ou descontinuidade normativo-típica), que normalmente são produzidos pelo Poder Executivo (normas penais em branco heterogêneas), uma vez que não é possível a especificação pela lei ante as peculiaridades de cada situação concreta, a exemplo do delito capitulado no artigo 34.

Com propriedade, em muitos casos não há outra saída para a tipificação dos delitos ambientais, em que o legislador instituiu uma descontinuidade normativo-típica, exigindo-se os complementos por atos do Poder Executivo, a quem cabe exercer tipicamente a função administrativa de proteção ao meio ambiente.

Todavia, uma questão deve ser ponderada. Se é certo que ninguém pode se escusar de cumprir a lei alegando que a desconhece – conforme disposto no artigo 3.º, da Lei de Introdução ao Direito brasileiro, aplicável a todo o ordenamento jurídico nacional, em decorrência de uma ficção jurídica que busca garantir a efetividade da legislação – crê-se que esse dispositivo deve ser aplicado com reservas aos atos do Poder Público que não sejam lei em sentido estrito, no caso os complementos às normais penais em branco contidas de maneira esparsa na Lei 9.605/1998.

Deveras, deve haver uma presunção relativa de conhecimento desses complementos heterogêneos, facultando-se ao agente demonstrar que realmente não tinha ciência da ilicitude de sua conduta (erro de proibição).

Como exemplo, cite-se o período de vedação da pesca em razão da reprodução dos peixes. Esse período normalmente é fixado anualmente com variações, por inúmeros atos da Administração Pública ambiental, às vezes variando em um mesmo rio, a depender da localização. São dezenas ou até centenas de atos todos os anos!

Logo, se uma pessoa é flagrada pescando no primeiro dia da proibição e comprova que no ano anterior a proibição ainda não estava vigente naquele mesmo dia, não tendo sido veiculado na imprensa o novo período anual, não é razoável que se puna o agente. A interpretação do Direito não pode conduzir a absurdos.

Por seu turno, boa parte dos delitos é de menor potencial ofensivo, existindo figuras culposas nos artigos 38, 40, 41, 49, 54, 62, 67 e 68 da Lei 9.605/1998. Poucos delitos não se sujeitam à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (a partir de quatro anos), a exemplo dos artigos 35 e 40. Existem crimes de dano e de perigo, sendo que estes devem ser privilegiados ante o caráter irreparável dos danos ambientais, em regra, à luz do Princípio da Prevenção.

Sempre a coletividade será sujeito passivo dos crimes ambientais, mesmo que o delito afete diretamente algum membro da sociedade, a exemplo do desmatamento ilegal de floresta particular.

Existem causas excludentes de ilicitude no que concerne ao abate de animais, previstas no artigo 37, da Lei 9.605/1998, por estado de necessidade, proteção de lavouras ou animal nocivo, o que é despiciendo, ante a previsão geral do Código Penal.

De sua vez, existem alguns crimes ambientais de perigo, os quais não exigem um efetivo dano ao bem ambiental protegido pela norma penal para a sua consumação, havendo a tipificação com a mera ameaça de dano, a exemplo do tipo do artigo 52 da Lei 9.605/1998, pois neste caso é criminalizada a conduta daquele que apenas penetra em unidade de conservação com petrechos para a caça ou exploração de produtos florestais.

Entende-se que, na esfera ambiental, os delitos de perigo realizam o Princípio da Prevenção, pois ao meio ambiente ecologicamente equilibrado mais interessa prevenir o dano, e não apenas punir, pois normalmente o dano ambiental é irreparável in natura.

Logo, é preferível que a norma penal proteja o meio ambiente antes da ocorrência dos prejuízos ambientais, sendo os delitos de perigo um eficaz instrumento.

Contudo, conquanto se trate de tema polêmico entre os penalistas, crê-se que o ordenamento jurídico brasileiro apenas admite os crimes de perigo concreto, devendo ser banidos os delitos de perigo abstrato, em decorrência do Princípio da Lesividade.

Nesse sentido, colaciona-se, por analogia, decisão do STJ:

“Porte ilegal de arma de fogo. Arma desmuniciada. Acesso pronto à munição. Não ocorrência de atipicidade da conduta. Observância do princípio da lesividade. Ordem denegada.

1. Como bem observado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, no RHC n. 81.057-8/SP, ‘para a teoria moderna – que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso – o cuidar-se de crime de mera conduta – no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação – não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato.’

2. De feito, o simples portar arma, sem que se tenha acesso à munição, não apresenta sequer perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, no caso, a segurança pública, devendo ser reconhecida a atipicidade material da conduta, observando-se, sempre, o caráter fragmentário do direito penal.

3. Na espécie, conquanto o paciente tenha sido abordado portando um revólver desmuniciado, em seu bolso foram encontrados doze cartuchos de munição eficazes, de acordo com o laudo pericial. Tendo em vista as peculiaridades do caso, não é possível falar em conduta atípica.

4. Ordem denegada” (HC 142.667, de 02.12.2010).

Vale registrar que mesmo em se tratando de delitos ambientais materiais, o Ministério Público poderá ajuizar a denúncia durante o trâmite do processo administrativo no órgão ambiental, não sendo a conclusão da atuação administrativa condição de procedibilidade da ação penal, em razão da independência das instâncias de responsabilização ambiental. Nesse sentido, o STJ:

“Crimes contra o meio ambiente(artigos 39 e 40 da Lei 9.605/1998). Alegada falta de justa causa para a persecução penal. Desnecessidade de conclusão do processo administrativo para o oferecimento da denúncia. Independência entre as esferas administrativa e criminal. Constrangimento ilegal inexistente.

1. O trancamento de ação penal na via do habeas corpus é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. Precedentes.

2. No caso dos autos, muito embora os crimes ambientais pelos quais o paciente foi acusado (artigos 39 e 40 da Lei 9.605/1998) sejam materiais, dependendo da ocorrência de dano para que possam se caracterizar, não há dúvidas de que o Ministério Público não precisa aguardar a conclusão do processo administrativo instaurado junto ao IBAMA para deflagrar a respectiva ação penal.

3. Isso porque as esferas administrativa e penal são independentes, razão pela qual o Parquet, dispondo de elementos mínimos para oferecer a denúncia, pode fazê-lo, prescindindo-se da apuração dos fatos pelo órgão administrativo competente.

4. Eventual celebração de termo de ajustamento de conduta não impede a persecução criminal, repercutindo apenas na dosimetria da eventual pena a ser cominada ao autor do ilícito ambiental. Precedentes” (HC 160.525, de 05.03.2013).

22.20. DOS CRIMES CONTRA A FAUNA

Estão previstos na Seção I, do Capítulo V, da Lei 9.605/1998.

“Artigo 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:

Pena – detenção de seis meses a um ano, e multa”.

Trata-se de um delito doloso (requer intenção direta ou eventual), comum (pode ser consumado por qualquer pessoa, inexigindo características especiais do sujeito ativo), material (exige resultado naturalístico para a sua consumação), de perigo ou dano (depende do núcleo do tipo realizado), não transeunte (deixa vestígios), unissubjetivo (pode ser praticado por um só agente), plurissubsistente (pode ser realizado por mais de um ato), instantâneo ou permanente (depende do núcleo do tipo) e de ação múltipla (são vários os núcleos do tipo, de índole alternativa neste caso).

Busca a tutela de espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, tendo sua definição no § 3.º, do artigo 29: “São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras”.

Com propriedade, pela definição legal de fauna silvestre, apenas as que tenham parte ou totalmente o seu ciclo de vida no Brasil gozarão da proteção do tipo em comento, inclusive nas águas jurisdicionais, constituídas pelas águas interiores e pelo mar territorial.

Convém ressaltar que a Lei de Proteção a Fauna – Lei 5.197/1967, no seu artigo 1.º, define fauna silvestre como “os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do seu cativeiro...”, inclusive aduzindo que são de propriedade do Estado. Destarte, é incongruente que a legislação adote definições diversas de fauna silvestre, uma para fins penais e outra extrapenais.

Por sua vez, será atípica a conduta se houver licenciamento ambiental legítimo e adequadamente executado, a exemplo da caça esportiva, que em tese é possível, nos moldes do § 1.º do artigo 1.º da Lei 5.197/1967, de duvidosa recepção constitucional, pois a Constituição Federal veda condutas que sejam cruéis aos animais, máxime por mera diversão do homem.

Outrossim, o apanho ou utilização de espécimes da fauna silvestre por criadouros previamente licenciados é fato atípico, inclusive ovos, larvas e filhotes, por expressa autorização do artigo 3.º, da Lei 5.197/1967.

Saliente-se que os crimes contra a fauna silvestre são, em regra, de competência da Justiça Estadual, salvo se houver alguma causa que atraia a competência da Justiça Federal, a exemplo da consumação dos crimes em bens federais, como unidades de conservação, rios interestaduais e mar territorial, bem como os praticados contra espécimes ameaçados de extinção, conforme listagem oficial.

A seguir, o § 1.º do artigo 29 tipifica condutas igualmente puníveis:

“§ 1.º Incorre nas mesmas penas:

I – quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida;

II – quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural;

III – quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente”.

Em regra, veja-se que a lei penal tipifica como delito o comércio de animais silvestres, bem como os produtos decorrentes, uma vez que é prática vedada pelo artigo 3.º da Lei 5.197/1967. Entrementes, será possível para os criadouros previamente licenciados, conforme insculpido do § 1.º, do artigo 3.º, da mesma Lei.

Nestes casos, boa parte dos autores aduz que há exclusão da ilicitude, mas, na realidade, não há sequer tipicidade da conduta, pois para o fechamento do tipo exige-se a ausência de licenciamento ambiental da autoridade competente, além de outros atos administrativos de práxis.

“§ 2.º No caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena”.

Mais adiante, no § 2.º, do artigo 29, da Lei 9.605/1998, por questões de política criminal, é possível que o magistrado deixe de aplicar a pena caso haja guarda doméstica de animal silvestre (não há intenção de exploração comercial do animal), desde que não seja ameaçado de extinção, conforme listagem elaborada pelo Ministério do Meio Ambiente (Lista Nacional das Espécies da Fauna Brasileira Ameaçadas de Extinção), observadas as circunstâncias do caso.

Conforme previsto na Lei Complementar 140/2011, além da lista nacional das espécies da fauna ameaçadas de extinção, é possível que os Estados e o Distrito Federal também editem listas para os seus territórios.

Claramente, trata-se de hipótese de extinção da punibilidade pelo perdão judicial, conforme precedente jurisprudencial:

“Direito penal. Crime contra a fauna. Guarda doméstica. Artigo 29 da Lei 9.605 de 1998. AES da fauna silvestre. Perdão judicial. Artigo 29, § 2.º.

1. Ainda que a priori seja realmente típica, a própria Lei que criou o tipo penal em exame (guarda doméstica de animais da fauna silvestre), prevê, em seu artigo 29, § 2.º, o caso de perdão judicial, cujos requisitos se enquadram perfeitamente neste caso concreto, pois as aves que se encontravam em cativeiro eram em número de quatorze, as quais já foram devolvidas pela autoridade policial ao órgão competente (fundação Ecológica Zoobotânica) que as devolverá ao seu ambiente natural (fl. 32 – Termo de entrega) e não são consideradas espécimes em extinção, conforme listagem divulgada através do IBAMA (Portaria 1.522/1989).

2. Recurso criminal que se nega provimento” (TRF 4.ª Região, RSE 1999.04.01.007626-4, DJ 07.07.1999).

Ressalte-se que a guarda doméstica de animal silvestre é crime permanente, ou seja, sua consumação se protrai no tempo, não correndo a prescrição enquanto não cessar a conduta.

Por sua vez, se o apanho ou utilização estiver amparada na Resolução CONAMA 394, de 06.11.2007, que permite, em caráter excepcional, a criação doméstica de animais integrantes da fauna silvestre, em lista regulamentar a ser editada pelo IBAMA, observados os critérios ambientais listados no artigo 4.º do citado diploma, não haverá crime.

Vale ressaltar que o STJ já aplicou o Princípio da Insignificância à guarda doméstica de animal silvestre (uma arara vermelha, um passarinho concriz e um xexéu, dois galos de campina e um papagaio), no julgamento do HC 72.234, em 09.10.2007.

No mais, foram instituídas pelo artigo 29 da Lei 9.605/1998 causas de aumento de pena, tanto em razão do desvalor da conduta quanto do resultado:

“§ 4.º A pena é aumentada de metade, se o crime é praticado:

I – contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da infração;”

Espécie rara é a de difícil localização e a ameaçada de extinção é a listada oficialmente pelo Ministério do Meio Ambiente e pelo IBAMA, ou então pelos Estados e pelo Distrito Federal, justificando-se o aumento de pena pela maior lesividade do dano ao meio ambiente natural.

“II – em período proibido à caça;”

Poderá haver um período que mesmo a caça esportiva, científica ou de controle seja proibida, em razão, por exemplo, da procriação das espécies. Assim, como o desvalor do resultado será maior, justifica-se o aumento de pena.

“III – durante a noite;”

No período noturno a fiscalização é bem mais difícil, bem como a possibilidade de defesa de alguns animais, tendo maior desvalor a conduta, de maior reprovação social.

“IV – com abuso de licença;”

Há uma maior reprovação de conduta, em que o agente obtém regular licença, mas a utiliza fora ou além dos limites permitidos pelo ente ambiental.

“V – em unidade de conservação;”

Aqui avulta o desvalor do resultado, máxime se o crime foi praticado em unidade de conservação de proteção integral, em que não é permitido o uso direto dos recursos ambientais, a exemplo da estação ecológica e da reserva biológica.

Contudo, ressalve-se que há um tipo que tutela especificamente as unidades de conservação, no caso o artigo 40 da Lei 9.605/1998. Logo, é possível que se desloque a tipicidade para o citado artigo, em aplicação do Princípio da Especialidade, também sendo defensável a ocorrência de concurso formal, aplicando-se a maior pena com exasperação de 1/6 a 1/2.

“VI – com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa.”

Aqui há um maior perigo de dano ambiental em massa, a exemplo do uso de explosivos ou mesmo de veneno, que são proibidos.

“§ 5.º A pena é aumentada até o triplo, se o crime decorre do exercício de caça profissional.”

Se o crime for praticado em razão do exercício de caça profissional, a pena poderá ser majorada até o triplo, tendo em conta que esta espécie de caça é proibida pela Lei 5.197/1967.

“§ 6.º As disposições deste artigo não se aplicam aos atos de pesca.”

No caso da pesca irregular, existem artigos específicos para a incriminação de condutas, razão pela qual não incide este artigo, que é geral.

“Artigo 30. Exportar para o exterior peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competente:

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.”

Cuida-se de um delito doloso, comum, material, de dano, não transeunte, instantâneo, unissubjetivo, de ação única e plurissubsistente, que visa reprimir o comércio clandestino de peles e couros de anfíbios e répteis em estado bruto. Deveras, salvo se provenientes de criadouros legalizados, a mercancia desses produtos é proibida, nos termos do artigo 3.º da Lei 5.197/1967.

Conquanto possa aparentemente parecer redundante, a expressão “exportar para o exterior” é tecnicamente correta, pois é possível a exportação para outro estado da federação ou municípios, com a consumação na saída do território nacional.

Outrossim, para a realização do tipo, é curial que as peles ou couros estejam em estado bruto, ou seja, não beneficiadas pela ação humana.

Veja-se a definição de anfíbios e répteis de acordo com a Wikipédia (http://pt.wikipedia.org):

“Os anfíbios (latim científico: Amphibia) constituem uma classe de animais vertebrados, pecilotérmicos que não possuem bolsa amniótica agrupados na classe Amphibia. A característica mais marcante dos seres vivos da classe é o seu ciclo de vida dividido em duas fases: uma aquática e outra terrestre, apesar de haver exceções. Os répteis (latim científico: Reptilia) constituem uma classe de animais vertebrados tetrápodes e ectotérmicos, ou seja, não possuem temperatura corporal constante. São todos amniotas (animais cujos embriões são rodeados por uma membrana aminiótica), esta característica permitiu que os répteis ficassem independentes da água para reprodução”.

Ressalte-se que este tipo afasta a incidência do artigo 29, § 1.º, III, da Lei 9.605/1998, em razão do Princípio da Especialidade, assim como do artigo 334 do CP, que tipifica o crime de contrabando.

“Artigo 31. Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.”

Cuida-se de um delito doloso, comum, material, de perigo, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, de ação única e instantâneo, que objetiva tutelar o equilíbrio dos ecossistemas brasileiros.

Em tese, a introdução de qualquer animal no território nacional sem o devido licenciamento e parecer técnico favorável federal (IBAMA) tem o condão de realizar o núcleo do tipo, independentemente da existência de prejuízos ao equilíbrio ecológico.

Nesse sentido, pontifica o artigo 7.º, XVII, da LC 140/2011, ser competência federal controlar a introdução no País de espécies exóticas potencialmente invasoras que possam ameaçar os ecossistemas, hábitats e espécies nativas.

Tendo em conta a tutela de bens jurídicos distintos, há concurso formal entre este delito e o capitulado no artigo 334 do CP (contrabando), devendo-se aplicar a maior pena, exasperada de 1/6 a 1/2.

Assevere-se que cuida de crime de competência da Justiça Federal, pois há o interesse direto federal, tendo em conta o risco nacional que corre a fauna silvestre em razão da introdução irregular de espécie exótica, além de atentar contra serviço federal do IBAMA. Veja-se o entendimento do STJ:

“Conflito negativo de competência. Crime ambiental. Artigo 31 da Lei 9.605/1998. Introdução de espécimes de fauna exógena no País sem autorização. Competência da Justiça Federal.

1. Comprovado pelo laudo de vistoria realizado que nenhum dos animais possuía marcação ou comprovação de origem e sendo esta atividade diretamente relacionada com as atribuições do IBAMA, autarquia federal responsável pela autorização de ingresso e posse de animais exóticos no País, de acordo com Instrução Normativa 02/01 do citado órgão, há indícios de crime perpetrado em desfavor da União.

2. Uma vez que o ingresso de espécimes exóticos no País está condicionado à autorização do IBAMA, firma-se a competência da Justiça Federal, haja vista a existência de interesse de autarquia federal.

3. Conheço do conflito e declaro competente o suscitado, Juízo Federal da 3.ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul” (STJ, CC 96.853/RS, 3.ª Seção, j. 08.10.2008).

“Artigo 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 1.º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.

§ 2.º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.”

Revela-se um crime doloso, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente e de ação múltipla, que objetiva tutelar a incolumidade dos animais.

Normalmente será instantâneo, mas se a conduta se protrair no tempo, é possível que seja permanente. Também será, em regra, comissivo, porém é possível a sua consumação pela omissão imprópria, a exemplo do proprietário de um cão que o deixa sem alimentação visando maltratá-lo, já que ele tem a condição penal de garantidor.

Considerando que a Constituição Federal veda a crueldade contra os animais,¹² adotando, neste ponto, uma linha filosófica ecocêntrica ou mesmo biocêntrica, andou bem o legislador ao tutelar todos os animais, mesmo os não silvestres.

Frise-se que, se o agente causa maus-tratos a um animal silvestre e, posteriormente o mata, com desígnios autônomos, haverá concurso material entre este tipo e o artigo 29 desta Lei.

Note-se que, ao contrário dos animais silvestres que são de propriedade do Estado, conforme previsto na Lei 5.197/1967, os não silvestres podem ser de propriedade privada, mas o seu regime jurídico civilista deve ser adaptado à sua condição de seres vivos.

Os atos de abuso constituem a utilização do animal sem os devidos cuidados que devem ser observados, abarcando os maus-tratos. Ferir um animal é lesioná-lo, ao passo que mutilá-lo é extrair parte do seu corpo.

Uma desproporcionalidade é a comparação da pena deste delito com a do artigo 136 do CP, que tipifica os maus-tratos a seres humanos, com a mesma pena máxima, mas com pena mínima inferior (dois meses).

Aduza-se que a morte de animal não silvestre sem a intenção de abuso, maus-tratos, lesão ou mutilação não é fato típico, a exemplo do abate de frangos para o consumo humano. Não há ilicitude na mutilação justificada de animais, a exemplo do corte de rabo de cão, exceto se a intervenção não for útil para o animal, como para fins estéticos.

Constituem crimes tradicionais e lamentáveis abusos contra os animais, as brigas de galos e canários e a farra do boi, sendo injustificável a manutenção de uma cultura à custa do sofrimento dos animais.

A dolorosa ou cruel experiência em animal vivo, ainda quando para fins didáticos ou científicos, constitui o delito, salvo se inexistir alternativa técnica, devendo a questão ser ponderada casuisticamente, ressaltando que o artigo 14 da Lei 5.197/1967 exige uma licença especial, sendo o tema regulamentado especificamente pela Lei 11.794/2008.

Há, ainda, uma causa de aumento de pena decorrente da morte culposa do animal, sendo modalidade preterdolosa.

“Artigo 33. Provocar, pela emissão de efluentes ou carreamento de materiais, o perecimento de espécimes da fauna aquática existentes em rios, lagos, açudes, lagoas, baías ou águas jurisdicionais brasileiras:

Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas cumulativamente.”

É um crime doloso, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente e de ação única, que objetiva tutelar a incolumidade da fauna aquática, composta por animais que habitam o meio aquático, de água doce ou marinha, inclusive os anfíbios, que têm parte do seu ciclo de vida nas águas.

Pode ser instantâneo, caso o perecimento seja em um único momento, mas é possível que se estenda no tempo, hipótese na qual será um delito permanente. Todas as águas brasileiras estão abarcadas pelo núcleo do tipo, uma vez que a expressão “águas jurisdicionais brasileiras” abarca as águas internas (continentais, aquém da linha da base territorial) e o mar territorial (doze milhas náuticas após a linha da base territorial), ressaltando que as ilhas brasileiras têm o seu próprio mar territorial, a exemplo de Fernando de Noronha.

Rio é um curso de água natural, que deságua no mar ou em outro rio. Os lagos são extensões de água cercadas por terra. As lagoas são pequenos lagos. Os açudes são construções destinadas a represar águas, sendo sinônimo de barragens. Baías são pequenos golfos, de boca estreita, que se alarga para o interior.

O tipo se realiza pela emissão de efluentes – que são águas poluídas – ou pelo carreamento de materiais – elementos corpóreos naturais – que trazem o perecimento de espécimes da fauna aquática, ou seja, seu esgotamento ou destruição. Estaria melhor localizado este tipo na Seção III, que é específica para a poluição.

Aliás, além do prévio licenciamento ambiental, a emissão de efluentes depende de outorga do Poder Público, nos termos do artigo 12, III, da Lei 9.433/1997, que na área federal é de competência da Agência Nacional de Águas – ANA, quando as águas forem federais.

Eventualmente, vale aduzir que a emissão ou o carreamento de poluentes que estejam amparados por regular licenciamento ambiental e outorga, dentro dos padrões de tolerância da legislação ambiental, mesmo que cause a mortandade de espécies da fauna silvestre, não constitui crime, em razão da exclusão da ilicitude pelo exercício regular do direito, conquanto não seja aconselhável esse licenciamento, mantendo-se, neste caso, a responsabilização civil.

Não é válido que o Direito permita administrativamente uma conduta e venha a repudiá-la na esfera criminal, que é a ultima ratio, em que a regra é que o ilícito criminal pressuponha o administrativo, pois o Direito Penal se reserva a tutelar os bens jurídicos mais relevantes ante a sua função fragmentária, apenas quando as demais esferas não se mostrem suficientes.

É bom ressaltar que este tipo é especial ao crime do artigo 54 desta Lei, que trata genericamente da poluição em níveis que afetem ou possam afetar a saúde do homem, a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora. Neste caso, tutela-se apenas a fauna aquática, afastando-se o tipo genérico de poluição, que, inclusive, tem uma sanção maior.

Contudo, é possível a ocorrência de concurso formal entre os tipos dos artigos 33 e 54, quando, por exemplo, a poluição afetar a fauna aquática e a saúde humana, pois são dois bens penalmente tutelados, aplicando-se a pena do artigo 54, com a exasperação de 1/6 a 1/2.

Nesse sentido, o percuciente magistério de FLÁVIO DINO DE CASTRO COSTA – obra conjunta – (2001, p. 218):

“Cumpre observar que a norma do artigo 33 apenas afasta a norma do artigo 54 quando se tratar da mortandade de espécimes da fauna ictiológica. Se for o caso de poluição naqueles termos que ensejem perigos à saúde humana, ou mortandade de animais e perecimento da flora, será caso de concurso formal entre a norma do artigo 33 e a do artigo 54”.

“Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas:”

São tipos assemelhados, com a mesma reprimenda penal. Devem ser interpretados à luz da cabeça do artigo, ou seja, tutelam também a fauna aquática.

“I – quem causa degradação em viveiros, açudes ou estações de aquicultura de domínio público;”

Quem causa a degradação de viveiros (locais onde se criam ou se reproduzem animais), açudes e estações de aquicultura de domínio público (locais onde se criam ou multiplicam animais ou plantas aquáticas, de propriedade das pessoas jurídicas de direito público) também estará sujeito a mesma reprimenda da cabeça deste artigo.

Nestes casos, o tipo não exige o perecimento dos animais da fauna, mas a simples degradação, considerada como alteração adversa das características ambientais, à luz do artigo 3.º, II, da Lei 6.938/1981.

“II – quem explora campos naturais de invertebrados aquáticos e algas, sem licença, permissão ou autorização da autoridade competente;”

Aqui a tutela penal se alarga para proteger os campos naturais dos invertebrados – que são os locais onde os animais sem vértebras aquáticos se localizam – e das algas (plantas que vivem no fundo ou superfície de águas salgadas ou doces, da classe criptogâmicas). A simples exploração dessas áreas já realiza o tipo, salvo se houver licenciamento ambiental e outros atos permissivos que se façam eventualmente necessários.

“III – quem fundeia embarcações ou lança detritos de qualquer natureza sobre bancos de moluscos ou corais, devidamente demarcados em carta náutica.”

Fundear significa, neste caso, ancorar; também é proibido lançar detritos de quaisquer espécies nos bancos de moluscos ou corais. Os moluscos são animais de corpo mole e mucoso coberto por um manto que normalmente segrega uma carapaça ou concha calcária, entre os quais se destacam a classe dos gastrópodes (búzios, caracóis etc.), pelecípodes (ostras, mexilhões etc.) e cefalópodes (lulas, polvos), sendo que este tipo apenas tutela os moluscos marinhos, não os terrestres.

“Os corais ou recife de corais ou ainda antozoários são animais cnidários e uma das maravilhas do mundo submarino. Os corais constituem colônias coloridas e de formas espantosas que crescem nos mares e podem formar recifes de grandes dimensões que albergam um ecossistema com uma bio-diversidade e produtividade extraordinárias” (http://pt.wikipedia.org).

Ressalve-se que o tipo exige a demarcação náutica em carta para a tipicidade da conduta, sendo as cartas náuticas documentos cartográficos fruto de levantamentos de áreas oceânicas, mares, baías, rios ou qualquer outra massa navegável de água, que auxiliam a navegação.

“Artigo 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente:

Pena – detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.”

É um crime doloso, comum, material, de dano ou de perigo, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente e de ação única, que objetiva tutelar a incolumidade da fauna e flora aquática.

De acordo com o artigo 36, da Lei 9.605/1998, considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.

É uma definição de pesca para efeitos apenas da Lei 9.605/1998, que é mais abrangente que o conceito de pesca que vigorava no artigo 1.º, do Decreto-lei 221/1967 (Código de Pesca), que era considerada todo ato tendente a capturar ou extrair elementos animais ou vegetais que tenham na água seu normal ou mais frequente meio de vida.

Com a revogação de quase todo o Código de Pesca pela Lei 11.959/2009, que aprovou a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável da Aquicultura e da Pesca, é considerada pesca toda operação, ação ou ato tendente a extrair, colher, apanhar, apreender ou capturar recursos pesqueiros (os animais e os vegetais hidróbios passíveis de exploração, estudo ou pesquisa pela pesca amadora, de subsistência, científica, comercial e pela aquicultura).

Pela dicção legal, é possível sustentar a tipicidade dos atos preparatórios, o que é excepcional penalmente, a exemplo da posse de petrechos para a fabricação de moeda falsa, uma vez que todo ato tendente é considerado pesca. Veja-se a sempre valiosa opinião de VLADIMIR e GILBERTO PASSOS DE FREITAS (2006, p. 130):

“Feitas essas considerações, cumpre enfrentar o momento em que tem início da execução dos crimes contra a pesca. O artigo 36 da Lei 9.605/1998 considera pesca todo ato tendente a retirar espécimes dos grupos dos peixes e outras condutas. A questão é saber se o legislador quis punir o mero ato antecipatório de tais ações ou se a palavra tendente foi mal colocada, um mero equívoco de redação”.

Caso se interprete na literalidade, inexistirá tentativa para o crime de pesca, pois a mera preparação já será considerada pesca, sendo a interpretação que mais atende ao Princípio da Prevenção, que busca se antecipar ao dano ambiental que normalmente é irreparável em espécie. Além disso, o crime poderá ser de dano ou mesmo de perigo, pois neste caso os espécimes não foram efetivamente retirados da água.

É certo que não se exige a captura do recurso pesqueiro para a consumação deste delito. Nesse sentido, a jurisprudência pacifica dos Tribunais Regionais Federais:

“Penal. Lei 9.605/1998, Artigos 34 e 36. Pesca em local interditado. Configuração.

1. Nos termos do artigo 36 da Lei 9605/1998 ‘considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes’, não sendo necessária, assim, para a configuração do delito, a efetiva captura do pescado.

2. Recurso provido” (TRF 1.ª Região, Recurso Criminal 2001.32.00.013292-3, DJ 20.01.2006).

Nesse sentido, o posicionamento do STJ:

“Ambiental. Pesca. Infração. Lei n. 9.605/1998. Caracterização.

Trata-se, na origem, de ação ajuizada a fim de anular auto de infração lavrado com base nos arts. 34 e 35 da Lei 9.605/1998, uma vez que o recorrido largou uma rede em um rio, em época de piracema, por assustar-se com a presença de agentes. O Min. Relator asseverou que a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade e, em especial, no exercício de atividade sancionadora, da tipicidade/taxatividade, de modo que, se ela não comprova, na esfera judicial, que foi correta a qualificação jurídica feita no lançamento, a autuação não pode subsistir. Todavia, no caso, a autuação foi correta ao enquadrar a ação do infrator. O próprio legislador cuidou, no art. 36, de enunciar o que deve ser entendido como pesca: ‘ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes’. Assim, ao analisar as condutas previstas nos arts. 34 e 35 e o conceito de pesca disposto no art. 36, a Turma concluiu que o recorrido, ao abandonar uma rede (material proibido e predatório) em um rio, em época de piracema, pescou, uma vez que, pela análise de todo o contexto apresentado no acórdão, houve a demonstração de prática de ato tendente a retirar peixe ou qualquer das outras espécies de seu habitat próprio elencadas no art. 36” (REsp 1.223.132-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 05.06.2012, Informativo 499).

Entretanto, vem prevalecendo jurisprudencialmente que o legislador não quis punir os meros atos preparatórios:

“Apelação criminal. Crime ambiental. Pesca. Conceito. Denúncia. Narrativa genérica. Autoria não demonstrada. Provas não conclusivas. Atos preparatórios. Início de execução. Necessidade. Tentativa não configurada. In dubio pro reo. Sentença absolutória. Manutenção. Recurso improvido.

1. O conceito de pesca delineado na Lei de Proteção Ambiental não exige a efetiva apreensão do peixe. Lançar tarrafa, covo ou qualquer outra armadilha em rio, com o propósito de apanhar peixes, em princípio, configura a infração do inc. II do artigo 34 da Lei 9.605/1998, por ser ato tendente a apanha de espécimes ictiológicos (artigo 36).

[...]

4. O Direito Penal não pune a mera vontade ou intenção do agente, sem que, no iter criminis, se tenha dado início à execução, e para a configuração do delito do artigo 36 da Lei 9.605/1998, é indispensável que a utilização da rede em um ato tendente à pesca, ou seja, que tenha havido uma ação. Precedente desta 1.ª Turma.

5. A norma do artigo 36 da Lei 9.605/1998 permite a punição da tentativa, que pressupõe o início da execução. Não se trata, porém, de um delito de empreendimento, pois não descreve como conduta típica a circunstância de possuir rede proibida e o princípio da legalidade obsta interpretações elásticas, de tal sorte que, diante da ausência de expressa menção aos atos preparatórios, estes devem ser excluídos da figura típica” (TRF 3.ª Região, AC 13.144, DJF3 24.10.2008).

Entrementes, conforme a parte final do conceito de pesca do artigo 36, não se considerará pesca se os animais ou vegetais aquáticos constarem em lista oficial como ameaçadas de extinção, disposição legal que não tem nenhuma razoabilidade, uma vez que, por exemplo, a sanção do artigo 29, com o aumento de pena do § 4.º, I (morte de animal contra espécie ameaçada de extinção), é muito inferior.

Para que haja a tipicidade, além da pesca, é curial que tenha sido realizado em período proibido ou em locais interditados pelo Poder Público, havendo a necessidade de um complemento para a concretização do tipo, o que faz com que o tipo tenha a natureza jurídica de norma penal em branco, pois não é possível que a lei especifique tais elementos do tipo que variarão no tempo e no espaço, conforme cada situação concreta.

Esses complementos normalmente se dão por atos do Poder Executivo, por meio das respectivas entidades ambientais, a exemplo da fixação do período de reprodução (piracema) anual das espécies, de acordo com cada bacia hidrográfica. Ressalte-se que todas as entidades políticas têm competência para tanto, sendo interessante que o IBAMA fixe o período de defeso das bacias que ultrapassem mais de um estado da federação, de modo a evitar a eventual edição de atos administrativos contraditórios.

A jurisprudência tem ratificado essa regulamentação, pois não há outro caminho a ser trilhado, a exemplo dos tipos culposos, que são necessariamente abertos. Ressalte-se que o órgão de acusação deve instruir a denúncia com o complemento da norma penal em branco com o fim de demonstrar a realização do núcleo do tipo, sob pena de inépcia, conforme precedente do STJ:¹³

“Meio ambiente (crimes). Pesca em lugar interditado/obstáculo à ação fiscalizadora. Denúncia (inépcia formal).

1. Conquanto se admita denúncia sintética, não se admite, porém, denúncia vaga, imprecisa e omissa. Em casos de ordem tal, a denúncia deixa de conter a exposição do fato criminoso de acordo com o que está escrito no artigo 41 do Cód. de Pr. Penal.

2. A norma que incrimina e apena a pesca em lugar interditado é norma penal em branco, havendo o denunciante, quando do oferecimento da denúncia, de apresentar a norma complementadora.

3. Habeas corpus deferido” (HC 42.486, DJ 22.05.2006).

Como exemplo, a Instrução Normativa IBAMA 206, de 14 de novembro de 2008, que objetiva garantir a proteção da lagosta no período de reprodução e, consequentemente, a sobrevivência da espécie e da atividade pesqueira, proibiu, nas águas sob jurisdição brasileira, o exercício da pesca das lagostas vermelha (Panulirus argus) e verde (P. Laevicauda), anualmente, no período de 1.º de dezembro a 31 de maio.

Um exemplo de vedação de pesca em determinados locais delimitados pelo Poder Público é dado pela Portaria IBAMA 18, de 11 de junho de 2008:

“Artigo 2.º Proibir, na bacia hidrográfica do rio São Francisco:

III – A pesca nos seguintes locais:

a) em lagoas marginais;

b) a menos de 200 m (duzentos metros) a montante e a jusante de cachoeiras e corredeiras;

c) a menos de 200 m (duzentos metros) da confluência do rio São Francisco com os seus afluentes; e

d) a 500 m (quinhentos metros) a montante e a jusante de barragens”.

Ressalte-se que era permitido que o pescador artesanal e o amador pescassem no período de reprodução, desde que apenas utilizassem linha de mão ou vara, linha e anzol, consoante liberação expressa do § 1.º, do artigo 1.º, da Lei 7.679/1987. Todavia, essa norma foi revogada pela Lei 11.959/2009.

No mais, pelo Princípio da Especialidade, a pesca de cetáceos – mamíferos adaptados à água, com barbatanas, a exemplo das baleias, golfinhos e botos – realiza o tipo do artigo 2.º, da Lei 7.643/1987, com pena de dois a cinco anos de reclusão e multa, sendo a sua pesca vedada sem quaisquer exceções ou mesmo o seu molestamento.

“Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:”

São normas de equiparação que sujeitam os infratores à mesma reprimenda penal da cabeça do artigo. Aqui não se considera a pesca em locais interditados ou em períodos proibidos.

“I – pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos;”

Inicialmente, é possível que o Poder Público proíba a pesca de certos espécimes, a exemplo daqueles em perigo de extinção, assim como fixe um tamanho mínimo para o apanho, a fim de preservar os filhotes.

Veja-se que essas proibições são expressas no artigo 6.º, § 1.º, II, da Lei 11.959/2009. Há uma lista oficial de espécies de peixes ameaçados de extinção aprovada pela Instrução Normativa do Ministério do Meio Ambiente 5, de 21.05.2004, em que se proíbe o seu apanho, exceto para fins científicos, mediante autorização especial do IBAMA.

“II – pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos;”

É comum que o Poder Público limite a quantidade de pescados ou vede alguns instrumentos de pesca desproporcionalmente lesivos à fauna aquática, conforme autoriza o artigo 6.º, § 1.º, da Lei 11.959/2009.

Um exemplo mais específico é dado pela Instrução Normativa do Ministério do Meio Ambiente 29/2004, que proíbe qualquer tipo de pesca de arrasto com portas, a menos de uma milha náutica da Costa do Estado do Paraná.

Contudo, pelo Princípio da Especialidade, a pesca com explosivos ou substâncias tóxicas desloca a tipicidade para o artigo 35 da Lei 9.605/1998.

“III – transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.”

De acordo com o artigo 6.º, § 2.º, da Lei 11.959/2009, são vedados o transporte, a comercialização, o processamento e a industrialização de espécimes provenientes da atividade pesqueira proibida.

A proteção penal foi além da conduta do pescador. A pesca ilícita só é possível se existirem outras pessoas interessadas no pescado. Por isso, quem transporta o pescado, vende, compra, transforma em produto industrializado ou beneficia também comete o crime se houver ilicitude na apanha ou pesca. Trata-se de uma receptação especial.

Logo, a comercialização nesse período só é possível se os peixes tiverem sido pescados em período ainda permitido e devidamente estocado, havendo o controle do IBAMA e dos demais órgãos ambientais, que exigem dos estabelecimentos comerciais a declaração de estoque.

O tipo naturalmente exige o dolo, direto ou eventual, devendo ser apurado casuisticamente. Assim, não é razoável que uma pessoa compre peixes de um pescador no período da reprodução, em que há grande divulgação na imprensa e posteriormente venha alegar que não tinha ciência da ilicitude de sua conduta.

Aliás, esse é outro grande problema das normas penais em branco, pois, além do potencial conflito com o Princípio da Estrita Legalidade, ainda são casuísticas e em grande número, o que dificulta o seu conhecimento mesmo por técnicos da área. Assim, por exemplo, a piracema variará de acordo com cada bacia hidrográfica, podendo ainda ter variações internamente, existindo portarias e instruções normativas que são editadas em regra anualmente.

“Artigo 35. Pescar mediante a utilização de:

I – explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante;

II – substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente:

Pena – reclusão de um ano a cinco anos.”

É um crime doloso, comum, material, de dano ou de perigo, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente e de ação única, que objetiva tutelar a incolumidade da fauna e flora aquática. É especial ao artigo 34, II, em razão do maior desvalor do resultado, ante o grande potencial lesivo dos explosivos e substâncias tóxicas.

De efeito, o artigo 6.º, § 1.º, VII, da Lei 11.959/2009, veda a pesca mediante a utilização de explosivos; processos, técnicas ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante ao de explosivos; substâncias tóxicas ou químicas que alterem as condições naturais da água e petrechos, técnicas e métodos não permitidos ou predatórios.

Como a parte final do inciso II, do artigo 35, se refere a outro meio proibido, na prática, não há como incidir a parte final do inciso II do artigo 34 desta Lei, pois esta disposição lista alguns meios proibidos. É preciso verificar cada corrente de água para identificar especificamente os meios de pesca proibidos, sendo também uma norma penal em branco.

“Artigo 36. Para os efeitos desta Lei, considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.”

Já foi comentado juntamente com a cabeça do artigo 34.

“Artigo 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado:

I – em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família;

II – para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente;

III – (Vetado);

IV – por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente.”

São hipóteses de exclusão da antijuridicidade (ou ilicitude) da conduta. Não haveria necessidade de previsão destas hipóteses, pois todas são modalidades de estado de necessidade, já previsto no Código Penal.

O primeiro caso é o abate de animais para saciar a fome do agente ou de sua família. Deve ser analisado casuisticamente, sendo que a função indiciária da tipicidade penal conduz à presunção relativa da ilicitude da conduta, que deve ser elidida pelo agente. Não será a mera alegação de fome que excluirá a antijuridicidade, devendo ser analisada com cautela e ponderação, sob pena de tornar a proteção penal inócua na prática.

A proteção de pomares, lavouras ou rebanhos como justificativa para o abate de animais também é listada como causa de exclusão da antijuridicidade, desde que expressamente autorizada pela autoridade competente. Contudo, é natural que situações emergenciais façam com que não haja tempo hábil para o prévio licenciamento, o que deve ser também apreciado no caso concreto.

O inciso III foi corretamente vetado, pois seria uma verdadeira aberração jurídica ao prever a legítima defesa contra a ação de animais ferozes, uma vez que essa excludente de ilicitude pressupõe a repulsa proporcional à ofensa humana, jamais animal, salvo quando este é instrumento de agressão por outro homem, a exemplo de um cão instigado por seu dono a ferir alguém.

Outrossim, o abate de animais nocivos não é contrário ao Direito, desde que ele seja caracterizado pelo órgão competente. A Instrução Normativa IBAMA 141/2006 regula o controle da fauna sinantrópica nociva,¹⁴ dispensando autorização do IBAMA para o seu controle, conforme listagem abaixo, pois há uma presunção de nocividade:

“Artigo 5.º Pessoas físicas ou jurídicas interessadas no manejo ambiental ou controle da fauna sinantrópica nociva, devem solicitar autorização junto ao órgão ambiental competente nos respectivos Estados.

§ 1.º Observada a legislação e as demais regulamentações vigentes, são espécies sinantrópicas nocivas passíveis de controle por pessoas físicas e jurídicas devidamente habilitadas para tal atividade, sem a necessidade de autorização por parte do IBAMA:

a) artrópodes nocivos: abelhas, cupins, formigas, pulgas, piolhos, mosquitos, moscas e demais espécies nocivas comuns ao ambiente antrópico, que impliquem em transtornos sociais ambientais e econômicos significativos.

b) Roedores sinantrópicos comensais (Rattus rattus, Rattus norvegicus e Mus musculus) e pombos (Columba livia), observada a legislação vigente, especialmente no que se refere a maus-tratos, translocação e utilização de produtos químicos”.

Logo, a eliminação de abelhas ou cupins não constitui crime e independe de prévio licenciamento ambiental, desde que impliquem transtornos sociais ambientais e econômicos significativos.

O Poder Público também pode eliminar outros animais como última saída, independentemente de licenciamento, a exemplo dos cães abandonados, conforme o § 1.º, do artigo 4.º, da Instrução Normativa IBAMA 141/2006:

“§ 1.º Observada a legislação e as demais regulamentações vigentes, são espécies passíveis de controle por órgãos de governo da Saúde, da Agricultura e do Meio Ambiente, sem a necessidade de autorização por parte do IBAMA:

a) invertebrados de interesse epidemiológico, previstos em programas e ações de governo, tal como: insetos hematófagos (hemípteros e dípteros), ácaros, helmintos e moluscos de interesse epidemiológico, artrópodes peçonhentos e invertebrados classificados como pragas agrícolas pelo Ministério da Agricultura;

b) artrópodes nocivos: abelhas, cupins, formigas, pulgas, piolhos, mosquitos, moscas e demais espécies nocivas comuns ao ambiente antrópico, que impliquem transtornos sociais ambientais e econômicos significativos;

c) animais domésticos ou de produção, bem como quando estes se encontram em situação de abandono ou alçados (e.g. Columba livia, Canis familiaris, Felis catus) e roedores sinantrópicos comensais (e.g. Rattus rattus, Rattus norvegicus e Mus musculus);

d) quirópteros em áreas urbanas e periurbanas e quirópteros hematófagos da espécie Desmodus rotundus em regiões endêmicas para a raiva e em regiões consideradas de risco de ocorrência para a raiva, a serem caracterizadas e determinadas por órgãos de governo da Agricultura e da Saúde, de acordo com os respectivos planos e programas oficiais;

e) espécies exóticas invasoras comprovadamente nocivas à agricultura, pecuária, saúde pública e ao meio ambiente.

§ 2.º Para as demais espécies que não se enquadram nos critérios estabelecidos nos itens anteriores, o manejo e controle somente serão permitidos mediante aprovação e autorização expressa do IBAMA.

§ 3.º A eliminação direta de indivíduos das espécies em questão deve ser efetuada somente quando tiverem sido esgotadas as medidas de manejo ambiental definidas no artigo 2.º”.

22.21. DOS CRIMES CONTRA A FLORA

Estão previstos na Seção II, do Capítulo V, da Lei 9.605/1998.

Vale registrar que, com a aprovação da Lei 12.651/2012 (novo Código Florestal), certamente ocorreram em muitas situações concretas a abolitio criminis ou desclassificação de tipicidade penal, uma vez que a nova legislação florestal reduziu em algumas situações a dimensão das áreas de preservação permanente, conforme estudado no Capítulo 9 desta obra.

Isso porque vários delitos ambientais são abertos (normas penais em branco), necessitando de complemento para ter a sua tipicidade fechada, como ocorre com a delimitação de uma área como de preservação permanente.

Um exemplo é a demarcação da mata ciliar, assim considerada a vegetação nativa ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água, considerada como APP.

Conquanto o novo CFlo, no seu artigo 4º, inciso I, tenha mantido as mesmas dimensões da legislação anterior, operou-se o recuo da linha inaugural de início da mata ciliar, que não mais é o seu nível mais alto em faixa marginal, e sim a borda da calha do leito regular.

Logo, é possível que antes do novo Código Florestal uma vegetação estivesse situada em uma APP/mata ciliar, e que, a partir do dia 28 de maio de 2012, data da sua vigência, a referida área não mais se localizasse em uma APP, operando-se a abolição da conduta criminosa pela nova legislação mais benéfica ao réu ou, ao menos, a desclassificação para outro tipo penal, se possível, que não considere a circunstância elementar da APP.

Ademais, para os crimes capitulados nos artigos 38, 39 e 48, da Lei 9.605/1998, o artigo 60 do novo CFlo previu a assinatura de termo de compromisso para a reparação do dano ambiental em áreas de reserva legal, de preservação permanente e de uso restrito consolidadas até 22 de julho de 2008, que terá o condão de suspender a punibilidade no seu prazo de vigência, e, uma vez cumprido, gerará a extinção da punibilidade do agente.

“Artigo 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:

Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.”

É um crime doloso ou culposo, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente e de ação múltipla que visa proteger a floresta situada em APP, que revogou a contravenção que existia no artigo 26, a, do antigo Código Florestal. Poderá ter consumação instantânea ou permanente, a depender da hipótese, pois é possível que o dano ambiental se protraia no tempo.

Destruir significa arrasar, devastar ou aniquilar. Danificar significa estragar, deteriorar. Utilizar significa fazer uso, sendo exigível que a utilização contrarie a legislação em vigor. É um tipo plurinuclear alternativo, realizando-se por quaisquer dessas condutas, sendo a destruição a mais grave, merecendo uma maior sanção penal.

Floresta não se confunde exatamente com vegetação ou mesmo flora, sendo um vocábulo com acepção mais estrita. Em termos comuns, significa uma vegetação arbórea densa, devendo, em casos fronteiriços, ser definida por perícia. Para o Vocabulário Básico dos Recursos Naturais e Meio Ambiente é o “conjunto de sinúsias dominado por fanerófitos de alto porte, e apresentando quatro estratos bem definidos: herbáceo, arbustivo, arvoreta e arbóreo. Deve ser também levada em consideração a altura, para diferenciá-la das outras formações lenhosas campestres”.

Consumar-se-á o delito mesmo que se trate de floresta em formação, que é aquela que ainda não atingiu todo o seu potencial, em crescimento original ou em regeneração natural. Contudo, este tipo apenas tutela as florestas de preservação permanente, ou seja, as localizadas nas áreas descritas nos artigos 4.º e 6.º do novo Código Florestal. Trata-se de outro caso de norma penal em branco.

Conforme já abordado nesta obra, as áreas do artigo 4.º do novo Código Florestal já incidem diretamente de lei, sendo a sua vegetação considerada de preservação permanente (ao longo de rios, ao redor de lagoas e de nascentes etc.). Neste caso, como o complemento se dá por lei em sentido estrito, tem-se uma norma penal em branco homogênea.

Por outro lado, os locais descritos pelo artigo 6.º do novo Código Florestal como de preservação permanente, para existirem, dependem de prévio ato do Chefe do Poder Executivo, que pode se dar em todas as esferas, ante a competência material comum ambiental.

Destarte, não basta que o fato tenha ocorrido nessas áreas, sendo exigível que se trate realmente de floresta, mesmo em formação. Aliás, a “capoeira” poderá ou não ser caracterizada como floresta em formação, a depender do seu estágio, conforme já decidiu o STJ:

“A conduta de devastação de vegetação do tipo capoeira pode estar subsumida ao tipo penal previsto no artigo 38 da Lei 9.605/1998, já que determinados tipos de capoeira permitem um processo de regeneração natural da floresta, caracterizando, portanto, ‘floresta em formação’, daí porque não é viável o trancamento da ação penal via habeas corpus, se não é inequívoca a atipicidade” (HC 52.722, j. 25.03.2008).

Ressalte-se que a supressão vegetal de floresta de preservação permanente previamente licenciada, nas taxativas hipóteses de baixo impacto ambiental, utilidade pública ou interesse social, conforme pontificado pelo artigo 8.º, do novo Código Florestal, tem o condão de excluir a ilicitude da conduta.

Se o delito for praticado por imprudência, imperícia ou negligência, a pena será reduzida à metade. É um verdadeiro avanço a instituição de modalidade culposa, inovação da Lei 9.605/1998 no que concerne aos crimes ambientais.

Vale registrar que para este delito existe a previsão de suspensão e extinção da punibilidade no artigo 60 da Lei 12.651/2012 (novo Código Florestal). No seu Capítulo XIII foi previsto que no período entre a publicação do novo CFlo (28.05.2012) e a implantação do Programa de Recuperação Ambiental em cada Estado e no Distrito Federal, bem como após a adesão do interessado ao PRA e enquanto estiver sendo cumprido o termo de compromisso, o proprietário ou possuidor não poderá ser autuado por infrações administrativas cometidas antes de 22 de julho de 2008, relativas à supressão irregular de vegetação em Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito.

Já na esfera criminal, a assinatura do mencionado termo de compromisso para a regularização de imóvel ou posse rural perante o órgão ambiental competente suspenderá a punibilidade deste crime enquanto o termo estiver sendo cumprido.

Ficará interrompida a prescrição durante o período de suspensão da pretensão punitiva, bem como, se integralmente cumprido o termo de compromisso, dar-se-á a extinção da punibilidade.

“Artigo 38-A. Destruir ou danificar vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.”

Esse novo tipo penal foi inserido pela Lei 11.428, de 22 de dezembro de 2006, que disciplina o uso e a preservação do Bioma Mata Atlântica. É um crime doloso ou culposo, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente e de ação múltipla, que poderá ter consumação instantânea ou permanente, a depender da hipótese.

Destruir significa arrasar, devastar ou aniquilar. Danificar significa estragar, deteriorar. Utilizar significa fazer uso, sendo exigível que a utilização contrarie a legislação em vigor. É um tipo plurinuclear alternativo, realizando-se por quaisquer dessas condutas, sendo a destruição a mais grave, merecendo uma maior sanção penal.

Apenas será objeto de tutela a Mata Atlântica, que tem a sua abrangência fornecida pelo artigo 2.º, da Lei 11.428/2006: “Para os efeitos desta Lei, consideram-se integrantes do Bioma Mata Atlântica as seguintes formações florestais nativas e ecossistemas associados, com as respectivas delimitações estabelecidas em mapa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, conforme regulamento: Floresta Ombrófila Densa; Floresta Ombrófila Mista, também denominada de Mata de Araucárias; Floresta Ombrófila Aberta; Floresta Estacional Semidecidual; e Floresta Estacional Decidual, bem como os manguezais, as vegetações de restingas, campos de altitude, brejos interioranos e encraves florestais do Nordeste”.

Mesmo assim, apenas a vegetação Atlântica primária ou secundária em estágio avançado ou médio de regeneração está protegida pelo tipo, que não tutela a vegetação secundária em estágio inicial de regeneração, salvo quando esta for equiparada expressamente às demais.

Ressalte-se que a destruição ou danificação devidamente licenciada exclui a tipicidade da conduta, bem como a exploração sem autorização dos órgãos competentes feita pelas populações tradicionais ou pequenos produtores rurais, nos limites do artigo 9.º, da Lei 11.428/2006, regulamentado pelo artigo 2.º, § 1.º, do Decreto 6.660/2008.

A caracterização do estado da Mata Atlântica é feita casuisticamente por resoluções do CONAMA, nos moldes do artigo 4.º, da Lei 11.428/2006, o que ratifica se tratar de uma norma penal em branco heterogênea. Admite-se a modalidade culposa, com pena pela metade.

Este crime será de competência da Justiça Estadual, salvo se houver uma causa que atraia a competência federal, conforme entende o STJ:

“Conflito de competência (Justiça Federal e Justiça Estadual). Infração ambiental (desmatamento). Floresta nativa (Mata Atlântica). 1. Conforme o entendimento consolidado no Superior Tribunal, compete à Justiça estadual o processamento e o julgamento de procedimento que apura eventual infração ambiental consistente no desmatamento de floresta nativa da Mata Atlântica” (AgRg no CC 93.083, j. 27.07.2008).

“Artigo 39. Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente:

Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.”

É um crime doloso, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente e de ação única, que tutela árvores situadas em florestas localizadas em área de preservação permanente, ou seja, as listadas nos artigos 4.º e 6.º do novo Código Florestal.

É um tipo completamente desnecessário, pois é abarcado pelo tipo do artigo 38, sendo mais restrito por não proteger as florestas em formação e apenas conter um núcleo do tipo que é o corte de uma árvore, a sua derrubada, uma vez que quem corta está necessariamente destruindo ou danificando.

Inclusive, tem a mesma pena do crime do artigo 38, mas não admite a modalidade culposa. No mais, aplicam-se os comentários ao artigo 38, ressaltando que não é possível o concurso material entre esses tipos, conforme já decidiu o STJ:

“3. É de ser reconhecido o excesso acusatório relativamente ao concurso material entre os artigos 38 e 39 da Lei 9.605/1998, já que o artigo 38 engloba também a hipótese em que o dano à floresta de preservação permanente decorre do corte de árvores” (HC 52.722, j. 25.03.2008).

Também para este delito existe a previsão de suspensão e extinção da punibilidade no artigo 60 da Lei 12.651/2012 (novo Código Florestal), conforme anteriormente detalhado, com a extinção da punibilidade pelo cumprimento do termo de compromisso para a recomposição da área de preservação permanente com exploração consolidada até 22.07.2008.

“Artigo 40. Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o artigo 27 do Decreto 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização:

Pena – reclusão, de um a cinco anos.

§ 1.º Entende-se por Unidades de Conservação de Proteção Integral as Estações Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre.

§ 2.º A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior das Unidades de Conservação de Proteção Integral será considerada circunstância agravante para a fixação da pena.

§ 3.º Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.

“Artigo 40-A. Vetado.

§ 1.º Entende-se por Unidades de Conservação de Uso Sustentável as Áreas de Proteção Ambiental, as Áreas de Relevante Interesse Ecológico, as Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, as Reservas de Desenvolvimento Sustentável e as Reservas Particulares do Patrimônio Natural.

§ 2.º A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior das Unidades de Conservação de Uso Sustentável será considerada circunstância agravante para a fixação da pena.

§ 3.º Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.”

É um crime doloso ou culposo, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente e de ação múltipla que visa tutelar as unidades de conservação e as zonas de entorno de até 10 km.

Cuida-se de um tipo que gera controvérsia na sua interpretação, uma vez que há lei posterior (Lei 9.985/2000) regendo de maneira geral as unidades de conservação, objeto material da tutela penal, regulamentada pelo Decreto 4.340/2002.

Consoante já visto anteriormente, unidade de conservação é o espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com as características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção, podendo abarcar o espaço aéreo e o subsolo, criado por ato do Poder Público, que só poderá ser extinta ou reduzida por lei em sentido estrito.

Hoje, há uma norma geral de índole nacional que regulamenta esses espaços territoriais com regime especial de proteção, que é a Lei 9.985/2000, que instituiu o SNUC – Sistema Nacional das Unidades de Conservação –, as quais podem ser de proteção integral (onde se veda o uso direto dos recursos ambientais) ou de uso sustentável (é possível a utilização direta dos recursos, observados os limites legais e o plano de manejo).

Todas as unidades de conservação previstas na Lei do SNUC são alvo da tutela deste artigo, estando as de proteção integral listadas no § 1.º, do artigo 40, e as de uso sustentável, no § 1.º, do artigo 40-A.

Na atualidade, as unidades de conservação formam um rol taxativo, exceto se, a critério do CONAMA, áreas estaduais ou municipais possuírem atributos ambientais tão singulares que não se enquadram em nenhuma das doze modalidades previstas, nos moldes do artigo 6.º, parágrafo único, da Lei 9.985/2000. As que não se enquadraram em nenhuma das doze modalidades tiveram o prazo de dois anos para uma reclassificação obrigatória.

Por seu turno, todas as unidades de conservação, salvo a Área de Proteção Ambiental – APA e a Reserva Particular do Patrimônio Natural – RPPN, terão uma zona de amortecimento, consistente no seu entorno, onde as atividades humanas estarão sujeitas a normas e restrições específicas, sendo que não há prefixação legal dessa área, que deve ser definida no ato de criação ou posteriormente (artigo 25, da Lei 9.985/2000).

Tecidas essas considerações iniciais, proceder-se-á à análise do tipo. Causar dano direto é prejudicar de alguma forma uma unidade de conservação, havendo claro nexo causal entre o dano e a conduta. Já o dano indireto exige uma maior investigação, pois a conduta do agente não gerou imediatamente um prejuízo, mas se somou ou desencadeou outra causa para a ocorrência de dano, a exemplo da disponibilização de equipamentos dolosamente, que posteriormente foram utilizados por terceiros para a derrubada de árvores.

Crê-se que eventuais unidades de conservação não previstas na Lei 9.895/2000 não estarão protegidas por este tipo, uma vez que houve a listagem expressa dos 12 espaços tutelados, não sendo válido perpetrar uma interpretação extensiva para uma incriminação.

Por seu turno, além de tutelar as unidade de conservação, o caput do artigo 40 se refere às áreas do artigo 27, do Decreto 99.274/1990, que pontifica:

“Artigo 27. Nas áreas circundantes das Unidades de Conservação, num raio de dez quilômetros, qualquer atividade que possa afetar a biota ficará subordinada às normas editadas pelo CONAMA”.

Sucede que essa proteção penal deve ser interpretada à luz da Lei 9.985/2000, uma vez que atualmente a zona de amortecimento não é mais prefixada pela legislação. Assim, entende-se que os danos causados na distância de até 10 km de uma APA ou RPPN não constituem o crime do artigo 40, pois, apesar de típica a conduta, não há zona de amortecimento que justifique uma proteção penal especial, devendo a conduta ser desclassificada para um tipo geral.

Outrossim, se o dano foi causado a 8 km de um parque nacional que tem uma zona de amortecimento de 5 km, também não responderá o agente pelo crime do artigo 40. Ao revés, se a referida unidade tiver uma zona de amortecimento de 15 km e o autor do fato tiver causado dano em área que diste 12 km, também não responderá pelo crime do artigo 40, pois se veda interpretação extensiva incriminatória não previamente autorizada pelo tipo.

Contudo, nota-se que a jurisprudência vem utilizando sem as devidas adaptações o critério fixo de 10 km para o entorno:

“6. O artigo 40 da Lei 9.605/1998 prevê a conduta de causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e as áreas que a circundam, num raio de 10 km (dez quilômetros). O parágrafo 1.º deste artigo esclarece que se entende por Unidade de Conservação de Proteção Integral, as Estações Ecológicas, as Reservas Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre; e o § 1.º-A da mesma lei esclarece que se entende por União de Conservação de Uso Sustentável, as Áreas de Proteção Ambiental, as Áreas de Relevante Interesse Ecológico, as Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, as Reservas de Desenvolvimento Sustentável e as Reservas Particulares do Patrimônio Natural” (TRF 3.ª Região, RSE 4.023/SP, 2.ª Turma, j. 22.04.2008).

Frise-se que eventuais condutas que aparentemente realizem tipos diversos, como a destruição de floresta de preservação permanente (artigo 38), a pesca ilícita (artigo 34), se realizadas em unidades de conservação ou a 10 km delas, realizam o tipo deste artigo, pela aplicação do Princípio da Especialidade, sendo sustentável também a tese do concurso formal de delitos.

Outrossim, no momento da dosimetria da sentença penal condenatória, deverá o julgador na primeira fase considerar a maior culpabilidade e consequências do delito, caso se trate de unidade de conservação de proteção integral, onde se veda o uso direto dos recursos ambientais, sendo maior o desvalor do resultado que uma conduta que afete direta ou indiretamente uma unidade de conservação de uso sustentável ou o seu entorno.

O Superior Tribunal de Justiça absolveu uma pessoa que desmatou 22 metros quadrados em uma unidade de conservação, ao argumento da inexistência de dolo de dano, incidência do Princípio da Bagatela e concretização do direito fundamental à moradia:

“Penal. Dano ao meio ambiente (art. 40 da Lei 9.605/1998). Construção de casa de adobe. Delito instantâneo de efeitos permanentes. Conduta anterior à lei incriminadora. Princípio da legalidade. Crime. Inexistência. Dolo de dano. Ausência. Moradia. Direito social fundamental. Área construída. 22 (vinte e dois) metros quadrados. Insignificância. Processo penal. Justa causa. Ausência.

1. A construção de casa de adobe em área de preservação ambiental constitui dano direto instantâneo de efeitos permanentes. Precedentes.

2. Não há crime sem lei anterior que o defina (art. 1.º do Código Penal).

3. Conduta anterior à vigência da Lei 9.605/1998.

4. A construção de casa para servir de moradia ao acusado e sua família não configura dolo de dano ao meio ambiente, pois traduz necessidade e direito fundamental ao chão e ao teto (art. 6.º da Constituição Federal).

5. O direito penal não é a prima ratio; o dano causado ao meio ambiente decorrente da edificação de casa com 22 (vinte e dois) metros quadrados não ultrapassa os limites do crime de bagatela e pode ser resolvido por meio de instrumentos previstos em outros ramos do Direito Civil.

6. Ordem concedida para cassar o acórdão e restaurar a sentença absolutória” (HC 124.820, de 05.05.2011).

No mais, agrava-se a pena quando o dano direto ou indireto afetar espécimes listados oficialmente como ameaçados de extinção. Por fim, instituiu-se uma relativa novidade penal que é o dano culposo, com pena reduzida à metade, alvo de muitas críticas, pois é comum ao Direito Penal apenas prever o dano doloso, como o faz o artigo 163 do CP, ressaltando que o Código Penal Militar já prevê o dano culposo no seu artigo 262, razão pela qual se demonstra acertada a opção do legislador.

“Artigo 41. Provocar incêndio em mata ou floresta:

Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de detenção de seis meses a um ano, e multa.”

É um crime doloso ou culposo, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurisubssistente e de ação única que visa tutelar diretamente a flora e indiretamente os demais recursos ambientais, a exemplo da fauna e do solo.

Para a realização do tipo é necessário que o agente cause incêndio, e não qualquer fogo sem maiores proporções, ou seja, fogo que lavra com intensidade. Por sua vez, o tipo não tutela toda a flora, e sim as florestas, que são formações arbóreas com densidade, e as matas, consideradas como árvores que não precisam ser de grande porte. Logo, a elementar mata abarca a floresta, havendo uma relação de gênero-espécie.

Já há precedente jurisprudencial que fez interpretação extensiva de mata para inserir a vegetação do cerrado:

“Penal e processual penal. Crime ambiental. Ateamento de Fogo em área pertencente ao Parque Nacional da Serra do Cipó. Artigo 41, caput, da Lei 9.605/1998. Vegetação do cerrado. Sentido lato.

I – Crime ambiental suficientemente comprovado em todos os seus elementos, conforme tipificação prevista no artigo 41, caput, da Lei 9.605/1998.

II – A vegetação do cerrado deve ser incluída entre as espécies protegidas pela norma penal, uma vez que o artigo 41 da Lei 9.605/1998 incrimina a conduta de causar incêndio em mata ou floresta, palavras essas que devem ser entendidas em sentido amplo.

III – Apelação provida” (TRF 1.ª Região, ACR 2000.38.00.018570-6/MG, 3.ª Turma, j. 30.06.2006).

Por sua vez, frise-se que, a princípio, não é possível o uso de fogo na vegetação em geral, nos moldes do artigo 38, do novo Código Florestal, salvo nas seguintes hipóteses, que devem ser precedidas de licenciamento ambiental:

– em locais ou regiões cujas peculiaridades justifiquem o emprego do fogo em práticas agropastoris ou florestais, mediante prévia aprovação do órgão estadual ambiental competente do Sisnama, para cada imóvel rural ou de forma regionalizada, que estabelecerá os critérios de monitoramento e controle;

– emprego da queima controlada em Unidades de Conservação, em conformidade com o respectivo plano de manejo e mediante prévia aprovação do órgão gestor da Unidade de Conservação, visando ao manejo conservacionista da vegetação nativa, cujas características ecológicas estejam associadas evolutivamente à ocorrência do fogo;

– atividades de pesquisa científica vinculada a projeto de pesquisa devidamente aprovado pelos órgãos competentes e realizada por instituição de pesquisa reconhecida, mediante prévia aprovação do órgão ambiental competente do SISNAMA;

– práticas de prevenção e combate aos incêndios e as de agricultura de subsistência exercidas pelas populações tradicionais e indígenas.

Insta ressaltar que a contravenção penal estatuída no artigo 26, e, do antigo Código Florestal,¹⁵ não havia sido revogada, pois este crime-anão era de tipicidade mais ampla, tutelando todas as formas de vegetação, tendo aplicabilidade subsidiária. A sua revogação expressa apenas se verificou com a aprovação da Lei 12.651/2012, que expressamente revogou a Lei 4.771/1965.

Outrossim, também convive este tipo com o delito de incêndio previsto no artigo 250, do CP (“causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem”), com a sua causa de aumento de pena do § 1.º, alínea e (“em lavoura, pastagem, mata ou floresta”), pois aqui se tutela diretamente a incolumidade física das pessoas ou o seu patrimônio, podendo haver concurso formal ante a tutela de bens jurídicos diversos.

Também foi prevista a modalidade culposa com reprimenda penal naturalmente menor, o que configura um avanço, pois boa parte dos incêndios decorre da imprudência humana, a exemplo do lançamento de um resto de cigarro aceso na mata ou floresta que venha a desencadear um incêndio.

“Artigo 42. Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano:

Pena – detenção de um a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.”

É um crime doloso, comum, material, de perigo, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, de ação múltipla, instantâneo ou permanente (a depender do núcleo do tipo) que visa tutelar não só os recursos ambientais, mas também a incolumidade pública como um todo, revogando a contravenção penal do artigo 26, f, do antigo Código Florestal.

O tipo é plurinuclear alternativo, realizando-se com a fabricação (produção do bem), a venda (transferência onerosa), o transporte (a mudança de local) ou a soltura (os procedimentos que o fazem decolar) de balões, que são artefatos de papel colados com madeira lançados ao ar e que lá se sustentam por certo período, em razão do ar quente produzido. Deveriam ter sido tipificados a compra e o recebimento de balões a qualquer título, havendo uma brecha legal.

Note-se que para a realização do tipo não se exige dano, e sim perigo concreto de incêndio a florestas, demais formas de vegetação, áreas urbanas ou outras modalidades de assentamento humano, havendo até tipificação de condutas que naturalmente seriam meros atos preparatórios, como a fabricação.

Logo, é preciso que o balão tenha potencialidade de provocar incêndio para que ocorra este delito, a exemplo da presença de combustíveis, sob pena de a conduta ser atípica, sendo, destarte, importante a realização de perícia para aferir a sua lesividade.

A ocorrência de efetivo incêndio é indiferente para a realização do tipo, podendo-se verificar o concurso formal com o crime do artigo 41 desta Lei, ou, supletivamente, a contravenção do artigo 26, e, do Código Florestal, se a vegetação não for caracterizada como mata ou floresta.

“Artigo 43. Vetado.”

Esse dispositivo previa como crime fazer ou usar fogo, por qualquer modo, em florestas ou demais formas de vegetação, ou em sua borda, sem tomar as precauções necessárias para evitar a propagação, tendo sido vetado sob o argumento presidencial de que o tipo seria impreciso e que, por isso, poderia dar ensejo a aplicações abusivas. Seria um tipo de aplicação supletiva ao delito do artigo 41 e teria revogado a contravenção do artigo 26, e, do antigo Código Florestal, atualmente revogada pela Lei 12.651/2012.

Não procedem os argumentos do veto, uma vez que expressão similar já é adotada na citada contravenção penal (“sem tomar as precauções adequadas”), o que tornou pouco eficaz a tutela penal das vegetações que não sejam matas ou florestas, pois a pena da contravenção em vigor é de três meses a um ano de prisão simples e multa, quando o tipo vetado tinha a reprimenda de detenção de um a três anos e multa.

“Artigo 44. Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.”

É um crime doloso, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, de ação única, instantâneo ou permanente (a extração poderá se protrair no tempo) que visa tutelar as florestas de domínio público e as de preservação permanente, bem como os recursos minerais, sendo especial ao tipo do artigo 55 desta Lei.

Este tipo revogou a contravenção do artigo 26, o, do Código Florestal. Extrair significa retirar. Mas para a realização do tipo é curial que a extração se dê em florestas de domínio público, uma expressão de larga amplitude que abarca todos os bens sob o domínio eminente estatal, mas que neste caso deve ser interpretada em sua acepção estrita, ou seja, florestas de propriedade das pessoas jurídicas de direito público.

As florestas consideradas de preservação permanente são as situadas nas áreas dos artigos 4.º (incidência automática legal) e 6.º (dependente de ato do Chefe do Poder Executivo) do novo Código Florestal, sendo necessário que realmente se trate de floresta, ou seja, de vegetação arbórea densa.

A autorização a que se refere o tipo não é apenas a decorrente do licenciamento ambiental para atividades minerárias, feita pela entidade ambiental competente, mas também o licenciamento a ser promovido pelo DNPM – Departamento Nacional de Produção Mineral e/ou pelo Ministério de Minas e Energia, nos moldes dos artigos 2.º, 36, 38 e 46 do Decreto-lei 227/1967 (Código de Mineração), ressaltando que os recursos minerais são bens da União, por força do artigo 20, IX, da CRFB, o que atrai a competência para julgar este delito para a Justiça Federal.

Contudo, há precedentes no STJ que apontam para a competência da Justiça Estadual, caso a extração de areia se dê em pequenos rios que não sejam de propriedade da União, em que pese a areia ser recurso mineral, não tendo esta questão sido abordada expressamente nas decisões:

“Conflito Negativo de Competência. Juízo Estadual x Juízo Federal. Crime Ambiental. Extração de areia em pequeno rio a céu aberto. Propriedade particular. Inexistência de interesse da União. competência da justiça estadual” (CC 36.206/MG, DJ 16.06.2003, p. 258).

Este crime não revogou o do artigo 2.º, da Lei 8.176/1991, que atenta contra a Ordem Econômica, em que constitui crime contra o patrimônio, na modalidade usurpação, produzir bens ou explorar matérias-primas pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo, ensejando um concurso formal de crimes, ante a tutela de bens jurídicos diversos (meio ambiente e patrimônio), conforme acertada orientação jurisprudencial majoritária:

“1. Incorre, em concurso formal, nos delitos capitulados nos artigos 2.º da Lei 8.176/1991 e 44 da Lei 9.605/1998 aquele que procede à extração de minérios desacompanhada de autorização, permissão ou concessão dos órgãos competentes em área de floresta de preservação permanente. Inocorrência de conflito aparente de normas” (TRF 4.ª Região, AC 2005.71.00.042656-0/RS, 8.ª Turma, Rel. Des. Artur César de Souza, j. 06.08.2008).

“Artigo 45. Cortar ou transformar em carvão madeira de lei, assim classificada por ato do Poder Público, para fins industriais, energéticos ou para qualquer outra exploração, econômica ou não, em desacordo com as determinações legais:

Pena – reclusão, de um a dois anos, e multa.”

É um crime doloso, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente e de ação múltipla, que visa tutelar a flora, especificamente as madeiras consideradas de lei, que revogou a contravenção do artigo 26, q, do antigo Código Florestal, por ser mais abrangente.

A previsão deste tipo legal busca tutelar as madeiras de lei, que são tidas como nobres, de melhor qualidade e maior valor comercial, a exemplo do Pau-Brasil, Mogno e do Ipê. Realiza-se o tipo tanto pelo corte, que é a separação do tronco da raiz da árvore, quanto pela transformação em carvão (ou hulha), no caso o vegetal, que é produzido pelo aquecimento da madeira acima de 600°C.

Não há ato oficial do Poder Público listando as madeira de lei, razão pela qual não deveria ter sido utilizada a expressão “madeira de lei” pelo tipo. Abaixo se colaciona informação do sítio do IBAMA (www.ibama.gov.br/duvidas/madeira.htm):

“A expressão madeira de lei tem origem em uma lei do período imperial e, apesar de muito conhecida, não tem definição técnica.

Segundo Osny Duarte Pereira, em obra intitulada Direito Florestal Brasileiro, publicada em 1950, página 96, ‘A Carta de Lei de 15 de outubro de 1827, no § 12 do artigo 5.º, incumbia aos juízes de paz das províncias a fiscalização das matas e zelar pela interdição do corte das madeiras de construção em geral, por isso chamadas madeiras de lei’.

Segundo a mesma obra, página 100, ‘no Império, o artigo 70 da Lei de 21 de outubro de 1843, o Regulamento 363, de 20 de junho de 1844, e a circular de 5 de fevereiro de 1858 está enumerando as madeiras cujo corte era reservado mesmo em terras particulares. Esse esclarecimento era fornecido anteriormente pelas Ord. do Livro I, Tit. 66, § 26 e Livro V, Tit. 75, classificando as chamadas ‘madeira de lei’.

Continuando, o autor diz: ‘Portanto, o corte de madeiras de construção, comumente denominadas madeiras de lei, estava interditado quer em terras particulares, quer em terras devolutas’.

A expressão madeira de lei chegou até nossos dias ainda como sinônimo de madeira de construção, civil e naval, ou seja, conforme o dicionário Aurélio: ‘madeira dura ou rija, própria para construções e trabalhos expostos às intempéries’. O contrário de madeira de lei é madeira-branca que não se refere necessariamente à cor da madeira e, conforme o Aurélio: ‘qualquer essência florestal de contextura mole, e de segunda qualidade, seja qual for a cor do seu lenho’.

Entretanto, há variações no entendimento desta expressão. Madeira de lei pode, ainda, se referir àquelas madeiras de alto valor no mercado, independente de sua resistência. Aqui também madeira de lei se opõe a madeira-branca significando madeira de pouco valor comercial. Em Rondônia, quando mogno e cerejeira eram as madeiras mais valorizadas, até o ipê já foi considerado como madeira-branca.

No dia a dia, a expressão madeira de lei pode ainda ser utilizada como sinônimo de madeira boa. Aqui temos um outro problema. Boa para quê? Se madeiras duras e resistentes podem ser excelentes para a construção civil e naval, só as madeiras moles são boas para a fabricação de compensados.

Usar a expressão madeira de lei pode ainda ser uma forma de não se referir a madeira nenhuma. É comum vermos anúncio de tábua de carne em madeira de lei, portas em madeira de lei, móveis em madeira de lei. Até a caixa de engraxate do Pelé foi feita em madeira de lei, segundo a revista Veja. Mas afinal: qual a madeira utilizada nesses artigos? Ninguém sabe.

Assim sendo, sempre que consultado, o Laboratório de Produtos Florestais recomenda que a expressão madeira de lei não seja utilizada em documentos oficiais como contratos, licitações, textos legislativos etc. Sempre que necessário, as madeiras devem ser citadas pelos seus nomes comuns mais conhecidos e principalmente pelo nome científico”.

Destarte, ante a inexistência de ato do Poder Público declarando determinada espécie como madeira de lei, ainda não há o fechamento do tipo penal. Além disso, o tipo exige uma intenção especial consistente em finalidade energética, industrial ou qualquer outra, econômica ou não. Outrossim, só será típica a conduta que viole a legislação de regência, de modo que, se houver licenciamento ambiental que permita a conduta, inexistirá tipicidade.

“Artigo 46. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, tem em depósito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente.”

É um crime doloso, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, de ação múltipla, permanente ou instantâneo, que visa proteger produtos de origem vegetal das extrações clandestinas, tendo revogado as contravenções do artigo 26, h e i, do antigo Código Florestal.

O tipo constante da cabeça do artigo se realiza pelo recebimento ou aquisição (uma espécie de recebimento a título oneroso) de produtos florestais, a exemplo da lenha, madeira ou carvão, quando a legislação ambiental exija licença para o acompanhamento e/ou a transferência do bem vegetal e o receptor não a exige e não tem a posse da mesma ou de outra licença que deva acompanhar o produto até o seu beneficiamento final.

Logo, é preciso que o receptor exija do fornecedor a licença na transferência e obtenha outra (caso a mesma não seja válida para isso) para prosseguir com o produto vegetal. O tipo também necessita de uma intenção especial que é a finalidade comercial ou industrial, ou seja, o produto florestal tem que destinar à circulação empresarial com o intuito de lucro ou a uma atividade industrial, que também é um tipo de mercancia.

Pontifica o artigo 31, do novo Código Florestal, que a exploração de florestas e formações sucessoras, tanto de domínio público como de domínio privado, dependerá de prévia aprovação pelo órgão estadual competente do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, bem como da adoção de técnicas de condução, exploração, reposição florestal e manejo compatíveis com os variados ecossistemas que a cobertura arbórea forme.

Por sua vez, prevê o artigo 20, do Decreto 5.975/2006, que o transporte e o armazenamento de produtos e subprodutos florestais de origem nativa no território nacional deverão estar acompanhados de documento válido para todo o tempo da viagem ou do armazenamento.

No âmbito federal, a licença obrigatória para o transporte e armazenamento de produtos e subprodutos florestais de origem nativa denomina-se DOF – Documento de Origem Florestal, instituído pela Portaria MMA 253/2006, havendo um rastreamento eletrônico, que substituiu a ATPF – Autorização de Transporte de Produto Florestal, regida pela revogada Portaria IBAMA 44-N/1993.

Em regulamentação a esse ato do Ministério do Meio Ambiente, o IBAMA editou a Instrução Normativa 112/2006, prevendo os produtos e subprodutos florestais nativos que devem estar acompanhados do DOF, inclusive o carvão vegetal, tendo a licença o prazo de validade de até cinco dias, em regra, ficando dispensados da licença os subprodutos florestais já acabados, como portas e janelas; o bambu; a vegetação arbustiva de origem plantada para qualquer finalidade, entre outros.

Nesse sentido, de acordo com o artigo 36 do novo Código Florestal, o transporte, por qualquer meio, e o armazenamento de madeira, lenha, carvão e outros produtos ou subprodutos florestais oriundos de florestas de espécies nativas, para fins comerciais ou industriais, requerem licença do órgão competente do SISNAMA, bem como todo aquele que recebe ou adquire, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos ou subprodutos de florestas de espécies nativas é obrigado a exigir a apresentação do DOF e munir-se da via que deverá acompanhar o material até o beneficiamento final.

A jurisprudência não tem tradicionalmente admitido a suspensão da emissão do DOF como instrumento de cobrança de débitos do IBAMA:

“Administrativo. IBAMA. Cadastramento, expedição de documento de origem florestal – DOF e certidões condicionados à quitação de débitos junto ao órgão competente. Ilegalidade.

I – Afigura-se abusiva e ilegal a exigência de quitação de débitos junto ao órgão fiscalizador do meio ambiente, no caso, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, para concessão de autorização para o exercício de atividade econômica, instituída mediante portaria administrativa, e/ou instrução normativa, que, por não configurarem lei, em sentido estrito, não se prestam a criar direitos e obrigações e estabelecer restrições às pessoas, na ordem jurídica. Os eventuais débitos da empresa junto à autarquia devem ser cobrados observando-se o devido processo legal” (TRF 1.ª Região, AMS 200639010010560/PA, 6.ª Turma, j. 03.08.2007).

Contudo, registre-se que a suspensão do licenciamento ambiental por certo prazo de tempo é uma modalidade de penalidade administrativa prevista no artigo 70 da Lei 9.605/1998, podendo-se efetivar observando-se o devido processo legal administrativo. Ademais disso, é comum que inúmeros poluidores tenham débitos exigíveis perante o IBAMA e não pagos pela ausência de bens penhoráveis e continuem a obter licenças que serão indevidamente usadas com base em experiências ilícitas anteriores, razão pela qual se deve aplaudir o novo entendimento do TRF da 4.ª Região abaixo colacionado:

“Administrativo. Documento de origem florestal – DOF.

1. A Instrução Normativa do IBAMA 112/2006 regulamenta o acesso ao sistema DOF dispondo no artigo 11 que o ‘acesso ao Sistema – DOF será feito pela pessoa física ou jurídica cadastrada na categoria correspondente junto ao Cadastro Técnico Federal – CTF e em situação regular perante o IBAMA’. A impetrante não junta aos autos documentos que comprovem sua regularidade no CTF, para obter a concessão de ordem para emissão do DOF.

2. A empresa impetrante não comprovou quitação dos débitos ou a suspensão da sua exigibilidade. Inexistente liquidez e certeza.

3. Precedente da Corte: ‘Ademais, há prova nos autos no sentido da insolvência da empresa em face das multas que reiteradamente vem suportando. Essa situação, por si só, impõe a necessidade de comprovação – prévia à expedição de qualquer documento de regularidade ambiental em favor da empresa impetrante – do adimplemento relativo às autuações sofridas no desempenho da exploração florestal, ressalvada, por óbvio, a suspensão de exigibilidade de débito em razão de decisão judicial ou administrativa, todavia em processo ou procedimento específico’ (TRF 4.ª R., AMS – Apelação em Mandado de Segurança, Processo: 200772000054927, UF: SC, Quarta Turma, Relator: Edgard Antônio Lippmann Júnior, D.E.: 07/04/2008).

4. Apelo do IBAMA e remessa ex officio providos” (TRF 4.ª Região, AC 200770000324215/PR, 3.ª Turma, j. 05.08.2008).

Nota-se que o tipo não poderá ser fechado sem o complemento, sendo mais um exemplo de norma penal em branco heterogênea, pois é curial verificar se o produto florestal necessita de licença para a operação, bem como é necessário analisar o conteúdo da licença para constatar se há validade, a exemplo do prazo e da conferência dos produtos descritos no ato administrativo e o efetivamente negociado.

Questão interessante é a discussão administrativa sobre a validade ou não da licença neste caso. Crê-se que, enquanto o órgão ambiental não se pronunciar de maneira definitiva a respeito, não é possível a instauração de processo penal, figurando esta pendência como uma condição objetiva de procedibilidade, tal qual, mutatis mutandis, o lançamento definitivo para os crimes contra a Ordem Tributária.

O parágrafo único traz norma de equiparação para quem vende, expõe à venda, deposita, transporta ou guarda produtos florestais sem licença ambiental válida, sendo nestes últimos três núcleos hipóteses de crime permanente, pois a consumação se protrai no tempo.

Por fim, mesmo que o transporte tenha se operado sem licença do IBAMA, lamentavelmente o STF entende que se trata de delito de competência da Justiça Estadual:

“Competência. Crime ambiental. Artigo 46, parágrafo único, da Lei 9.605/1998. Transporte de madeira sem autorização do IBAMA, autarquia federal. Justiça comum estadual. Hipótese em que não se configura a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Carta Magna, porque o interesse da União, no caso, se manifesta de forma genérica ou indireta. Precedentes: RE 300.244, Relator Ministro Moreira Alves (Primeira Turma) e HC 81.916, Relator Ministro Gilmar Mendes (Segunda Turma). Recurso extraordinário não conhecido” (HC 349.186, de 22.10.2002).

“Recurso extraordinário – Matéria legal. O recurso extraordinário não é meio próprio a alcançar-se exame de controvérsia equacionada sob o ângulo estritamente legal. Competência – Crime ambiental – Lei nº 9.605/98 – Justiça comum – Precedentes. No entendimento de ambas as Turmas deste Tribunal, a competência para julgar o crime ambiental previsto no artigo 46, parágrafo único, da Lei nº 9.605/98 é da Justiça comum, porquanto o interesse da União seria apenas genérico ou indireto. Precedentes: Habeas Corpus nº 81.916-8 e Recurso Extraordinário nº 349.191-1” (RE 598.524 AgR, de 21.06.2011).

Por outro lado, se o transporte de produto florestal for acobertado por licença falsa supostamente expedida pelo IBAMA, a competência para o seu julgamento será da Justiça Federal, por atentar contra serviço de autarquia federal, conforme já se pronunciou o TRF da 1.ª Região.¹⁶

“Artigo 47. (Vetado).”

Este tipo considerava crime a exportação de qualquer produto vegetal sem a licença da autoridade competente, tendo sido vetado por ser genérico e não identificar os entes administrativos responsáveis pelo controle, além da carência de norma específica.

“Artigo 48. Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.”

É um crime doloso, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, de ação múltipla, instantâneo de efeitos permanentes ou permanente (depende da conduta), que visa proteger diretamente a flora, tendo revogado a contravenção do artigo 26, g, do antigo Código Florestal.

É tipificada tanto a conduta “impedir” (obstar), a exemplo da construção de uma casa, como “dificultar” (criar barreiras vencíveis), v.g., o lançamento de veneno que atrasou a regeneração natural, tendo naturalmente o primeiro núcleo maior culpabilidade.

A natureza é sábia. Muitas vezes um desmatamento será naturalmente recomposto sem a intervenção humana, que costumeiramente só faz atrapalhar. O vento ou mesmo as aves poderão trasladar sementes que sob a influência da água e do sol germinarão e reconstituirão a vegetação primitiva, com espécies não exóticas.

Assim, é curial verificar se na área fruto da ação antrópica era potencialmente viável a regeneração natural, pois, se ficar demonstrado que não em absoluto, ter-se-á uma hipótese de crime impossível, por impropriedade total do objeto, nos moldes do artigo 17, do CP.

Frise-se que este tipo tutela não só as florestas, mas todas as formas de vegetação. É possível que haja dificuldade na tipificação de algumas condutas, a exemplo do impedimento da regeneração com o emprego de fogo que cause incêndio em floresta. Neste caso, este tipo é absorvido pelo do artigo 41, com sanção mais grave. Outras vezes a conduta poderá figurar como fato posterior impunível. Confira este julgado:

“Processo penal. Apelação criminal. Conflito aparente de normas. Consunção. Absorvido o crime meio de destruir floresta e o pós-fato impunível de impedir sua regeneração. Crime único de construir em local não edificável. Atípica. Operar estabelecimento poluente. Dolo não comprovado.

1. Ocorre o conflito aparente de normas quando há a incidência de mais de uma norma repressiva numa única conduta delituosa, sendo que tais normas possuem entre si relação de hierarquia ou dependência, de forma que somente uma é aplicável.

2. O crime de destruir floresta nativa e vegetação protetora de mangues dá-se como meio necessário da realização do único intento de construir casa em solo não edificável, em razão do que incide a absorção do crime-meio de destruição de vegetação pelo crime-fim de edificação proibida.

3. O crime de impedir a regeneração de floresta se dá como mero gozo da construção edificada, em pequena extensão de terra, em claro exaurimento pelo aproveitamento natural da coisa construída” (TRF 4.ª Região, ACR 2003.71.00.057270-0/RS, 7.ª Turma, j. 23.10.2007).

A jurisprudência vacila ao classificar este tipo em permanente ou instantâneo de efeitos permanentes, o que importará diretamente para o termo inicial da prescrição. Veja-se:

“Penal. Recurso em sentido estrito. Denúncia: artigo 48 da Lei 9.605/1998. Consumação. Crime instantâneo de efeitos permanentes. Decisão que rejeitou a denúncia mantida.

1. O crime do artigo 48 da Lei 9.605/1998 se consuma com a efetivação das condutas de impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação.

2. Trata de crime instantâneo de efeitos permanentes, segundo o qual o crime consuma-se em um dado instante com a prática da ação de ‘impedir’ e ‘dificultar’, mas o resultado naturalístico se perpetua no tempo, independentemente da vontade do agente. Precedentes desta Turma” (TRF 3.ª Região, RSE 5.017/SP, 1.ª Turma, j. 15.07.2008).

“4. O delito consistente em impedir a regeneração da vegetação é permanente, ou seja, perdura enquanto subsistir a prática tida por delituosa, aplicando-se, nesse caso, a lei do tempo em que dura a permanência, ainda que mais gravosa (Lei 9.605/1998, artigo 48). Por ser crime permanente, descabe falar em prescrição da pretensão punitiva, dado que o início do prazo prescricional ocorre com a cessação da permanência. Precedente do STF” (TRF 3.ª Região, RSE 4.850/SP, 5.ª Turma, j. 28.01.2008).

Em minha opinião este crime poderá ser instantâneo de efeitos permanentes ou permanente, a depender da hipótese. Veja-se o caso de um agricultor que queira impedir a regeneração natural lançando sementes por um dia inteiro em uma área. Durante esse dia, o delito será permanente. Após, será instantâneo de efeitos permanentes.

Há importante precedente do STJ que reconheceu, no caso concreto, se tratar de delito permanente:

“Habeas corpus. Trancamento da ação penal. Artigo 48 da Lei 9.605/1998. Crime contra o meio ambiente. Atipicidade. Inexistência. Crime permanente. Súmula 711. Prescrição da pretensão punitiva. Inocorrência. Ordem denegada.

1. Ainda que a vegetação tenha sido retirada quando a área não era considerada de preservação ambiental e antes da vigência da Lei do Meio Ambiente, a conduta do Paciente é típica, uma vez que os seus atos no sentido de impedir a regeneração natural da flora estenderam-se no tempo, constantemente violando o bem jurídico tutelado. Inteligência da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal.

2. Houve claramente a prorrogação do momento consumativo, porquanto o Paciente poderia fazer cessar a atividade delituosa a qualquer momento, bastava retirar a cerca que anexa seu terreno à área pública de preservação invadida quando foi notificado para tanto, e assim não o fez. A conduta narrada, portanto, amolda-se à definição de crime permanente em face da natureza duradoura da consumação, conforme compreendido pela Corte a quo.

3. Em se tratando de crime permanente, o termo inicial do prazo prescricional se dá conforme a vontade do sujeito ativo do delito, que pode fazer cessar a consumação do delito ou não. No caso, reconheceu o acórdão que o paciente impede a regeneração natural da mata onde foram construídos um campo de futebol e uma quadra de vôlei de areia que, certamente, demandam constante manutenção. Dessa forma, não se verifica, no caso, a prescrição da pretensão punitiva estatal.

4. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

5. Habeas corpus denegado” (HC 116.088, de 16.09.2010).

O Supremo Tribunal Federal também entendeu que se trata de crime permanente:

“Processual penal. Crimecontra o meio ambiente. Impedir ou dificultar a regeneração natural da vegetação (art. 48 da Lei nº 9.605/98). Pedido de trancamento da ação penal. Alegações de inépcia da denúncia, atipicidade do fato e falta de justa causa. Não ocorrência. Ordem denegada. 1. É firme a jurisprudência consagrada por esta Corte no sentido de que a concessão de habeas corpus com a finalidade de trancamento de ação penal em curso só é possível em situações excepcionais, quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não se vislumbra neste writ. Precedentes. 2. A denúncia, embora não expondo data precisa em que se teria consumado a infração ambiental, que é de cunho permanente, foi capaz de situá-la em período certo e determinado, com a possibilidade de estabelecer-se, para fins de aferição de alegada causa extintiva da punibilidade do agente, como último marco consumativo, data em que pericialmente atestada a permanência da infração. Prescrição não verificada. 3. Preenchidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, a análise das demais questões postas na impetração, para seu correto equacionamento, demanda regular dilação probatória, escapando, portanto, da possibilidade de análise mais aprofundada dos fatos, máxime quando se considera o viés estreito do writ constitucional. Constrangimento ilegal inexistente. 4. Ordem denegada” (HC 107.412, 1.ª Turma, de 08.05.2012).

Outrossim, para este delito, existe a previsão de suspensão e extinção da punibilidade no artigo 60 da Lei 12.651/2012 (novo Código Florestal), desde que a regeneração natural impedida ou dificultada tenha ocorrido em área de reserva legal, de preservação permanente ou de uso restrito até 22 de julho de 2008.

A assinatura do termo de compromisso para a regularização de imóvel ou posse rural perante o órgão ambiental competente suspenderá a punibilidade deste crime enquanto o termo estiver sendo cumprido.

Ficará interrompida a prescrição durante o período de suspensão da pretensão punitiva, bem como, se integralmente cumprido o termo de compromisso, dar-se-á a extinção da punibilidade.

“Artigo 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. No crime culposo, a pena é de um a seis meses, ou multa.”

É um crime doloso ou culposo, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, de ação múltipla e instantâneo que visa proteger a flora, especificamente as plantas ornamentais, sob o enfoque natural e paisagístico, tendo revogado a contravenção do artigo 26, n, do antigo Código Florestal.

Cuida-se de crime de mínima aplicabilidade prática. “Destruir” significa acabar, aniquilar. “Danificar” significa causar prejuízo. “Lesar” parece figurar como sinônimo de danificar. “Maltratar” significa não observar os cuidados básicos com a planta, podendo trazer uma espécie de dano.

Apenas encontram-se tuteladas pelo tipo as plantas de ornamentação, ou seja, qualquer ser vivo do reino vegetal que sirva como enfeite, em áreas públicas ou privadas. Há casos em que será necessário analisar a intenção de quem plantou o vegetal, ou seja, se há ou não fins ornamentais para definir se há tipicidade por este artigo.

Também é prevista a modalidade culposa, quando o agente lesar plantas ornamentais sem a observância do dever objetivo de cuidado, opção que se configura excessiva nesta hipótese, por violação ao Princípio da Intervenção Mínima.

“Artigo 50. Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas ou vegetação fixadora de dunas, protetora de mangues, objeto de especial preservação:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.”

É um crime doloso, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente e de ação múltipla que objetiva tutelar parte da flora objeto de especial preservação. Destruir significa arrasar, devastar ou aniquilar. Danificar quer dizer estragar, deteriorar.

Abarca as florestas nativas (naturais de determinada região), as florestas plantadas (semeadas pelo homem), a vegetação que fixa as dunas (servem para fixar esses montes de areias formados pela ação do vento) e vegetação protetora de mangues (espécies da flora presentes nesse ecossistema litorâneo que ocorre em terrenos baixos, constituído normalmente por vasas lodosas recentes).

É um tipo que pode gerar inúmeras dificuldades, pois só haverá crime se a conduta destruir ou danificar a vegetação acima listada, sendo objeto de especial preservação, que pode figurar como elemento normativo do tipo ou mesmo norma penal em branco.

Assim, é possível sustentar que a vegetação integrante de área de preservação permanente, conforme incidência direta do artigo 4.º da Lei 12.651/2012, é objeto de especial preservação, como ocorre com as restingas, como fixadora de dunas ou estabilizadoras de mangues (inciso IV), ressaltando que o tipo do artigo 38 desta Lei é claramente especial a este.

Por seu turno, quais seriam as florestas nativas e plantadas objeto de especial preservação? É possível sustentar as florestas presentes na reserva legal (artigo 12 do novo Código Florestal) ou mesmo as integrantes dos cinco grandes ecossistemas listados no § 4.º do artigo 225 da CRFB, elencados como “patrimônio nacional”. Como se nota, o tipo é desnecessariamente aberto, pois, neste caso, seria possível o legislador definir o significa “objeto de especial preservação”.

A conduta que realize o tipo, desde que regularmente licenciada pelo órgão ambiental, está amparada por excludente de ilicitude pelo exercício regular do direito, a exemplo da destruição de vegetação protetora de dunas com amparo no artigo 8.º do novo Código Florestal, nos casos de utilidade pública.

De acordo com o entendimento do TRF da 5.ª Região, “a construção de um muro, de uma escada de alvenaria e de uma servidão de passagem, quando feitas dentro de um mangue (como na hipótese dos autos), implica o cometimento do crime capitulado na Lei 9.605/1998, em seu artigo 50”.¹⁷

“Artigo 50-A. Desmatar, explorar economicamente ou degradar floresta, plantada ou nativa, em terras de domínio público ou devolutas, sem autorização do órgão competente:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.

§ 1.º Não é crime a conduta praticada quando necessária à subsistência imediata pessoal do agente ou de sua família.

§ 2.º Se a área explorada for superior a 1.000 ha (mil hectares), a pena será aumentada de 1 (um) ano por milhar de hectare”.

É um crime doloso, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente e de ação múltipla que objetiva tutelar as florestas públicas contra a exploração clandestina, inserido por meio da Lei 11.284/2006, que trata da gestão de florestas públicas.

“Desmatar” significa desflorestar, derrubar árvores. “Explorar economicamente” significa qualquer utilização dos recursos naturais que caracterize uma atividade econômica, a exemplo do próprio desmatamento ou mesmo do manejo florestal sustentável. “Degradar” significa trazer algum prejuízo. Naturalmente, a dosimetria da reprimenda deve ser mais enérgica no desmatamento que nos dois outros núcleos do tipo.

São objeto de proteção por este tipo somente as florestas, quer plantadas ou nativas, desde que situadas em terras de domínio público ou devolutas. Deveria o legislador ter sido mais preciso, notadamente porque se trata de uma elementar. A expressão domínio público é muito vaga, tendo mais de um sentido, conforme leciona com brilhantismo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (2007, p. 963):

“A expressão domínio público não tem um sentido preciso e induvidoso, como se extrai da lição dos autores que escreveram sobre o tema. Ao contrário, ela é empregada em sentidos variados, ora sendo dado o enfoque voltado para o Estado, ora sendo considerada a própria coletividade como usuária de alguns bens”.

Neste caso, a expressão deve ser interpretada em seu sentido estrito, pois, em sentido amplo, todas as florestas estariam abarcadas pelo tipo. Ademais, a Lei 11.284/2006, da qual proveio este artigo, rege a gestão de florestas públicas, que são as de propriedade das entidades da Administração Pública Direta e Indireta (União, Estados, Distrito Federal, municípios e respectivas autarquias, fundações e empresas estatais), nos moldes do artigo 3.º, I, da citada Lei.

Não seria curial fazer referência às florestas situadas em terras devolutas, pois estas são bens públicos dominicais, não afetadas ao serviço administrativo ou ao uso comum do povo, sendo, em regra, bens dos estados, salvo quando indispensáveis à preservação ambiental, à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares e das vias federais de comunicação, nos termos da lei, conforme pontifica o artigo 20, II, da CRFB.

Deveras, são consideradas terras devolutas as que não integram de maneira idônea o patrimônio particular e não estão sendo utilizadas pelo Poder Público, consoante os ditames da vetusta e vigente Lei Imperial de Terras de 1850.

Apenas haverá tipicidade se a conduta não estiver amparada em autorização da autoridade competente, ou seja, a concessão florestal da respectiva entidade política (em regra), bem como o regular licenciamento ambiental.

Cumpre registrar que este artigo traz um tipo especialíssimo, em razão da elementar “floresta de domínio público”, em que há um maior desvalor da conduta e do resultado, pois também haverá uma lesão ao Erário, que poderá ter o condão de afastar a incidência de alguns tipos, em razão do Princípio da Especialidade ou da Consunção.

Outrossim, poderá haver um concurso formal de delitos, a exemplo do agente que desmate floresta de preservação permanente em área pública, realizando-se, com uma conduta, simultaneamente, os tipos dos artigos 38 e 50-A.

O § 1.º traz uma causa de justificação – que de qualquer modo incidiria pela aplicação do estado de necessidade insculpido pelo Código Penal – consistente na exploração para fins de subsistência própria ou familiar, sem autorização da autoridade competente.

Relevante inovação, pois poderá ser elevada a pena para as grandes explorações em florestas públicas, é a causa de aumento de pena à razão de um ano para cada 1.000 ha desmatados, de modo que agora é possível uma tutela realmente eficiente contra os grandes desmatamentos, especialmente na floresta amazônica, onde a maioria das áreas degradadas é pública, federal ou estadual.

“Artigo 51. Comercializar motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença ou registro da autoridade competente:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.”

É um crime doloso, comum, material, de perigo ou de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente e de ação múltipla que visa preservar a vegetação contra a utilização clandestina de motosserras, que revogou a contravenção do § 3.º, do artigo 45, do Código Florestal.

De acordo com o artigo 69 do novo Código Florestal, são obrigados a registro no IBAMA os estabelecimentos comerciais responsáveis pela comercialização de motosserras, bem como aqueles que as adquirirem, devendo a licença para o porte e uso de motosserras ser renovada a cada 2 (dois) anos.

Além disso, os fabricantes de motosserras são obrigados a imprimir, em local visível do equipamento, numeração cuja sequência será encaminhada ao IBAMA e constará nas correspondentes notas fiscais.

Em regulamentação a este dispositivo, o IBAMA editou a Portaria 149-P, de 30.12.1992, que define motosserra como todo e qualquer equipamento utilizado para o corte de árvore e/ou madeira em geral, constituído de motor de combustão interna, sabre e corrente, bem como nominou o ato administrativo de Licença para Porte e Uso de Motosserra.

O tipo tem dois núcleos alternativos, o primeiro de perigo e o segundo de dano. Em primeiro lugar, é defeso comercializar motosserra sem licença ou registro da autoridade, alcançando a conduta de quem vende, mas não de quem adquire, pois este não está comercializando.

Deveria o tipo ser mais amplo para abarcar a transferência a qualquer título e o recebimento, pois um ato de comércio visa o lucro, objetivo natural da mercancia, mediante o exercício profissional de atividade organizada para a produção ou circulação de bens e de serviços, nos moldes do artigo 966, do Código Civil, que disciplina o Direito de Empresa.

Assim – salvo uma interpretação extensiva, que em regra é vedada para um dispositivo incriminador, exceto se expressamente autorizado –, a doação de uma motosserra não se configura como “comercializar”, não realizando o tipo o doador e o donatário.

Por sua vez, o segundo núcleo do tipo é de dano, sendo crime a utilização de motosserra em florestas ou demais formas de vegetação sem licença ou registro do IBAMA. Contudo, crê-se que esse dispositivo deve ser interpretado à luz de toda a legislação ambiental.

Logo, nos casos excepcionais em que é possível o recebimento e o transporte de produtos florestais sem o DOF, conforme comentários ao artigo 46, a exemplo do bambu, não haverá crime, pois a conduta não será antinormativa.

Insta destacar que é comum que este crime seja absorvido por outros, especificamente o segundo núcleo do tipo, a exemplo dos delitos dos artigos 38, 39, 45, 50 e 50-A, quando a motosserra for utilizada como instrumento, em aplicação do Princípio da Consunção, sendo, destarte, um delito de aplicação subsidiária.

“Artigo 52. Penetrar em Unidades de Conservação conduzindo substâncias ou instrumentos próprios para caça ou para exploração de produtos ou subprodutos florestais, sem licença da autoridade competente:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.”

É um crime doloso, comum, formal, de perigo concreto, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente e de ação única que busca a tutela preventiva das unidades de conservação, espaços territoriais especialmente protegidos e regidos pela Lei 9.985/2000.

É um crime de perigo concreto, pois não se exige lesão à unidade de conservação, bastando adentrar portando substâncias ou instrumentos típicos para caça ou exploração de produtos/subprodutos florestais, como atiradeiras, armadilhas, correntes etc. Note-se que o tipo não alcança os instrumentos para a pesca nem tutela as zonas de amortecimento. Também não requer a intenção de prejudicar o espaço territorial.

O Direito é um todo harmônico composto por regras e princípios que regem a conduta humana. Não é lógico que ele permita, tolere ou fomente uma atividade e, simultaneamente, a descreva como delito. Por isso, esse tipo merece ser interpretado sistematicamente a fim de verificar se realmente a entrada na unidade de conservação com os referidos instrumentos demanda licenciamento ambiental.

Não é toda penetração em unidades de conservação portando os citados petrechos que constitui este crime. Se um proprietário-residente de uma RPPN – Reserva Particular do Patrimônio Natural (unidade de conservação formalmente de uso sustentável, mas com regime jurígeno de proteção integral, onde se veda o uso direto dos recursos ambientais) adentra em sua propriedade com instrumentos típicos de caça sem nenhuma intenção lesiva, haverá apenas tipicidade formal, pois sua conduta não será antinormativa, uma vez que a Lei 9.985/2000 não exige licenciamento nesta hipótese, inexistindo qualquer possibilidade de lesividade, haja vista que o próprio agente requereu ao Poder Público a criação da RPPN por filantropia ambiental, como normalmente se observa na prática.

Outrossim, este tipo é de aplicação supletiva, sendo comum que seja absorvido por outros, em especial o do artigo 40 (causar dano direto ou indireto às unidades de conservação).

“Artigo 53. Nos crimes previstos nesta Seção, a pena é aumentada de um sexto a um terço se:

I – do fato resulta a diminuição de águas naturais, a erosão do solo ou a modificação do regime climático;

II – o crime é cometido:

a) no período de queda das sementes;

b) no período de formação de vegetações;

c) contra espécies raras ou ameaçadas de extinção, ainda que a ameaça ocorra somente no local da infração;

d) em época de seca ou inundação;

e) durante a noite, em domingo ou feriado.”

Em razão do maior desvalor do resultado e/ou da conduta, o legislador instituiu causas de aumento de pena aplicáveis apenas aos crimes contra a flora (Seção II), que incidem na terceira fase da sentença penal condenatória, quando não já constituírem ou qualificarem o delito, a fim de não incorrer em bis in idem.

Destarte, não incidirá a causa de aumento “no período de formação de vegetações” no delito do artigo 48, pois o impedimento da regeneração natural já a pressupõe.

22.22. DA POLUIÇÃO E OUTROS CRIMES AMBIENTAIS

Estão previstos na Seção III, do Capítulo V, da Lei 9.605/1998.

“Artigo 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1.º Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.”

É um crime doloso ou culposo, comum, material, de dano ou de perigo concreto, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo ou permanente e de ação única que tem o propósito de proteger a saúde humana, a fauna e a flora, além dos outros recursos ambientais como as águas e o ar, revogando tacitamente os delitos dos artigos 15 da Lei 6.938/1981 e 271 do CP, por ser de maior abrangência.

“Causar poluição”, juridicamente falando, nos moldes do artigo 3.º, III, da Lei 6.938/1981, é ocasionar a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que, direta ou indiretamente, prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; afetem desfavoravelmente a biota; afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

É um termo com acepção mais estrita que degradação, que é qualquer alteração adversa das características do meio ambiente.

De acordo com o tipo, há quatro caminhos para a sua realização, ou seja, quando o agente causar poluição de qualquer natureza que:

a) possa resultar danos à saúde humana (crime de perigo concreto);

b) resulte danos à saúde humana (crime de dano);

c) provoque a morte de animais (dano);

d) provoque a destruição significativa da flora (dano).

Ou seja, não é qualquer poluição que foi criminalizada neste tipo, sendo especificadas abaixo as quatro hipóteses:

a) Nesta hipótese basta a potencialidade lesiva concreta da atividade poluidora, não sendo necessário nenhum prejuízo efetivo à saúde humana, a exemplo do despejo de dejetos venenosos em um rio que não chegaram ao consumo humano, em razão da rápida atuação da Administração Pública.

De acordo com o STJ, “quando se trata de poluição que possa resultar em danos à saúde humana, está-se diante de crime formal, que não exige a presença de resultado naturalístico, consistente na efetiva afetação da saúde das pessoas. Desse modo, o fato de existir nos autos da ação penal laudo judicial no qual se afirmaria a inexistência de danos ambientais vigentes, por si só, não tem o condão de atestar a inocorrência do delito denunciado, de cunho formal, sendo certo que a aludida prova pericial deve ser valorada em conjunto com os demais elementos de prova pelo magistrado competente por ocasião da análise do mérito da acusação” (RHC 40.317, de 22.10.2013).

b) Aqui é curial que a poluição tenha resultado algum prejuízo à saúde humana, não sendo muitas vezes fácil comprovar esse nexo causal entre a poluição e a enfermidade.

c) Também haverá crime se a poluição provocar a morte de animais, ou seja, pela literalidade do tipo o perecimento de apenas um animal não realizará o seu núcleo.

d) Apenas a destruição significativa da flora em decorrência da poluição será considerada crime. A questão tormentosa aqui é interpretar esse elemento normativo do tipo “destruição significativa”, o que deverá ocorrer de maneira casuística, de acordo com cada ecossistema, a fim de analisar se o dano é relevante ou não. “Flora” é um termo com acepção ampla que abrange o conjunto das espécies vegetais de uma determinada localidade, chegando a abarcar os micro-organismos, a exemplo das bactérias e fungos.

Sobre a exegese deste crime, veja-se a jurisprudência:

“[...] Não é qualquer poluição que ensejará enquadramento criminal. A realização do tipo objetivo é dependente de prova técnica delimitadora da potencialidade lesiva à saúde humana ou a vida de animais e plantas. Qualquer introdução de elementos exógenos no meio é poluição, mas é poluição criminosa somente aquela que é capaz de gerar risco à saúde humana ou a que causa os danos que o tipo legal prevê. O conceito de poluição é mais amplo do que a caracterização administrativa da poluição, e o conceito de poluição criminosa é, ainda, mais estreito” (TRF 2.ª Região, AC 4.086, DJU 03.02.2006).

É natural que para este tipo de delito seja curial uma perícia, a fim de aferir o grau de poluição, a potencialidade lesiva à saúde humana ou o eventual nexo entre a atividade e os prejuízos ambientais, ressaltando que o Código Penal adota a Teoria da Equivalência das Condições Causais (Teoria da Conditio Sine Qua Non), em que toda condição será causa, independentemente de, por si só, não ser apta a realizar a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Apenas não haverá crime nas hipóteses de ausência de dolo, culpa, concausas que quebrem o nexo e, mais modernamente, pela aplicação da Teoria da Imputação Objetiva, em que juridicamente determinado resultado não poderá ser atribuído ao agente, apesar de o ser naturalisticamente, quando este não criar ou majorar risco tolerado pela sociedade.

Poder-se-ão ter diversas espécies de poluição, como a sonora, a visual, a atmosférica, das águas, do solo e do ar. Tecnicamente, pelo conceito legal, a morte de animais silvestres e o desmatamento de florestas de preservação permanente que tragam significativos prejuízos à flora também configuram poluição, mas existem tipos específicos que os tutelam (artigos 29 e 36), o que pode gerar uma antinomia aparente de normas incriminadoras, também presente com outros crimes desta Lei, sendo necessário analisar casuisticamente se são tipos especiais ou se haverá concurso formal de delitos, pois em alguns casos as penas são bem inferiores a esta, podendo ocasionar uma desproporcionalidade no afastamento do crime de poluição.

Outrossim, há uma poluição especial tipificada no artigo 33 desta Lei, já comentada, que tutela a fauna aquática, podendo ser um tipo especial ou geral, ou mesmo haver um concurso formal de crimes, a depender do caso em análise. Assim, se a poluição afetar a saúde humana e faz perecer animais da fauna aquática, haverá o citado concurso ideal.

Também é especial a este crime o tipo do artigo 270, do CP, que prevê o envenenamento de água potável, substância medicinal ou alimentícia destinada ao consumo humano, em tutela à saúde pública, com pena de reclusão de dez a quinze anos, assim como o delito do artigo 252, do CP, que incrimina a exposição a perigo de vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, usando de gás tóxico ou asfixiante, com pena de reclusão de um a quatro anos, e multa.

Por sua vez, a poluição tolerada socialmente, precedida de regular licenciamento ambiental e de outros atos do Poder Público eventualmente necessários, a exemplo da emissão de efluentes ou de gases nocivos à atmosfera dentro dos padrões regulamentares, não constitui crime, uma vez que a ilicitude da conduta é excluída pelo exercício regular de um direito.

Não é lógico que o Estado permita ou tolere uma conduta e, ao mesmo tempo, a criminalize. É possível sustentar que sequer existe tipicidade, pois o ato não é antinormativo, havendo crime apenas formalmente.

Nesse sentido, a contrario sensu, o STJ já considerou que a queima de palhas de cana-de-açúcar precedida de autorização de queima controlada não constitui o crime do artigo 54:

“Processo penal. Queima de palha de cana de açúcar. Crime ambiental. Possibilidade. Cessação da investigação criminal e trancamento de inquérito policial. Impossibilidade. Medida excepcional. Recurso desprovido.

O emprego controlado de fogo para as práticas agropastoris e florestais está regulamentado pelo Decreto Federal 2.661/1998. No entanto, a queima descontrolada e ilegal da lavoura canavieira pode configurar infração penal ambiental, caso provoque poluição atmosférica prejudicial à saúde humana, ex vi do artigo 54, § 2.º, II, e § 3.º, da Lei 9.605/1998” (RHC 14.218/SP, j. 28.04.2004, 5.ª Turma).

A depender do caso, este tipo pode ser caracterizado como uma norma penal em branco. Assim, no caso da poluição de águas é preciso analisar os padrões de tolerância de emissão, o que é fixado pela Resolução CONAMA 357/2005; para o ar atmosférico, deve-se observar a Resolução CONAMA 03/1990; para os sons, a Resolução CONAMA 01/1990, que ainda remete a normas da ABNT e do CONTRAN, a depender.

Normalmente permite-se que normas estaduais, distritais e municipais possam adotar padrões mais restritivos, de acordo com as suas peculiaridades, já que a competência legislativa neste caso é concorrente.

Entende-se que a poluição acima dos índices de tolerância da legislação ambiental presume-se relativamente lesiva à saúde humana, a fim de configurar a tipicidade do artigo 54, cabendo ao poluidor demonstrar o contrário. Veja-se esse interessante julgado:

“Penal. Crime ambiental. Causar poluição ao meio ambiente mediante o lançamento de esgoto em arroio. Materialidade e autoria.

– Suficiente para configuração da materialidade e autoria do artigo 54, caput, § 4.º, IV e V, da Lei 9.605/1998 a prova de que dejetos oriundos da atividade de um hotel administrado pelo acusado eram lançados em arroio fluvial apresentando índices de coliformes fecais acima do permitido em Resolução do CONAMA” (TRF 4.ª Região, AC 2000.72.04.001531-8/SC, 8.ª Turma, j. 23.02.2005).

A jurisprudência já reconhece a tipificação deste artigo pela poluição sonora, ou, supletivamente, caso não possa resultar danos à saúde humana, a contravenção penal do artigo 42 da Lei de Contravenções Penais (perturbação do trabalho e do sossego alheios). Veja-se:

“Penal. Habeas corpus. Artigo 54 da Lei 9.605/1998. Poluição sonora. Trancamento da ação penal. Desclassificação. Artigo 42 da Lei de Contravenções Penais. Prescrição.

I – Para a caracterização do delito previsto no artigo 54 da Lei 9.605/1998, a poluição gerada deve ter o condão de, ao menos, poder causar danos à saúde humana, fato inocorrente na espécie.

II – Uma vez dada nova qualificação jurídica ao fato, qual seja: artigo 42 da Lei de Contravenções Penais, e, levando-se em consideração que o fato se deu em 30.09.2003, e desde então não se verificou a ocorrência de qualquer marco interruptivo da prescrição – uma vez que a denúncia não mais subsiste – é de se declarar a extinção da punibilidade do paciente ex vi do artigo 107, IV, c/c o artigo 109, VI do CP. Ordem concedida. Extinta a punibilidade” (STJ, HC 54.536, DE 06.06.2006).

De acordo com o STJ, a conduta de realizar atividades em bar com a emissão de sons e ruídos, ainda que muito acima do volume permitido, não realiza o crime do artigo 54, da Lei 9.605/1998,¹⁸ pois não é suficiente para ameaçar a saúde humana.

Da mesma forma, se a poluição atmosférica não for suficiente para realizar o tipo do artigo 54, é possível a aplicação supletiva da contravenção do artigo 38 da Lei de Contravenções Penais, que tipifica “provocar, abusivamente, emissão de fumaça, vapor ou gás, que possa ofender ou molestar alguém”.

Em inegável avanço, o § 1.º prevê a modalidade culposa quando o agente causa poluição de acordo com a cabeça do artigo sem intenção direta ou eventual, mas não observando o dever objetivo de cuidado, a exemplo de uma indústria que, por lapso de um funcionário, esquece de tratar efluentes antes de perpetrar sua emissão em um rio.

“§ 2.º Se o crime:

I – tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana;

II – causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população;

III – causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade;

IV – dificultar ou impedir o uso público das praias;

V – ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos:

Pena – reclusão, de um a cinco anos.”

Trata-se de um tipo de poluição qualificada em razão do maior desvalor do resultado, mais lesivo ao meio ambiente. Além das elementares e circunstâncias comuns da cabeça do artigo, é preciso que a poluição ocasione um desses efeitos.

Outrossim, a poluição culposa apenas poderá ser simples, não qualificada, pois um tipo qualificado parte do tipo primitivo da cabeça do artigo. A poluição qualificada poderá ser preterintencional, quando por culpa do agente ocorre uma ou mais das circunstâncias qualificadoras suso listadas, ou inteiramente dolosa, quando o autor do fato queria o resultado qualificado ou assumiu o seu risco conscientemente.

Ressalte-se que a pessoa que comete poluição que resulte danos à saúde humana, nos termos do caput do artigo 54, não responderá pela modalidade qualificada da parte final do § 2.º do inciso II, sob pena de bis in idem.

Por seu turno, é importante lembrar que as praias, não só são as marítimas, mas também as fluviais, são protegidas, sendo legalmente conceituadas como “a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subsequente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um outro ecossistema”, nos termos do § 3.º, do artigo 10, da Lei 7.661/1988, sendo bem público de uso comum do povo.

“§ 3.º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível.”

Além da hipótese genérica prevista na parte final do artigo 2.º, da Lei 9.605/1998 (pessoas naturais com vínculo com entes morais que são garantes), em que é possível a consumação de um crime ambiental comissivo por omissão (omissivo impróprio), desde que material, este dispositivo prevê uma hipótese específica apenas para o crime de poluição qualificada, não a modalidade simples.

Assim, nas hipóteses do § 3.º, no caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível, se a autoridade competente fizer determinações para precaver os prejuízos ambientais, o agente que se quedar inerte também responderá pelo crime de poluição qualificada por sua simples omissão.

Pelo Princípio da Precaução, quando não existir certeza científica da existência ou extensão de danos ambientais, na dúvida, deverá a autoridade ambiental exigir medidas para precaver a ocorrência da degradação (in dubio pro natura).

Contudo, note-se que o agente tem o dever de adotar as medidas de precaução, em razão de disposição legal, contratual ou por seu comportamento anterior, não sendo possível impor essa exigência a qualquer do povo sem vinculação com o fato.

Essas determinações poderão ser concretas ou abstratas; prévias, concomitantes ou posteriores ao fato. Por conseguinte, se um navio petroleiro está em vias de derramar grande volume de óleo no mar, devem os funcionários da empresa transportadora adotar as medidas estabelecidas pelo órgão ambiental.

“Artigo 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente.”

É um crime doloso, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo ou permanente e de ação múltipla que visa proteger diretamente os recursos minerais e os demais recursos naturais, uma vez que as atividades minerárias e garimpeiras são altamente impactantes ao ambiente, revogando os crimes descritos nos artigos 21, da Lei 7.805/1989, e 24, da Lei 6.453/1977.

Trata-se de tipo geral com relação ao do artigo 44, que apenas criminaliza a extração de recursos minerais em florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente. Logo, se a conduta não se enquadrar no artigo 44, deve-se então partir para a tipificação neste tipo.

Conforme já dito nos comentários ao artigo 44, o exercício regular da atividade minerária se dá mediante a autorização ou concessão de lavra promovida pelo DNPM – Departamento Nacional de Produção Mineral (autarquia federal) e/ou pelo Ministério de Minas e Energia ou permissão de garimpagem, bem como pelo prévio licenciamento ambiental, nos moldes das Resoluções CONAMA 09 e 10/1990, ressaltando que os recursos minerais são bens da União, por força do artigo 20, IX, da CRFB, o que poderá atrair a competência para julgar este delito para a Justiça Federal, em que pese a não uniformidade da jurisprudência do STJ nesse sentido em alguns casos peculiares.

Assim, a mera ausência do licenciamento minerário na execução da lavra, pesquisa ou extração de recursos minerais já tipifica este delito. Não poderia ser outro o posicionamento o STJ, noticiado pelo Informativo 466:

466 – INDENIZAÇÃO. ATIVIDADE ILÍCITA. LICENÇA. DNPM.

A Turma, entre outras questões, entendeu que a ausência de autorização do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) para a atividade de exploração de areia e seixo não constitui apenas uma irregularidade administrativa passível de futura conformação, mas uma ilicitude (art. 55 da Lei 9.605/1998), sendo proibida sua realização sem a devida permissão, concessão ou licença. A referida atividade realizada indevidamente acarreta sanções tanto administrativas como penais, logo não cabe indenização decorrente da desativação das atividades extrativas minerais dos recorridos em razão de construção de reservatório de usina hidrelétrica. Assim, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.021.556-TO, DJe 05.11.2010, e REsp 1.021.568-TO, DJe 05.06.2008. REsp 1.188.683-TO, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 15.03.2011.

A “pesquisa” significa execução de trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exequibilidade do seu aproveitamento econômico, nos moldes do artigo 14, do Decreto-lei 227/1967 (Código de Mineração). Já a “lavra” é o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a atração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento destas, consoante o artigo 36, do Código de Mineração.

Outrossim, cometerá este crime o agente que realizar a garimpagem, a faiscação e a cata, formas rudimentares de extração de recursos minerais previstas no artigo 70, do Código de Mineração, pois são outras modalidades de extração de minérios.

A conduta será típica não só quando a pesquisa, a lavra ou a extração se derem sem o devido licenciamento, mas também quando em desconformidade com os parâmetros estabelecidos no obtido. Note-se que a culpabilidade na pesquisa clandestina é menor, em comparação com a lavra, ante o menor impacto ambiental, o que deve ser considerado pelo julgador na dosimetria da sanção, na forma do artigo 6.º, I, da Lei 9.605/1998.

É possível que a extração de recursos minerais sem o licenciamento também seja praticada em concurso com outros delitos da Lei 9.605/1998, a exemplo da poluição, tipificada no artigo 54. Como a atividade de extração de recursos minerais pressupõe o desmate de vegetação, sendo condutas conexas, mas diversas, é possível sustentar a ocorrência de concurso material, somando-se as penas.

Note-se que este crime não revogou o do artigo 2.º, da Lei 8.176/1991, normalmente havendo concurso ideal ou formal, pois este tutela a Ordem Econômica e o artigo 55, o meio ambiente, conforme jurisprudência prevalente:

“Penal. Recurso especial. Extração de areia sem autorização do órgão competente. Inexistência de conflito aparente de normas. Artigo 2.º da Lei 8.176/1991 e artigo 55 da Lei 9.605/1998. Distinção de objetivos quanto à tutela jurídica. Inocorrência de retroatividade da Lei mais benigna.

Uma vez tutelados bens jurídicos diversos não há que se falar no denominado conflito de leis penais no tempo, não sendo hipótese, portanto, de derrogação. O artigo 2.º da Lei 8.176/1991 cuida de delito contra o patrimônio público, consistente em produzir bens ou explorar matéria-prima pertencente à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas por título autorizativo. O artigo 55 da Lei 9.605/1998, por sua vez, descreve crime contra o meio ambiente” (STJ, REsp 646.869/SP, 5.ª Turma, j. 18.11.2004).

“Penal. Recurso especial. Extração ilegal de areia. Art. 55 da Lei 9.605/1998. Art. 2.º da Lei 8.176/1991. Princípio da especialidade. Não incidência. Objetividades jurídicas distintas. Denúncia. Recebimento. Recurso provido.

1. ‘O art. 2.º da Lei 8.176/1991 descreve o crime de usurpação, como modalidade de delito contra o patrimônio público, consistente em produzir bens ou explorar matéria-prima pertencente à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo. Já o art. 55 da Lei 9.605/1998 descreve delito contra o meio-ambiente, consubstanciado na extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida’ (HC 35.559/SP).

2. As Leis 8.176/1991 e 9.605/1998 possuem objetividades jurídicas distintas, razão pela qual não incide o princípio da especialidade. 3. Recurso provido para que seja recebida a denúncia em relação ao crime do art. 2.º da Lei 8.176/1991” (REsp 930.781, de 18.08.2009).

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal:

“Habeas corpus. Penal. Processual penal. Extração de ouro. Interesse patrimonial da União. Art. 2º da Lei n. 8.176/1991. Crime contra o meio ambiente. Art. 55 da Lei n. 9.605/1998. Bens jurídicos distintos. Concurso formal. Inexistência de conflito aparente de normas. Afastamento do princípio da especialidade. Incompetência do Juizado Especial Federal. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n. 8.176/1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605/1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada” (HC 111.762, de 13.11.2012).

De acordo com o artigo 2.º, parágrafo único, do Decreto-lei 227/1967, é permitido aos órgãos da administração direta e autárquica da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a extração de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil, definidas em Portaria do Ministério de Minas e Energia, para uso exclusivo em obras públicas por eles executadas diretamente.

Logo, o gestor municipal não tipifica este crime quando utiliza recursos minerais sem licenciamento minerário para obras municipais. Nesse sentido, o STJ:

“Recurso ordinário em habeas corpus. Crime ambiental. Extração de recursos minerais pelo município. Trancamento da ação penal. Ausência de justa causa. Atipicidade da conduta. Desnecessidade de autorização. Art. 2º, parágrafo único, do DL 227/67. Recurso provido.

1. Por expressa previsão do art. 2º, parágrafo único, do Decreto-Lei n.º 227/67 que deu nova redação à Lei n.º 9.827/99, não há a caracterização da tipicidade da conduta do art. 55 da Lei nº 9.605/98, quando a extração da substância mineral é realizada para emprego imediato na obra pública executada diretamente pelo Município.

2. Recurso provido para extinguir a ação penal a que respondem os recorrentes” (RHC 33.669, de 20.06.2013).

O parágrafo único prevê a mesma punibilidade para quem deixar de promover a recuperação da área degradada, nos termos do licenciamento outorgado, sendo um tipo omissivo próprio.

Esse dispositivo está em plena harmonia com o § 2.º, do artigo 225, da CRFB, que determina que aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente.

Essa tutela especial constitucional se justifica pelos enormes danos ambientais advindos da atividade de mineração, tanto que o artigo 2.º, IX, da Resolução CONAMA 01/1986, presume a significativa degradação ambiental para fins de exigir previamente o EIA-RIMA, que poderá ser dispensado caso se trate de minérios da classe II, conforme autorizado pela Resolução CONAMA 10/1990.

Nesse caminho, pontifica o artigo 1.º, do Decreto 97.632/1989, que “os empreendimentos que se destinam à exploração de recursos minerais deverão, quando da apresentação do Estudo de Impacto Ambiental – EIA e do Relatório de Impacto Ambiental – RIMA, submeter à aprovação do órgão ambiental competente, plano de recuperação de área degradada”.

Para que haja crime, é preciso que o empreendedor não recupere a área no prazo estabelecido no licenciamento, que deve ser suficiente para a efetivação do projeto, a ser aferido casualmente.

“Artigo 56. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.”

É um crime doloso (caput) ou culposo (§ 3.º), comum, formal, de perigo, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo ou permanente e de ação múltipla que visa proteger o meio ambiente e a saúde pública.

O tipo é plurinuclear alternativo. “Produzir” significa criar. “Embalar” quer dizer pôr em embalagem. “Importar” significa fazer vir de outro país, estado ou município. “Exportar” importa dizer a saída do país, estado ou município. “Comercializar” significa praticar um ato de empresa, de mercancia, ou seja, com o intuito de lucro. “Fornecer” é entregar a alguém. “Transportar” é mudar de local. “Armazenar” significa guardar em local apropriado. “Guardar” é manter consigo algo. “Ter em depósito” quer dizer guardar algo com base em contrato de depósito. “Usar” é fazer qualquer utilização.

Pela sua amplitude, dificilmente alguém que faça parte da cadeia de produção, distribuição e uso dos citados produtos não cometerá este crime. Mas, para que haja tipicidade, além de realizar pelo menos um dos núcleos do tipo, é preciso que o agente ainda satisfaça cumulativamente outras duas elementares:

a) Que se trate de produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente;

O tipo naturalmente não diz quais são as substâncias perigosas, razão pela qual se faz necessário um complemento regulamentar, sendo mais um caso de norma penal em branco. Assim, casuisticamente, deverá o aplicador da lei verificar se o produto ou substância se encontra listado como tóxico, perigoso ou nocivo.

Por exemplo, a Resolução CONAMA 452/2012, que regulamentou a Convenção da Basileia sobre o Controle de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito, recepcionada pelo Brasil, tendo força de lei ordinária, lista os resíduos perigosos classe I, cuja importação para o Brasil é proibida.

Ademais, deve o exegeta casuisticamente analisar se o produto ou substância em análise é lesivo ao meio ambiente ou à saúde pública, mas, se realmente for, provavelmente existirá um controle estatal sobre sua produção e distribuição, a exemplo da gasolina, apta a realizar o tipo, conforme entende a jurisprudência:

“Penal. Processual penal. RSE. Ambiental. Lei 9.605/1998, artigo 56. Importação e transporte de substância perigosa ou nociva ao meio ambiente. Gasolina. Relevante quantidade. Princípio da insignificância. Inocorrência. Internacionalidade. Competência federal. Denúncia. Apreciação.

1. É apta a tipificar a figura do artigo 56 da Lei 9.605/1998, a conduta pela qual o agente introduz e transporta no território pátrio, substância de origem forânea (gasolina), perigosa ou nociva ao meio ambiente, em desconformidade com exigências legais e regulamentares.

2. O volume de substância transportada inibe a incidência, já excepcional na seara penal-ambiental, do princípio da insignificância.

3. A internacionalidade do fato atrai a competência federal para o processamento do feito (Constituição Federal, artigo 109)” (TRF 4.ª Região, RSE 2007.71.03.001105-9/RS, 8.ª Turma, j. 15.10.2008).

Entretanto, já há precedente jurisprudencial pela possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância a este crime:

“Penal. Recurso em sentido estrito. Competência da Justiça Federal. Princípio de especialidade. Contrabando. Artigo 56 da Lei 9.605/1998. Princípio da insignificância. Excepcionalidade. Pequena quantidade de combustível. Habeas corpus de ofício.

1. Tendo em vista que a introdução de substâncias tóxicas e prejudiciais à saúde e ao meio ambiente, na forma como prevista no artigo 56 da Lei 9.605/98, consiste em uma modalidade especializada de contrabando, justifica-se a manutenção da competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito.

2. Admissível a incidência excepcional do princípio da insignificância ao crime ambiental do artigo 56 da Lei 9.605/98 quando pequena a quantidade de combustível internalizada irregularmente” (TRF 4.ª Região, RSE 200871030001708/RS, 8.ª Turma, j. 30.07.2008).

b) Que haja violação de exigências estabelecidas em lei ou em regulamento.

É curial que a conduta do agente desrespeite exigências legais ou regulamentares, a exemplo da ausência de licenciamento da ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária ou mesmo ambiental, se for necessária. Mesmo o regular licenciamento não excluirá a tipicidade, quando não for rigorosamente observado, a exemplo do transporte de combustíveis em recipientes julgados inadequados pelo Poder Público.

Logo, a utilização de agrotóxicos sem registro no órgão federal competente constitui este crime, pois só poderão ser produzidos, exportados, importados, comercializados e utilizados com o registro, nos termos do artigo 3.º, da Lei 7.802/1989.

Com a lucidez que lhes é peculiar, VLADIMIR e GILBERTO PASSOS DE FREITAS (2006, p. 221-222) sustentam que este tipo não revogou o crime do artigo 15, da Lei 7.802/1989, que se refere à produção, comercialização, transporte e uso de agrotóxicos, com a mesma pena máxima, mas com pena mínima de dois anos, em razão de sua especialidade.

Nesse caminho, já há precedente jurisprudencial:

“Penal. Crime ambiental. Agrotóxicos estrangeiros. Artigo 334, § 1.º, alínea ‘c’, do Código Penal. Artigo 56 da Lei 9.605/1998. Desclassificação para figura típica do artigo 15 da Lei 7.802/1989. Princípios da especialidade e da consunção. Ônus probatório. Materialidade e autoria. Flagrante. Dúvida fundada em meras suposições. Dosimetria da pena privativa de liberdade. Substituição.

1. Em matéria de conflito aparente de normas, os princípios da especialidade e da consunção determinam que a conduta de utilizar agrotóxicos contrabandeados e não registrados no Ministério da Agricultura seja subsumida pelo delito previsto no artigo 15 da Lei 7.802/1989, restando afastadas e absorvidas, respectivamente, as figuras típicas descritas nos artigos 56 da Lei 9.605/1998 e 334, § 1.º, alínea ‘c’, do Código Penal” (TRF 4.ª Região, ACR 2004.71.04.007354-1/RS, 8.ª Turma, j. 28.06.2006).

Por seu turno, este delito não afasta o crime de contrabando, capitulado no artigo 334, pois se tutelam bens jurídicos diversos. Ademais, o contrabando se consuma com a entrada do produto de uso proibido no País, e este crime tem outros núcleos do tipo que se realizarão posteriormente, com o transporte, a comercialização e o uso. Por isso, crê-se em um concurso formal ou material, a depender do caso concreto. Contudo, há jurisprudência em sentido contrário:

“Penal. Contrabando. Artigo 334, caput, do CP. Crime ambiental. Artigo 56, caput, da Lei 9.605/1998. Concurso material. Inexistência. Aplicação do Princípio da Especialidade. Pena aplicada igual a um ano. ‘Sursis’ processual. Possibilidade” (TRF 4.ª Região, ACR 2004.71.04.007356-5/RS, 8.ª Turma, j. 10.05.2006).

De acordo com o STJ, no julgamento do Conflito de Competência 115.159, de 13.06.2012, “apenas o fato de ser de propriedade da Marinha do Brasil, o produto tóxico transportado, sem observância das normas de segurança (art. 56 da Lei 9.605/1998), não tem o condão de deslocar a competência da ação penal para a Justiça Federal, já que o bem jurídico tutelado é o meio ambiente” (Informativo 492).

“§ 1.º Nas mesmas penas incorre quem: (Redação dada pela Lei n.º 12.305, de 2010)

I – abandona os produtos ou substâncias referidos no caput ou os utiliza em desacordo com as normas ambientais ou de segurança; (Incluído pela Lei 12.305, de 2010)

II – manipula, acondiciona, armazena, coleta, transporta, reutiliza, recicla ou dá destinação final a resíduos perigosos de forma diversa da estabelecida em lei ou regulamento. (Incluído pela Lei 12.305, de 2010)

§ 2.º Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa, a pena é aumentada de um sexto a um terço.

§ 3.º Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa”.

O § 1.º instituiu uma norma de equiparação com a mesma reprimenda da cabeça do artigo para quem abandonar os citados produtos ou substâncias, ou os utilizar em desacordo com as normas de segurança, na forma do seu inciso I.

Apenas será necessária a aplicação deste dispositivo se o agente não realizou a conduta do caput, a exemplo da pessoa que produziu e transportou substância nociva com o regular licenciamento, mas depois a abandonou clandestinamente.

“Abandonar” significa deixar, largar. Esse delito é instantâneo de efeitos permanentes, bem como omissivo próprio e, se o abandono estiver de acordo com o quanto determinado pela autoridade administrativa, não haverá ilicitude, a exemplo do descarte de rejeitos nocivos à saúde por indicação do órgão ambiental. Não é possível que uma norma administrativa seja permissiva e uma, criminal proibitiva, ante a uniformidade dos bens jurídicos em tutela.

A utilização em desconformidade com as normas de segurança também é conduta abrangida pela norma de equiparação, mas crê-se que é disposição dispensável, pois já contemplada na cabeça do artigo.

Já o inciso II é inovação trazida pela Lei 12.305/2010, que finalmente instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos, criminalizando a conduta daqueles que manipulem, acondicionem, armazenem, coletem, transportem, reutilizem, reciclem ou deem destinação final a resíduos perigosos de forma diversa da estabelecida em lei ou regulamento.

Deveras, estão sujeitos à elaboração de plano de gerenciamento de resíduos sólidos os estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços que gerem resíduos perigosos, nos termos do artigo 20, II, a, da Lei 12.305/2010.

Por seu turno, o § 2.º cria uma causa de aumento de pena em razão do maior desvalor do resultado, caso se trate de substância nuclear ou radioativa. O artigo 1.º, II, da Lei 6.453/1977, define combustível nuclear como o material capaz de produzir energia, mediante processo autossustentado de fissão nuclear.

Já o inciso III do citado diploma conceitua produtos ou rejeitos radioativos como os materiais radioativos obtidos durante o processo de produção ou de utilização de combustíveis nucleares, ou cuja radioatividade tenha se originado da exposição às irradiações inerentes a tal processo, salvo os radioisótopos que tenham alcançado o estágio final de elaboração e já se possam utilizar para fins científicos, médicos, agrícolas, comerciais ou industriais.

A questão aqui é saber se alguns tipos penais estatuídos na Lei 6.453/1977 foram ou não revogados pelo artigo 56, especificamente os artigos 20, 22, 24 e 25, uma vez que o § 2.º dá a entender que sim, pois se refere diretamente à substância nuclear ou radioativa. Para uma melhor análise, abaixo se transcrevem os citados delitos:

“Artigo 20. Produzir, processar, fornecer ou usar material nuclear sem a necessária autorização ou para fim diverso do permitido em lei.

Pena: reclusão, de quatro a dez anos.

(...)

Artigo 22. Possuir, adquirir, transferir, transportar, guardar ou trazer consigo material nuclear, sem a necessária autorização.

Pena: reclusão, de dois a seis anos.

(...)

Artigo 24. Extrair, beneficiar ou comerciar ilegalmente minério nuclear.

Pena: reclusão, de dois a seis anos.

Artigo 25. Exportar ou importar, sem a necessária licença, material nuclear, minérios nucleares e seus concentrados, minérios de interesse para a energia nuclear e minérios e concentrados que contenham elementos nucleares.

Pena: reclusão, de dois a oito anos”.

Vale trazer novamente à colação o entendimento de VLADIMIR e GILBERTO PASSOS DE FREITAS (2006, p. 226):

“Acresce notar que, tendo o citado artigo 56 tacitamente revogado os artigos 20, 22, 24 e 25 da Lei 6.453, de 17.10.1977, que cuida da responsabilidade civil por danos nucleares e da responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares, a agravante se fazia necessária”.

Nesse caminho, mas pregando uma revogação mais restritiva, a opinião de FLÁVIO DINO DE CASTRO E COSTA e outros (2001, p. 337):

“Assim, os tipos penais dos artigos 20, 22 e parte do 25 da Lei 6.453/1977 foram revogados pelo § 2.º do artigo 56, pois as condutas de produzir, processar, fornecer, usar, transportar, guardar, exportar e importar estão previstas no artigo 56”.

Pensa-se diferente dos respeitáveis autores. Conquanto o tipo do artigo 56 possua uma amplitude maior nas condutas, cuidando-se de um tipo geral para o manuseio de produtos e substâncias perigosas, inexiste a elementar “substâncias nucleares ou radioativas”, razão pela qual todos os crimes da Lei 6.453/1977 sobrevivem à Lei 9.605/1998 por serem especiais, em face da necessidade de uma tutela mais rígida nesse campo, altamente perigoso ao meio ambiente e à saúde humana.

Veja-se que a pena máxima do artigo 56 da Lei 9.605/1998 é de quatro anos de reclusão, enquanto nos crimes dos artigos 20, 22, 24 e 25 da Lei 6.453/1977, a pena máxima varia de seis a dez anos. E não se advogue a revogação diante da citação expressa do § 2.º à substância nuclear ou radioativa, pois o tipo do artigo 56 poderá ter aplicação supletiva, uma vez que é mais amplo, o que possibilitará a utilização residual da referida causa de majoração de pena.

Por fim, o § 3.º prevê a modalidade culposa, apenas aplicável à cabeça do artigo e não à conduta capitulada no § 1.º, pois não é possível ao intérprete fazer incidir sobre um tipo culposo constante de um parágrafo uma conduta de outro parágrafo, sem expressa autorização legal, sendo defesas exegeses ampliativas incriminatórias em Direito Penal.

“Artigo 57. (Vetado)”.

Previa como crime a importação ou comercialização de produtos e substâncias perigosos, com pena de detenção de um a três anos, e multa. Foi corretamente vetado, uma vez que o artigo 56 já abarca essa conduta com uma maior reprimenda penal.

“Artigo 58. Nos crimes dolosos previstos nesta Seção, as penas serão aumentadas:

I – de um sexto a um terço, se resulta dano irreversível à flora ou ao meio ambiente em geral;

II – de um terço até a metade, se resulta lesão corporal de natureza grave em outrem;

III – até o dobro, se resultar a morte de outrem.

Parágrafo único. As penalidades previstas neste artigo somente serão aplicadas se do fato não resultar crime mais grave”.

São causas especiais de aumento de pena somente aplicáveis aos crimes dos artigos 54, 55, 56, 60 e 61 da Lei 9.605/1998, em razão da maior lesividade da conduta, quando não constituírem o tipo, sob pena de incorrer em bis in idem. Apenas se aplicam aos crimes dolosos da Seção III.

A sua aplicação será apenas supletiva, caso não configure crime mais grave. Logo, se o agente pretendia matar pessoas por meio da poluição ambiental, esta será absorvida pelo homicídio doloso. Ao revés, se da poluição ocorre morte, sem a intenção de matar, sequer cogitada pelo agente, aqui sim a pena deve ser dobrada, sendo um delito preterintencional.

Chama a atenção a atecnia da majorante do inciso I, uma vez que, a rigor, a regra é o caráter irreversível do dano ambiental, razão pela qual o julgador deverá aplicá-la com proporcionalidade, para os danos irreversíveis mais graves, a fim de evitar a sua banalização.

“Artigo 59. (Vetado)”.

Tipificava como crime a poluição sonora acima dos índices de tolerância, com reprimenda de detenção de três meses a um ano, e multa. O veto foi acertado, mas por razões inteiramente diversas das postas. Justificou-se o controle político preventivo em razão de a qualidade ambiental não poder ser perturbada pela poluição sonora, bem como pela existência da contravenção penal de perturbação de sossego alheio (artigo 42 da LCP).

Inteiramente aceitável o veto, mas no todo reprováveis as suas razões. A poluição também poderá ser sonora, o que poderá afetar a qualidade ambiental. Inicialmente, a jurisprudência não aplicava o artigo 54 aos casos de poluição sonora, mas evoluiu com o tempo. O bom disso tudo é que hoje, mesmo com o veto, a poluição sonora é considerada crime, com as sanções mais graves do artigo 54, caso afete ou possa afetar a saúde humana, e, caso contrário, será mera contravenção penal, em clara observância do Princípio da Fragmentariedade.

“Artigo 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.”

É um crime doloso, comum, formal, de perigo, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo ou permanente e de ação múltipla que visa proteger o meio ambiente.

“Construir” significa edificar, fabricar; “reformar” significa melhorar, reconstruir; “ampliar” é aumentar algo já existente; “instalar” quer dizer estabelecer; “fazer funcionar” significa operar. Para haver tipicidade é curial que a atividade exija licenciamento ambiental, razão pela qual o tipo requer complemento.

Nesse sentido, em regulamentação ao artigo 10, da Lei 6.938/1981, foi editada a Resolução CONAMA 237/1997 que, em seu anexo I, lista as atividades sujeitas ao licenciamento ambiental, em rol não taxativo, pois poderá ser complementado por cada órgão ambiental (artigo 2.º).

Logo, essas atividades devem ser previamente licenciadas, por meio da Licença Prévia (LP), que declara a viabilidade ambiental e aprova o projeto; da Licença de Instalação (LI), que permite a implantação do empreendimento; da Licença de Operação (LO), que libera o início das atividades. Excepcionalmente, nas atividades que causem pequeno impacto ambiental, são possíveis o abandono do sistema trifásico e a adoção de licença única.

Note-se que não se exige dano ambiental neste tipo, que é de perigo concreto, pois as atividades são potencialmente lesivas ao meio ambiente por presunção regulamentar, em excelente realização ao Princípio da Prevenção, pois pouco adiantaria ao meio ambiente uma tutela penal repressiva.

Para o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus 147.541, de 16.12.2010, “para a caracterização do delito previsto no art. 60 da Lei 9.605/1998, a poluição gerada deve ter a capacidade de, ao menos, poder causar danos à saúde humana”.

Ressalte-se que apenas as atividades realizadas no território nacional são abarcadas pelo tipo, ou seja, a base territorial do Brasil, o respectivo espaço aéreo e o mar territorial (12 milhas náuticas), não alcançando a zona econômica exclusiva.

Também constituirá crime a conduta que contrarie o licenciamento ambiental obtido, a exemplo da operação de fábrica de biscoitos sem a instalação do filtro adequado para minorar a poluição atmosférica.

É comum que haja concurso de delitos envolvendo este tipo, que poderá ser formal ou material. Assim, a pessoa jurídica que opere sem LO e que venha posteriormente a causar poluição que afete a saúde humana responderá, em concurso material, pelos artigos 54 e 60.

“Artigo 61. Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.”

É um crime doloso, comum, material, de perigo, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo e de ação múltipla que visa proteger o equilíbrio do meio ambiente como um todo, inibindo a biopirataria, que revogou o delito capitulado no artigo 259, do CP, por ser mais abrangente, tendo uma dose de visão ecocêntrica, pois tutela o meio ambiente por si só, não apenas como um patrimônio do homem.

O tipo se realizará com a ocorrência de um dos três núcleos previstos. “Disseminar doença” quer dizer difundir moléstia, mal, enfermidade. “Disseminar praga”, no sentido deste tipo, significa espalhar insetos ou moléstias que atacam as plantas ou animais. “Disseminar espécie” significa espalhar indivíduos do gênero animal ou vegetal.

Além disso, é preciso que a conduta tenha potencialidade lesiva, não se exigindo a efetiva ocorrência de dano ambiental, que é presumido abso-lutamente, pois se trata de crime de perigo abstrato. É imprescindível que a disseminação possa afetar a agricultura (arte de cultivar nos campos), a pecuária (criação de gado), a fauna (animais de uma determinada região), a flora (vegetais de uma região, abarcando bactérias e fungos), ou os ecossistemas (é um sistema aberto, um elemento normativo do tipo, que compreende todos os elementos bióticos e abióticos de um setor ambiental).

A dificuldade neste crime é a demonstração de autoria, pois é dificílima a prova, a exemplo do que pode ter acontecido nas lavouras de cacau no sul da Bahia, onde se aventa a hipótese da introdução intencional da praga.

22.23. DOS CRIMES CONTRA O ORDENAMENTO URBANO E O PATRIMÔNIO CULTURAL

Estão previstos na Seção IV, do Capítulo V, da Lei 9.605/1998.

“Artigo 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar:

I – bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial;

II – arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial:

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa.”

É um crime doloso ou culposo, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo ou permanente e de ação múltipla, que objetiva tutelar o patrimônio cultural, que revogou o delito do artigo 165 do CP.

“Destruir” significa arrasar, devastar ou aniquilar. “Inutilizar” quer dizer retirar o uso de algo. “Deteriorar” é sinônimo de danificar, estragar.

Para a ocorrência deste crime, na hipótese do inciso I, é preciso que o bem seja protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, necessitando o tipo de complemento. Como não houve restrição, os bens em tutela não são apenas os tangíveis, mas também os imateriais, como as criações científicas, artísticas e tecnológicas dotadas de valor cultural.

Logo, por exemplo, os bens materiais tombados e os imateriais registrados (o acarajé e a capoeira, por exemplo) são bens protegidos por este tipo, além das áreas culturais integrantes de uma APA – Área de Proteção Ambiental, única unidade de conservação vocacionada à proteção do meio ambiente cultural.

Deveras, há uma zona de toque entre a proteção ao meio ambiente cultural e o natural, a exemplo da proteção simultânea de uma paisagem natural que, ao mesmo tempo, seja objeto de tutela nos dois campos, por ter valor paisagístico e por reunir valores naturais importantes, podendo, destarte, ser ao mesmo tempo tombada e uma unidade de conservação, o que pode gerar uma dupla tutela penal, mediante o reconhecimento do concurso formal de delitos em caso de agressão.

Note-se que é possível que um bem seja tombado por decisão judicial ou mesmo por lei, existindo, inclusive, o tombamento constitucional dos documentos e os sítios detentores de reminiscências dos antigos quilombos (artigo 216, § 5.º, da CRFB).

Assim, é possível que o Ministério Público Federal ajuíze ação civil pública visando o tombamento judicial de um imóvel ou móvel, caso o IPHAN não concorde que determinado bem integre o patrimônio cultural brasileiro, uma vez que o parquet não detém poder de polícia.

É plenamente possível a deterioração de um bem intangível, quando, por exemplo, o agente atua para estigmatizar um bem imaterial ou apaga informações sobre uma cultura, com o fim de eliminar dados a respeito desta.

De acordo com o entendimento do TRF da 3.ª Região, enquadra-se no artigo 62, I, a conduta do agente que sonegou aos adquirentes do imóvel a informação acerca da existência do sítio arqueológico no terreno, fazendo-os dar continuidade a projeto cujas obras ele tinha conhecimento de que acarretariam a sua destruição.¹⁹

Para o STJ, o tipo do inciso I pressupõe uma conduta comissiva, só podendo se realizar omissivamente se o agente ostentar a condição de garantidor, tendo o dever de impedir o dano ambiental cultural, consoante se depreende da análise do HC 134.409, de 16.08.2011:

“Habeas corpus. Crime ambiental (artigo 62, I, da Lei 9.605/1998). Trancamento de ação penal. Conduta atribuída ao paciente que não se subsume aos núcleos do tipo penal. Atipicidade manifesta. Concessão da ordem.

1. No caso dos autos, se imputa ao paciente o crime disposto no artigo 62, I, da Lei 9.605/1998, consistente em “destruir, inutilizar ou deteriorar bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial.

2. De acordo com a exordial acusatória, o paciente teria omitido o fato de que havia sítio arqueológico em terrenos de sua propriedade que foram vendidos para terceiros, além de ter fornecido aos adquirentes projeto de empreendimento imobiliário que, depois de implementado, resultou na destruição da área ambientalmente protegida.

3. Não havendo indicação de qual ou quais núcleos do tipo do artigo 62, I, da Lei 9.605/1998 teriam sido praticados pelo paciente, constata-se a absoluta atipicidade da conduta que lhe foi imputada, já que não restaram narradas na inicial sequer as elementares objetivas do ilícito em questão.

4. O aludido delito é comissivo, ou seja, demanda a prática de ações para que reste consumado, sendo insuficiente para a sua caracterização a simples omissão do agente, de modo que a conduta do paciente de não informar aos adquirentes a existência de sítio arqueológico nos terrenos alienados não se subsume ao tipo em análise.

5. Mesmo que se pudesse considerar o comportamento omissivo do paciente como a caracterizar o delito ambiental em comento, há que se ter presente que a sua conduta foi irrelevante para a consecução do resultado, já que ele não tinha o dever de informar os compradores, no ato da venda dos terrenos, acerca da existência de sítio arqueológico que deveria ser preservado, motivo pelo qual eventual aplicação da alínea ‘c’ do § 2,º do artigo 13 do Estatuto Repressivo se daria em exacerbada elasticidade, pois a partir do momento em que houve a alienação das propriedades, ele já não tinha mais como evitar o resultado, um dos requisitos para que se tenha presente a condição de garante.

6. O simples fornecimento aos novos proprietários de projeto de empreendimento imobiliário não pode ser tido como suficiente a caracterizar o crime em análise, uma vez que o paciente não teria como prever ou antever a efetiva utilização das plantas pelos adquirentes dos terrenos e, consequentemente, a destruição, inutilização ou deterioração do sítio arqueológico”.

Já o inciso II lista especificamente os bens tutelados, desde que protegidos por lei, decisão judicial ou ato administrativo, a exemplo do tombamento de uma biblioteca ou dos bens móveis integrantes de um museu.

Importante destacar que o registro e o tombamento apenas declaram um bem intangível e tangível, respectivamente, como integrantes do patrimônio cultural, não tendo natureza constitutiva. Contudo, para haver crime, é preciso que haja o reconhecimento por uma das três vias indicadas (administrativa, judicial ou legal), pois se trata de uma elementar do tipo.

Vale destacar que os tipos dos artigos 63 e 64 são especiais a este, pois tutelam bens específicos culturais, conforme os comentários que se seguem. Por fim, o parágrafo único, em inegável avanço, ainda prevê a modalidade culposa, quando a deterioração, a destruição ou a inutilização ocorrerem por negligência, imprudência ou imperícia do autor. É mais um exemplo de dano culposo ambiental.

“Artigo 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.”

É um crime doloso, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo e de ação única que objetiva tutelar o patrimônio cultural, que revogou o delito do artigo 166 do CP.

“Alterar” significa mudar, transformar. “Aspecto” é a aparência, enquanto “estrutura” é o conjunto de partes de uma construção. Os bens tuteláveis são imóveis, com ou sem edificação, desde que tenham valor cultural reconhecido por lei, ato administrativo ou decisão judicial. Veja-se que o ato administrativo poderá ser precário, como o tombamento provisório, assim como a decisão judicial, a exemplo de uma tutela de urgência liminar-satisfativa.

Contudo, o tipo lista a natureza cultural (sentido amplo) desses bens, que devem ter valor paisagístico (paisagem singular que a sociedade optou em preservar, com intervenção humana), ecológico (decorrente de uma relação entre os seres vivos e o meio ambiente que os cercam), turístico (que atrai turistas), artístico (referente às artes), histórico (ligado a fatos passados), cultural (em sentido estrito, significa ligação com o complexo de comportamentos de uma sociedade), religioso (ligado às crenças religiosas), arqueológico (relativo à ciência que estuda a vida e a cultura dos povos antigos por objetos deixados), etnográfico (estudo dos povos, como línguas e religião) ou monumental (concernente a uma obra que se destina à posteridade).

Conquanto seja improvável, em tese é possível que um bem seja integrante do patrimônio cultural em sentido amplo e não esteja tutelado por este artigo, tendo em conta que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 216, alargou sua definição para quaisquer bens materiais ou imateriais portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.

Logo, o conceito de patrimônio cultural insculpido no artigo 1.º, do Decreto-lei 25/1937, é insuficiente, devendo ser interpretado à luz do atual ordenamento constitucional, sendo meramente exemplificativo.

Por seu turno, cometerá este crime o agente que alterar a estrutura de uma construção tombada sem a prévia autorização da entidade administrativa responsável, que poderá ser das três esferas de governo, pois esta competência é comum entre as entidades políticas da federação. Se a obra violar os parâmetros da autorização, também restará consumado este crime.

Na esfera federal é o IPHAN – Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (sucessor do órgão SPHAN), autarquia vinculada ao Ministério da Cultura, sendo que qualquer reforma em edifício tombado deverá ter o projeto previamente aprovado pela citada entidade administrativa, nos moldes do artigo 17, do Decreto-lei 25/1937.

Note-se que a proteção também abarca a zona de entorno do imóvel tombado, conforme definido no tombamento, devendo os imóveis vizinhos obter prévia aprovação da entidade ambiental cultural.

A proteção do imóvel também poderá se dar pela criação de uma APA, judicialmente ou mesmo por lei, conforme autoriza o tipo. A simples colocação de placas comerciais em imóvel tombado já constitui este crime, conforme precedente jurisprudencial:

“Apelação criminal. Crime contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural. Lei 9.605/1998 – artigo 63. Bem protegido. Colocação de placas comerciais. Alteração do aspecto da edificação. Tipificação.

1. A colocação de placas comerciais em prédio tombado pelo patrimônio histórico, desobedecendo a regulamentação do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN, altera o seu aspecto, pois lhe retira as características da época, modificando sua aparência. Incidência do artigo 63 da Lei 9.605/1998.

2. Comprova-se o dolo do réu pelo conhecimento das restrições legais, comprovado nos autos pela notificação extrajudicial e pela prova testemunhal, tendo o acusado mantido sua conduta de fixar placa comercial em imóvel tombado pelo patrimônio histórico, desrespeitando a regulamentação do IPHAN.

3. Apelação provida” (TRF 4.ª Região, ACR 2002.04.01.033162-9/SC, 7.ª Turma, j. 17.06.2003).

Ressalte-se que este crime é especial ao do artigo 62, pois tutela especificamente os bens imóveis reconhecidos como integrantes do acervo cultural. Entrementes, o tipo abarca apenas a alteração do aspecto ou estrutura do imóvel, de modo que, se houver destruição, o agente consumará o delito do artigo 62, apesar de terem a mesma reprimenda penal.

“Art. 64. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.”

É um crime doloso, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo ou permanente e de ação única que objetiva tutelar o patrimônio cultural.

Em que pese esta Seção IV se referir ao patrimônio cultural e ao ordenamento urbano, o tipo se refere a solo não edificável pelo valor ecológico, o que demonstra que o meio ambiente natural também está tutelado.

Cuida-se de tipo especial aos crimes dos artigos 63 e 64, pois tutela bens imóveis integrantes do acervo cultural ou natural contra construções que afetem sua integridade como parte do patrimônio ambiental.

“Promover construção” quer dizer criar uma edificação. É defesa a construção em solo não edificável ou no seu entorno, se a área for integrante do meio ambiente cultural ou natural, especificamente com valor em pelo menos uma área descrita no tipo, sem autorização da autoridade competente ou em desconformidade com a obtida.

O que chama a atenção neste crime é que, ao contrário dos anteriores, o tipo não requer que o bem cultural seja reconhecido por lei, ato administrativo ou judicial. Por um lado, majora-se a tutela, o que é um fator positivo, mas é possível que haja insegurança jurídica, pois o agente pode desconhecer que se trate de solo não edificável por questões culturais/naturais. Neste caso, cabível a exclusão do dolo pela ocorrência do erro de tipo.

A área poderá ser não edificável em virtude de tombamento, da criação de uma APA ou outra unidade de conservação, de previsão do plano diretor municipal etc., mas a causa da proibição de construções sem o licenciamento ambiental deve estar ligada ao meio ambiente cultural ou natural. Logo, se o agente violar uma proibição meramente urbanística, não se realizará este crime.

Há precedentes jurisprudenciais discutíveis que optaram pela absorção de outros delitos por este crime:

“Recurso em sentido estrito. Crime ambiental. Artigos 48 e 64 da Lei 9.605/1998. Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação. Promover construção em solo não edificável. Exaurimento. Absorção. Concurso aparente de normas.

O ato de construir em local não edificável – ou em seu entorno – pressupõe impedir ou dificultar que a vegetação local se regenere. Nesse sentido, inviável promover a edificação sem que tal ato não obstaculize a regeneração da vegetação natural. Portanto, não há como se punir esta conduta de forma autônoma, uma vez que se trata de mero exaurimento do ato de construir em solo não edificável, restando, assim, por ele absorvida. Precedentes deste Tribunal” (TRF 4.ª Região, RSE 2008.72.01.001988-6/SC, 7.ª Turma, j. 02.12.2008).

“Recurso em sentido estrito. Crime ambiental. Artigos 40 e 64 da Lei 9.605/1998. Causar dano direto ou indireto à Unidade de Conservação. Promover construção em solo não edificável. Concurso aparente de normas. Princípio da consunção. Alteração da competência. Transação penal (artigo 72, da Lei 9.099/1995). Possibilidade.

1. O ato de construir em local não edificável ou em seu entorno implica em impedir ou dificultar que a vegetação do local se regenere, pelo que, inviável, na hipótese, promover a edificação sem causar dano direto ou indireto à Unidade de Conservação. Nesta vinculação, o ato de degradar a vegetação local em parte da APA de Anhatomirim encontra-se dentro do desdobramento da linha causal do delito previsto no artigo 64 da Lei 9.605/1998, absorvendo, assim, o crime do artigo 40 da referida Lei, por aplicação do princípio da consunção. Precedentes deste Tribunal” (TRF 4.ª Região, RSE 2007.72.00.000993-4/SC, 7.ª Turma, j. 11.11.2008).

Esses entendimentos, apesar de estribados em base jurídica respeitável, não merecem prosperar, em razão do Princípio da Proporcionalidade, especialmente porque os crimes supostamente absorvidos têm geralmente pena bem maior, a exemplo do crime do artigo 40, da Lei 9.605/1998, que tipifica o dano direto ou indireto em unidades de conservação. Neste caso, ou se afasta o delito do artigo 64 por ser geral, ou se aplica o concurso formal de crimes.

Transcreve-se abaixo a melhor jurisprudência:

“Direito penal. Crime contra a natureza. Destruição da flora e construção em terreno não edificável. Área de preservação permanente. Artigo 64 da Lei 9.605/1998. Inaplicabilidade. Subsunção ao art. 38 da norma. Suspensão condicional do processo. Artigo 89 da Lei 9.099/1995. Viabilidade. [...] 2. Ainda que se entendesse aplicável o art. 64, ao restar evidenciado que só foi destruída a vegetação para que se realizasse a obra, mister reconhecer a aplicação do princípio major absorbet minorem, prevalecendo o crime de maior apenamento (artigo 38 da Lei 9.605/1998)” (TRF 4.ª Região, ACR 2000.72.08.001942-6/SC, 8.ª Turma, j. 30.11.2005).

“Art. 65. Pichar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano: (redação alterada pela Lei 12.408/2011)

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 1.º Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de seis meses a um ano de detenção, e multa.

§ 2.º Não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional” (inserido pela Lei 12.408/2011).

É um crime doloso, comum, material, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo ou permanente e de ação múltipla que objetiva tutelar o patrimônio ambiental artificial e o cultural, especificamente as edificações e os monumentos.

“Pichar” significa escrever em muros ou paredes. Além desse núcleo do tipo, há ainda um aberto, pois qualquer outro meio é admitido.

“Conspurcar” tem o significado de sujar, macular ou manchar. Para que haja o crime, é preciso que a ofensa se dirija a edificação (construção feita pelo homem) ou monumento (obra ou construção que se destina a transmitir à posteridade a memória de fato ou pessoa notável) situado na área urbana, que será definida por lei municipal. Ou seja, se a construção se situar em área rural, não haverá esta tipicidade.

Com o advento da Lei 12.408, de 25.05.2011, foi descriminalizado o ato de grafitar, pois excluída a expressão “grafitar” do tipo penal. Ademais, foi inserido um parágrafo para declarar que o grafite com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística não constitui crime, se autorizado pelo proprietário ou possuidor do imóvel, assim como pelo Poder Público, quando couber, desde que respeite as normas do meio ambiente artificial e cultural.

Assim, entende-se que o grafite perpetrado sem as exigências suso referidas constitui pichação, respondendo o agente por este delito, a exemplo do promovido sem a autorização do proprietário do imóvel.

Por seu turno, se a construção for protegida por lei, ato judicial ou administrativo e o vandalismo for tamanho que afete o seu aspecto, haverá a absorção deste crime pelo do artigo 63. Se chegar a deteriorá-lo ou inutilizá-lo, neste caso o delito do artigo 62 absorverá este.

Em razão do maior desvalor do resultado, se o monumento ou construção for tombado, passando, destarte, a integrar o acervo cultural, haverá uma causa especial de aumento de pena. Mas frise-se que não será qualquer tombamento que elevará a pena, mas apenas se for em razão do valor artístico, arqueológico ou histórico. Assim, se a causa do tombamento for o valor etnográfico ou o bibliográfico apenas, não incidirá a majorante, não passível de interpretação extensiva.

22.24. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO AMBIENTAL

Estão previstos na Seção V, do Capítulo V, da Lei 9.605/1998.

“Art. 66. Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enganosa, omitir a verdade, sonegar informações ou dados técnico-científicos em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental:

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.”

É um crime doloso, próprio, formal, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo ou permanente e de ação múltipla que objetiva tutelar a Administração Pública ambiental.

É um crime que, a princípio, só poderá ser cometido por funcionário público, ou seja, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública, assim como pelos equiparados (aqueles que trabalham para prestadores de serviços ao poder público para atividades típicas), na forma do artigo 327, do CP. Todavia, poderá um particular consumá-lo, desde que seja coautor ou participe deste delito, juntamente com um funcionário público.

Note-se que o tipo não exige que o funcionário público seja ambiental, ou seja, de um órgão ou entidade do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, podendo ser qualquer outro, a exemplo de um funcionário do INCRA, apesar de estar inserto na Seção V.

O tipo é plurinuclear alternativo, prevendo condutas comissivas e omissivas puras. Será típica a conduta de perpetrar afirmação que não corresponda à verdade, de acordo com o entendimento do agente (Teoria Subjetiva) ou que vise induzir outrem em erro.

A omissão da verdade, ou seja, de informações ou opiniões corretas que o agente público negligenciou intencionalmente também é prevista, bem como a sonegação de informações (o que não deixa de ser uma forma de omitir a verdade). Os dados técnico-científicos são espécies de informações.

Além de realizar um desses núcleos, é preciso que o agente o faça em procedimento de autorização ou licenciamento ambiental, ou seja, para a concessão de autorização, licença prévia, licença de instalação, licença de operação ou qualquer outra inominada, nos moldes da Resolução CONAMA 237/1997.

O crime é de dano, pois, apesar de o tipo não exigir para a sua consumação que a conduta do agente tenha facilitado ou sido causa determinante para a concessão da licença ou autorização, a atitude do servidor público já viola o Princípio da Legalidade e o da Moralidade Administrativa, previstos no artigo 37, da CRFB, uma vez que se trata de delito contra a Administração Pública. Assim, este delito se realiza independentemente da outorga do ato administrativo, podendo ser absorvido pelo crime do artigo 67.

Caso seja a hipótese de consumação concorrente do delito do artigo 342, do CP (falso testemunho ou falsa perícia), com este, o primeiro deve ser afastado por ser geral, consumando-se com a afirmação falsa em processo administrativo, pois este contém elementares específicas.

“Art. 67. Conceder o funcionário público licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais, para as atividades, obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público:

Pena – detenção, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa.”

É um crime doloso ou culposo, próprio, formal, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo e de ação única que objetiva tutelar a Administração Pública ambiental e o próprio meio ambiente.

Ao contrário do que pode parecer uma interpretação apressada, não apenas os funcionários públicos ambientais poderão cometer este delito. Assim, a autoridade administrativa do DNPM – Departamento Nacional de Produção Mineral que outorgar autorização de lavra sem exigir o prévio licenciamento ambiental também poderá cometer este crime. Não apenas os agentes do SISNAMA deverão observar as leis protetivas do meio ambiente.

Os empreendimentos que demandam licenciamento ambiental (lato sensu) são os enumerados no anexo I, da Resolução CONAMA 237/1997, em rol exemplificativo, regulamentando o artigo 10, da Lei 6.938/1981.

O tipo se realiza com a concessão de licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais, no caso de atividades que a exijam. É certo que em Direito Ambiental um dos temas mais polêmicos é a natureza e o regime jurídico da autorização e da licença, tendo o tipo as diferenciado, além de ter inovado ao elencar a permissão.

A licença tradicionalmente é um ato administrativo não precário e vinculado, ao contrário da autorização, ambos permitindo o desenvolvimento de uma atividade pelo administrado, havendo o controle estatal diante do interesse público. Já a permissão é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração permite o uso de bem público em razão de interesse público, podendo também delegar ao particular a execução de serviço público, sendo neste caso contrato administrativo, razão pela qual foi atécnica a colocação dessa elementar no tipo em comento.

Deveras, se há uma permissão de bem ou de serviço público e vai se desenvolver uma atividade potencialmente poluidora, por certo será exigido do empreendedor o licenciamento ambiental, por meio de autorização ou licença.

Crê-se que normalmente apenas cometerá crime o funcionário público que tem poderes para a outorga do ato administrativo, o que deve ser aferido de acordo com cada estrutura administrativa, a exemplo do IBAMA, em que no âmbito estadual caberá ao seu Superintendente, salvo as exceções. Mas nada impede que um servidor público usurpe competência administrativa e venha a cometer este crime, pois a mera concessão de licença ou autorização sem deter atribuições para tanto já configurará o delito.

Não comete crime o gestor público que utilizar regulamente o seu poder discricionário, se este existir no caso concreto, dentro dos lindes de conveniência e oportunidade balizados por lei. Destarte, o mérito da outorga é insindicável, sendo curial demonstrar que o emissor do ato administrativo violou a legislação ambiental para a subsunção da conduta ao tipo.

Assim, por exemplo, cometerá este delito o funcionário público que praticar as seguintes condutas:

• conceder licença sem a exigência de EIA-RIMA, nos casos exigidos pela Resolução CONAMA 01/1986 ou em outros em que haja significativa degradação ambiental, efetiva ou potencial;

• emitir DOF sem a comprovação de origem da madeira;

• conceder licença de desmatamento sem que o beneficiário comprove a propriedade ou justa posse da área.

Em casos conflituosos, em que haja a discussão administrativa da validade ou não da licença ou autorização, é prudente que o órgão de acusação aguarde o desenrolar do processo administrativo, pois a invalidação administrativa do ato é curial para saber se há ou não tipicidade, funcionando como condição objetiva de procedibilidade, devendo-se suspender o prazo prescricional nesse ínterim.

Se o agente cometer a conduta do artigo 66 como meio para a consumação deste delito, dar-se-á a consunção. Caso não existisse este crime, o agente público responderia pelo delito de prevaricação, capitulado no artigo 319, do CP, afastado neste caso pela aplicação do Princípio da Especialidade.

Este artigo ainda consagrou a modalidade culposa, quando o funcionário público licencia ambientalmente de maneira indevida uma atividade sem intenção, mas por negligência ou imperícia, a exemplo da não determinação de realização de prévio EIA-RIMA por desídia, o que deve ser aferido casuisticamente.

“Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental:

Pena – detenção, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano, sem prejuízo da multa.”

É um crime doloso ou culposo, omissivo puro, próprio, formal, de perigo, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo e de ação única que objetiva tutelar a Administração Pública ambiental e o próprio meio ambiente.

Trata-se de um crime omissivo próprio ou puro, pois não se exige um resultado naturalístico para a sua consumação, bem como próprio, pois apenas a pessoa física ou jurídica que tiver uma obrigação de agir poderá realizá-lo.

No entanto, para o Superior Tribunal de Justiça, cuida-se de delito omissivo impróprio, muito embora o tipo não exija para a sua consumação resultado no mundo do natural:

“Recurso especial. Penal. Crime contra a administração ambiental. Art. 68da Lei n.º 9.605/98. Crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa incumbida do dever legal ou contratual de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental. Denúncia que descreve, satisfatoriamente, as condutas, em tese, delituosas. Recurso provido.

1. O delito previsto no art. 68 da Lei dos Crimes Ambientais, isto é, ‘[d] eixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental’, está inserido no rol dos crimes contra a administração pública ambiental, classificando-se como crime omissivo impróprio em que o agente deixa de praticar o ato, contrariando o dever de fazê-lo para evitar o resultado lesivo ao meio ambiente.

2. Com relação ao sujeito ativo, verifica-se que a melhor exegese conduz no sentido de que o crime pode ser praticado por qualquer pessoa incumbida desse dever legal ou contratual, não sendo exigido, como fizeram as instâncias ordinárias, tratar-se de funcionário público” (REsp 1.032.651, de 28.02.2012).

Este tipo é desnecessariamente aberto, pois é preciso analisar a legislação ambiental, um ato jurídico unilateral ou um contrato para verificar se existe uma obrigação de natureza ambiental descumprida. Ainda assim, não é qualquer inadimplemento que realiza o tipo, sendo curial que haja um relevante interesse ambiental, a ser aferido casuisticamente, à luz do Princípio da Razoabilidade.

Obrigação é um vínculo jurídico que une devedor e credor, em que aquele deve dar, fazer ou deixar de fazer algo, sendo um instituto jurídico notadamente patrimonialista, razão pela qual teria sido mais adequado se referir a dever.

Já o contrato é uma fonte convencional de obrigações, ao lado da lei e dos atos unilaterais, sendo um negócio jurídico de natureza bilateral que visa repercutir no mundo jurídico, podendo ser gratuito ou oneroso; unilateral ou bilateral (quanto aos efeitos); comutativo ou aleatório; real ou convencional; comum ou personalíssimo.

De acordo com o artigo 52, da Lei 12.305/2010, que aprovou a Política Nacional de Resíduos Sólidos, “a observância do disposto no caput do art. 23²⁰ e no § 2.º²¹ do art. 39²² desta Lei é considerada obrigação de relevante interesse ambiental para efeitos do artigo 68 da Lei 9.605, de 1998, sem prejuízo da aplicação de outras sanções cabíveis nas esferas penal e administrativa”.

Logo, o descumprimento dos deveres impostos nos referidos artigos da Lei 12.305/2010 fará com que se consume este delito.

Poderão realizá-lo tanto o funcionário público quanto o particular, apesar de ser um delito próprio, conforme já decidiu o STJ:²³

“3. Da leitura do tipo legal em questão, denota-se que, apesar de se tratar de crime próprio, a posição de sujeito ativo não é exclusiva do funcionário público, pois o delito pode ser cometido por todo aquele que tiver o dever legal ou contratual de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental. [...] 6. A conduta do art. 68 da Lei 9.605/1998 não exige resultado naturalístico para a sua consumação, ou seja, não necessita de ser respaldada pela efetiva lesão ao meio ambiente, razão pela qual desimporta, a priori, qualquer assertiva de ausência de prejuízo concreto, bem como o fato de o paciente ter pago a multa imposta pelo IBAMA” (STJ, HC 84.498/MT, 5.ª Turma, j. 28.05.2008).

Ressalve-se que este crime tem aplicação subsidiária aos delitos dos artigos 66 e 67, que são especiais, pois em ambos os casos também há uma violação de dever legal ambiental pelo funcionário público. Também o delito do artigo 69-A é especial em relação a este, conforme será visto, além de inúmeros outros previstos na Lei 9.605/1998.

As faltas aptas a causar considerável lesividade ao meio ambiente ou a probidade administrativa são as que devem ser consideradas como de relevante interesse ambiental, sob pena de violação ao Princípio da Intervenção Mínima.

Destarte, veja um exemplo de consumação deste crime por violação omissiva de dever legal ligada a obrigação relevante:

“Penal. Crime ambiental. Artigo 68 da Lei 9.605/1998. Competência da Justiça Federal. Edificação junto a curso d’água no entorno de área de preservação ambiental. Inobservância do disposto no artigo 2.º da Lei 4.771/1965 – Código Florestal. [...] 3. Pratica o delito descrito no artigo 68 da Lei 9.605/1998 o prefeito que permite a realização de obra junto a curso d’água, sem observar a legislação pertinente” (TRF 4.ª Região, ACR 2002.04.01.034306-1/SC, 7.ª Turma, j. 05.08.2003).

Outro exemplo de aplicação deste crime, desta feita com origem contratual, é o caso do engenheiro florestal que deixa de acompanhar a execução de manejo florestal ou de desmatamento, pois está vinculado contratualmente com o poluidor e legalmente com o órgão ambiental, inclusive subscrevendo ART – Anotação de Responsabilidade Técnica perante o CREA.

Outrossim, foi prevista a modalidade culposa, quando o descumprimento decorrer de negligência, imprudência ou imperícia do funcionário público ou do particular.

“Artigo 69. Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais:

Pena – detenção, de um a três anos, e multa.”

É um crime doloso, comum, formal, de dano, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo ou permanente e de ação múltipla que objetiva tutelar a Administração Pública ambiental e o próprio meio ambiente.

“Obstar” significa impedir. “Dificultar” quer dizer opor empecilhos que possam ser ultrapassados, sendo o primeiro núcleo do tipo mais reprovável e que merece a maior reprimenda penal.

“Ação fiscalizadora” é qualquer atividade decorrente do poder de polícia exercido pelos órgãos e entidades do SISNAMA, da Capitania dos Portos ou por outras entidades da Administração Pública, a exemplo de inspeções, autuações, interdições e apreensões, desde que com nexo com a questão ambiental.

Assim, uma pessoa que estiver pescando em período ou local proibido e que foge dos agentes ambientais, mas é alcançado, cometerá em concurso material este delito e o do artigo 34. Veja um precedente jurisprudencial:

“Penal e processo. Crime ambiental. Artigos 34 e 69 da Lei 9.605/1998. Pesca na reserva biológica marinha do arvoredo. Dificultar ação fiscalizatória do Poder Público. Materialidade e autoria comprovadas. Pena-base.

1. Materialidade e autoria devidamente comprovadas nos autos, porquanto os réus, conscientemente, praticaram atividade de pesca em local proibido (dentro dos limites geográficos da Reserva Ambiental Marinha do Arvoredo).

2. In casu, além de lançarem caixa com peixes ao mar, para evitar a apreensão dos espécimes capturados, empreenderam fuga, condutas que tipificam o ilícito previsto no artigo 69 da Lei 9.605/1998, porquanto dificultaram a ação fiscalizatória do IBAMA” (TRF 4.ª Região, ACR 2005.72.00.002133-0/SC, 8.ª Turma, j. 02.05.2007).

Entrementes, o dever de persecução administrativo-ambiental não poderá se sobrepor a determinados direitos e garantias fundamentais, a exemplo do direito constitucional ao silêncio, pois ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo (vedação à autoincriminação), conforme expressamente previsto no Pacto de São José da Costa Rica.

Neste caso, a pessoa que permanecer calada ao ser indagado pelo fiscal do Poder Público não cometerá este crime, pois estará exercendo regularmente um direito, sendo excluída a antijuridicidade.

“Art. 69-A. Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1.º Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 2.º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se há dano significativo ao meio ambiente, em decorrência do uso da informação falsa, incompleta ou enganosa.”

É um crime doloso ou culposo, comissivo ou omissivo puro, próprio, formal, de perigo, não transeunte, unissubjetivo, plurissubsistente, instantâneo e de ação múltipla que objetiva tutelar a Administração Pública ambiental e o próprio meio ambiente.

Trata-se de crime inserido pela Lei 11.284/2006, que regula a gestão de florestas públicas. “Elaborar” significa fazer, criar. “Apresentar” significa mostrar, exibir. Ou seja, tanto cometerá o crime quem elaborar como quem apresentar, se forem pessoas diversas.

Com arrimo no artigo 1.º, I, da Resolução CONAMA 237/1997, cuida-se o licenciamento ambiental de “procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso”.

Já a concessão florestal é contrato oneroso celebrado por entidades políticas com pessoas jurídicas, consorciadas ou não, precedido de licitação na modalidade concorrência, visando transferir ao concessionário o direito de explorar de maneira sustentável os recursos florestais por prazo determinado. Além do processo administrativo de licenciamento e de concessão florestal, é possível que este crime se realize em qualquer outro, o que demonstra a sua abertura.

Trata-se de crime próprio, pois a elaboração de estudos, laudos ou relatórios ambientais é feita por profissionais habilitados em seus Conselhos de Classe, a exemplo do CREA. Tanto poderão consumar este crime técnicos particulares como funcionários públicos habilitados, admitindo-se concurso com outras pessoas não habilitadas que concorrerem para a sua consumação.

Estudo ambiental é uma expressão de ampla acepção, que significa avaliação de impactos ambientais, a exemplo do EIA-RIMA, plano de recuperação de área degradada, diagnóstico ambiental etc. O laudo ambiental é uma peça escrita na qual os técnicos expõem seus fundamentos e conclusões de uma situação ligada ao meio ambiente. Já o relatório ambiental é uma descrição fática sem a emissão de juízo de valor.

Para que haja o delito, é preciso que o documento seja total ou parcialmente falso ou enganoso, por ação ou omissão, ou seja, não correspondendo à verdade ou buscando induzir alguém em erro.

Destarte, os técnicos responsáveis pela elaboração de um EIA-RIMA que intencionalmente não listam todos os impactos ambientais decorrentes do empreendimento ou que alteram a área de afetação cometerão este delito.

Outrossim, o funcionário ambiental que elaborar um laudo falso ou enganoso, ao deixar dolosamente de analisar todos os requisitos técnicos para a concessão de uma licença ambiental também realizará o tipo, que absorverá os crimes dos artigos 66 e 68, por ser especial.

Contudo, não haverá crime quando o documento técnico emitido apenas refletir o convencimento pessoal do profissional habilitado, pois é certo que em Direito Ambiental há temas que são altamente controversos, muitas vezes inexistindo certeza científica sobre a ocorrência, natureza e extensão de vários males ambientais.

Logo, só haverá crime se o documento ambiental for enganoso ou falso, por ação ou omissão, quando estiver fundamentado em informações inexistentes ou quando o agente negligenciar intencionalmente dados verdadeiros.

Ainda foi corretamente prevista a modalidade culposa, quando o engano ou falsidade no laudo, estudo ou relatório ambiental decorrer de imprudência, negligência ou imperícia, a exemplo do funcionário público que por preguiça não vistoria totalmente uma área a ser desmatada, por achar que inexiste irregularidade, o que influenciará no conteúdo do laudo a ser produzido.

Diante do maior desvalor do resultado, a pena será majorada de 1/3 a 2/3 no caso de ocorrência de dano significativo ao meio ambiente, em decorrência do uso do documento falso ou enganoso. Ou seja, esta causa especial de aumento de pena é material e de dano.

22.25. COOPERAÇÃO PENAL INTERNACIONAL

De acordo com o artigo 77 da Lei 9.605/1998, por solicitação ao Ministro da Justiça ou ao órgão do Poder Judiciário competente, resguardados a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes, o Governo brasileiro prestará, no que concerne ao meio ambiente, a necessária cooperação a outro país, sem qualquer ônus, quando solicitado para:

I – produção de prova;

II – exame de objetos e lugares;

III – informações sobre pessoas e coisas;

IV – presença temporária da pessoa presa, cujas declarações tenham relevância para a decisão de uma causa;

V – outras formas de assistência permitidas pela legislação em vigor ou pelos tratados de que o Brasil seja parte.

Outrossim, observada a reciprocidade, é prevista a manutenção de um sistema de comunicações apto a facilitar o intercâmbio rápido e seguro de informações com órgãos de outros países.

22.26. TUTELA PENAL DO MEIO AMBIENTE EM OUTRAS LEIS

A Lei 9.605/1998 não revogou todos os crimes e contravenções previstos na legislação pretérita à sua vigência, o que é de lamentar, pois facilitaria o estudo por todos. Entende-se que ainda permanecem vigentes:

1. O crime do artigo 250 do CP (causar incêndio, expondo a perigo de vida a integridade física ou o patrimônio de outrem);

2. As contravenções do artigos 31 (omissão de cautela na guarda ou condução de animais) e 42 (perturbação do trabalho e do sossego alheios) da LCP;

3. Os crimes dos artigos 23 (transmitir ilicitamente informações sigilosas, concernentes à energia nuclear), 26 (deixar de observar as normas de segurança ou de proteção relativas à instalação nuclear ou ao uso, transporte, posse e guarda de material nuclear, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem) e 27 (impedir ou dificultar o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear), da Lei 6.453/1977 (atividades nucleares);

4. O crime do artigo 2.º da Lei 7.643/1987 (pesca de cetáceos ou o seu molestamento intencional em águas jurisdicionais brasileiras).

Crê-se, ainda, na vigência do crime do artigo 15 da Lei 7.802/1989, que se refere à produção, comercialização, transporte e uso de agrotóxicos, em razão da sua especialidade ao artigo 56, da Lei 9.605/1998.

Outrossim, a Lei 11.105/2005 tipifica condutas que atentem contra a biossegurança, nos artigos 24 a 29, a exemplo da proibição da clonagem humana, utilização de embriões humanos fora dos permissivos legais, liberar ou descartar OGM em desacordo com as normas fixadas pela CTNBio etc., inexistindo tipos culposos.

Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5.º desta Lei:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 25. Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 26. Realizar clonagem humana:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 27. Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1.o (VETADO)

§ 2.o Agrava-se a pena:

I – de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se resultar dano à propriedade alheia;

II – de 1/3 (um terço) até a metade, se resultar dano ao meio ambiente;

III – da metade até 2/3 (dois terços), se resultar lesão corporal de natureza grave em outrem;

IV – de 2/3 (dois terços) até o dobro, se resultar a morte de outrem.

Art. 28. Utilizar, comercializar, registrar, patentear e licenciar tecnologias genéticas de restrição do uso:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 29. Produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou exportar OGM ou seus derivados, sem autorização ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

22.27. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (TRF 2.ª Região 2013 – Juiz Federal – CESPE) Acerca dos crimes ambientais e de suas respectivas sanções penais, assinale a opção correta.

A) Devido à importância crescente atribuída ao meio ambiente, a lei que dispõe sobre as sanções penais e administrativas aplicáveis a condutas e atividades lesivas ao meio ambiente instituiu penas mais rigorosas para as pessoas físicas, prestigiando as penas de encarceramento como regra geral.

B) A pena de prestação de serviços à comunidade nos crimes ambientais inclui prestação de serviços em entidades assistenciais, hospitais, escolas e orfanatos.

C) As pessoas jurídicas estão sujeitas a responder por crimes ambientais nas modalidades dolosa ou culposa, cometidos por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade.

D) O valor pago a título de pena de prestação pecuniária não será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator.

E) Se ao crime ambiental for aplicada pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, deverá ocorrer sua substituição por pena restritiva de direito.

Correta a Letra E.

A letra “A” é falsa, vez que a Lei 9.605/1998 não instituiu penas mais rigorosas para as pessoas físicas, assim como não prestigiou o encarceramento, pois é possível a conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, na forma do seu artigo 7.º.

A letra “B” é falsa, pois a prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a parques e jardins públicos e unidades de conservação, e, no caso de dano da coisa particular, pública ou tombada, na restauração desta, se possível (artigo 9.º).

A letra “C” é falsa, porque em regra tanto as pessoas naturais quanto as jurídicas só respondem por condutas dolosas. Já as culposas são criminalizadas excepcionalmente, quando houver expressa previsão legal.

A letra “D” é falsa, posto que a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator (artigo 12).

A letra “E” é verdadeira, nos termos do artigo 7.º, da Lei 9.605/1998.

2.  (Defensor Público de Roraima 2012/CESPE) Acerca dos crimes contra o meio ambiente, previstos na Lei n.º 9.605/1998, assinale a opção correta.

A) Nos crimes ambientais, a responsabilidade penal da pessoa jurídica será sempre reflexa, e, de acordo com entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência dos tribunais superiores, a pessoa jurídica não poderá ser responsabilizada por crime culposo, salvo quando essa infração for imputada única e exclusivamente ao ente moral.

Errada. A questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica somente de maneira reflexa por delito ambiental é tema polêmico na atualidade. O STJ tradicionalmente não admite a responsabilidade da pessoa jurídica de maneira autônoma, sem que a pessoa natural seja denunciada em conjunto. No entanto, a 1.ª Turma do STF, desde agosto de 2013, passou a admitir a condenação exclusiva da pessoa jurídica por crime ambiental. A 2.ª parte do enunciado é falsa. As pessoas jurídicas responderão por delitos ambientais com modalidade culposa, pois a Lei 9.605/1998 não promoveu nenhuma exclusão desta natureza.

B) Admite-se a aplicação das circunstâncias agravantes genéricas previstas no CP aos crimes ambientais e, de igual modo, a aplicação das agravantes genéricas ambientais aos delitos comuns da lei ambiental em apreço, em face do princípio da subsidiariedade, preconizado de forma expressa em ambos os diplomas legais.

Errada. A Lei 9.605/1998 é omissa sobre a aplicação das agravantes do CP aos delitos ambientais. Considerando que o rol das agravantes do artigo 15 da Lei 9.605/1998 é amplo e à luz do Princípio da Especialidade, entende-se que não serão aplicáveis as agravantes do CP aos crimes ambientais, ante a inexistência de omissão que justifique a aplicação supletiva do CP. Outrossim, as agravantes dos crimes ambientais não se aplicam aos delitos comuns, sendo exclusivas dos crimes contra o ambiente, pois não existe autorização legal em sentido contrário.

C) Nos crimes ambientais, a concessão do sursis (comum e especial) segue idênticos requisitos do CP; neles, são igualmente cabíveis o sursis etário e o sursis humanitário nas condenações não superiores a quatro anos.

Errada. Existem requisitos especiais do sursis aos delitos ambientais. Nos termos do artigo 16 da Lei 9.605/1998, “nos crimes previstos nesta Lei, a suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos”, ao passo que, em regra, o CP prevê a pena de até dois anos.

D) Os crimes ambientais, em relação aos entes morais, são plurissubjetivos ou de concurso necessário; contudo, não se pode imputar concomitantemente a mesma infração penal à pessoa física e à pessoa jurídica, sob pena de ofensa ao princípio do bis in idem.

Errada. Na forma do artigo 3.º, parágrafo único, da Lei 9.605/1998, “a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato”.

E) Na fixação da pena por delitos ambientais, o juiz deverá levar em conta, de forma preponderante, os bons ou maus antecedentes ambientais do infrator e, apenas supletivamente, os outros antecedentes.

Correta. Pontifica o artigo 6.º, da Lei 9.605/1998, que, “para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará: I – a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente; II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; III – a situação econômica do infrator, no caso de multa”. Assim, os antecedentes não ambientais do infrator terão aplicação supletiva.

3.  (Defensor Público do Tocantins 2012/CESPE) Com relação aos crimes contra o meio ambiente, assinale a opção correta, conforme entendimento do STJ e do STF.

A) Considere que Gil, a fim de comemorar, durante a madrugada, em zona urbana, a vitória de determinado time de futebol, tenha ajustado o aparelho de som do veículo em volume muito acima do limite permitido na legislação local, perturbando o sono e o sossego da vizinhança, e que esta tenha acionado o órgão municipal responsável. Considere, ainda, que o referido aparelho de som tenha sido apreendido, e Gil, conduzido à delegacia de polícia. Nessa situação, a conduta de Gil é atípica, visto que a poluição sonora não está expressamente prevista na lei de crimes ambientais.

Errada. Em tese, a poluição sonora pode caracterizar o delito do artigo 54 da Lei 9.605/1998, desde que cause ou tenha aptidão para causar danos à saúde humana (STJ, HC 54.536, de 06.06.2006). Vale registrar que é possível sustentar a atipicidade da conduta em tela na Lei 9.605/1998, mas não pelo fato de a poluição sonora não estar expressamente prevista na lei de crimes ambientais, mas pela ausência de aptidão em gerar danos à saúde humana. Inclusive, para o STJ, a conduta de realizar atividades em bar com a emissão de sons e ruídos, ainda que muito acima do volume permitido, não realiza o crime do artigo 54, da Lei 9.605/1998,²⁴ pois não é suficiente para ameaçar a saúde humana.

B) O crime ambiental que consiste em impedir o nascimento de nova vegetação ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação é crime permanente, visto que a consumação do delito se protrai no tempo, violando o bem jurídico tutelado de forma contínua e duradoura, renovando-se, a cada momento a consumação, consoante entendimento do STF.

Correta. Trata-se do crime do artigo 48, da Lei 9.605/1998, que, para o STF, é permanente (HC 107.412, 1.ª Turma, de 08.05.2012).

C) Em se tratando dos crimes contra o meio ambiente, admite-se responsabilização penal unicamente da pessoa jurídica, salvo se a imputação for pela prática de delitos culposos.

Errada. A segunda parte do enunciado é falsa, pois o fato de o crime ser culposo ou doloso não interfere o sistema de imputação penal ao ente moral por delito ambiental. Na atualidade, a primeira parte da questão é controversa. O STJ tradicionalmente não admite a responsabilidade da pessoa jurídica de maneira autônoma, sem que a pessoa natural seja denunciada em conjunto. No entanto, a 1.ª Turma do STF, desde agosto de 2013, passou a admitir a condenação exclusiva da pessoa jurídica por crime ambiental.

D) Os tribunais superiores, no que concerne aos crimes ambientais, rejeitam a incidência do sistema da dupla imputação ou sistema da imputação paralela dada a ocorrência de bis in idem na responsabilização, pelo mesmo crime, de mais de uma pessoa.

Errada. Na forma do artigo 3.º, parágrafo único, da Lei 9.605/1998, “a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato”. Este sistema de dupla imputação não é rejeitado pelos Tribunais Superiores.

E) O crime de deixar de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental, previsto no rol dos crimes contra a administração pública ambiental, é crime omissivo próprio, punido apenas na forma dolosa, e se caracteriza quando o agente público deixa de praticar o ato, contrariando o dever legal de fazê-lo para evitar o resultado lesivo ao meio ambiente, consoante entendimento do STJ.

Errada. De acordo com o STJ, “o delito previsto no art. 68 da Lei dos Crimes Ambientais, isto é, ‘[d]eixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental’, está inserido no rol dos crimes contra a administração pública ambiental, classificando-se como crime omissivo impróprio em que o agente deixa de praticar o ato, contrariando o dever de fazê-lo para evitar o resultado lesivo ao meio ambiente. Com relação ao sujeito ativo, verifica-se que a melhor exegese conduz no sentido de que o crime pode ser praticado por qualquer pessoa incumbida desse dever legal ou contratual, não sendo exigido, como fizeram as instâncias ordinárias, tratar-se de funcionário público” (REsp 1.032.651, de 28.02.2012).

4.  (TRF 5.ª REGIÃO 2011 – Juiz Federal – CESPE) Consoante a jurisprudência do STJ, a necessidade de dupla imputação nos crimes ambientais tem como fundamento o princípio da indivisibilidade, o qual se aplica, por exceção, nessa hipótese, e por não se admitir responsabilização penal da pessoa jurídica dissociada da pessoa física.

Errado. “A necessidade de dupla imputação nos crimes ambientais não tem como fundamento o princípio da indivisibilidade, o qual não tem aplicação na ação penal pública. Aplica-se em razão de não se admitir a responsabilização penal da pessoa jurídica dissociada da pessoa física” (STJ, AgRg no REsp 898.302, de 07.12.2010).

5.  (TJ/PE 2011 – Juiz de Direito – FCC) Em razão da prática de crime previsto na Lei no 9.605/1998, as pessoas jurídicas, desde que a infração tenha sido cometida por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade, podem ser sancionadas com

A) multa, penas restritivas de direitos ou de prestação de serviços à comunidade, isolada, cumulativa ou alternativamente.

B) multa e obrigação de ressarcir o dano ambiental causado.

C) multa e prestação de serviços à comunidade.

D) declaração de perda da personalidade jurídica com consequente responsabilidade pessoal dos sócios.

E) penas restritivas de direitos, consistentes em suspensão parcial ou total de atividades, interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade ou proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.

De acordo com o artigo 21, da Lei 9.605/1998, as penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3.º, são: I – multa; II – restritivas de direitos; III – prestação de serviços à comunidade”.

Gabarito oficial: Letra A.

6.  (TRF 5.ª REGIÃO 2011 – Juiz Federal – CESPE) O conflito aparente de normas referentes ao delito ambiental de extração de recursos minerais sem a competente autorização e ao previsto na Lei 8.176/1991, relativo à exploração, sem autorização legal, de matéria-prima pertencente à União, resolve-se pelo princípio da consunção, uma vez que as figuras típicas tutelam o mesmo bem jurídico.

Errado. Não haverá absorção e sim concurso de delitos, pois os referidos tipos protegem bens diversos (patrimônio da União e meio ambiente), conforme entendimento do STJ (REsp 930.781, de 18.08.2009).

7.  (TRF 5.ª REGIÃO 2011 – Juiz Federal – CESPE) O delito ambiental consistente em instalar, sem licença dos órgãos ambientais competentes, em qualquer parte do território nacional, estabelecimento potencialmente poluidor só se configura se a poluição gerada tiver potencial de, ao menos, causar danos à saúde humana.

Correto. Para o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus 147.541, de 16.12.2010, “para a caracterização do delito previsto no art. 60 da Lei 9.605/1998, a poluição gerada deve ter a capacidade de, ao menos, poder causar danos à saúde humana”.

8.  (TJ/PE 2011 – Juiz de Direito – FCC) Acatando pedido formulado por uma associação (Organização Não Governamental – ONG), em ação civil pública, o Juiz de Direito da comarca concede liminar impedindo a reforma da fachada do prédio de um clube, construído há cerca de cem anos, bem este que, apesar de não ter sido tombado pelo órgão estadual do patrimônio histórico e cultural, é considerado pela comunidade local como parte de seu patrimônio histórico. O presidente do clube dizendo-se amparado por decisão da diretoria, intimado da ordem judicial, determina a destruição da parte externa do imóvel, o que se realiza em poucas horas. Esta conduta, do ponto de vista penal, pode ser considerada

A) atípica, porque inexiste um tipo penal correspondente no Código Penal e na legislação ambiental.

B) infração penal tipificada no art. 163 do Código Penal, que configura crime de dano.

C) atípica, como crime ambiental previsto na Lei no 9.605/98, na seção IV do Capítulo V, que trata dos “Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural”, porque o imóvel não se encontrava tombado pela autoridade administrativa competente.

D) típica, como crime ambiental previsto na Lei no 9.605/98, na seção IV do Capítulo V, que trata dos “Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural”.

E) crime de resistência, previsto no art. 329 do Código Penal.

Em tese, entende-se que inexistem elementos na questão para uma resposta adequada, vez que a banca examinadora apenas disse que o bem “é considerado pela comunidade local como parte de seu patrimônio histórico”, não sendo tombado.

Assim, considerando que o tipo penal dos artigos 62 e 63, da Lei 9.605/1998, exigem que o bem seja protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, entende-se que esta questão deveria ter sido anulada, pois não foi especificada a existência de um ato jurídico de proteção.

Gabarito oficial: Letra D.

9.  (TCE/AP 2010 – Procurador – FCC) A conduta consistente em destruir ou danificar floresta de preservação permanente é

A) atípica, sem também ensejar infração administrativa.

B) objeto de tipo penal autônomo.

C) circunstância agravante do crime de dano a unidade de conservação.

D) circunstância agravante do crime de dano a reserva legal.

E) atípica, consistindo apenas em infração administrativa.

A correta é a letra B, tendo em vista a existência de tipo penal autônomo que tutela as florestas situadas em área de preservação permanente, na forma do artigo 38, da Lei 9.605/1998:

“Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:

Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade”.

10. (MP SP 86.º CONCURSO – Promotor de Justiça – 2008) Indique a conduta que NÃO ESTÁ descrita na Lei 9.605/1998 como crime contra o meio ambiente.

A) Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais.

É verdadeira, estando este delito capitulado no artigo 44 da Lei 9.605/1998.

B) Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o artigo 27 do Decreto 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização.

É verdadeira, na forma do artigo 40 da Lei 9.605/1998.

C) Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente.

É verdadeira, conforme previsão do artigo 31 da Lei 9.605/1998.

D) Fazer ou usar fogo, por qualquer modo, em floresta ou nas demais formas de vegetação, ou em sua borda, sem tomar as precauções necessárias para evitar propagação.

É falsa. Este seria o delito do artigo 43, da Lei 9.605/1998, mas foi vetado pelo Presidente da República, por suposta redação imprecisa, apta a ensejar aplicações abusivas.

E) Comercializar motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença ou registro da autoridade competente.

É verdadeira, na forma do artigo 51 da Lei 9.605/1998.

11. (MP Paraná 2008 – Promotor de Justiça) Assinale a opção CORRETA:

A) a pessoa jurídica pode ser responsabilizada pela prática de crimes ambientais, desde que a infração tenha sido cometida no seu interesse ou benefício e que decorra de decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu colegiado. As penas aplicáveis à pessoa jurídica em decorrência da prática de crimes ambientais, isolada, cumulativamente ou alternativamente, são multa, restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade.

É verdadeira. De acordo com o artigo 3.º, da Lei 9.605/1998, “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”. Outrossim, as citadas sanções aos entes morais estão capituladas no artigo 21 da mencionada Lei.

B) a pessoa jurídica pode ser responsabilizada pela prática de crimes ambientais, desde que a infração tenha sido cometida no seu interesse ou benefício, independentemente da decisão ter decorrido de seu representante legal ou contratual, ou de seu colegiado. As penas aplicáveis à pessoa jurídica em decorrência da prática de crimes ambientais, isolada, cumulativamente ou alternativamente, são multa, restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade.

É falsa. Para a responsabilização criminal da pessoa jurídica, é preciso que a infração tenha sido praticada por decisão do seu representante legal, ou contratual, ou de seu órgão colegiado.

C) a pessoa jurídica pode ser responsabilizada pela prática de crimes ambientais, independentemente da infração ter sido cometida no seu interesse ou benefício e independentemente da decisão ter decorrido de seu representante legal ou contratual, ou de seu colegiado. As penas aplicáveis à pessoa jurídica em decorrência da prática de crimes ambientais, isolada, cumulativamente ou alternativamente, são multa, restritivas de direitos, prestação de serviços à comunidade e suspensão de registro.

É falsa, na forma dos argumentos acima colocados. Outrossim, inexiste previsão no artigo 21, da Lei 9.605/1998, da pena de suspensão de registro.

D) a pessoa jurídica pode ser responsabilizada pela prática de crimes ambientais, independentemente da infração ter sido cometida no seu interesse ou benefício, mas deve ter decorrido de decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu colegiado. As penas aplicáveis à pessoa jurídica em decorrência da prática de crimes ambientais isolada, cumulativamente ou alternativamente, são multa, restritivas de direitos, prestação de serviços à comunidade e suspensão de registro.

É falsa, conforme explicado acima.

E) a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada criminalmente, uma vez que a legislação ambiental acolheu os postulados da chamada disregard doctrine, com vistas a viabilizar o ressarcimento de danos ambientais praticados por empresas.

É falsa. O artigo 225, § 3.º, da CRFB, prevê expressamente a possibilidade de responsabilização criminal da pessoa jurídica pelo cometimento de delitos ambientais, tendo sido regulamentado pelo artigo 3.º da Lei 9.605/1998.

12. (MP Paraná 2008 – Promotor de Justiça) A responsabilidade penal em sede de crimes ambientais pode colher a pessoa jurídica de direito público? Justifique a resposta, lançando os argumentos que embasam a posição adotada.

Este tema é altamente polêmico no âmbito doutrinário, inclusive se desconhecendo decisões judiciais que tenham abordado diretamente esta questão.

A primeira corrente sustenta a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica de Direito Público, justamente porque o artigo 225, § 3.º, da CRFB, regulamentado pelo artigo 3.º, da Lei 9.605/1998, referiu-se a pessoa jurídica, não excluindo as públicas. Logo, se a norma não diferenciou, não caberia ao intérprete fazê-lo. Esta é a posição sustentada por Paulo Affonso Leme Machado (2003, p. 668).

Por outro lado, com argumentos mais fortes, a segunda corrente prega a impossibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica de Direito Público. Nesse sentido, pontifiquei anteriormente:

“Contudo, tendo em conta que a Administração Pública deve sempre se pautar pela legalidade dos seus atos buscando a finalidade pública, crê-se que é irrazoável tentar imputar aos entes públicos eventual responsabilização criminal, devendo-se alcançar apenas os seus agentes, mesmo porque é impossível juridicamente a aplicação de determinadas sanções, a exemplo da despersonalização.

Ademais, inexiste funcionalidade na aplicação de pena às pessoas jurídicas públicas, pois por via transversa toda a coletividade estará sendo sancionada, sendo mais efetivo responsabilizar os agentes públicos ímprobos.

Nessa trilha, obtemperam Vladimir e Gilberto Passos de Freitas (2006, p. 70):

‘A pessoa jurídica, a nosso ver, deve ser de Direito Privado. Isto porque a pessoa jurídica de Direito Público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações públicas) não pode cometer ilícito penal no seu interesse ou benefício. Elas, ao contrário das pessoas de natureza privada, só podem perseguir fins que alcancem o interesse público. Quando isso não acontece é porque o administrador público agiu com desvio de poder. Em tal hipótese só a pessoa natural pode ser responsabilizada penalmente. A norma legal não foi expressa a respeito. Além disso, eventual punição não teria sentido. Imagine-se um município condenado à pena de multa: ela acabaria recaindo sobre os municípios que recolhem tributos à pessoa jurídica. Idem restrição de direitos – por exemplo, a pena restritiva de prestação de serviços à comunidade (art. 9.º) seria inviável, já que cabe ao Poder Público prestar tais serviços. Seria redundância’”.

13. (AGU 2008 – Advogado da União – CESPE) Com relação à tutela penal do meio ambiente, julgue os itens seguintes. As pessoas físicas e as jurídicas estão sujeitas às mesmas sanções penais decorrentes da prática de crime ambiental, quais sejam: penas privativas de liberdade, restritivas de direito e multas.

É falso. Por óbvio, é fisicamente impossível a aplicação da pena privativa de liberdade às pessoas jurídicas, pois não são naturais, sendo uma realidade técnica. Por isso, o artigo 21, da Lei 9.605/1998, não previu essa pena para as pessoas jurídicas.

14. (AGU 2008 – Advogado da União – CESPE) A Lei de Crimes Ambientais prevê a suspensão condicional da pena nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos.

É verdadeiro. Dentre outros requisitos, o artigo 16, da Lei 9.605/1998, prevê a condenação a até três anos em concreto para a incidência do “sursis”. A regra geral do Código Penal (artigo 77) é mais rígida, não podendo a pena privativa de liberdade ser superior a dois anos.

15. (AGU 2008 – Advogado da União – CESPE) Elaborar, no licenciamento, estudo parcialmente falso é crime que admite as modalidades culposa e dolosa.

É verdadeiro. Veja-se o crime do artigo 69-A, da Lei 9.605/1998: “Artigo 69-A. Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 1.º Se o crime é culposo: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos”.

16. (TJ Sergipe 2008 – Juiz Estadual – CESPE) As penas restritivas de direito especificamente aplicáveis aos crimes ambientais, previstas na Lei 9.605/1998, NÃO INCLUEM

A) o recolhimento domiciliar.

B) a prestação pecuniária à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social.

C) a prestação de serviços à comunidade junto a parques públicos.

D) a suspensão total de atividade que não obedecer à prescrição legal.

E) a proibição de participar de licitação por prazo indeterminado.

A verdadeira é a letra “E”. Na forma do artigo 8.º, da Lei 9.605/1998, as penas restritivas de direitos que serão impostas às pessoas físicas, no caso de cometimento de crimes ambientais, são: “I – prestação de serviços à comunidade; II – interdição temporária de direitos; III – suspensão parcial ou total de atividades; IV – prestação pecuniária; V – recolhimento domiciliar”. Assim, não está prevista a proibição de participar de licitação por prazo indeterminado, mas note-se que o enunciado da questão deveria ter sido mais técnico, pois as pessoas jurídicas também poderão ser punidas com penas restritivas de direitos, não tendo sido especificado.

17. (OAB/SP 135.º CONCURSO 2008) Assinale a opção CORRETA acerca dos crimes contra o meio ambiente.

A) Quando animais forem exterminados dentro de unidade de conservação ambiental mantida pela União, a competência para julgamento do crime ambiental será da justiça estadual.

É falsa. Neste caso, o crime será de competência da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, IV, da CRFB, vez que praticado contra bem, serviços e interesses federais, haja vista se tratar de um espaço territorial especialmente protegido gerido pela União.

B) As pessoas jurídicas devem ser responsabilizadas administrativa, civil e penalmente nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

É verdadeira. Prevê o artigo 3.º, da Lei 9.605/1998, que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”.

C) Punem-se pelo crime ambiental o autor e os coautores, mas não o partícipe.

É falsa. “Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la” (artigo 2.º, da Lei 9.605/1998). Assim, também os partícipes responderão pelos crimes ambientais, observada a tradicional causa de redução de pena (v. artigo 29 do CP).

D) A competência para o julgamento desses crimes, em regra, é da justiça federal.

É falsa. No que concerne à competência para julgamento dos crimes ambientais, hoje a questão encontra-se pacificada na jurisprudência, sendo, em regra, da Justiça Estadual, salvo se o delito for consumado contra bens, serviços ou interesse da União, de suas autarquias ou empresas públicas (artigo 109, IV, da CRFB). É bom lembrar que a Justiça Federal não tem competência para julgar contravenções penais. Assim, restou cancelada a Súmula 91 do STJ (“compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna”), em razão do advento da Lei 9.605/1998.

18. (AGU 2007 – Procurador Federal – CESPE) A CF garante o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida, conceituando-o como “bem de uso comum do povo” a ser defendido pelo poder público federal, estadual e municipal. Nesse aspecto, considera-se o bem ambiental um valor a ser protegido, também, na esfera criminal. A respeito das disposições acerca desse tema, tratado na CF e na Lei 9.605/1998, julgue os próximos itens.

Se Vítor, funcionário federal de ente de fiscalização ambiental pertencente ao SISNAMA, sonegar dados técnicos em procedimento de licenciamento ambiental, será processado em vara criminal da justiça estadual, podendo ser condenado a pena de reclusão de um a três anos.

É falso. Neste caso, o crime será de competência da Justiça Federal, por força do artigo 109, IV, da CRFB, vez que foi praticado contra serviços e interesses de entidade ambiental federal.

19. (AGU 2007 – Procurador Federal – CESPE) Em caso de desmatamento criminoso em unidade de conservação no DF, administrada pela União, o autor do crime será processado e julgado pela justiça do DF.

É falso. Neste caso, o crime será de competência da Justiça Federal, por força do artigo 109, IV, da CRFB, vez que foi praticado contra serviços e interesses da União, pois este ente político administra a unidade de conservação.

20. (AGU 2007 – Procurador Federal – CESPE) Crime de pesca realizado em rio interestadual deve ser julgado no juízo federal competente, ao passo que crime de pesca realizado em rio estadual deve ser objeto de denúncia de membro do Ministério Público estadual respectivo.

É verdadeiro. Se o rio for federal (rios interestaduais – artigo 20, III, da CRFB), o crime de pesca (artigo 34 da Lei 9.605/1998) será de competência da Justiça Federal, por força do artigo 109, IV, da CRFB. Contudo, se o rio for estadual, não haverá causa de atração para a Justiça Federal, competindo à Justiça Estadual o julgamento.

21. (AGU 2007 – Procurador Federal – CESPE)

Situação I: Carlos abate uma anta para dar alimento a sua família.

Situação II: Flávio caça jacarés, sem autorização da autoridade ambiental competente, no Pantanal mato-grossense com o objetivo de exportar peles e couros.

Situação III: A Madeireira ABC corta árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente. O corte e a venda da madeira devem-se a decisão unânime do órgão colegiado da madeireira.

Considerando essas situações hipotéticas, responda, de forma justificada e sucinta, às seguintes indagações:

– Carlos e Flávio estão sujeitos à denúncia por crimes contra a fauna?

– A Madeireira ABC poderia, em tese, ser responsabilizada civil, administrativa e penalmente?

Carlos deverá ter a ilicitude de sua conduta excluída pelo estado de necessidade – pois matou a anta visando saciar a fome familiar –, desde que comprove que inexistia outra fonte alimentar de que pudesse se valer para a sua família, não devendo ser denunciado pelo órgão ministerial. Nesse sentido, obtempera o artigo 37, da Lei 9.605/1998: “Artigo 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado: I – em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família; II – para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; III – vetado; IV – por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente”. Contudo, se Carlos tinha alimentos suficientes em casa, não é possível a exclusão da antijuridicidade de sua conduta, cabendo a ele o ônus da prova, ante a função indiciária da realização de um fato típico.

Por sua vez, Flávio cometeu o crime do artigo 29 da Lei 9.605/1998 (matou animal silvestre sem autorização ambiental), podendo a pena ser triplicada, vez que se trata de caça profissional (§ 5.º), devendo ser denunciado pelo parquet.

Finalmente, a Madeireira ABC deverá ser responsabilizada civil, administrativa e criminalmente pelo fato. Civilmente, porque causou danos ao meio ambiente, estando comprovados a conduta, o dano e o nexo causal, sendo esta responsabilidade objetiva, por força do artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981.

Administrativamente, vez que o corte de árvores em floresta de preservação permanente é infração administrativa ambiental federal, nos termos do artigo 70, da Lei 9.605/1998, havendo violação das regras de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, regulamentada especificamente pelo artigo 44 do Decreto 6.514/2008: “Artigo 44. Cortar árvores em área considerada de preservação permanente ou cuja espécie seja especialmente protegida, sem permissão da autoridade competente: Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por hectare ou fração, ou R$ 500,00 (quinhentos reais) por árvore, metro cúbico ou fração”.

Criminalmente, haja vista que o ato ilícito foi tomado por decisão do seu representante legal, no interesse ou proveito da pessoa jurídica, conforme exige o artigo 3.º, da Lei 9.605/1998, tendo sido tipificado o delito do artigo 39 da Lei 9.605/1998: “Art. 39. Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente: Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente”.

22. (OAB UNIFICADA 2007.2 – CESPE) Assinale a opção CORRETA no que se refere à tutela ambiental penal do meio ambiente.

A) Admite-se, na legislação brasileira, em caráter excepcional, a responsabilidade penal objetiva da pessoa jurídica por crime ambiental, exigindo-se, para sua caracterização, a culpabilidade social da empresa.

É falsa. Em razão do Princípio Constitucional da Culpabilidade, inexiste no Brasil responsabilidade penal objetiva, mesmo em se tratando de crimes ambientais praticados por pessoas jurídicas (“nullum crimen sine culpa”).

B) Na hipótese de o diretor de uma empresa determinar a seus empregados que utilizem veículos e instrumentos a ela pertencentes, em horário normal de expediente, para extraírem e transportarem madeira de lei, sem autorização do órgão ambiental competente, destinada a construção particular daquele dirigente, fica caracterizada a responsabilidade penal da pessoa jurídica e da pessoa física.

É falsa. O ato não foi tomado no interesse ou proveito da pessoa jurídica, conforme exige o artigo 3.º da Lei 9.605/1998. Assim, apenas a pessoa física responderá pelo crime ambiental.

C) Em razão da prática de crime ambiental, são aplicáveis às pessoas jurídicas, de forma isolada ou cumulativa, penas de multa, suspensão total ou parcial de atividades, interdição temporária, proibição de recebimento de subvenções ou subsídios, prestação de serviços à comunidade, independentemente da obrigação de reparar os prejuízos causados.

É verdadeira. Para as pessoas jurídicas, o artigo 21, da Lei 9.605/1998, prevê as sanções de multa, de pena restritiva de direitos e prestação de serviços à comunidade, listando o artigo 22 as espécies restritivas de direitos: “I – suspensão parcial ou total de atividades; II – interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III – proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações”.

D) Nos crimes ambientais, a aplicação de pena de multa decorrente de sentença transitada em julgado impede a cominação de multa por infração administrativa relativamente ao mesmo fato, em razão do princípio do non bis in idem.

É falsa. Regra geral, as responsabilidades civil, administrativa e criminal são independentes, salvo as exceções legais, inexistindo qualquer proibição na aplicação cumulativa da multa administrativa com a criminal. Não há bis in idem.

23. (TJ Acre 2006 – Juiz de Direito – CESPE) Em relação à tutela penal do meio ambiente, assinale a opção INCORRETA.

A) A responsabilidade penal da pessoa jurídica independe da cominação de sanção administrativa em relação ao mesmo fato e somente pode existir nos casos em que a ação ou a omissão ocorrerem no interesse ou no benefício do ente coletivo.

É verdadeira. Em regra, a responsabilidade civil independe da administrativa, assim como, para a responsabilização criminal de uma pessoa jurídica pela consumação de delito ambiental, é imprescindível que a conduta tenha sido praticada no interesse ou proveito do ente moral, nos termos do artigo 3.º da Lei 9.605/1998.

B) Nas normas penais ambientais em branco, a descrição do comportamento punível aparece de forma incompleta ou lacunosa, havendo necessidade de complementação por outro dispositivo, que pode ser de hierarquia normativa igual ou inferior.

É verdadeira. Com as normas penais em branco há a chamada descontinuidade normativo-típica, sendo necessário um complemento para que o tipo penal seja fechado. Se este for uma lei, chamar-se-á de homogênea, mas, caso se trate de um ato regulamentar, ter-se-á uma norma penal em branco heterogênea.

C) A existência de autorização válida do órgão ambiental para o corte de árvores em floresta de preservação permanente atua como causa de exclusão de pena no crime previsto no art. 39 da Lei nº 9.605/1998 (“Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente”).

É falsa. A existência de autorização tem o condão de excluir a tipicidade da conduta, ou seja, o fato será atípico, não sendo causa de exclusão de pena.

D) O abate de animal da fauna silvestre, quando realizado para a proteção de plantações ou rebanhos, não constitui crime; a lei, porém, exige que haja autorização expressa do órgão ambiental competente.

É verdadeira. Nesse sentido, o artigo 37, IV, da Lei 9.605/1998: “Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado: I – em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família; II – para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; III – vetado; IV – por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente”.

24. (TJ Acre 2006 – Juiz de Direito – CESPE) Lei 9.605/1998:

Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1.º Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

§ 2.º Se o crime:

I – tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana;

II – causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população;

III – causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade;

IV – dificultar ou impedir o uso público das praias;

V – ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos:

Pena – reclusão, de um a cinco anos.

§ 3.º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível.

Com base no disposto no artigo em tela e em seus desdobramentos, assinale a opção CORRETA.

A) A expressão “em níveis tais”, contida no caput do artigo, revela a existência de um tipo penal aberto, determinando que o tipo só restará configurado se forem desrespeitados os padrões de emissão de resíduos fixados pela administração ambiental.

É falsa. É possível a consumação deste delito por meio da poluição aquém do nível máximo de emissão de resíduos, desde que não haja licenciamento ambiental e que a conduta resulte ou possa resultar em danos à saúde humana, ou provoque a mortandade de animais ou, ainda, a destruição significativa da flora. Em nenhum momento o núcleo do tipo exigiu que fossem extrapolados os padrões de emissão para a sua consumação.

B) A poluição que tornar uma área urbana ou rural imprópria para a ocupação humana (§ 2.º, inciso I) configura um delito autônomo, independentemente das cláusulas normativas dispostas no caput.

É falsa. Trata-se de um tipo de poluição qualificada em razão do maior desvalor do resultado, mais lesivo ao meio ambiente. Além das elementares e circunstâncias comuns da cabeça do artigo, é preciso que a poluição ocasione um desses efeitos.

C) O caput do art. 54 traz a descrição de um crime de perigo abstrato e, também, um tipo aberto, em razão da presença de cláusulas normativas de caráter valorativo.

É falsa. Trata-se de crime de dano ou de perigo concreto, pois é um delito plurinuclear alternativo. De acordo com o tipo, há quatro caminhos para a sua realização, isto é, quando o agente causar poluição de qualquer natureza que: a) possa resultar danos à saúde humana (crime de perigo concreto); b) resulte danos à saúde humana (crime de dano); c) provoque a morte de animais (dano); d) provoque a destruição significativa da flora (dano). Ou seja, na hipótese de perigo, é preciso que haja uma ameaça concreta, mesmo porque é forte o entendimento doutrinário que prega a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, por violação ao Princípio da Lesividade.

D) O § 3.º do art. 54 contém um delito autônomo de natureza omissiva e constitui uma norma penal em branco.

É verdadeira. Trata-se de delito omissivo próprio, que se consuma quando o agente deixar de adotar, toda vez que assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível. Entende-se que se consuma independentemente da realização do caput, por conter circunstâncias específicas, daí podendo ser intitulado de autônomo. Deveras, o seu fechamento depende da definição em concreto das medidas de precaução não observadas em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível, razão pela qual é uma norma penal em branco, podendo ser homogênea ou heterogênea.

25. (TJ Acre 2006 – Juiz de Direito – CESPE) Lei 9.605/1998:

Artigo 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:

Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.

Artigo 39. Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente:

Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Artigo 40. Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o artigo 27 do Decreto 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização:

Pena – reclusão, de um a cinco anos.

(...)

Art. 52. Penetrar em Unidade de Conservação conduzindo substâncias ou instrumentos próprios para caça ou para exploração de produtos ou subprodutos florestais, sem licença da autoridade competente:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

A partir da análise dos artigos da Lei 9.605/1998 acima reproduzidos, assinale a opção CORRETA.

A) Haverá concurso formal entre os crimes previstos no art. 38 e no art. 39 quando a destruição de floresta de preservação permanente se der por meio do corte de árvores ali existentes.

É falsa. O tipo do artigo 38 é mais amplo do que o do artigo 39, não sendo possível o concurso formal, pois ambos tutelam o mesmo bem jurídico (APP), devendo a conduta ser enquadrada nesta última capitulação, em observância ao Princípio da Especialidade.

B) Em razão do princípio da especialidade, responde apenas pelo crime do art. 40 o agente que ingressa em unidade de conservação (UC) conduzindo instrumentos próprios para exploração de produtos florestais e, com estes, causa dano no interior de uma UC, não havendo concurso formal com o crime do art. 52.

É falsa. Na realidade, não se trata de hipótese de aplicação do Princípio da Especialidade, e sim do Princípio da Consunção, pois o delito do artigo 52 (meio) é absorvido pelo tipo do artigo 40 (fim), da Lei 9.605/1998.

C) Não há concurso formal entre os crimes previstos nos artigos 38 e 40 quando o agente destrói floresta de preservação permanente localizada no interior de uma UC.

Foi considerada verdadeira, pois o Princípio da Especialidade afasta o delito do artigo 38, inexistindo concurso ideal. Contudo, ao comentar o artigo 40, da Lei 9.605/1998, pontifiquei que não se trata de tema simples: “Frise-se que eventuais condutas que aparentemente realizem tipos diversos, como a destruição de floresta de preservação permanente (art. 38), a pesca ilícita (art. 34), se realizadas em unidades de conservação ou a 10 km delas, realizam o tipo deste artigo, pela aplicação do Princípio da Especialidade, sendo sustentável também a tese do concurso formal de delitos”. Assim, não seria recomendável esta assertiva em questão de múltipla escolha, já que também é defensável com bons argumentos a aplicação do concurso formal.

D) Há concurso formal entre os crimes do art. 40 e do art. 52, porquanto o primeiro é um crime de dano e o segundo é um delito de mera atividade.

É falsa. Pelo Princípio da Consunção, o delito do artigo 52 (crime-meio) é absorvido pelo tipo do artigo 40 (crime-fim), da Lei 9.605/1998. Logo, inexiste concurso formal.

26. (MP Tocantins 2006 – Promotor de Justiça – CESPE) Quanto à tutela penal das florestas de preservação permanente, assinale a opção CORRETA.

A) Constitui crime ambiental destruir ou danificar esse tipo de floresta, mesmo que em formação; cortar suas árvores sem a permissão da autoridade competente; extrair dela, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de mineral.

É verdadeira. Nesse sentido, os crimes dos artigos 38, 39 e 44, da Lei 9.605/1998: “Artigo 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade. (...) Art. 39. Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente: Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. (...) Art. 44. Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais: Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa”.

B) Será considerado crime ambiental cortar árvores e delas extrair minerais, em quaisquer circunstâncias, não existindo possibilidade legal de permissão ou autorização para fazê-lo.

É falsa. Para a configuração dos delitos dos artigos 38, 39 e 44, é preciso que inexista autorização ou licença ambiental, sob pena de atipicidade da conduta. Ademais, não é possível a extração de recursos minerais das árvores.

C) A destruição ou danificação das florestas de preservação permanente são consideradas crime ambiental. O corte de árvores e a extração de espécies minerais constituem apenas contravenção e, portanto, sujeitam-se somente ao pagamento de multa pecuniária.

É falsa. O corte de árvores e a extração de minerais são crimes ambientais, capitulados nos artigos 39 e 44 da Lei 9.605/1998.

D) Em razão das reformas que vêm sendo efetuadas na Lei dos Crimes Ambientais, condutas como o corte de árvores, a destruição ou a danificação das florestas de preservação permanente não são mais consideradas criminosas, dada a inadequação de tal sanção com a realidade das populações tradicionais, que necessitam dos recursos florestais para sua sobrevivência.

É falsa. Essas condutas continuam sendo consideradas crimes ambientais, conforme exposição perpetrada nos itens acima.

27. (TJ MT 2004 – Juiz Estadual – CESPE) Com referência à tutela penal do meio ambiente e considerando a Lei 9.605/1998, assinale a opção CORRETA.

A) Alguém que, ao passar por um logradouro público, em manobra imprudente, desgoverna o carro e derruba uma árvore pode incorrer em sanção administrativa, mas nunca em sanção penal, pois a conduta de destruir ou maltratar plantas de logradouros públicos só admite a modalidade dolosa e não a culposa.

É falsa. Este delito admite a modalidade culposa, nos termos do artigo 49, da Lei 9.605/1998: “Art. 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. No crime culposo, a pena é de um a seis meses, ou multa”.

B) A legislação brasileira consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurídica, contudo não previu a desconsideração da pessoa jurídica na hipótese de sua personalidade ser obstáculo à reparação dos prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

É falsa. De acordo com o artigo 4.º, da Lei 9.605/1998, “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

C) Considere a seguinte situação hipotética.

Um comerciante com baixíssimo grau de escolaridade aproveitou-se de uma área de cerrado pertencente a um parque nacional, próxima ao seu estabelecimento, e passou a depositar ali produtos químicos com validade vencida, provocando a morte da vegetação circundante ao local de rejeitos, além da contaminação do solo, incorrendo, assim, em crime ambiental por causar dano à unidade de conservação.

Nessa situação, o fato de o comerciante ter pouca instrução em nada influenciará na dosimetria da pena a que ele for condenado.

É falsa. O baixo grau de instrução ou escolaridade do agente é uma circunstância atenuante da pena, prevista no artigo 14, I, da Lei 9.605/1998.

D) Considere a seguinte situação hipotética.

Um navio com produtos químicos altamente tóxicos chocou-se contra uma rocha e derramou em um rio grande quantidade da carga, provocando enorme poluição hídrica, com graves ameaças de danos à saúde dos ribeirinhos e pescadores.

Nessa situação, se – segundo listagem do IBAMA – algumas espécies animais ameaçadas de extinção forem atingidas, o autor do crime de poluição, no caso, terá sua pena agravada.

É verdadeira. O delito de poluição está capitulado na cabeça do artigo 54, da Lei 9.605/1998, incidindo neste caso a agravante do artigo 15, II, “q” (ter o agente cometido a infração, atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das autoridades competentes), da Lei 9.605/1998, vez que esta circunstância não integra o núcleo do tipo nem o qualifica, inexistindo bis in idem.

_______

¹     De acordo com o § 5.º, do artigo 173, da CRFB, ainda pendente de regulamentação, “a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”.

²     “§ 3.º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

³     Passagem do RHC 24.239, de 10.06.2010.

⁴     RHC 24.933, de 19.02.2009.

⁵     “Súmula 91. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna”.

⁶     Houve erro material do STJ ao se referir à Justiça Estadual.

⁷     A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente.

⁸     A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar.

⁹     A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos.

¹⁰    “Artigo 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional”.

¹¹    Art. 60. A assinatura de termo de compromisso para regularização de imóvel ou posse rural perante o órgão ambiental competente, mencionado no art. 59, suspenderá a punibilidade dos crimes previstos nos arts. 38, 39 e 48 da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, enquanto o termo estiver sendo cumprido.
§ 1o A prescrição ficará interrompida durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade com a efetiva regularização prevista nesta Lei.

¹²    Incumbe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade, na forma do artigo 225, § 1.º, VII, da CRFB.

¹³    No mesmo sentido o julgamento do HC 174.165, de 01.03.2012.

¹⁴    Populações animais de espécies silvestres nativas ou exóticas, que utilizam recursos de áreas antrópicas, de forma transitória em seu deslocamento, como via de passagem ou local de descanso; ou permanente, utilizando-as como área de vida.

¹⁵    “Artigo 26. Constituem contravenções penais, puníveis com três meses a um ano de prisão simples ou multa de uma a cem vezes o salário mínimo mensal, do lugar e da data da infração ou ambas as penas cumulativamente: (...) e) fazer fogo, por qualquer modo, em florestas e demais formas de vegetação, sem tomar as precauções adequadas.”

¹⁶    ACR 2007.41.00.001239-7, de 16.12.2009.

¹⁷    ACR 5.193, de 30.04.2009.

¹⁸    HC 60.654, de 11.12.2008.

¹⁹    HC 28.621, de 06.11.2007.

²⁰    “Artigo 23. Os responsáveis por plano de gerenciamento de resíduos sólidos manterão atualizadas e disponíveis ao órgão municipal competente, ao órgão licenciador do Sisnama e a outras autoridades, informações completas sobre a implementação e a operacionalização do plano sob sua responsabilidade”.

²¹    “§ 2.º As informações referidas no caput serão repassadas pelos órgãos públicos ao Sinir, na forma do regulamento”.

²²    “Artigo 39. As pessoas jurídicas referidas no artigo 38 são obrigadas a elaborar plano de gerenciamento de resíduos perigosos e submetê-lo ao órgão competente do Sisnama e, se couber, do SNVS, observado o conteúdo mínimo estabelecido no artigo 21 e demais exigências previstas em regulamento ou em normas técnicas”.

²³    No mesmo sentido o julgamento do REsp 1.032.651, de 28.02.2012.

²⁴    HC 60.654, de 11.12.2008.

TUTELA PROCESSUAL CIVIL DO MEIO AMBIENTE

Sumário: 23.1. Disposições gerais – 23.2. Ação individual – 23.3. Ação civil pública: 23.3.1. Considerações iniciais; 23.3.2. Legitimidade ativa; 23.3.3. Legitimidade passiva; 23.3.4. Competência jurisdicional; 23.3.5. Direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos; 23.3.6. Regime jurídico da coisa julgada; 23.3.7. Controle difuso de constitucionalidade; 23.3.8. Pedido; 23.3.9. Imprescritibilidade da pretensão; 23.3.10. Questões específicas ambientais; 23.3.11. Outras regras – 23.4. Ação popular: 23.4.1. Considerações iniciais; 23.4.2. Legitimidade ativa; 23.4.3. Legitimidade passiva; 23.4.4. Objeto e eficácia da sentença; 23.4.5. Competência jurisdicional; 23.4.6. Outras disposições – 23.5. Questões de concursos públicos comentadas.

23.1. DISPOSIÇÕES GERAIS

O meio ambiente no Brasil é tutelado simultaneamente nas esferas civil, administrativa e criminal, conforme previsto no § 3.º, do artigo 225, da CRFB, inexistindo bis in idem, pois essas instâncias são independentes, salvo as expressas exceções legais.

Enquanto na esfera penal e administrativa não se exige necessariamente dano para ocorrência de violação das regras jurídicas, a exemplo da previsão de infrações administrativas e penais de perigo, na área civil a reparação pressupõe degradação ambiental que gere um dano ao ambiente, sendo imprescindível a presença de instrumentos processuais para a realização dessa proteção, conquanto seja desejável o manejo da indenização com função preventiva e sancionatória dos danos ambientais, e não simplesmente reparatória, como ocorre expressamente em outros ordenamentos jurídicos.

Este dano poderá ter duas vertentes, uma patrimonial e outra extrapatrimonial, pois, ao mesmo tempo em que afetará o patrimônio pecuniário de uma ou algumas pessoas, lesará a preservação do meio ambiente, prejudicando a coletividade, pois todos têm o direito fundamental difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

No campo processual civil, cabe ao Estado, por meio do Poder Judiciário, exercer a jurisdição, que é considerada como uma função política (ao lado da legislativa e de governo) em que os órgãos judiciais aplicam o direito ao caso concreto, compondo os litígios, haja vista que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, nos moldes do artigo 5.º, XXXV, da CRFB, que contempla o Princípio do Monopólio da Jurisdição.

Logo, não é curial que haja lesão a direito para provocar o Poder Judiciário, bastando a mera ameaça concreta de perigo, cabendo ao julgador, neste caso, conceder uma tutela jurisdicional preventiva, em especial a inibitória do dano ambiental, diretamente compatível com o Princípio da Prevenção e da Precaução.

Contudo, essa jurisdição precisa ser provocada em nome do Princípio da Inércia, o que é feito por meio da ação, que é definida por HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (1999, p. 51) “como um direito público subjetivo exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da tutela jurisdicional, pouco importando seja esta de amparo ou desamparo à pretensão de quem o exerce”. Coloca-se a ação como direito público, subjetivo, abstrato e instrumental.

Por sua vez, a ação é exercitada por meio de um processo, que funciona como instrumento da jurisdição, sendo uma série de atos concatenados praticados pelas partes, por terceiros e pelo julgador, visando à entrega da prestação jurisdicional.

No entanto, partindo-se da premissa de que existe base jurídica científica para diferenciar os direitos fundamentais (enunciativos) das garantias fundamentais (instrumentais), pois estas são disposições constitucionais assecuratórias daqueles, coloca-se a ação na segunda posição.

Destarte, na esfera de proteção ao meio ambiente, a ação tem a natureza jurídica de garantia fundamental, podendo ser individual ou coletiva, tendo o propósito de realizar primordialmente o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto na cabeça do artigo 225, da Constituição Federal, de terceira dimensão, pois é transindividual.

Essa ação poderá ser individual ou coletiva, chamando a atenção nesta última hipótese para a ação civil pública e a ação popular, que serão estudadas neste capítulo.

23.2. AÇÃO INDIVIDUAL

Qualquer pessoa prejudicada por uma conduta humana poluidora poderá ingressar em juízo para postular uma reparação civil, patrimonial ou moral. Entrementes, é preciso demonstrar a violação do direito subjetivo por parte do poluidor, direto ou indireto, que causou a degradação ambiental.¹

Outrossim, é mais interessante que a pessoa interessada se adiante à ocorrência do dano ambiental e ingresse com uma ação preventiva, a fim de evitar o prejuízo ao meio ambiente – pois, em regra, o dano ambiental é irreparável em espécie – buscando a tutela específica por meio da cominação de obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa certa distinta de dinheiro.

Assim, o proprietário de um prédio rústico coberto por uma floresta, cercado por pessoas armadas que ameaçam esbulhar a posse do bem e desmatar a vegetação para alienar clandestinamente as árvores, deverá privilegiar a ação de interdito proibitório, que neste caso buscará não só preservar a posse da área, mas também a manutenção da biota.

Por se tratar de ação individual, em regra as normas do Código de Processo Civil serão aplicadas irrestritamente, exceto no que não for compatível com a necessidade de manter o equilíbrio ambiental, que é um direito indisponível.

23.3. AÇÃO CIVIL PÚBLICA

23.3.1. Considerações iniciais

Atualmente, a ação civil pública é disciplinada pela Lei 7.347/1985 – LACP, que é a norma geral sobre o tema, mas impende destacar que essa garantia fundamental para proteger o meio ambiente já era anteriormente prevista, especificamente no § 1.º,² do artigo 14, da Lei 6.938/1981, norma que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente.

Atualmente, o regime jurídico da ação civil pública também é norteado pela parte processual da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), especificamente o Título III, no que for compatível, por força do artigo 21, da Lei 7.347/1985, formando-se um microssistema processual coletivo.

Veja-se que as regras processuais em um estado social de direito, de cunho intervencionista e que busca a realização da justiça social, devem evoluir para adaptar institutos arcaicos típicos de um estado mínimo, onde prevalece a verdade formal e o julgador fica adstrito a disposições que muitas vezes o impedem de satisfazer o direito material violado, máxime tratando-se de direitos coletivos indisponíveis, a exemplo do meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Logo, as disposições do Código de Processo Civil apenas serão aplicadas supletivamente, no que couber, pois contém regras e princípios normalmente ligados a direitos individuais disponíveis tutelados em células, em que vários dispositivos são flagrantemente incompatíveis com o processo civil coletivo.

Acerca do significado social, político e jurídico da tutela jurisdicional coletiva, transcreve-se a lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER, citada por KAZUO WATANABE (2001, p. 724-725):

“1 – O estudo dos interesses coletivos ou difusos surgiu e floresceu na Itália nos anos 70. Deni, Cappelletti, Proto Pisani, Vigorito, Trocker anteciparam o Congresso de Pavia de 1974, que discutiu seus aspectos fundamentais, destacando com precisão as características que os distinguem: indeterminados pela titularidade, indivisíveis com relação ao objeto, colocados a meio caminho entre os interesses públicos ou privados, próprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos de massa, carregados de relevância política e capazes de transformar conceitos jurídicos estratificados, como a responsabilidade civil pelos danos causados no lugar da responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos, como a legitimação, a coisa julgada, os poderes e a responsabilidade do juiz e do Ministério Público, o próprio sentido da jurisdição, da ação, do processo”.

23.3.2. Legitimidade ativa

De acordo com o artigo 5.º, da LACP, são legitimados ativos para a propositura da ação civil pública:

• o Ministério Público (inclusive com previsão constitucional no artigo 129, III);

• a Defensoria Pública (por força da Lei 11.448/2007);

• as entidades políticas, inclusive o Distrito Federal, agora com previsão expressa na Lei 11.448/2007;

• as entidades da Administração Pública Indireta, ou seja, as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.

A legitimação ativa é concorrente e disjuntiva, sendo também extraordinária, operando-se uma verdadeira substituição processual, exceção à regra do artigo 6.º, do Código de Processo Civil, pois se demanda em nome próprio direito de outrem, sendo possível o litisconsórcio ativo ou, quando já em curso o processo, a assistência litisconsorcial.

Todavia, parte da doutrina chega a sustentar a legitimidade ordinária dos autores de uma ação civil pública, pois em defesa dos seus próprios interesses institucionais.

Há permissivo legal expresso pela possibilidade de formação de litisconsórcio ativo pelo Ministério Público da União, dos Estados e do Distrito Federal.

Por seu turno, as associações constituídas há pelo menos um ano também poderão propor ação civil pública ambiental, desde que incluam, entre as suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente. Ou seja, deverá haver pertinência temática.

Entrementes, é curial dar interpretação extensiva a esse dispositivo legal, pois a proteção ambiental poderá ser posta como um meio para alcançar a finalidade da associação, a exemplo de uma entidade criada para defender interesses de moradores de bairro, que, para terem uma sadia qualidade de vida, necessariamente precisam de uma cidade sustentável, onde seja observado o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“Processual civil. Ação civil pública. Legitimidade de associação de moradores. Teses que esbarram nos óbices das Súmulas 282/STF e 7/STJ. Violação reflexa.

1. Legitimidade ativa, para propor ação civil pública, de associação cujo um dos objetivos estatutários é a proteção dos interesses dos moradores de bairro, encontrando-se abrangido neste contexto a defesa ao meio ambiente saudável, a qualidade de vida” (REsp 332.879, DJ 10.03.2003).

Outrossim, o STJ também já reconheceu legitimidade ativa à associação que buscava “o sequestro de importante conjunto arquitetônico incrustado em seu bairro, bem como o fim de qualquer atividade que lhe prede ou polua, além da proibição de construir nele anexos ou realizar obras em seu exterior ou interior. Nesse contexto, a legitimidade da referida associação para a ACP deriva de seu próprio estatuto, enquanto ele dispõe que um dos objetivos da associação é justamente zelar pela qualidade de vida no bairro, ao buscar a manutenção do ritmo e grau de sua ocupação e desenvolvimento, para que prevaleça sua feição de zona residencial”.³

O requisito especial de constituição há um ano, ao menos, é importante para evitar que associações sejam criadas apenas para a propositura de ação civil pública, razão pela qual poderá ser dispensado pelo julgador, quando se constate a relevância social do bem a ser protegido.

Por seu turno, os sindicatos são considerados como modalidade de associação, podendo propor ação civil pública para a defesa dos interesses dos sindicalizados, conforme jurisprudência dominante:

“[...] 2. A doutrina tem entendido que os sindicatos possuem natureza jurídica de associação civil, o que lhe concede a legitimidade ativa para a propositura de eventual ação civil pública em defesa de direito afeto à categoria que representa; e que eventual limitação a essa legitimidade implica restrição ao direito de ação dos sindicatos, não limitado pelo texto constitucional, em seus artigos 5.º, inciso XXI, 8.º, inciso III, e 114, § 1.º.

3. A despeito da existência de julgados em sentido diverso, já encontra eco na jurisprudência pátria o entendimento no sentido de que os sindicatos, mormente quando houver expressa autorização em seu estatuto, têm legitimidade ativa para propor ação civil pública, em atendimento a princípios constitucionais, especialmente o da democratização do acesso ao Judiciário e da celeridade na prestação jurisdicional, entre outros” (STJ, REsp 549.794, DJ 05.11.2007).

Note-se que as associações não precisam de autorização expressa dos associados para o ajuizamento da ação coletiva, bastando um permissivo genérico no ato constitutivo da instituição.

Tema controverso é saber se os demais legitimados, ao lado das associações, também precisam demonstrar pertinência temática para a admissão de sua legitimidade ativa para a causa.

No tocante ao Ministério Público, a regra é a presunção da legitimidade e interesse de agir. Contudo, entende-se que esta premissa poderá ser flexibilizada em situações pontuais. Por exemplo, se o Ministério Público do Estado da Bahia ajuizar ação civil pública para proteger recursos ambientais do Estado do Rio Grande do Sul, apenas poderá ser admitido como autor se demonstrar que a atividade degradante poderá afetar diretamente a Bahia, sob pena de usurpar funções institucionais do parquet gaúcho.

Outrossim, caberá ao Ministério Público do Trabalho a propositura de ação civil pública para a tutela do meio ambiente do trabalho, e não ao Ministério Público Federal. A legitimidade do órgão ministerial trabalhista já foi reconhecida pelo STF:

“Recurso extraordinário. Trabalhista. Ação civil pública. 2. Acórdão que rejeitou embargos infringentes, assentando que ação civil pública trabalhista não é o meio adequado para a defesa de interesses que não possuem natureza coletiva. 3. Alegação de ofensa ao disposto no artigo 129, III, da Carta Magna. Postulação de comando sentencial que vedasse a exigência de jornada de trabalho superior a 6 horas diárias. 4. A Lei Complementar 75/1993 conferiu ao Ministério Público do Trabalho legitimidade ativa, no campo da defesa dos interesses difusos e coletivos, no âmbito trabalhista. 5. Independentemente de a própria lei fixar o conceito de interesse coletivo, é conceito de Direito Constitucional, na medida em que a Carta Política dele faz uso para especificar as espécies de interesses que competem ao Ministério Público defender (CF, artigo 129, III). 6. Recurso conhecido e provido para afastar a ilegitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho” (RE 213.015, DJ 24.05.2002).

Entende-se que também se deve presumir relativamente a legitimidade ativa da Defensoria Pública, que deverá ser afastada quando demonstrada a ausência de atribuição institucional. Assim sendo, por exemplo, é carecedor de ação a Defensoria Pública do Estado do Rio Janeiro para a propositura de ação civil pública contra dano ambiental na floresta amazônica, salvo se demonstrar que o dano ambiental é tão extenso que pode afetar a população carioca.

Já no que concerne à União, em termos de proteção ao meio ambiente, entende-se que, por se tratar de entidade política de interesse nacional, ela sempre terá legitimidade ativa para a propositura da ação civil pública ambiental, devendo-se aferir a pertinência temática dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, para verificar se o dano ambiental (efetivo ou potencial) poderá afetar-lhes de maneira significativa.

Do mesmo modo, os entes da Administração Pública Indireta devem demonstrar interesse na lide, a exemplo do IBAMA, que não tem legitimidade ativa para a tutela do patrimônio cultural na esfera federal, visto que é função administrativa do IPHAN.

A FUNAI, por sua vez, terá legitimidade ativa se demonstrar interesse das populações indígenas.

Ainda é possível sustentar que os órgãos da Administração Pública, conquanto desprovidos de personalidade jurídica, têm personalidade judiciária para intentar ação civil pública, por força do artigo 82, III, da Lei 8.078/1990, aplicável à ação civil pública ambiental.

Também as comunidades indígenas possuem legitimidade ativa para ingressar em juízo na defesa dos seus interesses e direitos, sendo esta personalidade judiciária prevista no artigo 232, da CRFB, podendo ajuizar ação coletiva em proteção ao meio ambiente, se for do interesse dos índios.

23.3.3. Legitimidade passiva

Deverá figurar no polo passivo da ação civil pública ambiental o poluidor, definido pelo inciso IV, do artigo 3.º, da Lei 6.938/1981, como “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, diretamente ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”.

Deveras, a degradação ambiental é uma expressão com acepção mais ampla que poluição, pois é qualquer alteração adversa das características do meio ambiente.

Logo, todos os poluidores, diretos ou indiretos, terão legitimidade passiva ad causam, sendo solidária a responsabilidade civil pela reparação dos danos ambientais, não sendo, portanto, obrigatória a formação do litisconsórcio passivo.⁴

Nesse aspecto, a jurisprudência do STJ “é no sentido de reconhecer a legitimidade passiva da pessoa jurídica de direito público para responder pelos danos causados ao meio ambiente em decorrência de sua conduta omissa quanto ao dever de fiscalizar. Assim, não se trata de determinar previamente a responsabilidade da União, mas alocá-la adequadamente no polo passivo da ação, diante da presunção de sua responsabilidade em concorrer com o dano ao meio ambiente e, caso exista prova superveniente a isentá-la, o feito deverá ser extinto em relação a ela”.⁵

Outrossim, o novo proprietário, possuidor ou detentor de imóvel com passivo ambiental também terá legitimidade ad causam para responder ação civil pública para a reparação do dano ambiental, porquanto se cuida de obrigação propter rem, independentemente de ter sido ele ou o antigo dono o causador do dano ambiental, sendo irrelevante a arguição de boa-fé.

23.3.4. Competência jurisdicional

A competência é a medida da jurisdição, sendo definida em termos gerais no artigo 2.º, da LACP, competindo ao juízo do local da ocorrência do dano julgar a causa.

Apesar da omissão legal, note-se que na hipótese de ação preventiva o julgamento da ação civil pública caberá ao órgão judicial do local onde o dano potencialmente poderá se concretizar.

Apesar de morfologicamente se tratar de competência territorial, o citado dispositivo aduz que a sua natureza é funcional, de modo que se revela como absoluta, sendo, destarte, improrrogável.

Na hipótese de o dano afetar a região integrante de mais de uma comarca (Justiça Estadual) ou seção/subseção judiciária (Justiça Federal), a competência será definida pela prevenção. Vale salientar que o parágrafo único, do artigo 2.º, da LACP, traz uma nova forma de definição de prevenção, distinta do Código de Processo Civil.

Enquanto no CPC a prevenção ocorre com o primeiro despacho, na hipótese de juízes com a mesma competência territorial (artigo 106) ou com a citação válida (artigo 219), a LACP diz que a prevenção se dará com a propositura da ação (artigo 2.º, parágrafo único), que se opera com o despacho ou pela distribuição, quando houver mais de um juiz, nos termos do artigo 263, do Código de Processo Civil.

Entrementes, quando o dano ambiental for regional ou nacional, prevalecerá a regra do inciso II, do artigo 93, da Lei 8.078/1990, que confere competência ao foro da Capital do Estado ou no Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional.

Nesse caminho, o posicionamento do STJ, noticiado por meio do Informativo 397:

“ACP. Meio ambiente. Competência territorial.

Trata-se originariamente de ação civil pública (ACP) ajuizada contra o decreto que criou o Parque Nacional de Ilha Grande, o qual abrange nove municípios divididos entre dois estados da Federação. No REsp, a recorrente alega, além da violação de vários dispositivos legais, a incompetência para o julgamento da ação da subseção judiciária do município localizado em um dos estados referidos. A Turma deu provimento ao recurso por entender que, diante da situação fática, a competência territorial para processar e julgar, em primeira instância, a mencionada ação é da seção judiciária de uma das capitais dos respectivos estados ou do Distrito Federal, pois as questões resultantes da criação de parque nacional (criado pela União na forma do artigo 11, § 4.º, da Lei 9.985/2000, a contrario sensu) que abrange áreas de dois estados terá caráter nacional, na esteira do que dispõem os artigos 2.º da Lei 7.347/1985 e 93, II, do CDC” (REsp 1.018.214-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 02.06.2009).

De efeito, “o Superior Tribunal de Justiça tem o pacífico entendimento de que o art. 93, II, da Lei n. 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor não atrai a competência exclusiva da justiça federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, quando o dano for de âmbito regional ou nacional. Conforme a jurisprudência do STJ, nos casos de danos de âmbito regional ou nacional, cumpre ao autor optar pela Seção Judiciária que deverá ingressar com ação”.

“Isso considerado e verificando-se que o Ministério Público Federal optou por ajuizar a ação civil pública na Subseção Judiciária de Campos dos Goytacazes/RJ, situada em localidade que também é passível de sofrer as consequências dos danos ambientais que se querem evitados, é nela que deverá tramitar a ação. A isso deve-se somar o entendimento de que a ratio essendi da competênciapara a ação civil pública ambiental, calca-se no princípio da efetividade, por isso que, o juízo federal do local do dano habilita-se, funcionalmente, na percepção da degradação ao meio ambiente posto em condições ideais para a obtenção dos elementos de convicção conducentes ao desate da lide” (passagem do julgamento do AgRg no CC 118.023, 1.ª Seção do STJ, de 28.03.2012).

Ainda de acordo com a Corte Superior, a referida competência do foro da capital do estado para conhecer de ação civil pública que busca a reparação de dano ambiental nacional ou regional, ostenta natureza absoluta. Nesse sentido, colaciona-se passagem do Informativo 468:

“COMPETÊNCIA. ACP. DANO REGIONAL.

A Turma entendeu que compete ao foro da capital do Estado processar e julgar a ação civil pública que se insurge contra danos que produzem efeitos em âmbito regional, conforme estabelece o art. 93, II, do CDC, tratando-se de competência absoluta. Frisou-se que, não obstante esse dispositivo situar-se no capítulo relativo às ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, ele é aplicável também às ações coletivas para a defesa de direitos difusos e coletivos, não se limitando às demandas que envolvam relações de consumo. Precedente citado: REsp 448.470-RS, DJe 15.12.2009. REsp 1.101.057-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.04.2011”.

Por sua vez, em razão da pessoa e da matéria, a competência civil da Justiça Federal é prevista taxativamente no artigo 109, incisos I, II, III e XI, da CRFB:

“Artigo 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

II – as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

[...]

XI – a disputa sobre direitos indígenas”.

O STJ já decidiu que compete à Justiça Federal julgar ação civil pública que visa reparar dano ambiental que decorre no vazamento de cerca de mil litros de óleo combustível em razão de rompimento de um dos dutos subterrâneos, por afetar porto organizado, equiparado a bem público federal, assim como pelo licenciamento ambiental ter sido promovido pelo IBAMA, autarquia federal (REsp 1.057.878-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 26.05.2009).

Da mesma forma, a Corte Superior entendeu ser da competência da Justiça Federal julgar ação civil pública em que se buscou a reparação de dano ambiental em APA – Área de Proteção Ambiental, pois instituída pela União, existindo interesse direto e específico da União apto a despertar a competência federal.⁶

Além destas hipóteses de competência, de acordo com o § 3.º deste artigo, é possível que nos locais que não sejam sede de órgão da Justiça Federal, a lei invista o juiz estadual de jurisdição federal, com recursos para o respectivo Tribunal Regional Federal.

Inicialmente, chegou a entender o STJ que o órgão da Justiça Estadual do local do dano seria o competente para julgar ação civil pública, mesmo sendo parte a União, se não existisse na localidade órgão da Justiça Federal, o que foi objeto do enunciado da Súmula 183, apesar de inexistir norma expressa nesse sentido.

Contudo, esse enunciado foi posteriormente cancelado, certamente em razão do posicionamento do STF:

“Ementa: Ação Civil pública promovida pelo Ministério Público Federal. Competência da Justiça Federal. Artigo 109, I e § 3.º, da Constituição. Artigo 2.º da Lei 7.347/1985.

O dispositivo contido na parte final do § 3.º do artigo 109 da Constituição é dirigido ao legislador ordinário, autorizando-o a atribuir competência (rectius jurisdição) ao Juízo Estadual do foro do domicílio da outra parte ou do lugar do ato ou fato que deu origem à demanda, desde que não seja sede de Varas da Justiça Federal, para causas específicas dentre as previstas no inciso I do referido artigo 109.

No caso em tela, a permissão não foi utilizada pelo legislador que, ao revés, se limitou, no artigo 2.º da Lei 7.347/1985, a estabelecer que as ações nele previstas ‘serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa’.

Considerando que o Juiz Federal também tem competência territorial e funcional sobre o local de qualquer dano, impõe-se a conclusão de que o afastamento da jurisdição federal, no caso, somente poderia dar-se por meio de referência expressa à Justiça Estadual, como a que fez o constituinte na primeira parte do mencionado § 3.º em relação às causas de natureza previdenciária, o que no caso não ocorreu” (RE 228.955, DJ 14.04.2000).

Outra questão deveras interessante é saber se a presença do Ministério Público Federal, por si só, desperta a competência da Justiça Federal. Há precedentes no STJ pela resposta positiva a esta questão, a exemplo dos colacionados abaixo:

“[...] 4. Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. E enquanto a União figurar no polo passivo, ainda que seja do seu interesse ver-se excluída, a causa é da competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (Súmula 150/STJ).

5. Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo Federal” (CC 40.534, DJ 17.05.2004).

“Processual civil. Competência para julgamento de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal. Dano ambiental. Interesse da União. Artigo 109, I, da CF e artigo 2.º da Lei 7.347/1985. Justiça Federal.

1. A Ação Civil Pública proposta pelo MPF, ainda que relativa a dano ambiental, é de competência da justiça federal por força do artigo 109, I e § 3.º, da CF, que se configura competência absoluta determinada em razão da pessoa. Inteligência dos artigos 109, I e § 3.º, da CF e artigo 2.º da Lei 7.347/1985. Precedentes.

2. Recurso especial não provido” (REsp 994,166, de 06.08.2009).

“Processual civil. Ação civil pública ambiental. Competência da Justiça Federal. Violação do art. 333, I, do CPC. Não ocorrência.

1. Na ação civil pública ambiental em que o Ministério Público Federal seja o autor, a competência é da Justiça Federal (art. 109, I, e § 3.º, da CF).

2. ‘Aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais tem o dever de reparar os danos causados e, em tal contexto, transfere-se a ele todo o encargo de provar que sua conduta não foi lesiva’ (AgRg no REsp 1.192.569, de 19.10.2010).

Esse posicionamento do STJ foi confirmado em 2013, conforme notícia publicada no dia 07 de novembro:

“DECISÃO

Justiça Federal é competente para julgar ação em que o MPF figura como autor

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que o fato de o Ministério Público Federal (MPF) figurar como autor de ação civil pública é suficiente para atrair a competência da Justiça Federal para o processo.

O entendimento foi proferido no julgamento de recurso especial do MPF, que ajuizou ação civil pública contra KPMG Auditores Independentes e o Banco Nacional, visando o ressarcimento dos acionistas do banco pelos prejuízos sofridos com a quebra da instituição financeira, decorrente de má gestão e falta de correta fiscalização por parte dos auditores.

O Tribunal Regional Federal da 1.ª Região (TRF1) ratificou a tese da primeira instância de que a presença do MPF no polo ativo da ação era insuficiente para fixar a competência da Justiça Federal. O tribunal entendeu não haver interesses difusos ou coletivos a serem tutelados, mas sim interesses individuais disponíveis dos acionistas lesados, por isso questionou a legitimidade do MPF para a propositura da ação.

Mercado de capitais

Inconformado, o Ministério Público Federal apresentou recurso especial no STJ. Argumentou que o bem tutelado na ação era a confiabilidade do mercado de capitais – interesse difuso –, visto que o banco omitiu e falseou informações, impedindo que os acionistas tivessem conhecimento de sua real situação.

O MPF também sustentou que a empresa de auditoria apresentou balanços “irreais”, dando a “falsa impressão” de regular operação da instituição financeira.

O relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que, tendo o juízo federal considerado sua incompetência no feito, “não poderia avançar para averiguar a legitimidade do MPF quanto ao ajuizamento da ação civil pública”.

Segundo Salomão, a competência cível da Justiça Federal define-se pela natureza das pessoas envolvidas no processo, sendo desnecessário investigar a natureza da causa, conforme dispõe o artigo 109 da Constituição. E, de acordo com o ministro, essa regra de competência é aplicável também à ação civil pública.

Órgão da União

Os ministros da Quarta Turma consideraram que, estando o MPF presente como autor de uma ação, a Justiça Federal é “sempre competente”, pois como órgão da União, sem personalidade jurídica própria, “as postulações do Ministério Público Federal devem ser examinadas por juiz federal”.

Entretanto, Salomão lembrou que, no que diz respeito à natureza jurídica da proteção ao direito em discussão, “se é ou não atribuição do Ministério Público Federal, caracterizada ou não a legitimidade ativa, é o juiz considerado competente que apreciará o ponto”.

Todavia, há posicionamento contrário do STF:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Sociedade de economia mista. Ingresso da União. Inocorrência. Competência. Justiça Comum.

1. A jurisprudência do Supremo é firme no sentido de que ‘as sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente’ [Súmula 517].

2. Não tendo a União requerido seu ingresso na causa para sustentar eventual interesse no feito, não há que se falar em incompetência da Justiça estadual para conhecer da demanda. Daí a legitimidade do Ministério Público estadual para atuar na causa, não do Ministério Público Federal. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 83.631, j. 1.º.10.2008).

Pensa-se que assiste razão ao STF, uma vez que o Ministério Público Federal é um órgão diferenciado, pois tem personalidade judiciária ativa, não sendo possível promover uma interpretação extensiva do artigo 109, I, da CRFB, para incluí-lo.

Em causas ambientais aptas a gerar conflito federativo, a competência originária será do STF, que funcionará como Tribunal da Federação, por força do artigo 102, I, “f”, da CRFB, ou seja, “as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta”.

Ressalte-se que o STF entende de maneira prevalente que não basta que haja um litígio entre estados ou com a União e respectivas entidades da Administração Pública Indireta para atrair a sua competência originária, e sim deve também demonstrar potencial risco de lesão ao pacto federativo:

“O artigo 102, I, f, da Constituição confere ao STF a posição eminente de Tribunal da Federação, atribuindo-lhe, nessa condição, o poder de dirimir as controvérsias que, irrompendo no seio do Estado Federal, oponham as unidades federadas umas as outras.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na definição do alcance dessa regra de competência originária da Corte, tem enfatizado o seu caráter de absoluta excepcionalidade, restringindo a sua incidência às hipóteses de litígios cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação.

Ausente qualquer situação que introduza a instabilidade no equilíbrio federativo ou que ocasione a ruptura da harmonia que deve prevalecer nas relações entre as entidades integrantes do Estado Federal, deixa de incidir, ante a inocorrência dos seus pressupostos de atuação, a norma de competência prevista no artigo 102, I, f, da Constituição.

Causas de conteúdo estritamente patrimonial, fundadas em títulos executivos extrajudiciais, sem qualquer substrato político, não justificam se instaure a competência do Supremo Tribunal Federal prevista no artigo 102, I, f, da Constituição, ainda que nelas figurem, como sujeitos da relação litigiosa, uma pessoa estatal e um ente dotado de paraestatalidade” (ACO 359 QO, DJ 11.03.1994).

23.3.5. Direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos

De acordo com o artigo 1.º, da LACP, todos os interesses/direitos difusos ou coletivos em sentido estrito poderão ser tutelados por meio da ação civil pública, sendo o rol legal meramente exemplificativo, estando o meio ambiente estampado logo no primeiro inciso.

A definição legal dos interesses/direitos difusos e coletivos consta do artigo 81, I e II, da Lei 8.078/1990:

“I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.

Trata-se de direitos coletivos em sentido amplo, metaindividuais, de índole indivisível. A diferença é que nos interesses difusos os titulares são pessoas indeterminadas e indetermináveis porquanto ligadas por meras circunstâncias de fato, enquanto nos coletivos em sentido estrito os titulares formam um grupo determinável em razão da existência de relação jurídica prévia.

Em síntese, nos interesses difusos não há possibilidade de determinar com precisão os titulares do direito violado, justamente em virtude na inexistência de relação jurídica base preexistente entre si ou com a parte contrária, ao contrário dos interesses coletivos em sentido estrito.

A sua natureza indivisível decorre do bem jurídico lesado, pois basta uma única ofensa para prejudicar uma coletividade, ao passo que a reparação ou inibição do dano a todos beneficiará.

Após a Lei 8.078/1990, em linhas gerais, também é possível a tutela de interesses individuais homogêneos em sede de ação civil pública, porquanto previsto e definido no inciso III, do artigo 81, do CDC, aplicável por força do artigo 21 da LACP:

“III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.

Os interesses ou direitos individuais homogêneos são os titularizados por um grupo já determinado ou determinável, sendo apenas formalmente coletivos para fins de proteção (interesses individuais com feição coletiva). Ou seja, são morfologicamente individuais, mas com tutela coletiva. Essa ação coletiva é similar a class action for damages do sistema jurídico dos Estados Unidos da América.

A similitude entre os direitos coletivos em sentido estrito e os individuais homogêneos está na determinabilidade dos titulares dos direitos, em face da existência de relação jurídica que possibilita essa identificação. Contudo, o traço diferencial está na indivisibilidade do bem jurídico lesado, presente nos direitos coletivos em sentido estrito, o que não ocorre com os individuais homogêneos.

No entanto, em alguns casos, é comum a confusão entre os direitos coletivos em sentido estrito e os individuais homogêneos, uma vez que em ambos há um grupo identificável titular do direito, sendo necessário analisar a causa de pedir e o pedido da ação coletiva para a correta classificação e aplicação do regime jurígeno adequado.

No caso deste último (interesses individuais homogêneos), o vínculo jurídico que nasce da lesão é individualizável para cada um dos prejudicados, seja em ação individual, seja na liquidação da sentença coletiva.

Entrementes, por força do artigo 127, da CRFB, o Ministério Público apenas poderá veicular ação civil pública com o desiderato de proteger direitos individuais homogêneos indisponíveis. Nesse sentido, já decidiu o STF:

“Constitucional. Ação civil pública: Ministério Público: direitos individuais homogêneos. Lei 7.374/1985, artigo 1.º, II, e artigo 21, com a redação do artigo 117 da Lei 8.078/1990 (Código do Consumidor); Lei 8.625/1993, artigo 25 da CF, artigos 127 e 129, III.

I – Ação civil pública que tem por objeto direitos individuais homogêneos: legitimidade ativa do Ministério Público: questão que se situa no campo infraconstitucional: Lei 7.374/1985, artigo 1.º, II, artigo 21, redação do artigo 117 e artigos 81 e 82 da Lei 8.078/1990 (Código do Consumidor); Lei 8.625/1993, artigo 25.

II – Questão constitucional do artigo 129, III, não invocada.

III – Direitos individuais homogêneos, decorrentes de contratos de compromisso de compra e venda que não se identificam com ‘interesses sociais e individuais indisponíveis’ (CF, artigo 127)” (RE-AGR 204.200, DJ 08.11.2002).

Também nessa trilha o STJ:

“Processual civil. Embargos de divergência. Fornecimento de medicamento a menor carente. Direito à saúde. Direito individual indisponível. Legitimação extraordinária do Ministério Público. Artigo 127 da CF/1988. Precedentes.

1. O Ministério Público possui legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada.

2. O artigo 127 da Constituição, que atribui ao Ministério Público a incumbência de defender interesses individuais indisponíveis, contém norma autoaplicável, inclusive no que se refere à legitimação para atuar em juízo.

3. Tem natureza de interesse indisponível a tutela jurisdicional do direito à vida e à saúde de que tratam os artigos 5.º, caput, e 196 da Constituição, em favor de menor carente que necessita de medicamento. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, não por se tratar de tutela de direitos individuais homogêneos, mas sim por se tratar de interesses individuais indisponíveis” (EREsp 819.010, DJ 29.09.2008).

Frise-se que o parágrafo único, do artigo 1.º, da LACP, acrescentado pela MP 2.180/2001, aduz que “não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados” (grifos do autor).

Este dispositivo, para ser compatibilizado com o artigo 129, III, da Lei Maior, que aduz ser atribuição do Ministério Público a defesa de interesses difusos ou coletivos e que não traz quaisquer ressalvas, deve ser aplicado somente aos direitos e interesses individuais homogêneos disponíveis tributários e ligados ao FGTS, inclusive em caráter concorrente com outros colegitimados previstos em lei.

Logo, no caso de tributos de repercussão indireta, a exemplo do ICMS cobrado ilegalmente, em que os consumidores são os contribuintes de fato, indetermináveis, entende-se ser possível o manejo de ação civil pública por se tratar de verdadeiro interesse difuso, já que há uma indeterminabilidade desses contribuintes de fato, que não formam um grupo homogêneo.

Todavia, ao que parece, o STF e o STJ vêm usando irrestritamente a vedação, conforme precedentes abaixo transcritos:

“[...] III – O Ministério Público não tem legitimidade para aforar ação civil pública para o fim de impugnar a cobrança e pleitear a restituição de imposto – no caso o IPTU – pago indevidamente, nem essa ação seria cabível, dado que, tratando-se de tributos, não há, entre o sujeito ativo (poder público) e o sujeito passivo (contribuinte), uma relação de consumo (Lei 7.374/1985, artigo 1.º, II, artigo 21, redação do artigo 117 da Lei 8.078/1990 (Código do Consumidor); Lei 8.625/1993, artigo 25, IV; CF, artigo 129, III), nem seria possível identificar o direito do contribuinte com ‘interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, artigo 127, caput)’” (STF, RE 195.056, DJ 30.05.2003).

“Processual civil. Ação civil pública. Taxa de iluminação pública. Ilegitimidade ativa. Ministério Público.

1. O Ministério Público não tem legitimidade para promover ação civil pública com o objetivo de impedir a cobrança de tributos na defesa de contribuintes, pois seus interesses são divisíveis, disponíveis e individualizáveis, oriundos de relações jurídicas assemelhadas, mas distintas entre si. Contribuintes não são consumidores, não havendo como se vislumbrar sua equiparação aos portadores de direitos difusos ou coletivos. Precedentes” (STJ, AgRg no REsp 969.087/ES, DJ 09.02.2009).

É curial ressaltar que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é bem difuso, sendo que normalmente a sua degradação afeta uma gama de pessoas indetermináveis, subsumindo-se a hipótese de interesses ou direitos difusos.

Assim, a poluição das águas do Rio São Francisco afetará uma coletividade indeterminável, pois as pessoas estarão ligadas por simples circunstâncias de fato e não por relação jurídica base, não sendo possível identificar as pessoas prejudicadas, que inclusive poderá alcançar as futuras gerações.

Direitos Difusos

transindividuais

indivisibilidade do objeto

grupo indeterminável

Direitos Coletivos em Sentido Estrito

transindividuais

indivisibilidade do objeto

grupo determinável

Direitos Individuais Homogêneos

individuais

divisibilidade do objeto

grupo determinável

23.3.6. Regime jurídico da coisa julgada

A coisa julgada é a intangibilidade que alcança o dispositivo de uma decisão judicial final, operando-se quando não mais existe recurso para a impugnação do julgado, quer pelo exaurimento, quer pelo não uso.

É um instituto que decorre do Princípio da Segurança Jurídica, a fim de não eternizar os litígios, não se permitindo a propositura de ação idêntica, com as mesmas partes, pedido e causa de pedir.

No sistema individualista do Código de Processo Civil, adota-se o regime da coisa julgada pro et contra, limitada às partes do processo, ou seja, haverá coisa julgada material independentemente da fundamentação da decisão, não importando o sucesso ou a derrota das partes por inexistência de direito ou por insuficiência de provas.

Ainda pelo Código de Processo Civil, a desconstituição da coisa julgada é medida excepcional, admitida nas hipóteses taxativas de enquadramento da ação rescisória (artigo 485), dentro do biênio decadencial após a coisa julgada, bem como quando o título judicial for prolatado contra lei ou ato normativo reputados inconstitucionais pelo STF ou fundado em lei ou ato normativo tidos pelo STF como incompatíveis com a CRFB (artigos 475-J, § 2.º, e 741, parágrafo único).

Por outro lado, o regime jurídico da coisa julgada é distinto nas ações coletivas, como não poderia deixar de ser, em razão da afetação coletiva muitas vezes tratando de direitos indisponíveis. A LACP pontifica no seu artigo 16:

“Artigo 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova” (grifos do autor).

A coisa julgada na ação civil pública não se limita às partes, sendo extensível a todos os titulares dos direitos difusos ou coletivos em sentido estrito, inexistindo a res judicata material entre as partes se a improcedência do pedido se der em razão da insuficiência de provas. Cuida-se da coisa julgada secundum eventum probationis, sistemática que já era adotada para o mandado de segurança e a ação popular.

Nota-se que o dispositivo acima transcrito tenta restringir os limites da coisa julgada aos lindes da respectiva competência territorial do órgão julgador, conforme redação dada pela MP 1.570/1997, convertida na Lei 9.494/1997.

Sucede que há uma verdadeira confusão entre a eficácia subjetiva da coisa julgada e a competência territorial do órgão julgador. Caso se adote literalmente esta regra, a própria razão de ser das ações coletivas será negada, pois a tutela molecular restará seriamente prejudicada, ante a suposta necessidade de ajuizamento de inúmeras demandas idênticas, ainda com risco de sentenças contraditórias, o que afetará a segurança jurídica.

Destarte, no caso de um dano ambiental que se alastre por 50 comarcas do Estado da Bahia, com focos em todas elas, seriam necessárias 50 ações coletivas, pois a coisa julgada de cada uma só teria eficácia nos seus limites territoriais. Tal entendimento não é nada razoável, beirando o absurdo.

Esse era o entendimento dominante do STJ, inclusive com o posicionamento da Corte Especial, conforme manifestado no seguinte acórdão:

“1. A sentença na ação civil pública faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, nos termos do artigo 16 da Lei 7.347/1985, com a novel redação dada pela Lei 9.494/1997. Precedentes do STJ: EREsp 293.407/SP, Corte Especial, DJ 01.08.2006; REsp 838.978/MG, Primeira Turma, DJ 14.12.2006 e REsp 422.671/RS, Primeira Turma, DJ 30.11.2006.

2. Consectariamente, é juridicamente impossível que o pedido seja formulado a um juízo para que produza efeitos alhures, sem o devido processo legal em relação aos demais Municípios, mercê da absoluta incompetência do juízo perante o qual foi deduzida a pretensão com eficácia erga omnes.

3. In casu, o Juiz de Direito da 2.ª Vara da Fazenda Pública e de Registros Públicos da Comarca de Campo Grande-MS julgou procedente o pedido formulado na Ação Civil Pública para determinar que a empresa requerida adotasse as seguintes providências: a) abster-se de reajustar a tarifa de água e esgoto, através da edição de portarias e atos normativos internos, tendo em vista que a competência para tanto é do Chefe do Poder Executivo Municipal; b) apresentar, no prazo de trinta dias, contados a partir do trânsito em julgado da sentença, aos Prefeitos dos Municípios de Campo Grande, Dourados, Fátima do Sul, Itaporâ, Camapuã, Coxim, Três Lagoas, Paranaíba, Bonito, Ponta Porã e Aquidauana, proposta específica para reajuste da tarifa de esgoto, de forma que seja mantido o equilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos de concessão [...], cujo decisum restou integralmente mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.

4. In casu, inobstante a sentença proferida na Ação Civil Pública, confirmada pelo Tribunal local, tenha estendido seus efeitos a dez municípios sul-matogrossenses (Dourados, Fátima do Sul, Itaporã, Camapuã, Coxim, Três Lagoas, Paranaíba, Bonito, Ponta Porã e Aquidauana), a ação in foco tramitou perante o Juízo de Direito da 2.ª Vara da Fazenda Pública e de Registros Públicos da Comarca de Campo Grande-MS, fato que, à luz da novel legislação e jurisprudência atinentes à espécie, enseja a restrição da eficácia subjetiva da sentença aos limites da competência territorial do órgão prolator, in casu, Campo Grande-MS, máxime porque cada um dos mencionados municípios possui comarca com juízos próprios, consoante se infere do site oficial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul” (REsp 736265/MS, 1.ª Turma, DJ 07.08.2008).

Contudo, há precedente recente do STJ em sentido contrário, mas que revela posição minoritária:

“Processo civil e direito do consumidor. Ação civil pública. Correção monetária dos expurgos inflacionários nas cadernetas de poupança. Ação proposta por entidade com abrangência nacional, discutindo direitos individuais homogêneos. Eficácia da sentença. Ausência de limitação. Distinção entre os conceitos de eficácia da sentença e de coisa julgada. Recurso especial provido.

– A Lei da Ação Civil Pública, originariamente, foi criada para regular a defesa em juízo de direitos difusos e coletivos. A figura dos direitos individuais homogêneos surgiu a partir do Código de Defesa do Consumidor, como uma terceira categoria equiparada aos primeiros, porém ontologicamente diversa.

– A distinção, defendida inicialmente por Liebman, entre os conceitos de eficácia e de autoridade da sentença, torna inócua a limitação territorial dos efeitos da coisa julgada estabelecida pelo artigo 16 da LAP. A coisa julgada é meramente a imutabilidade dos efeitos da sentença. Mesmo limitada aquela, os efeitos da sentença produzem-se erga omnes, para além dos limites da competência territorial do órgão julgador.

– O procedimento regulado pela Ação Civil Pública pode ser utilizado para a defesa dos direitos do consumidor em juízo, porém somente no que não contrariar as regras do CDC, que contém, em seu artigo 103, uma disciplina exaustiva para regular a produção de efeitos pela sentença que decide uma relação de consumo. Assim, não é possível a aplicação do artigo 16 da LAP para essas hipóteses. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 411.529/SP, Terceira Turma, DJ 05.08.2008).

Felizmente, a jurisprudência dominante do STJ se inverteu, por meio de julgamento da lavra da Corte Especial no final de 2011 (REsp 1.243.887, de 19.10.2011), que entendeu que a decisão em ação civil pública tem eficácia nacional, não se limitando à competência territorial do órgão prolator da decisão, admitindo a sua execução individual em qualquer parte do Brasil, desde que provada a existência do direito.

A esse respeito colaciona-se parte de notícia publicada no sítio Valor Econômico no dia 4 de novembro de 2011:

“STJ decide que ação coletiva tem abrangência nacional

Valor Econômico – 09/11/2011

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) bateu o martelo sobre duas questões cruciais relativas às ações civis públicas – usadas para defender, em um só processo, direitos comuns a um grupo, como questões de consumo, saúde e meio ambiente. A Corte Especial, formada pelos 15 ministros mais antigos do tribunal, definiu que as decisões tomadas nessas ações valem para todo o país, não importando o local onde foram proferidas. Para isso, basta que o pedido do processo inclua beneficiários em todo o território nacional. Nesses casos, normalmente, a ação coletiva deve ser proposta em uma capital. Como a decisão foi tomada em recurso repetitivo, ela valerá de parâmetro daqui pra frente. A Corte Especial definiu ainda, no mesmo julgamento, que as sentenças em ações civis públicas podem ser executadas em qualquer parte do país. O sistema funciona assim: primeiro, um direito coletivo é reconhecido no processo principal. A partir daí, as pessoas podem entrar na Justiça, individualmente, para beneficiar-se da decisão – precisam somente provar que foram afetadas. Segundo o STJ, os beneficiários poderão ajuizar essas ações individuais de execução nas cidades de domicílio, ou no lugar onde a sentença foi proferida.

A decisão representa uma reviravolta no posicionamento do STJ. Até então, o tribunal entendia que as sentenças das ações civis públicas só valiam no território de atuação da Corte que a emitiu. Uma decisão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJ-ES), por exemplo, se aplicaria apenas em território capixaba; enquanto um acórdão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3.ª Região teria efeitos restritos aos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, área de sua abrangência. Agora, a amplitude territorial da decisão dependerá somente do pedido feito no processo e do rol de beneficiários.

A Corte Especial do STJ definiu essas questões ao analisar um processo de um poupador de Londrina, cliente do antigo Banestado, que tenta receber a diferença na correção da inflação referente aos planos Bresser e Verão. O direito à correção foi reconhecido pela comarca de Curitiba, em uma ação civil pública movida pela Associação Paranaense de Defesa do Consumidor (Apadeco). Ciente dessa decisão, o poupador entrou com uma ação de execução individual na comarca de Londrina, local onde reside e havia aberto uma poupança. Mas o Itaú, que comprou o Banestado, argumentou no processo que a execução só poderia ser feita em Curitiba – pois a sentença foi proferida nessa cidade.

O relator do processo no STJ, ministro Luís Felipe Salomão, aceitou o argumento do poupador, entendendo que a ação individual de execução pode ser proposta no domicílio do autor ou no local onde foi emitida a decisão principal. Um dos objetivos é facilitar o acesso à Justiça e o cumprimento de um direito coletivo. Durante o julgamento, o ministro Teori Zavascki sugeriu que a Corte rediscutisse outra questão: a abrangência territorial da sentença nas ações civis públicas.

O tema já havia sido debatido pelo STJ, prevalecendo a tese de que a sentença só valeria no âmbito de atuação do tribunal que a proferiu. Mas esse posicionamento era criticado por alguns teóricos, para quem ele limitava a aplicação do direito coletivo. No novo julgamento, o ministro Luís Felipe Salomão concordou em reavaliar a matéria e incorporou sugestões da ministra Nancy Andrighi, que antes era voto vencido ao defender a abrangência nacional, além de Zavascki. A decisão foi tomada por dez votos a três. Mas, no caso específico, como a ação da Apadeco envolve apenas correntistas do Paraná, sua aplicação se restringe ao Estado”.

Mesmo que se entenda pela limitação territorial da coisa julgada, esta restrição não se aplica às ações coletivas protetoras dos direitos individuais homogêneos, pois estes são tratados na Lei 8.078/1990, e a Lei 7.347/1985 apenas rege os direitos difusos e coletivos em sentido estrito.

Sobre essa questão, eis o posicionamento sempre lúcido de ADA PELLEGRINI GRINOVER (2001, p. 851):

“Em conclusão: a) o artigo 16 da LACP não se aplica à coisa julgada nas ações coletivas em defesa de interesses individuais homogêneos; b) aplica-se à coisa julgada nas ações em defesa de interesses difusos e coletivos, mas o acréscimo introduzido pela medida provisória é inoperante, porquanto é a própria lei especial que amplia os limites da competência territorial, nos processos coletivos, ao âmbito nacional ou regional; c) de qualquer modo, o que determina o âmbito de abrangência da coisa julgada é o pedido, e não a competência. Esta nada mais é do que uma relação de adequação entre o processo e o juiz. Sendo o pedido amplo (erga omnes), o juiz competente o será para julgar a respeito de todo o objeto do processo; d) em consequência, a nova redação do dispositivo é totalmente ineficaz”.

Dispositivo similar foi inserido na Lei 9.494/1997, por meio da MP 2.180-35/2001, visando limitar a coisa julgada aos associados que tenham domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator, até a data da propositura da demanda:

“Artigo 2.º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator”.

Há precedente do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região repelindo esta norma:

“Embora o artigo 2.º-A da Lei 9.494, de 10 de setembro de 1997, introduzido por sucessivos provimentos provisórios com força de lei, o último deles, a Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, estabeleça que a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos de seus associados, só abrangerá aqueles que tenham, na data da propositura da demanda, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator, cabe pontuar que tal dispositivo, para ser compatível com a ordem constitucional, não tem aplicação quando se cuide de ações propostas à União Federal, como ocorre na hipótese em causa, na medida em que o artigo 109, parágrafo 2.º, da Carta Constitucional assegura ao autor, independentemente do local de respectivo domicílio, opção pelo foro da Seção Judiciária do Distrito Federal” (AC 2006340001015041, DJ 18.08.2008).

De maneira mais abrangente do que na LACP, a coisa julgada é disciplinada no artigo 103, da Lei 8.078/1990, plenamente aplicável às ações civis públicas:

“Artigo 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do artigo 81;

II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do artigo 81;

III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do artigo 81”.

O inciso I trata da coisa julgada na ação coletiva que veicule interesses ou direitos difusos; o inciso II, os coletivos em sentido estrito e o III, os individuais homogêneos. Note-se que neste último caso (individuais homogêneos) o regime da coisa julgada será secundum eventum litis, pois apenas dar-se-á a formação da coisa julgada material na hipótese de procedência do pedido.

No caso de improcedência de ação civil pública em que haja a formação de coisa julgada material, não há impedimento para a propositura de ações individuais dos respectivos titulares dos direitos em questão, exceto nos interesses individuais homogêneos, caso algum interessado tenha ingressado no feito como litisconsorte.

Outrossim, o ajuizamento de ações coletivas não induz litispendência com as individuais. Contudo, no caso de interesses coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos, os efeitos da coisa julgada coletiva não beneficiarão os autores das demandas individuais, caso estes não requeiram a suspensão do processo em até 30 dias, a contar da sua cientificação.

Sobre o tema, colaciona-se interessante julgado do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região:

“Processual civil. Ação civil pública e ação individual. Litispendência. Interesse processual. Efeitos da coisa julgada coletiva. Direito de opção.

I – É literal a dicção do artigo 104, in limine, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990), ao preconizar que as ações coletivas em defesa de interesses ou direitos difusos ou coletivos não induzem litispendência para as ações individuais. Dita noção é extensível à hipótese de ação coletiva em defesa de interesse ou direitos individuais homogêneos.

II – A existência de ação civil pública não atenta contra o interesse de agir em ação individual quando coincidentes ditas demandas em causa de pedir e pedido, sob pena de constrangimento do direito de ação constitucionalmente garantido (artigo 5.º, XXXV, da Constituição Federal).

III – Para o autor da demanda individual aproveitar-se dos efeitos erga omnes e ultra partes da coisa julgada coletiva, faz-se mister o exercício do direito de opção (right to opt in right to opt out das class action norte-americana) ao autor a título singular, com vistas a noção da representatividade adequada.

IV – A ausência de expresso requerimento do litigante a título individual pela opção dos efeitos da coisa julgada coletiva, assume ele, plenamente, o risco inerente à sua ventura processual individual.

V – Apelação provida para reformar a sentença na parte terminativa atinente ao pedido de aplicação de índices expurgados de conta fundiária e determinar o retorno dos autos à Vara de origem a fim de que o MM. Juízo a quo promova, nesta extensão, o regular prosseguimento do feito, com ulterior pronunciamento acerca do meritum causae” (AC 203.813, DJ 07.06.2001).

Veja-se o STJ:

“Recurso repetitivo. Processual civil. Recurso especial. Ação coletiva. Macrolide. Correção de saldos de cadernetas de poupança. Sustação de andamento de ações individuais. Possibilidade.

1. Ajuizada ação coletiva atinente a macrolide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva.

2. Entendimento que não nega vigência aos artigos 51, IV e § 1.º, 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Código Civil; e 2.º e 6.º do Código de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretação extraída da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no artigo 543-C do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei 11.672, de 08.05.2008).

3. Recurso Especial improvido” (REsp 1.110.549, de 28.10.2009).

O § 3.º, do artigo 10, do CDC, contempla uma hipótese de extensão subjetiva da coisa julgada e ampliação do objeto do processo, na hipótese de procedência do pedido em ação coletiva, permitindo às vítimas ou sucessores ingressarem na liquidação e execução do título judicial, aplicável às ações civis públicas. Esse traslado também é aplicável à sentença penal condenatória.

Obtempera o STJ que “a extensão dos limites da coisa julgada faculta a outrem utilizar (in utilibus) da condenação genérica oriunda da demanda coletiva para pugnar a satisfação ou reparação de seu direito individual, evitando a proliferação de ações condenatórias individuais e homenageando o princípio da economia processual e da efetividade do processo” (RESP 648.054, DJ 14.11.2005, Rel. Min. Luiz Fux).

Logo, caso o Ministério Público ingresse com ação civil pública e obtenha provimento judicial determinando o sobrestamento do descarte de efluentes poluidores em rio, assim como a condenação pecuniária pelos danos causados, os prejudicados poderão liquidar as suas indenizações com base nesse título, devendo demonstrar o dano decorrente da conduta poluidora.

Essa liquidação muitas vezes não será simples, tendo carga cognitiva, comumente sendo por artigos, pois é preciso demonstrar fato novo. Já decidiu o STJ que “a ação individual destinada à satisfação do direito reconhecido em sentença condenatória genérica, proferida em ação civil coletiva, não é uma ação de execução comum. É ação de elevada carga cognitiva, pois nela se promove, além da individualização e liquidação do valor devido, também juízo sobre a titularidade do exequente em relação ao direito material” (AgREsp 489.348, Rel. Min. Teori Zavascki).

Inclusive, é possível que a liquidação seja deflagrada por sindicato, conforme já decidido pelo STF, no julgamento do RE 193.503, de 12.06.2006, assim como pelo STJ, no RESP 760.840, de 16.09.2008.

23.3.7. Controle difuso de constitucionalidade

Inicialmente, o STF chegou a adotar a tese da impossibilidade do controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública, sob o equivocado argumento de usurpação de sua competência para o controle concentrado, em razão da eficácia erga omnes da coisa julgada.

Todavia, viu-se que a declaração de inconstitucionalidade não é abstrata, e sim concreta, não sendo feita diretamente, mas como um incidente processual na fundamentação do julgado, razão pela qual a Suprema Corte evoluiu e passou a admiti-la, mesmo porque certamente a última palavra será dada pelo STF no julgamento do recurso extraordinário.

Eis a passagem do julgado:

“O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, fundamentada em inconstitucionalidade de lei, na qual opera-se apenas o controle difuso ou incidenter tantum de constitucionalidade. Precedente” (AI-AGR 504.856, de 21.09.2004).

Assim, apenas não se admite que se postule diretamente em uma ação civil pública a pronúncia de inconstitucionalidade de um ato normativo, sob pena de se usurpar a competência abstrata do STF, conforme decisão noticiada no Informativo 648:

“Ação civil pública e controle difuso – 2

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedentes pedidos formulados em reclamações em que alegada usurpação, por juiz federal de 1.º instância, de competência originária do STF para o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, ‘a’). No caso, o magistrado deferira liminar em ação civil pública na qual o Ministério Público Federal pleiteava: a) nulidade do enquadramento dos outrora ocupantes do extinto cargo de censor federal nos cargos de perito criminal e de delegado federal de que trata a Lei 9.688/1998, levado a efeito mediante portarias do Ministro de Estado da Justiça; e b) declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade da Lei 9.688/1998 — v. Informativo 261. Destacou-se que a declaração de inconstitucionalidade postulada nos autos da ação civil pública não se traduziria em mero efeito incidental, porém, constituir-se-ia no pedido principal deduzido pelo autor da demanda, cujo objeto final seria a pura e simples declaração de inconstitucionalidade da lei. Asseverou-se, com isso, estar demonstrada a usurpação da competência desta Corte. O Min. Luiz Fux salientou haver utilização da ação civil pública para fazer as vezes de ação direta de inconstitucionalidade. Vencido o Min. Carlos Velloso, relator, que reputava improcedentes os pleitos ao fundamento de que a pretendida declaração de inconstitucionalidade seria mera questão incidental. Rcl 1.503/DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 17.11.2011. (Rcl-1.503) – Rcl 1.519/CE, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 17.11.2011. (Rcl-1.519)”.

23.3.8. Pedido

O artigo 1.º, da LACP, afirma que “regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados”.

Apesar de o dispositivo se referir a danos causados, o mais importante é a sua prevenção, mediante a concessão de tutela preventiva que iniba a sua ocorrência, por meio da cominação de tutela específica de fazer ou não fazer.

Note-se que há referência expressa aos danos patrimoniais e morais. Todavia, há julgados do STJ que vêm repelindo a condenação por danos morais em ações coletivas, não o presumindo, salvo comprovação de efetivo dano, conforme o acórdão abaixo:

“Processual civil. Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Fraude em licitação realizada pela municipalidade. Anulação do certame. Aplicação da penalidade constante do artigo 87 da Lei 8.666/1993. Dano moral coletivo. Impossibilidade. Ausência de prequestionamento. Indicação de dispositivo não debatido na instância ‘a quo’.

1. A simples indicação dos dispositivos tidos por violados (artigo 1.º, IV, da Lei 7347/1985 e artigos 186 e 927 do Código Civil de 1916), sem referência com o disposto no acórdão confrontado, obsta o conhecimento do recurso especial. Incidência dos verbetes das Súmulas 282 e 356 do STF.

2. Ad argumentandum tantum, ainda que ultrapassado o óbice erigido pelas Súmulas 282 e 356 do STF, melhor sorte não socorre ao recorrente, máxime porque a incompatibilidade entre o dano moral, qualificado pela noção de dor e sofrimento psíquico, e a transindividualidade, evidenciada pela indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa objeto de reparação, conduz à não indenizabilidade do dano moral coletivo, salvo comprovação de efetivo prejuízo dano.

3. Sob esse enfoque decidiu a 1.ª Turma desta Corte, no julgamento de hipótese análoga, verbis: ‘Processual civil. Ação civil pública. Dano ambiental. Dano moral coletivo. Necessária vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico, de caráter individual. Incompatibilidade com a noção de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação). Recurso especial improvido’ (REsp 598.281/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02.05.2006, DJ 01.06.2006).

4. Nada obstante, e apenas obiter dictum, há de se considerar que, no caso concreto, o autor não demonstra de forma clara e irrefutável o efetivo dano moral sofrido pela categoria social titular do interesse coletivo ou difuso, consoante assentado pelo acórdão recorrido: ‘Entretanto, como já dito, por não se tratar de situação típica da existência de dano moral puro, não há como simplesmente presumi-la. Seria necessária prova no sentido de que a Municipalidade, de alguma forma, tenha perdido a consideração e a respeitabilidade e que a sociedade uruguaiense efetivamente tenha se sentido lesada e abalada moralmente, em decorrência do ilícito praticado, razão pela qual vai indeferido o pedido de indenização por dano moral’.

5. Recurso especial não conhecido” (REsp 821.891, Primeira Turma, DJ 12.05.2008).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE TELEFONIA. POSTOS DE ATENDIMENTO. REABERTURA. DANOS MORAIS COLETIVOS. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Egrégia Primeira Turma firmou já entendimento de que, em hipóteses como tais, ou seja, ação civil pública objetivando a reabertura de postos de atendimento de serviço de telefonia, não há falar em dano moral coletivo, uma vez que ‘Não parece ser compatível com o dano moral a ideia da ‘transindividualidade’ (= da indeterminabilidade do sujeito passivo e da indivisibilidade da ofensa e da reparação) da lesão’ (REsp 971.844/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 12.02.2010).

2. No mesmo sentido: REsp 598.281/MG, Rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ 1.º.06.2006 e REsp 821.891/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 12.05.2008.

3. Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp 1.109.905, de 22.06.2010).

Este posicionamento parte da premissa da incompatibilidade entre a transindividualidade do direito com a condenação por danos morais, o que se entende, concessa venia, ser equivocada, pois é possível a presunção de prejuízos extrapatrimoniais de uma coletividade, mesmo que indeterminada ou indeterminável.

Assim, no caso de poluição atmosférica, em que comumente não é possível identificar as pessoas afetadas, é plenamente possível presumir o sofrimento, mesmo que não se possa nominá-las, pois essa condenação será destinada ao fundo legalmente criado.

Melhor posição foi marcada no precedente do STJ infratranscrito, admitindo-se a condenação em danos morais em ação civil pública por ato de improbidade administrativa:

“Administrativo. Improbidade administrativa. Dano ao erário. Multa civil. Dano moral. Possibilidade. Prescrição.

1. Afastada a multa civil com fundamento no princípio da proporcionalidade, não cabe se alegar violação do artigo 12, II, da LIA por deficiência de fundamentação, sem que a tese tenha sido anteriormente suscitada. Ocorrência do óbice das Súmulas 7 e 211/STJ.

2. ‘A norma constante do artigo 23 da Lei 8.429 regulamentou especificamente a primeira parte do § 5.º do artigo 37 da Constituição Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (artigo 177 do CC de 1916)’ – REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 21.08.07.

3. Não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam improbidade administrativa seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação estatal.

4. A aferição de tal dano deve ser feita no caso concreto com base em análise detida das provas dos autos que comprovem efetivo dano à coletividade, os quais ultrapassam a mera insatisfação com a atividade administrativa” (REsp 960.926, 2.ª Turma, DJ 01.04.2008).

Outrossim, no julgamento do REsp 791.653, DJ de 15.02.2007, o STJ manteve condenação por danos morais em decorrência de poluição sonora, ressaltando que ainda se trata de tema polêmico na Corte Superior.

De sua vez, através da sua 2.ª Turma, o STJ vem admitindo a condenação em dano moral coletivo do poluidor, presumindo a ocorrência dos danos às presentes e futuras gerações:

“Ambiental, administrativo e processual civil. Ação civil pública. Proteção e preservação do meio ambiente. Complexo Parque do Sabiá. Ofensa ao art. 535, II, do CPC não configurada. Cumulação de obrigações de fazer com indenização pecuniária. Art. 3º da Lei 7.347/1985. Possibilidade. Danos morais coletivos. Cabimento.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. Segundo a jurisprudência do STJ, a logicidade hermenêutica do art. 3º da Lei 7.347/1985 permite a cumulação das condenações em obrigações de fazer ou não fazer e indenização pecuniária em sede de ação civil pública, a fim de possibilitar a concreta e cabal reparação do dano ambiental pretérito, já consumado. Microssistema de tutela coletiva.

3. O dano ao meio ambiente, por ser bem público, gera repercussão geral, impondo conscientização coletiva à sua reparação, a fim de resguardar o direito das futuras gerações a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

4. O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de personalidade do grupo massificado, sendo desnecessária a demonstração de que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado.

5. Recurso especial provido, para reconhecer, em tese, a possibilidade de cumulação de indenização pecuniária com as obrigações de fazer, bem como a condenação em danos morais coletivos, com a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que verifique se, no caso, há dano indenizável e fixação do eventual quantum debeatur” (REsp 1.269.494, de 24.09.2013).

Por seu turno, o artigo 3.º, da Lei 7.347/1985, reza que “a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

O STJ vinha interpretando literalmente esse dispositivo ao não admitir a cumulatividade entre obrigação de fazer/não fazer com a condenação pecuniária:

“Ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. Queimada. Cana-de-açúcar. Cessação da atividade sob pena de multa. Imposição de indenização. Lei 7.347/1985. Impossibilidade.

– Conforme o artigo 3.º da Lei 7.347/1985, não pode a ação civil pública ter por objeto a condenação cumulativa de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e dinheiro” (AGREsp 180.620, DJ 26.03.2001).

Não há como concordar com o originário entendimento da Corte Superior. É plenamente possível que a ação civil pública contenha o pedido de tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer, cessando a atividade lesiva ao meio ambiente e, cumulativamente, se postule a reparação dos danos causados.

Com a percuciência que lhe é peculiar, pontifica ÉDIS MILARÉ (2005, p. 934):

“Anote-se que, malgrado o emprego da disjuntiva ou no texto do artigo 3.º, a sugerir pedidos alternativos, nada obsta, diante do caso concreto, pleiteie o autor o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer cumulado com o pedido indenizatório. Aliás, como o dano ambiental usualmente projeta efeitos a longo tempo, há que se perseguir, por igual, na ação civil pública tendente a conjurá-lo, um duplo objetivo: estancar o fato gerador (através do cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer) e imputar ao poluidor o ressarcimento monetário pelos estragos verificados (pedido indenizatório)”.

Felizmente, os precedentes mais recentes mostram que o STJ passou a admitir a referida cumulação: “A exegese do artigo 3.º da Lei 7.347/1985 (‘A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer’), a conjunção ‘ou’ deve ser considerada com o sentido de adição (permitindo, com a cumulação dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e não o de alternativa excludente (o que tornaria a ação civil pública instrumento inadequado a seus fins)”.⁷

Nesse sentido, vale colacionar passagem do Informativo 427 do STJ:

“Meio ambiente. Reparação. Indenização.

O princípio da reparação in integrum aplica-se ao dano ambiental. Com isso, a obrigação de recuperar o meio ambiente degradado é compatível com a indenização pecuniária por eventuais prejuízos, até sua restauração plena. Contudo, se quem degradou promoveu a restauração imediata e completa do bem lesado ao status quo ante, em regra, não se fala em indenização. Já os benefícios econômicos que aquele auferiu com a exploração ilegal do meio ambiente (bem de uso comum do povo, conforme o artigo 225, caput, da CF/1988) devem reverter à coletividade, tal qual no caso, em que se explorou garimpo ilegal de ouro em área de preservação permanente sem qualquer licença ambiental de funcionamento ou autorização para desmatamento. Com esse entendimento, a Turma deu parcial provimento ao recurso para reconhecer, em tese, a possibilidade de cumulação de indenização pecuniária e obrigações de fazer voltadas à recomposição in natura do bem lesado, o que impõe a devolução dos autos ao tribunal de origem para que verifique existir dano indenizável e seu eventual quantum debeatur. Precedente citado: REsp 1.120.117-AC, Dje 19/11/2009” (REsp 1.114.893-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 16.03.2010).

É bom salientar que a prevenção, cessação ou reparação in natura do dano ambiental são pedidos preferenciais na ação civil pública ambiental, sendo a indenização pecuniária a medida última, pois não se compra um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Outrossim, o pedido na ação civil pública é aberto, devendo ser afastado o tradicional regime jurídico privado do CPC, acerca da estabilização objetiva da demanda, ante a natureza coletiva e imaterial da reparação dos danos ambientais.

Dessa forma, o magistrado não estará adstrito aos pedidos ofertados na exordial, que poderão ser alterados ou aditados ao longo do processo, de acordo com o melhor interesse público ambiental, independentemente da aquiescência do réu.

Sobre o tema, vale colacionar dois julgados esclarecedores do STJ, noticiados por meio do Informativo 445:

“ACP Ambiental. Julgamento extra e ultra petita. In casu, o recorrente alega violação do disposto nos artigos 128, 459, parágrafo único, e 460 do CPC, em razão de o tribunal a quo ter mantido a sentença do juízo singular a qual, segundo o recorrente, excedeu o pedido articulado na exordial, visto que a ação se refere à degradação da área de 180m² nos limites do Parque Estadual da Serra do Mar e aquele juízo, alicerçado nas informações da perícia, decidiu que a área objeto de degradação atingia 650m², sendo que o pedido inicial não se referiu às construções indicadas na sentença. Ocorre, porém, que a tutela ambiental é de natureza fungível, de modo que a área objeto da agressão ambiental pode ser de extensão maior do que a referida na inicial e, uma vez que verificada pelo conjunto probatório, não importa julgamento ultra ou extra petita. A decisão extra petita é aquela inaproveitável por conferir à parte providência diversa da ansiada, em virtude do deferimento de pedido diverso ou fundamentado em causa petendi não eleita. Consequentemente, não há tal decisão quando o juiz analisa o pedido e aplica o direito com fundamentos diversos dos expostos na inicial ou mesmo na apelação, desde que baseados em fatos ligados ao fato base. Na espécie, o juiz decidiu a quaestio iuris dentro dos limites postos pelas partes, pois a ação tratava de ocupação e supressão de vegetação nativa e construção de diversas edificações irregulares em área menor que a constatada pela perícia, sem aprovação dos órgãos competentes do município e do estado. Assim, a análise do pedido dentro dos limites postos pela parte não incide no vício in procedendo do julgamento ultra ou extra petita, afastando, portanto, a suposta ofensa aos artigos 460 e 461 do CPC. Com esses fundamentos, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.164.488-DF, DJe 07.06.2010; RMS 26.276-SP, DJe 19.10.2009; AgRg no AgRg no REsp 825.954-PR, DJe 15.12.2008; AgRg no Ag 1.038.295-RS, DJe 03.12.2008, e AgRg no Ag 668.909-SP, DJ 20.11.2006” (REsp 1.107.219-SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 02.09.2010).

“ACP. Dano. Meio ambiente. Pedido. Na espécie, o tribunal a quo, analisando o conjunto fático-probatório constante dos autos, concluiu haver agressão ao meio ambiente, com ofensa às leis ambientais. A Turma, entre outras questões, entendeu que não houve pedido inicial explícito do MP no sentido de que qualquer construção fosse demolida, nem mesmo de que fossem suspensas as atividades da ora recorrente, ao propor a ação civil pública (ACP) de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. Porém essa simples constatação não conduz à nulidade por desobediência do dever de adstrição ao pedido. A jurisprudência deste Superior Tribunal entende que o pedido não deve ser extraído apenas do capítulo da petição reservado aos requerimentos, mas da interpretação lógico-sistemática das questões apresentadas pela parte ao longo da petição. No caso, os provimentos supostamente desvinculados do pedido, antes mesmo de guardar sintonia com os pedidos formulados pelo MP, constituem condição sine qua non do resultado almejado pela ACP ambiental. Assim, no contexto, encontra plena aplicação o princípio do poluidor pagador, a indicar que, fazendo-se necessária determinada medida à recuperação do meio ambiente, é lícito ao julgador determiná-la, mesmo que não tenha sido instado a tanto. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.038.295-RS, DJe 03.12.2008, e REsp 971.285-PR, DJe 03.08.2009” (REsp 967.375-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 02.09.2010).

23.3.9. Imprescritibilidade da pretensão

A pretensão para a reparação imaterial do dano ambiental é perpétua, ou seja, não está sujeita a prazo prescricional, mormente nas ações coletivas, ante a indisponibilidade do interesse em questão.

De efeito, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é fundamental, sendo uma de suas características a imprescritibilidade, vez que a reparação do dano ambiental é uma pretensão imaterial e não pecuniária.

Não poderia ser outro o magistério de ÉDIS MILARÉ (2005, p. 963):

“No primeiro caso, ou seja, de ação civil pública veiculadora de pretensão reparatória do dano ambiental coletivo, não conta nosso ordenamento com disciplina específica em matéria prescricional. Tudo conduz, entretanto, à conclusão de que se inscreve no rol das ações imprescritíveis”.

Este foi o posicionamento do STJ, em sede de reparação do dano ambiental em ação civil pública. Abaixo se transcreve passagem do voto do MINISTRO JOÃO NORONHA:

“Com relação à prescrição, em se tratando de pretensão que visa à recuperação de meio ambiente degradado, é imprescritível o direito de ação coletiva. Nesse sentido, releva transcrever a doutrina de Hugo Nigro Mazzilli: ‘Tratando-se de direito fundamental, indisponível, comum a toda a humanidade, não se submete à prescrição, pois uma geração não pode impor às seguintes o eterno ônus de suportar a prática de comportamentos que podem destruir o próprio habitat dos ser humano. Também a atividade degradadora contínua não se sujeita a prescrição: a permanência da causação do dano também elide a prescrição, pois o dano da véspera é acrescido diuturnamente (‘A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo’, 17.ª edição, p. 515)” (REsp 647.493, 2.ª Turma, DJ 22.10.2007).

Nesse sentido, o posicionamento mais recente do STJ:⁸

“6. O direito ao pedido de reparação de danos ambientais, dentro da logicidade hermenêutica, está protegido pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial à afirmação dos povos, independentemente de não estar expresso em texto legal.

7. Em matéria de prescrição cumpre distinguir qual o bem jurídico tutelado: se eminentemente privado seguem-se os prazos normais das ações indenizatórias; se o bem jurídico é indisponível, fundamental, antecedendo a todos os demais direitos, pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer, considera-se imprescritível o direito à reparação.

8. O dano ambiental inclui-se dentre os direitos indisponíveis e como tal está dentre os poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade a ação que visa reparar o dano ambiental.

Logo, apenas a vertente patrimonial do dano ambiental sujeitar-se-á ao prazo prescricional trienal previsto no Código Civil, jamais a feição imaterial, não sendo fácil, a depender do caso concreto, diferenciá-las.

23.3.10. Questões específicas ambientais

A ação civil pública ambiental, considerando que o direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado é pressuposto de todos os demais, tem um regime jurídico especial.

Com propriedade, entende-se que entre os poluidores, diretos ou indiretos, vigora a responsabilidade solidária pela reparação do dano ambiental (STJ, REsp 604.725, de 21.06.2005; REsp 295.797, de 18.09.2001), ante a sua natureza indivisível.

Aliás, entre os poluidores não é possível a discussão dessa responsabilidade interna no processo que veicula a ação civil pública, pois se entende ser vedada a intervenção de terceiros para que não se debata eventual culpa ou se atrase a reparação ambiental.

Dessa forma já decidiu o STJ:

“Processual civil. Ação civil pública. Dano ambiental.

1. É parte legítima para figurar no polo passivo da Ação Civil Pública a pessoa jurídica ou física apontada como tendo praticado o dano ambiental.

2. A Ação Civil Pública deve discutir, unicamente, a relação jurídica referente à proteção do meio ambiente e das suas consequências pela violação a ele praticada.

3. Incabível, por essa afirmação, a denunciação da lide.

4. Direito de regresso, se decorrente do fenômeno de violação ao meio ambiente, deve ser discutido em ação própria.

5. As questões de ordem pública decididas no saneador não são atingidas pela preclusão” (REsp 232.187, DJ 08.05.2000).

“Ação civil pública. Lançamento em rio de esgoto sem tratamento. Antecipação dos efeitos da tutela para impor à ré a realização de obras para solucionar o problema. Requisitos do artigo 273 do CPC. Reexame de prova. Legitimidade do Ministério Público para a defesa dos direitos difusos. [...]

III – É incabível a denunciação da lide se o alegado direito de regresso não decorre de lei ou contrato, mas depende ainda de apuração segundo as regras genéricas da responsabilidade civil. Assim sendo, não viola o artigo 70, III, do Código de Processo Civil o acórdão que indefere pedido de denunciação da Fazenda local sob o fundamento de que os deveres impostos ao Estado pela Constituição Federal e pela Constituição Estadual não implicam o reconhecimento automático do direito de regresso” (REsp 394.840, DJ 13.03.2006).

Em que pese inexistir previsão expressa, ao contrário do Direito do Consumidor, alguns autores sustentam a possibilidade de inversão do ônus da prova na ação civil pública ambiental, com base no Princípio da Precaução e no interesse público da reparação, cabendo ao suposto poluidor demonstrar que sua atividade não gerou danos ambientais ou não foi ele quem os causou.

Entende-se ser cabível a referida inversão na hipótese de non liquet (dúvida probatória, não sabendo o juiz que caminho seguir para decidir), desde que as alegações em sede de ação civil pública sejam dotadas de verossimilhança, sob pena de se abusar dessa útil técnica de julgamento nas ações coletivas ambientais.

Em 2009 o STJ admitiu a referida inversão na seara ambiental:

“Processual civil e ambiental. Ação civil pública. Dano ambiental. Adiantamento de honorários periciais pelo parquet. Matéria prejudicada. Inversão do ônus da prova. Artigo 6.º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o artigo 21 da Lei 7.347/1985. Princípio da precaução.

1. Fica prejudicado o recurso especial fundado na violação do artigo 18 da Lei 7.347/1985 (adiantamento de honorários periciais), em razão de o juízo de 1.º grau ter tornado sem efeito a decisão que determinou a perícia.

2. O ônus probatório não se confunde com o dever de o Ministério Público arcar com os honorários periciais nas provas por ele requeridas, em ação civil pública. São questões distintas e juridicamente independentes.

3. Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do artigo 6.º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o artigo 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução.

4. Recurso especial parcialmente provido” (REsp 972.902, de 25.08.2009).

Ademais, além de se fundamentar no aspecto material (ope legis), mormente no Princípio da Precaução (in dubio pro natura ou salute), a inversão do ônus da prova na ação de reparação do dano ambiental também encontra fundamento processual (ope judicis), pois a regra do artigo 6.º, do CDC, tem aplicação em defesa de todos os direitos coletivos e difusos. Sobre o tema, colaciona-se na íntegra a lição do Ministro Herman Benjamin na forma de julgado do STJ:

“Processual Civil e Ambiental. Ação civil pública. Responsabilidade civil ambiental. Contaminação com mercúrio. Art. 333 do Código de Processo Civil. Ônus dinâmico da prova. Campo de aplicação dos arts. 6º, VIII, e 117 do Código de Defesa do Consumidor. Princípio da precaução. Possibilidade de inversão do onus probandi no Direito Ambiental. Princípio in dubio pro natura.

1. Em Ação Civil Pública proposta com o fito de reparar alegado dano ambiental causado por grave contaminação com mercúrio, o Juízo de 1º grau, em acréscimo à imputação objetiva estatuída no art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81, determinou a inversão do ônus da prova quanto a outros elementos da responsabilidade civil, decisão mantida pelo Tribunal a quo.

2. O regime geral, ou comum, de distribuição da carga probatória assenta-se no art. 333, caput, do Código de Processo Civil. Trata-se de modelo abstrato, apriorístico e estático, mas não absoluto, que, por isso mesmo, sofre abrandamento pelo próprio legislador, sob o influxo do ônus dinâmico da prova, com o duplo objetivo de corrigir eventuais iniquidades práticas (a probatio diabólica, p. ex., a inviabilizar legítimas pretensões, mormente dos sujeitos vulneráveis) e instituir um ambiente ético-processual virtuoso, em cumprimento ao espírito e letra da Constituição de 1988 e das máximas do Estado Social de Direito.

3. No processo civil, a técnica do ônus dinâmico da prova concretiza e aglutina os cânones da solidariedade, da facilitação do acesso à Justiça, da efetividade da prestação jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como expressa um renovado due process, tudo a exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos na demanda.

4. O legislador, diretamente na lei (= ope legis), ou por meio de poderes que atribui, específica ou genericamente, ao juiz (= ope judicis), modifica a incidência do onus probandi, transferindo-o para a parte em melhores condições de suportá-lo ou cumpri-lo eficaz e eficientemente, tanto mais em relações jurídicas nas quais ora claudiquem direitos indisponíveis ou intergeracionais, ora as vítimas transitem no universo movediço em que convergem incertezas tecnológicas, informações cobertas por sigilo industrial, conhecimento especializado, redes de causalidade complexa, bem como danos futuros, de manifestação diferida, protraída ou prolongada.

5. No Direito Ambiental brasileiro, a inversão do ônus da prova é de ordem substantiva e ope legis, direta ou indireta (esta última se manifesta, p. ex., na derivação inevitável do princípio da precaução), como também de cunho estritamente processual e ope judicis (assim no caso de hipossuficiência da vítima, verossimilhança da alegação ou outras hipóteses inseridas nos poderes genéricos do juiz, emanação natural do seu ofício de condutor e administrador do processo).

6. Como corolário do princípio in dubio pro natura, ‘Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução’ (REsp 972.902/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.9.2009), técnica que sujeita aquele que supostamente gerou o dano ambiental a comprovar ‘que não o causou ou que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva’ (REsp 1.060.753/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.12.2009).

7. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, contém comando normativo estritamente processual, o que a põe sob o campo de aplicação do art. 117 do mesmo estatuto, fazendo-a valer, universalmente, em todos os domínios da Ação Civil Pública, e não só nas relações de consumo (REsp 1.049.822/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 18.5.2009).

8. Destinatário da inversão do ônus da prova por hipossuficiência – juízo perfeitamente compatível com a natureza coletiva ou difusa das vítimas – não é apenas a parte em juízo (ou substituto processual), mas, com maior razão, o sujeito-titular do bem jurídico primário a ser protegido.

9. Ademais, e este o ponto mais relevante aqui, importa salientar que, em Recurso Especial, no caso de inversão do ônus da prova, eventual alteração do juízo de valor das instâncias ordinárias esbarra, como regra, na Súmula 7 do STJ. ‘Aferir a hipossuficiência do recorrente ou a verossimilhança das alegações lastreada no conjunto probatório dos autos ou, mesmo, examinar a necessidade de prova pericial são providências de todo incompatíveis com o recurso especial, que se presta, exclusivamente, para tutelar o direito federal e conferir-lhe uniformidade’ (REsp 888.385/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 27.11.2006. No mesmo sentido, REsp 927.727/MG, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 4.6.2008).

10. Recurso Especial não provido” (Processo, REsp 883.656/RS, 2006, 0145139-9, Rel. Min. Herman Benjamin (1132), Órgão Julgador – 2ª Turma, j. 09.03.2010).

Também é possível na ação civil pública ambiental a desconsideração da personalidade jurídica, com o objetivo de estender aos sócios e administradores a obrigação de reparar o dano ambiental.

Vale destacar que a desconsideração não se confunde com a despersonalização, pois se situa no campo da eficácia, não gerando a dissolução do ente moral, que continua a existir, apesar de ter tido a sua personalidade jurídica não considerada em determinada situação concreta (levantamento de véu).

Na esfera ambiental adota-se a Teoria Menor da desconsideração, e não a Maior, pois não é necessário o abuso da personalidade jurídica como condição para a desconsideração, bastando, por exemplo, a mera insuficiência patrimonial do ente moral para responder a execução.

Nesse sentido, de acordo com o artigo 4.º da Lei 9.605/1998, “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça admitiu a validade de averbação imobiliária do trâmite de ação civil pública que questiona a construção de empreendimento imobiliário em área de preservação permanente, com o objetivo de tornar pública a discussão, afastando eventual alegação de boa-fé dos adquirentes (REsp 1.161.300, de 22.02.2011).

23.3.11. Outras regras

O Ministério Público é o único legitimado que poderá instaurar inquérito civil para apurar a ocorrência de ilícitos que atentem contra os direitos coletivos ou difusos, sendo que o eventual arquivamento depende de aprovação do Conselho Superior do Ministério Público.

Trata-se o inquérito civil de um procedimento administrativo preparatório que visa produzir informações visando subsidiar a propositura da ação civil pública, gozando o órgão ministerial de poder de requisição de informações junto aos particulares ou órgãos públicos, exceto quando houver sigilo legal, sendo a recusa ou o retardamento indevido considerado delito.

De acordo com o STJ, “o inquérito civil público tem natureza inquisitorial, por ser peça informativa. O contraditório e a ampla defesa devem espaço no decorrer da instrução criminal, e não no âmbito do referido procedimento administrativo” (HC 175.596, de 27.11.2012).

Ainda para a Corte Superior, “o inquérito civil, como peça informativa, tem por fim embasar a propositura da ação, que independe da prévia instauração do procedimento administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pré processual não é capaz de inquinar de nulidade a ação civil pública, assim como ocorre na esfera penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório” (REsp 1.119.568/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 23.09.2010).

O Ministério Público, se não for autor da ação, figurará necessariamente como fiscal da lei, ante a presença indubitável de interesse público na contenda. Ademais disso, em caso de abandono ou desistência infundada, assumirá a condição de autor, conforme determina a lei.

Contudo, é razoável relativizar esta regra nas hipóteses em que o parquet verificar que a ação civil pública é manifestamente impertinente.

Os legitimados para a propositura da ação civil pública poderão celebrar termo de ajustamento de conduta para que os poluidores se adaptem às exigências da legislação ambiental, tendo eficácia de título executivo extrajudicial.

Entende-se que é possível transacionar a forma de cumprimento das normas ambientais, mas nunca o seu conteúdo. Logo, é válida a concessão de prazo suficiente para um abatedouro de animais de uma pequena cidade conseguir a licença de operação para funcionar, mas jamais se dispensará o mencionado ato administrativo, não sendo razoável a sua interdição imediata caso se prive a população do consumo de carne.

Demais disso, muitas vezes o termo de ajustamento de conduta realiza o Princípio da Segurança Jurídica, no caso de nova legislação ambiental mais restritiva, a fim de conferir prazo para a sua efetivação.

Esse ajuste firmado por um dos legitimados não impede que outro ingresse com a ação civil pública, na hipótese de ilegalidade do seu objeto, podendo, inclusive, esse acordo ser desconstituído judicialmente.

No caso de demanda judicial, é preciso que haja homologação judicial do termo de ajustamento de conduta, a fim de extinguir a demanda com resolução de mérito. Se houver mais de um autor, é preciso a concordância de todos, sob pena de nulidade do ajuste, conforme já decidido pelo TRF da 1.ª Região.⁹

O artigo 79-A, da Lei 9.605/1998, prevê instrumento similar, que morfologicamente não se diferencia do termo de ajustamento de conduta. Cuida-se do termo de compromisso, que poderá ser firmado por entidades e órgãos do SISNAMA visando à correção de atividades dos poluidores, para a adequação à legislação ambiental, também com eficácia de título executivo extrajudicial.

A LACP ainda contempla hipótese especial de suspensão de liminar, a requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada, para evitar grave lesão à ordem, à saúde e à segurança pública, até a coisa julgada, sendo o julgamento de competência do Presidente do Tribunal ad quem, cabendo agravo para o colegiado competente.

Neste pedido de suspensão se aplicam ainda as disposições constantes da Lei 8.437/1992, cabendo, na hipótese de indeferimento, novo pleito ao Presidente do STF ou STJ, respectivamente, caso se trate de matéria constitucional ou não.

Na hipótese de condenação em dinheiro, a quantia será destinada ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, criado pelo artigo 13, da LACP e regulamentado pela Lei 9.008/1995, destinando-se à recomposição dos bens lesados.

Caso a associação autora não execute o julgado em até 60 dias após o trânsito em julgado, deverá o Ministério Público fazê-lo, facultada a iniciativa dos colegitimados, obviamente desde que tenham pertinência temática com a questão.

De acordo com o artigo 18, da LACP, não haverá na ação civil pública adiantamento de custas nem condenação da associação autora em honorários advocatícios de sucumbência, salvo comprovada má-fé.

As entidades públicas e o Ministério Público já gozam da isenção ao pagamento de custas processuais, entendendo o STJ que a condenação do parquet ao pagamento de honorários advocatícios é possível, mas pressupõe demonstração de má-fé:

“3. Não merece reforma o aresto recorrido que se encontra em consonância com a jurisprudência assente desta Corte no sentido que não se mostra cabível a condenação do Parquet em honorários quando tratar-se de ação civil pública, execução e correlatos embargos, exceto quando houver prova da má-fé do Ministério Público. Precedente: REsp 896.679/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 12.5.2008” (STJ, AgRg no Ag 1.042.206/SP, de 15.12.2008).

Também é previsto que não haverá adiantamento de honorários periciais pela parte autora. Contudo, não é possível compelir o perito a trabalhar para apenas receber no fim do processo, o que torna esta disposição de difícil aplicabilidade, pois também não há juridicidade em obrigar o réu a arcar a produção de provas protestadas pela parte contrária, conforme já decidiu o STJ:

“Processual civil. Ação civil pública. Adiantamento das despesas necessárias à produção de prova pericial. Artigo 18 da Lei 7.347/1985. CPC, artigo 19.

1. Não existe, mesmo em se tratando de ação civil pública, qualquer previsão normativa que imponha ao demandado a obrigação de adiantar recursos necessários para custear a produção de prova requerida pela parte autora. Não se pode confundir inversão do ônus da prova (= ônus processual de demonstrar a existência de um fato), com inversão do ônus financeiro de adiantar as despesas decorrentes da realização de atos processuais.

2. A teor da Súmula 232/STJ, ‘A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito’. O mesmo entendimento deve ser aplicado ao Ministério Público, nas demandas em que figura como autor, inclusive em ações civil públicas” (STJ, REsp 846.529, DJ 07.05.2007).

Na hipótese de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

Prevê o artigo 2.º, da Lei 8.437/1992, que, no “mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas”.

Ou seja, em regra, a liminar em ação civil pública proposta contra entes públicos apenas poderá ser deferida após o prévio pronunciamento do presentante judicial, sob pena de nulidade. Nesse sentido, o TRF da 1.ª Região:

“2 – Em sede de ação civil pública, à concessão de liminar necessária se faz a prévia intimação da pessoa jurídica de direito público envolvida para se manifestar no prazo de 72 horas sobre o ato impugnado, sob pena de nulidade (artigo 2.º da Lei 8.437/1992)” (Agravo Interno no Agravo de Instrumento 2005.01.00.050012-1, DJ 07.04.2006).

Contudo, deve ser feita uma interpretação constitucional deste dispositivo, que deverá ser flexibilizado nas hipóteses em que o direito material possa perecer caso seja concedido o lapso de 72 horas.

23.4. AÇÃO POPULAR

23.4.1. Considerações iniciais

Trata-se de um remédio heroico que nasceu com a Constituição Federal de 1934, regulamentada pela Lei 4.717/1965, originariamente destinada à tutela do patrimônio público. Na atual Constituição, está fincada no artigo 5.º, LXXIII, tendo o seu objeto sido alargado:

“LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Deveras, agora também o meio ambiente e a moralidade administrativa poderão ser protegidos pela ação popular, que tem natureza coletiva, pois o autor substitui toda a coletividade, sendo um exemplo de exercício da democracia direta, porquanto permite que o cidadão diretamente fiscalize os atos do Poder Público.

23.4.2. Legitimidade ativa

É parte legítima para intentar a ação popular o cidadão, assim entendido o brasileiro em pleno gozo dos direitos políticos, ou seja, alistado na Justiça Eleitoral, devendo a cópia do título de eleitor instruir a petição inicial.

Assim, a idade mínima do autor será de dezesseis anos, não podendo ajuizar a ação o estrangeiro, bem como o nacional com os direitos políticos suspensos, a exemplo da condenação transitada em julgado por crime ou ato de improbidade administrativa, enquanto durarem os seus efeitos.

Registre-se a existência de uma corrente doutrinária que prega a legitimidade ativa do estrangeiro residente no Brasil para o ajuizamento da ação popular, por meio de uma definição maximalista da cidadania ambiental, que ultrapassaria a capacidade eleitoral ativa e passiva.¹⁰

23.4.3. Legitimidade passiva

De acordo com o artigo 6.º, da Lei 4.717/1965, será das pessoas jurídicas de direito público que praticaram o ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa e ao meio ambiente, bem como dos entes receptores de verba pública, juntamente com as pessoas jurídicas de direito privado que participaram da formação do ato impugnado ou que dele sejam beneficiários.

Outrossim, os representantes das pessoas jurídicas de direito público e privado responsáveis pela edição do ato serão litisconsortes passivos dos entes jurídicos, tratando-se de litisconsórcio passivo necessário por força legal.

Interessante instituto processual está previsto no § 3.º, do artigo 6.º, pontificando que “a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”.

É uma hipótese de expromissão de parte, que autoriza as pessoas jurídicas de direito público ou privado a mudar de lado, ou seja, de rés a autoras, desde que consoante o interesse público, deixando os representantes sozinhos no polo passivo.

Contudo, este dispositivo não exonera os entes jurídicos, em especial os privados, de responder pelos custos da procedência do pedido, uma vez que os atos dos presentantes das pessoas jurídicas a esta são imputados, pois os entes morais não têm condições de exprimir suas vontades por si sós.

23.4.4. Objeto e eficácia da sentença

Objetiva a ação popular a anulação de ato lesivo ao patrimônio público, ao meio ambiente ou a moralidade administrativa, tendo natureza predominantemente desconstitutiva, pois visa anular o ato (ação popular repressiva).

Outrossim, a lesividade e a ilegalidade do ato rechaçado podem ser geradas pela omissão do Poder Público, sendo possível ter a ação popular como instrumento de controle das omissões administrativas, conforme já decidiu o STJ:

“4. A ação popular é o instrumento jurídico que deve ser utilizado para impugnar atos administrativos omissivos ou comissivos que possam causar danos ao meio ambiente.

5. Pode ser proposta ação popular ante a omissão do Estado em promover condições de melhoria na coleta do esgoto da Penitenciária Presidente Bernardes, de modo a que cesse o despejo de elementos poluentes no Córrego Guarucaia (obrigação de não fazer), a fim de evitar danos ao meio ambiente” (REsp 889.766, de 04.10.2007).

Também se admite a ação popular preventiva, mais interessante à tutela ambiental, impedindo-se o Poder Público de editar ato ilegal e potencialmente lesivo aos recursos ambientais.

Com efeito, para que a ação seja conhecida, é preciso que o autor demonstre cumulativamente a ilegalidade e a lesividade do ato ao patrimônio público, ao meio ambiente ou à moralidade administrativa, salvo as hipóteses presumidas pelos artigos 2.º e 4.º, da Lei 4.717/1965.

Já decidiu o STJ pela não presunção de lesividade, sendo ônus do autor:

“1. O fato de a Constituição Federal de 1988 ter alargado as hipóteses de cabimento da ação popular não tem o efeito de eximir o autor de comprovar a lesividade do ato, mesmo em se tratando de lesão à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural” (EREsp 260.821, de 23.11.2005).

Logo, nota-se que na ação popular a cominação principal não é condenatória – como na ação civil pública, pois o objeto da ação popular é mais restrito –, sendo a anulação do referido ato ilegal e lesivo.

Contudo, entende-se ser plenamente possível a reparação dos danos em sede de ação popular, desde que seja a forma de reconstituir o bem jurídico lesado pelo ato ilegal praticado pelo Poder Público e pelos eventuais particulares que concorreram para a sua prática.

Nesse sentido, reza o artigo 15, da Lei 4.717/1965: “a sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa”.

Destarte, caso o ente ambiental tenha outorgado licença de operação que desatenda a legislação ambiental, culminando a atividade do empreendedor em danos ao meio ambiente, a simples desconstituição do ato não restaurará o estado anterior. Logo, cabível é a cominação de obrigação de reparar o dano ambiental.

Note-se que, em sua vertente coletiva, a pretensão de reparação dos danos ao meio ambiente não se sujeita a prazo prescricional, assim como os prejuízos ao erário, neste último caso por força expressa do § 5.º, do artigo 37, da CRFB.

Por seu turno, obtempera o artigo 18, da Lei 4.717/1965:

“Artigo 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”.

Similarmente ao que ocorre com a ação civil pública, mas sem a discutível limitação da eficácia da decisão aos limites territoriais do órgão judicial prolator da decisão, a eficácia da coisa julgada na ação popular abarca todos, pois se trata de uma ação coletiva, exceto se julgada improcedente por insuficiência de provas.

A sentença que julgar improcedente o pedido do autor ou que extinguir o processo por carência de ação, apenas produzirá efeitos se confirmada pelo juízo ad quem, pois se sujeita ao reexame necessário.

De acordo com o STJ, “a Lei 4.717/1965 deve ser interpretada de forma a possibilitar, por meio de Ação Popular, a mais ampla proteção aos bens e direitos associados ao patrimônio público, em suas várias dimensões (cofres públicos, meio ambiente, moralidade administrativa, patrimônio artístico, estético, histórico e turístico) (REsp 453.136/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14.12.2009). O fato de a Lei Municipal n. 4.437/1996, logo após a sua edição, ter ido [sic] revogada pela Lei Municipal n. 4.466/1996 não ostenta a propriedade de exaurir o objeto da ação popular. Deveras, o autor popular pretende a recomposição do dano ambiental e o embargo definitivo da obra de terraplanagem, além da invalidação da Lei Municipal posteriormente revogada. Logo, o processamento da ação popular é medida que se impõe” (AgRg no REsp 1.151.540, de 20.06.2013).

23.4.5. Competência jurisdicional

A Lei 4.717/1965 não fixa a competência para o julgamento da ação popular. Assim, fica a dúvida sobre a incidência da regra geral do artigo 94, do CPC, que é o foro domicílio do réu ou a disposição do artigo 2.º, da Lei 7.347/1985, que contempla o critério do foro do local do dano, pois a ação popular é uma modalidade de ação coletiva.

Em ação popular proposta contra a União, o STJ entendeu que o foro do domicílio do autor tem competência concorrente, rejeitando o foro do local da consumação do ato, aplicando-se o artigo 190, § 2.º, da CRFB:

“Conflito negativo de competência. Ação popular ajuizada em face da União. Lei 4.717/1965. Possibilidade de propositura da ação no foro do domicílio do autor. Aplicação dos artigos 99, I, do CPC, e 109, § 2.º, da Constituição Federal.

1. Não havendo dúvidas quanto à competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação popular proposta em face da União, cabe, no presente conflito, determinar o foro competente para tanto: se o de Brasília (local em que se consumou o ato danoso), ou do Rio de Janeiro (domicílio do autor).

2. A Constituição Federal de 1988 dispõe, em seu artigo 5.º, LXXIII, que ‘qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência’. Tal ação é regulada pela Lei 4.717/1965, recepcionada pela Carta Magna.

3. O artigo 5.º da referida norma legal determina que a competência para processamento e julgamento da ação popular será aferida considerando-se a origem do ato impugnado. Assim, caberá à Justiça Federal apreciar a controvérsia se houver interesse da União, e à Justiça Estadual se o interesse for dos Estados ou dos Municípios. A citada Lei 4.717/1965, entretanto, em nenhum momento fixa o foro em que a ação popular deve ser ajuizada, dispondo, apenas, em seu artigo 22, serem aplicáveis as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos da Lei, nem a natureza específica da ação. Portanto, para se fixar o foro competente para apreciar a ação em comento, mostra-se necessário considerar o objetivo maior da ação popular, isto é, o que esse instrumento previsto na Carta Magna, e colocado à disposição do cidadão, visa proporcionar.

4. Segundo a doutrina, o direito do cidadão de promover a ação popular constitui um direito político fundamental, da mesma natureza de outros direitos políticos previstos na Constituição Federal. Caracteriza, a ação popular, um instrumento que garante à coletividade a oportunidade de fiscalizar os atos praticados pelos governantes, de modo a poder impugnar qualquer medida tomada que cause danos à sociedade como um todo, ou seja, visa a proteger direitos transindividuais. Não pode, por conseguinte, o exercício desse direito sofrer restrições, isto é, não se pode admitir a criação de entraves que venham a inibir a atuação do cidadão na proteção de interesses que dizem respeito a toda a coletividade.

5. Assim, tem-se por desarrazoado determinar-se como foro competente para julgamento da ação popular, na presente hipótese, o do local em que se consumou o ato, ou seja, o de Brasília. Isso porque tal entendimento dificultaria a atuação do autor, que tem domicílio no Rio de Janeiro.

6. Considerando a necessidade de assegurar o cumprimento do preceito constitucional que garante a todo cidadão a defesa de interesses coletivos (artigo 5.º, LXXIII), devem ser empregadas as regras de competência constantes do Código de Processo Civil – cuja aplicação está prevista na Lei 4.717/1965 –, haja vista serem as que melhor atendem a esse propósito.

7. Nos termos do inciso I do artigo 99 do CPC, para as causas em que a União for ré, é competente o foro da Capital do Estado. Esse dispositivo, todavia, deve ser interpretado em conformidade com o § 2.º do artigo 109 da Constituição Federal, de modo que, em tal caso, ‘poderá o autor propor a ação no foro de seu domicílio, no foro do local do ato ou fato, no foro da situação do bem ou no foro do Distrito Federal’ (PIZZOL, Patrícia Miranda. ‘Código de Processo Civil Interpretado’, Coordenador Antônio Carlos Marcato, São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 269). Trata-se, assim, de competência concorrente, ou seja, a ação pode ser ajuizada em quaisquer desses foros.

8. Na hipótese dos autos, portanto, em que a ação popular foi proposta contra a União, não há falar em incompetência, seja relativa, seja absoluta, do Juízo Federal do domicílio do demandante.

9. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 10.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, o suscitado” (CC 47.950, de 11.04.2007).

23.4.6. Outras disposições

Na ação popular, o autor encontra-se isento do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, exceto se comprovada a sua má-fé, sendo dispositivo constitucional que busca não inibir o ajuizamento da demanda, mormente nas causas com grande repercussão patrimonial.

Vale salientar que o artigo 5.º, § 3.º, da Lei 4.717/1965, da mesma forma que a LACP, traz uma nova forma de definição de prevenção, diversa do Código de Processo Civil, que se dá com a propositura da ação, que definirá o juízo competente na hipótese de concorrência.

Também é prevista expressamente a suspensão de liminar, aplicando-se as disposições do artigo 4.º, da Lei 8.437/1992, podendo a decisão ser suspensa pelo presidente do tribunal a quem cabe conhecer do recurso, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.

O Ministério Público atuará como fiscal da lei, sendo vedada a defesa do ato impugnado e dos seus autores, facultando-se a qualquer cidadão ser coautor ou assistente ativo.

O prazo para a contestação será de 20 dias, prorrogável pelo mesmo período, a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados.

Na forma do artigo 9.º, da Lei 4.717/1965, “se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no artigo 7.º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação”.

23.5. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (Promotor do Piauí 2012/CESPE) É de competência da justiça federal o julgamento da ACP ajuizada pelo MPF, ainda que o objeto da ação seja dano ambiental.

Correta. A banca examinadora seguiu o posicionamento do STJ, que julga pela competência da Justiça Federal quando o MPF é autor de ação civil pública em proteção ao meio ambiente (REsp 994.166, de 06.08.2009).

2.  (Promotor de Roraima 2012/CESPE) A legitimação para propor ACP em defesa de interesses ambientais é concorrente e disjuntiva, ou seja, pode ser ajuizada conjunta ou isoladamente por qualquer dos colegitimados, que assim exercem representação processual.

Errada. A legitimidade para propor ACP é concorrente e disjuntiva. No entanto, não se trata de representação processual, e sim de substituição.

3.  (Promotor de Roraima 2012/CESPE) Por ser solidária a responsabilidade por danos ambientais, não se exige que o autor da ACP acione a todos os responsáveis, ainda que o possa fazer.

Correta. Este é o posicionamento do STJ (REsp 880.160, de 04.05.2010).

4.  (Juiz do Estado da Bahia 2012/CESPE) No que se refere à tutela processual ao meio ambiente e à responsabilidade pelo dano ambiental, assinale a opção correta.

A) O inquérito civil, procedimento administrativo de caráter inquisitorial cujo objetivo é realizar atividades investigativas preparatórias, está sujeito ao princípio da ampla defesa, consistindo o desrespeito a esse princípio vício capaz de eivar de nulidade a ação civil pública ambiental nele embasada.

Errada. De acordo com o STJ, “o inquérito civil público tem natureza inquisitorial, por ser peça informativa. O contraditório e a ampla defesa devem espaço no decorrer da instrução criminal, e não no âmbito do referido procedimento administrativo” (HC 175.596, de 27.11.2012). Ainda para a Corte Superior, “o inquérito civil, como peça informativa, tem por fim embasar a propositura da ação, que independe da prévia instauração do procedimento administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pré processual não é capaz de inquinar de nulidade a ação civil pública, assim como ocorre na esfera penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório” (REsp 1.119.568/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 23.09.2010).

B) Sendo os interesses difusos e transindividuais marcados pela indisponibilidade, o MP não pode, de acordo com a moderna doutrina, celebrar acordos extrajudiciais em matéria ambiental.

Errada. Vem se admitindo doutrinariamente a celebração de acordos, inclusive via TAC, para facilitar o cumprimento de deveres ambientais, mas não de abolir parcialmente essas obrigações. Logo, não se libera o poluidor do dever de reparar o dano ambiental, mas apenas se busca acordar sobre a forma do seu adimplemento.

C) Ocorrendo desistência ou abandono da ação civil pública pela associação que a tiver promovido, deverá o MP, obrigatoriamente, assumir a titularidade ativa da demanda, já que tal prerrogativa é vedada aos demais legitimados.

Errada. Nos termos do artigo 5º, §3.º, da Lei 7.347/1985, em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

D) Independentemente de requerimento do autor, pode o juiz, em decisão relativa a ação civil pública, impor multa diária ao réu em substituição à execução específica da obrigação de fazer ou não fazer, se a multa for suficiente ou compatível.

Correta. Nos termos do caput e do §4.º do artigo 461, do CPC, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, podendo o juiz, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

E) A pretensão da administração pública à promoção da execução da multa por infração ambiental prescreve em cinco anos, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente, de sua cessação.

Errada. De acordo com o artigo 1.º-A, da Lei 9.873/1999, constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor.

5.  (PGE PE 2011 – Procurador do Estado – FCC) O Ministério Público propôs ação civil pública contra proprietário de indústria clandestina (sociedade de fato), que vinha causando poluição hídrica e sonora na localidade em que estava instalada e também contra o proprietário do imóvel arrendado pelo poluidor. Em termos de responsabilidade civil pelo dano ambiental, o proprietário arrendador

A) não responde civilmente, porque inexiste nexo causal entre sua conduta e o dano ambiental causado.

O proprietário que arrendou o imóvel irá responder pelo dano ambiental, pois se trata de obrigação propter rem do senhorio de um bem, tendo em vista que a atividade poluidora se desenvolveu em sua propriedade, conforme remansosa jurisprudência do STJ.

B) responde civilmente, mas apenas em caráter subsidiário, caso o empresário arrendatário não possua bens.

A responsabilidade civil por danos ambientais é solidária entre todos os poluidores, diretos ou indiretos, pois decorre do caráter indivisível do dano ambiental, na forma do entendimento do STJ.

C) responde civilmente, todavia nos limites do valor do contrato firmado com o arrendatário.

A responsabilidade civil por danos ambientais tem fundamento constitucional, não se limitando por uma previsão contratual.

D) não responde civilmente, porque no contrato firmado com o arrendatário existe cláusula excluindo-o de responsabilidade por danos ambientais.

Essa previsão contratual é inconstitucional, pois nem mesmo a lei poderia excluir a responsabilidade civil do poluidor, que goza de previsão na Lei Maior.

E) responde civilmente, em caráter solidário, porque omitiu-se no dever de preservação ambiental da propriedade.

O proprietário do imóvel irá responder solidariamente com a pessoa jurídica poluidora, pois permitiu o desenvolvimento da atividade poluidora em seu bem arrendado.

Gabarito oficial: Letra E.

6.  (AGU 2010 – Procurador Federal – CESPE) Por meio da ação civil pública pode-se buscar tanto a cessação do ato lesivo ao meio ambiente, a reparação do que for possível e, até mesmo, a indenização por danos irreparáveis caso tenham ocorrido.

Correto. Admite-se a cumulação de pedidos de cessação da atividade poluidora, de reparação e de indenização em ação civil pública ambiental, consoante atual posicionamento do STJ (vide REsp 1.114.893-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 16.03.2010).

7.  (PGE SP 2009 – Procurador do Estado – FCC) Nos termos da Lei da Ação Civil Pública,

A) nas Ações Civis Públicas, o litisconsórcio entre os Ministérios Públicos da União e dos Estados é necessário quando se tratar de dano ambiental de abrangência regional.

É falsa. O listisconsórcio entre os Ministérios Públicos da União e dos Estados nunca será necessário, mesmo em se tratando de dano ambiental regional, a teor do artigo 5º, § 2º, da Lei 7.347/1985.

B) a Defensoria Pública não tem legitimidade para o ajuizamento de Ação Civil Pública.

É falsa. Desde o advento da Lei 11.448/2007, a Defensoria Pùblica passou a ter legitimidade ativa para propor ação civil pública.

C) os órgãos públicos legitimados para o ingresso de Ação Civil Pública poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de conduta, que terá eficácia de título executivo judicial.

É falsa. O termo de ajustamente de conduta terá a eficácia de título executivo extrajudicial, e não judicial, na forma do artigo 5º, §6º, da Lei 7.347/1985.

D) o arquivamento dos autos de inquérito civil, por inexistência de fundamento para propositura da Ação Civil Pública, independe de aprovação do Conselho Superior do Ministério Público.

É falsa. Com base no artigo 9º, §1º, da Lei 7.347/1985, os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.

E) nas Ações Civis Públicas com fundamento em interesses difusos, a sentença faz coisa julgada erga omnes, se o pedido for julgado procedente.

É verdadeira. De acordo com o artigo 16, da Lei 7.347/1985, a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

8.  (MP Bahia 2008 – Promotor de Justiça) Marque a alternativa INCORRETA:

A) pode o Promotor de Justiça ajuizar ação civil pública para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem.

É verdadeira. A ação civil pública destina-se à tutela de qualquer interesse difuso ou coletivo, a exemplo da proteção ao patrimônio público e da moralidade administrativa. Nesse sentido, pontifica a Súmula 329 do STJ: “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público”.

B) é cabível mandado de segurança para a tutela de direitos transindividuais.

É verdadeira. O mandado de segurança coletivo tem previsão constitucional no artigo 5.º, LXX, da CRFB, podendo ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Logo, também é uma modalidade de ação coletiva.

A Lei 12.016/2009 também disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, sendo que o artigo 21, parágrafo único, I, prevê expressamente a respeito: “Artigo 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante”.

C) o Ministério Público não pode ajuizar ação civil pública objetivando defender direito individual homogêneo de cidadãos que são obrigados a pagar tarifa cobrada por concessionária de serviço público, pois há expressa vedação legal ao ajuizamento de ação civil pública para a defesa de direitos coletivos e individuais homogêneos em casos desta natureza.

É falsa. É plenamente possível o ajuizamento de ação civil pública para a tutela de direitos individuais homogêneos, conforme já decidiu o STJ, no RESP 417.804: (...) “O Ministério Público está legitimado a promover ação civil pública ou coletiva, não apenas em defesa de direitos difusos ou coletivos de consumidores, mas também de seus direitos individuais homogêneos, nomeadamente de serviços públicos, quando a lesão deles, visualizada em sua dimensão coletiva, pode comprometer interesses sociais relevantes. Aplicação dos artigos 127 e 129, III, da Constituição Federal, e 81 e 82, I, do Código de Defesa do Consumidor”.

Nesse sentido, afirmei:¹¹ “Após a Lei 8.078/1990, em linhas gerais, também é possível a tutela de interesses individuais homogêneos em sede de ação civil pública, porquanto previsto e definido no inciso III do artigo 81 do CDC, aplicável por força do artigo 21 da LACP: ‘III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum’”.

D) é possível o ajuizamento de ação civil pública objetivando a concessão de tutela inibitória pura, ou seja, de tutela judicial que tenha por finalidade proibir a prática de ato ilícito ainda não realizado, independentemente da possibilidade deste ato ilícito produzir qualquer dano a bem jurídico transindividual.

É verdadeira. A tutela inibitória, espécie de tutela de prevenção, é plenamente compatível com a ação civil pública, vez que é mais recomendável a prevenção aos danos contra os interesses coletivos, por meio de uma tutela específica, do que uma posterior reparação, que muitas vezes não é possível in natura.

Veja-se o entendimento do STJ, pela passagem do RESP 677.585: “(...) 11. Deveras, a efetividade da prestação jurisdicional implica em resultados práticos tangíveis e não meras divagações acadêmicas, porquanto, de há muito já afirmava Chiovenda, que o judiciário deve dar a quem tem direito, aquilo e justamente aquilo a que faz jus, posto não poder o processo gerar danos ao autor que tem razão. Ora, é da essência da ação civil pública gerar tutela específica, inibitória ou repressiva, sendo livre o juiz não só quanto às medidas de apoio para fazer valer a sua decisão, como também na prolação da mesma, impondo o que no direito anglo-saxônico se denomina specific performance. In casu, o Tribunal impôs uma prestação específica independentemente das multas, por isso que cada uma das medidas vem prevista em leis federais distintas a saber: a que veda as práticas abusivas econômicas (Lei 8.884/1994) e 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública)”.

E) ao ajuizar ação civil pública que tenha como objeto um desmatamento, o Promotor de Justiça não pode pedir cumulativamente a recomposição do local degradado e a indenização pelo dano ambiental causado, correspondente ao custo estimado do prejuízo ao ambiente afetado pela supressão da vegetação.

É verdadeira. O artigo 3.º, da Lei 7.347/1985, reza que “a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”. Apesar de existir precedente contrário, no STJ, os mais novos são favoráveis, a exemplo do RESP 625.249, de 15.08.2006: “(...) 5. A exegese do artigo 3.º da Lei 7.347/1985 (‘A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer’), a conjunção ‘ou’ deve ser considerada com o sentido de adição (permitindo, com a cumulação dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e não o de alternativa excludente (o que tornaria a ação civil pública instrumento inadequado a seus fins)”.

9.  (MP Amazonas 2007 – Promotor de Justiça – CESPE) Devido a um bloqueio realizado na estrada, para fiscalização de combustíveis, um caminhão carregado de gasolina, produzida e distribuída ilegalmente pela empresa Marrom & Cia, despejou seu conteúdo de 10.000 litros na cabeceira de afluente do rio Solimões. O município diretamente afetado, mesmo ciente do ocorrido, não tomou providências para a recuperação ambiental. O MP estadual propôs, então, ação civil pública contra a empresa, requerendo reparação do dano ambiental. Dias depois, a ONG Amigos da Amazônia também propôs ação idêntica contra essa empresa.

A respeito da ação civil pública e da situação hipotética apresentada, julgue os itens abaixo.

I.   A situação fática apresentada não enseja a propositura de ação civil pública, uma vez que o referido dano ambiental é de difícil reparação.

É falso. A ação civil pública destina-se a tutelar quaisquer direitos coletivos ou difusos, dentre eles o meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo. Não é pelo fato de o dano ambiental ser de difícil reparação que deverá ser dispensada a propositura da referida ação coletiva, pois também é possível uma compensação ambiental, ou, em último caso, uma indenização a ser revertida ao fundo de que trata o artigo 13 da Lei 7.347/1985.

II.    A responsabilização da empresa seria impossível caso o motorista tivesse despejado a gasolina sem o seu conhecimento.

É falso. Os atos praticados por agente de uma pessoa jurídica serão a esta imputada, vez que o motorista estava a serviço da empresa, transportando combustível. Ademais disso, trata-se de responsabilidade civil objetiva (artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981), lastreada pela Teoria do Risco Integral.

III.    Se o dano causado tivesse atingido mais de um município do estado do Amazonas, a referida ação civil pública seria julgada na justiça federal.

É falso. A competência para a propositura da ação civil pública é do juízo do local do dano e, se este ultrapassar os limites de uma comarca, competente será o prevento, ou seja, onde a propositura se deu primeiro (artigo 2.º da Lei 7.347/1985). O fato de o dano ambiental atingir mais de um município, por si só, não desperta a competência da Justiça Federal, prevista no artigo 109, I, da CRFB.

IV.    A ONG pode propor a referida ação, mesmo com a ação já proposta pelo MP.

É verdadeiro. Trata-se de uma associação que tem o propósito de proteger o meio ambiente na Amazônia, possuindo, destarte, legitimidade e pertinência temática. Contudo, o juízo da ação proposta pelo Ministério Público será o prevento, na forma do parágrafo único, do artigo 2.º, da Lei 7.347/1985: “A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto”.

V.    No âmbito da ação civil pública movida pelo MP, os pedidos possíveis incluem a obrigação do município de multar a empresa por infração administrativa ambiental.

Foi considerado verdadeiro pelo examinador. Contudo, note-se que a ação foi proposta pelo Ministério Público apenas contra a empresa, e não contra o Município. Logo, pelo fato de este ente político não ser réu na citada ação coletiva, obviamente não é possível que o juízo imponha obrigação de multar a empresa, sob pena de violação ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, razão pela qual esse item deveria ter sido considerado falso.

Estão CERTOS apenas os itens

A) I e II.

B) I e V.

C) II e III.

D) III e IV.

E) IV e V.

O examinador considerou verdadeira a letra “E”.

10. (MP Tocantins 2006 – Promotor de Justiça – CESPE) Sendo a preservação do meio ambiente tarefa inafastável do poder público, a ação civil pública reveste-se, também, de

A) caráter definitivo e preceito cominatório, dado que ela se concretiza, principalmente, com a adoção de procedimentos e medidas que antecedem a ocorrência de um dano ecológico.

É verdadeira. Em espécie, normalmente o dano ambiental é irreparável, cabendo apenas uma compensação ou indenização. Destarte, é prioritária a sua prevenção, notadamente por meio da tutela inibitória, consistente na cominação de obrigações de dar, fazer ou não fazer, visando evitar a ocorrência de males ambientais.

B) preceito cominatório, embora careça de definitividade por se tratar de um diploma legal que visa apenas à prevenção do dano ambiental e não à recuperação dos recursos depredados.

É falsa. A ação civil pública não carece de definitividade, pois tanto visa à prevenção quanto à recuperação do meio ambiente degradado.

C) caráter definitivo, embora careça de preceito cominatório, visto que se concretiza na adoção de medidas e procedimentos meramente preventivos.

É falsa. Há expressa previsão legal da imposição de preceito cominatório na ação civil pública, preceituando o artigo 3.º, da Lei 7.347/1985, que “a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

D) caráter definitivo, embora careça de preceito cominatório, visto que se concretiza na adoção de medidas e procedimentos meramente precautivos.

É falsa. Há expressa previsão legal da imposição de preceito cominatório na ação civil pública, determinando o artigo 3.º, da Lei 7.347/1985, que “a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

11. (MP Tocantins 2006 – Promotor de Justiça – CESPE) Ainda considerando a relevância da ação civil pública para a defesa das questões ambientais, no que se refere à concessão de medidas urgentes aptas a evitar grave lesão ao meio ambiente, é CORRETO afirmar que a tutela cautelar

A) será sempre concedida quando houver risco ao patrimônio histórico, desde que este seja tombado pela UNESCO.

É falso. Inexiste esta condição para a concessão de tutela cautelar na Lei 7.347/1985, mesmo porque o tombamento reconhece um bem material como integrante do patrimônio cultural, tendo caráter declaratório e não constitutivo, sendo possível a concessão da liminar independentemente do reconhecimento da UNESCO.

B) é a regra e não a exceção, em se tratando, especialmente, de provimento jurisdicional de não fazer.

É verdadeiro. O caráter normalmente irreparável do dano ambiental traz a urgência da tutela jurisdicional cautelar, que, concedida extemporaneamente, será inócua. Logo, é possível afirmar que, em se tratando de concessão de medidas urgentes aptas a evitar grave lesão ao meio ambiente, a tutela cautelar é a regra, especialmente na cominação de obrigações de não fazer, para impedir o potencial poluidor de degradar o meio ambiente.

C) é concedida apenas quando houver risco iminente à saúde pública e à integridade da pessoa humana.

É falso. Inexistem estas restrições para a concessão da tutela cautelar para prevenir a degradação ambiental na ação civil pública, bastando os requisitos tradicionais do fumo do bom direito e do perigo da demora do provimento judicial.

D) é possível, desde que exista risco iminente e comprovado, não sendo admitidas medidas precautivas, posto carecerem de comprovação científica, o que afasta o fumus boni iuris.

É falso. De acordo com o Princípio da Precaução, a ausência de certeza científica sobre a ocorrência dos danos ambientais não justifica a não adoção de medidas de precaução (in dubio pro natura), razão pela qual são plenamente admitidas medidas precautivas.

12. (TJ MT 2004 – Juiz Estadual – CESPE) Tendo em vista a tutela processual do meio ambiente, a ação penal pública e a defesa judicial do meio ambiente, assinale a opção CORRETA.

A) uma associação constituída há mais de um ano nos termos da lei civil e que possua, entre suas finalidades institucionais, a defesa do meio ambiente, poderá instaurar sob sua presidência inquérito civil para apurar danos ambientais provocados por uma indústria que emite na atmosfera gases em quantidades acima dos padrões admitidos pelas normas municipais, podendo, ainda, requerer das autoridades competentes certidões e informações que julgar necessárias à instrução do mencionado procedimento investigatório.

É falsa. Apenas o Ministério Público tem a prerrogativa de instaurar o inquérito civil, na forma do artigo 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985.

B) considere a seguinte situação hipotética.

Uma ação civil pública foi proposta por uma fundação estadual contra determinado município, para que este providenciasse a proteção do meio ambiente urbano, ameaçado por projetos arrojados, que desconsideravam as afetações de determinadas áreas. Depois de um ano do trâmite da referida medida judicial, a autora abandonou a pretensão.

Nessa situação, o Ministério Público ou qualquer outro legitimado para a ação civil poderá assumir a titularidade ativa da medida.

É verdadeira. De acordo com o artigo 5.º, § 3.º, da Lei 7.347/1985, “em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa”.

C) o termo de ajustamento de conduta previsto na lei da ação civil pública é instrumento hábil para a transação em matéria ambiental, evitando-se a propositura de demandas judiciais, e contará sempre com a participação do Ministério Público. Tal termo, no entanto, não pode ser movimentado, caso a ação esteja em curso no Poder Judiciário.

É falsa. Na forma do artigo 5.º, § 6.º, da Lei 7.347/1985, “os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”, razão pela qual é possível a sua celebração por qualquer legitimado, não sendo obrigatória a presença do órgão ministerial. Com efeito, ante a indisponibilidade do meio ambiente ecologicamente equilibrado, o termo de ajustamento de conduta não é instrumento de transação de matéria ambiental, mas apenas busca o cumprimento negociado de obrigações ambientais, que não poderão ser flexibilizadas em sua essência.

D) para a defesa judicial do meio ambiente, além da ação civil pública, podem ser usados a ação direta de inconstitucionalidade, a ação popular e o mandado de injunção, não se admitindo, porém, o mandado de segurança coletivo, dado o fato de que a titularidade passiva para tal medida judicial é limitada a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. Dessa maneira, limita-se a proteção, pois inúmeras vezes o degradador é um particular. Ademais, o mandado de segurança coletivo pressupõe a prova pré-constituída, o que raramente é possível em matéria ambiental.

É falsa. É plenamente possível o manejo do mandado de segurança coletivo para a tutela judicial do meio ambiente, que tem previsão no artigo 5.º, LXX, da CRFB, regulamentado pela Lei 12.016/2009, podendo ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Deveras, algumas vezes o poluidor é uma pessoa jurídica de Direito Público ou um delegatário de atribuições públicas, sendo cabível o “writ” coletivo, observadas as suas limitações no que concerne à dilação probatória extradocumental.

_______

¹     Nos termos do artigo 3.º, IV, da Lei 6.938/1981, poluidor é a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.

²     “§ 1.º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”.

³     Passagem do Informativo 442, que noticiou o julgamento do REsp 876.931, de 10.08.2010.

⁴     STJ, REsp 880.160, de 04.05.2010.

⁵     Passagem do Informativo 390, que noticiou o julgamento do REsp 529.027, de 16.04.2009.

⁶     CC 80.905, de 10.06.2009.

⁷     Passagem do REsp 802.060, de 17.12.2009.

⁸     Passagem do REsp 1.120.117, de 10.11.2009.

⁹     AC 2003.40.00.005451-0, de 05.03.2008.

¹⁰    Nesse sentido, Paulo Affonso Leme Machado (2009, p. 137), dentre outros juristas ambientais.

¹¹    Direito ambiental sistematizado. São Paulo: Método, 2009, Capítulo 23, item 3.5.

DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL

Sumário: 24.1. Disposições gerais – 24.2. A conferência das Nações Unidas sobre meio ambiente – Conferência de Estocolmo – 24.3. A CITES – convenção sobre o comércio internacional das espécies da fauna e flora selvagens em perigo de extinção – 24.4. A Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento – CNUMAD (Rio/1992 ou Eco/1992): 24.4.1. A declaração do Rio; 24.4.2. A agenda 21; 24.4.3. A declaração de princípios para o desenvolvimento sustentável das florestas (Carta das Florestas); 24.4.4. A convenção sobre Diversidade Biológica (Convenção da Biodiversidade); 24.4.5. A Convenção – quadro das Nações Unidas sobre mudança do clima – 24.5. Protocolo de Kyoto à Convenção – quadro das Nações Unidas sobre mudança do clima – 24.6. Acordo de Copenhague – 24.7. Acordo-quadro sobre complementação energética regional entre os Estados-Partes do Mercosul e estados associados – 24.8. Questões de concursos públicos comentadas.

24.1. DISPOSIÇÕES GERAIS

É certo que o meio ambiente não conhece fronteiras políticas, mas apenas o homem. Logo, em sentido amplo, o planeta Terra é um grande ecossistema natural (Biosfera) que demanda uma tutela global, pois os danos ambientais oriundos de ações humanas poluidoras têm a potencialidade de atingir todas as partes do planeta.

Logo, em Direito Ambiental cresce em importância a solidariedade entre as nações a fim de formularem políticas públicas universais para o desenvolvimento sustentável, em especial por meio da celebração de tratados internacionais que instituam metas de redução e controle da poluição, sendo este o conteúdo jurídico do Princípio Constitucional Fundamental da Cooperação entre os Povos.

A República Federativa do Brasil será representada pela União em suas relações ambientais internacionais, sendo competência administrativa da União promover ações relacionadas à Política Nacional do Meio Ambiente nos âmbitos nacional e internacional, na forma do artigo 7.º, III, da LC 140/2011.

É possível definir o Direito Internacional Ambiental como o conjunto de normas jurídicas escritas e consuetudinárias, instituídas por pessoas jurí-dicas de direito das gentes (Estados soberanos e organizações internacionais), que regulam a intervenção humana sobre o meio ambiente com um foco supranacional, objetivando a cooperação entre os povos para a consecução de um equilíbrio ambiental mundial para as presentes e futuras gerações.

É indene de dúvidas que a consolidação desta vertente do Direito Internacional operou-se com a realização da Conferência de Estocolmo em 1972, realizada pela ONU, sendo o termo inicial da consideração da questão ambiental na formulação das políticas públicas internas e externas de muitas nações.

Sentindo a necessidade de aferir a responsabilidade ambiental das empresas, a International Organization for Standardization instituiu a ISO 14.000, uma série de normas que disciplinam a gestão ambiental que, uma vez observadas, geram a emissão de certificado, que cada vez mais é exigido como requisito para a exportação de produtos brasileiros.

Aliás, o novo Código Florestal trouxe importante norma para regular as negociações das iniciativas pública e privada brasileira com outras nações e empresas estrangeiras.

Consoante pontifica o seu artigo 74, a Câmara de Comércio Exterior, que possui competência para deliberar sobre matéria relativa a comércio exterior, é autorizada a adotar medidas de restrição às importações de bens de origem agropecuária ou florestal produzidos em países que não observem normas e padrões de proteção do meio ambiente compatíveis com as estabelecidas pela legislação brasileira.

Outro exemplo de internacionalização da proteção ao meio ambiente é o Capítulo VII, da Lei 9.605/1998, que trata da cooperação internacional para a preservação do meio ambiente, que elenca medidas que o Brasil adotará para auxiliar na persecução criminal de outros países, mediante a produção de prova, informações, exame de objetos e lugares, entre outros instrumentos, resguardada a soberania nacional.

Contudo, em razão da inexistência de hierarquia política entre os Estados, decorrente da soberania que cada um ostenta, a construção das normas internacionais ambientais é fruto de uma conscientização dos países da necessidade vital da proteção ambiental global.

Conforme narrado por WAGNER COSTA RIBEIRO (2008, p. 54), tem-se notícia de que os tratados internacionais ambientais começaram a ser celebrados a partir do início do século XX, a exemplo da Convenção para a Preservação de Animais, Pássaros e Peixes da África, celebrado em Londres, no ano de 1900.

Deveras, o volume de convenções internacionais ambientais firmados até hoje é assustador. Segundo MARCELO DIAS VARELLA, “o número de tratados internacionais firmados em proteção do meio ambiente é impressionante, de 1960 até hoje, foram criados mais de 30.000 dispositivos jurídicos sobre o meio ambiente, entre os quais 300 tratados multilaterais, 900 acordos bilaterais, tratando da conservação e ainda mais de 200 textos oriundos das organizações internacionais”.¹

Frise-se que um tratado internacional para vigorar no Brasil com o status de lei ordinária, exceto na hipótese do § 3.º, do artigo 5.º, da Constituição Federal de 1988, acrescentado pela EC 45/2004, quando será considerado norma constitucional, não basta a sua celebração pelo Presidente da República ou Ministro das Relações Exteriores, com a ulterior ratificação pelo Congresso Nacional por intermédio de decreto legislativo.

Deveras, ainda é curial a promulgação presidencial via decreto e a publicação ulterior, conforme entende o Supremo Tribunal Federal:

“Procedimento Constitucional de Incorporação de Convenções Internacionais em Geral e de Tratados de Integração (MERCOSUL). A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então – e somente então – a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes.

O sistema constitucional brasileiro não consagra o princípio do efeito direto nem o postulado da aplicabilidade imediata dos tratados ou convenções internacionais. – A Constituição brasileira não consagrou, em tema de convenções internacionais ou de tratados de integração, nem o princípio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata. Isso significa, de jure constituto, que, enquanto não se concluir o ciclo de sua transposição, para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integração, além de não poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigações neles fundados (princípio do efeito direto), também não poderão ser aplicados, imediatamente, no âmbito doméstico do Estado brasileiro (postulado da aplicabilidade imediata). – O princípio do efeito direto (aptidão de a norma internacional repercutir, desde logo, em matéria de direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares) e o postulado da aplicabilidade imediata (que diz respeito à vigência automática da norma internacional na ordem jurídica interna) traduzem diretrizes que não se acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituição da República, motivo pelo qual tais princípios não podem ser invocados para legitimar a incidência, no plano do ordenamento doméstico brasileiro, de qualquer convenção internacional, ainda que se cuide de tratado de integração, enquanto não se concluírem os diversos ciclos que compõem o seu processo de incorporação ao sistema de direito interno do Brasil. Magistério da doutrina. – Sob a égide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de recepção das convenções internacionais em geral, não bastando, para afastá-los, a existência da norma inscrita no artigo 4.º, parágrafo único, da Constituição da República, que possui conteúdo meramente programático e cujo sentido não torna dispensável a atuação dos instrumentos constitucionais de transposição, para a ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e convenções celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL” (CR-AgR 8.279, Rel. Min. Celso de Mello, j. 17.06.1998).

A seguir, serão vistos de maneira superficial alguns dos principais eventos e documentos que integram o Direito Internacional Ambiental sob o enfoque brasileiro.

24.2. A CONFERÊNCIA DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE MEIO AMBIENTE – CONFERÊNCIA DE ESTOCOLMO

Realizada pela ONU na Suécia em 1972, com a participação de 113 países e de 250 entidades ambientais, é um marco mundial para a preservação do meio ambiente, em que a questão ambiental ganhou corpo global e começou a se difundir a linha do desenvolvimento sustentável, uma ponderação entre o desenvolvimento econômico e a preservação ambiental, de modo a garantir a sobrevivência das presentes e futuras gerações.

Com efeito, com esse congraçamento internacional, a ONU instituiu o PNUMA – Programa das Nações Unidades para o Meio Ambiente, tendo sido aprovada a Declaração de Estocolmo contendo 26 princípios ambientais.

Apesar de essa Declaração não ter força jurídica vinculante, pois não é tratado internacional, inspirou diretamente o legislador constituinte na formulação do artigo 225, da Constituição Federal de 1988, que também sofreu forte influência da Constituição portuguesa de 1976.

Proclamou a Conferência de Estocolmo:²

“1. O homem é ao mesmo tempo obra e construtor do meio ambiente que o cerca, o qual lhe dá sustento material e lhe oferece oportunidade para desenvolver-se intelectual, moral, social e espiritualmente. Em larga e tortuosa evolução da raça humana neste planeta chegou-se a uma etapa em que, graças à rápida aceleração da ciência e da tecnologia, o homem adquiriu o poder de transformar, de inúmeras maneiras e em uma escala sem precedentes, tudo que o cerca. Os dois aspectos do meio ambiente humano, o natural e o artificial, são essenciais para o bem-estar do homem e para o gozo dos direitos humanos fundamentais, inclusive o direito à vida mesma.

2. A proteção e o melhoramento do meio ambiente humano é uma questão fundamental que afeta o bem-estar dos povos e o desenvolvimento econômico do mundo inteiro, um desejo urgente dos povos de todo o mundo e um dever de todos os governos.

3. O homem deve fazer constante avaliação de sua experiência e continuar descobrindo, inventando, criando e progredindo. Hoje em dia, a capacidade do homem de transformar o que o cerca, utilizada com discernimento, pode levar a todos os povos os benefícios do desenvolvimento e oferecer-lhes a oportunidade de enobrecer sua existência. Aplicado errônea e imprudentemente, o mesmo poder pode causar danos incalculáveis ao ser humano e a seu meio ambiente. Em nosso redor vemos multiplicar-se as provas do dano causado pelo homem em muitas regiões da terra, níveis perigosos de poluição da água, do ar, da terra e dos seres vivos; grandes transtornos de equilíbrio ecológico da biosfera; destruição e esgotamento de recursos insubstituíveis e graves deficiências, nocivas para a saúde física, mental e social do homem, no meio ambiente por ele criado, especialmente naquele em que vive e trabalha.

4. Nos países em desenvolvimento, a maioria dos problemas ambientais estão motivados pelo subdesenvolvimento. Milhões de pessoas seguem vivendo muito abaixo dos níveis mínimos necessários para uma existência humana digna, privada de alimentação e vestuário, de habitação e educação, de condições de saúde e de higiene adequadas. Assim, os países em desenvolvimento devem dirigir seus esforços para o desenvolvimento, tendo presente suas prioridades e a necessidade de salvaguardar e melhorar o meio ambiente. Com o mesmo fim, os países industrializados devem esforçar-se para reduzir a distância que os separa dos países em desenvolvimento. Nos países industrializados, os problemas ambientais estão geralmente relacionados com a industrialização e o desenvolvimento tecnológico.

5. O crescimento natural da população coloca continuamente problemas relativos à preservação do meio ambiente, e devem-se adotar as normas e medidas apropriadas para enfrentar esses problemas. De todas as coisas do mundo, os seres humanos são a mais valiosa. Eles são os que promovem o progresso social, criam riqueza social, desenvolvem a ciência e a tecnologia e, com seu árduo trabalho, transformam continuamente o meio ambiente humano. Com o progresso social e os avanços da produção, da ciência e da tecnologia, a capacidade do homem de melhorar o meio ambiente aumenta a cada dia que passa.

6. Chegamos a um momento da história em que devemos orientar nossos atos em todo o mundo com particular atenção às consequências que podem ter para o meio ambiente. Por ignorância ou indiferença, podemos causar danos imensos e irreparáveis ao meio ambiente da terra do qual dependem nossa vida e nosso bem-estar. Ao contrário, com um conhecimento mais profundo e uma ação mais prudente, podemos conseguir para nós mesmos e para nossa posteridade, condições melhores de vida, em um meio ambiente mais de acordo com as necessidades e aspirações do homem. As perspectivas de elevar a qualidade do meio ambiente e de criar uma vida satisfatória são grandes. É preciso entusiasmo, mas, por outro lado, serenidade de ânimo, trabalho duro e sistemático. Para chegar à plenitude de sua liberdade dentro da natureza, e, em harmonia com ela, o homem deve aplicar seus conhecimentos para criar um meio ambiente melhor. A defesa e o melhoramento do meio ambiente humano para as gerações presentes e futuras se converteu na meta imperiosa da humanidade, que se deve perseguir, ao mesmo tempo em que se mantém as metas fundamentais já estabelecidas, da paz e do desenvolvimento econômico e social em todo o mundo, e em conformidade com elas.

7. Para se chegar a esta meta será necessário que cidadãos e comunidades, empresas e instituições, em todos os planos, aceitem as responsabilidades que possuem e que todos eles participem equitativamente, nesse esforço comum. Homens de toda condição e organizações de diferentes tipos plasmarão o meio ambiente do futuro, integrando seus próprios valores e a soma de suas atividades. As administrações locais e nacionais, e suas respectivas jurisdições, são as responsáveis pela maior parte do estabelecimento de normas e aplicações de medidas em grande escala sobre o meio ambiente. Também se requer a cooperação internacional com o fim de conseguir recursos que ajudem aos países em desenvolvimento a cumprir sua parte nesta esfera. Há um número cada vez maior de problemas relativos ao meio ambiente que, por ser de alcance regional ou mundial ou por repercutir no âmbito internacional comum, exigem uma ampla colaboração entre as nações e a adoção de medidas para as organizações internacionais, no interesse de todos. A Conferência encarece aos governos e aos povos que unam esforços para preservar e melhorar o meio ambiente humano em benefício do homem e de sua posteridade”.

Ressalte-se que o Brasil, ainda em estado de exceção, sustentou uma postura retrógrada na Conferência de Estocolmo, ao pregar a sua preferência por uma “riqueza suja” do que por uma “pobreza limpa”, gerando uma forte pressão internacional sobre este país que culminou com a criação da Secretaria Especial do Meio Ambiente e da Política Nacional do Meio Ambiente em 1981.

24.3. A CITES – CONVENÇÃO SOBRE O COMÉRCIO INTERNACIONAL DAS ESPÉCIES DA FAUNA E FLORA SELVAGENS EM PERIGO DE EXTINÇÃO

Tratado internacional celebrado em Washington no ano de 1973, com vigência em 1.º.07.1975, ratificado pelo Congresso Nacional brasileiro pelo Decreto legislativo 54/1975 e promulgado pelo Decreto presidencial 76.623/1975. Em 2008, a Convenção já contava com 174 signatários, tendo o último sido a Armênia, conforme noticiado pelo sítio oficial (www.cites.org).

Este acordo tem por objeto a regulação internacional do comércio de espécies da fauna e flora selvagens com ameaça de extinção, inclusive prevendo a expedição de certificados e licenças que, no Brasil, cabe ao IBAMA.

Com efeito, o controle se dá sobre mais de 5.000 animais e 25.000 vegetais, existindo três anexos na CITES: o anexo I, no qual estão listadas as espécies reconhecidamente ameaçadas de extinção, em que, em regra, é defesa a sua comercialização, salvo em circunstâncias excepcionais, como para pesquisa; o anexo II, em que constam as que poderão estar em breve em perigo de extinção, havendo o controle da comercialização; o anexo III, no qual aparecem espécies com proteção especial em pelo menos um dos países signatários; há, ainda, o anexo IV, que inclui espécies que, apesar de não possuírem nenhum estatuto de proteção, aparecem com um volume grande de importações em que se fundamenta o controle.

Por serem muito didáticas, transcrevem-se abaixo as informações sobre a CITES contidas no sítio do IBAMA:³

“A CITES regulamenta a exportação, importação e reexportação de animais e plantas, suas partes e derivados, através de um sistema de emissão de licenças e certificados que são expedidos quando se cumprem determinados requisitos. Um dos requisitos para expedição de licenças é se determinado tipo de comércio prejudicará ou não a sobrevivência da espécie.

As disposições sobre a implementação da CITES no país estão estabelecidas no Decreto 3.607 de 21 de setembro de 2000. Este Decreto, entre outras providências, ratifica o IBAMA como Autoridade Administrativa tendo a atribuição de emitir licenças para a comercialização internacional de qualquer espécime de espécies incluídas nos Anexos da CITES. As Coordenações Técnicas e os Centros Especializados do IBAMA são designados Autoridades Científicas pelo mesmo Decreto.

A Autoridade Científica é responsável pela emissão de pareceres, para espécies incluídas em um dos Anexos da CITES (www.cites.org), que atestem que aquela exportação não é prejudicial a sobrevivência da espécie na natureza. A Autoridade Administrativa considera os pareceres das Autoridades Científicas para a emissão de Licenças.

Atualmente, o papel da Autoridade Administrativa e Autoridade Científica está dividido entre a Diretoria de Florestas – DIREF e a Diretoria de Fauna e Pesca – DIFAP para espécies da flora e fauna, respectivamente.⁴

Com base no Decreto 3.607/2000, a Portaria 3, de 8 de janeiro de 2004, vem estabelecer e regulamentar os procedimentos para emissão de licenças de exportação, importação, certificado de origem e de reexportação de espécies da flora que estão protegidas pela Convenção. Agora, todos os procedimentos adotados na emissão de licenças de espécimes da flora contidas na CITES estão definidos.

Tratamento para o comércio de algumas espécies brasileiras constantes na CITES e na lista oficial brasileira de espécies ameaçadas de extinção – Portaria 37/92:

Jacarandá-da-bahia (Dalbergia nigra) está listada no Anexo I da Convenção, portanto sua exportação está proibida. Esta espécie também encontra-se listada na Portaria IBAMA 37/1992, que diz respeito às espécies ameaçadas de extinção, e sua exploração deve estar de acordo como determina a Resolução CONAMA 278/2001.Como ainda não foram estabelecidos critérios técnicos, cientificamente embasados, sua exploração está proibida.

Mogno (Swietenia macrophylla) encontra-se inserida no Anexo II da CITES e para exportação de madeira serrada, laminado e compensado é necessária a emissão de licença CITES. O IBAMA, através do Diário Oficial da União, publicou a Instrução Normativa 7 de 2003 regulamentando os procedimentos relativos às atividades de Planos de Manejo Florestal Sustentável que contemplem a exploração da espécie mogno.

Xaxim (Dicsonia sellowiana) encontra-se listada no Anexo II. Esta espécie também encontra-se relacionada na Portaria 37/1992 e sua exploração deve estar de acordo como determina a Resolução CONAMA 278/2001. Como ainda não foram estabelecidos critérios técnicos, cientificamente embasados, sua exploração está proibida.

Cedro (Cedrela odorata) está listada no Anexo III e para exportação de madeira serrada e laminados é necessária a emissão de Certificado de Origem. A Portaria 03/2004 estabelece os procedimentos para emissão.

Orquídeas e cactáceas todas as espécies destas famílias encontram-se no Anexo II da CITES.

Bromeliaceae (Tillandsia kautskyi e Tillandsia sprengeliana) está listada no Anexo II da CITES.

Pau-brasil (Caesalpinia echinata) está listada na Portaria 37/1992, na categoria de ameaçada, e sua exploração deve estar de acordo com o que determina a Resolução CONAMA 278/2001 e Resolução CONAMA 317/2002. Como ainda não foram estabelecidos critérios técnicos, cientificamente embasados, sua exploração está proibida e, em consequência, a exportação também”.

24.4. A CONFERÊNCIA DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE O MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO – CNUMAD (RIO/1992 OU ECO/1992)

Também conhecida como Cúpula da Terra, ocorreu no Rio de Janeiro entre 3 e 14 de junho de 1992, com a presença de representantes de 172 nações, tendo sido a maior reunião internacional após o fim da Guerra Fria.

Os principais objetivos da Rio/1992 foram:⁵

“1) examinar a situação ambiental mundial desde 1972 e suas relações com o estilo de desenvolvimento vigente;

 2) estabelecer mecanismos de transferência de tecnologias não poluentes aos países subdesenvolvidos;

 3) examinar estratégias nacionais e internacionais para incorporação de critérios ambientais ao processo de desenvolvimento;

 4) estabelecer um sistema de cooperação internacional para prever ameaças ambientais e prestar socorro em casos emergenciais;

 5) reavaliar o sistema de organismos da ONU, eventualmente criando novas instituições para implementar as decisões da conferência”.

Nesse congraçamento fortificou-se de vez o desenvolvimento sustentável como a saída para equacionar o crescimento econômico com a preservação ambiental, tendo sido aprovados importantes documentos, alguns inclusive com a natureza jurídica de tratado internacional, que serão analisados nos tópicos abaixo.

24.4.1. A Declaração do Rio

Foi aprovado um rol de 27 princípios ambientais, não tendo a natureza jurídica de tratado, mas que vem sendo incorporado paulatinamente na legislação das nações, gozando de grande força ética e política. Abaixo se colacionam os princípios:

“Princípio 1 – Os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza.

Princípio 2 – Os Estados, de conformidade com a Carta das Nações Unidas e com os princípios de Direito Internacional, têm o direito soberano de explorar seus próprios recursos segundo suas próprias políticas de meio ambiente e desenvolvimento, e a responsabilidade de assegurar que atividades sob sua jurisdição ou controle não causem danos ao meio ambiente de outros Estados ou de áreas além dos limites da jurisdição nacional.

Princípio 3 – O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades de gerações presentes e futuras.

Princípio 4 – Para alcançar o desenvolvimento sustentável, a proteção ambiental deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento, e não pode ser considerada isoladamente deste.

Princípio 5 – Todos os Estados e todos os indivíduos, como requisito indispensável para o desenvolvimento sustentável, devem cooperar na tarefa essencial de erradicar a pobreza, de forma a reduzir as disparidades, nos padrões de vida e melhor atender às necessidades da maioria da população do mundo.

Princípio 6 – A situação e necessidades especiais dos países em desenvolvimento, em particular dos países de menor desenvolvimento relativo e daqueles ambientalmente mais vulneráveis, devem receber prioridade especial. Ações internacionais no campo do meio ambiente e do desenvolvimento devem também atender aos interesses e necessidades de todos os países.

Princípio 7 – Os Estados devem cooperar, em um espírito de parceria global, para a conservação, proteção e restauração da saúde e da integridade do ecossistema terrestre. Considerando a distinta contribuição para a degradação ambiental global, os Estados têm responsabilidades comuns, porém diferenciadas. Os países desenvolvidos reconhecem a responsabilidade que têm na busca internacional do desenvolvimento sustentável, em vista das pressões exercidas por suas sociedades sobre o meio ambiente global, e das tecnologias e recursos financeiros que controlam.

Princípio 8 – Para atingir o desenvolvimento sustentável e mais alta qualidade de vida para todos, os Estados devem reduzir e eliminar padrões insustentáveis de produção e consumo e promover políticas demográficas adequadas.

Princípio 9 – Os Estados devem cooperar com vistas ao fortalecimento da capacitação endógena para o desenvolvimento sustentável, pelo aprimoramento da compreensão científica por meio do intercâmbio de conhecimento científico e tecnológico, e pela intensificação de desenvolvimento, adaptação, difusão e transferência de tecnologias novas e inovadoras.

Princípio 10 – A melhor maneira de tratar questões ambientais é assegurar a participação, no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados. No nível nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações relativas ao meio ambiente de que disponham autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades, bem como a oportunidade de participar em processos de tomada de decisões. Os Estados devem facilitar e estimular a conscientização e a participação pública, colocando a informação à disposição de todos. Deve ser propiciado acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no que diz respeito à compensação e reparação de danos.

Princípio 11 – Os Estados devem adotar legislação ambiental eficaz. Padrões ambientais e objetivos e prioridades em matéria de ordenação do meio ambiente devem refletir o contexto ambiental e de desenvolvimento a que se aplicam. Padrões utilizados por alguns países podem resultar inadequadamente para outros, em especial países em desenvolvimento, acarretando custos sociais e econômicos injustificados.

Princípio 12 – Os Estados devem cooperar para o estabelecimento de um sistema econômico internacional aberto e favorável, propício ao crescimento econômico e ao desenvolvimento sustentável em todos os países, de modo a possibilitar o tratamento mais adequado dos problemas da degradação ambiental. Medidas de política comercial para propósitos ambientais não devem constituir-se em meios para a imposição de discriminações arbitrárias ou justificáveis ou em barreiras disfarçadas ao comércio internacional. Devem ser evitadas ações unilaterais para o tratamento de questões ambientais fora da jurisdição do país importador. Medidas destinadas a tratar de problemas ambientais transfronteiriços ou globais devem, na medida do possível, basear-se em um consenso internacional.

Princípio 13 – Os Estados devem desenvolver legislação nacional relativa à responsabilidade de indenização das vítimas de poluição e outros danos ambientais. Os Estados devem ainda cooperar de forma expedita e determinada para o desenvolvimento de normas de direito internacional ambiental relativas à responsabilidade e indenização por efeitos adversos de danos ambientais causados, em áreas fora de sua jurisdição, por atividades dentro de sua jurisdição ou sob seu controle.

Princípio 14 – Os Estados devem cooperar de modo efetivo para desestimular ou prevenir a realocação ou transferência para outros Estados de quaisquer atividades ou substâncias que causem degradação ambiental grave ou que sejam prejudiciais à saúde humana.

Princípio 15 – De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para precaver a degradação ambiental.

Princípio 16 – Tendo em vista que o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo decorrente da poluição, as autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, levando na devida conta o interesse público, sem distorcer o comércio e os investimentos internacionais.

Princípio 17 – A avaliação do impacto ambiental, como instrumento nacional, deve ser empreendida para atividades planejadas que possam vir a ter impacto negativo considerável sobre o meio ambiente, e que dependam de uma decisão de autoridade nacional competente.

Princípio 18 – Os Estados devem notificar imediatamente outros Estados, de quaisquer desastres naturais ou outras emergências que possam gerar efeitos nocivos súbitos sobre o meio ambiente destes últimos. Todos os esforços devem ser empreendidos pela comunidade internacional para auxiliar os Estados afetados.

Princípio 19 – Os Estados devem prover, oportunamente, a Estados que possam ser afetados, notificação prévia e informações relevantes sobre atividades potencialmente causadoras de considerável impacto transfronteiriço negativo sobre o meio ambiente, e devem consultar-se com estes tão logo quanto possível e de boa-fé.

Princípio 20 – As mulheres desempenham papel fundamental na gestão do meio ambiente e no desenvolvimento. Sua participação plena é, portanto, essencial para a promoção do desenvolvimento sustentável.

Princípio 21 – A criatividade, os ideais e a coragem dos jovens do mundo devem ser mobilizados para forjar uma parceria global com vistas a alcançar o desenvolvimento sustentável e assegurar um futuro melhor para todos.

Princípio 22 – As populações indígenas e suas comunidades, bem como outras comunidades locais, têm papel fundamental na gestão do meio ambiente e no desenvolvimento, em virtude de seus conhecimentos e práticas tradicionais. Os Estados devem reconhecer e apoiar de forma apropriada a identidade, cultura e interesses dessas populações e comunidades, bem como habilitá-las a participar efetivamente da promoção do desenvolvimento sustentável.

Princípio 23 – O meio ambiente e os recursos naturais dos povos submetidos a opressão, dominação e ocupação devem ser protegidos.

Princípio 24 – A guerra é, por definição, contrário ao desenvolvimento sustentável. Os Estados devem, por conseguinte, respeitar o direito internacional aplicável à proteção do meio ambiente em tempos de conflito armado, e cooperar para seu desenvolvimento progressivo, quando necessário.

Princípio 25 – A paz, o desenvolvimento e a proteção ambiental são interdependentes e indivisíveis.

Princípio 26 – Os Estados devem solucionar todas as suas controvérsias ambientais de forma pacífica, utilizando-se dos meios apropriados, de conformidade com a Carta das Nações Unidas.

Princípio 27 – Os Estados e os povos devem cooperar de boa-fé e imbuídos de um espírito de parceria para a realização dos princípios consubstanciados nesta Declaração, e para o desenvolvimento progressivo do direito internacional no campo do desenvolvimento sustentável”.

24.4.2. A Agenda 21

É o maior instrumento de planejamento ambiental do planeta, revelando-se um compromisso político não vinculante para nortear a formulação de políticas públicas ambientais para o mundo no novo milênio, contendo 4 seções, 40 capítulos, 115 programas e 2.500 ações.

Eis as quatro seções: I) Dimensões Econômicas e Sociais: trata das relações entre meio ambiente e pobreza, saúde, comércio, dívida externa, consumo e população; II) Conservação e Administração de Recursos: cuida das maneiras de gerenciar recursos físicos para garantir o desenvolvimento sustentável; III) Fortalecimento dos Grupos Sociais: refere-se às formas de apoio a grupos sociais organizados e minoritários que colaboram para a sustentabilidade; IV) Meios de Implementação: trata dos financiamentos e papel das atividades governamentais.

24.4.3. A declaração de princípios para o desenvolvimento sustentável das florestas (Carta das Florestas)

Tendo em conta a ausência de concordância entre os países, aprovou-se apenas uma declaração de princípios sem força vinculante, pois não se cuida de tratado internacional. Tem por objetivo a implantação da proteção ambiental de forma integral e integrada, listando as funções das florestas.

24.4.4. A Convenção sobre Diversidade Biológica (Convenção da Biodiversidade)

Foi subscrita em 05.06.1992 por 156 nações, ratificada pelo Congresso Nacional brasileiro pelo Decreto legislativo 2/1994 e promulgada pelo Decreto presidencial 2.519/1998.

Conforme informações oficiais, a Convenção sobre Diversidade Biológica – CDB é um dos principais resultados da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento – CNUMAD (Rio 92), realizada no Rio de Janeiro, em junho de 1992. É um dos mais importantes instrumentos internacionais relacionados ao meio ambiente e funciona como um guarda-chuva legal/político para diversas convenções e acordos ambientais mais específicos. A CDB é o principal fórum mundial na definição do marco legal e político para temas e questões relacionados à biodiversidade (168 países assinaram a CDB e 188 países já a ratificaram, tendo estes últimos se tornado Parte da Convenção).

A CDB tem definido importantes marcos legais e políticos mundiais que orientam a gestão da biodiversidade em todo o mundo: o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança, que estabelece as regras para a movimentação transfronteiriça de organismos geneticamente modificados (OGMs) vivos; o Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para a Alimentação e a Agricultura, que estabelece, no âmbito da FAO, as regras para o acesso aos recursos genéticos vegetais e para a repartição de benefícios; as Diretrizes de Bonn, que orientam o estabelecimento das legislações nacionais para regular o acesso aos recursos genéticos e a repartição dos benefícios resultantes da utilização desses recursos (combate à biopirataria); as Diretrizes para o Turismo Sustentável e a Biodiversidade; os Princípios de Addis Abeba para a Utilização Sustentável da Biodiversidade; as Diretrizes para a Prevenção, Controle e Erradicação das Espécies Exóticas Invasoras; e os Princípios e Diretrizes da Abordagem Ecossistêmica para a Gestão da Biodiversidade. Igualmente no âmbito da CDB, foi iniciada a negociação de um Regime Internacional sobre Acesso aos Recursos Genéticos e Repartição dos Benefícios resultantes desse acesso.

A CDB estabeleceu importantes programas de trabalho temáticos nas áreas de biodiversidade marinha e costeira, biodiversidade das águas continentais, biodiversidade florestal, biodiversidade das terras áridas e subúmidas, biodiversidade das montanhas e biodiversidade dos sistemas agrícolas (agrobiodiversidade). Adicionalmente, a CDB criou iniciativas transversais e programas de trabalho sobre áreas protegidas, conservação de plantas, conservação e uso sustentável dos polinizadores, transferência de tecnologias, medidas de incentivo econômico, proteção dos conhecimentos tradicionais dos povos indígenas e comunidades locais associados à biodiversidade, educação e sensibilização pública, entre outras.

O Brasil foi o primeiro país a assinar a Convenção sobre Diversidade Biológica e, para cumprir com os compromissos resultantes, vem criando instrumentos, tais como o Projeto Estratégia Nacional da Diversidade Biológica, cujo principal objetivo é a formalização da Política Nacional da Biodiversidade; a elaboração do Programa Nacional da Diversidade Biológica – PRONABIO, que viabiliza as ações propostas pela Política Nacional; e o Projeto de Conservação e Utilização Sustentável da Diversidade Biológica Brasileira – PROBIO, o componente executivo do PRONABIO, que tem como objetivo principal apoiar iniciativas que ofereçam informações e subsídios básicos sobre a biodiversidade brasileira. A Secretaria de Biodiversidade e Florestas (SBF), por meio da Diretoria de Conservação da Biodiversidade (DCBio), é o ponto focal técnico da Convenção sobre Diversidade Biológica no país.⁶

O artigo 1.º, da Convenção, já finca como objetivos, “a serem observados de acordo com as disposições aqui expressas, a conservação da biodiversidade, o uso sustentável de seus componentes e a divisão equitativa e justa dos benefícios gerados com a utilização de recursos genéticos, através do acesso apropriado a referidos recursos, e através da transferência apropriada das tecnologias relevantes, levando-se em consideração todos os direitos sobre tais recursos e sobre as tecnologias, e através de financiamento adequado”.

De efeito, diversidade biológica significa a variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e de ecossistemas.

Por sua vez, biotecnologia significa qualquer aplicação tecnológica que utilize sistemas biológicos, organismos vivos, ou seus derivados, para fabricar ou modificar produtos ou processos para utilização específica.

Restou assegurado às nações o direito soberano de explorar seus próprios recursos segundo suas políticas ambientais e a responsabilidade de assegurar que atividades sob sua jurisdição ou controle não causem dano ao meio ambiente de outros Estados ou de áreas além dos limites da jurisdição nacional.

Os signatários da Convenção da Biodiversidade se comprometeram a, na medida do possível e conforme o caso, cooperar com as outras nações, diretamente ou, quando apropriado, mediante organizações internacionais competentes, no que respeita a áreas além da jurisdição nacional e em outros assuntos de mútuo interesse, para a conservação e a utilização sustentável da diversidade biológica.

Cada parte se comprometeu, na medida do possível, a estabelecer procedimentos adequados que exijam a avaliação de impacto ambiental de seus projetos propostos que possam ter sensíveis efeitos negativos na diversidade biológica, a fim de evitar ou minimizar tais efeitos e, conforme o caso, permitir a participação pública nesses procedimentos.

Cada nação deverá procurar criar condições para permitir o acesso a recursos genéticos para utilização ambientalmente saudável por outras partes contratantes e não impor restrições contrárias aos objetivos da Convenção.

As nações signatárias da Convenção da Biodiversidade, reconhecendo que a tecnologia inclui biotecnologia, e que tanto o acesso à tecnologia quanto sua transferência entre as partes são elementos essenciais para a realização dos seus objetivos, comprometeram-se a permitir e/ou facilitar a outras partes contratantes acesso a tecnologias que sejam pertinentes à conservação e utilização sustentável da diversidade biológica ou que utilizem recursos genéticos e não causem dano sensível ao meio ambiente, assim como a transferência dessas tecnologias.

Ademais, buscou-se facilitar a transferência tecnológica aos países em desenvolvimento, mediante condições justas e mais favoráveis, inclusive em condições concessionais e preferenciais quando de comum acordo, inclusive com a utilização de mecanismos financeiros.⁷

Também foi prevista a cooperação técnica e científica entre os países-partes, no campo da conservação e utilização sustentável da diversidade biológica, em particular países em desenvolvimento, por meio, entre outros, da elaboração e implementação de políticas nacionais.

As nações pactuaram adotar medidas possíveis para a conservação ex situ⁸ de componentes da diversidade biológica, de preferência no país de origem desses componentes, assim como a conservação in situ.⁹

Em decorrência da celebração da Convenção da Biodiversidade, o Brasil aderiu ao Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança da Convenção sobre Diversidade Biológica, celebrado em Montreal em 29.01.2000, ratificado pelo Congresso Nacional por intermédio do Decreto Legislativo 908, de 21 de novembro de 2003, posteriormente promulgado pelo Decreto Presidencial 5.705, de 16.02.2006.

Deveras, objetiva o Protocolo de Cartagena contribuir para assegurar um nível adequado de proteção no campo da transferência, da manipulação e do uso seguros dos organismos vivos modificados resultantes da biotecnologia moderna que possam ter efeitos adversos na conservação e no uso sustentável da diversidade biológica, levando em conta os riscos para a saúde humana, e enfocando especificamente os movimentos transfronteiriços.

Demais disso, os signatários do Protocolo de Cartagena velarão para que o desenvolvimento, a manipulação, o transporte, a utilização, a transferência e a liberação de todos os organismos vivos modificados se realizem de maneira a evitar ou a reduzir os riscos para a diversidade biológica, levando também em consideração os riscos para a saúde humana.

Outrossim, nada no Protocolo de Cartagena será interpretado de modo a restringir o direito de uma Parte de adotar medidas que sejam mais rigorosas para a conservação e o uso sustentável da diversidade biológica que as previstas, desde que essas medidas sejam compatíveis com o objetivo e as disposições do Protocolo e estejam de acordo com as obrigações dessa Parte no âmbito do direito internacional.

O protocolo aplicar-se-á ao movimento transfronteiriço, ao trânsito, à manipulação e à utilização de todos os organismos vivos modificados que possam ter efeitos adversos na conservação e no uso sustentável da diversidade biológica, levando também em conta os riscos para a saúde humana.

Entretanto, o Protocolo de Cartagena não se aplicará ao movimento transfronteiriço de organismos vivos modificados que sejam fármacos para seres humanos que estejam contemplados por outras organizações ou outros acordos internacionais relevantes.

Em outubro de 2010, realizou-se em Nagoya (Japão) a 10.ª Conferência das Partes da Convenção sobre Diversidade Biológica – COP/10, tendo sido aprovado o Protocolo sobre Acesso e Repartição de Benefícios dos Recursos Genéticos da Biodiversidade, inclusive pelo Brasil.

O Protocolo de Nagoya sobre Acesso a Recursos Genéticos e a Repartição Justa e Equitativa dos Benefícios Advindos de sua Utilização (ABS) para a Convenção sobre Diversidade Biológica é um acordo complementar à Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB). Ele oferece uma estrutura legal transparente para a implementação efetiva de um dos três objetivos da CBD: a repartição justa e equitativa de benefícios advindos da utilização de recursos genéticos.¹⁰

No entanto, o Congresso Nacional brasileiro ainda não a ratificou. O governo encaminhou o assunto ao Congresso em maio de 2012. A Câmara dos Deputados precisa criar uma comissão especial para discutir o tema, mas ainda não criou. Até agora, 18 países ratificaram o protocolo.¹¹

Na COP/10 ainda ficou acertada a majoração de 10% para 17% da meta de conservação de áreas protegidas terrestres, mantendo-se as marinhas em 10%.

24.4.5. A Convenção-quadro das Nações Unidas sobre mudança do clima

Foi subscrita em 09.05.1992 por 154 nações e a Comunidade Europeia, com vigência em 21.03.1994, ratificada pelo Congresso Nacional brasileiro pelo Decreto legislativo 01/1994 e promulgada pelo Decreto presidencial 2.652/1998.

Tem por objetivos estabilizar a concentração de gases efeito estufa na atmosfera num nível que possa evitar uma interferência perigosa com o sistema climático; assegurar que a produção alimentar não seja ameaçada; possibilitar que o desenvolvimento econômico se dê de forma sustentável.

O artigo 3.º, item 03, prevê expressamente o Princípio da Precaução, dentre outros princípios:

“1. As Partes devem proteger o sistema climático em benefício das gerações presentes e futuras da humanidade com base na equidade e em conformidade com suas responsabilidades comuns mas diferenciadas e respectivas capacidades. Em decorrência, as Partes países desenvolvidos devem tomar a iniciativa no combate à mudança do clima e a seus efeitos negativos.

2. Devem ser levadas em plena consideração as necessidades específicas e circunstâncias especiais das Partes países em desenvolvimento, em especial aqueles particularmente mais vulneráveis aos efeitos negativos da mudança do clima, e das Partes, em especial Partes países em desenvolvimento, que tenham que assumir encargos desproporcionais e anormais sob esta Convenção.

3. As Partes devem adotar medidas de precaução para prever, evitar ou minimizar as causas da mudança do clima e mitigar seus efeitos negativos. Quando surgirem ameaças de danos sérios ou irreversíveis, a falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar essas medidas, levando em conta que as políticas e medidas adotadas para enfrentar a mudança do clima devem ser eficazes em função dos custos, de modo a assegurar benefícios mundiais ao menor custo possível. Para esse fim, essas políticas e medidas devem levar em conta os diferentes contextos socioeconômicos, ser abrangentes, cobrir todas as fontes, sumidouros e reservatórios significativos de gases de efeito estufa e adaptações, e abranger todos os setores econômicos. As Partes interessadas podem realizar esforços, em cooperação, para enfrentar a mudança do clima.

4. As Partes têm o direito ao desenvolvimento sustentável e devem promovê-lo. As políticas e medidas para proteger o sistema climático contra mudanças induzidas pelo homem devem ser adequadas às condições específicas de cada Parte e devem ser integradas aos programas nacionais de desenvolvimento, levando em conta que o desenvolvimento econômico é essencial à adoção de medidas para enfrentar a mudança do clima.

5. As Partes devem cooperar para promover um sistema econômico internacional favorável e aberto conducente ao crescimento e ao desenvolvimento econômico sustentáveis de todas as Partes, em especial das Partes países em desenvolvimento, possibilitando-lhes, assim, melhor enfrentar os problemas da mudança do clima. As medidas adotadas para combater a mudança do clima, inclusive as unilaterais, não devem constituir meio de discriminação arbitrária ou injustificável ou restrição velada ao comércio internacional”.

Já o artigo 4.º, item 1, ressalta as responsabilidades comuns, mas diferenciadas das nações, pois os maiores emissores de gases que causam o efeito estufa são os principais responsáveis, devendo, destarte, adotar políticas mais enérgicas para a estabilização e redução da poluição atmosférica.

24.5. PROTOCOLO DE KYOTO À CONVENÇÃO-QUADRO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE MUDANÇA DO CLIMA

Como consectário da Convenção do Clima de 1992, foi celebrado em Kyoto, no Japão, em 11 de dezembro de 1997, durante a realização da Terceira Sessão da Conferência das Partes sobre Mudança do Clima – COP 03, ratificado pelo Congresso Nacional brasileiro pelo Decreto legislativo 144/2002 e promulgado pelo Decreto presidencial 5.445/2005.

Esse tratado constitui um grande avanço para a redução mundial na emissão de gases que causam o efeito estufa (CO2, CH4, N2O, HFCS, PFCS, SF6), pois traz metas específicas, em que os maiores emissores mundiais, listados no anexo I, B, não figurando o Brasil, se comprometeram a reduzir a emissão em pelo menos 5%, entre 2008 e 2012, nos níveis de 1990.

Esses países deverão demonstrar um progresso em 2005, nos termos do artigo 3.º, itens 1 e 2, do Protocolo, objetivando atenuar o temido aquecimento global, visando a redução líquida de, ao menos, 5,2%.

Os países listados no anexo I, B, em transição para uma economia de mercado, deverão utilizar como parâmetro outro ano que não 1990, se estabelecido na 2.ª sessão da Conferência das Partes – 09/CP.2 (artigo 3.º, item 5), podendo, inclusive, haver uma certa flexibilização nas metas (artigo 3.º, item 6).

O artigo 12, da Convenção, prevê o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo – MDL:

“2. O objetivo do mecanismo de desenvolvimento limpo deve ser assistir às Partes não incluídas no Anexo I para que atinjam o desenvolvimento sustentável e contribuam para o objetivo final da Convenção, e assistir às Partes incluídas no Anexo I para que cumpram seus compromissos quantificados de limitação e redução de emissões, assumidos no Artigo 3.

3. Sob o mecanismo de desenvolvimento limpo:

(a) As Partes não incluídas no Anexo I beneficiar-se-ão de atividades de projetos que resultem em reduções certificadas de emissões; e

(b) As Partes incluídas no Anexo I podem utilizar as reduções certificadas de emissões, resultantes de tais atividades de projetos, para contribuir com o cumprimento de parte de seus compromissos quantificados de limitação e redução de emissões, assumidos no Artigo 3, como determinado pela Conferência das Partes na qualidade de reunião das Partes deste Protocolo.

4. O mecanismo de desenvolvimento limpo deve sujeitar-se à autoridade e orientação da Conferência das Partes na qualidade de reunião das Partes deste Protocolo e à supervisão de um conselho executivo do mecanismo de desenvolvimento limpo”.

Com efeito, esse mecanismo foi proposto pelo Brasil, permitindo que os países listados no anexo I, B, possam financiar projetos em países em desenvolvimento como forma de auxílio do cumprimento de suas metas de redução de gases, emitindo os certificados de reduções de emissões (créditos de carbono).

Sabe-se cientificamente que a preservação e restauração de florestas em razão do carbono em estoque auxiliam na redução do CO2, sendo o mecanismo de desenvolvimento limpo uma alternativa para os países do anexo I, B, cumprirem as suas metas de redução.

Consoante lecionam VALÉRIA SILVA GALDINO e GISELE BERGAMASCO WEBER (2009, p. 206), “os créditos de carbono são certificados emitidos por agências de proteção ambiental para projetos de empresas que possam contribuir para a redução de emissões, incluindo desde o reflorestamento até a substituição de combustíveis fósseis por energias limpas, como o biodiesel”.

Veja como funciona o mercado de carbono:¹²

“A ideia de se criar o sistema de créditos de carbono foi buscar compensar a emissão de gases que produzem o efeito estufa através de um programa que desperta nos países a vontade política de rever os seus processos industriais e, com isso, diminuir a poluição na atmosfera e o seu impacto no aquecimento do clima.

Em função disso foi criado um certificado que é emitido pelas agências de proteção ambiental reguladoras, atestando que houve redução de emissão de gases do efeito estufa. A quantidade de créditos de carbono recebida varia de acordo com a quantidade de emissão de carbono reduzida.

Foi convencionado que uma tonelada de dióxido de carbono (CO2) equivale a um crédito de carbono. Outros gases que contribuem para o efeito estufa também podem ser convertidos em créditos de carbono, utilizando o conceito de carbono equivalente.

Esse certificado é negociado no mercado internacional, onde a redução de gases do efeito estufa passa a ter um valor monetário para conter a poluição. Há diversos meios para consegui-lo, alguns exemplos são: reflorestamento; redução das emissões provenientes da queima de combustíveis fósseis; substituição de combustíveis fósseis por energia limpa e renovável, como eólica, solar, biomassa, PCH (Pequena Central Hidrelétrica), entre outras; aproveitamento das emissões que seriam de qualquer forma descarregadas na atmosfera (metano de aterros sanitários) para a produção de energia.

Em acordos internacionais os países desenvolvidos passaram a ter cotas máximas para emitir esses gases do efeito estufa. Coube a esses países criar leis para restringir a emissão desses gases em seus territórios.

Os países ou suas indústrias que ultrapassarem as metas estabelecidas terão que comprar os certificados de crédito de carbono, da mesma forma que quem conseguir reduzir suas emissões poderá vender o excedente dessa redução de emissão de gases nas Bolsas de Valores e de Mercadorias a outros países ou indústrias que necessitem desses créditos.

O mercado de carbono possui um critério que se chama adicionalidade. Segundo este, um projeto precisa absorver dióxido de carbono da atmosfera, no caso de reflorestamentos, ou evitar o lançamento de gases do efeito estufa, no caso de eficiência energética.

Algumas pessoas criticam esses certificados por entenderem que eles autorizam países e indústrias a poluir. E isso pode ser verdade, pois a intenção da criação desse certificado era organizar critérios de neutralização da emissão desses gases poluidores.

Porém, também havia embutido dentro do programa a intenção de que os países que fossem os maiores poluidores diminuissem suas emissões, e que esse mercado de carbono servisse de estímulo para incentivar os países em desenvolvimento para que, atraídos pelo ganho financeiro, cuidassem melhor de suas florestas e evitassem queimadas”.

O sítio do Ministério da Ciência e Tecnologia enumera os passos para a aprovação de um projeto de MDL:

“Para que um projeto resulte em reduções certificadas de emissões – RCEs, as atividades de projeto do MDL devem, necessariamente, passar pelas etapas do ciclo do projeto, que são sete: elaboração de documento de concepção de projeto (DCP), usando metodologia de linha de base e plano de monitoramento aprovados; validação (verifica se o projeto está em conformidade com a regulamentação do Protocolo de Quioto); aprovação pela Autoridade Nacional Designada – AND, que no caso do Brasil é a Comissão Interministerial de Mudança Global do Clima – CIMGC (verifica a contribuição do projeto para o desenvolvimento sustentável); submissão ao Conselho Executivo para registro; monitoramento; verificação/certificação; e emissão de unidades segundo o acordo de projeto” (www.mct.gov.br/upd_blob/0200/200842.pdf).

Por seu turno, o artigo 25, do Protocolo, traz uma condição suspensiva de vigência, em que ele apenas passaria a vigorar em 90 dias quando as nações que emitam 55% da emissão mundial de gases que causem o efeito estufa ratificassem o tratado, o que só veio a ocorrer com a entrada da Rússia no ano de 2005, tendo em conta que os EUA rejeitaram a avença, sendo esta nação responsável por cerca de 25% do total dos lançamentos mundiais.

No dia 11 de dezembro de 2011, mais de 190 representantes de nações se reuniram em Durban para participar da 17.ª Conferência da ONU sobre Mudanças Climáticas (COP 17) para tentar um novo acordo mundial para conter e reduzir as emissões dos gases causadores do efeito estufa. Após quase fracassar (durou 14 dias), ficou acertado um mapa do caminho para 2015, bem como uma prorrogação do prazo de cumprimento das metas do Protocolo de Kyoto para além do ano de 2012, consoante notícia abaixo colacionada extraída do site Terra:

“COP-17: União Europeia comemora acordo de Durban

11 de dezembro de 2011 • 11h39 • atualizado às 12h25

A União Europeia (UE) comemorou neste domingo o acordo obtido na 17.ª Conferência da ONU sobre Mudanças Climáticas (COP-17), realizada em Durban (África do Sul), documento que prorroga o Protocolo de Kyoto após 2012 e estipula um roteiro para um tratado global de redução de emissões. A Presidência da UE, exercida pela Polônia, indicou neste domingo, em nome dos 27 países-membros do bloco, que o entendimento de Durban reflete avanços históricos na luta contra a mudança climática.

Após duas semanas de negociações, a COP-17 aprovou em Durban um roteiro proposto pela UE para elaborar até 2015 um marco legal para a ação contra a mudança climática, prorrogou o Protocolo de Kyoto além de 2012 e determinou o início das atividades do Fundo Verde para o Clima – estipulado um ano antes, na COP-16 de Cancún. A comissária para a Ação sobre o Clima da UE, Connie Hedegaard, destacou que a estratégia do bloco funcionou em Durban. ‘Quando muitas partes diziam após Cancún que Durban só poderia implementar as decisões tomadas em Copenhague (COP-15) e em Cancún, a UE queria mais ambição e alcançou mais’.

‘Onde Kyoto divide o mundo em duas categorias, agora teremos um sistema que refletirá a realidade de um mundo mutuamente interdependente’, assinalou Hedegaard. Segundo ela, a UE enfatiza a necessidade de que todas as nações assumam o mesmo peso legal.

A Europa, respaldada em número pela coalizão dos Países Menos Desenvolvidos e da Aliança dos Pequenos Estados Insulares (Aosis), conseguiu impor suas diretrizes às potências emergentes e aos EUA para alcançar um acordo global que inclui os principais emissores de gases do efeito estufa. Este acordo, que deve ser adotado em 2015 e entrar em vigor em 2020, era a condição imposta pela UE para se somar a um segundo período do Protocolo de Kyoto, que expira em 2012 e que agora se prolongará até 2017 ou 2020.

Rússia, Japão e Canadá, como já haviam antecipado, decidiram não fazer parte do segundo período de compromisso do único tratado vigente sobre redução de emissões, que obriga somente as nações industrializadas, exceto os EUA. Mas Bruxelas não conseguiu seu objetivo de obter um marco legal sólido para obrigar os grandes emissores a cumprirem seus compromissos e deixou para a próxima cúpula – que será realizada no Catar em novembro de 2013 – a discussão sobre cortes de emissões mais ambiciosos.

O ministro de Meio ambiente polonês, Marcin Korolec, disse que o acordo só pode ser comparado – ou até supera – ao êxito obtido na COP-1 de Berlim, realizada em 1995, quando se estabeleceu o mandato que levou à criação e adoção do único acordo internacional vinculante para a luta contra a mudança climática, o Protocolo de Kyoto.”

24.6. ACORDO DE COPENHAGUE

Em dezembro de 2009, foi realizada em Copenhague (Dinamarca) a 15.ª Conferência das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, que objetivava a celebração de um novo tratado internacional para a instituição de novas metas de redução dos gases que causam o efeito estufa, a partir de 2013, pois as metas do Protocolo de Kyoto deverão ser cumpridas até 2012.

Todavia, é possível afirmar que o encontro não surtiu os resultados esperados, tendo em vista a não concordância entre as nações para a celebração de um novo acordo climático.

Apenas foi aprovado um documento não vinculante intitulado de Acordo de Copenhague, sendo transcritos abaixo os seus principais pontos:¹³

“O acordo é de caráter não vinculativo, mas uma proposta adjunta ao acordo pede para que seja fixado um acordo legalmente vinculante até o fim do próximo ano.

– Considera o aumento limite de temperatura de dois graus Celsius, porém não especifica qual deve ser o corte de emissões necessário para alcançar essa meta.

– Estabelece uma contribuição anual de US$ 10 bilhões entre 2010 e 2012 para que os países mais vulneráveis façam frente aos efeitos da mudança climática, e US$ 100 bilhões anuais a partir de 2020 para a mitigação e adaptação. Parte do dinheiro, US$ 25,2 bilhões, virá de EUA, UE e Japão. Pela proposta apresentada, os EUA vão contribuir com US$ 3,6 bilhões no período de três anos, 2010-12. No mesmo período, o Japão vai contribuir com US$ 11 bilhões e a União Europeia com US$ 10,6 bilhões.

– O texto do acordo também estabelece que os países deverão providenciar ‘informações nacionais’ sobre de que forma estão combatendo o aquecimento global, por meio de ‘consultas internacionais e análises feitas sob padrões claramente definidos’.

– O texto diz: ‘Os países desenvolvidos deverão promover de maneira adequada (...) recursos financeiros, tecnologia e capacitação para que se implemente a adaptação dos países em desenvolvimento’.

– Detalhes dos planos de mitigação estão em dois anexos do Acordo de Copenhague, um com os objetivos do mundo desenvolvido e outro com os compromissos voluntários de importantes países em desenvolvimento, como o Brasil.

– O acordo ‘reconhece a importância de reduzir as emissões produzidas pelo desmatamento e degradação das florestas’ e concorda promover ‘incentivos positivos’ para financiar tais ações com recursos do mundo desenvolvido.

– Mercado de Carbono: ‘Decidimos seguir vários enfoques, incluindo as oportunidades de usar os mercados para melhorar a relação custo-rendimento e para promover ações de mitigação’”.

24.7. ACORDO-QUADRO SOBRE COMPLEMENTAÇÃO ENERGÉTICA REGIONAL ENTRE OS ESTADOS-PARTES DO MERCOSUL E ESTADOS ASSOCIADOS

Este tratado foi celebrado em Montevidéu no dia 9 de dezembro de 2005, entre a República Federativa do Brasil, a República Argentina, a República do Paraguai, a República Oriental do Uruguai, a República da Colômbia, a República do Chile, a República do Equador e a República Bolivariana da Venezuela.

No Brasil, foi ratificado pelo Decreto Legislativo 979/2009 e promulgado pelo Decreto Presidencial 7.377/2010.

O seu objeto consiste em contribuir para avançar na integração energética regional em matéria de sistemas de produção, transporte, distribuição e comercialização de energéticos nos Estados-Partes, a fim de garantir os insumos energéticos e de gerar as condições para minimizar os custos das operações comerciais de intercâmbio energético entre os mencionados Estados, garantindo uma valorização justa e razoável desses recursos, fortalecendo os processos de desenvolvimento de forma sustentável, respeitando os compromissos internacionais vigentes, assim como os marcos reguladores vigentes em cada Estado-Parte.

Visa à adoção de medidas que permitam o intercâmbio de energéticos, a fim de alcançar uma efetiva integração energética, maximizando os benefícios econômicos e sociais na região.

Destaca-se a previsão de fortalecimento das capacidades institucionais para promover o uso racional e eficiente da energia convencional, a eficiência energética, as energias renováveis, a preservação do meio ambiente e a harmonização dos níveis de segurança e qualidade entre as Partes.

24.8. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (TRF 1.ª Região 2013 – Juiz Federal – CESPE) A respeito de biodiversidade e dos conhecimentos tradicionais associados, assinale a opção correta.

A) Somente a partir da Convenção da Diversidade Biológica, na ECO-92, ficou estabelecido, a fim de dificultar a biopirataria, que o uso comercial de genes de qualquer espécie nativa depende do consentimento informado do governo do país de origem.

Errada. Muito antes da CDB inúmeras nações já dispunham de regras de combate à biopirataria.

Nesse sentido, a Convenção sobre o Comércio Internacional de Espécies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extinção – CITES – é um dos acordos ambientais mais importantes para preservação das espécies, tendo a maioria dos países do mundo signatários. O Brasil aderiu à Convenção em 1975. O Decreto 76.623/1975promulgou seu texto, que foi aprovado pelo Decreto Legislativo 54, do mesmo ano.

A CITES regulamenta a exportação, importação e reexportação de animais e plantas, suas partes e derivados, por meiode um sistema de emissão de licenças e certificados que são expedidos quando se cumprem determinados requisitos.

A implementação das disposições CITES no país ocorreu por meio do Decreto 3.607, de 21 de setembro de 2000. Este Decreto, entre outras providências, designou o IBAMA como Autoridade Administrativa, com atribuição de emitir licenças para a comercialização internacional das espécies constantes nos Anexos da CITES e, como Autoridade Científica, o Jardim Botânico/RJ, ICMBIO e também o IBAMA.

B) A gestão do acesso ao conhecimento tradicional associado compete aos estados.

Errada. Cuida-se de competência federal, a teor do artigo 7.º, XXIII, da LC 140/2011.

C) A Convenção da Diversidade Biológica é uma convenção/quadro que, para a concretização de seus objetivos, vem sendo complementada por protocolos mais específicos, como o de Nagoya.

Correta. A CDB é uma convenção geral, chamada de convenção/quadro, como ocorre com o Protocolo de Quioto. Para o seu avanço e atualização, vem sendo celebradas convenções específicas, a exemplo do Protocolo de Cartagena e do Protocolo de Nagoya.

Especula-se que no ano de 2014 o Brasil irá ratificar o Protocolo de Nagoya, conforme informações do Ministério do Meio Ambiente, quando ocorrerá um novo encontro na Coreia.

D) O conhecimento tradicional associado não tem expressão econômica real nem potencial, sendo juridicamente protegido devido à relevância como manifestação do meio ambiente cultural.

Errada. O conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético poderá ter grande valor comercial. Nos termos do artigo 16, §5.º, da MO 2.186-16/2001, caso seja identificado potencial de uso econômico, de produto ou processo, passível ou não de proteção intelectual, originado de amostra de componente do patrimônio genético e de informação oriunda de conhecimento tradicional associado, acessado com base em autorização que não estabeleceu esta hipótese, a instituição beneficiária obriga-se a comunicar ao Conselho de Gestão ou a instituição onde se originou o processo de acesso e de remessa, para a formalização de Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios.

E) Incumbe ao poder público e à sociedade o dever de preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético e o de fiscalizar as entidades dedicadas a pesquisa e manipulação de material genético.

Errada. Trata-se de incumbência do Poder Público, nos termos do texto seco do artigo 225, §1.º, II, da Constituição. Cuida-se de enunciado “decoreba”, pois também a sociedade deve colaborar com a proteção ao patrimônio genético do Brasil, sendo lamentável a postura do CESPE.

2.  (Ministério do Meio Ambiente 2010 – Analista Ambiental – CESPE) Em virtude das mudanças climáticas constituírem preocupações da humanidade, governos assinaram a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a mudança do clima. Essa convenção foi criada com o objetivo de desenvolver instrumentos e mecanismos para a promoção de uma gestão sustentável e de condições que possibilitem o alcance da estabilização das concentrações de gases de efeito estufa na atmosfera em nível que não interfira perigosamente no sistema climático.

Correto. A Convenção do Clima foi subscrita em 09.05.1992 por 154 nações e a Comunidade Europeia, com vigência em 21.03.1994, ratificada pelo Congresso Nacional brasileiro pelo Decreto legislativo 01/1994 e promulgada pelo Decreto presidencial 2.652/1998. Tem por objetivos estabilizar a concentração de gases efeito estufa na atmosfera num nível que possa evitar uma interferência perigosa com o sistema climático; assegurar que a produção alimentar não seja ameaçada; possibilitar que o desenvolvimento econômico se dê de forma sustentável.

3.  (Ministério do Meio Ambiente 2010 – Analista Ambiental – CESPE) Com base nas disposições constantes do Protocolo de Kyoto, julgue o próximo item. Nesse protocolo, são estabelecidos metas e prazos relativos à redução ou limitação das emissões futuras de dióxido de carbono e de outros gases responsáveis pelo efeito estufa.

Correto. Como consectário da Convenção do Clima de 1992, foi celebrado em Kyoto, no Japão, em 11 de dezembro de 1997, durante a realização da Terceira Sessão da Conferência das Partes sobre Mudança do Clima – COP 03, ratificado pelo Congresso Nacional brasileiro pelo Decreto legislativo 144/2002 e promulgado pelo Decreto presidencial 5.445/2005.

Esse tratado constitui um grande avanço para a redução mundial na emissão de gases que causam o efeito estufa (CO2, CH4, N2O, HFCS, PFCS, SF6), pois traz metas específicas, em que os maiores emissores mundiais, listados no anexo I, B, não figurando o Brasil, se comprometeram a reduzir a emissão em pelo menos 5%, entre 2008 e 2012, nos níveis de 1990.

4.  (TRF 1.ª REGIÃO 2009 – Juiz Federal – CESPE) No que se refere à proteção dada à diversidade biológica, julgue os itens a seguir à luz da Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB).

I –  A CDB foi assinada pelo governo brasileiro durante a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro – a ECO-92.

É verdadeira. A CDB foi um dos tratados internacionais celebrados por ocasião da ECO 1992, tendo sido subscrito em 05.06.1992 e ratificado pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 02/1994, com ulterior promulgação pelo Decreto presidencial 2.519/1998.

II – Os objetivos da CDB, a serem cumpridos de acordo com a legislação nacional de cada país signatário, são a conservação da diversidade biológica, a utilização sustentável de seus componentes e a repartição justa e equitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos.

É verdadeira. De acordo com o artigo 1.º da CDB, “os objetivos desta Convenção, a serem cumpridos de acordo com as disposições pertinentes, são a conservação da diversidade biológica, a utilização sustentável de seus componentes e a repartição justa e equitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos, mediante, inclusive, o acesso adequado aos recursos genéticos e a transferência adequada de tecnologias pertinentes, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e mediante financiamento adequado”.

III –  O acesso adequado aos recursos genéticos e a transferência adequada de tecnologias pertinentes deverão levar em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e não poderão receber financiamento público.

É falsa. De acordo com o artigo 16, item 2, o acesso à tecnologia e a sua transferência aos países em desenvolvimento devem ser permitidos e/ou facilitados em condições justas e as mais favoráveis, inclusive em condições concessionais e preferenciais quando de comum acordo, e, caso necessário, em conformidade com o mecanismo financeiro estabelecido nos artigos 20 e 21, dispositivos que preveem que as nações signatárias deverão prestar apoio financeiro e incentivos respectivos às atividades nacionais destinadas a alcançar os objetivos da CDB em conformidade com seus planos, prioridades e programas nacionais.

Logo, é plenamente possível o financiamento público dessas medidas pelas nações.

IV –  Cada parte contratante deve, ao implementar a CDB, promover a cooperação técnica e científica com outras partes contratantes.

É verdadeira. Conforme previsto no artigo 18, item 1, da CDB, “as partes contratantes devem promover a cooperação técnica e científica internacional no campo da conservação e utilização sustentável da diversidade biológica, caso necessário, por meio de instituições nacionais e internacionais competentes”.

V –   Ao se promover a cooperação internacional nessa área, deve ser dada atenção ao desenvolvimento e fortalecimento dos sistemas financeiros nacionais, mediante a exploração econômica da bioprospecção e da biotecnologia. A Conferência das Partes, em sua primeira sessão, determinou a forma de estabelecer mecanismo de intermediação financeira adequado para promover e facilitar o trânsito livre e não tributado de material genético entre os países contratantes.

É falsa. Inexiste previsão na CDB de fortalecimento dos sistemas financeiros nacionais mediante a exploração da bioprospecção e biotecnologia.

Estão certos apenas os itens

A) I, II e III.

B) I, II e IV.

C) I, IV e V.

D) II, III e V.

E) III, IV e V.

Pelo exposto, a correta é a alternativa “B”.

5.  (TRF 2.ª REGIÃO 2009 – Juiz Federal – CESPE) O Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança, exigido pela Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB), celebrado em janeiro de 2000,

I –  visa contribuir para assegurar nível adequado de proteção no campo da transferência, da manipulação e do uso seguros dos organismos vivos modificados resultantes da biotecnologia moderna que possam ter efeitos adversos na conservação e no uso sustentável da diversidade biológica.

É verdadeira. De acordo com o artigo 1.º do Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança da Convenção sobre Diversidade Biológica, o seu objetivo “é contribuir para assegurar um nível adequado de proteção no campo da transferência, da manipulação e do uso seguros dos organismos vivos modificados resultantes da biotecnologia moderna que possam ter efeitos adversos na conservação e no uso sustentável da diversidade biológica, levando em conta os riscos para a saúde humana, e enfocando especificamente os movimentos transfronteiriços”.

II – determina que a utilização da biotecnologia e da bioprospecção, com capacitação em biossegurança, nos países em desenvolvimento, em particular os menos desenvolvidos, deve ser implementada quando houver disponibilização de recursos financeiros suficientes para arcar com a internalização dos custos operacionais.

É falsa. Na forma do artigo 28, item 06, do Protocolo de Cartagena, “As Partes países desenvolvidos também poderão proporcionar recursos financeiros e tecnológicos dos quais as Partes países em desenvolvimento e as Partes com economias em transição poderão dispor para a implementação das disposições do presente Protocolo por meio de canais bilaterais, regionais e multilaterais”.

Assim, inexiste o referido condicionamento declarado no enunciado da questão, consistente na disponibilização de recursos financeiros para arcar com a internalização dos custos operacionais.

III –  estabelece que a contabilização de todos os possíveis efeitos adversos dos organismos vivos modificados na conservação e no uso sustentável da diversidade biológica e a avaliação dos riscos para a saúde humana são prerrogativas inalienáveis das partes signatárias da CDB.

É falsa. Após a análise do texto da Convenção de Cartagena, verificou-se que inexiste a previsão constante desta assertiva.

IV –   aplica-se ao movimento transfronteiriço, ao trânsito, à manipulação e à utilização de todos os organismos vivos modificados que possam ter efeitos adversos na conservação e no uso sustentável da diversidade biológica, levando também em conta os riscos para a saúde humana.

É verdadeira. De acordo com o artigo 4.º, “o presente Protocolo aplicar-se-á ao movimento transfronteiriço, ao trânsito, à manipulação e à utilização de todos os organismos vivos modificados que possam ter efeitos adversos na conservação e no uso sustentável da diversidade biológica, levando também em conta os riscos para a saúde humana”.

Estão certos apenas os itens

A) I e II.

B) I e III.

C) I e IV.

D) II e III.

E) III e IV.

Pelo exposto, conclui-se que é verdadeira a letra “C”.

6.  (PGE PIAUÍ 2008 – Procurador do Estado – CESPE) Quanto ao princípio da informação, no âmbito do direito internacional, já se consolida o costume da troca de informações ambientais entre os países. A esse respeito, os juristas da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento salientaram que os dados ambientais devem ser publicados, haja vista que a informação serve para o processo de educação de cada pessoa e da comunidade, bem como oferece a possibilidade à pessoa de tomar posição ou pronunciar-se sobre a matéria informada. A esse respeito, no Brasil,

A) a CF, ao tratar dos princípios que pautam as relações internacionais, afirma, taxativamente, que a não informação de eventos significativamente danosos ao meio ambiente por parte dos Estados merece ser considerada crime internacional a ser julgado pelo Tribunal Penal Internacional.

É falso. Inexiste essa disposição no artigo 4.º da CRFB, que contempla os princípios que lastreiam as relações internacionais do Brasil. Por sua vez, o § 4.º, do artigo 5.º, da Lei Maior, inserto pela Emenda 45/2004, apenas aduz que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão, o que foi feito por meio do Tratado de Roma.

B) a Declaração do Rio de Janeiro (1992) dispôs que, no nível nacional, é direito de todo indivíduo ter acesso adequado às informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em sua comunidade.

É verdadeiro. Por ocasião da ECO/1992, vários documentos foram aprovados, uns na condição de tratado internacional, outros apenas com força política e ética, a exemplo da Declaração do Rio, que contém 27 enunciados. Nesse sentido, o Princípio 10: “A melhor maneira de tratar as questões ambientais é assegurar a participação, no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados. No nível nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações relativas ao meio ambiente de que disponham autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades, bem como a oportunidade de participar em processos de tomada de decisões. Os Estados devem facilitar e estimular a conscientização e a participação pública, colocando a informação à disposição de todos. Deve ser propiciado acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no que diz respeito à compensação e reparação de danos”.

C) a informação ambiental deve ser transmitida de maneira que os informados tenham tempo suficiente para analisar a matéria e para agir diante da administração pública e do Poder Judiciário. Sobre esse aspecto, o decreto que regulamenta a Política Nacional de Meio Ambiente estabelece o prazo de 72 horas, a contar da data de publicação do relatório anual do CONAMA, para que os interessados e(ou) afetados pelas atividades potencialmente perigosas possam embargar as medidas propostas.

É falso. O decreto regulamentador citado no enunciado é o Decreto 99.274/1990, que não possui a citada previsão. Inclusive, o embargo de obra ou atividade decorre do exercício do poder de polícia ambiental, que é exercido privativamente pela Administração Pública, pois não é delegável aos particulares.

D) o monitoramento das informações ambientais é competência exclusiva do poder público, dada a sua importância estratégica. Por essa razão, a lei que instituiu a Política Nacional de Meio Ambiente criou o Sistema Nacional de Informações Socioambientais (SISNISA), órgão consultivo e deliberativo ligado ao CONAMA e que é responsável pelo monitoramento dos dados ambientais coletados em território nacional.

É falso. O monitoramento de informações ambientais, em regra, deve ser compartilhado com a sociedade, ante o Princípio da Publicidade e da Informação. De seu turno, o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente é um dos instrumentos para a execução da Política Nacional do Meio Ambiente, previsto no artigo 9.º, VII, da Lei 6.938/1981. Deveras, o artigo 11, II, do Decreto 99.274/1990, aduz que compete à Secretaria Executiva do Ministério do Meio Ambiente coordenar, por meio do Sistema Nacional de Informações sobre o Meio Ambiente – SINIMA, o intercâmbio de informações entre os órgãos integrantes do SISNAMA, não se tratando o referido Sistema de um órgão público, mas de um banco de dados.

E) não existe, no ordenamento jurídico, obrigatoriedade de a administração pública divulgar preliminarmente informações de caráter ambiental, salvo quando provocada pelo Ministério Público ou arguida judicialmente por organizações não governamentais que atuem na área ambiental.

É falso. De acordo com o artigo 4.º, da Lei 10.650/2003, “deverão ser publicados em Diário Oficial e ficar disponíveis, no respectivo órgão, em local de fácil acesso ao público, listagens e relações contendo os dados referentes aos seguintes assuntos: I – pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão; II – pedidos e licenças para supressão de vegetação”.

7.  (AGU 2007 – Procurador Federal – CESPE) Há inúmeros princípios ambientais que orientam a otimização das regras de proteção do meio ambiente. Esses princípios constam na Política Nacional do Meio Ambiente, na CF e em documentos internacionais de proteção do meio ambiente, como Conferência de Estocolmo de 1972, Nosso Futuro Comum (Relatório Brundtland) e Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, de 1992 (ECO-92).

Considerando o texto acima, julgue o item subsequente, acerca dos princípios ambientais e de sua adoção em regras procedimentais de proteção do meio ambiente.

O princípio do poluidor-pagador, dispositivo internacional da proteção ao meio ambiente, ainda não foi incorporado à legislação infraconstitucional brasileira.

É falso. O princípio do Poluidor-pagador encontra-se positivado em alguns diplomas legais brasileiros, a exemplo do artigo 4.º, VII, da Lei 6.938/1981, que aduz que a Política Nacional do Meio Ambiente visará: “à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”. Ademais disso, conquanto não se trate tecnicamente de norma jurídica, o mesmo consta na Declaração do Rio de 1992, no Princípio 16: “Tendo em vista que o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo decorrente da poluição, as autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, levando na devida conta o interesse público, sem distorcer o comércio e os investimentos internacionais”. Outrossim, na Bahia, a Lei Estadual 10.431/2006, que aprovou a Política Estadual do Meio Ambiente, contempla-o, no artigo 2.º, XI.

8.  (AGU 2004 – Advogado da União – CESPE) O regime jurídico preponderante no sistema internacional de responsabilidade por danos ambientais, previsto nas principais convenções internacionais relativas ao tema, é o da responsabilidade objetiva.

É verdadeiro. Em termos mundiais, assim como internamente no Brasil (artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981), prevalece o sistema da responsabilidade civil objetiva para a reparação dos danos ambientais. Nesse sentido, a Convenção de Bruxelas, realizada em 29 de novembro de 1969, relativa à intervenção em alto-mar em casos de acidentes com poluição por óleo, inclusive ratificada pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo 305/2007 e promulgada pelo Decreto 6.478/2008; a Convenção de Paris de 1960, que dispõe sobre responsabilidade civil no domínio da energia nuclear; a Convenção de Viena de 1963, que disciplina a responsabilidade civil por danos nucleares; a Convenção de Basileia (1989), que dispõe sobre o Controle de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito.

9.  (AGU 2004 – Advogado da União – CESPE) Entre os danos ambientais transfronteiriços, apenas aqueles causados por atividades de risco proibidas pelo direito internacional geram para as vítimas direito de reparação dos prejuízos.

É falso. A depender do conteúdo dos respectivos tratados internacionais que regulam a reparação civil por danos ambientais, o que deverá ser identificado casuisticamente, prevalecendo a natureza objetiva dessa responsabilidade, conforme a maioria das convenções, o dano ambiental que ultrapassar os lindes territoriais de uma nação será indenizável, mesmo que se trate de atividade permitida.

10. (AGU 2004 – Advogado da União – CESPE) O ataque lançado intencionalmente, que sabidamente causará prejuízos extensos, duradouros e graves ao meio ambiente e que se revele claramente excessivo em relação à vantagem militar global concreta e direta que se previa, é considerado crime de guerra segundo o Estatuto de Roma.

É verdadeiro. De acordo com o artigo 8.º, item 2, aliena “b”, IV, do Tratado de Roma, será considerado crime de guerra: “IV) Lançar intencionalmente um ataque, sabendo que o mesmo causará perdas acidentais de vidas humanas ou ferimentos na população civil, danos em bens de caráter civil ou prejuízos extensos, duradouros e graves no meio ambiente que se revelem claramente excessivos em relação à vantagem militar global concreta e direta que se previa”.

11. (AGU 2004 – Advogado da União – CESPE) Atualmente, entende-se o dano ambiental transfronteiriço como sendo aquele que tem sua origem no território de um Estado e que projeta seus efeitos negativos no território de um Estado vizinho, sem alcançar, contudo, as áreas de domínio comum internacional.

É falso. O dano ambiental transfronteiriço não é somente aquele que afeta o território de mais de uma nação, mas também o que alcança as áreas de domínio comum internacional, a exemplo do alto-mar, gerando a responsabilidade civil internacional ambiental.

_______

¹     Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_71/Artigos/artigo_Marcelodias.htm>.

²     Texto traduzido disponível em: <www.dhnet.org.br>.

³     Disponível em: <www.ibama.gov.br/flora/convecao.htm>.

⁴     Com o advento do Decreto 7.515/2011, que alterou o Decreto 3.607/2000, ficaram designados como Autoridades Científicas, conforme determina a letra “b”, do art. IX, da Convenção, o IBAMA, o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – Instituto Chico Mendes, e o Instituto de Pesquisas Jardim Botânico do Rio de Janeiro – JBRJ.

⁵     Disponível em: <www.ecclesia.com.br>.

⁶     Disponível em: <http://www.cdb.gov.br/CDB>.

⁷     De acordo com o artigo 21, I, da Convenção, deve ser estabelecido um mecanismo para prover, por meio de doação ou em bases concessionais, recursos financeiros para os fins desta Convenção, às Partes países em desenvolvimento, cujos elementos essenciais são descritos neste artigo. O mecanismo deve operar, para os fins desta Convenção, sob a autoridade e a orientação da Conferência das Partes, e a ela responder. As operações do mecanismo devem ser realizadas por estrutura institucional a ser decidida pela Conferência das Partes em sua primeira sessão. A Conferência das Partes deve determinar, para os fins desta Convenção, políticas, estratégicas, prioridades programáticas e critérios de aceitabilidade relativos ao acesso e à utilização desses recursos. As Contribuições devem levar em conta a necessidade mencionada no artigo 20 de que o fluxo de recursos seja previsível, adequado e oportuno, de acordo com o montante de recursos necessários, a ser decidido periodicamente pela Conferência das Partes, bem como a importância da distribuição de custos entre as partes contribuintes incluídas na lista a que se refere o § 2.º do artigo 20. Contribuições voluntárias podem também ser feitas pelas Partes países desenvolvidos e por outros países e fontes. O mecanismo deve operar sob um sistema de administração democrático e transparente.

⁸     Conservação ex situ significa a conservação de componentes da diversidade biológica fora de seus hábitats naturais.

⁹     Conservação in situ significa a conservação de ecossistemas e hábitats naturais e a manutenção e recuperação de populações viáveis de espécies em seus meios naturais e, no caso de espécies domesticadas ou cultivadas, nos meios onde tenham desenvolvido suas propriedades características.

¹⁰    Disponível em: <http://www.rbma.org.br/anuariomataatlantica/protocolo_nagoya.php>.

¹¹    Disponível em: <http://www.ihu.unisinos.br/noticias/521949-atraso-na-ratificacao-proto-colo-de-nagoya-sobre-biodiversidade-pode-prejudicar-pais>.

¹²    Texto disponível em: <www.blograizes.com.br>.

¹³    Disponível em: <http://www.cop15brazil.gov.br/pt-BR/?page=noticias/acordo-de-cope-nhague>.

POLÍTICA NACIONAL SOBRE MUDANÇA DO CLIMA

Sumário: 25.1. Introdução – 25.2. Medidas executórias – 25.3. Princípios – 25.4. Objetivos – 25.5. Diretrizes – 25.6. Instrumentos – 25.7. Meta brasileira de redução dos gases que causam o efeito estufa. 25.8. O novo Código Florestal e as mudanças climáticas – 25.9. Questão de concurso público comentada.

25.1. INTRODUÇÃO

É crescente no Brasil e no mundo a preocupação com as céleres mudanças climáticas, consistentes no aumento rápido da temperatura na Biosfera, especialmente em razão da emissão cada vez maior dos gases que causam o efeito estufa.¹

Estima-se que é inevitável uma majoração de temperatura na Terra de 2.°C, devendo ser adotadas medidas para impedir um avanço ainda maior, que poderà culminar com a morte de milhões ou mesmo de bilhões de pessoas, especialmente nas nações mais pobres.

Nesse sentido, o Brasil é signatário do Protocolo de Kyoto, que prevê metas de redução dos gases que causam o efeito estufa até 2012 (termo final que será prorrogado, conforme acordo das nações na COP 17, em 11 de dezembro de 2011), conquanto não integre o anexo I, que contém os países que deverão reduzir as suas emissões. Ou seja, o Brasil não assumiu, por ocasião da celebração do referido tratado, nenhum compromisso específico nesse sentido.

Conforme relatado pelo Comitê Interministerial sobre Mudança do Clima,

“O aquecimento do planeta pela interferência humana, apesar de incerto quanto à sua magnitude, tornou-se um fato aceito pela comunidade científica. Para isto contribuiu o Quarto Relatório do Painel Intergovernamental sobre Mudança Climática (IPCC), publicado em 2007. Por ser global, o problema une a todos em torno de si, na busca por caminhos e soluções que permitam que a civilização continue a prosperar em sua trajetória futura.

A mudança do clima é o resultado de um processo de acúmulo de gases de efeito estufa na atmosfera, que está em curso desde a revolução industrial. Os países apresentam diferentes responsabilidades históricas pelo fenômeno, segundo os volumes de suas emissões antrópicas. Isto contribui para a definição, hoje, de responsabilidades comuns porém diferenciadas, que norteiam, por um lado, as obrigações de países desenvolvidos e, por outro, de países em desenvolvimento no âmbito da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima. Cabe ao Brasil harmonizar suas ações nesse campo com os processos de crescimento socioeconômico, no marco do desenvolvimento sustentável”.²

Em razão do fracasso da 15.ª Conferência das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, realizada em Copenhague em dezembro de 2009, pois o acordo produzido não é vinculante,³ não foram fixadas metas de redução a partir do ano de 2013, pois ainda se busca um consenso entre as nações para a celebração de um ajuste vinculante multilateral.

Foi nesse contexto que o Brasil aprovou a sua Política Nacional de Mudança do Clima⁴ – PNMC, por intermédio da Lei 12.187, de 29.12.2009.

Entretanto, merece destaque a iniciativa pioneira do Estado do Amazonas, que já em 2007 editou a Lei 3.135, de 5 de junho, que instituiu a Política Estadual sobre Mudanças Climáticas, Conservação Ambiental e Desenvolvimento Sustentável no Amazonas, destacando-se a criação do Programa Bolsa Floresta, que prevê o pagamento por serviços ambientais em favor de famílias que residam em unidades de conservação e não promovam o desmatamento das áreas.

Finalmente, em 10.12.2010, foi publicado o Decreto 7.390, que regulamenta a Lei 12.187/2009, tornando aplicáveis vários dispositivos da Política Nacional sobre Mudança do Clima.

Vale destacar também que a Lei 12.533/2011 instituiu o Dia Nacional de Conscientização sobre as Mudanças Climáticas, a ser comemorado em 16 de março, com o objetivo de promover nas escolas atos, eventos, debates e mobilizações relacionados a medidas de proteção dos ecossistemas brasileiros.

25.2. MEDIDAS EXECUTÓRIAS

A responsabilidade pela execução da PNMC será da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, assim como dos entes integrantes da Administração Pública Indireta.

Na execução das medidas dessa Política, todos têm o dever de atuar (o Poder Público e a sociedade) em benefício das presentes e futuras gerações, para a redução dos impactos decorrentes das interferências antrópicas sobre o sistema climático, sendo imprescindível que a população se conscientize sobre a real necessidade de participar ativamente do movimento, sob pena de sua ineficácia.

Por exemplo, o povo brasileiro poderá colaborar com o plantio de árvores, que têm o condão de sequestrar o carbono, pois o CO2 é absorvido no processo de fotossíntese.

Ademais, serão tomadas medidas para prever, evitar ou minimizar as causas identificadas da mudança climática com origem antrópica no território nacional, sobre as quais haja razoável consenso por parte dos meios científicos e técnicos ocupados no estudo dos fenômenos envolvidos.

Certamente uma das principais causas de emissão dos gases que causam o efeito estuda no Brasil são as queimadas, que devem ser cada vez mais controladas e restringidas, mediante medidas repressivas e principalmente preventivas.

Outrossim, as medidas tomadas devem levar em consideração os diferentes contextos socioeconômicos de sua aplicação, distribuindo os ônus e encargos decorrentes entre os setores econômicos e as populações e comunidades interessadas de modo equitativo e equilibrado e sopesar as responsabilidades individuais quanto à origem das fontes emissoras e dos efeitos ocasionados sobre o clima.

De efeito, a execução da PNMC gerará elevados gastos para a sociedade brasileira, tendo em conta a necessidade de adoção de novos métodos produtivos pela economia menos agressivos ao ambiente, devendo o ônus ser repartido equitativamente entre todos, com a ressalva de se evitar um agravamento das condições sociais das pessoas pobres, que não poderão sofrer uma discriminação negativa ambiental.

O desenvolvimento sustentável foi colocado como condição para enfrentar as alterações climáticas e conciliar o atendimento às necessidades comuns e particulares das populações e comunidades que vivem no território nacional, pois é possível se conciliar o desenvolvimento econômico com a preservação ambiental, por meio da exploração inteligente dos recursos naturais, observando a capacidade de suporte de poluição pelos ecossistemas, mantendo a perenidade dos recursos naturais.

Com propriedade, com o intuito de promover a integração local na execução da PNMC, foi previsto que as ações de âmbito nacional para o enfrentamento das alterações climáticas, atuais, presentes e futuras, devem considerar e integrar as ações promovidas no âmbito estadual e municipal por entidades públicas e privadas.

Foi instituído um dever para as instituições financeiras oficiais, que deverão disponibilizar linhas de crédito e financiamento específicas para desenvolver ações e atividades que atendam aos objetivos da Lei 12.187/2009 voltadas para induzir a conduta dos agentes privados à observância e execução da PNMC, no âmbito de suas ações e responsabilidades sociais.

25.3. PRINCÍPIOS

Uma série de princípios ambientais foi arrolada pelo artigo 3.º, da Lei 12.187/2009: da precaução, da prevenção, da participação cidadã, do desenvolvimento sustentável e das responsabilidades comuns, porém diferenciadas, este último no âmbito internacional.

Como todos esses princípios já foram estudados no Capítulo V, faz-se remissão às lições anteriores.

25.4. OBJETIVOS

Foram instituídos pelo legislador objetivos para a consecução da PNMC, que deverão estar em consonância com o desenvolvimento sustentável a fim de buscar o crescimento econômico, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais.

A PNMC visará à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a proteção do sistema climático e à redução das emissões antrópicas de gases de efeito estufa em relação às suas diferentes fontes.

Deveras, não será mais possível a utilização de meios de produção arcaicos, com grande produção de CO2, CH4, N2O, HFCS, PFCS e SF6, que devem ser substituídos progressivamente por tecnologias “limpas”, mesmo que tenham um custo maior para a sociedade.

Também é objetivo da PNMC o fortalecimento das remoções antrópicas por sumidouros de gases de efeito estufa no território nacional, assim considerados os processos, atividades ou mecanismos que removam da atmosfera gás de efeito estufa, aerossol ou precursor de gás de efeito estufa, a exemplo do plantio de árvores, que deve sofrer incentivos governamentais.

Da mesma forma, a citada Política visará à implementação de medidas para promover a adaptação à mudança do clima pelas três esferas da Federação, com a participação e a colaboração dos agentes econômicos e sociais interessados ou beneficiários, em particular aqueles especialmente vulneráveis aos seus efeitos adversos.

Este objetivo torna claro que a efetividade da PNMC dependerá de uma cooperação entre todos os entes políticos em conjunto com a sociedade, visando minorar os efeitos adversos das mudanças climáticas,⁵ especialmente aos mais indefesos.

Também serão necessárias a preservação, a conservação e a recuperação dos recursos ambientais, com particular atenção aos grandes biomas naturais tidos como Patrimônio Nacional.

De efeito, de acordo com o artigo 225, § 4.º, da Constituição Federal, a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônios nacionais, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

Atualmente, após a Mata Atlântica, que apenas possui resquicícios no território brasileiro, o Cerrado é o Bioma mais ameaçado, fruto de uma exploração antrópica irracional.

Outrossim, são imprescindíveis a consolidação e a expansão das áreas legalmente protegidas e o incentivo aos reflorestamentos e à recomposição da cobertura vegetal em áreas degradadas.

Este objetivo será alcançado por meio da instituição de novos espaços territoriais ambientais especialmente protegidos pelo Poder Público, notadamente as unidades de conservação, bem como pela adoção de medidas de incentivo ao reflorestamente das áreas de preservação permanente e das reservas legais.

Por fim, a PNMC visará ao estímulo ao desenvolvimento do Mercado Brasileiro de Redução de Emissões – MBRE, que será operacionalizado em bolsas de mercadorias e futuros, bolsas de valores e entidades de balcão organizado, autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, em que se dará a negociação de títulos mobiliários representativos de emissões de gases de efeito estufa evitadas certificadas.

Sobre o MBRE, colaciona-se explicativa notícia extraída da internet:⁶

“O Mercado Brasileiro de Redução de Emissões é resultado de uma iniciativa conjunta do Ministério de Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior (MDIC) e da Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F), visando estruturar a negociação em bolsa de créditos de carbono, oriundos de projetos de MDL. O mercado, lançado em São Paulo em 6 de dezembro de 2004, é o primeiro desse tipo em um país em desenvolvimento. O MBRE tornou-se operacional em setembro de 2005 com um Banco de Projetos, que pretende dar visibilidade e facilitar a comercialização de Projetos de MDL (potenciais e já estruturados). Sua função econômica é a de atrair investimentos diretos do exterior, que contribuem para o desenvolvimento econômico; estimular projetos de tecnologia limpa; e tornar o país uma referência no mercado internacional, no que se refere aos instrumentos ambientais. Para assegurar a qualidade e consistência dos projetos, a BM&F firmou convênio com institutos de pesquisa e ensino com especialização no tema, para revisão e aprovação das intenções de projetos submetidos a registro, devendo as intenções de cada projeto estar de acordo com a metodologia do Protocolo de Quioto. O MBRE conta com um Sistema de Registro de Contratos a Termo de Reduções Certificadas, na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro (BVRJ), com o objetivo de dar credibilidade e transparência às negociações do mercado de carbono; e um Programa de Capacitação de Curto Prazo de Participantes do Mercado. O MBRE foi criado para facilitar o acesso de médios empresários a um mercado relativamente complexo, por causa de exigências como o registro de projetos de MDLs no Conselho Executivo do Protocolo de Quioto, sediado na Alemanha”.

25.5. DIRETRIZES

Uma série de diretrizes foi posta no artigo 5.º, da Lei 12.187/2009, a serem observadas na execução da PNMC:

“I – os compromissos assumidos pelo Brasil na Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, no Protocolo de Quioto e nos demais documentos sobre mudança do clima dos quais vier a ser signatário;

II – as ações de mitigação da mudança do clima em consonância com o desenvolvimento sustentável, que sejam, sempre que possível, mensuráveis para sua adequada quantificação e verificação a posteriori;

III – as medidas de adaptação para reduzir os efeitos adversos da mudança do clima e a vulnerabilidade dos sistemas ambiental, social e econômico;

IV – as estratégias integradas de mitigação e adaptação à mudança do clima nos âmbitos local, regional e nacional;

V – o estímulo e o apoio à participação dos governos federal, estadual, distrital e municipal, assim como do setor produtivo, do meio acadêmico e da sociedade civil organizada, no desenvolvimento e na execução de políticas, planos, programas e ações relacionados à mudança do clima;

VI – a promoção e o desenvolvimento de pesquisas científico-tecnológicas, e a difusão de tecnologias, processos e práticas orientados a:

a) mitigar a mudança do clima por meio da redução de emissões antrópicas por fontes e do fortalecimento das remoções antrópicas por sumidouros de gases de efeito estufa;

b) reduzir as incertezas nas projeções nacionais e regionais futuras da mudança do clima;

c) identificar vulnerabilidades e adotar medidas de adaptação adequadas;

VII – a utilização de instrumentos financeiros e econômicos para promover ações de mitigação e adaptação à mudança do clima, observado o disposto no artigo 6.º;

VIII – a identificação, e sua articulação com a Política prevista nesta Lei, de instrumentos de ação governamental já estabelecidos aptos a contribuir para proteger o sistema climático;

IX – o apoio e o fomento às atividades que efetivamente reduzam as emissões ou promovam as remoções por sumidouros de gases de efeito estufa;

X – a promoção da cooperação internacional no âmbito bilateral, regional e multilateral para o financiamento, a capacitação, o desenvolvimento, a transferência e a difusão de tecnologias e processos para a implementação de ações de mitigação e adaptação, incluindo a pesquisa científica, a observação sistemática e o intercâmbio de informações;

XI – o aperfeiçoamento da observação sistemática e precisa do clima e suas manifestações no território nacional e nas áreas oceânicas contíguas;

XII – a promoção da disseminação de informações, a educação, a capacitação e a conscientização pública sobre mudança do clima;

XIII – o estímulo e o apoio à manutenção e à promoção:

a) de práticas, atividades e tecnologias de baixas emissões de gases de efeito estufa;

b) de padrões sustentáveis de produção e consumo”.

De efeito, é preciso que a PNMC observe os tratados internacionais climáticos celebrados pelo Brasil, especialmente a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima e o Protocolo de Kyoto.

Chama a atenção a diretriz que determina o apoio e o fomento às atividades que efetivamente reduzam as emissões ou promovam as remoções por sumidouros de gases de efeito estufa, tendo em conta a necessidade de o Poder Público fomentar as ações humanas que reduzam o lançamento dos gases que causam o efeito estufa, podendo ser utilizados crédidos subsidiados, redução de tributos ou mesmo isenções.

A cooperação internacional também é medida imprescindível ao controle das mudanças climáticas, pois iniciativas isoladas serão ineficazes ao controle da temperatura no planeta Terra, não só com a redução das emissões dos gases, mas também com a transferência gratuita de tecnologias “limpas” dos países ricos aos pobres.

A transferência de informações e a educação ambiental são indispensáveis para a conscientização dos povos sobre o real perigo de catástrofes em um futuro próximo, com o intuito de engajar a todos na luta pelo controle climático.

As economias das nações deverão se adaptar à realidade que impede o crescimento econômico ilimitado, pois há um banco do recursos naturais limitados na produção de produtos e prestação de serviços negativamente impactantes ao ambiente, de modo que é preciso se chegar a padrões sustentáveis de produção e consumo.

25.6. INSTRUMENTOS

O artigo 6.º, da Lei 12.187/2009, lista o rol de instrumentos de execução da PNMC:

“I – o Plano Nacional sobre Mudança do Clima;

II – o Fundo Nacional sobre Mudança do Clima;

III – os Planos de Ação para a Prevenção e Controle do Desmatamento nos biomas;

IV – a Comunicação Nacional do Brasil à Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, de acordo com os critérios estabelecidos por essa Convenção e por suas Conferências das Partes;

V – as resoluções da Comissão Interministerial de Mudança Global do Clima;

VI – as medidas fiscais e tributárias destinadas a estimular a redução das emissões e remoção de gases de efeito estufa, incluindo alíquotas diferenciadas, isenções, compensações e incentivos, a serem estabelecidos em lei específica;

VII – as linhas de crédito e financiamento específicas de agentes financeiros públicos e privados;

VIII – o desenvolvimento de linhas de pesquisa por agências de fomento;

IX – as dotações específicas para ações em mudança do clima no orçamento da União;

X – os mecanismos financeiros e econômicos referentes à mitigação da mudança do clima e à adaptação aos efeitos da mudança do clima que existam no âmbito da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima e do Protocolo de Quioto;

XI – os mecanismos financeiros e econômicos, no âmbito nacional, referentes à mitigação e à adaptação à mudança do clima;

XII – as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos;

XIII – os registros, inventários, estimativas, avaliações e quaisquer outros estudos de emissões de gases de efeito estufa e de suas fontes, elaborados com base em informações e dados fornecidos por entidades públicas e privadas;

XIV – as medidas de divulgação, educação e conscientização;

XV – o monitoramento climático nacional;

XVI – os indicadores de sustentabilidade;

XVII – o estabelecimento de padrões ambientais e de metas, quantificáveis e verificáveis, para a redução de emissões antrópicas por fontes e para as remoções antrópicas por sumidouros de gases de efeito estufa;

XVIII – a avaliação de impactos ambientais sobre o microclima e o macroclima”.

O Plano Nacional sobre Mudança do Clima será o plano diretor de execução da PNMC. Mesmo antes da sua previsão legal, foi editado o Decreto 6.263/2007, que instituiu o Comitê Interministerial sobre Mudança do Clima, sendo criado no seu âmbito o Grupo Executivo sobre Mudança do Clima, com a finalidade de elaborar, implementar, monitorar e avaliar o Plano Nacional sobre Mudança do Clima.

Deveras, o Plano Nacional sobre Mudança do Clima definirá ações e medidas que visem à mitigação da mudança do clima, bem como à adaptação à mudança do clima, e será estruturado em quatro eixos temáticos: I – mitigação; II – vulnerabilidade, impacto e adaptação; III – pesquisa e desenvolvimento; e IV – capacitação e divulgação.

A estratégia de elaboração do Plano Nacional sobre Mudança do Clima deverá prever a realização de consultas públicas, para manifestação dos movimentos sociais, das instituições científicas e de todos os demais agentes interessados no tema, com a finalidade de promover a transparência do processo de elaboração e de implementação do Plano, tendo sido disponibilizada uma versão para consulta pública em setembro de 2008.

Outro instrumento de execução da PNMC que merece destaque é o Fundo Nacional sobre Mudança do Clima – FNMC, criado pela Lei 12.114, de 09.12.2009, de natureza contábil, vinculado ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de assegurar recursos para apoio a projetos ou estudos e financiamento de empreendimentos que visem à mitigação da mudança do clima e à adaptação à mudança do clima e aos seus efeitos.

Os seus recursos serão aplicados em apoio financeiro reembolsável, mediante concessão de empréstimo, por intermédio do agente operador ou em apoio financeiro, não reembolsável, a projetos relativos à mitigação da mudança do clima ou à adaptação à mudança do clima e aos seus efeitos, aprovados pelo Comitê Gestor do FNMC, conforme diretrizes previamente estabelecidas pelo Comitê.

Sobre o FNMC, se colaciona notícia extraída do sítio do Ministério do Meio Ambiente:

“Fundo Clima é o primeiro do mundo a usar recursos do petróleo e está com R$ 200 milhões garantidos para ações de mitigação e adaptações aos efeitos das mudanças climáticas no Brasil em 2011

18.08.2010

Carlos Américo

O Fundo Nacional de Mudanças Climáticas já tem garantidos R$ 200 milhões para investimento em ações de mitigação e adaptação aos efeitos das mudanças climáticas no Brasil em 2011. A informação é da secretária de Mudanças Climáticas e Qualidade Ambiental do Ministério do Meio Ambiental, Branca Americano, e foi dada nesta quarta-feira (18), durante mesa redonda Estratégias de Financiamento para o Desenvolvimento Sustentável da Região Semiárida, na II Conferência Internacional: Clima, Sustentabilidade e Desenvolvimento em Regiões Semiáridas (Icid 2010).

A secretária explicou aos participantes que o chamado Fundo Clima terá recursos garantidos todos os anos. ‘60% dos recursos serão do petróleo. Isso não implicou em nova carga tributária. Era um dinheiro que já existia. Então, foi mudada a lei do petróleo sobre impactos ambientais, que agora direciona parte dos recursos para esse fundo’, disse. Segundo a secretária, o comitê gestor do fundo será instalado ainda neste ano.

O Fundo Clima foi criado no final do ano passado e é o primeiro do mundo a usar recursos do petróleo no combate às mudanças climáticas. Com um orçamento que poderá chegar a R$ 1 bilhão por ano, o dinheiro será aplicado em pesquisas e ações de mitigação e adaptação às mudanças climáticas, ajudando regiões vulneráveis, como a região semiárida, que sofre com a seca, e os litorais, com risco de alagamento”.⁷

Será editado decreto federal que aprovará os Planos setoriais de mitigação e de adaptação às mudanças climáticas visando à consolidação de uma economia de baixo consumo de carbono, na geração e distribuição de energia elétrica, no transporte público urbano e nos sistemas modais de transporte interestadual de cargas e passageiros, na indústria de transformação e na de bens de consumo duráveis, nas indústrias químicas fina e de base, na indústria de papel e celulose, na mineração, na indústria da construção civil, nos serviços de saúde e na agropecuária, com vistas a atender metas gradativas de redução de emissões antrópicas quantificáveis e verificáveis, considerando as especificidades de cada setor, inclusive por meio do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo e das Ações de Mitigação Nacionalmente Apropriadas.

O artigo 7.º, da Lei 12.187/2009, ainda previu os seguintes instrumentos institucionais para a atuação da Política Nacional de Mudança do Clima:

“I – o Comitê Interministerial sobre Mudança do Clima;⁸

II – a Comissão Interministerial de Mudança Global do Clima;

III – o Fórum Brasileiro de Mudança do Clima;

IV – a Rede Brasileira de Pesquisas sobre Mudanças Climáticas Globais – Rede Clima;

V – a Comissão de Coordenação das Atividades de Meteorologia, Climatologia e Hidrologia”.

O Comitê Interministerial sobre Mudança do Clima – CIM, criado pelo Decreto 6.263/2007, tem a função de elaborar a Política Nacional sobre Mudança do Clima e o Plano Nacional sobre Mudança do Clima.

Já a Comissão Interministerial de Mudança Global do Clima foi instituída pelo Decreto de 7 de julho de 1999, alterado pelo Decreto de 10 de janeiro de 2006, tendo a finalidade de articular as ações de governo decorrentes da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima e seus instrumentos subsidiários de que o Brasil seja parte.

Por sua vez, o Fórum Brasileiro de Mudanças Climáticas, criado pelo Decreto 3.515, de 20 de junho de 2000, tem por objetivo conscientizar e mobilizar a sociedade para a discussão e tomada de posição sobre os problemas decorrentes da mudança do clima por gases de efeito estufa, bem como sobre o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) definido no artigo 12, do Protocolo de Quioto à Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima.⁹

A Rede Brasileira de Pesquisas sobre Mudanças Climáticas Globais (Rede CLIMA) foi instituída pelo Ministério de Ciência e Tecnologia no final de 2007 e tem como objetivo principal gerar e disseminar conhecimentos para que o Brasil possa responder aos desafios representados pelas causas e efeitos das mudanças climáticas globais.¹⁰

A Comissão de Coordenação das Atividades de Meteorologia, Climatologia e Hidrologia – CMCH foi criada pelo Decreto 6.065/2007, sendo órgão colegiado integrante da estrutura básica do Ministério da Ciência e Tecnologia, que tomará decisões de caráter deliberativo sobre a formulação de políticas e ações em Meteorologia, Climatologia e Hidrologia, no âmbito da sua competência.

25.7. META BRASILEIRA DE REDUÇÃO DOS GASES QUE CAUSAM O EFEITO ESTUFA

O Brasil instituiu a sua própria meta de redução dos gases que causam o efeito estufa. De acordo com o artigo 12, da Lei 12.187/2009, para alcançar os objetivos da Política Nacional sobre Mudança do Clima, o país adotará, como compromisso nacional voluntário, ações de mitigação das emissões de gases de efeito estufa, com vistas a reduzir entre 36,1% e 38,9% suas emissões projetadas até 2020.

Entretanto, esse dispositivo não é autoaplicável, pois depende da edição de decreto que disponha sobre a projeção das emissões para 2020, assim como o detalhamento das ações para alcançar o objetivo expresso, tendo por base o segundo Inventário Brasileiro de Emissões e Remoções Antrópicas de Gases de Efeito Estufa não Controlados pelo Protocolo de Montreal, a ser concluído em 2010.

Com o advento do Decreto 7.390, de 10.12.2010, que regulamenta a Política Nacional de Mudança do Clima, finalmente foram projetadas as emissões para o ano de 2020 e detalhadas as ações a serem adotadas.

O Inventário Nacional de Emissões e Remoções Antrópicas de Gases de Efeito Estufa não controlados pelo Protocolo de Montreal (Inventário) é parte da Comunicação Nacional à Convenção Quadro da ONU sobre Mudança do Clima (Convenção de Mudança do Clima), sendo um dos principais compromissos de todos os países signatários da Convenção de Mudança do Clima.¹¹

De acordo com o Decreto 7.390/2010, a projeção das emissões nacionais de gases do efeito estufa para o ano de 2020 é de 3.236 milhões tonCO₂eq,¹² conforme o detalhamento metodológico descrito no Anexo do referido ato regulamentar.

Assim, para alcançar o compromisso nacional voluntário de que trata o artigo 12, da Lei 12.187/2009, serão implementadas ações que almejem reduzir entre 1.168 milhões de tonCO₂eq e 1.259 milhões de tonCO₂eq do total das emissões estimadas.

Ou seja, em 2020, o Brasil se comprometeu a emitir, no máximo, 2,1 bilhões de toneladas de CO2 por ano.

Para atingir essa audaciosa meta, serão considerados os seguintes planos de ação para a prevenção e controle do desmatamento nos biomas e planos setoriais de mitigação e de adaptação às mudanças climáticas:

I – Plano de Ação para a Prevenção e Controle do Desmatamento na Amazônia Legal – PPCDAm;

II – Plano de Ação para a Prevenção e Controle do Desmatamento e das Queimadas no Cerrado – PPCerrado;

III – Plano Decenal de Expansão de Energia – PDE;

IV – Plano para a Consolidação de uma Economia de Baixa Emissão de Carbono na Agricultura; e

V – Plano de Redução de Emissões da Siderurgia.

Serão adotadas as seguintes ações específicas para atingir a referida meta de redução:

I – redução de 80% dos índices anuais de desmatamento na Amazônia Legal em relação à média verificada entre os anos de 1996 a 2005;

II – redução de 40% dos índices anuais de desmatamento no Bioma Cerrado em relação à média verificada entre os anos de 1999 a 2008;

III – expansão da oferta hidroelétrica, da oferta de fontes alternativas renováveis, notadamente centrais eólicas, pequenas centrais hidroelétricas e bioeletricidade, da oferta de biocombustíveis, e incremento da eficiência energética;

IV – recuperação de 15 milhões de hectares de pastagens degradadas;

V – ampliação do sistema de integração lavoura-pecuária-floresta em 4 milhões de hectares;

VI – expansão da prática de plantio direto na palha em 8 milhões de hectares;

VII – expansão da fixação biológica de nitrogênio em 5,5 milhões de hectares de áreas de cultivo, em substituição ao uso de fertilizantes nitrogenados;

VIII – expansão do plantio de florestas em 3 milhões de hectares;

IX – ampliação do uso de tecnologias para tratamento de 4,4 milhões de m³ de dejetos de animais; e

X – incremento da utilização na siderurgia do carvão vegetal originário de florestas plantadas e melhoria na eficiência do processo de carbonização.

Por fim, para fins de acompanhamento do cumprimento da meta, serão publicadas, a partir de 2012, estimativas anuais de emissões de gases de efeito estufa no Brasil em formato apropriado para facilitar o entendimento por parte dos segmentos da sociedade interessados.

25.8. O NOVO CÓDIGO FLORESTAL E AS MUDANÇAS CLIMÁTICAS

O novo Código Florestal brasileiro, que foi aprovado pela Lei 12.651/2012, demonstrou em diversas passagens a preocupação com as mudanças climáticas no Planeta Terra, especialmente no que concerne à prevenção e repressão aos incêndios, que produzem os gases de carbono, bem como na previsão de incentivos para premiar medidas de redução dos gases causadores do efeito estufa.

Foram identificados os seguintes dispositivos:

A) Artigo 40 – Ao determinar a aprovação pela União da Política Nacional de Manejo e Controle de Queimadas, Prevenção e Combate aos Incêndios Florestais, foram previstos instrumentos para a análise dos impactos das queimadas sobre as mudanças climáticas, bem como a observância dos cenários de mudanças climáticas;

B) Artigo 41 – Ao prever a aprovação pela União do Programa de Apoio e Incentivo à Conservação do Meio Ambiente, foi arrolada a linha de ação consistente no pagamento pelos serviços ambientais que envolvam o sequestro, a conservação, a manutenção, o aumento do estoque e a diminuição do fluxo de carbono; e a regulação do clima;

C) Artigo 41 – As atividades de manutenção das Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito são elegíveis para quaisquer pagamentos ou incentivos por serviços ambientais, configurando adicionalidade para fins de mercados nacionais e internacionais de reduções de emissões certificadas de gases de efeito estufa.

Por tudo isso, nota-se que a nova legislação florestal brasileira está alinhada com a Política Nacional de Mudança do Clima, que foi citada no artigo 1º-A, inciso V, da Lei 12.651/2012, que trata da principiologia do novo CFlo.

25.9. QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO COMENTADA

1.  (Analista Ambiental IBAMA 2013/CESPE) No âmbito das diretrizes da Política Nacional sobre Mudança do Clima, as atividades de sumidouro que removem gás de efeito estufa, aerosol ou precursor de gás de efeito estufa devem ser apoiadas e fomentadas, como também devem ser utilizados instrumentos financeiros e econômicos para promover ações de mitigação com esse fim.

Correta. Nos termos do artigo 4.º, inciso IV, da Lei 12.187/2009, a Política Nacional de Mudança do Clima visará ao fortalecimento das remoções antrópicas por sumidouros de gases de efeito estufa no território nacional. Considera-se sumidouro processo, atividade ou mecanismo que remova da atmosfera gás de efeito estufa, aerossol ou precursor de gás de efeito estufa. Por sua vez (artigo 5.º, VII), é diretriz da PNMC a utilização de instrumentos financeiros e econômicos para promover ações de mitigação e adaptação à mudança do clima.

_______

¹     Constituintes gasosos, naturais ou antrópicos, que, na atmosfera, absorvem e reemitem radiação infravermelha.

²     Minuta do Plano Nacional sobre Mudança do Clima – versão para consulta pública.

³     Acordo de Copenhague.

⁴     Mudança de clima que possa ser direta ou indiretamente atribuída à atividade humana que altere a composição da atmosfera mundial e que se some àquela provocada pela variabilidade climática natural observada ao longo de períodos comparáveis.

⁵     Efeitos adversos da mudança do clima: mudanças no meio físico ou biota resultantes da mudança do clima que tenham efeitos deletérios significativos sobre a composição, resiliência ou produtividade de ecossistemas naturais e manejados, sobre o funcionamento de sistemas socioeconômicos ou sobre a saúde e o bem-estar humanos.

⁶     Disponível em: <http://www.mudancasclimaticas.andi.org.br/content/mercado-brasileirode-reducao-de-emissoes-mbre>.

⁷     Disponível em: <http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=ascom.noticiaMMA&pag=2&>.

⁸     É coordenado pela Casa Civil da Presidência da República, sendo composto por dezessete órgãos federais, incluindo a Casa Civil, e o Fórum Brasileiro de Mudanças Climáticas-FBMC. Os órgãos federais que o compõem são: Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, Ministério da Ciência e Tecnologia, Ministério da Defesa, Ministério da Educação, Ministério da Fazenda, Ministério da Integração Nacional, Ministério da Saúde, Ministério das Cidades, Ministério das Relações Exteriores, Ministério de Minas e Energia, Ministério do Desenvolvimento Agrário, Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Ministério do Meio Ambiente, Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, Ministério dos Transportes, e Núcleo de Assuntos Estratégicos da Presidência da República.

⁹     Disponível em: <http://www.forumclima.org.br/index.php/o-forum/o-que-e>.

¹⁰    Disponível em: <http://www.ccst.inpe.br/redeclima>.

¹¹    Disponível em: <http://www.oc.org.br/cms/arquivos/inventa%C2%A1rio_emissa%C2%B5es_gee-valores_preliminares-25-11-2009.pdf>.

¹²    I – Mudança de Uso da Terra: 1.404 milhões de tonCO₂eq; II – Energia: 868 milhões de tonCO₂eq; III – Agropecuária: 730 milhões de tonCO₂eq; e IV – Processos Industriais e Tratamento de Resíduos: 234 milhões de tonCO₂eq.

POLÍTICA NACIONAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS

Sumário: 26.1. Introdução – 26.2. Princípios – 26.3. Objetivos – 26.4. Instrumentos – 26.5. Classificação dos resíduos sólidos – 26.6. Responsabilidade dos geradores e do Poder Público – 26.7. Resíduos perigosos – 26.8. Instrumentos econômicos – 26.9. Proibições – 26.10. Regras de transição. 26.11. Questões de concursos públicos comentadas.

26.1. INTRODUÇÃO

Após tramitar por mais de 20 anos no Congresso Nacional, finalmente foi aprovado o Projeto de Lei 354/1989, por intermédio da Lei 12.305, de 02.08.2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos, que integra a Política Nacional do Meio Ambiente e articula-se com a Política Nacional de Educação Ambiental e com com a Política Federal de Saneamento Básico.

Considera-se resíduo sólido o material, substância, objeto ou bem descartado resultante de atividades humanas em sociedade, a cuja destinação final se procede, se propõe proceder ou se está obrigado a proceder, nos estados sólido ou semissólido, bem como gases contidos em recipientes e líquidos cujas particularidades tornem inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou em corpos d’água, ou exijam para isso soluções técnica ou economicamente inviáveis em face da melhor tecnologia disponível.

Sujeitar-se-ão às novas disposições as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, responsáveis, direta ou indiretamente, pela geração de resíduos sólidos, e as que desenvolvam ações relacionadas à gestão integrada ou ao gerenciamento de resíduos sólidos.

Entretanto, o legislador excluiu expressamente a aplicação da Lei 12.305/2010 aos rejeitos radioativos, por já sofrerem regulação especial pela Lei 10.308/2001.

Dentre as inovações, destacam-se:

• A proibição dos lixões (observada a regra de transição);

• A atribuição de responsabilidade às indústrias pela destinação dos resíduos sólidos que produzem, verdadeiro corolário do Princípio do Poluidor-pagador;

• A inclusão social das organizações de catadores;

• A logística reversa, que determina que fabricantes, importadores, distribuidores e vendedores realizem o recolhimento de embalagens usadas;

• A responsabilidade compartilhada, que envolve a sociedade, as empresas, os governos municipais, distrital, estaduais e federal na gestão dos resíduos sólidos;

• A previsão dos planos de resíduos sólidos;

• A responsabilidade das pessoas de acondicionar de forma adequada o lixo para o seu recolhimento, devendo fazer a separação onde houver a coleta seletiva.

Na gestão e gerenciamento de resíduos sólidos, deverá ser observada a seguinte ordem de prioridade: não geração, redução, reutilização, reciclagem, tratamento dos resíduos sólidos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos.

De acordo com a Ministra do Meio Ambiente,

“hoje os municípios não têm condições de arcar com as despesas, e por isso foram previstos os consórcios. ‘Os financiamentos serão assegurados em orçamento. R$ 500 milhões pela Caixa Econômica Federal e R$ 1 bilhão pelo Orçamento Geral da União, por meio dos Ministérios do Meio Ambiente e das Cidades. Para prefeituras, catadores, estados e todos os que forem objeto de financiamento na lei.’ Ela explica que a novidade dessa legislação é que ela oferece instrumentos formais para tornar as soluções viáveis”.¹

Segundo o Ministério do Meio Ambiente, “por meio dos incentivos e novas exigências, o país tentará resolver o problema da produção de lixo das cidades, que chega a 150 mil toneladas por dia. Deste total, 59% são destinados aos ‘lixões’ e apenas 13% têm destinação correta em aterros sanitários”.²

Já existem Resoluções do CONAMA que tratam dos resíduos sólidos em determinados segmentos, que permanecem em vigor no que não contrariarem a Lei 12.305/2010:

• Resolução CONAMA 404/2008 – Estabelece critérios e diretrizes para o licenciamento ambiental de aterro sanitário de pequeno porte de resíduos sólidos urbanos;

• Resolução CONAMA 313/2002 – Dispõe sobre o Inventário Nacional de Resíduos Sólidos Industriais;

• Resolução CONAMA 005/1993 – Dispõe sobre o gerenciamento de resíduos sólidos gerados nos portos, aeroportos, terminais ferroviários e rodoviários;

• Resolução CONAMA 006/1991 – Dispõe sobre a incineração de resíduos sólidos provenientes de estabelecimentos de saúde, portos e aeroportos.

Em 23.12.2010, foi publicado o Decreto 7.404, que regulamenta a Lei 12.305/2010, instituindo o Comitê Interministerial da Política Nacional de Resíduos Sólidos, com a finalidade de apoiar a estruturação e implementação da Política Nacional de Resíduos Sólidos, por meio da articulação dos órgãos e entidades governamentais, com um representante, titular e suplente, de cada órgão a seguir indicado: I – Ministério do Meio Ambiente, que o coordenará; II – Casa Civil da Presidência da República; III – Ministério das Cidades; IV – Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome; V – Ministério da Saúde; VI – Ministério de Minas e Energia; VII – Ministério da Fazenda; VIII – Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; IX – Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; X – Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; XI – Ministério da Ciência e Tecnologia; e XII – Secretaria de Relações Institucionais da Presidência da República.

26.2. PRINCÍPIOS

Para a execução da Política Nacional de Resíduos Sólidos, foram invocados os seguintes princípios ambientais gerais: prevenção, precaução, poluidor-pagador, protetor-recebedor, desenvolvimento sustentável, razoabilidade e proporcionalidade.

Outrossim, ainda foram arrolados os seguintes princípios:

• Visão sistêmica, na gestão dos resíduos sólidos – deverão ser consideradas as variáveis ambientais, sociais, culturais, econômicas, tecnológicas e de saúde pública;

• Ecoeficiência – compatibilização entre o fornecimento, a preços competitivos, de bens e serviços qualificados que satisfaçam as necessidades humanas e tragam qualidade de vida e a redução do impacto ambiental e do consumo de recursos naturais a um nível, no mínimo, equivalente à capacidade de sustentação estimada do planeta;

• Cooperação entre as diferentes esferas do poder público, o setor empresarial e demais segmentos da sociedade;

• Responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos – conjunto de atribuições individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, para minimizar o volume de resíduos sólidos e rejeitos gerados, bem como para reduzir os impactos causados à saúde humana e à qualidade ambiental decorrentes do ciclo de vida dos produtos;

• Reconhecimento do resíduo sólido reutilizável e reciclável como um bem econômico e de valor social, gerador de trabalho e renda e promotor de cidadania;

• Respeito às diversidades locais e regionais;

• Direito da sociedade à informação e ao controle social.

26.3. OBJETIVOS

É possível afirmar que o objetivo geral da Política Nacional de Resíduos Sólidos é a proteção da saúde pública e da qualidade ambiental.

Foram listados os seguintes objetivos específicos no artigo 7.º da Lei 12.305/2010:

• Não geração, redução, reutilização, reciclagem³ e tratamento dos resíduos sólidos, bem como disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos;

• Estímulo à adoção de padrões sustentáveis de produção e consumo de bens e serviços;⁴

• Adoção, desenvolvimento e aprimoramento de tecnologias limpas como forma de minimizar impactos ambientais;

• Redução do volume e da periculosidade dos resíduos perigosos;

• Incentivo à indústria da reciclagem, tendo em vista fomentar o uso de matérias-primas e insumos derivados de materiais recicláveis e reciclados;

• Gestão integrada de resíduos sólidos;⁵

• Articulação entre as diferentes esferas do poder público, e destas com o setor empresarial, com vistas à cooperação técnica e financeira para a gestão integrada de resíduos sólidos;

• Capacitação técnica continuada na área de resíduos sólidos;

• Regularidade, continuidade, funcionalidade e universalização da prestação dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, com adoção de mecanismos gerenciais e econômicos que assegurem a recuperação dos custos dos serviços prestados, como forma de garantir sua sustentabilidade operacional e financeira, observada a Lei 11.445, de 2007;

• Prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para: produtos reciclados e recicláveis; bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis;

• Integração dos catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis nas ações que envolvam a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos;

• Estímulo à implementação da avaliação do ciclo de vida do produto;

• Incentivo ao desenvolvimento de sistemas de gestão ambiental e empresarial voltados para a melhoria dos processos produtivos e ao reaproveitamento dos resíduos sólidos, incluídos a recuperação e o aproveitamento energético;

• Estímulo à rotulagem ambiental e ao consumo sustentável.

26.4. INSTRUMENTOS

Os principais instrumentos para a consecução da Política Nacional de Resíduos Sólidos são os planos de resíduos sólidos, que deverão se publicizados e sofrer controle social em sua formulação, implementação e operacionalização.

São previstos os seguintes planos:

I – o Plano Nacional de Resíduos Sólidos;

II – os planos estaduais de resíduos sólidos;

III – os planos microrregionais de resíduos sólidos e os planos de resíduos sólidos de regiões metropolitanas ou aglomerações urbanas;

IV – os planos intermunicipais de resíduos sólidos;

V – os planos municipais de gestão integrada de resíduos sólidos;

VI – os planos de gerenciamento de resíduos sólidos.

O Plano Nacional de Resíduos Sólidos será elaborado pela União, sob a coordenação do Ministério do Meio Ambiente, mediante processo de mobilização e participação social, incluindo a realização de audiências e consultas públicas, com vigência por prazo indeterminado e horizonte de 20 anos, a ser atualizado a cada quatro anos.

Deverá conter, dentre outras disposições, o diagnóstico da situação atual dos resíduos sólidos; proposição dos cenários; metas de redução, reutilização e reciclagem para reduzir a quantidade de resíduos e rejeitos encaminhados para disposição final ambientalmente adequada; metas de aproveitamente energético; metas para a eliminação e recuperação de lixões; medidas para incentivar e viabilizar a gestão regionalizada dos resíduos sólidos.

Também deverão ser elaborados os planos estaduais de resíduos sólidos, determinação extensível ao Distrito Federal, que lamentavelmente foi esquecido na elaboração da norma. A aprovação dos planos estaduais é condição para que os estados tenham acesso aos recursos da União, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e serviços relacionados à gestão de resíduos sólidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crédito ou fomento para tal finalidade.

Os planos estaduais de resíduos sólidos serão elaborados para vigência por prazo indeterminado, abrangendo todo o território dos estados, com horizonte de atuação de 20 anos e revisões a cada quatro anos.

Ainda poderão os estados aprovar planos microrregionais de resíduos sólidos, bem como planos específicos direcionados às regiões metropolitanas ou às aglomerações urbanas, com a participação obrigatória dos municípios envolvidos, o que não exclui ou substitui as prerrogativas a cargo dos municípios, que deverão atender ao previsto para o plano estadual e estabelecer soluções integradas para a coleta seletiva, a recuperação e a reciclagem, o tratamento e a destinação final dos resíduos sólidos urbanos e, consideradas as peculiaridades microrregionais, outros tipos de resíduos.

Deverão os municípios aprovar os seus planos municipais de gestão integrada de resíduos sólidos, que também funcionarão como condição para que os municípios tenham acesso a recursos da União, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e serviços relacionados à limpeza urbana e ao manejo de resíduos sólidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crédito ou fomento para tal finalidade.

A existência de plano municipal não dispensará o município da promoção do licenciamento ambiental de aterros sanitários e de outras infraestruturas e instalações operacionais integrantes do serviço público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos pelo órgão competente do SISNAMA.

Terão preferência na percepção de recursos federais os municípios que implantarem a coleta seletiva com a participação de cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda.

Para os municípios com menos de 20.000 habitantes, foi permitida a elaboração de plano simplificado, exceto se os entes políticos locais integrarem áreas de especial interesse turístico, estiverem inseridos na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional ou o território abranja, total ou parcialmente, unidades de conservação.

De maneira atécnica, o artigo 18, da Lei 12.305/2010, previu que o Distrito Federal deverá elaborar o seu plano municipal, ignorando o legislador que essa entidade política não possui municípios, e sim regiões administrativas, a teor do artigo 32, da Constituição Federal.

Foi facultada a elaboração de planos intermunicipais de resíduos sólidos, em regime de consórcios públicos, que terão prioridade na percepção de recursos da União, podendo neste caso ser dispensada a elaboração de plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos.

Outrossim, foram previstos os planos de gerenciamento de resíduos sólidos, que serão parte integrante do processo de licenciamento ambiental,⁶ devendo ser elaborados pelos geradores de resíduos sólidos⁷ listados pelo artigo 20, I, da Lei 12.305/2010:

• Resíduos dos serviços públicos de saneamento básico: os gerados nessas atividades, excetuados os resíduos domiciliares e de limpeza urbana;

• Resíduos industriais: os gerados nos processos produtivos e instalações industriais;

• Resíduos de serviços de saúde: os gerados nos serviços de saúde, conforme definido em regulamento ou em normas estabelecidas pelos órgãos do SISNAMA e do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária;

• Resíduos de mineração: os gerados na atividade de pesquisa, extração ou beneficiamento de minérios.

Deverão ainda aprovar os seus planos de gerenciamento de resíduos sólidos:

• Estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços que gerem resíduos perigosos ou que gerem resíduos que, mesmo caracterizados como não perigosos, por sua natureza, composição ou volume, não sejam equiparados aos resíduos domiciliares pelo poder público municipal;

• Empresas de construção civil, nos termos do regulamento ou de normas estabelecidas pelos órgãos do SISNAMA;

• Responsáveis pelos terminais e outras instalações que gerem resíduos de serviços de transportes;

• Responsáveis por atividades agrossilvopastoris, se exigido pelo órgão competente do SISNAMA, do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária ou do Sistema Único de Atenção à Sanidade Agropecuária.

Vale ressaltar que a inexistência do plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos não obsta a elaboração, a implementação ou a operacionalização do plano de gerenciamento de resíduos sólidos.

Ainda foram previstos os seguintes instrumentos para a consecução da Política Nacional de Resíduos Sólidos:

• Os inventários e o sistema declaratório anual de resíduos sólidos;

• A coleta seletiva, os sistemas de logística reversa e outras ferramentas relacionadas à implementação da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos;

• O incentivo à criação e ao desenvolvimento de cooperativas ou de outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis;

• O monitoramento e a fiscalização ambiental, sanitária e agropecuária;

• A cooperação técnica e financeira entre os setores público e privado para o desenvolvimento de pesquisas de novos produtos, métodos, processos e tecnologias de gestão, reciclagem, reutilização, tratamento de resíduos e disposição final ambientalmente adequada de rejeitos;

• A pesquisa científica e tecnológica;

• A educação ambiental;

• Os incentivos fiscais, financeiros e creditícios;

• O Fundo Nacional do Meio Ambiente e o Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico;

• O Sistema Nacional de Informações sobre a Gestão dos Resíduos Sólidos (Sinir);

• O Sistema Nacional de Informações em Saneamento Básico (Sinisa);

• Os conselhos de meio ambiente e, no que couber, os de saúde;

• Os órgãos colegiados municipais destinados ao controle social dos serviços de resíduos sólidos urbanos;

• O Cadastro Nacional de Operadores de Resíduos Perigosos;

• Os acordos setoriais;

• No que couber, os instrumentos da Política Nacional de Meio Ambiente;

• Os termos de compromisso e os termos de ajustamento de conduta;

• O incentivo à adoção de consórcios ou de outras formas de cooperação entre os entes federados, com vistas à elevação das escalas de aproveitamento e à redução dos custos envolvidos.

A logística reversa é o instrumento de desenvolvimento econômico e social caracterizado por um conjunto de ações, procedimentos e meios destinados a viabilizar a coleta e a restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial, para reaproveitamento, em seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou outra destinação final ambientalmente adequada.

De efeito, são obrigados a estruturar e implementar sistemas de logística reversa, mediante retorno dos produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de agrotóxicos, seus resíduos e embalagens, assim como outros produtos cuja embalagem, após o uso, constitua resíduo perigoso; pilhas e baterias; pneus; óleos lubrificantes, seus resíduos e embalagens; lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista e produtos eletroeletrônicos e seus componentes.

Caberá aos consumidores promover a devolução após o uso, aos comerciantes ou distribuidores, dos produtos e das embalagens referidos. Por sua vez, os comerciantes e os distribuidores deverão efetuar a sua devolução aos fabricantes ou aos importadores, que finalmente darão destinação ambientalmente adequada aos produtos e às embalagens reunidos ou devolvidos, sendo o rejeito encaminhado para a disposição final ambientalmente adequada.

É possível que haja acordo para que o Poder Público assuma a responsabilidade pelas atividades de logística reversa, mas a prestação desse serviço público deverá ser remunerada.

Na hipótese de o sistema de coleta seletiva constar do plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos, os consumidores são obrigados a acondicionar adequadamente e de forma diferenciada os resíduos sólidos gerados e disponibilizar adequadamente os resíduos sólidos reutilizáveis e recicláveis para coleta ou devolução.

26.5. CLASSIFICAÇÃO DOS RESÍDUOS SÓLIDOS

O artigo 13, da Lei 12.305/2010, promoveu uma classificação dos resíduos sólidos de acordo com a sua origem ou periculosidade.

Quando à origem, foram classificados em:

a) resíduos domiciliares: os originários de atividades domésticas em residências urbanas;

b) resíduos de limpeza urbana: os originários da varrição, limpeza de logradouros e vias públicas e outros serviços de limpeza urbana;

c) resíduos sólidos urbanos: os englobados nas alíneas “a” e “b”;

d) resíduos de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços: os gerados nessas atividades, excetuados os referidos nas alíneas “b”, “e”, “g”, “h” e “j”;

e) resíduos dos serviços públicos de saneamento básico: os gerados nessas atividades, excetuados os referidos na alínea “c”;

f) resíduos industriais: os gerados nos processos produtivos e instalações industriais;

g) resíduos de serviços de saúde: os gerados nos serviços de saúde, conforme definido em regulamento ou em normas estabelecidas pelos órgãos do Sisnama e do SNVS;

h) resíduos da construção civil: os gerados nas construções, reformas, reparos e demolições de obras de construção civil, incluídos os resultantes da preparação e escavação de terrenos para obras civis;

i) resíduos agrossilvopastoris: os gerados nas atividades agropecuárias e silviculturais, incluídos os relacionados a insumos utilizados nessas atividades;

j) resíduos de serviços de transportes: os originários de portos, aeroportos, terminais alfandegários, rodoviários e ferroviários e passagens de fronteira;

k) resíduos de mineração: os gerados na atividade de pesquisa, extração ou beneficiamento de minérios.

Quanto à periculosidade, classificou-se da seguinte maneira:

a) resíduos perigosos: aqueles que, em razão de suas características de inflamabilidade, corrosividade, reatividade, toxicidade, patogenicidade, carcinogenicidade, teratogenicidade e mutagenicidade, apresentam significativo risco à saúde pública ou à qualidade ambiental, de acordo com lei, regulamento ou norma técnica;

b) resíduos não perigosos: aqueles não enquadrados na alínea “a”.

26.6. RESPONSABILIDADE DOS GERADORES E DO PODER PÚBLICO

A Política Nacional de Resíduos Sólidos atribuiu ao Poder Público, aos empresários e a toda a coletividade a responsabilidade pela efetividade de sua implementação.

Caberá à Administração Pública prestadora dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos a responsabilidade pela organização e prestação direta ou indireta desses serviços.

Já as pessoas físicas e jurídicas geradoras de resíduos sólidos, listadas no artigo 20, da Lei 12.305/2010, deverão implementar e operacionalizar integralmente o seu plano de gerenciamento de resíduos sólidos, cuja responsabilidade civil por danos que vierem a ser provocados pelo gerenciamento inadequado dos respectivos resíduos ou rejeitos persistirá, mesmo que tenha sido contratado terceiro para a prestação dos serviços de coleta, armazenamento, transporte, transbordo, tratamento ou destinação final de resíduos sólidos, ou de disposição final de rejeitos.

Caberá ao Poder Público atuar subsidiariamente para minimizar ou cessar o dano, logo que tome conhecimento de evento lesivo ao meio ambiente ou à saúde pública relacionado ao gerenciamento de resíduos sólidos, assegurado o regresso contra os responsáveis para a recomposição do erário.

Por seu turno, o gerador de resíduos sólidos domiciliar terá cessada a sua responsabilidade pelos resíduos com a disponibilização adequada para a coleta ou pela devolução.

Outrossim, restou instituída a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, que engloba os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, os consumidores e os titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, a ser implementada de forma individualizada e encadeada, que independe da existência de culpa.

Foi cominado aos manufaturadores ou responsáveis pela circulação o dever ambiental de fabricação de embalagens com materiais que propiciem a sua reutilização ou reciclagem.

Alguns fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes são obrigados a estruturar e implementar sistemas de logística reversa, mediante retorno dos produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos: agrotóxicos, seus resíduos e embalagens, assim como outros produtos cuja embalagem, após o uso, constitua resíduo perigoso; pilhas e baterias; pneus; óleos lubrificantes, seus resíduos e embalagens; lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista e produtos eletroeletrônicos e seus componentes.

Já os consumidores estão obrigados a devolver os referidos produtos e embalagens após o uso aos comerciantes ou distribuidores, assim como outros produtos ou embalagens objeto de logística reversa, devendo acondicionar adequadamente e de forma diferenciada os resíduos sólidos gerados e disponibilizar adequadamente os resíduos sólidos reutilizáveis e recicláveis para coleta ou devolução.

A logística reversa será implementada mediante a implantação de procedimentos de compra de produtos ou embalagens usados, da disponibilização de postos de entrega de resíduos reutilizáveis e recicláveis e de atuação em parceria com cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis.

Será possível a extensão do sistema de logística reversa a produtos comercializados em embalagens plásticas, metálicas ou de vidro, e aos demais produtos e embalagens, considerando, prioritariamente, o grau e a extensão do impacto à saúde pública e ao meio ambiente dos resíduos gerados, desde que previsto em Regulamento ou avençado em termos de compromisso ou acordos setoriais.⁸

Em regulamentação ao Princípio do Poluidor-pagador, os fabricantes e os importadores darão destinação ambientalmente adequada aos produtos e às embalagens reunidos ou devolvidos, sendo o rejeito encaminhado para a disposição final ambientalmente adequada.

Ainda dentro da responsabilidade compartilhada, o titular dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos (normalmente os municípios) deverá adotar procedimentos para reaproveitar os resíduos sólidos reutilizáveis e recicláveis oriundos dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, estabelecendo sistema de coleta seletiva.

Outrossim, deverá se articular com os agentes econômicos e sociais medidas para viabilizar o retorno ao ciclo produtivo dos resíduos sólidos reutilizáveis e recicláveis oriundos dos serviços de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos e implantar sistema de compostagem para resíduos sólidos orgânicos e articular com os agentes econômicos e sociais formas de utilização do composto produzido, dando disposição final ambientalmente adequada aos resíduos e rejeitos oriundos dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos.

26.7. RESÍDUOS PERIGOSOS

São considerados resíduos perigosos aqueles que, em razão de suas características de inflamabilidade, corrosividade, reatividade, toxicidade, patogenicidade, carcinogenicidade, teratogenicidade e mutagenicidade, apresentam significativo risco à saúde pública ou à qualidade ambiental, de acordo com lei, regulamento ou norma técnica.

De acordo com o artigo 7.º, XXIV e XXV, da Lei Complementar 140/2011, é competência administrativa de a União exercer o controle ambiental sobre o transporte marítimo, interestadual, fluvial ou terrestre de produtos perigosos.

Já aos Estados e ao Distrito Federal competirá apenas exercer comumente com a União o controle ambiental sobre o transporte fluvial e terrestre de produtos perigosos, não tendo a atribuição de controlar o transporte marítimo e interestadual.

Apenas poderão ser licenciados a instalação e o funcionamento de empreendimento ou atividade que gere ou opere com resíduos perigosos se comprovada a capacidade técnica e econômica, além de condições para prover os cuidados necessários ao gerenciamento desses resíduos, devendo as pessoas jurídicas se registrar no Cadastro Nacional de Operadores de Resíduos Perigosos, que integra o Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais⁹ e o Sistema de Informações.

As pessoas jurídicas que gerem ou operem com resíduos perigosos deverão elaborar plano de gerenciamento de resíduos perigosos, a ser aprovado pelo órgão competente do SISNAMA, que poderá integrar o plano de gerenciamento de resíduos sólidos.

Importante inovação é a possibilidade de imposição de contratação de seguro como condição para o deferimento da licença ambiental. De efeito, prevê o artigo 40, da Lei 12.305/2010, que no licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades que operem com resíduos perigosos, o órgão licenciador do SISNAMA pode exigir a contratação de seguro de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente ou à saúde pública, observadas as regras sobre cobertura e os limites máximos de contratação fixados em regulamento.

A União deverá promover a descontaminação de áreas órfãs, assim consideradas aquelas cuja responsabilidade ambiental ainda não está definida, ressalvado o direito de regresso contra os causadores da contiminação, se posteriormente identificados.

26.8. INSTRUMENTOS ECONÔMICOS

Foi prevista genericamente a instituição de medidas indutoras para a implementação da Política Nacional de Resíduos Sólidos, a exemplo dos incentivos fiscais, financeiros ou creditícios, desde que respeitadas as disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Em termos de incentivos creditícios, as instituições oficiais de crédito foram autorizadas a estabelecer critérios diferenciados de acesso dos beneficiários aos créditos do Sistema Financeiro Nacional para investimentos produtivos.

Também será possível que todas as pessoas políticas instituam normas que concedam incentivos fiscais, financeiros ou creditícios em favor de indústrias e entidades dedicadas à reutilização, ao tratamento e à reciclagem de resíduos sólidos produzidos no território nacional; de projetos relacionados à responsabilidade pelo ciclo de vida dos produtos, prioritariamente em parceria com cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda e de empresas dedicadas à limpeza urbana e a atividades a ela relacionadas.

Por sua vez, os consórcios públicos com o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de serviços públicos que envolvam resíduos sólidos terão prioridade na obtenção dos incentivos instituídos pela União.

26.9. PROIBIÇÕES

Observada a regra de transição, pois este dispositivo apenas entrará em vigor após quatro anos contados da data de publicação da Lei 12.305/2010, foram proibidas as seguintes formas de destinação ou disposição final de resíduos sólidos ou rejeitos:

• Lançamento em praias, no mar ou em quaisquer corpos hídricos;¹⁰

• Lançamento in natura a céu aberto, excetuados os resíduos de mineração;

• Queima a céu aberto ou em recipientes, instalações e equipamentos não licenciados para essa finalidade;¹¹

• Outras formas vedadas pelo poder público.

Nas áreas de disposição final de resíduos ou rejeitos foram proibidas as seguintes atividades:

• Utilização dos rejeitos dispostos como alimentação;

• Catação;

• Criação de animais domésticos;

• Fixação de habitações temporárias ou permanentes;

• Outras atividades vedadas pelo poder público.

Por fim, foi proibida a importação de resíduos sólidos perigosos e rejeitos, bem como de resíduos sólidos cujas características causem dano ao meio ambiente, à saúde pública e animal e à sanidade vegetal, ainda que para tratamento, reforma, reuso, reutilização ou recuperação.

26.10. REGRAS DE TRANSIÇÃO

Com o intuito de atender ao Princípio da Segurança Jurídica, alguns dispositivos da Lei 12.305/2010 têm um largo período de vacância, a fim de permitir a preparação da iniciativa privada ou mesmo pública para atendê-los.

A disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos deverá ser implantada em até quatro anos após a data de sua publicação (a publicação ocorreu em 03.08.2010).

Já o disposto nos artigos 16¹² (plano estadual de resíduos sólidos) e 18¹³ (plano municipal de resíduos sólidos) entrará em vigor dois anos após a data de publicação da Lei.

De arremate, a logística reversa relativa aos produtos de que tratam os incisos V¹⁴ e VI¹⁵ do caput do artigo 33, será implementada progressivamente, segundo cronograma estabelecido em Regulamento.

26.11. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (Defensor Público do Amazonas/2013/FCC) Uma organização não governamental (ONG) está trazendo para o Estado do Amazonas resíduos sólidos perigosos, provenientes dos Estados Unidos da América, cujas características causam dano ao meio ambiente e à saúde pública, para tratamento e posterior reutilização em benefício de população de baixa renda. Tal conduta, segundo a Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei Federal nº12.305/2010),

A) depende de autorização discricionária do Presidente da República por envolver os Ministérios do Meio Ambiente e da Saúde.

B) é permitida, diante da destinação social do resíduo sólido.

C) é proibida, ainda que haja tratamento e posterior reutilização do resíduo sólido.

D) é permitida, desde que exame prévio do material, realizado no país de origem, comprove a possibilidade de adequado tratamento do resíduo sólido.

E) é permitida, desde que exame prévio do material, realizado no Brasil, comprove a possibilidade de adequado tratamento do resíduo sólido.

Correta a letra C. De acordo com o artigo 49, da Lei 12.305/2010,é proibida a importação de resíduos sólidos perigosos e rejeitos, bem como de resíduos sólidos cujas características causem dano ao meio ambiente, à saúde pública e animal e à sanidade vegetal, ainda que para tratamento, reforma, reúso, reutilização ou recuperação.

2.  (PGE-SP 2012/Procurador/FCC) De acordo com a Lei Federal 12.305/2010, constituem, respectivamente, princípio(s), objetivo(s) e instrumento(s) da Política Nacional de Resíduos Sólidos,

A) os planos de resíduos sólidos; os inventários e o sistema declaratório anual de resíduos sólidos; e a coleta seletiva, os sistemas de logística reversa e outras ferramentas relacionadas à implementação da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos.

B) a prevenção e a precaução; a avaliação de impactos ambientais; os incentivos fiscais financeiros e creditícios.

C) o poluidor-pagador e o protetor-recebedor; o incentivo à indústria da reciclagem, tendo em vista fomentar o uso de matérias-primas e insumos derivados de materiais recicláveis e reciclados e os inventários; e o sistema declaratório anual de resíduos sólidos.

D) a visão sistêmica, na gestão dos resíduos sólidos, que considere as variáveis ambiental, social, cultural, econômica, tecnológica e de saúde pública; o desenvolvimento sustentável; e a cooperação entre as diferentes esferas do poder público, o setor empresarial e demais segmentos da sociedade.

E) o estímulo à adoção de padrões sustentáveis de produção e consumo de bens e serviços; a adoção, desenvolvimento e aprimoramento de tecnologias limpas como forma de minimizar impactos ambientais; e a redução do volume e da periculosidade dos resíduos perigosos.

Comentário: Trata-se de uma questão apegada apenas ao texto da Lei da Política Nacional de Resíduos Sólidos (típica questão “decoreba”).

Os princípios estão arrolados no artigo 6º:

“Art. 6º São princípios da Política Nacional de Resíduos Sólidos:

I – a prevenção e a precaução;

II – o poluidor-pagador e o protetor-recebedor;

III – a visão sistêmica, na gestão dos resíduos sólidos, que considere as variáveis ambiental, social, cultural, econômica, tecnológica e de saúde pública;

IV – o desenvolvimento sustentável;

V – a ecoeficiência, mediante a compatibilização entre o fornecimento, a preços competitivos, de bens e serviços qualificados que satisfaçam as necessidades humanas e tragam qualidade de vida e a redução do impacto ambiental e do consumo de recursos naturais a um nível, no mínimo, equivalente à capacidade de sustentação estimada do planeta;

VI – a cooperação entre as diferentes esferas do poder público, o setor empresarial e demais segmentos da sociedade;

VII – a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos;

VIII – o reconhecimento do resíduo sólido reutilizável e reciclável como um bem econômico e de valor social, gerador de trabalho e renda e promotor de cidadania;

IX – o respeito às diversidades locais e regionais;

X – o direito da sociedade à informação e ao controle social;

XI – a razoabilidade e a proporcionalidade”.

Os objetivos expostos no artigo 7º:

“Art. 7º São objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos:

I – proteção da saúde pública e da qualidade ambiental;

II – não geração, redução, reutilização, reciclagem e tratamento dos resíduos sólidos, bem como disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos;

III – estímulo à adoção de padrões sustentáveis de produção e consumo de bens e serviços;

IV – adoção, desenvolvimento e aprimoramento de tecnologias limpas como forma de minimizar impactos ambientais;

V – redução do volume e da periculosidade dos resíduos perigosos;

VI – incentivo à indústria da reciclagem, tendo em vista fomentar o uso de matérias-primas e insumos derivados de materiais recicláveis e reciclados;

VII – gestão integrada de resíduos sólidos;

VIII – articulação entre as diferentes esferas do poder público, e destas com o setor empresarial, com vistas à cooperação técnica e financeira para a gestão integrada de resíduos sólidos;

IX – capacitação técnica continuada na área de resíduos sólidos;

X – regularidade, continuidade, funcionalidade e universalização da prestação dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, com adoção de mecanismos gerenciais e econômicos que assegurem a recuperação dos custos dos serviços prestados, como forma de garantir sua sustentabilidade operacional e financeira, observada a Lei nº 11.445, de 2007;

XI – prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para:

a) produtos reciclados e recicláveis;

b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis;

XII – integração dos catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis nas ações que envolvam a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos;

XIII – estímulo à implementação da avaliação do ciclo de vida do produto;

XIV – incentivo ao desenvolvimento de sistemas de gestão ambiental e empresarial voltados para a melhoria dos processos produtivos e ao reaproveitamento dos resíduos sólidos, incluídos a recuperação e o aproveitamento energético;

XV – estímulo à rotulagem ambiental e ao consumo sustentável”.

Os instrumentos apresentados no art. 8º:

“Art. 8º São instrumentos da Política Nacional de Resíduos Sólidos, entre outros:

I – os planos de resíduos sólidos;

II – os inventários e o sistema declaratório anual de resíduos sólidos;

III – a coleta seletiva, os sistemas de logística reversa e outras ferramentas relacionadas à implementação da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos;

IV – o incentivo à criação e ao desenvolvimento de cooperativas ou de outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis;

V – o monitoramento e a fiscalização ambiental, sanitária e agropecuária;

VI – a cooperação técnica e financeira entre os setores público e privado para o desenvolvimento de pesquisas de novos produtos, métodos, processos e tecnologias de gestão, reciclagem, reutilização, tratamento de resíduos e disposição final ambientalmente adequada de rejeitos;

VII – a pesquisa científica e tecnológica;

VIII – a educação ambiental;

IX – os incentivos fiscais, financeiros e creditícios;

X – o Fundo Nacional do Meio Ambiente e o Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico;

XI – o Sistema Nacional de Informações sobre a Gestão dos Resíduos Sólidos (Sinir);

XII – o Sistema Nacional de Informações em Saneamento Básico (Sinisa);

XIII – os conselhos de meio ambiente e, no que couber, os de saúde;

XIV – os órgãos colegiados municipais destinados ao controle social dos serviços de resíduos sólidos urbanos;

XV – o Cadastro Nacional de Operadores de Resíduos Perigosos;

XVI – os acordos setoriais;

XVII – no que couber, os instrumentos da Política Nacional de Meio Ambiente, entre eles:

a) os padrões de qualidade ambiental;

b) o Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais;

c) o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental;

d) a avaliação de impactos ambientais;

e) o Sistema Nacional de Informação sobre Meio Ambiente (Sinima);

f) o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;

XVIII – os termos de compromisso e os termos de ajustamento de conduta;

XIX – o incentivo à adoção de consórcios ou de outras formas de cooperação entre os entes federados, com vistas à elevação das escalas de aproveitamento e à redução dos custos envolvidos”.

Logo, a letra C foi considerada correta.

3.  (PETROBRAS 2011/Analista Ambiental/CESGRANRIO) A Política Nacional dos Resíduos Sólidos (PNRS), instituída pela Lei 12.305, sancionada em 2 de agosto de 2010, em seu artigo 33, torna obrigatória a logística reversa para agrotóxicos, seus resíduos e embalagens; pilhas e baterias; pneus; óleos lubrificantes, seus resíduos e embalagens; lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista e produtos eletroeletrônicos e seus componentes.

Considerando-se as informações acima e o contexto da situação dos produtos após o uso pelo consumidor, a logística reversa recomenda, em relação a esses produtos, que se faça o(a)

A) retorno, através do serviço público de limpeza urbana, sem a atuação dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes.

B) retorno, de forma independente do serviço público de limpeza urbana e através da atuação dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes.

C) envio para aterros sanitários devidamente monitorados, através da atuação do serviço público de limpeza urbana e sem a participação dos fabricantes e comerciantes.

D) envio para aterros sanitários devidamente monitorados, através da atuação do serviço público de limpeza urbana, com o financiamento e a fiscalização dos fabricantes.

E) separação seletiva por cooperativas de catadores, com o retorno para aterros sanitários devidamente monitorados.

Comentário: De acordo com o artigo 33 da Lei 12.305/2010, são obrigados a estruturar e implementar sistemas de logística reversa, mediante retorno dos produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de: agrotóxicos, seus resíduos e embalagens, assim como outros produtos cuja embalagem, após o uso, constitua resíduo perigoso, observadas as regras de gerenciamento de resíduos perigosos previstas em lei ou regulamento, em normas estabelecidas pelos órgãos do Sisnama, do SNVS e do Suasa, ou em normas técnicas; pilhas e baterias; pneus; óleos lubrificantes, seus resíduos e embalagens; lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista; produtos eletroeletrônicos e seus componentes.

Gabarito oficial: Letra B.

4.  (Ministério do Meio Ambiente 2010/Analista Ambiental/CESPE) De acordo com a Política Nacional de Resíduos Sólidos, o poder público pode instituir medidas indutoras e linhas de financiamento para atender às iniciativas de descontaminação de áreas contaminadas, incluindo as áreas denominadas órfãs, entendidas estas últimas como o local onde a contaminação foi causada pela disposição de quaisquer substâncias ou resíduos.

Correto. De acordo com o artigo 42 da Lei 12.305/2010, o poder público poderá instituir medidas indutoras e linhas de financiamento para atender, prioritariamente, às iniciativas de: prevenção e redução da geração de resíduos sólidos no processo produtivo, assim como de desenvolvimento de produtos com menores impactos à saúde humana e à qualidade ambiental em seu ciclo de vida, dentre outras.

_______

¹     Disponível em: <http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=ascom.noticiaMMA&codigo=6021>.

²     Disponível em: <http://blog.planalto.gov.br/politica-nacional-de-residuos-solidos-uneprotecao-ambiental-e-inclusao-social>.

³     Processo de transformação dos resíduos sólidos que envolve a alteração de suas propriedades físicas, físico-químicas ou biológicas, com vistas à transformação em insumos ou novos produtos, observadas as condições e os padrões estabelecidos pelos órgãos competentes do Sisnama e, se couber, do SNVS e do Suasa.

⁴     Produção e consumo de bens e serviços de forma a atender as necessidades das atuais gerações e permitir melhores condições de vida, sem comprometer a qualidade ambiental e o atendimento das necessidades das gerações futuras.

⁵     Conjunto de ações voltadas para a busca de soluções para os resíduos sólidos, de forma a considerar as dimensões política, econômica, ambiental, cultural e social, com controle social e sob a premissa do desenvolvimento sustentável.

⁶     Será assegurada oitiva do órgão municipal competente, em especial quanto à disposição final ambientalmente adequada de rejeitos, caso o licenciamento ambiental seja estadual ou federal.

⁷     Pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que geram resíduos sólidos por meio de suas atividades, nelas incluído o consumo.

⁸     Poderão ter abrangência nacional, regional, estadual ou municipal.

⁹     Instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente.

¹⁰    Assegurada a devida impermeabilização, as bacias de decantação de resíduos ou rejeitos industriais ou de mineração, devidamente licenciadas pelo órgão competente do Sisnama, não são consideradas corpos hídricos.

¹¹    Salvo em caso de emergência sanitária decretada.

¹²    “Artigo 16. A elaboração de plano estadual de resíduos sólidos, nos termos previstos por esta Lei, é condição para os Estados terem acesso a recursos da União, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e serviços relacionados à gestão de resíduos sólidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crédito ou fomento para tal finalidade”.

¹³    “Artigo 18. A elaboração de plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos, nos termos previstos por esta Lei, é condição para o Distrito Federal e os Municípios terem acesso a recursos da União, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e serviços relacionados à limpeza urbana e ao manejo de resíduos sólidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crédito ou fomento para tal finalidade”.

¹⁴    “V – lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista”.

¹⁵    “VI – produtos eletroeletrônicos e seus componentes”.

ORDEM ECONÔMICA, MEIO AMBIENTE E TRIBUTAÇÃO AMBIENTAL

Sumário: 27.1. Introdução – 27.2. A ordem econômica ambiental e a relação entre o direito ambiental e o direito econômico – 27.3. A fiscalidade, a parafiscalidade e a extrafiscalidade a serviço da proteção do meio ambiente – 27.4. A extrafiscalidade como instrumento de realização dos princípios ambientais – 27.5. O princípio da capacidade contributiva como limitador da extrafiscalidade ambiental – 27.6. A releitura do princípio da estrita legalidade – 27.7. A adoção de critérios ambientais pelos Estados no repasse de parcela da arrecadação do ICMS aos Municípios (“ICMS ecológico”) – 27.8. Questões de concursos públicos comentadas.

27.1. INTRODUÇÃO

O Estado deve se valer de todos os meios lícitos para implantar um desenvolvimento econômico sustentável. No Brasil e em inúmeras outras nações, cada vez mais o poder de tributar vem sendo utilizado como meio de proteção ao meio ambiente (natural, cultural, artificial ou do trabalho), mediante a instituição dos tributos “verdes”, fenômeno que vem sendo intitulado de tributação ambiental, que deve ser enquadrado como mais um instrumento econômico para a realização da Política Nacional do Meio Ambiente.¹

Operar-se-á a tributação ambiental pela criação de tributos que diretamente se destinem à preservação ambiental, ou seja, aqueles que imediatamente estimulem condutas favoráveis ao ambiente (redução da base de cálculo ou alíquotas, isenções, créditos tributários etc.) ou inibam outras lesivas (mediante a sobrecarga tributária), por meio da vinculação ambiental dentro da própria estrutura da norma tributária.

Outrossim, essa atuação poderá se dar indiretamente, por meio da destinação de recursos tributários em prol do equilíbrio ambiental,² como ocorre com contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível, em que parcela dos recursos serão destinados ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás.³

Há uma grande discussão doutrinária acerca das espécies de tributos com função ambiental que poderão ser criadas à luz do Sistema Tributário Nacional, notadamente em razão do seu caráter analítico, que adentra em minúcias normalmente tratadas pela legislação ordinária da maioria das nações, mas que no Brasil se encontram consignadas na Constituição Federal.

Segundo HELENO TAVEIRA TÔRRES (2005, p. 103), adotando posição bastante restritiva, apenas o IPTU progressivo, as taxas, as contribuições de intervenção no domínio econômico, as compensações financeiras e as medidas administrativas de condicionamento de benefícios fiscais, isenções e outros ao atendimento de regras de natureza ambiental poderão se prestar à proteção ambiental.

A despeito dessa linha doutrinária, entende-se ser possível a instituição de outros tributos ambientais, em especial dos impostos, observadas as competências constitucionais dos entes políticos, bastanto se promover uma interpretação sistemática do Sistema Tributário Nacional com os artigos 225 e 170 da Lei Maior, que autorizam a tributação ecológica por meio do tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental da atividade, visando a realização do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações.

27.2. A ORDEM ECONÔMICA AMBIENTAL E A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO AMBIENTAL E O DIREITO ECONÔMICO

O Estado de Direito Ambiental brasileiro é capitalista, ou seja, tem como fundamento da sua Ordem Econômica, ao lado da valorização do trabalho humano, a livra iniciativa a qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.⁴

Dessa forma, em regra, o Estado apenas atuará como agente normativo e regulador da atividade econômica (funções de fiscalização, incentivo e planejamento), que é livre à iniciativa privada, especialmente através da atuação das Agências Reguladoras.

Contudo, excepcionalmente, nas hipóteses de relevante interesse coletivo ou para satisfazer os imperativos da segurança nacional, o Estado explorará diretamente atividade econômica, quer em regime de concorrência, quer por meio de monopólio, nos casos previstos na Constituição de 1988, especialmente pelas empresas estatais.

A exploração de atividades aptas a causar degradação ambiental é uma das hipóteses excepcionais que exigirão prévia autorização do Poder Público para se realizar, justamente porque é seu dever constitucional controlar a poluição, especialmente por meio do anterior licenciamento ambiental, consoante previsto no artigo 10 da Lei 6.938/1981.

Logo, apenas poderá ser exercido o trabalho que possa trazer degradação ambiental após o regular licenciamento ambiental, podendo ser vedado na hipótese de atividades lesivas ao ambiente não permitidas pelo Poder Público.

Com propriedade, um dos princípios da Ordem Econômica é a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, razão pela qual não é exagerado nomeá-la de “Ordem Econômica Ambiental”.

Este princípio justifica o tratamento privilegiado em favor de agentes econômicos que atuem com tecnologias e métodos menos agressivos ao meio ambiente, a fim de regular a economia por meio do fomento de atividades com menor impacto ambiental, desestimulando as ações predatórias, relembrando que “os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental”, é mais um instrumento para a consecução dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente.⁵

Logo, para que determinada empresa produtora de papel utente de tecnologia “limpa” (que exija mais investimentos, mas bem menos poluente) continue a adotar essa técnica, é preciso uma intervenção estatal para compensar os custos operacionais, pois a inércia governamental certamente levará ao fechamento da indústria, que sucumbirá pela impossibilidade de manter preços competitivos no regime da livre concorrência.

Assim sendo, a tributação ambiental figurará como uma das medidas que deverão ser manejadas pelo Poder Público para conferir tratamento com justificáveis privilégios, proporcionais aos impactos ambientais causados, ao lado de outras, a exemplo dos empréstimos subsidiados e das subvenções.

Nesse caminho, poderá a União instituir uma constribuição de intervenção no domínio econômico⁶ visando à defesa do meio ambiente, quando determinado segmento econômico demandar uma regulação estatal específica.

Ademais, a própria Lei 6.938/1981 já previu uma listagem meramente exemplificativa (artigo 9.º, XIII) de instrumentos econômicos para a efetivação da Política Nacional do Meio Ambiente, especificamente a concessão florestal, a servidão ambiental e o seguro ambiental, institutos já estudados nesta obra.

Com efeito, é deveras importante que o Estado adote cada vez mais instrumentos que interfiram nas relações econômicas com o objetivo de efetivar o desenvolvimento sustentável, a fim de fomentar condutas benéficas ao meio ambiente e inibir ou proibir outras indesejáveis.

Atualmente, é inegável a natureza econômica de muitas normas ambientais, que necessariamente refletem uma intervenção estatal na economia, chegando-se a afirmar a existência de um Direito Ambiental Econômico.

O Direito Econômico é a disciplina jurídica que regula a política econômica das nações, especialmente o modo de intervenção estatal na economia, ao passo que o Direito Ambiental rege as atividades humanas aptas a gerar a degradação ambiental, com o objetivo de controlar a poluição para mantê-la dentro dos padrões de tolerância da legislação, a fim de realizar a sustentabilidade, ambos os ramos buscando o bem-estar das pessoas.

Sucede que a produção econômica gera necessariamente a degradação do meio ambiente, pois os recursos da natureza são necessariamente captados e utilizados na atividade produtiva, assim como os resíduos sólidos e líquidos são descartados posteriormente no meio ambiente.

Assim, as normas do Direito Econômico e do Direito Ambiental devem estar afinadas, pois a política econômica de uma nação deverá primar pelo desenvolvimento da economia, realizando a justiça socioambiental, mas adotando cada vez mais tecnologias que reduzam a poluição, pois, em tese, é possível desenvolver a economia e reduzir os impactos ambientais, alcançando-se o tão sonhado desenvolvimento econômico sustentável. Sobre essa relação entre os citados ramos jurídicos, vale transcrever a doutrina de Cristiane Derani (2008, p. 57-58):

“Direito econômico e ambiental não só se interceptam, como comportam, essencialmente, as mesmas preocupações, quais sejam: buscar a melhoria do bem-estar das pessoas e a estabilidade do processo produtivo. O que os distingue é uma diferença de perspectiva adotada pela abordagem dos diferentes textos normativos.

O direito econômico visa a dar cumprimento aos preceitos da ordem econômica constitucional. Ou seja, a estrutura normativa construída sob a designação de direito econômico objetiva assegurar a todos existência digna, perseguindo a realização da justiça social (CF, art. 170, caput).

O direito ambiental tem como tronco o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, passível de fruição por toda a coletividade (bem de uso comum do povo) (CF, art. 225, caput). Com fundamento nesse direito fundamental, desdobram-se as demais formas pertencentes ao ramo do chamado direito ambiental. A despeito da existência de dois fundamentos orientando a formação do direito econômico e direito ambiental, ambos almejam, em suma, atender àquele conjunto de atividades e estados humanos substantivados na expressão qualidade de vida”.

27.3. A FISCALIDADE, A PARAFISCALIDADE E A EXTRAFISCALIDADE A SERVIÇO DA PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE

Desde os primórdios é consabido que a principal função dos tributos é arrecadar recursos para o custeio das despesas estatais, sendo denominada de finalidade fiscal, de grande importância ao meio ambiente, pois a maioria dos recursos públicos utilizados em prol da manutenção do seu equilíbrio advém da fiscalidade tributária.

Contudo, existem tributos cuja finalidade precípua não é fiscal, e sim para ou extrafiscal. De acordo com as lições do saudoso GERALDO ATALIBA (1999, p. 85), a parafiscalidade consiste “em a lei atribuir a titularidade de tributos a pessoas diversas do estado, que os arrecadam em benefício das próprias finalidades”.

Na esfera ambiental, um ótimo exemplo de tributo parafiscal é a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA, instituída pela União por meio da Lei 10.165/2000, em que a capacidade tributária ativa foi transferida ao IBAMA, sendo os recursos arrecadados pela referida autarquia federal afetados à utilização em atividades de controle e fiscalização ambiental.

Por seu turno, a função extrafiscal ou regulatória dos tributos se faz presente quando o Poder Público torna a arrecadação um instrumento de fomento ou inibição de condutas das pessoas físicas ou jurídicas para o atendimento de algum interesse público. Várias hipóteses de extrafiscalidade ambiental serão sinteticamente analisadas.

O Estado do Amazonas, ao promulgar pioneiramente a Lei 3.135/2007 (Política Estadual de Mudanças Climáticas), no seu artigo 15, adotou hipóteses de extrafiscalidade na incidência do ICMS e do IPVA, a fim de incentivar atividades que reduzam a poluição.

Deveras, via Decreto, poderá o Governador amazonense diferir, reduzir base de cálculo, isentar, dar crédito outorgado e outros incentivos fiscais relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, nas seguintes operações: com biodigestores que contribuam para a redução da emissão de gases de efeito estufa; com biodiesel, inclusive insumos industriais e produtos secundários empregados na sua produção; de geração de energia baseada em queima de lixo etc.

Já o Imposto sobre Propriedade de Veículo Automotor – IPVA poderá ter isenção ou redução de base de cálculo nas seguintes hipóteses: que o veículo, mediante a adoção de sistemas ou tecnologias, comprovadamente reduzam, no mínimo, percentual definido em regulamento aplicado sobre suas emissões de gases de efeito estufa; mediante substituição do combustível utilizado por gás ou biodiesel, reduza, no mínimo, percentual definido em regulamento aplicado sobre suas emissões de gases de efeito estufa.

De seu turno, também o Imposto Territorial Rural – ITR tem nítida função extrafiscal constitucional, vez que será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas.⁷

A extrafiscalidade ambiental do ITR também é constatada quando o legislador infraconstitucional excluiu da área tributável as de preservação permanente e de reserva legal; de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente; sob regime de servidão florestal ou ambiental e as cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração.⁸

Conquanto tenha predominante função fiscal, o Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana – IPTU é também regulatório, pois poderá ter alíquotas progressivas de acordo com a localização e o uso do imóvel,⁹ a fim de servir de instrumento de coerção municipal para a realização da função social da propriedade urbana, conforme os ditames do Plano Diretor.

Infelizmente, a União ainda não agregou definitivamente ao Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI regras gerais que fomentem as empresas a buscar meios de produção menos lesivos ao ambiente, com a incidência mais tênue do tributo, mas certamente será uma medida a ser adotada em pouco tempo, com os bons sinais dados recentemente.

Na crise econômica mundial, a desoneração do IPI na linha branca (geladeiras, fogões, máquinas de lavar roupa etc.) foi maior para os eletrodomésticos enquadrados no selo A do INMETRO, ou seja, aqueles que gastam menos energia, fato que demonstra a utilização dessa exação com finalidades protetivas ao meio ambiente, pois incentiva a produção e o consumo de produtos com menor dispêndio energético.

Essa medida transitória deveria ganhar caráter definitivo, não se resolvendo com o fim do abalo econômico, devendo, inclusive, ser expandida para todos os produtos, a exemplo da menor incidência do IPI para carros menos poluentes e a isenção para as bicicletas.

No mais, o adicional de 1%, 2% ou 3% que se destina ao custeio da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade decorrentes de riscos ambientais do trabalho (contribuição SAT), incidente sobre a contribuição previdenciária de 20% devida pelas empresas sobre o total das remunerações devidas, pagas ou creditadas aos empregados e avulsos,¹⁰ também tem nítida função extrafiscal e busca tutelar o meio ambiente do trabalho.

Deveras, essas alíquotas poderão ser alteradas com base nas estatísticas de acidentes de trabalho, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes,¹¹ podendo ser majoradas em até 100% ou reduzidas em até 50%, conforme o desempenho da empresa em relação à sua atividade de enquadramento, no que concerne ao número de acidentes de trabalho, sua gravidade e custo à Previdência Social,¹² o que atende também ao Princípio da Equidade de Participação no Custeio da Seguridade Social.

O novo Código Florestal brasileiro, aprovado pela Lei 12.651/2012, também previu a tributação ambiental como importante instrumento de proteção da vegetação. O seu artigo 41, inciso II, “c” e “f”, trouxe os seguintes instrumentos para a compensação das medidas de conservação das florestas:

• Dedução das Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, gerando créditos tributários;

• Isenção de impostos para os principais insumos e equipamentos, tais como: fios de arame, postes de madeira tratada, bombas d’água, trado de perfuração de solo, dentre outros utilizados para os processos de recuperação e manutenção das Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito.

Demais disso, para financiar as atividades necessárias à regularização ambiental das propriedades rurais, o Programa de Apoio e Incentivo à Conservação do Meio Ambiente poderá prever a dedução da base de cálculo do Imposto de Renda do proprietário ou possuidor de imóvel rural, pessoa física ou jurídica, de parte dos gastos efetuados com a recomposição das Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito cujo desmatamento seja anterior a 22 de julho de 2008.

Outrossim, o Programa de Apoio e Incentivo à Conservação do Meio Ambiente estabelece diferenciação tributária para empresas que industrializem ou comercializem produtos originários de propriedades ou posses rurais que cumpram os padrões e limites estabelecidos no novo CFlo, ou que estejam em processo de cumpri-los.

27.4. A EXTRAFISCALIDADE COMO INSTRUMENTO DE REALIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS AMBIENTAIS

A extrafiscalidade é um excelente caminho para a efetivação de inúmeros princípios ambientais, notadamente o do Desenvolvimento Sustentável, da Prevenção, da Precaução, do Poluidor-pagador, do Protetor-recebedor e da Função Socioambiental da Propriedade.

Deverá o Poder Público discriminar positivamente os agentes da economia que adotem técnicas compatíveis com o desenvolvimento econômico sustentável, por meio do uso de tecnologias menos agressivas aos recursos naturais, reduzindo proporcionalmente a carga tributária, o que permitirá o equilíbrio concorrencial, pois a empresa terá preços para competir no mercado, apesar do custo financeiro dos investimentos ambientais (Princípio do Desenvolvimento Sustentável).

Da mesma forma, os empreendedores que adotem espontaneamente novas medidas de prevenção (risco certo) ou de precaução (risco incerto) dos danos ambientais, além do mínimo exigido pela legislação, deverão gozar de benefícios fiscais a título de incentivo e compensação (Princípios da Prevenção e Precaução).

Por sua vez, a extrafiscalidade dos tributos é uma das formas de fazer com que o poluidor internalize os custos sociais da degradação, pois a tributação deverá ser majorada proporcionalmente ao impacto ambiental causado (Princípio do Poluidor-pagador), assim como conceda benesses em favor daqueles que protegem o meio ambiente (Princípio do Protetor-recebedor).

Por fim, por intermédio especialmente do IPTU e do ITR, a tributação regulatória cumpre a sua função de velar pela realização da função socioambiental das propriedades urbanas e rurais, a exemplo da imposição de alíquotas progressivas às pessoas que não a cumprem.

27.5. O PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA COMO LIMITADOR DA EXTRAFISCALIDADE AMBIENTAL

O Princípio da Capacidade Contributiva foi colocado na Constituição como uma das limitações ao poder de tributar, sendo corolário do Princípio da Isonomia, vez que, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.¹³

A extrafiscalidade dos tributos ambientais terá como limite a capacidade contributiva do poluidor,¹⁴ de modo que é necessária, ao lado do melhor interesse ambiental, a manifestação de riqueza do sujeito passivo da obrigação tributária a fim de comportar com razoabilidade o montante da exação a ser cobrada.

Note-se que, conquanto seja uma disposição limitadora do poder de tributar ligada à gradação dos impostos, há uma tendência em extendê-la aos demais tributos, no que for compatível, como o fez a Suprema Corte no que concerna à taxa cobrada pela Comissão de Valores Mobiliários pelo exercício do poder de polícia no mercado de capitais,¹⁵ assim como na contribuição de iluminação pública,¹⁶ que pode ser cobrada pelos municípios brasileiros.

Neste ponto, portanto, expecionalmente, discorda-se da posição do diferenciado RICARDO LOBO TORRES (2005, p. 47), para quem “a solidariedade amalgamada à capacidade contributiva não projeta consequências para o Direito Tributário Ambiental, pois se circunscreve à temática dos impostos, que, como já vimos, tem escassa importância para as questões ecológicas”.

27.6. A RELEITURA DO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE

Com a atual complexidade das funções estatais, é preciso que seja feita uma releitura do Princípio da Estrita Legalidade ou Tipicidade Fechada ante a enorme produção de normas jurídicas que se fazem necessárias à regulação das relações sociais, muitas delas constituídas por atos regulamentares do Poder Executivo com grande carga tecnicista e de especialização, sendo indispensáveis para a aplicabilidade e fiel execução das leis, que naturalmente são genéricas e comumente carecem de complemento.

De efeito, não se deve mais exigir que uma norma tributária esgote os aspectos constituintes de um tributo ambiental, sob pena de se inviabilizar a sua aplicabilidade, quer pela ausência de conhecimentos técnicos dos parlamentares editores da lei (ou mesmo de vontade política), quer pela dificuldade de atualização desses preceitos, que demandam uma constante revisão, ante a forte dinâmica ambiental.

Logo, é crescente a delegação regulamentar a fim de fechar o conteúdo dos tipos legais em todos os ramos jurídico-ambientais, mesmo na seara penal, em que muitos crimes ambientais previstos na Lei 9.605/1998 carecem de complemento(s) para o seu fechamento, classificando-se como normas penais em branco normalmente heterogêneas, em decorrência do caráter concretista e inter/trans/multidisciplinar do estudo do meio ambiente.

Aqui não se sustenta o afastamento do Princípio da Estrita Legalidade, pedra fundamental do Estado de Direito, mas se propõe a sua interpretação conforme o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, pois os atos regulamentares deverão ser razoáveis e guardar consonância com os dispositivos legais stricto sensu que os fundamentam, sob pena de invalidade.

Por conseguinte, na edição de uma lei que crie uma taxa a ser cobrada pelo exercício do poder de polícia ambiental, crê-se que não será necessário que a norma elabore lista exaustiva das atividades a serem fiscalizadas, podendo se criar uma hipótese aberta a ser regulamentada pelo Poder Público motivadamente e com proporcionalidade, a cada momento que surgir uma nova atividade impactante ao ambiente que demande ser fiscalizada, sob pena de ser necessário que a lei seja ajustada inúmeras vezes, o que não se revela racional e politicamente viável.

Sobre o tema, vale transcrever as importantes lições de RICARDO LOBO TORRES (2005, p. 35-36):

“Hoje, com o refluxo dos positivismos de diferentes matizes, a questão da legalidade tributária passa a se colocar de outra forma. O novo relacionamento entre Estado e Sociedade e a reaproximação entre direito e ética conduzem a que a legalidade seja vista no contexto mais amplo do equilíbrio entre segurança e justiça, da sua ponderação com os demais princípios constitucionais, da emergência dos conceitos indeterminados e da interação entre os Poderes do Estado, já pela concretização normativa por parte do poder regulamentar do Executivo, já pela judicialização das políticas públicas, inclusive fiscais e parafiscais.

Nessa perspectiva as taxas passam a apresentar larga faixa de indeterminação. Principalmente as vinculadas ao exercício do poder de polícia, de difícil definição da sociedade contemporânea, carecem de complementação pelas regulações administrativas dos serviços em que se apoiam”.

Nesse sentido, colaciona-se passagem do voto do Ministro Carlos Velloso, no julgamento do RE 343.446, de 20.03.2003:

“Em certos casos, entretanto, a aplicação da lei, no caso concreto, exige a aferição de dados e elementos. Nesses casos, a lei, fixando parâmetros e padrões, comete ao regulamento essa aferição. Não há falar, em casos assim, em delegação pura, que é ofensiva ao princípio da legalidade genérica (C.F., artigo 5.º, II) e da legalidade tributária (C.F., artigo 150, I)”.

Afinal, conforme já decidiu o STJ, “a lei nem sempre há de ser exaustiva. Em situações o legislador é forçado a editar normas ‘em branco’, cujo conteúdo final é deixado a outro foco de poder, sem que nisso se entreveja qualquer delegação legislativa”.¹⁷

27.7. A ADOÇÃO DE CRITÉRIOS AMBIENTAIS PELOS ESTADOS NO REPASSE DE PARCELA DA ARRECADAÇÃO DO ICMS AOS MUNICÍPIOS (“ICMS ECOLÓGICO”)

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é uma exação fiscal de competência dos estados, que deverão repassar aos respectivos municípios 25% do produto de sua arrecadação, da seguinte maneira: 3/4, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; até 1/4, de acordo com o que dispuser lei estadual.¹⁸

Logo, dentro das cotas municipais do ICMS, o repasse de até 1/4 do produto da arrecadação será distribuído conforme dispuser a legislação estadual, de acordo com o que foi facultado pela Constituição Federal.

Em 1991, pioneiramente foi promulgada pelo Estado do Paraná a Lei Complementar 59, que dispõe sobre os critérios para a repartição de 5% do produto do ICMS aos municípios (note-se que poderia ter chegado a 1/4 de 25%, o que perfaz 6,25%), aduzindo em seu artigo 1.º:

“Artigo 1.º São contemplados na presente lei, municípios que abriguem em seu território unidades de conservação ambiental, ou que sejam diretamente influenciados por elas, ou aqueles com mananciais de abastecimento público.” (g.n.)

Essa medida vem sendo intitulada de “ICMS ecológico”, apesar de ser apenas um critério de repasse de parte do produto do imposto, que não considera intrinsecamente questões ambientais na estrutura de sua incidência, tendo contribuindo decisivamente para o significativo aumento dos espaços terrioriais especialmente protegidos no Paraná, na ordem de 160% entre 1991 e 2005.

Nesse sentido, no repasse de 5% da arrecadação total do ICMS, os municípios com mais unidades de conservação e mananciais de abastecimento público receberão mais recursos, que funcionam como forma de compensação, incentivo ambiental e pagamento pelos serviços ambientais.

Posteriormente, outros estados adotaram modelos bem semelhantes, a exemplo de São Paulo (1993), Minas Gerais (1995), Rondônia (1996) e Rio Grande do Sul (1998), mas cada um possui critérios ambientais próprios para o repasse de parcela do ICMS aos municípios.

27.8. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (TRF 5.ª Região 2011/Juiz Federal/CESPE) O direito ambiental é dotado de instrumentos que o capacitam a atuar na ordem econômica, e, nesse sentido, a PNMA visa, entre outros objetivos, assegurar adequado padrão de desenvolvimento socioeconômico ao país.

Correto. Existem instrumentos econômicos para a consecução da Política Nacional do Meio Ambiente, nos termos do artigo 9.º, XIII, da Lei 6.938/1981, a exemplo da concessão florestal, da servidão ambiental e do seguro ambiental. Ademais, de acordo com o artigo 4.º, I, da Lei 6.938/1981, a PNMA visará à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico.

2.  (TRF 5.ª Região 2011/Juiz Federal/CESPE) Ainda que a CF não considere expressamente a defesa do meio ambiente como princípio que rege a atividade econômica, a livre-iniciativa somente pode ser praticada observadas as regras constitucionais que tratam do tema.

Errado. É princípio expresso da Ordem Econômica brasileira a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.

3.  (TRF 2.ª Região 2009/Juiz Federal/CESPE) Segundo Cristiane Derani, os fatores natureza, trabalho e capital compõem a tríade fundamental para o desenvolvimento da atividade econômica. Isso seria o bastante para justificar a indissociabilidade entre direito econômico e direito ambiental. Contudo, existe outro ponto, tão ou mais forte que este, qual seja,

A) as finalidades de ambos os ramos do direito coincidem, posto que propugnam pelo aumento do bem-estar ou qualidade de vida individual e coletiva.

B) a real compatibilização entre o econômico e o ecológico, na perspectiva de uma sociedade pós-industrial, só pode ocorrer quando aquele deixar de exercer supremacia sobre o segundo, o que só será possível por meio de rigoroso controle demográfico nos países periféricos.

C) ambos os ramos do direito estão hoje incorporados ao direito financeiro, sendo por isso que se busca a contabilização dos recursos ambientais.

D) a finalidade de ambos é a manutenção do modo de produção capitalista, pois a demagogia que sustenta o discurso ambientalista, bem como as premissas de uma economia globalizada, são reflexos da ideologia dominante: o neoliberalismo.

E) ambos buscam impor limites ao desenvolvimento e progresso social das nações periféricas, propiciando melhores condições de vida e acesso aos recursos ambientais escassos aos países desenvolvidos.

Comentário: Inicialmente, conquanto seja excelente e pioneiro o trabalho elaborado pela jurista Cristiane Derani sobre o “Direito Ambiental Econômico”, em obra publicada pela Editora Saraiva, entende-se não ser pertinente a cobrança em um concurso público de uma posição literal de um doutrinador específico, máxime porque o edital não indica a bibliografia.

De acordo com a referida autora (2008, p. 57), “Direito econômico e ambiental não só se interceptam, como comportam, essencialmente, as mesmas preocupações, quais sejam: buscar a melhoria do bem-estar das pessoas e a estabilidade do processo produtivo”.

Gabarito: Letra A.

_______

¹     Artigo 9.º, XIII, da Lei 6.938/1981.

²     Registre-se que parte da doutrina restringe a tributação ambiental somente às exações cuja estrutura tenha ligação direta à preservação ambiental (dentro da formação da norma tributária), a exemplo do posicionamento respeitável de Heleno Taveira Tôrres (2005, p. 129-130), o que exclui do conceito a mera destinação de recursos tributários para causas ambientais.

³     Artigo 177, § 4.º, da CRFB.

⁴     Vide artigo 170 da CRFB.

⁵     Artigo 9.º, V, da Lei 6.938/1981.

⁶     Vide artigo 149 da CRFB.

⁷     Artigo 153, § 4.º, I, da CRFB.

⁸     Artigo 10, § 1.º, II, da Lei 9.393/1996.

⁹     Artigo 156, § 1.º, da CRFB.

¹⁰    Artigo 22, II, da Lei 8.212/1991.

¹¹    Artigo 22, § 3.º, da Lei 8.212/1991.

¹²    Vide artigo 202-A do Decreto 3.048/1999.

¹³    Artigo 145, § 1.º, da CRFB.

¹⁴    Nesse sentido também é a doutrina de Jorge Henrique de Oliveira Souza (2009, p. 127-131).

¹⁵    RE 177.835, de 22.04.1999. Premissa contida no voto do Ministro Relator Carlos Velloso.

¹⁶    RE 573.675, de 25.03.2009.

¹⁷    Passagem do REsp 973.436, de 18.12.2007.

¹⁸    Vide artigo 157, parágrafo único, da CRFB.

ASPECTOS JURÍDICOS DA AUDITORIA AMBIENTAL

Sumário: 28.1. Noções introdutórias – 28.2. Definição – 28.3. Legislação de regência – 28.4. Auditoria de conformidade legal ou obrigatória – 28.5. Questão de concurso público comentada.

28.1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

A auditoria ambiental é um instrumento de avaliação da gestão ambiental das pessoas jurídicas que desenvolvem atividade apta a gerar degradação ambiental, pois avaliará o grau de implementação e a eficiência dos planos e programas no controle da poluição ambiental, estando em franca expansão nos países em desenvolvimento.

Surgiu voluntariamente nos Estados Unidos na década de 1970, com o desiderato de minorar os riscos nos investimentos em empresas, tendo em vista a possibilidade de existir um grande passivo ambiental ainda desconhecido.

Conquanto não conste expressamente no rol de instrumentos de implementação da Política Nacional do Meio Ambiente, conforme omissão do artigo 9.º, da Lei 6.938/1981, não tardará o dia em que a auditoria ambiental será incluída na referida listagem.

Cuida-se de ferramenta capaz de indicar a necessidade de uma ação corretiva, preventiva ou de melhoria na atuação ambiental das empresas, buscando uma maior eficiência na gestão do meio ambiente.

As conclusões de uma auditoria ambiental serão o retrato do sistema de gestão ambiental da empresa auditada, a fim de prevenir a ocorrência de litígios civis, administrativos ou mesmo criminais, caso a empresa não esteja cumprindo a contento a legislação ambiental.

Mas não apenas as auditorias ambientais tomarão como parâmetro as leis ambientais (auditorias de conformidade legal ou compulsórias). É possível que uma auditoria busque apenas avaliar se a própria política ambiental interna da empresa está sendo cumprida ou objetive também uma certificação, a exemplo do selo de cumprimento das normas da série ISO 14.000¹ (auditoria de gestão ambiental para a certificação), sendo auditorias de índole facultativa, pois inexiste exigência legal para a sua promoção.

Deveras, cada vez mais os consumidores se propõem a pagar um pouco mais na prestação de serviços ou aquisição de produtos oriundos de empresas ecologicamente corretas, o que poderá ser comprovado por meio da exibição da certificação verde.

28.2. DEFINIÇÃO

É possível definir a auditoria ambiental como um processo de avaliação do sistema de gestão ambiental de uma empresa, podendo tomar como parâmetro a legislação ambiental, normas convencionais ou mesmo a política interna ambiental instituída pela respectiva pessoa jurídica.

Segundo o CONAMA, ao tratar do setor petrolífeto, a auditoria ambiental é o processo sistemático e documentado de verificação, executado para obter e avaliar, de forma objetiva, evidências que determinem se as atividades, eventos, sistemas de gestão e condições ambientais especificados ou as informações relacionadas a estes estão em conformidade com os critérios de auditoria estabelecidos nesta Resolução, e para comunicar os resultados desse processo.²

De acordo com o artigo 1.º, da Lei Estadual 1.898/1991, do Estado do Rio de Janeiro, denomina-se auditoria ambiental a realização de avaliações e estudos destinados a determinar: I – os níveis efetivos ou potenciais de poluição ou de degradação ambiental provocados por atividades de pessoas físicas ou jurídicas; II – as condições de operação e de manutenção dos equipamentos e sistemas de controle de poluição; III – as medidas a serem tomadas para restaurar o meio ambiente e proteger a saúde humana; IV – a capacitação dos responsáveis pela operação e manutenção dos sistemas, rotinas, instalações e equipamentos de proteção do meio ambiente e da saúde dos trabalhadores.

Já a norma ISO 14.010 define a auditoria ambiental como o processo sistemático e documentado de verificação, executado para obter e avaliar, de forma objetiva, evidências de auditoria para determinar se as atividades, eventos, sistema de gestão e condições ambientais especificados ou as informações relacionadas a estes estão em conformidade com os critérios de auditoria, e para comunicar os resultados deste processo ao cliente.

Pelo exposto, nota-se que há certa variação na definição da auditoria ambiental, mas o ponto comum em todos os conceitos é colocá-la como instrumento de avaliação da gestão ambiental das empresas.

28.3. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA

Inexiste uma norma federal que obrigue genericamente as empresas a promoverem as auditorias ambientais periódicas.³ Com o advento do acidente ocorrido na baía de Guanabara no começo do ano de 2000, o CONAMA publicou a Resolução 265, de 27.01.2000, que obrigou a realização de auditorias ambientais independentes nas instalações da Petrobras.

De efeito, pontifica o artigo 9.º, da Lei 9.966, de 29.04.2000, que dispõe sobre sobre a prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional:

“Artigo 9.º As entidades exploradoras de portos organizados e instalações portuárias e os proprietários ou operadores de plataformas e suas instalações de apoio deverão realizar auditorias ambientais bienais, independentes, com o objetivo de avaliar os sistemas de gestão e controle ambiental em suas unidades”.

Posteriormente, foi editada a Resolução 306/2002, que ampliou a regulação das auditorias ambientais no âmbito das indústrias de petróleo, gás natural e seus derivados, detalhada pela Resolução 381/2006.

Em que pese a Resolução CONAMA 306/2002 ter sido criada apenas para regular as auditorias ambientais no setor petrolífero, essa norma regulamentar vem servindo de parâmetro para todas as auditorias ambientais, tendo em vista a escassez de normas jurídicas acerca desse importante instituto.

Ademais, a Portaria 319/2003 do Ministério do Meio Ambiente elencou os requisitos mínimos quanto ao credenciamento, registro, certificação, qualificação, habilitação, experiência e treinamento profissional de auditores ambientais para execução de auditorias ambientais que especifica.

No âmbito do Distrito Federal, dos estados e dos municípios, são tímidas as iniciativas legiferantes acerca da auditoria ambiental, destacando-se a iniciativa do Estado do Rio de Janeiro, que promulgou a Lei 1.898/1991, ainda em vigor, que permite aos órgãos governamentais estaduais encarregados da implementação das políticas de proteção ambiental determinar a realização de auditorias periódicas ou ocasionais, às expensas dos responsáveis pela poluição ou degradação ambiental, de autoria do então deputado estadual Carlos Minc.

Também se tem notícia de que os Estados de Minas Gerais (1992), Espírito Santo (1993) e São Paulo (1997) possuem leis estaduais sobre as auditorias ambientais, além do Município de Santos (1991).

No campo das concessões florestais, prevê o artigo 42, da Lei 11.284/2006, que, sem prejuízo das ações de fiscalização ordinárias, as concessões serão submetidas a auditorias florestais, de caráter independente, em prazos não superiores a três anos, cujos custos serão de responsabilidade do concessionário.

Entende-se que é juridicamente possível que todos os entes políticos editem normas jurídicas acerca da auditoria ambiental, ante a competência legislativa concorrente sobre a proteção ao meio ambiente e o controle da poluição, nos termos do artigo 24, VI, da Constituição Federal.

Ressalte-se que em termos de auditoria ambiental, como inexiste uma lei federal geral sobre o tema, os estados e o Distrito Federal gozarão de competência legislativa plena, a teor do § 3.º, do artigo 24, da Constituição Federal de 1988.⁴

A despeito da existência de uma norma que expressamente determine a promoção de auditorias ambientais pelas empresas, entende-se que no exercício do poder de polícia ambiental é plenamente válida essa exigência pelos órgãos ambientais no processo administrativo de licenciamento ambiental, podendo figurar como condicionantes de concessão ou validade das licenças e autorizações ambientais.

28.4. AUDITORIA DE CONFORMIDADE LEGAL OU OBRIGATÓRIA

As auditorias de conformidade legal ou obrigatórias têm o seu regramento geral fixado na Resolução CONAMA 306/2002, pois estabelecidos os requisitos mínimos e o termo de referência para realização de auditorias ambientais, em que pese o citado ato regulamentar apenas se referir ao setor petrolífero.

Seguindo o caminho oposto de várias nações no mundo, as auditorias ambientais no Brasil vêm se tornando progressivamente compulsórias em vários setores da economia.

Com propriedade, um dos traços fundamentais das auditorias ambientais compulsórias é o seu caráter independente, ou seja, a equipe de auditoria gozará de autonomia na avaliação da gestão ambiental da empresa auditada.

Por sua vez, as auditorias ambientais compulsórias deverão envolver a análise das evidências objetivas que permitam determinar se a instalação do empreendedor auditado atende aos critérios estabelecidos na legislação ou no licenciamento ambiental, devendo, ainda, as constatações de não conformidade ser documentadas de forma clara e comprovadas por evidências objetivas de auditoria, a serem objeto de um plano de ação.

Deverá ser elaborado um plano de auditoria ambiental, contendo:

A) Escopo – descrição da extensão e dos limites de localização física e de atividades da empresa;

B) Preparação – definição e analise da documentação; prévia da instalação auditada; formação da equipe de auditores; definição das atribuições dos auditores; definição da programação e planos de trabalho para a execução da auditoria;

C) Execução – entrevistas com os gerentes e os responsáveis pelas atividades e funções da instalação; inspeções e vistorias nas instalações; análise de informações e documentos; análise das observações e constatações; definição das conclusões da auditoria; consulta prévia aos órgãos ambientais competentes a fim de verificar o histórico de incidentes ambientais, inclusive de seus desdobramentos jurídico-administrativos, e dos cadastros ambientais e elaboração de relatório final.

De seu turno, no fim da fase de execução, a equipe de auditoria deverá elaborar um relatório, devendo conter, no mínimo:

“I – composição da equipe auditora e respectivas atribuições;

II – identificação da organização e da instalação auditada;

III – descrição das atividades da instalação;

IV – objetivos, escopo e plano de auditoria estabelecidos;

V – período coberto pela auditoria;

VI – sumário e metodologia do processo de auditoria;

VII – lista de documentos legais, normas e regulamentos de referência;

VIII – lista de documentos analisados e unidades auditadas;

IX – lista das pessoas contactadas durante a auditoria e respectivas atribuições;

X – constatações da auditoria; e

XI – conclusões da auditoria, incluindo as constatações de conformidades e não conformidades em relação aos critérios estabelecidos e avaliação da capacidade da organização em assegurar a contínua adequação aos critérios estabelecidos”.

Por sua vez, o plano de ação é um documento de responsabilidade dos empreendedores auditados e deverá contemplar as ações corretivas para as não conformidades apontadas pelo relatório de auditoria, devendo conter, no mínimo:

“I – ações corretivas e preventivas associadas às não conformidades e deficiências identificadas na auditoria ambiental;

II – cronograma físico para implementação das ações previstas;

III – indicação da área da organização responsável pelo cumprimento do cronograma estabelecido; e

IV – cronograma físico das avaliações do cumprimento das ações do plano e seus respectivos relatórios”.

28.5. QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO COMENTADA

1.  (TJMS 2009 – Juiz de Direito – FCC) O tipo de licença ambiental, expedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento, destinada, entre outras finalidades, a atestar a sua viabilidade ambiental e a estabelecer as condições para a sua instalação denomina-se

A) auditoria ambiental.

É falsa. A auditoria ambiental não é uma espécie de licença ambiental, e sim um processo de avaliação do sistema de gestão ambiental de uma empresa, podendo tomar como parâmetro a legislação ambiental, normas convencionais ou mesmo a política interna ambiental instituída pela respectiva pessoa jurídica.

B) licença prévia.

É verdadeira. De acordo com o artigo 8º, inciso I, da Resolução CONAMA 237/1997, a licença prévia será concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação.

C) relatório ambiental preliminar.

É falsa. O relatório ambiental preliminar não é uma licença ambiental, e sim um estudo ambiental, a teor do artigo 1º, inciso III, da Resolução CONAMA 237/1997.

D) licença de instalação.

É falsa. A licença de instalação autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante.

E) estudo prévio de impacto ambiental

É falsa. O EPIA é uma modalidade de estudo ambiental previsto no artigo 225, § 1º, inciso IV, da Constituição Federal, e não uma licença ambiental.

_______

¹     São normas privadas internacionais criadas pela International Organization for Standardization (ISO), estabelecendo diretrizes sobre a área de gestão ambiental nas empresas, que abrange a gestão ambiental, a auditoria ambiental, a avaliação de desempenho ambiental, a avaliação de ciclo de vida e a rotulagem ambiental.

²     Resolução CONAMA 306/2002.

³     Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 1.254/2003, de autoria do Deputado César Medeiros, que regula genericamente a auditoria e o passivo ambiental.

⁴     Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

SANEAMENTO BÁSICO

Sumário: 29.1. Introdução – 29.2. Princípios fundamentais – 29.3. Exercício da titularidade e prestação – 29.4. Planejamento e regulação – 29.5. Aspectos econômicos e sociais – 29.6. Aspectos técnicos – 29.7. Política federal de saneamento básico – 29.8. Questões de concursos públicos comentadas.

29.1. INTRODUÇÃO

A efetivação do serviço público de saneamento básico para todo o povo brasileiro é um desafio que o Poder Público ainda levará décadas para alcançar. Em nosso país, considerável parcela da população ainda não tem sequer uma rede de esgotamento sanitário e água potável disponível em sua residência.

De acordo com o sítio Planeta Sustentável, em notícia divulgada em maio de 2009, com base em pesquisa perpetrada pelo Instituto Trata Brasil entre os anos de 2003 e 2007, “a população brasileira produziu, em média, 8,4 bilhões de litros de esgoto por dia. Desse total, 5,4 bilhões não receberam nenhum tratamento, ou seja, apenas 36% do esgoto gerado nas cidades do país são tratados. O restante é despejado sem nenhum cuidado no meio ambiente, contaminando solo, rios, mananciais e praias do país inteiro, sem contar nos danos diretos que esse tipo de prática causa à saúde da população”.

Para tentar melhorar essa situação, a União promulgou a Lei 11.445, de 05 de janeiro de 2007, que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico e para a Política Federal de Saneamento Básico, sendo regulamentada pelo Decreto presidencial 7.217/2010.

Vale frisar que, nos termos do artigo 21, XX, da Constituição de 1988, é competência material da União instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos, bem como é competência comum entre todas as pessoas políticas promover o saneamento básico (artigo 23, IX, da Lei Maior).

Em termos legais, o saneamento básico compreende:

A) abastecimento de água potável (da captação às ligações prediais);

B) esgotamento sanitário, consistente na coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários (das ligações prediais até o lançamento final no ambiente);

C) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, consistente nas atividades, infraestruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas;

D) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas.¹

Vale frisar que os recursos hídricos não integram os serviços públicos de saneamento básico, tendo regramento próprio dado pela Lei 9.433/1997, que estabeleceu a Política Nacional de Recursos Hídricos.

Outrossim, não integram os serviços públicos de saneamento básico as ações na área executadas por meio de soluções individuais (desde que o usuário não dependa de terceiros para operar os serviços) e as ações de responsabilidade privada, inclusive o manejo de resíduos de responsabilidade do gerador.

Compete aos demais entes políticos a aprovação de leis sobre o saneamento básico no âmbito regional e local, pois todos têm a missão constitucional de efetivar esse serviço público, observando a normatização geral da União, o que já foi feito na Bahia com a promulgação da Lei estadual 11.172/2008, que instituiu a Política Estadual de Saneamento Básico nesta Boa Terra.

29.2. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

A) Universalização do acesso – Deverão ser adotadas políticas públicas que levem o saneamento básico a toda a população, progressivamente, na medida da existência de recursos orçamentários disponíveis;

B) Integralidade – Refere-se ao direito dos usuários ao acesso integral a cada atividade de saneamento básico, de acordo com as suas necessidades;

C) Prestação adequada do serviço de saneamento básico conforme a saúde pública e a proteção do meio ambiente – As atividades de saneamento deverão observar as normas de saúde pública da população e as que regem a atuação sobre o meio ambiente;

D) Disponibilidade, em todas as áreas urbanas, de serviços de drenagem e de manejo das águas pluviais adequados à saúde pública e à segurança da vida e do patrimônio público e privado – Por este princípio, o Poder Público está obrigado a perpetrar esses serviços de drenagem e manejo das águas das chuvas em áreas urbanas para garantir a incolumidade do patrimônio das pessoas, a sua segurança e saúde;

E) Adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as peculiaridades locais e regionais – Cada localidade terá os serviços de saneamento básico definidos conforme a sua realidade, que poderá variar bastante pelas condições de urbanização, ambientais, culturais, sociais, econômicas e políticas;

F) Articulação com as políticas de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate à pobreza e de sua erradicação, de proteção ambiental, de promoção da saúde e outras de relevante interesse social voltadas para a melhoria da qualidade de vida, para as quais o saneamento básico seja fator determinante – A política de saneamento básico não funcionará isoladamente. Ela precisa ser formulada e implementada conforme as demais políticas, especialmente a Política de Meio Ambiente, de Saúde e de Desenvolvimento Urbano, sob pena de ineficácia;

G) Eficiência e sustentabilidade econômica – É preciso que os serviços públicos de saneamento básico observem o Princípio da Eficiência, que determina que a Administração Pública alcance os melhores resultados com o mínimo de recursos financeiros. Outrossim, o Poder Público arrecadará taxas e tarifas pela cobrança, quando específicos e divisíveis, a exemplo da taxa de lixo e de esgoto;

H) Utilização de tecnologias apropriadas, considerando a capacidade de pagamento dos usuários e a adoção de soluções graduais e progressivas – O Poder Público deverá se valer das tecnologias de saneamento mais avançadas, inclusive observando o menor impacto ambiental, que deverão ser observadas progressivamente, caso não haja recursos disponíveis no sistema (reserva dos limites orçamentários);

I) Transparência das ações, baseada em sistemas de informações e processos decisórios institucionalizados – Decorre do Princípio da Publicidade da Administração Pública, podendo os usuários integrar órgãos colegiados de controle social do saneamento básico;

J) Controle social – Conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem à sociedade informações, representações técnicas e participações nos processos de formulação de políticas, de planejamento e de avaliação relacionados aos serviços públicos de saneamento básico, a exemplo da participação nos órgãos colegiados;

K) Segurança, qualidade e regularidade – O saneamento básico deve ser prestado pelo Poder Público de modo que não atente contra a segurança da população, devendo possuir um padrão mínimo de qualidade e não ser interrompido, salvo expressa autorização legal em sentido contrário;²

L) Integração das infraestruturas e serviços com a gestão eficiente dos recursos hídricos – Há uma ligação umbilical da Política de Saneamento Básico por a Política de Recursos Hídricos, pois parte dos serviços de saneamento básico envolvem as águas;

M) Adoção de medidas de fomento à moderação do consumo de água – Este princípio foi inserido pela Lei 12.862/2013, objetivando que haja uma preocupação na gestão de saneamento básico com a redução do consumo de água especialmente com o afastamento do desperdício no uso irracional.

29.3. EXERCÍCIO DA TITULARIDADE E PRESTAÇÃO

A prestação dos serviços públicos de saneamento básico poderá ser diretamente prestada pelo Poder Público, ou então ser delegada aos particulares por contrato administrativo a sua organização, regulação, fiscalização e prestação, na forma do artigo 241 da Constituição Federal.³

É dever do titular do serviço (entes políticos) formular a sua política pública de saneamento básico, observadas as seguintes premissas:

A) elaborar o plano;

B) definir se a prestação será direta ou delgada;

C) criar instrumentos para garantir o atendimento mínimo essencial à saúde pública;

D) fixar os direitos e deveres dos usuários e mecanismos de controle social.

E) estabelecer sistema de informações sobre os serviços, articulado com o Sistema Nacional de Informações em Saneamento;

F) intervir e retomar a operação dos serviços delegados, por indicação da entidade reguladora, nos casos e condições previstos em lei e nos documentos contratuais.

Caso haja delegação para pessoa jurídica que não pertença à Administração Pública, esta dependerá da celebração de contrato administrativo com o poder concedente, precedido de licitação.

Assim, em regra, é vedada a delegação por convênio ou instrumentos similares, salvo duas exceções:

A) os celebrados até o dia 06.04.2005, data da vigência da Lei 11.107, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos;

B) as autorizações para a prestação por usuários organizados em cooperativas ou associações (condomínio ou localidade de pequeno porte).

Se houver a celebração de contrato administrativo, são condições de validade do instrumento a existência do plano de saneamento; de estudo comprovando a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação universal e integral dos serviços; existência de normas de regulação, inclusive do órgão de fiscalização; se for contrato de concessão, prévia audiência e consulta pública.

Vale frisar que os contratos não poderão conter cláusulas que prejudiquem as atividades de regulação e de fiscalização ou o acesso às informações sobre os serviços contratados.

No caso de municípios próximos e de pequeno porte econômico, é muito interessante a adoção da prestação regionalizada dos serviços de saneamento básico, por meio de um único prestador para os entes locais, desde que haja uniformidade de fiscalização e regulação dos serviços, inclusive de sua remuneração e compatibilidade de planejamento.

A prestação regionalizada poderá ser desempenhada por uma empresa privada delegatária, ou mesmo por uma entidade da Administração Indireta municipal, estadual ou federal.

29.4. PLANEJAMENTO E REGULAÇÃO

Deverá o titular do serviço público de saneamento básico elaborar o plano de saneamento como integrante de sua política, que poderá ser específico para cada serviço, assegurada a ampla divulgação à população (audiências e consultas públicas).

O plano de saneamento básico deverá conter, no mínimo:

A) diagnóstico da situação e de seus impactos nas condições de vida, utilizando sistema de indicadores sanitários, epidemiológicos, ambientais e socioeconômicos e apontando as causas das deficiências detectadas;

B) objetivos e metas de curto, médio e longo prazos para a universalização, admitidas soluções graduais e progressivas, observando a compatibilidade com os demais planos setoriais;

C) programas, projetos e ações necessárias para atingir os objetivos e as metas, de modo compatível com os respectivos planos plurianuais e com outros planos governamentais correlatos, identificando possíveis fontes de financiamento;

D) ações para emergências e contingências;

E) mecanismos e procedimentos para a avaliação sistemática da eficiência e eficácia das ações programadas.

Destaque-se que os planos de saneamento básicos deverão ser compatíveis com os planos de recursos hídricos (planos diretores que fundamentam a Política de Recursos Hídricos), assim como deverão ser revistos em prazo não superior a quatro anos, antes do Plano Plurianual.

Na esfera federal, a versão preliminar do Plano Nacional de Saneamento Básico encontra-se em discussão no Congresso Nacional no ano de 2011, tendo sido realizada audiência pública para a sua discussão no dia 18.05.2011, no âmbito na Comissão de Desenvolvimento Urbano.

Ademais, o Poder Público deverá atuar como agente normativo e regulador da prestação dos serviços públicos de saneamento básico, mormente quando a prestação for delegada a empresas privadas, podendo ser exercida diretamente pelo poder concedente ou, mediante delegação, por meio de convênio de cooperação, a órgão ou entidade de outro ente da Federação ou a consórcio público do qual não participe, instituído para gestão associada de serviços públicos.

Frise-se que a função regulatória deverá observar os princípios da independência decisória, incluindo autonomia administrativa, orçamentária e financeira da entidade reguladora, assim como da transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões, tendo os seguintes objetivos:

A) estabelecer padrões e normas para a adequada prestação dos serviços e para a satisfação dos usuários;

B) garantir o cumprimento das condições e metas estabelecidas;

C) prevenir e reprimir o abuso do poder econômico, ressalvada a competência dos órgãos integrantes do sistema nacional de defesa da concorrência;

D) definir tarifas que assegurem tanto o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos como a modicidade tarifária, mediante mecanismos que induzam a eficiência e eficácia dos serviços e que permitam a apropriação social dos ganhos de produtividade.

No mais, deverá ser assegurada a publicidade aos relatórios, estudos, decisões e instrumentos equivalentes que se refiram à regulação ou à fiscalização dos serviços, bem como aos direitos e deveres dos usuários e prestadores, a eles podendo ter acesso qualquer do povo, independentemente da existência de interesse direto, exceto documentos considerados sigilosos em razão de interesse público relevante, mediante prévia e motivada decisão.

De resto, os usuários terão direito ao amplo acesso às informações; prévio conhecimento dos seus direitos e deveres e das penalidades a que podem estar sujeitos; acesso a manual de prestação do serviço e de atendimento ao usuário, elaborado pelo prestador e aprovado pela respectiva entidade de regulação e o acesso a relatório periódico sobre a qualidade da prestação dos serviços.

29.5. ASPECTOS ECONÔMICOS E SOCIAIS

Sempre que for possível, será preciso se buscar a sustentabilidade econômico-financeira dos serviços de saneamento básico, devendo-se cobrar pela prestação dos seguintes serviços:

A) de abastecimento de água e esgotamento sanitário (preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos);

B) de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos (taxas ou tarifas e outros preços públicos), observando a renda dos beneficiários, as características dos lotes e o peso/volume coletado por residência;

C) de manejo de águas pluviais urbanas (na forma de tributos, inclusive taxas), observada a renda dos beneficiários e as características dos lotes.

Dentre outras, a cobrança deverá observar as seguintes diretrizes: 1) priorizar os serviços essenciais à saúde pública, 2) inibir o desperdício (progressividade de taxa ou preço público), 3) ampliar a acessibilidade das pessoas com baixa renda, 4) buscar recuperar o investimento, 5) remunerar adequadamente os prestadores e 6) estimular o uso de tecnologias modernas e eficientes.

Aliás, poderão ser criados subsídios⁴ tarifários e não tarifários (fiscais) para as pessoas que não disponham de recursos para arcar com o pagamento. Demais disso, os reajustes das tarifas dos serviços de saneamento básico serão promovidos no intervalo mínimo de 12 meses.

Por sua vez, as revisões tarifárias poderão ser periódicas (objetivando a distribuição dos ganhos de produtividade com os usuários e a reavaliação das condições de mercado) ou extraordinárias (quando ocorrido algum fato excepcional não previsto).

Poderão os serviços de saneamento básico ser interrompidos nas seguintes situações:

I – situações de emergência que atinjam a segurança de pessoas e bens;

II – necessidade de efetuar reparos, modificações ou melhorias de qualquer natureza nos sistemas;

III – negativa do usuário em permitir a instalação de dispositivo de leitura de água consumida, após ter sido previamente notificado a respeito (prévio aviso com prazo não inferior a 30 dias);

IV – manipulação indevida de qualquer tubulação, medidor ou outra instalação do prestador, por parte do usuário; e

V – inadimplemento do usuário do serviço de abastecimento de água, do pagamento das tarifas, após ter sido formalmente notificado (prévio aviso com prazo não inferior a 30 dias).

Entretanto, a interrupção ou a restrição do fornecimento de água por inadimplência a estabelecimentos de saúde, a instituições educacionais e de internação coletiva de pessoas e a usuário residencial de baixa renda beneficiário de tarifa social deverá obedecer a prazos e critérios que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas.

Ademais, se previsto na normatização, mediante contrato específico, os grandes usuários poderão negociar as suas tarifas com o prestador.

29.6. ASPECTOS TÉCNICOS

A prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverá respeitar os requisitos mínimos de qualidade, inclusive regularidade, a continuidade e aqueles relativos aos produtos oferecidos, ao atendimento dos usuários e às condições operacionais e de manutenção dos sistemas, de acordo com as normas regulamentares e contratuais, com parâmetros mínimos para a potabilidade da água definidos pela União, especialmente por Resoluções do CONAMA.

Ademais, o licenciamento ambiental das unidades de tratamento de esgotos sanitários e efluentes considerará as etapas de eficiência a serem alcançadas progressivamente, a fim de se adequar à legislação ambiental, com processo simplificado para as unidades de pequeno porte.

Nesse sentido, foi aprovada a Resolução CONAMA 377/2006, que dispõe sobre licenciamento ambiental simplificado de Sistemas de Esgotamento Sanitário, aplicável às unidades de transporte e de tratamento de esgoto sanitário, separada ou conjuntamente, de pequeno e médio porte.

Em regra, toda edificação permanente urbana será conectada às redes públicas de abastecimento de água e de esgotamento sanitário disponíveis e sujeita ao pagamento das tarifas e de outros preços públicos decorrentes da conexão e do uso desses serviços (ressalvadas as disposições em contrário das normas do titular, da entidade de regulação e de meio ambiente).

Ademais, em regra, a instalação hidráulica predial ligada à rede pública de abastecimento de água não poderá ser também alimentada por outras fontes, ressalvadas as disposições em contrário das normas do titular, da entidade de regulação e de meio ambiente.

Entretanto, em caso de ausência de redes públicas de saneamento básico, serão admitidas soluções individuais de abastecimento de água e de afastamento e destinação final dos esgotos sanitários, observadas as normas editadas pela entidade reguladora e pelos órgãos responsáveis pelas políticas ambiental, sanitária e de recursos hídricos.

Em casos extremos de escassez ou contaminação das águas, a lei permite a adoção de mecanismos tarifários de contingência, com o objetivo de cobrir custos adicionais decorrentes, garantindo o equilíbrio financeiro da prestação do serviço e a gestão da demanda.

29.7. POLÍTICA FEDERAL DE SANEAMENTO BÁSICO

Os artigos 48 e 49 da Lei 11.445/2007 previram as diretrizes e os objetivos a serem adotados na formulação da Política Federal de Saneamento Básico, a ser composta por planos, programas, projetos e ações promovidos por órgãos e entidades federais, isoladamente ou em cooperação com outros entes da Federação, ou com particulares.

A) Diretrizes:

I – prioridade para as ações que promovam a equidade social e territorial no acesso ao saneamento básico;

II – aplicação dos recursos financeiros por ela administrados de modo a promover o desenvolvimento sustentável, a eficiência e a eficácia;

III – estímulo ao estabelecimento de adequada regulação dos serviços;

IV – utilização de indicadores epidemiológicos e de desenvolvimento social no planejamento, implementação e avaliação das suas ações de saneamento básico;

V – melhoria da qualidade de vida e das condições ambientais e de saúde pública;

VI – colaboração para o desenvolvimento urbano e regional;

VII – garantia de meios adequados para o atendimento da população rural dispersa, inclusive mediante a utilização de soluções compatíveis com suas características econômicas e sociais peculiares;

VIII – fomento ao desenvolvimento científico e tecnológico, à adoção de tecnologias apropriadas e à difusão dos conhecimentos gerados;

IX – adoção de critérios objetivos de elegibilidade e prioridade, levando em consideração fatores como nível de renda e cobertura, grau de urbanização, concentração populacional, disponibilidade hídrica, riscos sanitários, epidemiológicos e ambientais;

X – adoção da bacia hidrográfica como unidade de referência para o planejamento de suas ações;

XI – estímulo à implementação de infraestruturas e serviços comuns a Municípios, mediante mecanismos de cooperação entre entes federados;

XII – estímulo ao desenvolvimento e aperfeiçoamento de equipamentos e métodos economizadores de água. (Incluído pela Lei 12.862, de 2013).

B) Objetivos:

I – contribuir para o desenvolvimento nacional, a redução das desigualdades regionais, a geração de emprego e de renda e a inclusão social;

II – priorizar planos, programas e projetos que visem à implantação e ampliação dos serviços e ações de saneamento básico nas áreas ocupadas por populações de baixa renda;

III – proporcionar condições adequadas de salubridade ambiental aos povos indígenas e outras populações tradicionais, com soluções compatíveis com suas características socioculturais;

IV – proporcionar condições adequadas de salubridade ambiental às populações rurais e de pequenos núcleos urbanos isolados;

V – assegurar que a aplicação dos recursos financeiros administrados pelo poder público dê-se segundo critérios de promoção da salubridade ambiental, de maximização da relação benefício-custo e de maior retorno social;

VI – incentivar a adoção de mecanismos de planejamento, regulação e fiscalização da prestação dos serviços de saneamento básico;

VII – promover alternativas de gestão que viabilizem a autossustentação econômica e financeira dos serviços de saneamento básico, com ênfase na cooperação federativa;

VIII – promover o desenvolvimento institucional do saneamento básico, estabelecendo meios para a unidade e articulação das ações dos diferentes agentes, bem como do desenvolvimento de sua organização, capacidade técnica, gerencial, financeira e de recursos humanos, contempladas as especificidades locais;

IX – fomentar o desenvolvimento científico e tecnológico, a adoção de tecnologias apropriadas e a difusão dos conhecimentos gerados de interesse para o saneamento básico;

X – minimizar os impactos ambientais relacionados à implantação e desenvolvimento das ações, obras e serviços de saneamento básico e assegurar que sejam executadas de acordo com as normas relativas à proteção do meio ambiente, ao uso e ocupação do solo e à saúde;

XI – incentivar a adoção de equipamentos sanitários que contribuam para a redução do consumo de água; (Incluído pela Lei 12.862, de 2013).

XII – promover educação ambiental voltada para a economia de água pelos usuários. (Incluído pela Lei 12.862, de 2013).

29.8. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (EMBASA 2010 – Advogado – CESPE) Julgue o item abaixo, relativo aos aspectos técnicos na prestação dos serviços públicos de saneamento básico. A legislação aplicável permite que a instalação hidráulica predial ligada à rede pública de abastecimento de água seja alimentada também por outras fontes.

É falso. É justamente o contrário. De acordo com o artigo 45, § 2.º, da Lei 11.445/2007, “a instalação hidráulica predial ligada à rede pública de abastecimento de água não poderá ser também alimentada por outras fontes”.

2.  (PGE/AM 2010 – Procurador – FCC) De acordo com a Lei Federal nº 11.445/2007, NÃO se compreende entre os serviços públicos de saneamento básico a atividade de

A) limpeza urbana.

B) abastecimento de água potável.

C) esgotamento sanitário.

D) administração de recursos hídricos.

E) manejo de resíduos sólidos.

Comentário: Das alternativas postas, apenas a administração dos recursos hídricos não integra o serviço público de saneamento básico, na forma do dos artigos 3.º e 4.º, da Lei 11.445/2007.

Gabarito: Letra D.

_______

¹     Conjunto de atividades, infraestruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de águas pluviais, de transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas nas áreas urbanas.

²     De acordo com o artigo 17, do Decreto 7.217/2010, a prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverá obedecer ao princípio da continuidade, podendo ser interrompida pelo prestador nas hipóteses de situações que atinjam a segurança de pessoas e bens, especialmente as de emergência e as que coloquem em risco a saúde da população ou de trabalhadores dos serviços de saneamento básico; manipulação indevida, por parte do usuário, da ligação predial, inclusive medidor, ou qualquer outro componente da rede pública; ou necessidade de efetuar reparos, modificações ou melhorias nos sistemas por meio de interrupções programadas.

³     Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

⁴     Art. 31. Os subsídios necessários ao atendimento de usuários e localidades de baixa renda serão, dependendo das características dos beneficiários e da origem dos recursos:
I – diretos, quando destinados a usuários determinados, ou indiretos, quando destinados ao prestador dos serviços;
II – tarifários, quando integrarem a estrutura tarifária, ou fiscais, quando decorrerem da alocação de recursos orçamentários, inclusive por meio de subvenções;
III – internos a cada titular ou entre localidades, nas hipóteses de gestão associada e de prestação regional.

ÍNDIOS E MEIO AMBIENTE

Sumário: 30.1. Indigenato e terras indígenas – 30.2. Outras áreas índigenas reservadas – 30.3. Exploração dos recursos naturais – 30.4. Unidades de conservação – 30.5. Conhecimento tradicional associado dos índios ao patrimônio genético – 30.6. Questões de concursos públicos comentadas.

30.1. INDIGENATO E TERRAS INDÍGENAS

Os índios são os únicos seres humanos originalmente nativos desta Terra de Vera Cruz, como já foi designado o Brasil após o descobrimento (ou invasão, a depender do ponto de vista), tendo sido quase que totalmente dizimados pelos portugueses a partir do ano de 1.500.

De acordo com o artigo 3.º, I, da Lei 6.001/1973 (Estatuto do Índio), considera-se índio ou silvícola “todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional”.

Ainda com arrimo no Estatuto do Índio, é possível dividi-los em:

I – Isolados – Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional;

II – Em vias de integração – Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;

III – Integrados – Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.

Consoante afirmado pelo STF, “o substantivo ‘índios’ é usado pela Constituição Federal de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intraétnica. Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucional. Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estádio [sic] de habitantes da selva” (Pet 3.388, de 19.03.2009).

Desde as Cartas Régias de 30.07.1609 e de 10.09.1611, outorgadas por Filipe III, reconheceu-se o direito dos indígenas brasileiros sobre as terras alocadas nos aldeamentos.

Posteriormente, empós o silêncio da Constituição Imperial de 1824 e da Republicana de 1890, a Constituição da República de 1934 preconizou, em seu artigo 129 que “será respeitada a posse de terras dos silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las”.

A proteção foi mantida pela Constituição de 1937, a “Polaca”, assim como pela Constituição de 1946. Por sua vez, a Constituição de 1967 previu, em seu artigo 14, que as terras ocupadas pelos silvícolas passavam a integrar o patrimônio da União, e, mais adiante, no artigo 186, foi garantida a posse permanente dos indígenas sobre as terras que habitam, assim como o usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades neles existentes.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a tutela em prol dos indígenas foi reforçada, tendo sido instituído o Capítulo VIII, que engloba os artigos 231 e 232, restando reconhecido o direito originário dos índios (declaratório, e não constitutivo) sobre as terras que tradicionalmente ocupam, ou seja, as ocupadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural.

Deveras, a Lei Maior assegura às comunidades indígenas a posse permanente sobre tais terras, bens da União, tendo este estado de fato contornos constitucionais, não se aplicando o regime jurídico tradicional do Código Civil acerca da posse, apenas utilizado supletivamente, no que for compatível com o direito publicístico constitucional.

O artigo 231 da Constituição de 1988 reconhece aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Foram consideradas terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

É que os índios têm direito congênito às terras tradicionalmente ocupadas, revelando-se o indigenato o fundamento da sua posse constitucional especial, sendo mais que um direito adquirido, pois já nasceu com os silvícolas como um direito natural reconhecido pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Assim, a posse permanente dos índios funda-se no indigenato, sendo direito independente de legitimação, conforme lições do mestre José Afonso da Silva:¹

“O INDIGENATO. Os dispositivos constitucionais sobre a relação dos índios com suas terras e o reconhecimento de seus direitos originários sobre elas nada mais fizeram do que consagrar e consolidar o indigenato, velha e tradicional instituição jurídica luso-brasileira que dita suas raízes já nos primeiros tempos da Colônia, quando o Alvará de 1.º de abril de 1680, confirmado pela Lei de 06 de junho de 1755, firmara o princípio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos índios, primários e naturais senhores delas”.

A identificação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios é tarefa árdua e foi enfrentada pelo STF no julgamento do decreto que demarcou a Terra Indígena Raposa Serra do Sol (Pet 3.388, de 19.03.2009), que admitiu como tradicionais terras não mais ocupadas pelos silvícolas em razão do esbulho possessório de não índios:

“11. O CONTEÚDO POSITIVO DO ATO DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. 11.1. O marco temporal de ocupação. A Constituição Federal trabalhou com data certa – a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) – como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da tradicionalidade da ocupação. É preciso que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter da perdurabilidade, no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não índios. Caso das ‘fazendas’ situadas na Terra Indígena Raposa Serra do Sol, cuja ocupação não arrefeceu nos índios sua capacidade de resistência e de afirmação da sua peculiar presença em todo o complexo geográfico da ‘Raposa Serra do Sol’. 11.3. O marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade prática da ocupação tradicional. Áreas indígenas são demarcadas para servir concretamente de habitação permanente dos índios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais as ‘imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar’ e ainda aquelas que se revelarem ‘necessárias à reprodução física e cultural’ de cada qual das comunidades étnico-indígenas, ‘segundo seus usos, costumes e tradições’ (usos, costumes e tradições deles, indígenas, e não usos, costumes e tradições dos não índios). Terra indígena, no imaginário coletivo aborígine, não é um simples objeto de direito, mas ganha a dimensão de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia. Donde a proibição constitucional de se remover os índios das terras por eles tradicionalmente ocupadas, assim como o reconhecimento do direito a uma posse permanente e usufruto exclusivo, de parelha com a regra de que todas essas terras ‘são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis’ (§ 4.º do art. 231 da Constituição Federal). O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e não uma ortodoxa figura de Direito Civil. Donde a clara intelecção de que OS ARTIGOS 231 E 232 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONSTITUEM UM COMPLETO ESTATUTO JURÍDICO DA CAUSA INDÍGENA. 11.4. O marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado ‘princípio da proporcionalidade’. A Constituição de 1988 faz dos usos, costumes e tradições indígenas o engate lógico para a compreensão, entre outras, das semânticas da posse, da permanência, da habitação, da produção econômica e da reprodução física e cultural das etnias nativas. O próprio conceito do chamado ‘princípio da proporcionalidade’, quando aplicado ao tema da demarcação das terras indígenas, ganha um conteúdo peculiarmente extensivo. 12. DIREITOS ‘ORIGINÁRIOS’. Os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente ‘reconhecidos’, e não simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcação se orna de natureza declaratória, e não propriamente constitutiva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Essa a razão de a Carta Magna havê-los chamado de ‘originários’, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não índios. Atos, estes, que a própria Constituição declarou como ‘nulos e extintos’ (§ 6.º do art. 231 da CF)”.

Ademais, neste julgado, a Suprema Corte deixou muito claro que as terras indígenas são patrimônio da União, e não territórios soberanos, conquanto os índios possuam o usufruto vitalício:

“Somente o ‘território’ enquanto categoria jurídico-política é que se põe como o preciso âmbito espacial de incidência de uma dada Ordem Jurídica soberana, ou autônoma. O substantivo “terras” é termo que assume compostura nitidamente sociocultural, e não política. A Constituição teve o cuidado de não falar em territórios indígenas, mas, tão só, em ‘terras indígenas’. A traduzir que os ‘grupos’, ‘organizações’, ‘populações’ ou ‘comunidades’ indígenas não constituem pessoa federada. Não formam circunscrição ou instância espacial que se orne de dimensão política. Daí não se reconhecer a qualquer das organizações sociais indígenas, ao conjunto delas, ou à sua base peculiarmente antropológica a dimensão de instância transnacional. Pelo que nenhuma das comunidades indígenas brasileiras detém estatura normativa para comparecer perante a Ordem Jurídica Internacional como ‘Nação’, ‘País’, ‘Pátria’, ‘território nacional’ ou ‘povo’ independente. Sendo de fácil percepção que todas as vezes em que a Constituição de 1988 tratou de ‘nacionalidade’ e dos demais vocábulos aspeados (País, Pátria, território nacional e povo) foi para se referir ao Brasil por inteiro” (Pet 3.388, de 19.03.2009).

O processo administrativo de demarcação das terras indígenas é regulado pelo Decreto 1.775/1996, validado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 24.045, de 28.04.2005:

“Mandado de Segurança. Demarcação de terras indígenas. Respeito ao contraditório e à ampla defesa. Segurança indeferida. Imprescindibilidade de citação da FUNAI como litisconsorte passiva necessária e ausência de direito líquido e certo, por tratar a questão de matéria fática. Preliminares rejeitadas. Ao estabelecer um procedimento diferenciado para a contestação de processos demarcatórios que se iniciaram antes de sua vigência, o Decreto 1.775/1996 não fere o direito ao contraditório e à ampla defesa. Proporcionalidade das normas impugnadas. Precedentes. Segurança indeferida”.

Com propriedade, restou assentado pelo Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, no julgamento do agravo de instrumento 2001.33.00.029599-3 que “a orientação jurisprudencial é no sentido da necessidade de produção de estudo histórico-antropológico para quaisquer questões acerca da posse de imóvel que estaria localizado em região tradicionalmente ocupada por indígenas.”

Não é outro o ensinamento de Roberto Lemos dos Santos Filho:

“Considerando que a posse tradicional a que se refere o art. 231 da Constituição não se confunde com a posse do Direito Civil, ao contrário do sustentado por J. Cretella Jr., entende-se que, para que sejam reconhecidas como terras tradicionais indígenas, é impositiva a realização de perícia histórico-antropológica, meio hábil a possibilitar conclusão científica de serem determinadas terras habitat natural dos índios, merecendo, dessa forma, garantia para o futuro, tornando-se inalienáveis, imprescritíveis e indisponíveis para sempre”.²

Uma vez apresentado o relatório delimitando a área a ser demarcada, caberá ao Presidente da FUNAI aprová-lo e publicá-lo no Diário Oficial da União.

De efeito, as terras indígenas serão administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientação da FUNAI – Fundação Nacional do Índio, com fundamento em estudo antropológico de identificação, com a participação da comunidade indígena interessada.

Em seguida, caberá a participação do Ministro da Justiça no processo de demarcação, a quem competirá declarar mediante portaria, os limites da terra indígena e determinando a sua demarcação, ou então desaprovar a identificação e fazer retornar os autos ao órgão federal de assistência ao índio.

O ato final será do Presidente da República que, via decreto, irá homologar a demarcação da terra indígena, a sofrer registro imobiliário e na Secretaria de Patrimônio da União, devendo ser diligenciado o reassentamento dos não índios que esteja ocupando a área demarcada.

De acordo com o STF, “a demarcação administrativa, homologada pelo Presidente da República, é ato estatal que se reveste da presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade” (RE 183.188, da relatoria do ministro Celso de Mello), além de se revestir de natureza declaratória e força autoexecutória” (Pet 3.388, de 19.03.2009).

No julgamento do MS 25.483, de 04.06.2007, o STF decidiu que “a manifestação do Conselho de Defesa Nacional não é requisito de validade da demarcação de terras indígenas, mesmo daquelas situadas em região de fronteira”, existindo compatibilidade entre as faixas de fronteira e as terras indígenas.

Nos termos do artigo 231, § 6.º, da Constituição de 1988, “são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”.

Aliás, desde a Constituição de 1934, todos os atos de disposição de terras indígenas são considerados nulos, consoante obtempera GILMAR FERREIRA MENDES:

“Tal constatação permite abordar o segundo aspecto mencionado, isto é, a situação jurídica das terras que, na vigência das Constituições de 1934, de 1937 ou de 1946, eram ocupadas pelos silvícolas e, não obstante, foram alienadas a particulares. É fácil de ver, no império das Constituições de 1934, de 1937 e de 1946, configura alienação a non domino, sendo inevitável o reconhecimento da nulidade de pleno direito”.³

Vale frisar ainda, nos moldes do artigo 232 da Constituição de 1998, que os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo, tendo, destarte, personalidade judiciária.

No dia 17 de julho de 2012, o Advogado-Geral da União fez publicar a Portaria AGU 303, que dispõe sobre as salvaguardas institucionais às terras indígenas conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na Petição 3.388-RR.

Este ato regulamentar da AGU vem sendo alvo de extremas críticas oriundas de vários segmentos do meio jurídico, inclusive de Ministros do STF, do Ministro da Justiça e das comunidades indígenas, pois vários pontos aparentemente restringiram, em demasia, direitos dos índios, não refletindo a decisão tomada pela Suprema Corte do julgamento da Petição 3.388, em 19.03.2009.

O seu art. 1º fixa “a interpretação das salvaguardas às terras indígenas, a ser uniformemente seguida pelos órgãos jurídicos da Administração Pública Federal direta e indireta, determinando que se observe o decidido pelo STF na Pet. 3.888-Roraima, na forma das condicionantes abaixo:

(I) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas (art. 231, § 2º, da Constituição Federal) pode ser relativizado sempre que houver, como dispõe o art. 231, § 6º, da Constituição, relevante interesse público da União, na forma de lei complementar.

(II) o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional.

(III) o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando-lhes a participação nos resultados da lavra, na forma da Lei.

(IV) o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo, se for o caso, ser obtida a permissão de lavra garimpeira.

(V) o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da política de defesa nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI.

(VI) a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fica assegurada e se dará independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI.

(VII) o usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além das construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e educação.

(VIII) o usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade.

(IX) o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, tradições e costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI.

(X) o trânsito de visitantes e pesquisadores não índios deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade.

(XI) devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a permanência de não índios no restante da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela FUNAI.

(XII) o ingresso, o trânsito e a permanência de não índios não pode ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas.

(XIII) a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público, tenham sido excluídos expressamente da homologação, ou não.

(XIV) as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela comunidade indígena ou pelos índios (art. 231, § 2º, Constituição Federal, c/c art. 18, caput, Lei 6.001/1973).

(XV) é vedada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas, a prática de caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuária ou extrativa (art. 231, § 2º, Constituição Federal, c/c art. 18, § 1º da Lei 6.001/1973).

(XVI) as terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto nos arts. 49, XVI, e 231, § 3º, da CR/1988, bem como a renda indígena (art. 43 da Lei 6.001/1973), gozam de plena imunidade tributária, não cabendo à cobrança de quaisquer impostos, taxas ou contribuições sobre uns e outros.

(XVII) é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada.

(XVIII) os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis (art. 231, § 4º, CR/1988).

(XIX) é assegurada a participação dos entes federados no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas, encravadas em seus territórios, observada a fase em que se encontrar o procedimento”.

Em razão dos protestos contra a Portaria 303, o Advogado-Geral da União suspendeu a sua vigência por meio da Portaria 415, de 17 de setembro de 2012, declarando que a entrada em vigor da Portaria 303 ocorrerá apenas no dia seguinte ao da publicação do acórdão nos embargos declaratórios a ser proferido na Pet 3.388-RR, que tramita no Supremo Tribunal Federal.

Certamente um dos pontos inconstitucionais da Portaria AGU 303 é a vedação de ampliação de terra indígena já demarcada. Espera-se bom sendo da AGU para que possa rever os pontos polêmicos do ato regulamentar, inclusive perpetrando audiências públicas que envolvam a FUNAI e as comunidades indígenas, a fim de não violar a Convenção 169 da OIT, cujo Brasil é signatário, tendo sido incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 5.051, de 19 de abril de 2004.

Isso porque o art. 6º da Convenção 169 da OIT, prevê que os governos deverão consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, por meio de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente, o que não ocorreu com a Portaria AGU 103/2012.

30.2. OUTRAS ÁREAS ÍNDIGENAS RESERVADAS

Além das terras indígenas tradicionalmente ocupadas e indispensáveis à sua subsistência, às quais os índios têm direito congênito, a União poderá estabelecer, em qualquer parte do território nacional, áreas destinadas à posse e ocupação pelos índios, onde possam viver e obter meios de subsistência, com direito ao usufruto e utilização das riquezas naturais e dos bens nelas existentes, respeitadas as restrições legais, que não se confundem com as de posse imemorial das tribos indígenas.

De acordo com o artigo 26 e seguintes do Estatuto do Índio, podem ser criadas as seguintes áreas reservadas:

a) reserva indígena – é uma área destinada a servir de habitat a grupo indígena, com os meios suficientes à sua subsistência;

b) parque indígena – é a área contida em terra na posse de índios, cujo grau de integração permita assistência econômica, educacional e sanitária dos órgãos da União, em que se preservem as reservas de flora e fauna e as belezas naturais da região;

c) colônia agrícola indígena – é a área destinada à exploração agropecuária, administrada pelo órgão de assistência ao índio, onde convivam tribos aculturadas e membros da comunidade nacional.

Ademais, ainda é possível a criação de um território federal indígena, consistente em uma unidade administrativa subordinada à União, instituída em região na qual pelo menos um terço da população seja formado por índios.

Frise-se, ainda, que é possível que os índios e suas comunidades adquiram terras da mesma maneira que os não índios, na forma da legislação civil.

30.3. EXPLORAÇÃO DOS RECURSOS NATURAIS

A Constituição Federal de 1988 assegura aos índios o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras que tradicionalmente ocupam, assim consideradas as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

Essas terras são de propriedade da União, sendo inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis, pois afetadas aos índios.

Em regra, é vedado o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, salvo autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, conforme regulamentação infraconstitucional.

Ademais, não é permitida a atividade garimpeira nas terras indígenas, inclusive por meio de cooperativas, bem como são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar.

Para o STF, conforme noticiado no Informativo 539, no julgamento da Pet 3.388, de 19.03.2009, “2) o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre da autorização do Congresso Nacional; 3) o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando-se-lhes a participação nos resultados da lavra, na forma da lei; 4) o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo, se for o caso, ser obtida a permissão da lavra garimpeira”.

De acordo com o artigo 3.º-A do antigo Código Florestal, inserido pela MP 2.166-67/2001, “a exploração dos recursos florestais em terras indígenas somente poderá ser realizada pelas comunidades indígenas em regime de manejo florestal sustentável, para atender a sua subsistência, respeitados os arts. 2.º e 3.º deste Código”.

Contudo, a Lei 12.651/2012, que aprovou o novo Código Florestal brasileiro, não tratou expressamente do tema, deixando de reproduzir a mencionada redação do Código revogado.

Apesar disso, entende-se que é possível que os índios promovam a exploração dos recursos naturais florestais de suas terras, mas apenas poderão fazê-lo de maneira sustentável, e não predatória.

No que concerne aos índios, o novo Código Florestal (artigo 3.º, parágrafo único) apenas estendeu o tratamento dispensado às propriedades e posses rurais com até quatro módulos fiscais às terras indígenas demarcadas.

Ademais, o artigo 38, § 2.º, do novo CFlo, excluiu a agricultura de subsistência dos índios da proibição do uso do fogo na vegetação nativa.

Vale ressaltar que inexiste norma jurídica que isente os índios do processo administrativo de licenciamento ambiental como condição para praticar atividades lesivas ao meio ambiente, devendo os índios respeitar as áreas de preservação permanente e demais restrições ambientais, bem como obter licenças ambientais com a assessoria da FUNAI.

Nos termos da Lei 12.854/2013, o Governo Federal incentivará e fomentará, dentro dos programas e políticas públicas ambientais já existentes, ações de recuperação florestal e implantação de sistemas agroflorestais em áreas de assentamento rural desapropriadas pelo Poder Público ou em áreas degradadas que estejam em posse de agricultores familiares assentados, em especial, de comunidades quilombolas e indígenas, devendo as ações de reflorestamento deverão representar alternativa econômica e de segurança alimentar e energética para o público beneficiado.

As ações de recuperação florestal e a implantação de sistemas agroflorestais poderão ser financiadas com recursos de fundos nacionais como o de Mudança do Clima, o da Amazônia, o do Meio Ambiente e o de Desenvolvimento Florestal, além de outras fontes provenientes de acordos bilaterais ou multilaterais, de acordos decorrentes de ajustes, contratos de gestão e convênios celebrados com órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual ou municipal, de doações e, ainda, de verbas do orçamento da União ou privadas.

De resto, impende lembrar que as terras indígenas não poderão ser alvo de contrato de concessão florestal, na forma do artigo 11, IV, da Lei 11.284/2006.

30.4. UNIDADES DE CONSERVAÇÃO

É muito comum que áreas tradicionalmente ocupadas pelos índios também sejam unidades de conservação federais, administradas pelo Instituto Chico Mendes. Neste caso, as áreas terão duplo regime jurídico, incidindo simultaneamente as normas das terras indígenas e desses espaços ambientais protegidos, o que, não raro, gera enormes conflitos.

Esse também é o entendimento do STF, que afirmou que “há perfeita compatibilidade entre meio ambiente e terras indígenas, ainda que estas envolvam áreas de ‘conservação’ e ‘preservação’ ambiental. Essa compatibilidade é que autoriza a dupla afetação, sob a administração do competente órgão de defesa ambiental” (Pet 3.388, de 19.03.2009).

Ainda para a Suprema Corte, conforme noticiado no Informativo 539, “8) o usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade; 9) o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, as tradições e os costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI; 10) o trânsito de visitantes e pesquisadores não índios deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade”.

30.5. CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO DOS ÍNDIOS AO PATRIMÔNIO GENÉTICO

Conforme estudado no Capítulo 19, a Medida Provisória 2.186-16/2001 assegura às comunidades indígenas o direito ao seu conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, inclusive com garantia de participação dos benefícios econômicos decorrentes de exploração comercial.

De efeito, o legislador reconheceu expressamente o direito desses povos de decidir sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético, inclusive o declarando patrimônio cultural brasileiro, não podendo ser obstados a preservação, a utilização e o desenvolvimento de conhecimento tradicional de comunidade indígena ou comunidade local.

Como consectário dessa titularidade, foram conferidos direitos às comunidades indígenas, como ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas as publicações, utilizações, explorações e divulgações, assim como impedir terceiros não autorizados de utilizá-la ou divulgá-la.

30.6. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (Defensor Público do Amazonas 2013/FCC) A Constituição Federal reconhece aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens, prescrevendo ainda que:

I.   São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

Correta. Nesse sentido o artigo 231, § 1.º, da Constituição.

II.  As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

Correta. Nesse sentido o artigo 231, § 2.º, da Constituição.

III. O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Presidente da República, ouvidas as comunidades afetadas, que não poderão participar nos resultados da lavra.

Errada. A autorização será do Congresso Nacional, e não do Presidente da República (artigo 231, § 3.º, da Constituição).

IV. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis e indisponíveis, mas os direitos sobre elas são passíveis de prescrição, na forma da lei.

Errada. Os direitos são imprescritíveis (artigo 231, § 3.º, da Constituição).

Está correto o que se afirma APENAS em

a) I, II e III.

b) II, III e IV.

c) I e II.

d) II e III.

e) III e IV.

Gabarito letra C.

2.  (TRF 5.ª REGIÃO 2009 – Juiz Federal – CESPE) O direito dos índios ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras que habitam compreende o direito à posse, ao uso e à percepção das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes, bem como ao produto da exploração econômica de tais riquezas naturais e utilidades.

É verdadeiro. Nesse sentido, dispõe o § 2.º, do art. 231, da Constituição, que “as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes”.

3.  (TRF 5.ª REGIÃO 2009 – Juiz Federal – CESPE) São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras ocupadas pelos índios, permitida a exploração das riquezas naturais dos rios e dos lagos nelas existentes por pessoas físicas, mediante prévia e expressa autorização da Fundação Nacional do Índio.

É falso. “O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei”, conforme o § 3.º, do art. 231, da Constituição.

4.  (AGU 2008 – Advogado da União – CESPE) As áreas de reservas indígenas situadas nos biomas constitucionalmente protegidos estão sujeitas à atividade fiscalizatória ambiental da União.

É verdadeiro. O fato de uma área ser reserva indígena não retira o poder de fiscalização ambiental da União, mesmo porque esse espaço é de sua propriedade, mas destinado ao uso permanente dos índios, que também devem respeitar a legislação ambiental. Logo, conforme decidiu o STF na Pet 3.388, de 19.03.2009, que assentou a condição indígena da área demarcada como Raposa/Serra do Sol, em sua totalidade, o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, as tradições e os costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI.

5.  (AGU 2007 – Procurador Federal – CESPE) A CF, ao assegurar aos índios direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam, foi coerente com a tradição do direito indigenista que consagrou o indigenato, ou seja, o instituto jurídico por meio do qual se reconhece, no Brasil, o direito dos índios sobre as terras que ocupam, independentemente de título aquisitivo, nos mesmos moldes do sistema romanístico da posse e da propriedade, previsto pela legislação civil.

É falso. A primeira parte do enunciado é verdadeira. Contudo, ao afirmar que o indigenato segue o mesmo sistema romanístico da posse e da propriedade, o enunciado foi considerado falso pelo examinador.

Deveras, a Lei Maior assegura às comunidades indígenas a posse permanente sobre tais terras, bens da União, tendo este estado de fato contornos constitucionais, não se aplicando o regime jurídico tradicional do Código Civil acerca da posse, apenas utilizado supletivamente, no que for compatível com o direito publicístico constitucional.

6.  (AGU 2007 – Procurador Federal – CESPE) No processo de demarcação de terra indígena situada em região de fronteira, o STF considera dispensável a manifestação do Conselho de Defesa Nacional no processo homologatório.

É verdadeiro. No julgamento do MS 25.483, de 04.06.2007, o STF decidiu que “a manifestação do Conselho de Defesa Nacional não é requisito de validade da demarcação de terras indígenas, mesmo daquelas situadas em região de fronteira”.

_______

¹     SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros, 18.ª edição, 2000, p. 831.

²     Apontamentos sobre o Direito Indigenista, Juruá, 2005, p. 96.

³     Terras ocupadas pelos índios, artigo publicado na Revista de Direito Público, v. 86, p. 122.

POLÍTICA ENERGÉTICA E MEIO AMBIENTE

Sumário: 31.1. Energia e suas fontes – 31.2. Política energética do Brasil – 31.3. Petróleo e gás natural – 31.4. Biocombustíveis – 31.5. Política Nacional de Conservação e Uso Racional de Energia – 31.6. Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica – 31.7. Energia nuclear – 31.8. Rejeitos radioativos – 31.9. Questões de concursos públicos comentadas.

31.1. ENERGIA E SUAS FONTES

Este Capítulo não objetiva aprofundar o estudo da energia e de suas fontes, tarefa que compete ao Direito da Energia, e sim tratar dos temas básicos sob o viés do Direito Ambiental, pois a geração de energia comumente traz degradação ao meio ambiente.

O vocábulo energia significa a força em ação, não podendo ser criada ou destruída, mas apenas captada e transformada. Por sua vez, as fontes de energia são elementos ou corpos que contêm ou transformam a energia, a exemplo do sol e das usinas hidrelétricas, pois estas conseguem converter a energia cinética em elétrica com a força das águas que impulsionam as turbinas.

As fontes de energia podem ser classificadas em renováveis ou não renováveis. A energia gerada pelos ventos e pelo sol é renovável, pois as fontes não se esgotam. Já a energia oriunda dos combustíveis fósseis, como o petróleo, é esgotável, pois esses recursos da natureza são limitados e um dia se exaurirão.

Listam-se, abaixo, as principais fontes de energia:¹

Energia hidráulica – é a mais utilizada no Brasil em função da grande quantidade de rios em nosso país. A água possui um potencial energético e, quando represada, ele aumenta. Numa usina hidrelétrica existem turbinas que, na queda d`água, fazem funcionar um gerador elétrico, produzindo energia. Embora a implantação de uma usina provoque impactos ambientais, na fase de construção da represa, esta é uma fonte considerada limpa.

Energia fóssil – formada há milhões de anos a partir do acúmulo de materiais orgânicos no subsolo. A geração de energia a partir destas fontes costuma provocar poluição, e esta contribui com o aumento do efeito estufa e aquecimento global. Isto ocorre principalmente nos casos dos derivados de petróleo (diesel e gasolina) e do carvão mineral. Já no caso do gás natural, o nível de poluentes é bem menor.

Energia solar – ainda pouco explorada no mundo, em função do custo elevado de implantação, é uma fonte limpa, ou seja, não gera poluição nem impactos ambientais. A radiação solar é captada e transformada para gerar calor ou eletricidade.

Energia de biomassa – é a energia gerada a partir da decomposição, em curto prazo, de materiais orgânicos (esterco, restos de alimentos, resíduos agrícolas). O gás metano produzido é usado para gerar energia.

Energia eólica – gerada a partir do vento. Grandes hélices são instaladas em áreas abertas, sendo que os movimentos delas geram energia elétrica. É uma fonte limpa e inesgotável, porém, ainda pouco utilizada.

Energia nuclear – o urânio é um elemento químico que possui muita energia. Quando o núcleo é desintegrado, uma enorme quantidade de energia é liberada. As usinas nucleares aproveitam esta energia para gerar eletricidade. Embora não produza poluentes, a quantidade de lixo nuclear é um ponto negativo.Os acidentes em usinas nucleares, embora raros, representam um grande perigo.

Energia geotérmica – nas camadas profundas da crosta terrestre existe um alto nível de calor. Em algumas regiões, a temperatura pode superar 5.000°C. As usinas podem utilizar este calor para acionar turbinas elétricas e gerar energia. Ainda é pouco utilizada.

Energia gravitacional – gerada a partir do movimento das águas oceânicas nas marés. Possui um custo elevado de implantação e, por isso, é pouco utilizada. Especialistas em energia afirmam que, no futuro, esta será uma das principais fontes de energia do planeta.

A discussão sobre as políticas energéticas a serem adotadas pelas nações está na ordem no dia dos debates mundiais. É certo que a energia gerada pela queima de combustíveis fósseis vem gerando o célere aquecimento do Planeta Terra, havendo o comprometimento de muitas nações na redução da emissão dos gases que causam o efeito estufa, a exemplo da celebração do Protocolo de Quioto.

Da mesma forma, o crescimento das economias exige uma maior utilização de energia pelas indústrias e pelo comércio, sendo diretamente proporcional, forçando as nações a cada vez mais investirem em novas fontes energéticas para não estagnar o avanço econômico.

No Brasil, viveu-se uma crise energética principalmente nos anos de 2001 e 2002, conhecida como “apagão”, pois houve um grande risco de não existir energia suficiente para mover a economia, tendo em vista a ausência de chuvas que prejudicou as atividades nas usinas hidrelétricas, atestando a fragilidade da política energética deste país.

Deveras, não faltou só chuva nesse período, mas também um planejamento e investimentos no setor, vez que a ocorrência de períodos contínuos de seca é algo que deve ser previsto pelo Poder Público. Na época, houve um racionamento de energia que foi decisivo para prevenir o pior, além de ter colaborado na educação energético-ambiental da população.

Por outro lado, existem inúmeros problemas ambientais a serem equacionados pelo crescimento do setor energético. As fontes de energia fósseis geram o aumento do efeito estufa e da temperatura na Terra. A fonte hidrelétrica exige o alagamento de extensas áreas com significativo impacto ambiental, a exemplo da construção da usina de Belo Monte, no Estado do Pará.

Já a fonte nuclear é deveras perigosa, pois os acidentes que podem ocorrer são altamente lesivos ao ambiente e à saúde da população, a exemplo da tragédia ocorrida em Fukushima, no Japão, no dia 14 de março de 2011.

As fontes “limpas” de energia, especialmente a solar e a eólica, contam com o inconveniente de ainda não serem viáveis economicamente, sendo pouco utilizadas pelas nações e gerando pouca energia.

Em termos europeus, em janeiro de 2007, a Comissão Europeia propôs um pacote integrado relativo à energia e às alterações climáticas para reduzir as emissões de gases com efeito de estufa. O pacote energético visava estabelecer uma nova Política Energética para a Europa com o objetivo de combater as alterações climáticas e dinamizar a segurança energética e a competitividade.

O pacote baseia-se em três pilares principais:

• Um verdadeiro mercado interno da energia: visa proporcionar alternativas reais aos utilizadores da energia e estimular os avultados investimentos necessários no setor energético. Desde 1.º de julho de 2007, todos os cidadãos europeus têm a possibilidade de escolher livremente o seu fornecedor de gás e eletricidade. A Comissão Europeia deverá assegurar a concorrência leal e dinâmica em todos os Estados-Membros.

• Acelerar a transição para um sistema energético com baixa produção de carbono: visa manter a posição da União Europeia enquanto líder mundial em energias renováveis, propondo que pelo menos 20% das necessidades energéticas da UE sejam satisfeitas por meio de fontes de energias renováveis em 2020.

• Eficiência energética: visa poupar 20% do consumo de energia primária em 2020, reafirmando um objetivo anterior da Comissão. Propõe igualmente o aumento da utilização de veículos energeticamente eficientes nos transportes; normas mais restritas e melhor rotulagem dos eletrodomésticos, bem como um melhor desempenho energético dos atuais edifícios da União Europeia e uma maior eficiência da produção, transmissão e distribuição de calor e eletricidade.

Em março de 2007, o Conselho Europeu aceitou a maior parte destas propostas e aprovou ações para desenvolver uma política europeia integrada em matéria de clima e energia. A política resultante visa alcançar os três objetivos seguintes:

• aumentar a segurança do aprovisionamento;

• assegurar a competitividade das economias europeias e uma oferta energética a preços acessíveis;

• promover a sustentabilidade ambiental e combater as alterações climáticas.²

Assim, nota-se que os países europeus estão se preparando para enfrentar ou prevenir uma potencial crise energética, bem como adotar fontes menos impactantes ao ambiente.

No Brasil, o tema é regulado principalmente pela Lei 9.478/1997, que dispõe sobre a Política Energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, e instituiu o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo.

31.2. POLÍTICA ENERGÉTICA DO BRASIL

Dentre os inúmeros objetivos da Política Energética brasileira, instituída pela Lei 9.478/1997, destacam-se a proteção ao meio ambiente e a promoção da conservação de energia; fomentar a pesquisa e o desenvolvimento relacionados à energia renovável e mitigar as emissões de gases causadores de efeito estufa e de poluentes nos setores de energia e de transportes, inclusive com o uso de biocombustíveis.³

Ademais, foi criado o Conselho Nacional de Política Energética, órgão vinculado à Presidência da República e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, com a atribuição de propor ao Presidente da República políticas nacionais e medidas específicas destinadas a promover o aproveitamento racional dos recursos energéticos do País, em conformidade com os objetivos da Política Energética.⁴

Outrossim, compete ao CNPE propor ações para assegurar, em função das características regionais, o suprimento de insumos energéticos às áreas mais remotas ou de difícil acesso do País, submetendo as medidas específicas ao Congresso Nacional, quando implicarem criação de subsídios, assim como rever periodicamente as matrizes energéticas aplicadas às diversas regiões do País, considerando as fontes convencionais e alternativas e as tecnologias disponíveis.⁵

31.3. PETRÓLEO E GÁS NATURAL

São de propriedade da União os depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes no território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva.

Por sua vez, são monopólio da União as atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; a refinação de petróleo nacional ou estrangeiro; a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores e o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem como o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e de gás natural.

Contudo, essas atividades poderão ser exercidas, mediante concessão, autorização ou contratação sob o regime de partilha de produção, por empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, desde o advento da Emenda 09/1995 (flexibilização do monopólio).

Foi criada pela Lei 9.478/1997 a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, autarquia federal reguladora da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, com a finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis.

Impende destacar que a ANP conta com previsão constitucional, pois o artigo 177, § 2.º, III, dispõe que “a lei disporá sobre a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União”.

É competência da ANP implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, contida na política energética nacional, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus derivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional, e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos.

São outras atribuições da Agência Reguladora:

“II – promover estudos visando à delimitação de blocos, para efeito de concessão ou contratação sob o regime de partilha de produção das atividades de exploração, desenvolvimento e produção;

III – regular a execução de serviços de geologia e geofísica aplicados à prospecção petrolífera, visando ao levantamento de dados técnicos, destinados à comercialização, em bases não exclusivas;

IV – elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de exploração, desenvolvimento e produção, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execução;

V – autorizar a prática das atividades de refinação, liquefação, regaseificação, carregamento, processamento, tratamento, transporte, estocagem e acondicionamento;

VI – estabelecer critérios para o cálculo de tarifas de transporte dutoviário e arbitrar seus valores, nos casos e da forma previstos;

VII – fiscalizar diretamente e de forma concorrente nos termos da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, ou mediante convênios com órgãos dos Estados e do Distrito Federal as atividades integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, bem como aplicar as sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato;

VIII – instruir processo com vistas à declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, construção de refinarias, de dutos e de terminais;

IX – fazer cumprir as boas práticas de conservação e uso racional do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis e de preservação do meio ambiente;

X – estimular a pesquisa e a adoção de novas tecnologias na exploração, produção, transporte, refino e processamento;

XI – organizar e manter o acervo das informações e dados técnicos relativos às atividades reguladas da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis;

XII – consolidar anualmente as informações sobre as reservas nacionais de petróleo e gás natural transmitidas pelas empresas, responsabilizando-se por sua divulgação;

XIII – fiscalizar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que trata o art. 4.º da Lei 8.176, de 8 de fevereiro de 1991;

XIV – articular-se com os outros órgãos reguladores do setor energético sobre matérias de interesse comum, inclusive para efeito de apoio técnico ao CNPE;

XV – regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios;

XVI – regular e autorizar as atividades relacionadas à produção, à importação, à exportação, à armazenagem, à estocagem, ao transporte, à transferência, à distribuição, à revenda e à comercialização de biocombustíveis, assim como avaliação de conformidade e certificação de sua qualidade, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios;

XVII – exigir dos agentes regulados o envio de informações relativas às operações de produção, importação, exportação, refino, beneficiamento, tratamento, processamento, transporte, transferência, armazenagem, estocagem, distribuição, revenda, destinação e comercialização de produtos sujeitos à sua regulação;

XVIII – especificar a qualidade dos derivados de petróleo, gás natural e seus derivados e dos biocombustíveis;

XIX – regular e fiscalizar o acesso à capacidade dos gasodutos;

XX – promover, direta ou indiretamente, as chamadas públicas para a contratação de capacidade de transporte de gás natural, conforme as diretrizes do Ministério de Minas e Energia;

XXI – registrar os contratos de transporte e de interconexão entre instalações de transporte, inclusive as procedentes do exterior, e os contratos de comercialização, celebrados entre os agentes de mercado;

XXII – informar a origem ou a caracterização das reservas do gás natural contratado e a ser contratado entre os agentes de mercado;

XXIII – regular e fiscalizar o exercício da atividade de estocagem de gás natural, inclusive no que se refere ao direito de acesso de terceiros às instalações concedidas;

XXIV – elaborar os editais e promover as licitações destinadas à contratação de concessionários para a exploração das atividades de transporte e de estocagem de gás natural;

XXV – celebrar, mediante delegação do Ministério de Minas e Energia, os contratos de concessão para a exploração das atividades de transporte e estocagem de gás natural sujeitas ao regime de concessão;

XXVI – autorizar a prática da atividade de comercialização de gás natural, dentro da esfera de competência da União;

XXVII – estabelecer critérios para a aferição da capacidade dos gasodutos de transporte e de transferência;

XXVIII – articular-se com órgãos reguladores estaduais e ambientais, objetivando compatibilizar e uniformizar as normas aplicáveis à indústria e aos mercados de gás natural”.

Destaca-se, em termos de meio ambiente, esta última competência administrativa da ANP, pois a sua atuação deve ser harmônica e em regime de parceria com os órgãos ambientais das três esferas de governo, posto que não raro as atividades petrolíferas e de gás natural podem gerar acidentes catastróficos de significativa degradação aos ecossistemas.

Ademais, caberá à ANP supervisionar a movimentação de gás natural na rede de transporte e coordená-la em situações caracterizadas como de contingência.

De sua vez, quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar conhecimento de fato que possa configurar indício de infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo imediatamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE – e à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça,⁶ para que estes adotem as providências cabíveis, no âmbito da legislação pertinente.

De acordo com o artigo 21 da Lei 9.478/1997, todos os direitos de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos em território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva, pertencem à União, cabendo sua administração à ANP, ressalvadas as competências de outros órgãos e entidades expressamente estabelecidas em lei.⁷

Já a Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS – é uma sociedade de economia mista vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins, conforme definidas em lei.

Desde a flexibilização do monopólio do petróleo perpetrada pela Emenda 9/1995, a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins serão desenvolvidas pela PETROBRAS em caráter de livre competição com outras empresas, em função das condições de mercado, que inclusive poderá atuar fora do território nacional.

A PETROBRAS poderá constituir empresas subsidiárias para o desenvolvimento de suas atividades, podendo transferir para seus ativos os títulos e valores recebidos por qualquer subsidiária, em decorrência do Programa Nacional de Desestatização, mediante apropriada redução de sua participação no capital social da subsidiária.

Por sua vez, as atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão,⁸ precedidos de licitação, conforme regras específicas contidas na Lei 9.478/1997, ou sob o regime de partilha de produção⁹ nas áreas do pré-sal¹⁰ e nas áreas estratégicas, conforme legislação específica (Lei 12.304/2010 e 12.351/2010).

Os contratos de concessão deverão prever a fase de exploração e a de produção. Na primeira, inserem-se as atividades de avaliação de eventual descoberta de petróleo ou gás natural, para determinação de sua comercialidade. Na segunda, estão incluídas as atividades de desenvolvimento.

De efeito, a concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes.

Ademais, o contrato para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo ou gás natural não se estende a nenhum outro recurso natural, ficando o concessionário obrigado a informar a sua descoberta, prontamente e em caráter exclusivo, à ANP.

Existem regras licitatórias especiais para a concessão em comento, no que concerne aos critérios de julgamento das propostas. Da mesma forma, obrigatoriamente, a Lei 9.478/1997 prevê disposições especiais que deverão constar do edital e do contrato a ser celebrado.

Interessante notar que, em caso de empate, a licitação será decidida em favor da PETROBRAS, quando esta concorrer não consorciada com outras empresas.

A participação governamental na concessão consistirá em bônus de assinatura,¹¹ participação especial,¹² royalties¹³ e pagamento pela ocupação ou retenção de área,¹⁴ sendo as duas últimas de previsão contratual obrigatória.

Constará também do contrato de concessão de bloco localizado em terra cláusula que determine o pagamento aos proprietários da terra de participação equivalente, em moeda corrente, a um percentual variável entre cinco décimos por cento e um por cento da produção de petróleo ou gás natural, a critério da ANP.

As concessões serão extintas pelo vencimento do prazo contratual; por acordo entre as partes; pelos motivos de rescisão previstos em contrato; ao término da fase de exploração, sem que tenha sido feita qualquer descoberta comercial, conforme definido no contrato; no decorrer da fase de exploração, se o concessionário exercer a opção de desistência e de devolução das áreas em que, a seu critério, não se justifiquem investimentos em desenvolvimento.

Insta destacar que, em qualquer caso de extinção da concessão, o concessionário fará, por sua conta exclusiva, a remoção dos equipamentos e bens que não sejam objeto de reversão, ficando obrigado a reparar ou indenizar os danos decorrentes de suas atividades e praticar os atos de recuperação ambiental determinados pelos órgãos competentes.

Na forma do artigo 3.º da Lei 12.351/2010, a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos na área do pré-sal e em áreas estratégicas serão contratadas pela União sob o regime de partilha de produção.

Demais disso, a PETROBRAS será a operadora de todos os blocos contratados sob o regime de partilha de produção, sendo-lhe assegurada, a este título, participação mínima no consórcio, não cabendo à União assumir os riscos das atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção decorrentes dos contratos de partilha de produção.

No caso específico das áreas localizadas no pré-sal eventualmente contratadas sob o regime de concessão, a parcela dos royalties que cabe à administração direta da União será destinada integralmente ao fundo de natureza contábil e financeira, criado por lei específica, com a finalidade de constituir fonte de recursos para o desenvolvimento social e regional, na forma de programas e projetos nas áreas de combate à pobreza e de desenvolvimento da educação, da cultura, do esporte, da saúde pública, da ciência e tecnologia, do meio ambiente e de mitigação e adaptação às mudanças climáticas, vedada sua destinação para outras despesas.

31.4. BIOCOMBUSTÍVEIS

O biocombustível é o combustível biológico que não tem origem fóssil, normalmente oriundo da cana-de-açúcar, do milho, da mamona, da beterraba, dentre outros produtos agrícolas.

Legalmente, é definido como a substância derivada de biomassa renovável, tal como biodiesel, etanol e outras substâncias estabelecidas em regulamento da ANP, que pode ser empregada diretamente ou mediante alterações em motores a combustão interna ou para outro tipo de geração de energia, podendo substituir parcial ou totalmente combustíveis de origem fóssil.

A vantagem do biocombustível é ser uma alternativa ao petróleo, tendo um processo de produção menos impactante ao meio ambiente, bem como uma menor emissão de CO₂, reduzindo o efeito estufa.

Mas existem sérias desvantagens, inclusive ambientais. É possível que o objetivo de lucrar com os biocombustíveis incentive o desmatamento de florestas nativas, com o propósito de plantar cana-de-açúcar e outros gêneros agrícolas, além de ocupar áreas antes destinadas ao plantio de produtos de subsistência, além de elevar o consumo de água. Veja-se:

“Com mais estudos sobre esta nova tecnologia, foi visto que os biocombustíveis podem, em certas situações, deixar de ser uma solução para o meio ambiente e se tornar um novo problema, visto que há também desvantagens envolvidas a esse combustível. O que acontece é que, conforme o mercado desse produto foi crescendo e se tornando mais lucrativo, os grandes produtores demonstraram que, acima de qualquer preocupação com a questão ambiental, eles desejavam produzir e lucrar mais. Os biocombustíveis nesse contexto passam a se chamar de “agrocombustíveis”, pois passam a ser uma nova alternativa de lucro para os grandes produtores agrícolas, que tendem a preferir produzir o combustível a produzir alimentos. Deste modo, a produção dos biocombustíveis passou a ameaçar o meio ambiente, pois contribuía para a desflorestação (no Brasil: expansão da fronteira agrícola), emitindo CO2 e reduzindo o seu estoque no solo, e, sem muita preocupação com as questões ambientais, o consumo de água era elevado e o uso de fertilizantes indiscriminado, poluindo os cursos d’água e lençóis freáticos. Além disso, com mais estudos sobre a nova tecnologia, foi descoberto que, dependendo da eficiência da planta energética em absorver o nitrogênio fixado nos fertilizantes, o processo de transformação da planta em biocombustível pode contribuir tanto ou mais para o aquecimento global do que para a sua minimização. Pois, fazendo-se o balanço de N2O liberado com CO2 evitado, e sabendo-se que o óxido nitroso tem potencial de aquecimento global (GWP) 310 vezes o do dióxido de carbono, não é difícil de prever que o biocombustível pode ser também bastante impactante à atmosfera, no que se refere ao aquecimento global. Além disso, emitem os óxidos de azoto NOx. Todas essas emissões de gases nitrogenados contribuem também para outros impactos ambientais como as chuvas ácidas e smog fotoquímico”.¹⁵

De acordo com a Lei 12.490/2011 (que inseriu o art. 68-A na Lei 9.478/1997), com o objetivo de permitir a exploração das atividades econômicas em regime de livre-iniciativa e ampla competição, qualquer empresa ou consórcio de empresas constituídas sob as leis brasileiras com sede e administração no País poderá obter autorização da ANP para exercer as atividades econômicas da indústria de biocombustíveis.

Entretanto, a autorização não poderá ser concedida se o interessado, nos cinco anos anteriores ao requerimento, teve autorização para o exercício de atividade regulamentada pela ANP revogada em decorrência de penalidade aplicada em processo administrativo com decisão definitiva.

Demais disso, não são sujeitas à regulação e à autorização pela ANP a produção agrícola, a fabricação de produtos agropecuários e alimentícios e a geração de energia elétrica, quando vinculadas ao estabelecimento no qual se construirá, modificará ou ampliará a unidade de produção de biocombustível.

31.5. POLÍTICA NACIONAL DE CONSERVAÇÃO E USO RACIONAL DE ENERGIA

Especialmente em razão do risco do “apagão” a partir do ano de 2001, a União aprovou a Política Nacional de Conservação e Uso Racional de Energia por meio da Lei 10.295/2001, que visa a alocação eficiente de recursos energéticos e a preservação do meio ambiente.

Ora, cada vez mais é preciso utilizar a energia de modo mais eficiente e racional, prevenindo-se o seu desperdício e adotando-se a produção de equipamentos com baixo consumo de energia com o manejo das novas tecnologias.

Com efeito, cabe ao Poder Executivo, mediante ato regulamentar, estabelecer níveis máximos de consumo específico de energia, ou mínimos de eficiência energética, de máquinas e aparelhos consumidores de energia fabricados ou comercializados no País, com base em indicadores técnicos pertinentes.

Os fabricantes e os importadores de máquinas e aparelhos consumidores de energia são obrigados a adotar as medidas necessárias para que sejam obedecidos os níveis máximos de consumo de energia e mínimos de eficiência energética, constantes da regulamentação específica estabelecida para cada tipo de máquina e aparelho, sob pena de recolhimento em no máximo 30 dias das máquinas e aparelhos consumidores de energia encontrados no mercado sem as especificações legais.

Uma vez constatada a irregularidade, se os produtos não forem retirados do mercado em até 30 dias, os fabricantes e importadores estarão sujeitos às multas por unidade, a serem estabelecidas em regulamento, de até 100% do preço de venda por eles praticados.

Antes da fixação dos indicadores de consumo específico de energia ou de eficiência energética, em concretização ao Princípio da Participação Comunitária, as entidades representativas de fabricantes e importadores de máquinas e aparelhos consumidores de energia, projetistas e construtores de edificações, consumidores, instituições de ensino e pesquisa e demais entidades interessadas deverão se ouvidos em audiência pública previamente designada.

Coube ao Decreto 4.059/2001 regulamentar a Lei 10.295/2001, instituindo o Comitê Gestor de Indicadores e Níveis de Eficiência Energética – CGIEE, composto por representantes do Ministério de Minas e Energia, que o presidirá; do Ministério da Ciência e Tecnologia; do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; da Agência Nacional de Energia Elétrica e da Agência Nacional do Petróleo e de um representante de universidade brasileira e de um cidadão brasileiro, ambos especialistas em matéria de energia, a serem designados pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, para mandatos de dois anos, podendo ser renovados por mais um período.

Cabe ao respectivo Comitê Técnico de cada área a regulamentação específica para adoção dos níveis máximo de consumo de energia ou mínimos de eficiência energética de cada tipo de aparelho e máquina consumidora de energia, que ainda deverá ser aprovada pelo Comitê Gestor, após processo de audiência pública.

31.6. PROGRAMA DE INCENTIVO ÀS FONTES ALTERNATIVAS DE ENERGIA ELÉTRICA

Em meio à crise elétrica, a União criou o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (PROINFA) por intermédio da Lei 10.438/2002, que ainda dispôs sobre a expansão da oferta de energia elétrica emergencial e a recomposição tarifária extraordinária.

O PROINFA tem como objetivo aumentar a participação da energia elétrica produzida por empreendimentos de Produtores Independentes Autônomos, concebidos com base em fontes eólica, pequenas centrais hidrelétricas e biomassa, no Sistema Elétrico Interligado Nacional, sendo implementado em duas etapas.

O Produtor Independente é Autônomo quando sua sociedade, não sendo ela própria concessionária de qualquer espécie, não é controlada ou coligada de concessionária de serviço público ou de uso do bem público de geração, transmissão ou distribuição de energia elétrica, nem de seus controladores ou de outra sociedade controlada ou coligada com o controlador comum.

“O intuito é promover a diversificação da Matriz Energética Brasileira, buscando alternativas para aumentar a segurança no abastecimento de energia elétrica, além de permitir a valorização das características e potencialidades regionais e locais.

Coube ao Ministério de Minas e Energia (MME) definir as diretrizes, elaborar o planejamento do Programa e definir o valor econômico de cada fonte e às Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), o papel de agente executora, com a celebração de contratos de compra e venda de energia (CCVE).

Para tanto, foi estabelecido que o valor pago pela energia elétrica adquirida, além dos custos administrativos, financeiros e encargos tributários incorridos pela Eletrobras na contratação desses empreendimentos, fossem rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo SIN, com exceção dos consumidores classificados na Subclasse Residencial Baixa Renda (consumo igual ou inferior a 80 kWh/mês).

O Programa prevê a implantação de 144 usinas, totalizando 3.299,40 MW de capacidade instalada, sendo 1.191,24 MW provenientes de 63 PCHs, 1.422,92 MW de 54 usinas eólicas, e 685,24 MW de 27 usinas a base de biomassa. Toda essa energia tem garantia de contratação por 20 anos pelas Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras).

O Proinfa é um programa pioneiro, que impulsionou essas fontes, mas em especial a energia eólica. O Brasil passou, em pouco mais de 3 anos, de apenas cerca de 22 MW de energia eólica instalada, para os atuais 414 MW instalados, e, em breve, serão completados os demais MW previstos. E isso se deve, em grande parte, ao PROINFA, que mostrou a vocação brasileira de uma matriz elétrica limpa.

O grande desafio estabelecido pelo Programa foi o índice de 60% de nacionalização dos empreendimentos, que teve o objetivo principal de fomentar a indústria de base dessas fontes. Se considerarmos como fator de desenvolvimento o domínio da cadeia produtiva, o Proinfa coaduna com outras ações do governo que resultaram no fortalecimento da indústria brasileira de geração de energia elétrica.

Atualmente, estima-se que até o final de 2010, 68 empreendimentos entrarão em operação, o que representa a inserção de mais 1.591,77 MW no Sistema. Serão mais 23 PCHs (414,30MW), 02 usinas de biomassa (66,50MW) e 43 usinas eólicas (1.110,97MW)”.¹⁶

Assim sendo, o grande benefício ambiental trazido pelo PROINFA foi o desenvolvimento da matriz energética eólica nacional, considerada como energia limpa.

Vale frisar que o prazo de início do funcionamento das instalações de geração de energia elétrica do PROINFA (2.ª fase) foi prorrogado até 30 de dezembro de 2011, conforme critérios definidos em regulamento, na forma da Lei 12.431/2011.

31.7. ENERGIA NUCLEAR

São inúmeras as atividades nucleares que podem ser desenvolvidas pelas nações. Produção de armamentos, geração de energia nuclear, pesquisas e usos médicos são bons exemplos de atividades dessa natureza. Com propriedade, já no ano de 1962, o Brasil aprovou a sua Política Nacional de Energia Nuclear pela Lei 4.118.

No Brasil, é competência material exclusiva da União explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, nos moldes do artigo 21, XXIII, da Constituição de 1988.

Ademais, toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional, razão pela qual a Constituição requer a autorização do Poder Legislativo para a atuação do Poder Executivo, em decorrência do sistema de freios e contrapesos.

Nesse sentido, pontifica o artigo 49, XIV, da Lei Maior, ser da competência exclusiva do Congresso Nacional aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares.

Por sua vez, conforme inovação inaugurada pela Emenda 49/2006, sob regime de permissão (ato precário), são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais.

Os isótopos radioativos (ou radioisótopos) caracterizam-se por ter um núcleo atômico instável que libera energia (partícula alfa, beta ou gama) quando se transformam em um isótopo mais estável, tendo grande aplicabilidade na medicina, a exemplo do diagnóstico da tireoide.

Da mesma forma, ainda sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas. Esses isótopos radioativos podem ser utilizados especialmente para detectar doenças do coração e do pulmão.¹⁷

Por tudo isso, conclui-se que constitui monopólio da União a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do artigo 21, da Constituição Federal, não podendo haver delegação desta atividade para empresas privadas.

Trata-se de uma exceção à livre-iniciativa ao trabalho que fundamenta a Ordem Econômica no Brasil, especialmente em razão de imperativos de segurança nacional.

O monopólio da União é exercido pela Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN, autarquia federal criada em 10 de outubro de 1956 (na época como órgão) e vinculada ao Ministério de Ciência e Tecnologia.

A CNEN é a entidade superior de planejamento, orientação, supervisão e fiscalização, estabelecendo normas e regulamentos em radioproteção. Demais disso, licencia, fiscaliza e controla a atividade nuclear no Brasil, desenvolvendo, ainda, pesquisas na utilização de técnicas nucleares em benefício da sociedade, tendo como missão garantir o uso seguro e pacífico da energia nuclear, desenvolver e disponibilizar tecnologias nuclear e correlatas, visando o bem estar da população.¹⁸

Já as Indústrias Nucleares do Brasil – INB, empresa estatal vinculada ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação, atuam na cadeia produtiva do urânio, da mineração à fabricação do combustível que gera energia elétrica nas usinas nucleares, tendo sede na cidade do Rio de Janeiro e também estão presentes nos Estados da Bahia, Ceará, Minas Gerais, Rio de Janeiro e São Paulo.

Criada em 1988, a INB sucedeu a Nuclebrás e, em 1994, tornou-se uma única empresa ao incorporar suas controladas – Nuclebrás Enriquecimento Isotópico S.A. (Nuclei); Urânio do Brasil S.A. e Nuclemon Mínero – Química Ltda, absorvendo suas atividades e atribuições.¹⁹

O artigo 21, XXIII, da Constituição, ainda prevê que a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa, tema regulamentado pela Lei 6.453/1977. Considera-se como dano nuclear o dano pessoal ou material produzido como resultado direto ou indireto das propriedades radioativas, da sua combinação com as propriedades tóxicas ou com outras características dos materiais nucleares, que se encontrem em instalação nuclear, ou dela procedentes ou a ela enviados.

Em termos de competência legiferante, dispõe o artigo 22, XXVI, da Lei Maior, que compete privativamente à União legislar sobre atividades nucleares de qualquer natureza.

Aliás, reza o artigo 225, § 6.º, da Constituição, que as usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

Logo, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão editar atos normativos acerca das atividades nucleares, tema reservado ao ente central. Nesse sentido, o posicionamento do STF, no julgamento da ADI 1.575, de 07.04.2010:

“Energia nuclear. Competência legislativa da União. Artigo 22, XXVI, da Constituição Federal. É inconstitucional norma estadual que dispõe sobre atividades relacionadas ao setor nuclear no âmbito regional, por violação da competência da União para legislar sobre atividades nucleares, na qual se inclui a competência para fiscalizar a execução dessas atividades e legislar sobre a referida fiscalização. Ação direta julgada procedente”.

A energia que o núcleo do átomo possui, mantendo prótons e nêutrons juntos, denomina-se energia nuclear. Quando um nêutron atinge o núcleo de um átomo de urânio-235, dividindo-o com emissão de 2 a 3 nêutrons, parte da energia que ligava os prótons e os nêutrons é liberada em forma de calor. Este processo é denominado fissão nuclear. Na fissão nuclear em cadeia, os nêutrons liberados atingem, sucessivamente, outros núcleos. Nos reatores nucleares, a reação acontece dentro de varetas que compõem uma estrutura chamada elemento combustível. Dentro do elemento combustível existem barras de controle, geralmente feitas de cádmio, material que absorve nêutrons. Estas barras é que controlam o processo. Se elas estão totalmente dentro da estrutura do elemento combustível, não há reação em cadeia; o reator está parado.²⁰

No Brasil, no Estado do Rio de Janeiro, existem atualmente três usinas que operam com reator nuclear (Angra I, II e III), a última ainda em construção, formando a Central Nuclear Almirante Álvaro Alberto, gerenciada pela Eletrobras Eletronuclear.

A Eletrobras Eletronuclear foi criada em 1997 com a finalidade de operar e construir as usinas termonucleares do país. Subsidiária da Eletrobras, é uma empresa de economia mista e responde pela geração de aproximadamente 3% da energia elétrica consumida no Brasil. Pelo sistema elétrico interligado, essa energia chega aos principais centros consumidores do país e corresponde, por exemplo, a mais de 50% da eletricidade consumida no Estado do Rio de Janeiro, proporção que se ampliará consideravelmente quando estiver concluída a terceira usina (Angra 3) da Central Nuclear Almirante Álvaro Alberto – CNAAA.

A Central, situada no município de Angra dos Reis, foi assim denominada em justa homenagem ao pesquisador pioneiro da tecnologia nuclear no Brasil e principal articulador de uma política nacional para o setor. Embora a construção da primeira usina tenha sido sua inspiração, o Almirante, nascido em 1889, não chegou a ver Angra 1 gerando energia, pois faleceu em 1976. Mas sua obra persiste na competência e capacitação dos técnicos que fazem o Brasil ter hoje usinas nucleares classificadas entre as mais eficientes do planeta.

Atualmente estão em operação as usinas Angra 1, com capacidade para geração de 657 megawatts elétricos, e Angra 2, de 1.350 megawatts elétricos. Angra 3, que será praticamente uma réplica de Angra 2 (incorporando os avanços tecnológicos ocorridos desde a construção desta usina), está prevista para gerar 1.405 megawatts elétricos.

O Plano Nacional de Energia (PNE 2.030) que subsidia o Governo na formulação de sua estratégia para a expansão da oferta de energia até 2030 aponta a necessidade da construção de novas centrais nucleares nas regiões Nordeste e Sudeste.²¹

Após o desastre ocorrido em Fukushima, no Japão, no dia 14 de março de 2011, as nações passaram a avaliar com mais cautela a construção de novas usinas nucleares, em razão da lesividade grave dos acidentes nucleares.

A Alemanha, por exemplo, anunciou em maio de 2011 que irá fechar todas as suas usinas nucleares até o ano de 2022, sendo que 23% da energia produzida naquela nação provêm da matriz nuclear.

Já o Brasil pretende inaugurar novas usinas nucleares, considerando que as condições nacionais são mais favoráveis que as japonesas, pois aqui inexistem (até o momento) terremotos e tsunamis.

Sobre o tema, colaciona-se notícia publicada na internet no dia 15 de setembro de 2011:²²

“Brasil vai manter política de expansão do programa nuclear, diz Lobão

Da Redação

O Brasil vai manter política de expansão do programa nuclear. A informação foi divulgada, nesta quinta-feira (15) pelo ministro de Minas e Energia, Edison Lobão. Segundo ele, além da construção de Angra 3, há projetos para mais quatro novas usinas.

‘A despeito dos recentes episódios no Japão, o Brasil mantém a sua política de expansão do programa nuclear. Temos duas usinas funcionando, estamos construindo a terceira e temos projetos de construir mais quatro. Temos ainda a possibilidade de construir outras em território nacional’, afirmou.

De acordo com o ministro, o governo ainda não definiu os locais onde essas novas usinas serão construídas. Lobão também destacou que o sistema de segurança das usinas nucleares brasileiras é diferente do de Fukushima e disse que um estudo encomendado pelo ministério à Empresa de Pesquisa Energética (EPE) e à Eletronuclear confirmou sua confiabilidade e eficiência.

Ele citou o exemplo da China, que está construindo 28 reatores nucleares e tem projeto para construir mais 100 nos próximos 40 anos”.

Apesar do acidente no Japão, a tendência mundial é no sentido da elevação da instalação de usinas nucleares como fonte de geração de energia elétrica na maioria dos países.

Não é possível se considerar a energia nuclear como “limpa”. Isso porque, além dos ricos de acidentes graves, há a geração de rejeitos radioativos de dificílimo descarte no meio ambiente, conforme será estudado a seguir.

31.8. REJEITOS RADIOATIVOS

O destino final dos rejeitos radioativos produzidos em território nacional, incluídos a seleção de locais, a construção, o licenciamento, a operação, a fiscalização, os custos, a indenização, a responsabilidade civil e as garantias referentes aos depósitos radioativos, é regulado pela Lei 10.308/2001.

Considera-se como rejeito radioativo qualquer material resultante de atividades humanas, que contenha radionuclídeos em quantidades superiores aos limites de isenção, estabelecidos pela CNEN, para o qual a reutilização é imprópria ou não prevista.²³

Não se sabe ao certo o que fazer com os rejeitos radioativos. Este, certamente, junto com os riscos de acidentes, é o principal problema da energia nuclear. Inexiste tecnologia para retirar imediatamente a sua carga nociva ao ambiente e à saúde humana, devendo-se esperar a ação do tempo para a sua descontaminação, razão pela qual os rejeitos devem ser depositados em algum lugar considerado seguro.

Onde é guardado o lixo nuclear das usinas brasileiras? Dentro da própria usina ou em depósitos na vizinhança, dependendo do nível de radioatividade. Todo rejeito radioativo é classificado de acordo com a atividade e a duração de seus isótopos radioativos. Depois de um tempo de uso – geralmente um ano – o combustível “vence” e precisa ser trocado. Esse rejeito de alta atividade (RAA) é o mais perigoso, mas pode ser reciclado. Já os outros tipos de lixo são os rejeitos de média e baixa intensidade, que são produzidos pelo contato direto ou indireto de equipamentos, ferramentas e roupas de proteção com o combustível da usina. Atualmente, eles são guardados em depósitos temporários na própria usina ou no Centro de Gerenciamento de Rejeitos, em Angra dos Reis (RJ). Mas uma das exigências feitas para a construção de Angra 3 foi exatamente a criação de um depósito geológico, para o armazenamento do lixo radioativo até cem anos. Esse depósito guardará não só o lixo das usinas, mas também rejeitos nucleares de hospitais e indústrias do país.²⁴

No Brasil, o maior acidente com rejeitos radioativos ocorreu no Estado de Goiás no dia 13 de setembro de 1987, conforme bem descrito pelo sítio Brasil Escola:²⁵

“Um dos maiores acidentes com o isótopo Césio-137 teve início no dia 13 de setembro de 1987, em Goiânia, Goiás. O desastre fez centenas de vítimas, todas contaminadas através de radiações emitidas por uma única cápsula que continha césio-137.

O instinto curioso de dois catadores de lixo e a falta de informação foram fatores que deram espaço ao ocorrido. Ao vasculharem as antigas instalações do Instituto Goiano de Radioterapia (também conhecido como Santa Casa de Misericórdia), no centro de Goiânia, tais homens se depararam com um aparelho de radioterapia abandonado. Então tiveram a infeliz ideia de remover a máquina com a ajuda de um carrinho de mão e levaram o equipamento até a casa de um deles.

O maior interesse dos catadores era o lucro que seria obtido com a venda das partes de metal e chumbo do aparelho para ferros-velhos da cidade. Leigos no assunto, não tinham a menor noção do que era aquela máquina e o que continha realmente em seu interior. Após retirarem as peças de seus interesses, o que levou cerca de cinco dias, venderam o que restou ao proprietário de um ferro-velho.

O dono do estabelecimento era Devair Alves Ferreira que, ao desmontar a máquina, expôs ao ambiente 19,26 g de cloreto de césio-137 (CsCl), um pó branco parecido com o sal de cozinha que, no escuro, brilha com uma coloração azul.

Ele se encantou com o brilho azul emitido pela substância e resolveu exibir o achado a seus familiares, amigos e parte da vizinhança. Todos acreditavam estar diante de algo sobrenatural e alguns até levaram amostras para casa. A exibição do pó fluorescente decorreu 4 dias, e a área de risco aumentou, pois parte do equipamento de radioterapia também fora para outro ferro-velho, espalhando ainda mais o material radioativo.

Algumas horas após o contato com a substância, vítimas apareceram com os primeiros sintomas da contaminação (vômitos, náuseas, diarreia e tonturas). Um grande número de pessoas procurou hospitais e farmácias clamando dos mesmos sintomas. Como ninguém fazia ideia do que estava ocorrendo, tais enfermos foram medicados como portadores de uma doença contagiosa. Dias se passaram até que foi descoberta a possibilidade de se tratar de sintomas de uma Síndrome Aguda de Radiação.

Somente no dia 29 de setembro de 1987, após a esposa do dono do ferro-velho ter levado parte da máquina de radioterapia até a sede da Vigilância Sanitária, é que foi possível identificar os sintomas como sendo de contaminação radioativa.

Os médicos que receberam o equipamento solicitaram a presença de um físico nuclear para avaliar o acidente. Foi então que o físico Valter Mendes, de Goiânia, constatou que havia índices de radiação na Rua 57, do Setor Aeroporto, bem como nas suas imediações. Diante de tais evidências e do perigo que elas representavam, ele acionou imediatamente a Comissão Nacional Nuclear (CNEN).

O ocorrido foi informado ao chefe do Departamento de Instalações Nucleares, José Júlio Rosenthal, que se dirigiu no mesmo dia para Goiânia. No dia seguinte a equipe foi reforçada pela presença do médico Alexandre Rodrigues de Oliveira, da Nuclebrás (atualmente, Indústrias Nucleares do Brasil) e do médico Carlos Brandão da CNEN. Foi quando a Secretaria de Saúde do estado começou a realizar a triagem dos suspeitos de contaminação em um estádio de futebol da capital.

A primeira medida tomada foi separar todas as roupas das pessoas expostas ao material radioativo e lavá-las com água e sabão para a descontaminação externa. Após esse procedimento, as pessoas tomaram um quelante denominado de “azul da Prússia”. Tal substância elimina os efeitos da radiação, fazendo com que as partículas de césio saiam do organismo através da urina e das fezes.

As remediações não foram suficientes para evitar que alguns pacientes viessem a óbito. Entre as vítimas fatais estava a menina Leide das Neves, seu pai Ivo, Devair e sua esposa Maria Gabriela, e dois funcionários do ferro-velho. Posteriormente, mais pessoas morreram vítimas da contaminação com o material radioativo, entre eles funcionários que realizaram a limpeza do local.

O trabalho de descontaminação dos locais atingidos não foi fácil. A retirada de todo o material contaminado com o césio-137 rendeu cerca de 6000 toneladas de lixo (roupas, utensílios, materiais de construção etc.). Tal lixo radioativo encontra-se confinado em 1.200 caixas, 2.900 tambores e 14 contêineres (revestidos com concreto e aço) em um depósito construído na cidade de Abadia de Goiás, onde deve ficar por aproximadamente 180 anos.

No ano de 1996, a Justiça julgou e condenou por homicídio culposo (quando não há intenção de matar) três sócios e funcionários do antigo Instituto Goiano de Radioterapia (Santa Casa de Misericórdia) a três anos e dois meses de prisão, pena que foi substituída por prestação de serviços.

Atualmente, as vítimas reclamam da omissão do governo para a assistência da qual necessitam, tanto médica como de medicamentos. Fundaram a Associação de Vítimas contaminadas do Césio-137 e lutam contra o preconceito ainda existente.

O acidente com Césio-137 foi o maior acidente radioativo do Brasil e o maior do mundo ocorrido fora das usinas nucleares.

Por Líria Alves

Graduada em Química

Equipe Brasil Escola”.

Neste acidente, a União foi responsabilizada solidariamente por decisão do STJ, conforme notícia publicada no sítio da Corte Superior no dia 2 de julho de 2010:

“União responde solidariamente por acidente radioativo em Goiânia

É dever legal da União e dos Estados a fiscalização de atividades com aparelhos radioativos. Na hipótese de falha de seu exercício, há responsabilização solidária. Julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso da União por entender que ela tem responsabilidade civil objetiva pelo grave episódio de contaminação por radioatividade ocorrido em Goiânia (GO), em 1987.

O caso foi apreciado pela Segunda Turma. O relator, ministro Herman Benjamin, entendeu que, se a União tivesse desenvolvido programas de inspeção sanitária dos equipamentos de radioterapia, isso teria possibilitado a retirada, de maneira segura, da cápsula de Césio 137, responsável pela tragédia ocorrida há mais de 20 anos.

No recurso, a União pedia o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo, com a extinção do feito sem julgamento de mérito. Assim, sustentou que não possui legitimidade, já que os recorridos não comprovaram culpa ou dolo por parte dos agentes estatais, pois o caso trata de responsabilidade subjetiva, não se aplicando o artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal. Insurgiu-se também contra o entendimento do tribunal de origem segundo o qual é dever da União fiscalizar e vasculhar todos os imóveis nos quais já tenham se instalado clínicas radioterápicas, para verificar a existência de equipamentos potencialmente danosos à comunidade local. Por fim, argumentou que a bomba de Césio 137, quando encontrada no antigo Instituto Goiano de Radioterapia (IGR), era, à época do acidente, de propriedade do Instituto de Previdência do Estado de Goiás.

Na decisão, a Turma destacou que o artigo 8.º do Decreto n. 81.394/1975, que regulamenta a Lei n. 6.229/1975, atribuiu ao Ministério da Saúde competência para desenvolver programas cujo objetivo é a vigilância sanitária dos locais, instalações, equipamentos e agentes que utilizem aparelhos de radiodiagnóstico e radioterapia.

‘Não fosse pela ausência de comunicação do Departamento de Instalações e Materiais Nucleares da Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN), órgão federal, à Secretaria de Saúde do Estado de Goiás, o grave acidente que vitimou tantas pessoas inocentes e pobres não teria ocorrido’, completou o relator.

O caso

O acidente radioativo de Goiânia teve início em setembro de 1987, quando um aparelho utilizado em radioterapia de um hospital abandonado foi encontrado na zona central da cidade. A contaminação originou-se de uma cápsula que continha cloreto de césio – um sal obtido do radioisótopo 137 do elemento químico césio (Césio 137).

O instrumento, irresponsavelmente deixado no local, foi encontrado por catadores de papel, que entenderam tratar-se de sucata. O aparelho foi desmontado e repassado para terceiros, gerando um rastro de contaminação, o qual afetou seriamente a saúde de centenas de pessoas”.

De logo, o artigo 36 da Lei 10.308/2001 proíbe a importação de rejeitos radioativos, pois cada nação deverá dar a destinação adequada aos seus, sendo um passivo ambiental extremamente perigoso.

É de responsabilidade da União, por intermédio da CNEN, o destino final dos rejeitos radioativos produzidos em território nacional, existindo três espécies de depósitos radioativos a serem instalados e operados, conforme normatização da referida autarquia federal:

DEPÓSITOS INICIAIS

Depósitos destinados ao armazenamento de rejeitos radioativos, até o seu descarte ou a sua transferência. Os depósitos iniciais podem ser parte de uma instalação nuclear ou radioativa.

DEPÓSITOS INTERMEDIÁRIOS

Depósitos destinados a receber e, eventualmente acondicionar, rejeitos radioativos, objetivando a sua futura remoção para depósito final.

DEPÓSITOS FINAIS

Depósitos licenciados, destinados a receber e armazenar, em observância aos critérios estabelecidos pelas autoridades competentes, rejeitos radioativos, sem a intenção de removê-los.

Ademais, a seleção dos locais para os depósitos iniciais, intermediários e finais irá obedecer aos critérios estabelecidos pela CNEN, devendo os terrenos selecionados para depósitos finais serem declarados de utilidade pública e desapropriados pela União, quando já não forem de sua propriedade.

Vale frisar que é proibido o depósito de rejeitos de quaisquer naturezas nas ilhas oceânicas, na plataforma continental e nas águas territoriais brasileiras, sendo também vedado o recebimento nos depósitos finais de rejeitos radioativos na forma líquida ou gasosa.

De efeito, a responsabilidade pelo licenciamento de depósitos iniciais, intermediários e finais é da CNEN no que respeita especialmente aos aspectos referentes ao transporte, manuseio e armazenamento de rejeitos radioativos e à segurança e proteção radiológica das instalações, sem prejuízo da licença ambiental e das demais licenças legalmente exigíveis, bem como a fiscalização dos depósitos iniciais, intermediários e finais será exercida pela autarquia federal, no campo de sua competência específica, sem prejuízo do exercício por outros órgãos de atividade de fiscalização prevista em lei.

A responsabilidade pela gestão dos depósitos dos rejeitos radioativos é repartida da seguinte forma:

A) DEPÓSITOS INICIAIS – Constituem obrigações do titular da autorização para operar a atividade geradora dos rejeitos;²⁶

B) DEPÓSITOS INTERMEDIÁRIOS E FINAIS – A sua gestão é de responsabilidade da CNEN, que poderá delegar essa atividade, mantida a sua responsabilidade integral.²⁷

A remoção de rejeitos de depósitos iniciais para depósitos intermediários ou de depósitos iniciais para depósitos finais é da responsabilidade do titular da autorização para operação da instalação geradora dos rejeitos, que arcará com todas as despesas diretas e indiretas decorrentes, devendo ser precedida de autorização da CNEN.

Da mesma forma, nos depósitos iniciais, a responsabilidade civil por danos radiológicos pessoais, patrimoniais e ambientais causados por rejeitos radioativos neles depositados, independente de culpa ou dolo, é do titular da autorização para operação daquela instalação, que também responderá no caso de danos causados no transporte para os depósitos intermediários ou finais.

DEPÓSITOS INICIAIS

Remoção e responsabilidade civil a cargo do titular da autorização para a operação da atividade que gera rejeitos radioativos.

Deveras, pelo simples ato de entrega de rejeitos radioativos para armazenamento nos depósitos intermediários ou finais, o titular da autorização para operação da instalação geradora transfere à CNEN todos os direitos sobre os rejeitos entregues.

Por outro lado, a remoção de rejeitos dos depósitos intermediários para os depósitos finais é de responsabilidade da CNEN, que arcará com todas as despesas diretas e indiretas decorrentes, podendo delegar essa atribuição, mantida a sua responsabilidade integral.

Outrossim, nos depósitos intermediários e finais, a responsabilidade civil por danos radiológicos pessoais, patrimoniais e ambientais causados por rejeitos radioativos neles depositados, independentemente de culpa ou dolo, é da CNEN, que também responderá no caso de danos causados no transporte dos depósitos intermediários para os finais.

Entretanto, é assegurado à CNEN o direito de regresso em relação a prestadores de serviço na hipótese de culpa ou dolo destes.

DEPÓSITOS INTERMEDIÁRIOS E FINAIS

Remoção e responsabilidade civil a cargo da CNEN.

Certamente em razão do risco de contaminação, os municípios que abriguem depósitos de rejeitos radioativos, sejam iniciais, intermediários ou finais, receberão mensalmente compensação financeira a ser paga mensalmente pela CNEN, que não poderá ser inferior a 10% dos custos pagos à CNEN pelos depositantes de rejeitos nucleares.

Ainda são previstos excepcionalmente os depósitos provisórios, para os casos de acidentes radiológicos ou nucleares, que serão desativados, com a transferência total dos rejeitos para depósito intermediário ou depósito final, conforme normatização da CNEN, a quem caberá o seu custeio.

Competirá ao estado da federação onde ocorrer o acidente o fornecimento de guarda policial para a garantia da segurança física e inviolabilidade do referido depósito.

A responsabilidade civil por danos radiológicos pessoais, patrimoniais e ambientais causados por rejeitos nos depósitos provisórios ou durante o transporte do local do acidente para o depósito provisório e deste para o depósito final é da CNEN. Contudo, se o dano decorrer de falha na segurança física, o estado da federação é quem deverá indenizar.

31.9. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (TRF 5.ª Região – Juiz Federal – 2011) Com relação às normas que regulam o controle e o transporte de produtos tóxicos e a política energética, assinale a opção correta.

A) Cabe às agências reguladoras do setor energético propor ao presidente da República políticas nacionais e medidas específicas destinadas a promover o aproveitamento racional dos recursos energéticos do país, em conformidade com a legislação vigente.

Errado. Essa competência é do Conselho Nacional de Política Energética, nos termos do artigo 2.º, I, da Lei 9.478/1997, e não da ANP ou da ANEEL.

B) Aos estados e ao DF, no exercício de sua competência legislativa, cabe, em caráter privativo, editar normas sobre registro, comércio, classificação e controle tecnológico e toxicológico dos agrotóxicos.

Errado. Não se trata de uma competência legislativa privativa dos Estados e do Distrito Federal editar normas sobre esses temas, sendo uma invenção do examinador. Inclusive, inexistem na Constituição Federal competências legiferantes ambientais reservadas às referidas pessoas políticas.

C) O transporte de agrotóxicos e de suas embalagens vazias está sujeito aos procedimentos estabelecidos em legislação específica, de responsabilidade exclusiva da União.

Errado. A responsabilidade civil por danos causados no transporte de agrotóxicos não é exclusiva da União. O tema é tratado no artigo 14, da Lei 7.802/1989, devendo ser identificado o responsável pelo dano: “Art. 14. As responsabilidades administrativa, civil e penal pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente, quando a produção, comercialização, utilização, transporte e destinação de embalagens vazias de agrotóxicos, seus componentes e afins, não cumprirem o disposto na legislação pertinente, cabem: a) ao profissional, quando comprovada receita errada, displicente ou indevida; b) ao usuário ou ao prestador de serviços, quando proceder em desacordo com o receituário ou as recomendações do fabricante e órgãos registrantes e sanitário-ambientais; c) ao comerciante, quando efetuar venda sem o respectivo receituário ou em desacordo com a receita ou recomendações do fabricante e órgãos registrantes e sanitário-ambientais; d) ao registrante que, por dolo ou por culpa, omitir informações ou fornecer informações incorretas; e) ao produtor, quando produzir mercadorias em desacordo com as especificações constantes do registro do produto, do rótulo, da bula, do folheto e da propaganda, ou não der destinação às embalagens vazias em conformidade com a legislação pertinente; f) ao empregador, quando não fornecer e não fizer manutenção dos equipamentos adequados à proteção da saúde dos trabalhadores ou dos equipamentos na produção, distribuição e aplicação dos produtos”.

D) São de propriedade da União todos os depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes em território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva.

Correto. Nesse sentido, dispõe o artigo 21 da Lei 9.478/1997, que “todos os direitos de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos em território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva, pertencem à União, cabendo sua administração à ANP, ressalvadas as competências de outros órgãos e entidades expressamente estabelecidas em lei”, pois o artigo 176, da Constituição, dispõe que “as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra”.

E) Compete à PETROBRAS implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus derivados e biocombustíveis, em todo o território nacional.

Errado. Esta não é uma competência da PETROBRAS, e sim da ANP, a teor do artigo 8.º, I, da Lei 9.478/1997.

2.  (AGU 2008 – Advogado da União – CESPE) A implantação de usina nuclear em unidade de conservação estadual depende de autorização específica em lei estadual.

É falsa. A localização de usina nuclear será determinada por lei federal, e não estadual, nos moldes do art. 225, § 6.º, da CRFB.

3.  (MP Amazonas 2007 – Promotor de Justiça – CESPE) À luz da competência legislativa ambiental prevista na CF de 1988, julgue o seguinte item: matéria relacionada à atividade nuclear de qualquer natureza é de competência exclusiva da União.

É correto. Conforme determina o art. 21, XXIII, da CRFB, é de competência exclusiva da União a exploração dos serviços e instalações nucleares de qualquer natureza, assim como legislar sobre energia é matéria privativa da União (art. 22, IV, da CRFB).

4.  (MPF 22.º CONCURSO 2005– Procurador da República) As usinas hidrelétricas e as que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

É falsa. De acordo com art. 225, § 6.º, da CRFB, “as usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.” Logo, inexiste esta exigência para as usinas hidrelétricas.

_______

¹     Disponível em: <http://www.suapesquisa.com/cienciastecnologia/fontes_energia.htm>.

²     Disponível em: <http://www.eea.europa.eu/pt/themes/energy/about-energy>.

³     São outros objetivos: I – preservar o interesse nacional; II – promover o desenvolvimento, ampliar o mercado de trabalho e valorizar os recursos energéticos; III – proteger os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos; V – garantir o fornecimento de derivados de petróleo em todo o território nacional, nos termos do § 2.º do art. 177 da Constituição Federal; VI – incrementar, em bases econômicas, a utilização do gás natural; VII – identificar as soluções mais adequadas para o suprimento de energia elétrica nas diversas regiões do País; VIII – utilizar fontes alternativas de energia, mediante o aproveitamento econômico dos insumos disponíveis e das tecnologias aplicáveis; IX – promover a livre concorrência; X – atrair investimentos na produção de energia; XI – ampliar a competitividade do País no mercado internacional; XII – incrementar, em bases econômicas, sociais e ambientais, a participação dos biocombustíveis na matriz energética nacional; XIII – garantir o fornecimento de biocombustíveis em todo o território nacional; XIV – incentivar a geração de energia elétrica a partir da biomassa e de subprodutos da produção de biocombustíveis, em razão do seu caráter limpo, renovável e complementar à fonte hidráulica; XV – promover a competitividade do País no mercado internacional de biocombustíveis; XVI – atrair investimentos em infraestrutura para transporte e estocagem de biocombustíveis; XVII – fomentar a pesquisa e o desenvolvimento relacionados à energia renovável; XVIII – mitigar as emissões de gases causadores de efeito estufa e de poluentes nos setores de energia e de transportes, inclusive com o uso de biocombustíveis.

⁴     A estrutura e o funcionamento do Conselho Nacional de Política Energética são regulados pelo Decreto 3.520/2000.

⁵     Outras atribuições do CNPE: propor ao Presidente da República políticas nacionais e medidas específicas destinadas a: IV – estabelecer diretrizes para programas específicos, como os de uso do gás natural, do carvão, da energia termonuclear, dos biocombustíveis, da energia solar, da energia eólica e da energia proveniente de outras fontes alternativas; V – estabelecer diretrizes para a importação e exportação, de maneira a atender às necessidades de consumo interno de petróleo e seus derivados, biocombustíveis, gás natural e condensado, e assegurar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que trata o art. 4.o da Lei no 8.176, de 8 de fevereiro de 1991; VI – sugerir a adoção de medidas necessárias para garantir o atendimento à demanda nacional de energia elétrica, considerando o planejamento de longo, médio e curto prazos, podendo indicar empreendimentos que devam ter prioridade de licitação e implantação, tendo em vista seu caráter estratégico e de interesse público, de forma que tais projetos venham assegurar a otimização do binômio modicidade tarifária e confiabilidade do Sistema Elétrico; VII – estabelecer diretrizes para o uso de gás natural como matéria-prima em processos produtivos industriais, mediante a regulamentação de condições e critérios específicos, que visem a sua utilização eficiente e compatível com os mercados interno e externos; VIII – definir os blocos a serem objeto de concessão ou partilha de produção; IX – definir a estratégia e a política de desenvolvimento econômico e tecnológico da indústria de petróleo, de gás natural, de outros hidrocarbonetos fluidos e de biocombustíveis, bem como da sua cadeia de suprimento; X – induzir o incremento dos índices mínimos de conteúdo local de bens e serviços, a serem observados em licitações e contratos de concessão e de partilha de produção, observado o disposto no inciso IX.

⁶     Com o advento da Lei 12.529/2011, as atribuições da Secretaria de Direito Econômico passaram para a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

⁷     O acervo técnico constituído pelos dados e informações sobre as bacias sedimentares brasileiras é também considerado parte integrante dos recursos petrolíferos nacionais, cabendo à ANP sua coleta, manutenção e administração, de acesso irrestrito ao Ministério de Minas e Energia. Por sua vez, deverá a PETROBRAS transferir para a ANP as informações e dados de que dispuser sobre as bacias sedimentares brasileiras, assim como sobre as atividades de pesquisa, exploração e produção de petróleo ou gás natural, desenvolvidas em função da exclusividade do exercício do monopólio, que receberá remuneração da ANP.

⁸     Somente poderão obter concessão para a exploração e produção de petróleo ou gás natural as empresas que atendam aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela ANP.

⁹     Partilha de produção: regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato.

¹⁰    Área do pré-sal: região do subsolo formada por um prisma vertical de profundidade indeterminada, com superfície poligonal definida pelas coordenadas geográficas de seus vértices estabelecidas no Anexo desta Lei, bem como outras regiões que venham a ser delimitadas em ato do Poder Executivo, de acordo com a evolução do conhecimento geológico.

¹¹    O bônus de assinatura terá seu valor mínimo estabelecido no edital e corresponderá ao pagamento ofertado na proposta para obtenção da concessão, devendo ser pago no ato da assinatura do contrato.

¹²    O edital e o contrato estabelecerão que, nos casos de grande volume de produção, ou de grande rentabilidade, haverá o pagamento de uma participação especial, a ser regulamentada em decreto do Presidente da República.

¹³    Os royalties serão pagos mensalmente, em moeda nacional, a partir da data de início da produção comercial de cada campo, em montante correspondente a dez por cento da produção de petróleo ou gás natural.

¹⁴    O edital e o contrato disporão sobre o pagamento pela ocupação ou retenção de área, a ser feito anualmente, fixado por quilômetro quadrado ou fração da superfície do bloco, na forma da regulamentação por decreto do Presidente da República.

¹⁵    Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Biocombust%C3%ADvel>.

¹⁶    Disponível em: <http://www.mme.gov.br/programas/proinfa/>.

¹⁷    Decorre dessa disposição constitucional, que centros privados podem fabricar o radiofármaco 18FDG (fluordeoxiglucose) – cuja meia vida do radioisótopo componente, o flúor-18, é muito curta, de apenas cento e dez minutos. Esse produto é ferramenta de grande valia no diagnóstico de diversas patologias, mormente nas áreas de cardiologia, neurologia e oncologia.

¹⁸    Disponível em: <http://www.cnen.gov.br/acnen/atividades.asp>.

¹⁹    Disponível em: <http://www.inb.gov.br/inb/>.

²⁰    Disponível em: <http://www.ird.gov.br>.

²¹    Disponível em: <http://www.eletronuclear.gov.br>.

²²    Disponível em: <http://www.atividadesnucleares.com.br>.

²³    De acordo com o Glossário de Segurança Nuclear da CNEN.

²⁴    Disponível em: <http://mundoestranho.abril.com.br/materia/onde-e-guardado-o-lixonuclear-das-usinas-brasileiras>.

²⁵    Disponível em: <http://www.brasilescola.com/quimica/acidente-cesio137.htm>.

²⁶    O titular da autorização para a operação da instalação geradora de rejeitos arcará integralmente com os custos relativos à seleção de locais, projeto, construção, instalação, licenciamento, administração, operação e segurança física dos depósitos iniciais.

²⁷    A CNEN arcará com os custos relativos à seleção de locais, projeto, construção, instalação, licenciamento, administração, operação e segurança física dos depósitos intermediários e finais. Entretanto, o serviço de depósito intermediário e final de rejeitos radioativos terá seus respectivos custos indenizados à CNEN pelos depositantes, conforme tabela aprovada pela Comissão Deliberativa da CNEN.

MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

Sumário: 32.1. Composição e normatização constitucional – 32.2. Proteção ao meio ambiente do trabalho – 32.3. Acidente de trabalho, moléstias ocupacionais e eventos equiparados – 32.4. Responsabilidade civil das empresas pelo dano ambiental do trabalho – 32.5. Questões de concursos públicos comentadas.

32.1. COMPOSIÇÃO E NORMATIZAÇÃO CONSTITUCIONAL

O meio ambiente do trabalho goza de previsão constitucional expressa. De acordo com o artigo 200, VIII, da Constituição de 1988, ao Sistema Único de Saúde compete colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Nesse sentido, o próprio STF já reconheceu a existência de um meio ambiente do trabalho, conforme análise de passagem do julgamento da ADI/MC 3.540, de 01.09.2005:

“A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio ambiente’ (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral”.

Assim, de acordo com o entendimento prevalente, o meio ambiente pode ser dividido em natural, cultural, artificial e laboral. É interessante notar que o meio ambiente do trabalho é objeto de estudo simultâneo do Direito Ambiental e do Direito do Trabalho, muito embora com visões diversas e amplitude não equivalente.

O meio ambiente do trabalho é composto por todos os bens materiais e intangíveis que permitem que as pessoas desenvolvam uma atividade laborativa remunerada digna e segura, a exemplo das instalações prediais, das tecnologias de segurança, dos equipamentos de proteção individual e coletiva.

De efeito, um dos pilares da Ordem Econômica brasileira é a valorização do trabalho humano, tendo como um dos princípios informadores a defesa do meio ambiente, na forma do artigo 170, VI, da Lei Maior.

Logo, no desenvolvimento do trabalho, é curial que sejam adotadas as medidas de prevenção e precaução dos danos ambientais ao trabalhador, devendo existir uma atuação convergente da sociedade (Poder Público, empresas e trabalhadores) na observância das normas de proteção e saúde do obreiro.

Conforme estudado no início deste manual, em regra, a competência legiferante sobre os temas ambientais é concorrente entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nos termos dos artigos 24 e 30 da Constituição.

Todavia, entende o STF que o meio ambiente do trabalho é temática que não se insere na competência legislativa concorrente ambiental, sendo matéria que apenas poderá ser regulada por leis editadas pela União:

“Segurança e higiene do trabalho – Competência legislativa. Ao primeiro exame, cumpre à União legislar sobre parâmetros alusivos à prestação de serviços – artigos 21, XXIV, e 22, I, da Constituição Federal. O gênero ‘meio ambiente’, em relação ao qual é viável a competência em concurso da União, dos Estados e do Distrito Federal, a teor do disposto no artigo 24, VI, da Constituição Federal, não abrange o ambiente de trabalho, muito menos a ponto de chegar-se à fiscalização do local por autoridade estadual, com imposição de multa. Suspensão da eficácia da Lei 2.702, de 1997, do Estado do Rio de Janeiro” (ADI-MC 1893, de 18.12.1998).

32.2. PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

É direito social do trabalhador urbano ou rural a adoção de medidas de redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, nos moldes do artigo 7.º, XXII, da Constituição Federal, disposição que objetiva especialmente evitar a ocorrência dos acidentes de trabalho.

Vale lembrar a existência de proibição constitucional ao trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos.

As normas reguladoras do meio ambiente do trabalho se preocupam com as condições de prestação do labor, ou seja, o local da realização da atividade e o modo como se desenvolve, sempre objetivando garantir a dignidade laboral do obreiro (saúde e segurança).

De acordo com o artigo 19, §§ 1.º e 2.º, da Lei 8.213/1991, a empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador, constituindo contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho, devendo o Ministério do Trabalho e Emprego exercer a fiscalização.

Demais disso, a empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.

Com propriedade, estatui o artigo 157, II, da CLT, que as empresas devem instruir os empregados, por meio de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais, cabendo ao empregado cumprir as normas de segurança, sob pena de cometer ato faltoso.

A prevenção aos acidentes de trabalho é dever legal das empresas, que são responsáveis pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador, sendo obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas.¹

Outrossim, é dever dos trabalhadores cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, observando as instruções da empresa e utilizando os equipamentos de proteção fornecidos, sob pena de cometimento de falta grave.

Realmente, as normas de segurança e medicina do trabalho objetivam preservar a incolumidade do meio ambiente laboral. Encontram-se positivadas na Consolidação das Leis do Trabalho no Capítulo V, que trata de Segurança e da Medicina do Trabalho, a partir do artigo 154.

Contudo, como não poderia deixar de ser, a CLT não exaure as normas protetivas do ambiente do trabalho. É que estas podem estar consignadas em convenções coletivas e Normas de Regulamentação editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, conforme disposto no artigo 200 da CLT, sendo também de observância obrigatória para as empresas e trabalhadores.

Um importante instrumento em defesa do meio ambiente do trabalho é o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA, previsto na Norma Regulamentadora 09 do Ministério do Trabalho e Emprego:

“Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA), Norma Regulamentadora (NR 09) que visa à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, por meio da antecipação, reconhecimento, avaliação e consequente controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em consideração a proteção do meio ambiente e dos recursos naturais.

Essas ações devem ser desenvolvidas sob a responsabilidade do empregador, com a participação dos trabalhadores, sendo sua abrangência e profundidade dependentes das características dos riscos e das necessidades de controle. A escuta e a efetiva participação dos trabalhadores com deficiência nessas ações é de primordial importância para a eficácia desse programa e de sua adequada inclusão na empresa.

Consideram-se riscos ambientais os agentes físicos, químicos e biológicos existentes nos ambientes de trabalho que, em função de sua natureza, concentração ou intensidade e tempo de exposição, são capazes de causar danos à saúde do trabalhador. Deverá ser efetuada, sempre que necessário e pelo menos uma vez ao ano, uma análise global do PPRA para avaliação do seu desenvolvimento e realização dos ajustes necessários e estabelecimento de novas metas e prioridades.

Essa análise deverá incluir sempre a gestão de questões relativas à deficiência no local de trabalho com vistas à promoção de um local de trabalho seguro, acessível e saudável para pessoas com deficiência, devendo ser executados todos os ajustes necessários nos equipamentos, posto de trabalho e organização do trabalho com a finalidade de minimizar ou excluir possíveis riscos ocupacionais.

Nesse caso, a adoção de medidas especiais positivas, tais como apoios especiais, promoção da acessibilidade e ajustes na organização do trabalho, atendem às necessidades específicas das pessoas com deficiência e visam estabelecer igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento no trabalho para essas pessoas, não constituindo discriminação dos demais trabalhadores”.²

Podem ainda ser listados outros instrumentos previstos na CLT para a proteção do meio ambiente do trabalho: inspeções prévias; embargos de atividades irregulares; edificações, iluminações, instalações elétricas e condições térmicas adequadas; prevenção da fadiga etc.

A extrafiscalidade também pode se revelar como um importante instrumento para fomentar que as empresas cada vez mais invistam no cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho.

Um grande exemplo da utilização do tributo como forma de proteção ao meio ambiente do trabalho é o quanto disposto no artigo 10 da Lei 10.666/2003. É que a alíquota de contribuição de 1, 2 ou 3%, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até 50%, ou aumentada, em até 100%, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

Assim, as empresas que investirem na redução dos riscos ambientais do trabalho certamente terão um melhor desempenho na redução dos acidentes de trabalho, podendo ter uma redução de até 50% na contribuição previdenciária para o custeio do SAT – Seguro de Acidente do Trabalho como prêmio.

Outro instrumento que poderá ser utilizado pelos trabalhadores para assegurar a incolumidade do meio ambiente do trabalho é a greve. De acordo com o artigo 9.º da Constituição, é assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender, podendo o movimento paredista ser manejado como última ratio para exigir o cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho.

Aliás, por força da Portaria Conjunta 259/2009, da lavra do Ministério do Meio Ambiente e do IBAMA, “fica obrigado o empreendedor a incluir no Estudo de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto Ambiental – EIA/RIMA, capítulo específico sobre as alternativas de tecnologias mais limpas para reduzir os impactos na saúde do trabalhador e no meio ambiente, incluindo poluição térmica, sonora e emissões nocivas ao sistema respiratório”.

Por conseguinte, o EIA-RIMA também é um instrumento de proteção ao meio ambiente do trabalho. Além disso, no âmbito do seu Programa Básico Ambiental, exigido para obtenção da Licença de Instalação, o empreendedor deverá propor programa específico de segurança, meio ambiente e saúde do trabalhador.

Ademais, caberá ao Ministério Público do Trabalho a propositura de ação civil pública para a tutela do meio ambiente do trabalho, e não ao Ministério Público Federal. A legitimidade do órgão ministerial trabalhista já foi reconhecida pelo STF:

“Recurso extraordinário. Trabalhista. Ação civil pública. 2. Acórdão que rejeitou embargos infringentes, assentando que ação civil pública trabalhista não é o meio adequado para a defesa de interesses que não possuem natureza coletiva. 3. Alegação de ofensa ao disposto no artigo 129, III, da Carta Magna. Postulação de comando sentencial que vedasse a exigência de jornada de trabalho superior a 6 horas diárias. 4. A Lei Complementar 75/1993 conferiu ao Ministério Público do Trabalho legitimidade ativa, no campo da defesa dos interesses difusos e coletivos, no âmbito trabalhista. 5. Independentemente de a própria lei fixar o conceito de interesse coletivo, é conceito de Direito Constitucional, na medida em que a Carta Política dele faz uso para especificar as espécies de interesses que competem ao Ministério Público defender (CF, artigo 129, III). 6. Recurso conhecido e provido para afastar a ilegitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho” (RE 213.015, DJ 24.05.2002).

Por sua vez, essa ação será de competência da Justiça do Trabalho, conforme entendimento do STF e do STJ:

“Competência – Ação civil pública – Condições de trabalho. Tendo a ação civil pública como causas de pedir disposições trabalhistas e pedidos voltados à preservação do meio ambiente do trabalho e, portanto, aos interesses dos empregados, a competência para julgá-la é da Justiça do Trabalho” (RE 206.220, de 16.03.1999).

“Processual civil. Recurso especial. Ação civil pública. Meio ambiente do trabalho. Justiça do trabalho. Súmula n.º 736/STF. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 1. Consoante entendimento sedimentado desta Corte Superior, é da Justiça do Trabalho a competência para julgamento de demanda promovida pelo Parquet, na qual se encontre em discussão o cumprimento, pelo empregador, de normas atinentes ao meio ambiente do trabalho (AgRg no REsp 509.574/SP, DJe 01.03.2010; REsp 240.343/SP, DJe 20.04.2009; e REsp 697.132/SP, DJ 29.03.2006). 2. Inarredável a aplicação à hipótese da inteligência do enunciado sumular n.º 736/STF, litteris: “Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores”, sendo irrelevante, para tanto, decorrerem as obrigações daí resultantes de previsão expressa na legislação vigente ou resultarem concomitantemente de termo de ajustamento de conduta firmado entre o empregador e o Ministério Público Estadual. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AGREsp 1.116.923, de 21.10.2010).

32.3. ACIDENTE DE TRABALHO, MOLÉSTIAS OCUPACIONAIS E EVENTOS EQUIPARADOS

Quando as normas de segurança e medicina do trabalho não são observadas integralmente ou, eventualmente, quando a sua concretização não se revela suficiente, é possível que ocorra um acidente de trabalho.

Não é de hoje que a sociedade se preocupa em editar normas jurídicas que assegurem a incolumidade física e mental das pessoas no exercício do labor, sendo direito dos trabalhadores desenvolver a sua atividade com segurança, pois a empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador, ante o reconhecimento constitucional da existência do meio ambiente do trabalho.³

Em termos mundiais, de acordo com o tradicional magistério de Sergio Pinto Martins,⁴

“a primeira legislação a tratar do tema acidente do trabalho foi a alemã, em 06.07.1884, por intermédio de Bismarck. Estabeleceu-se ampla definição de acidente do trabalho, incluindo o ocorrido no curso do contrato de trabalho. Havia a assistência médica e farmacêutica. Determinava-se o pagamento de um valor pecuniário para compensar o fato de que o empregado iria ficar sem receber salário, assim como assegurava-se auxílio-funeral, caso ocorresse o acidente fatal. O empregado recebia uma prestação correspondente a 100% de seu salário enquanto durasse a incapacidade. Pagava-se pensão em caso de morte. Em um primeiro momento o seguro era feito mutuamente e depois garantido pelo Tesouro alemão. A lei era aplicada apenas às indústrias que tinham atividades perigosas, estabelecendo-se também um sistema de normas de segurança no trabalho”.

Já em 1919 foi aprovada a Lei 3.724, a primeira norma geral sobre acidentes de trabalho no Brasil, que apenas considerava como acidente de trabalho “o produzido por uma causa subita, violenta, externa e involuntaria no exercicio do trabalho, determinado lesões corporaes ou perturbações funccionaes, que constituam a causa unica da morte ou perda total, ou parcial, permanente ou temporaria, da capacidade para o trabalho ou a molestia contrahida exclusivamente pelo exercicio do trabalho, quando este fôr de natureza a só por si causa-la, e desde que determine a morte do operario, ou perda total, ou parcial, permanente ou temporaria, da capacidade para o trabalho”.⁵

A matéria atualmente é regulada pelos artigos 19 a 23 da Lei 8.213/1991, sendo considerado legalmente como acidente de trabalho o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.⁶

De efeito, do referido conceito legal, é possível extrair os elementos caracterizadores do típico acidente de trabalho:

• Evento decorrente de trabalho a serviço da empresa, de atividade campesina ou pesqueira artesanal individualmente ou em regime de economia familiar para a subsistência, desenvolvida pelo segurado especial da Previdência Social;

• Causação de lesão corporal ou funcional (psíquica);

• Ocorrência de morte do segurado, redução ou perda temporária ou definitiva da capacidade laboral.

Destarte, para a caracterização de um acidente de trabalho, é imprescindível que haja um nexo entre o exercício do trabalho e o evento que cause lesão física ou psicológica ao trabalhador.

De seu turno, as doenças ocupacionais também são consideradas pela legislação como acidente de trabalho, assim consideradas as que guardam nexo com o exercício da atividade laborativa.

As doenças ocupacionais se dividem em:

A) Doença profissional ou tecnopatia ou ergopatia – a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério da Previdência Social;

B) Doença do trabalho ou mesopatia – a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação acima mencionada.

As doenças profissionais (doenças ocupacionais típicas) são aquelas típicas do exercício de determinadas atividades laborativas (profissões), a exemplo da silicose, que normalmente assola os mineiros, que contraem esta espécie de pneumoconiose por meio da inalação da sílica nos túneis que trabalham, prejudicando o pulmão do trabalhador.

Por outro lado, as doenças do trabalho são compostas por enfermidades que também se fazem presentes em atividades que não guardam nexo com o trabalho, como a disacusia (surdez), que poderá decorrer ou não do exercício do trabalho (doenças ocupacionais atípicas).

As doenças ocupacionais estão listadas no anexo II do RPS, que formam um rol exemplificativo, pois, excepcionalmente, se o INSS constatar que a enfermidade não listada resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, deverá considerá-la como acidente do trabalho.

É considerado como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro.

De acordo com a legislação previdenciária,⁷ não serão consideradas como doença do trabalho: a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Por sua vez, conforme listagem do artigo 21 da Lei 8.213/1991, determinados eventos são equiparados a acidente de trabalho, pois o exercício da atividade laboral é considerado uma concausa para a sua ocorrência (causalidade indireta), concorrendo com outras alheias ao trabalho:

“Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

I – o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II – o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de:

a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;

b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;

c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;

d) ato de pessoa privada do uso da razão;

e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;

III – a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV – o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão de obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado”.

O artigo 21, I, da Lei 8.213/1991, constitui uma hipótese aberta, razão pela qual a listagem deste dispositivo é meramente exemplificativa, pois equiparou a acidente de trabalho o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação.

Por outro lado, conforme dispõe expressamente o artigo 21, § 2.º, da Lei 8.213/1991, não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às consequências do anterior.

Impende salientar que nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.

No que concerne ao segurado empregado e ao trabalhador avulso, caberá à empresa expedir a CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho – ao INSS até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, sob pena de multa administrativa.

Em caso de omissão da empresa, poderão promover a comunicação o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, o que não exclui a multa a ser imposta à empresa negligente.

Na hipótese do segurado especial, o acidente deverá ser comunicado pelo próprio, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública.

Contudo, é comum que as empresas não expeçam a CAT visando encobrir a ocorrência do acidente de trabalho, razão pela qual foi editada a Medida Provisória 316/2006, convertida na Lei 11.430/2006, que inseriu o artigo 21-A na Lei 8.213/1991, criando o NTEP – Nexo Técnico Epidemiológico.

Com propriedade, a perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças – CID, conforme a lista C, do anexo II, do Decreto 3.048/1999, alterado pelo Decreto 6.957/2009, sendo dispensável a emissão da CAT.

A empresa ou o segurado poderão requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos da Previdência Social.

Para a identificação do nexo entre o trabalho e o agravo, que caracteriza o acidente do trabalho, a perícia médica do INSS, se necessário, poderá ouvir testemunhas, efetuar pesquisa ou realizar vistoria do local de trabalho ou solicitar o perfil profissiográfico previdenciário diretamente ao empregador para o esclarecimento dos fatos.

O reconhecimento de um acidente de trabalho ou equiparado, e, por consequência, a concessão de benefício previdenciário acidentário, tem como principais consequências:

A) O evento entrará na estatística da empresa para majoração em até 100% da contribuição de 1, 2 ou 3% sobre as remunerações dos segurados empregados e avulsos (contribuição SAT), na forma do artigo 10 da Lei 10.666/2003;

B) O empregado, após a cessação do auxílio-doença acidentário, tem garantida a estabilidade provisória no emprego por ao menos doze meses, na forma do artigo 118, da Lei 8.213/1991,⁸ dispositivo legal validado pelo STF no julgamento da ADI 639, em 02.06.2005;⁹

C) O empregador obriga-se a depositar a importância a título de FGTS, conforme previsto no artigo 15, § 5.º, da Lei 8.036/1990;

D) Dispensa-se a carência para a concessão da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença;

E) A ação judicial eventualmente proposta contra o INSS será da competência originária da Justiça Estadual, por força do artigo 109, I, Parte Final, da Constituição, e não da Justiça Federal, mesmo em se tratando de acidente por equiparação ou doença ocupacional,¹⁰ bem como as respectivas ações revisionais.

Ressalte-se que com o advento da Lei 9.032/1995 o cálculo dos benefícios previdenciários acidentários passou a ser o mesmo dos benefícios previdenciários comuns, inexistindo diferenciação para a definição da sua renda mensal inicial.¹¹

32.4. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS EMPRESAS PELO DANO AMBIENTAL DO TRABALHO

Nas hipóteses de dolo ou culpa, a teor do artigo 7.º, XXVIII, da Constituição, o empregador responderá civilmente nas hipóteses de acidente de trabalho, em demanda a ser proposta pelo empregado na Justiça do Trabalho, conforme pacificado pelo STF, pela edição da Súmula Vinculante 22:

“A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da EC nº 45/2004”.

É que, de acordo com o inciso VI, do artigo 114, da Constituição, inserido pela Emenda 45/2010, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho.

Para que subsista a responsabilidade civil da empresa, é curial que o trabalhador seja vítima de um dano material ou imaterial decorrente da atividade laborativa remunerada. É o dano ambiental do trabalho.

Tema polêmico é saber se a responsabilidade do empregador poderá ser objetiva, se este desempenhar atividade naturalmente arriscada, consoante previsão do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil.

Entende-se que sim, pois inexiste motivo para restringir o âmbito de aplicação da legislação civil, máxime para aumentar a proteção ao trabalhador, haja vista a natureza reparatória da ação a ser proposta contra o empregador na Justiça Laboral.

Nesse sentido, colaciona-se decisão do TST de 17.12.2010:

“Recurso de revista. Responsabilidade civil. Danos materiais. Valoração da prova. Esta Corte tem entendido que o artigo 7.º, XXVIII, da Constituição Federal, ao assegurar, como direito indisponível do trabalhador, o seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa –, não obsta a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva às lides trabalhistas, mormente quando a atividade desenvolvida pelo empregador pressupõe a existência de risco potencial à integridade física e psíquica do trabalhador e o acidente tenha ocorrido após a entrada em vigência do novo Código Civil. Contudo, não é o que se verifica dos autos, haja vista que a atividade desempenhada pela reclamante não era de risco potencial, razão pela qual a responsabilidade no caso é a subjetiva. Por outro lado, o acórdão regional deixa assentado que a prova produzida, mormente a pericial, constatou que a doença que acometeu a reclamante não tem relação direta ou indireta com o trabalho, não estando caracterizado, portanto o nexo de causalidade. A condenação não pode se dar por presunção, razão pela qual não há como se manter a decisão de origem. Recurso de revista conhecido e provido (Processo: RR – 152400-71.2006.5.04.0771, j. 15.12.2010, Rel. Min.: Dora Maria da Costa, 8.ª T., Data de Publicação: DEJT 17.12.2010)”.

Entrementes, vale registrar o posicionamento contrário de Sergio Pinto Martins:¹²

“A responsabilidade civil do empregador contida no inciso XXVIII do art. 7.º da Constituição é subjetiva e não objetiva. Depende da prova de dolo ou culpa. Não é sempre presumida como na hipótese do § 6.º do art. 37 da Constituição.

O parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002 não se aplica para acidente do trabalho, pois o inciso XXVIII do art. 7.º da Constituição dispõe que a indenização só é devida em caso de dolo ou culpa. A responsabilidade é subjetiva”.

Outro argumento fortíssimo em favor da responsabilidade objetiva pelo dano ambiental do trabalho é a incidência do artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981, que prevê que a reparação do dano ao meio ambiente independente de culpa.

Ora, uma vez admitida a existência do meio ambiente do trabalho, é razoável a aplicação do artigo 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981, que não deverá se restringir apenas ao dano causado ao meio ambiente natural.

O STJ admite a responsabilidade civil da empresa pelo dano ambiental laboral que gere a privação do trabalho, conforme julgado veiculado no Informativo 507:

“Direito civil. Dano moral. Privação do trabalho por dano ambiental.

A privação das condições de trabalho em decorrência de dano ambiental configura dano moral. Estando o trabalhador impossibilitado de trabalhar, revela-se patente seu sofrimento, angústia e aflição. O ócio indesejado imposto pelo acidente ambiental gera a incerteza quanto à viabilidade futura de sua atividade profissional e manutenção própria e de sua família. Precedente citado: REsp 1.114.398-PR, DJe 16.02.2012 (repetitivo)” (REsp 1.346.430-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18.10.2012).

32.5. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS COMENTADAS

1.  (CESGRANRIO/Advogado da Petrobras – 2011) Compete ao Sistema Único de Saúde, dentre outras atribuições, colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Correto, na forma do artigo 200, VIII, da Constituição.

2.  (CESPE/TRT 1.ª REGIÃO – Juiz do Trabalho – 2010) A justiça do trabalho não tem competência para julgar ACP que envolva o meio ambiente do trabalho.

Errado. O Supremo Tribunal Federal (RE 206.220, de 16.03.1999) e o Superior Tribunal de Justiça (AGREsp 1.116.923, de 21.10.2010) entendem justamente o contrário, pois atestaram a competência da Justiça do Trabalho, vez que envolve a relação de trabalho.

3.  (UFPR/UEGA – Advogado Júnior – 2009) O “meio ambiente do trabalho” é aquele local em que se desenrola parte da vida do trabalhador, no qual a qualidade de vida está, por essa razão, intimamente dependente da qualidade desse ambiente.

Correto. O meio ambiente do trabalho é composto por todos os bens utilizados na prestação digna e segura do trabalho, a exemplo das instalações onde ocorre o labor.

4.  (FCC/TJ-GO – Juiz Estadual – 2009) A observância das normas de segurança do trabalho pelo proprietário de imóvel rural não é requisito para o cumprimento da função social da propriedade, porque a Constituição refere-se apenas ao meio ambiente natural e não ao meio ambiente do trabalho.

Errado. O meio ambiente do trabalho é previsto expressamente na Constituição de 1988, no artigo 200, VIII.

_______

¹     Artigo 163 da CLT.

²     Disponível em: <http://www.mte.gov.br>.

³     Artigo 200, VIII, da Constituição.

⁴     Direito da seguridade social, 29. ed., Atlas, p. 395.

⁵     Artigo 1.º.

⁶     Artigo 19.

⁷     Artigo 20, § 1.º, da Lei 8.213/1991.

⁸     Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

⁹     “Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 118 da Lei 8.213/1991. Norma que assegura ao trabalhador a manutenção de contrato de trabalho por doze meses após a cessão do auxílio-doença, independentemente de percepção de auxílio-acidente. Alegação de ofensa à reserva de lei complementar, prevista no art. 7.º, I, da Constituição Federal, para a disciplina da proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Norma que se refere às garantias constitucionais do trabalhador em face de acidentes de trabalho e não guarda pertinência com a proteção da relação de emprego nos termos do art. 7.º, I, da Constituição. Ação julgada improcedente.”

¹⁰    STJ, CC 107.468, de 14.10.2009.

¹¹    AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito previdenciário sistematizado, Juspodivm, 2012.

¹²    Direito da seguridade social, 29. ed., Atlas, p. 435.

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INFORMATIVOS SELECIONADOS DO STF – 2009/2013

INFORMATIVO 538

ADPF E IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS – 1

O Tribunal iniciou julgamento de arguição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Presidente da República, em que se discute se decisões judiciais que autorizam a importação de pneus usados ofendem os preceitos inscritos nos artigos 196 e 225 da CF (“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. ....... Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”). Sustenta o arguente que numerosas decisões judiciais têm sido proferidas em contrariedade a Portarias do Departamento de Operações de Comércio Exterior – DECEX e da Secretaria de Comércio Exterior – SECEX, Resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA e Decretos federais que, expressamente, vedam a importação de bens de consumo usados, com especial referência aos pneus usados. Inicialmente, por maioria, rejeitou-se a preliminar de não cabimento da ação. Reputou-se atendido o princípio da subsidiariedade, tendo em conta a pendência de múltiplas ações judiciais, nos diversos graus de jurisdição, inclusive no Supremo, nas quais há interpretações e decisões divergentes sobre a matéria, o que tem gerado situação de insegurança jurídica, não havendo outro meio hábil a solucionar a polêmica sob exame. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que, salientando não estar incluída a jurisdição na alusão, contida na parte final do art. 1º da Lei 9.882/99, a ato do poder público e, ressaltando não ser a ADPF sucedâneo recursal contra decisões judiciais, reputava inadequada a medida formalizada.

ADPF E IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS – 2

No mérito, a Min. Cármen Lúcia, relatora, julgou parcialmente procedente o pedido formulado para: 1) declarar válidas constitucionalmente as normas do art. 27 da Portaria DECEX 8/91; do Decreto 875/93, que ratificou a Convenção da Basileia; do art. 4º da Resolução 23/96; do art. 1º da Resolução CONAMA 235/98; do art. 1º da Portaria SECEX 8/2000; do art. 1º da Portaria SECEX 2/2002; do art. 47-A do Decreto 3.179/99 e seu § 2º, incluído pelo Decreto 4.592/2003; do art. 39 da Portaria SECEX 17/2003; e do art. 40 da Portaria SECEX 14/2004, com efeitos ex tunc; 2) declarar inconstitucionais, também com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que, afastando a aplicação daquelas normas, permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí incluídos os remoldados, ressalvados, quanto a estes, os provenientes dos Países integrantes do MERCOSUL, na forma das normas acima citadas e que tenham incidido sobre os casos; 3) excluir da incidência daqueles efeitos pretéritos determinados as decisões judiciais com trânsito em julgado, que não estejam sendo objeto de nenhum questionamento, uma vez que somente podem ser objeto da ADPF atos ou decisões normativas, administrativas ou judiciais impugnáveis judicialmente.

ADPF E IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS – 3

A relatora, ao iniciar o exame de mérito, salientou que, na espécie em causa, se poria, de um lado, a proteção aos preceitos fundamentais relativos ao direito à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cujo descumprimento estaria a ocorrer por decisões judiciais conflitantes; e, de outro, o desenvolvimento econômico sustentável, no qual se abrigaria, na compreensão de alguns, a importação de pneus usados para o seu aproveitamento como matéria-prima, utilizada por várias empresas que gerariam empregos diretos e indiretos. Em seguida, apresentou um breve histórico da legislação sobre o assunto, necessária para o deslinde da causa. No ponto, enfatizou a inclusão da saúde como direito social fundamental no art. 6º da CF/88, bem como as previsões dos seus artigos 196 e 225. No plano internacional, citou a Convenção da Basileia sobre o Controle de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito, de 22.3.89 — ratificada pelo Decreto 875/93 —, adotada e reconhecida como documento de referência mundial na Conferência de Plenipotenciários, a qual, com reflexos diretos na legislação interna dos Estados signatários, dentre os quais o Brasil, ensejou a edição, pelo Departamento de Operações de Comércio Exterior — órgão subordinado à Secretaria de Comércio Exterior – SECEX —, da Portaria DECEX 8/91, que vedou a importação de bens de consumo usados. Mencionou, ademais, outras Portarias do DECEX, e do SECEX, Decretos e Resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA em sentido semelhante. Registrou que, com a edição da Portaria SECEX 8/2000, que proibiu a importação de pneumáticos recauchutados e usados, seja como bem de consumo, seja como matéria-prima, classificados na posição 4012 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL, o Uruguai se considerou prejudicado e solicitou ao Brasil negociações diretas sobre a proibição de importações de pneus usados procedentes daquele país, nos termos dos artigos 2º e 3º do Protocolo de Brasília. Explicou que isso deu causa ao questionamento do Uruguai perante o Tribunal Arbitral ad hoc do MERCOSUL, que, em 2002, concluiu pela ilegalidade da proibição de importação de pneus remoldados de países integrantes do bloco econômico da América do Sul, o que obrigou o Brasil a adequar sua legislação àquela decisão, irrecorrível. Em decorrência, foi editada a Portaria SECEX 2/2002, que manteve a vedação de importação de pneus usados, à exceção dos pneus remoldados provenientes dos países-partes do MERCOSUL.

ADPF E IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS – 4

Prosseguindo, a relatora afirmou que a questão posta na presente ADPF seria saber, portanto, se as decisões judiciais nacionais, que vêm permitindo a importação de pneus usados de Estados que não compõem o MERCOSUL, implicariam descumprimento dos preceitos fundamentais invocados. Realçou a imprescindibilidade de se solucionar o trato judicial sobre a matéria, que decorreu, sobretudo, da circunstância de ela ter sido objeto de contencioso perante a Organização Mundial do Comércio – OMC, a partir de 20.6.2005, quando houve Solicitação de Consulta da União Europeia ao Brasil. Disse que a União Europeia formulou referida consulta acerca da proibição de importação de pneus usados e reformados dela procedentes e alegou afronta aos princípios do livre comércio e da isonomia entre os países membros da OMC, em razão da mantença da importação de pneus remoldados provenientes dos Estados integrantes do MERCOSUL. Informou que as considerações apresentadas no Relatório do Painel, que circulou entre os Membros da OMC, levaram a União Europeia a apelar, tendo o Órgão de Apelação da OMC mantido a decisão no sentido de que seria justificável a medida adotada pelo Brasil quanto à proibição de pneus usados e reformados, para fins de proteger a vida e a saúde humanas, bem como a sua flora e fauna, mas concluído que a isenção de proibição de importação de pneus usados dada ao MERCOSUL e as importações destes por meio de liminares configurariam uma injustificada e arbitrária discriminação (GATT, art. XX, caput). Em face disso, a relatora reafirmou a razão fundamental de se dar uma solução definitiva sobre uma pendência que, no plano internacional, justificaria a derrocada das normas proibitivas sobre a importação de pneus usados, haja vista que, para o Órgão de Apelação da OMC, se uma parte do Poder Judiciário brasileiro libera empresas para importá-los, a despeito da vigência das normas postas, é porque os objetivos alegados pelo Brasil, perante o órgão internacional do comércio, não teriam o fundamento constitucional que as validariam e fundamentariam. Acrescentou, no ponto, que, em 17.12.2007, o Órgão de Solução de Controvérsias – DSB adotou os aludidos relatórios do Painel e do Órgão de Apelação, e que, em 15.12.2008, o Brasil se comprometeu a implementar as recomendações e as regras do Órgão de Solução de Controvérsias, de maneira consistente com as obrigações da OMC.

ADPF E IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS – 5

Na sequência, a Min. Cármen Lúcia deixou consignado histórico sobre a utilização do pneu e estudos sobre os procedimentos de sua reciclagem, que demonstraram as graves consequências geradas por estes na saúde das populações e nas condições ambientais, em absoluto desatendimento às diretrizes constitucionais que se voltam exatamente ao contrário, ou seja, ao direito à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Asseverou que, se há mais benefícios financeiros no aproveitamento de resíduos na produção do asfalto borracha ou na indústria cimenteira, haveria de se ter em conta que o preço industrial a menor não poderia se converter em preço social a maior, a ser pago com a saúde das pessoas e com a contaminação do meio ambiente. Fez ampla consideração sobre o direito ao meio ambiente — salientando a observância do princípio da precaução pelas medidas impostas nas normas brasileiras apontadas como descumpridas pelas decisões ora impugnadas —, e o direito à saúde. Afastou, também, o argumento de que as restrições que o Brasil quer aplicar aos atos de comércio não poderiam ser veiculadas por ato regulamentar, mas apenas por lei em sentido formal. No ponto, reputou plenamente atendido o princípio da legalidade, haja vista que o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior tem como área de competência o desenvolvimento de políticas de comércio exterior e a regulamentação e execução das atividades relativas a este, sendo que as normas editadas pelo seu Departamento de Comércio Exterior – DECEX, responsável pelo monitoramento e pela fiscalização do comércio exterior, seriam imediatamente aplicáveis, em especial as proibitivas de trânsito de bens, ainda não desembaraçados, no território nacional. Citou diversas normas editadas pelo DECEX e SECEX que, segundo jurisprudência da Corte, teriam fundamento direto na Constituição (art. 237). Após relembrar não ter havido tratamento discriminatório nas relações comerciais adotado pelo Brasil, no que respeita à exceção da importação de pneus remoldados dos países do MERCOSUL, que se deu ante a determinação do Tribunal ad hoc a que teve de se submeter, a relatora anotou que os países da União Europeia estariam se aproveitando de brechas na legislação brasileira ou em autorizações judiciais para descartar pneus inservíveis tanto no Brasil quanto em outros países em desenvolvimento. Ressaltou que, se a OMC tivesse acolhido a pretensão da União Europeia, o Brasil poderia ser obrigado a receber, por importação, pneus usados de toda a Europa, que detém um passivo da ordem de 2 a 3 bilhões de unidades.

ADPF E IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS – 6

A relatora, tendo em conta o que exposto e, dentre outros, a dificuldade na decomposição dos elementos que compõem o pneu e de seu armazenamento, os problemas que advém com sua incineração, o alto índice de propagação de doenças, como a dengue, decorrente do acúmulo de pneus descartados ou armazenados a céu aberto, o aumento do passivo ambiental — principalmente em face do fato de que os pneus usados importados têm taxa de aproveitamento para fins de recauchutagem de apenas 40%, constituindo o resto matéria inservível, ou seja, lixo ambiental —, considerou demonstrado o risco da segurança interna, compreendida não somente nas agressões ao meio ambiente que podem ocorrer, mas também à saúde pública, e inviável, por conseguinte, a importação de pneus usados. Rejeitou, ainda, o argumento dos interessados de que haveria ofensa ao princípio da livre concorrência e da livre iniciativa, ao fundamento de que, se fosse possível atribuir peso ou valor jurídico a tais princípios relativamente ao da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado, preponderaria a proteção destes, cuja cobertura abrange a atual e as futuras gerações. Concluiu que, apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderação dos princípios constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se expressam nos artigos 170, I e VI, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Eros Grau. ADPF 101/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 11.3.2009. (ADPF-101)

INFORMATIVO 539

DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS: RAPOSA/SERRA DO SOL – 13

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação popular ajuizada por Senador da República contra a União, em que se impugnava o modelo contínuo de demarcação da Terra Indígena Raposa/Serra do Sol, situada no Estado de Roraima, e pleiteava a declaração de nulidade da Portaria 534/2005, do Ministro de Estado da Justiça, e do Decreto homologatório de 15.4.2005, do Presidente da República — v. Informativos 517 e 532. Na sessão de 19.3.2009, o Tribunal, inicialmente, em votação majoritária, rejeitou questão de ordem suscitada por representante de comunidade indígena assistente, no sentido de renovação da oportunidade de sustentação oral das partes, em face de novos fatos surgidos no julgamento, consubstanciados nas condições submetidas à apreciação da Corte no votovista do Min. Menezes Direito. Vencido, no ponto, o Min. Joaquim Barbosa, que acolhia a questão de ordem, ao fundamento de que as referidas condições inovariam radicalmente em relação ao que proposto na ação popular, não se tendo debatido sobre elas em nenhum momento no curso do processo.

DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS: RAPOSA/SERRA DO SOL – 14

Quanto ao mérito, prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que assentou a condição indígena da área demarcada como Raposa/Serra do Sol, em sua totalidade, tendo o Tribunal aprovado, ainda, a partir das explicitações feitas pelo Min. Menezes Direito, as seguintes condições: 1) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas (CF, art. 231, § 2º) pode ser relativizado sempre que houver, como dispõe o art. 231, § 6º, da CF, relevante interesse público da União, na forma de lei complementar; 2) o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre da autorização do Congresso Nacional; 3) o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando-se-lhes a participação nos resultados da lavra, na forma da lei; 4) o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo, se for o caso, ser obtida a permissão da lavra garimpeira; 5) o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da Política de Defesa Nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI; 6) a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fica assegurada e se dará independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI; 7) o usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além das construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e educação; 8) o usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade; 9) o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, as tradições e os costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI; 10) o trânsito de visitantes e pesquisadores não índios deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade; 11) devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a permanência de não índios no restante da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela FUNAI; 12) o ingresso, o trânsito e a permanência de não índios não podem ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas; 13) a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público, tenham sido excluídos expressamente da homologação ou não; 14) as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela comunidade indígena ou pelos índios; 15) é vedada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas, a prática da caça, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuária extrativa; 16) as terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto nos artigos 49, XVI, e 231, § 3º, da Constituição da República, bem como a renda indígena, gozam de plena imunidade tributária, não cabendo a cobrança de quaisquer impostos, taxas ou contribuições sobre uns ou outros; 17) é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada; 18) os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis; 19) é assegurada a participação dos entes federados no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas, encravadas em seus territórios, observada a fase em que se encontrar o procedimento. Determinou-se, por fim, a execução imediata do acórdão, independentemente da sua publicação, ficando cassada a medida cautelar concedida na ação cautelar 2009/RR, por meio da qual se suspendera a desintrusão dos não índios das áreas demarcadas. Deliberou-se, ainda, que a supervisão da execução caberá ao Min. Carlos Britto, relator, que fará essa execução em entendimento com o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, especialmente o seu Presidente.

DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS: RAPOSA/SERRA DO SOL – 15

Quanto à condição 17, fizeram ressalva os Ministros Carlos Britto, relator, Eros Grau e Cármen Lúcia. O relator, no ponto, tendo em conta o marco temporal adotado pela maioria da Corte, admitia a ampliação de terras indígenas demarcadas antes da Constituição de 1988. Ficaram vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, que julgava o pedido improcedente, e Marco Aurélio, que o julgava procedente. O Min. Marco Aurélio, preliminarmente, declarava a nulidade do processo, apontando a ausência de: 1) citação das autoridades que editaram a Portaria 534/2005 e o Decreto homologatório; 2) citação do Estado de Roraima e dos Municípios de Uiramutã, Pacaraima e Normandia; 3) intervenção oportuna do Ministério Público na instrução da ação popular; 4) citação de todas as etnias indígenas; 5) produção de provas; 6) intimação dos detentores de título de propriedade. Relativamente ao mérito, fixava os seguintes parâmetros para uma nova ação administrativa demarcatória, ao fundamento de ser nula a anterior: 1) audição de todas as comunidades indígenas existentes na área a ser demarcada; 2) audição de posseiros e titulares de domínio consideradas as terras envolvidas; 3) levantamento antropológico e topográfico para definir a posse indígena, tendo-se como termo inicial a data da promulgação da Constituição Federal, dele participando todos os integrantes do grupo interdisciplinar, que deveriam subscrever o laudo a ser confeccionado; 4) em consequência da premissa constitucional de se levar em conta a posse indígena, a demarcação deveria se fazer sob tal ângulo, afastada a abrangência que resultou da primeira, ante a indefinição das áreas, ou seja, a forma contínua adotada, com participação do Estado de Roraima bem como dos Municípios de Uiramutã, Pacaraima e Normandia no processo demarcatório; 5) audição do Conselho de Defesa Nacional quanto às áreas de fronteira. Pet 3388/RR, rel. Min. Carlos Britto, 18 e 19.3.2009. (Pet-3388)

INFORMATIVO 544

CRIME AMBIENTAL: BEM DA UNIÃO E COMPETÊNCIA

Por considerar caracterizada imputação a revelar prejuízo de bem da União, a Turma deu provimento a recurso extraordinário a fim de assentar a competência da Justiça Federal para processar e julgar ação penal em que se apura crime praticado contra o meio ambiente. No caso, empresa fora denunciada por descartar resíduos tóxicos sobre rio que atravessa o Estado de Alagoas. O tribunal de justiça local reconhecera a competência da Justiça Estadual para processar o feito ao fundamento de que não se vislumbrara, nos autos, interesse público federal. Entendeu-se que, na espécie, teria sido potencializado o interesse da população local em detrimento do fato de a poluição alcançar bem público federal. Asseverou-se, destarte, pouco importar que se tivesse chegado ao comprometimento de açude, córregos e riachos locais, devendo prevalecer a circunstância de o dano apontado haver ocorrido em rio — o qual banha dois Estados- membros — que, pelo teor do inciso III do art. 20 da CF, consubstancia bem da União (“São bens da União: ... os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado...”). Concluiu-se que esse preceito e a premissa fática constante do acórdão impugnado atrairiam a incidência do inciso IV do art. 109 da CF. Por fim, estabeleceu-se ser competente para a propositura da ação penal o Ministério Público Federal. RE 454740/AL, rel. Min. Marco Aurélio, 28.4.2009. (RE-454740)

INFORMATIVO 548

CRIME AMBIENTAL E TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL – 2

Em seguida, de igual forma, rejeitou-se o pretendido trancamento da ação penal por ausência de justa causa. Enfatizou-se que a denúncia, apesar de sucinta, descreveria fato em tese delituoso, imputando-o aos pacientes e outros corréus. Ademais, mencionou-se que o art. 2º da Lei dos Crimes Ambientais responsabiliza expressamente os administradores de pessoas jurídicas cujas atividades tenham acarretado danos que configurem crime contra o meio ambiente. Asseverou-se, ainda, que o reconhecimento da alegação de falta de materialidade quanto ao crime previsto no art. 54 da lei demandaria exame aprofundado do acervo fático-probatório, incabível na via escolhida. Também se afastou o pleito dos pacientes no tocante ao argumento de que não teria sido indicada a norma de segurança supostamente violada quando do armazenamento dos produtos da empresa. Registrou-se, nesse ponto, que a inicial acusatória apontaria irregularidade na armazenagem, fato que, em tese, encontra-se tipificado no art. 56 da mesma lei. Alguns precedentes citados: HC 92797 AgR/SP (DJE de 19.12.2007); HC 90326 QO/RS (DJE de 29.2.20088); HC 85190/SC (DJU de 8.11.2005) e HC 86361/SP (DJE de 1º.2.2008). HC 94842/RS, rel. Min. Eros Grau, 26.5.2009. (HC-94842)

INFORMATIVO 552

ADPF E IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS – 7

O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Presidente da República, e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já executado e objeto completamente exaurido — v. Informativo 538. Entendeu-se, em síntese, que, apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderação dos princípios constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se expres-sam nos artigos 170, I e VI, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF (“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. ... Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”). Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava o pleito improcedente. ADPF 101/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 24.6.2009. (ADPF-101)

INFORMATIVO 559

HC: PESSOA JURÍDICA E REPRESENTANTE LEGAL

A Turma, em votação majoritária, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que não conhecera, por ausência de interesse processual, de habeas corpus impetrado em favor de representante legal de pessoa jurídica, o qual fora citado para, nessa qualidade, presentá-la (CPC, art. 12, I) em ação penal contra ela instaurada pela suposta prática de crimes ambientais. A decisão impugnada assentara a inexistência de risco de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do paciente, uma vez que ele não figurava como réu no mencionado processo-crime. Tendo em conta que, no caso, a denúncia fora oferecida contra a pessoa jurídica da qual o ora agravante seria representante legal, afirmou-se existir óbice ao processamento do writ. Enfatizou-se não haver, segundo o ordenamento jurídico pátrio e a partir da Constituição, possibilidade de pessoa jurídica que se encontre no polo passivo de ação penal valer-se do habeas corpus porque o bem jurídico por ele tutelado é a liberdade corporal, própria das pessoas naturais. Vencido o Min. Marco Aurélio que, sem apreciar o mérito do habeas corpus, provia o agravo para que viesse, devidamente aparelhado, ao Colegiado. HC 88747Agr/ES, rel. Min. Carlos Britto, 15.9.2009. (HC-88747)

INFORMATIVO 581

ATIVIDADES NUCLEARES E COMPETÊNCIA DA UNIÃO

O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo para declarar a inconstitucionalidade da Lei paulista 6.263/88, que prevê medidas de polícia sanitária para o setor de energia nuclear no território da referida unidade federada. Entendeu-se que a norma estadual invade a competência da União para legislar sobre atividades nucleares (CF, art. 22, XXVI), na qual se inclui a competência para fiscalizar a execução dessas atividades e legislar sobre essa fiscalização. Aduziu-se competir, também, à União, explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os princípios e condições que estabelece (CF, art. 21, XXIII). Observou-se que toda a atividade nuclear desenvolvida no país, portanto, está exclusivamente centralizada na União, com exceção dos radioisótopos, cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob o regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 da CF (art. 177, V, com a redação dada pela EC 49/2006). Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ayres Britto que julgavam o pleito improcedente, por considerar que a lei impugnada não incidiria na esfera da competência federal, limitando-se a viabilizar, no âmbito do Estado de São Paulo, medidas que tornassem efetiva a proteção do meio ambiente e a defesa da saúde, matérias em relação às quais haveria situação de condomínio legislativo entre a União e os Estados-membros. ADI 1575/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.4.2010. (ADI-1575)

INFORMATIVO 628

“RINHA DE GALOS” E CRUELDADE CONTRA ANIMAIS

Por entender caracterizada ofensa ao art. 225, § 1º, VII, da CF, que veda práticas que submetam os animais a crueldade, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei fluminense 2.895/98. A norma impugnada autoriza a criação e a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes (fauna não silvestre). Rejeitaram-se as preliminares de inépcia da petição inicial e de necessidade de se refutar, artigo por artigo, o diploma legislativo invocado. Aduziu-se que o requerente questionara a validade constitucional da integridade da norma adversada, citara o parâmetro por ela alegadamente transgredido, estabelecera a situação de antagonismo entre a lei e a Constituição, bem como expusera as razões que fundamentariam sua pretensão. Ademais, destacou-se que a impugnação dirigir-se-ia a todo o complexo normativo com que disciplinadas as “rinhas de galo” naquela unidade federativa, qualificando-as como competições. Assim, despicienda a indicação de cada um dos seus vários artigos. No mérito, enfatizou-se que o constituinte objetivara assegurar a efetividade do direito fundamental à preservação da integridade do meio ambiente, que traduziria conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, cultural, artificial (espaço urbano) e laboral. Salientou-se, de um lado, a íntima conexão entre o dever ético-jurídico de preservação da fauna e o de não incidência em práticas de crueldade e, de outro, a subsistência do gênero humano em um meio ambiente ecologicamente equilibrado (direito de terceira geração). Assinalou-se que a proteção conferida aos animais pela parte final do art. 225, § 1º, VII, da CF teria, na Lei 9.605/98 (art. 32), o seu preceito incriminador, o qual pune, a título de crime ambiental, a inflição de maus-tratos contra animais. Frisou-se que tanto os animais silvestres, quanto os domésticos ou domesticados – aqui incluídos os galos utilizados em rinhas – estariam ao abrigo constitucional. Por fim, rejeitou-se o argumento de que a “briga de galos” qualificar-se-ia como atividade desportiva, prática cultural ou expressão folclórica, em tentativa de fraude à aplicação da regra constitucional de proteção à fauna. Os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli assentaram apenas a inconstitucionalidade formal da norma. Precedentes citados: RE 153531/SC (DJU de 13.3.98); ADI 2514/SC (DJU de 3.8.2005); ADI 3776/RN (DJe de 29.6.2007). ADI 1856/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 26.5.2011. (ADI-1856)

INFORMATIVO 639

ABSOLVIÇÃO DE PESSOA FÍSICA E CONDENAÇÃO PENAL DE PESSOA JURÍDICA

É possível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que haja absolvição da pessoa física relativamente ao mesmo delito. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma manteve decisão de turma recursal criminal que absolvera gerente administrativo financeiro, diante de sua falta de ingerência, da imputação da prática do crime de licenciamento de instalação de antena por pessoa jurídica sem autorização dos órgãos ambientais. Salientou-se que a conduta atribuída estaria contida no tipo penal previsto no art. 60 da Lei 9.605/98 (“Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente”). Reputou-se que a Constituição respaldaria a cisão da responsabilidade das pessoas física e jurídica para efeito penal (“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. ... § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”). RE 628582 AgR/RS rel. Min. Dias Toffoli, 6.9.2011. (RE-628582)

INFORMATIVO 642

TRANSPORTE DE CARGA PERIGOSA E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA – 1

O Plenário, por maioria, deferiu, parcialmente, pedido de medida liminar formulado, em arguição de descumprimento de preceito fundamental, pela Associação Nacional do Transporte de Cargas, para determinar a suspensão da eficácia das interdições ao transporte praticado pelas empresas associadas à arguente, quando fundamentadas em descumprimento da norma contida no art. 1º da Lei 12.684/2007, do Estado de São Paulo (“Art. 1º Fica proibido, a partir de 1º de janeiro de 2008, o uso, no Estado de São Paulo, de produtos, materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto”), reconhecendo-lhes o direito de efetuar o transporte interestadual e internacional de cargas, inclusive as de amianto da variedade crisotila, observadas as disposições legais e regulamentares editadas pela União. A autora requeria a concessão de medida cautelar para suspender os processos em andamento no Tribunal Superior do Trabalho e nas demais instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho daquele ente federativo, assim como a eficácia das interdições ao transporte de amianto efetuado pelas empresas que lhe são associadas nas rodovias estaduais. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator. Preliminarmente, assentou a legitimidade da arguente para dar início ao processo, revelada a condição de associação nacional representativa de certa categoria. Sob o ângulo do cabimento da ação, verificou que a Corte tem entendido que a subsidiariedade da arguição há de ser compreendida de modo a não inviabilizar o acesso à jurisdição constitucional, principalmente quando em jogo valores maiores e a possibilidade de proliferação de demandas. Assim, embora possível impugnar, judicialmente, os atos administrativos formalizados e as decisões judiciais, mediante os respectivos recursos, haveria o interesse público de ser dirimida a controvérsia em caráter definitivo. Reputou que os preceitos evocados comporiam conteúdo essencial do texto constitucional vigente, protegido do poder constituinte derivado reformador. ADPF 234 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 28.9.2011. (ADPF-234)

TRANSPORTE DE CARGA PERIGOSA E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA – 2

No mérito, destacou a perplexidade decorrente da convivência, no ordenamento jurídico, da proibição local para a comercialização de amianto com a permissão, abrangente (Lei 9.055/95), para o exercício da atividade. Observou caber à União legislar, privativamente, sobre transporte – inclusive de cargas perigosas – e sobre comércio interestadual e internacional. Assinalou, ademais, inexistir lei complementar que delegue aos Estados-membros a disciplina do tema. Afirmou que, se cada Estado-membro impusesse restrições ao comércio, ora vedando o acesso aos próprios mercados, ora impedindo a exportação por meio das regiões de fronteiras internacionais, seria o fim da Federação. Salientou, nesse sentido, que incumbiria à União explorar os portos organizados, bem como regular o transporte rodoviário de cargas. A respeito, rememorou o art. 10 da Lei 9.055/95 (“O transporte do asbesto/amianto e das fibras naturais e artificiais referidas no art. 2º desta Lei é considerado de alto risco e, no caso de acidente, a área deverá ser isolada, com todo o material sendo reembalado dentro de normas de segurança, sob a responsabilidade da empresa transportadora”). Sublinhou, ainda, que o transporte desse material está disciplinado no Decreto 96.044/88 e na Resolução 420/2004, da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT. Frisou que, a corroborar essa orientação, a Corte tem declarado a inconstitucionalidade de normas estaduais que interferem na liberdade de comércio interestadual e internacional. Reputou que, sob o enfoque da liberdade de locomoção, não se poderia restringir o acesso dos particulares ao serviço público, que deve ser regular e eficiente, por expresso mandamento constitucional. Dessa forma, o ente federativo que não é titular da prestação — no caso, o Estado-membro — não poderia obstaculizá-la. Concluiu que a liberdade de locomoção, na espécie, seria qualificada, ou seja, instrumento para a comercialização de certo produto, inserido nas atividades licitamente exercidas por determinada pessoa jurídica (liberdade de iniciativa), e realizada por meio de serviços públicos (portos e rodovias federais). O relator consignou, por fim, que a lei adversada proibiria o “uso” e não o “transporte” da referida mercadoria. Explicou que quem usa o faria em termos finais, seria titular de uma das faculdades inerentes ao domínio. Aquele que transporta, por sua vez, prestaria um serviço, mas não deteria, necessariamente, a titularidade da coisa para si. Desse modo, se proibido o uso do amianto no Estado de São Paulo, não o seria o transporte quando o material estivesse destinado a outros Estados da Federação ou ao exterior, no que não configuraria “uso” na acepção técnica da palavra. No ponto, o Min. Ricardo Lewandowski salientou que o Estado de São Paulo, arguido, não teria competência para proibir o transporte destinado à exportação e ao comércio interestadual, mas poderia proibir o transporte de amianto destinado para uso exclusivamente dentro do Estado-membro. ADPF 234 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 28.9.2011. (ADPF-234)

TRANSPORTE DE CARGA PERIGOSA E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA – 3

Vencidos os Ministros Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, que indeferiam a cautelar. O primeiro afirmava que seria lógico a lei estadual vedar o transporte do amianto, se proíbe a produção e a comercialização do produto. Nesse aspecto, o Presidente sublinhava que a lei trataria de proibir a circulação do produto. O meio utilizado para esse ato – uso, transporte, entre outros – seria secundário, portanto. O Min. Ayres Britto lembrava, ademais, que a lei federal que cuida do transporte do citado produto faria remissão à Convenção da OIT, de que o Brasil é signatário (“Art. 3º ... 1 – A legislação nacional deve prescrever as medidas a serem tomadas para prevenir e controlar os riscos, para a saúde, oriundos da exposição profissional ao amianto, bem como para proteger os trabalhadores contra tais riscos; 2 – A legislação nacional, adotada em virtude da aplicação do parágrafo 1º do presente Artigo, deverá ser submetida a revisão periódica, à luz do desenvolvimento técnico e do aumento do conhecimento científico”). Assim, a convenção categorizaria a legislação sobre o assunto como norma de eficácia progressivamente atenuada, a ponto de, eventualmente, proibir a permanência do material no mercado. Salientava que a lei federal conteria paradoxo, uma vez que permite o transporte e comércio de uma das variedades de amianto em território nacional e veda a comercialização de outras variantes do material, em virtude de reconhecida nocividade. Ponderava que a lei questionada estaria muito mais próxima, portanto, das convenções internacionais e da Constituição do que a própria lei federal. Dessarte, o tema do transporte perderia densidade significativa se confrontada com a proteção à saúde e ao meio ambiente, princípios regentes de toda a ordem econômica. O Min. Celso de Mello, por sua vez, ressurtia que, muito embora o espaço para legislar sobre o transporte de cargas perigosas tivesse sido ocupado pela União, a lei federal seria, incidenter tantum, inconstitucional, logo, inexistente. Haveria, então, espaço para a legítima atuação normativa do Estado-membro. ADPF 234 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 28.9.2011. (ADPF-234).

INFORMATIVO 648

AÇÃO CIVIL PÚBLICA E CONTROLE DIFUSO – 2

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedentes pedidos formulados em reclamações em que alegada usurpação, por juiz federal de 1º instância, de competência originária do STF para o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a). No caso, o magistrado deferira liminar em ação civil pública na qual o Ministério Público Federal pleiteava: a) nulidade do enquadramento dos outrora ocupantes do extinto cargo de censor federal nos cargos de perito criminal e de delegado federal de que trata a Lei 9.688/98, levado a efeito mediante portarias do Ministro de Estado da Justiça; e b) declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade da Lei 9.688/98 — v. Informativo 261. Destacou-se que a declaração de inconstitucionalidade postulada nos autos da ação civil pública não se traduziria em mero efeito incidental, porém, constituir-se-ia no pedido principal deduzido pelo autor da demanda, cujo objeto final seria a pura e simples declaração de inconstitucionalidade da lei. Asseverou-se, com isso, estar demonstrada a usurpação da competência desta Corte. O Min. Luiz Fux salientou haver utilização da ação civil pública para fazer as vezes de ação direta de inconstitucionalidade. Vencido o Min. Carlos Velloso, relator, que reputava improcedentes os pleitos ao fundamento de que a pretendida declaração de inconstitucionalidade seria mera questão incidental. Rcl 1503/DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 17.11.2011. (Rcl-1503) Rcl 1519/CE, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 17.11.2011. (Rcl-1519).

INFORMATIVO 676

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E CRIME AMBIENTAL

A 2ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para aplicar o princípio da insignificância em favor de condenado pelo delito descrito no art. 34, caput, parágrafo único, II, da Lei 9.605/98 (“Art. 34: Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente: ... Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: ... II – pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos”). No caso, o paciente fora flagrado ao portar 12 camarões e rede de pesca fora das especificações da Portaria 84/2002 do IBAMA. Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, que reputou irrelevante a conduta em face do número de espécimes encontrados na posse do paciente. O Min. Gilmar Mendes acresceu ser evidente a desproporcionalidade da situação, porquanto se estaria diante de típico crime famélico. Asseverou que outros meios deveriam reprimir este tipo eventual de falta, pois não seria razoável a imposição de sanção penal à hipótese. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que denegava a ordem, tendo em conta a objetividade da lei de defesa do meio ambiente. Esclarecia que, apesar do valor do bem ser insignificante, o dispositivo visaria preservar a época de reprodução da espécie que poderia estar em extinção. Ressaltava que o paciente teria reiterado essa prática, embora não houvesse antecedente específico nesse sentido. HC 112563/SC, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 21.8.2012. (HC-112563)

INFORMATIVO 684

ART. 38 DA LEI 9.605/98 E POTENCIAL OFENSIVO

O delito tipificado no art. 38 da Lei 9.605/98 (“Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade”) não constitui infração de menor potencial ofensivo. Essa a conclusão da 2ª Turma ao denegar habeas corpus em que se pleiteava a declaração da competência do juizado especial federal criminal para apreciação do processo na origem, em face da possibilidade de imposição de multa como reprimenda. Na espécie, tratava-se de denunciado por, supostamente, edificar obras de forma ilícita às margens de lago de preservação ambiental. Salientou-se que a competência do juizado estaria afastada, uma vez que a pena máxima cominada superaria o limite de 2 anos (art. 2º da Lei 10.259/2001 c/c art. 61 da Lei 9.099/95). Concluiu-se ser competente a justiça federal comum.HC 112.758/TO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.10.2012. (HC-112758)

INFORMATIVO 686

AMIANTO E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE – 1

O Plenário iniciou julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, contra as Leis 11.643/2001 e 12.684/2007, respectivamente, dos Estados do Rio Grande do Sul e de São Paulo. Os diplomas proíbem o uso, a comercialização e a produção de produtos à base de amianto naquelas unidades federativas. O Min. Ayres Britto, Presidente e relator da ADI 3357/RS, votou pela improcedência de ambos os pedidos. De início, examinou alegada contrariedade da lei gaúcha à competência legislativa da União para editar normas gerais sobre produção e consumo, responsabilidade por dano ao meio ambiente e ao consumidor, bem como proteção e defesa da saúde (CF, art. 24, V, VIII e XII). A respeito, explicou que a competência legislativa exclusiva da União estaria estampada no art. 22 da CF. Disciplinar-se-iam relações jurídicas por modo federativamente igual, a vincular a totalidade de sujeitos jurídicos privados. No rol das matérias deste dispositivo, alusivamente a algumas delas, o poder de legislar da União seria apenas o de produzir normas gerais. Por sua vez, estas normas gerais teriam por contraponto normas específicas, franqueadas ao poder legiferante dos demais entes federados. Anotou que, enquanto a competência normativa plena apanharia certas relações jurídicas por todos os ângulos, a competência legislativa geral somente conformaria tais relações nos aspectos perceptíveis como de aplicabilidade federativa uniforme. ADI 3357/RS, rel. Min. Ayres Britto, 31.10.2012. (ADI-3357). ADI 3937/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 31.10.2012. (ADI-3937)

AMIANTO E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE – 2

Acresceu que, além da competência específica em que os estados-membros, o Distrito Federal e os municípios poderiam se investir, a qualquer momento e por iniciativa própria, para legislar, ressalvadas as matérias dos incisos XXI e XXVII do art. 22 da CF, estados-membros poderiam receber delegação legislativa da União sobre questões específicas de toda e qualquer matéria do citado art. 22. Nesse sentido, os estados-membros poderiam editar normas específicas para as “questões específicas” reportadas no parágrafo único do preceito em comento, contanto que o concreto exercício dessa competência normativa específica fosse objeto de expressa delegação por lei complementar federal. Nesta hipótese, estados-membros e Distrito Federal apenas poderiam fazer o que permitido pela União no ato de delegação legislativa, pois a competência originária seria exclusivamente dela, e em caráter pleno. Em outra hipótese, na qual a União se limitaria a expedir normas gerais, ela nada delegaria às pessoas estatais periféricas. Atuaria contidamente no campo das normas gerais, pois a legislação específica sobre o mesmo tema seria titularizada por outrem. No ponto, inferiu que, enquanto as normas gerais manteriam laço de subordinação com a materialidade dos princípios e regras constitucionais, o mesmo não sucederia com as normas específicas, que não retirariam do querer legislativo da União seu fundamento de validade. A relação destas com as normas gerais seria, portanto, de simples compatibilidade, e não de subordinação.

AMIANTO E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE – 3

Relativamente às competências legislativas concorrentes (CF, art. 24), discorreu que se trataria de condomínio legislativo federado. Caberia à União editar normas gerais, nos termos do § 1º deste mesmo artigo. O § 2º, por sua vez, designaria aos estados-membros e ao Distrito Federal “competência suplementar”. A União deveria conter-se na produção de normas gerais e os outros entes, diante de sua eventual edição, produziriam normas suplementares, acréscimos necessários de tutela aos bens jurídicos objeto das normas gerais em causa, somente válidos no âmbito territorial daquele ente periférico. A plenitude normativa seria obtida pela elaboração conjugada de normas gerais e suplementares. No particular, articulouque a Constituição tutelaria e promoveria consumidor, saúde e meio ambiente (art. 24, VI, VII e XII), bens jurídicos qualificados como fundamentais (CF, artigos 5º, XXXII; 6º, caput; e 225). Ademais, o meio ambiente ecologicamente equilibrado integraria o desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II). Acrescentou que o adjetivo “suplementar”, nos incisos VI, VIII e XII do art. 24 da CF, traduziria funcionalidade favorecedora dos bens jurídicos conformados na mesma medida da funcionalidade alusiva às normas gerais. Diferenciar-se-iam apenas quanto ao âmbito geográfico de incidência.

AMIANTO E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE – 4

Avaliou que, na ausência de lei federal veiculadora de normas gerais, os estados-membros e o Distrito Federal exerceriam competência legislativa plena (CF, art. 24, § 3º), para não deixar sem o máximo de proteção e defesa os bens jurídicos em foco. Essa investidura contingencial da plenitude da competência legiferante objetivaria o atendimento de situação que, em determinado ente federativo, ostentasse precariedade tutelar grave a ponto de não poder aguardar a iniciativa da União em ocupar os espaços devidos para produção de normas gerais. Assim, sem parâmetros legislativos federais para uso de sua competência suplementar, os entes federados deveriam providenciar leis compatíveis com suas necessidades. Por derradeiro, o § 4º do art. 24 da CF disporia que, se os estados-membros e o Distrito Federal se antecipassem à União, posterior antinomia se resolveria em favor das normas gerais eventualmente produzidas por esta. Entretanto, frisou que, no caso dos bens jurídicos ora versados, possível colisão normativa deveria ser compreendida em termos de proteção e defesa, ou seja, dever-se-ia verificar se a norma geral tutelaria os valores protegidos de forma plena e, do contrário, se as normas suplementares o fariam.

AMIANTO E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE – 5

Apontou que, na espécie, a União editara a Lei 9.055/95, cujo objeto seria a extração, utilização, comercialização e transporte de asbesto/amianto e dos produtos que o contivessem, mas em contradição. Ocorre que, enquanto veiculada clara vedação ao uso do material, ele deveria ser extraído, utilizado e comercializado em consonância com as disposições legais. Estes comandos, entretanto, manteriam a validade de normas constantes de outros diplomas legais que liberariam a utilização de asbesto/amianto. Assim, a lei federal remetera a normação da matéria para outras leis, de que não se teria notícia nos autos. Lembrou que a Convenção 162 da Organização Internacional do Trabalho – OIT — que trataria de medidas para prevenir riscos à saúde decorrentes da exposição ao amianto —, ao dispor sobre proteção da saúde dos trabalhadores, teria status de norma supralegal. Deduziu que tratados internacionais não seriam lei ou emenda constitucional, mas apenas teriam força de lei ou emenda, conforme o caso. Ademais, os que versariam sobre direitos humanos teriam primazia na ordem jurídica interna, mesmo os não aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros. Neste caso, a supralegalidade decorreria da prevalência conferida aos direitos humanos no art. 4.º, II, da CF.

AMIANTO E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE – 6

Qualificou o amianto como nocivo à saúde e capaz de colocar o meio ambiente em situação de fragilidade. Esse seria o entendimento da legislação e de diversas entidades ligadas à saúde. Elucidou que a referida Convenção da OIT, ao tolerar leis permissivas do uso desse produto no mercado, fizera-o com a ressalva do desenvolvimento técnico e do avanço científico. Além disso, o diploma proibiria totalmente o amianto, quando a medida se tornasse tecnicamente viável e necessária à proteção dos trabalhadores. Nesse diapasão, a lei nacional deveria ser revisitada para se ajustar aos progressos técnicos e científicos. Ter-se-ia, então, classificação das normas de cada país signatário da Convenção como de eficácia progressivamente atenuada, até a proibição da permanência do amianto no mercado. Enfatizou recomendação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa pela substituição do amianto por álcool polivinílico e polipropileno. Entendeu, entretanto, que a Lei 9.055/95 não teria qualidade de norma de eficácia progressivamente atenuada, ao estatuir que deveriam ser promovidas pesquisas científicas no sentido da utilização, sem riscos à saúde, do amianto. A lei buscaria permitir a permanência do produto no mercado. Isso nulificaria a proibição contida no próprio diploma e confrontaria a Convenção 162 da OIT, a qual a legislação federal brasileira, paradoxalmente, citaria como fundamento de validade. Comentou, ainda, proibições relativas ao material advindas dos Ministérios da Saúde e do Meio Ambiente.

AMIANTO E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE – 7

Aduziu que a legislação estadual em julgamento, ao proibir produtos à base de amianto, cumpriria com maior efetividade a Constituição no plano da proteção da saúde, bem assim aproximar-se-ia mais da Convenção da OIT. De igual modo, sintonizar-se-ia com o art. 7º, XXII, da CF. Ressaiu, ainda, não contrariado o princípio da livre-iniciativa, visto que a ordem econômica também seria fundada na valorização do trabalho e teria por fim assegurar a todos existência digna. Nesse aspecto, deveriam ser protegidos também a defesa do consumidor e o meio ambiente (CF, art. 170, III e VI), parelhados com a proteção do trabalhador, a saúde pública e a defesa dos direitos humanos. Por fim, mencionou que a lei gaúcha estabelecera prazos razoáveis para que os estabelecimentos econômicos se adequassem ao novo quadro legal, a permitir o planejamento e a execução das medidas impostas.

AMIANTO E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE – 8

O Min. Marco Aurélio, relator da ADI 3937/SP, por sua vez, julgou os pleitos procedentes. Primeiramente, realçou que, nos termos do art. 103, § 3.º, da CF, a única atribuição do Advogado-Geral da União – AGU seria a de atuar como curador do ato normativo envolvido em ação direta, e não se confundiria com a do Procurador-Geral da República, que poderia se manifestar tanto no sentido da procedência quanto no da improcedência do pedido formulado. Observou que, no caso, o AGU não teria defendido, como lhe incumbiria, o ato impugnado, mas o atacara. Anotou que a Corte não referendara liminar deferida para suspender a eficácia da norma paulista, tendo em vista que a Lei 9.055/95 seria potencialmente inconstitucional, bem assim afrontaria o art. 196 da CF e a Convenção 162 da OIT. Rememorou, por outro lado, entendimento anterior pela inconstitucionalidade das normas estaduais a vedar o uso e comércio do amianto. Revelou que eventual declaração de invalidade da legislação federal sobre o tema importaria em vácuo normativo, de forma que os estados-membros teriam plena competência legislativa a respeito. Entretanto, se o STF viesse a proclamar a constitucionalidade da Lei 9.055/95, o resultado seria a observância da jurisprudência assentada sobre a temática: de que a existência de legislação federal impediria o exercício da competência legislativa concorrente pelo estado da federação. Salientou as características do amianto, sua aplicação prática e importância econômica. Delimitou que, de um lado, estariam os princípios da proteção ao meio ambiente, à saúde em geral e do trabalhador. De outro, os postulados da separação de poderes e da democracia, tendo em vista contexto de incerteza científica, assim como a busca pelo desenvolvimento nacional.

AMIANTO E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE – 9

Em seguida, cuidou da assertiva de inconstitucionalidade formal do art. 2º da Lei 9.055/95 [“Art. 2º O asbesto/amianto da variedade crisotila (asbesto branco), do grupo dos minerais das serpentinas, e as demais fibras, naturais e artificiais de qualquer origem, utilizadas para o mesmo fim, serão extraídas, industrializadas, utilizadas e comercializadas em consonância com as disposições desta Lei. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, consideram-se fibras naturais e artificiais as comprovadamente nocivas à saúde humana”], o qual supostamente extrapolaria o campo das normas gerais, ao ingressar em particularidades que deveriam ser disciplinadas pelos estados-membros. Asseverou que o constituinte pretendera conferir à União atribuição geral para regulamentar o comércio de materiais perigosos (CF, art. 24, V). Indicou que ela gozaria de preferência para cuidar de tais matérias, tendo em conta o art. 22, XII, XXI e XXVI, da CF. Versou que a disciplina do uso e comércio do amianto não seria tema afeto ao interesse particular dos estados-membros. Assim, autorizar a mercancia alusiva a determinado produto em certo território seria questão a ser submetida ao princípio federativo somente de modo tangencial. Ademais, sua proibição poderia fomentar nova guerra federativa, mediante embate por incremento arrecadatório, com prejuízo ao interesse público. Pronunciou, ainda, que a tese de prevalência da norma mais benéfica não poderia ser acolhida, por subverter o condomínio legislativo e implicar insegurança jurídica. Teceu considerações sobre a Convenção 162 da OIT e deduziu não haver, no diploma, exigência ao banimento do uso da fibra de amianto. Preceituar-se-ia a implementação de técnicas modernas para reduzir o risco de sua inalação e de eventuais danos à saúde. Impor-se-ia a adoção de sistema estatal a fiscalizar o uso de forma suficiente e adequada, objetivo compatível com os ditames da Lei 9.055/95. Consignou inexistir decisão do Poder Público no sentido de substituir o amianto por outro produto. Afirmou que a autoridade competente para isso seria o Legislativo e, eventualmente, as agências reguladoras de caráter técnico. Na mesma linha, a Convenção prescreveria que a lei nacional deveria passar por revisão periódica, obrigação apenas dirigida aos órgãos técnico-burocráticos e ao legislador, não ao STF. Não vislumbrou incompatibilidade entre os dispositivos da Convenção sobre asbestose a Lei 9.055/95, de forma que a tese sobre o caráter supralegal da Convenção sequer precisaria ser analisada.

AMIANTO E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE – 10

Registrou os riscos decorrentes da aspersão do amianto e a tutela da saúde, contida nos artigos 7º, XXII; e 196, ambos da CF. Observou que as políticas públicas destinadas à proteção das pessoas quanto aos perigos inerentes ao uso do amianto seriam suficientes e adequadas, tendo em conta as normas a esse respeito dispostas em lei federal, lei complementar e em resoluções. Sublinhou razoável consenso no sentido de que a utilização do amianto em construção civil não geraria maiores riscos à população em geral. As doses a que as pessoas seriam submetidas geralmente não desencadeariam doenças relacionadas ao produto. Por outro lado, o uso do material normalmente geraria riscos para os trabalhadores associados a sua produção, se feito inadequadamente. Ressaltou os riscos acerca do descarte incorreto de amianto e da poluição gerada pelo uso da fibra, bem assim dos ilícitos praticados por transportadoras que descumpririam normas de segurança previstas em legislação federal e estadual. Porém, a incapacidade de fiscalização não poderia conduzir à proibição do produto pela via judicial. Descaberia vedar certa atividade à iniciativa privada apenas porque o Poder Público — ao descumprir os deveres da Convenção 162 da OIT — não conseguiria fiscalizá-la devidamente, mesmo porque haveria pessoas a atender às prescrições legais, e a consequência prática de eventual vedação seria puni-las em razão de conduta imprópria de outros agentes. Reputou irrazoável a proibição de determinado produto por seu uso indevido. A mera inação da Administração Pública no exercício do poder de polícia não poderia fundar decisão da Corte.

AMIANTO E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE – 11

Explicitou que a patogenia associada ao amianto dependeria de diversos fatores e que, se esses elementos fossem passíveis de controle, confirmar-se-ia a tese de viabilidade do uso controlado do material, embora não pressuposta a existência de “risco zero”. A ação governamental, em qualquer caso, geraria ganhadores e perdedores, e escolhas regulatórias normalmente envolveriam alternativas com riscos. Nesse sentido, não existiriam estudos conclusivos quanto à toxicologia do álcool polivinílico e do polipropileno, potenciais substitutos. Trocar-se-ia um risco à saúde fartamente conhecido por outro, ainda ignorado pela literatura médica. Destacou que o risco potencial das doenças, consideradas as normas voltadas a trabalhadores, seria bastante reduzido, bem como que as patologias hoje manifestadas decorreriam de exposições ocorridas há muitos anos, quando os padrões de segurança para a exploração do amianto eram praticamente nulos. Dessumiu que a questão da saúde ocupacional do trabalhador em contato com as fibras de amianto deveria se resolver mediante: a) imposição de limites rígidos à exposição à poeira resultante do produto; b) fiscalização empreendida pelo Poder Público; e c) compensação por eventuais danos à saúde, com antecipação de aposentadoria e recebimento de adicionais previstos em lei. Essa sistemática otimizaria o conflito entre o direito à saúde do trabalhador e o desenvolvimento de atividades econômicas a ele nocivas.

AMIANTO E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE – 12

Interpretou o art. 225, § 1º, V, da CF, a determinar o controle, e não o banimento, das atividades a por em risco a vida e o meio ambiente. Obtemperou a importância do direito ao meio ambiente, de valor inestimável. Apontou a inexistência de estudos suficientes acerca do impacto da crisotila sobre fauna e flora. Não se poderia, assim, invocar o princípio da precaução em virtude de prejuízos ainda indeterminados para o meio ambiente no futuro. A regulação estatal deveria gerenciar riscos, sem permitir regresso a um estado anterior de tecnologia e civilização. Entretreviu que a sociedade brasileira não iria abandonar o uso do fibrocimento e dos demais produtos derivados do amianto. Ademais, os materiais apresentados como potenciais substitutos não teriam sido endossados pela medicina, havendo troca de riscos. Nada impediria, entretanto, que o Estado adotasse padrões ainda mais elevados de proteção ao trabalhador, ao meio ambiente e à população. O simples banimento retiraria, em caráter sumário, agentes econômicos relevantes do mercado e poderia maximizar os riscos com o uso de produtos ainda pouco testados, de disponibilidade limitada e com impactos acentuados. Por sua vez, a implementação de medidas de segurança existentes hoje em relação ao amianto levariam a crer que os riscos seriam gerenciáveis. Analisouque o banimento do amianto com base no potencial carcinogênico do produto poderia conduzir à proibição de outras substâncias, como tabaco, álcool, pílula anticoncepcional, combustíveis fósseis e outros.

AMIANTO E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE – 13

Ponderou acerca dos impactos econômicos e sociais da proibição do amianto e os classificou como relevantes. Arrematou que a vedação de certos produtos pela via judicial implicaria dizer que a sociedade, por seus representantes, seria incapaz de analisar os riscos e benefícios de determinada atividade. Considerou que, em questões a envolver política pública de alta complexidade e com elevada repercussão social, a Corte deveria adotar postura de deferência à solução jurídica encontrada pelos respectivos formuladores. Não haveria excepcionalidade a justificar a atuação do STF, que teria conhecimento limitado acerca dos efeitos e das políticas públicas a envolver o uso controlado do amianto, bem como das consequências práticas de eventual decisão pelo banimento, a exigir o predicado da autocontenção. Aquilatou que nem mesmo os órgãos da União seriam uníssonos quanto à continuidade da exploração de amianto no Brasil. Concluiu pela constitucionalidade do art. 2º da Lei 9.055/95, bem como pela inconstitucionalidade da legislação estadual, esta por inadequação ao art. 24, V, VI, XII, e § 3º, da CF. Por fim, deliberou-se suspender o julgamento. ADI 3357/RS, rel. Min. Ayres Britto, 31.10.2012. (ADI-3357). ADI 3937/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 31.10.2012. (ADI-3937).

INFORMATIVO 714

CRIME AMBIENTAL: ABSOLVIÇÃO DE PESSOA FÍSICA E RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOA JURÍDICA – 1

É admissível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que absolvidas as pessoas físicas ocupantes de cargo de presidência ou de direção do órgão responsável pela prática criminosa. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma, por maioria, conheceu, em parte, de recurso extraordinário e, nessa parte, deu-lhe provimento para cassar o acórdão recorrido. Neste, a imputação aos dirigentes responsáveis pelas condutas incriminadas (Lei 9.605/98, art. 54) teria sido excluída e, por isso, trancada a ação penal relativamente à pessoa jurídica. Em preliminar, a Turma, por maioria, decidiu não apreciar a prescrição da ação penal, porquanto ausentes elementos para sua aferição. Pontuou-se que o presente recurso originara-se de mandado de segurança impetrado para trancar ação penal em face de responsabilização, por crime ambiental, de pessoa jurídica. Enfatizou-se que a problemática da prescrição não estaria em debate, e apenas fora aventada em razão da demora no julgamento. Assinalou-se que caberia ao magistrado, nos autos da ação penal, pronunciar-se sobre essa questão. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que reconheciam a prescrição. O Min. Marco Aurélio considerava a data do recebimento da denúncia como fator interruptivo da prescrição. Destacava que não poderia interpretar a norma de modo a prejudicar aquele a quem visaria beneficiar. Consignava que a lei não exigiria a publicação da denúncia, apenas o seu recebimento e, quer considerada a data de seu recebimento ou de sua devolução ao cartório, a prescrição já teria incidido. RE 548181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 6.8.2013. (RE-548181).

CRIME AMBIENTAL: ABSOLVIÇÃO DE PESSOA FÍSICA E RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOA JURÍDICA – 2

No mérito, anotou-se que a tese do STJ, no sentido de que a persecução penal dos entes morais somente se poderia ocorrer se houvesse, concomitantemente, a descrição e imputação de uma ação humana individual, sem o que não seria admissível a responsabilização da pessoa jurídica, afrontaria o art. 225, § 3º, da CF. Sublinhou-se que, ao se condicionar a imputabilidade da pessoa jurídica à da pessoa humana, estar-se-ia quase que a subordinar a responsabilização jurídico-criminal do ente moral à efetiva condenação da pessoa física. Ressaltou-se que, ainda que se concluísse que o legislador ordinário não estabelecera por completo os critérios de imputação da pessoa jurídica por crimes ambientais, não haveria como pretender transpor o paradigma de imputação das pessoas físicas aos entes coletivos. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que negavam provimento ao extraordinário. Afirmavam que o art. 225, § 3º, da CF não teria criado a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Para o Min. Luiz Fux, a mencionada regra constitucional, ao afirmar que os ilícitos ambientais sujeitariam ‘os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas’, teria apenas imposto sanções administrativas às pessoas jurídicas. Discorria, ainda, que o art. 5º, XLV, da CF teria trazido o princípio da pessoalidade da pena, o que vedaria qualquer exegese a implicar a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Por fim, reputava que a pena visaria à ressocialização, o que tornaria impossível o seu alcance em relação às pessoas jurídicas.RE 548181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 6.8.2013. (RE-548181).

INFORMATIVOS SELECIONADOS DO STJ – 2009/2013

INFORMATIVO 388

DANOS AMBIENTAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

A questão em causa diz respeito à responsabilização do Estado por danos ambientais causados pela invasão e construção, por particular, em unidade de conservação (parque estadual). A Turma entendeu haver responsabilidade solidária do Estado quando, devendo agir para evitar o dano ambiental, mantém-se inerte ou atua de forma deficiente. A responsabilização decorre da omissão ilícita, a exemplo da falta de fiscalização e de adoção de outras medidas preventivas inerentes ao poder de polícia, as quais, ao menos indiretamente, contribuem para provocar o dano, até porque o poder de polícia ambiental não se exaure com o embargo à obra, como ocorreu no caso. Há que ponderar, entretanto, que essa cláusula de solidariedade não pode implicar benefício para o particular que causou a degradação ambiental com sua ação, em detrimento do erário. Assim, sem prejuízo da responsabilidade solidária, deve o Estado – que não provocou diretamente o dano nem obteve proveito com sua omissão – buscar o ressarcimento dos valores despendidos do responsável direto, evitando, com isso, injusta oneração da sociedade. Com esses fundamentos, deu-se provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag 973.577-SP, DJ 19/12/2008; REsp 604.725-PR, DJ 22/8/2005; AgRg no Ag 822.764-MG, DJ 2/8/2007, e REsp 647.493-SC, DJ 22/10/2007. REsp 1.071.741-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/3/2009.

INFORMATIVO 389

INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AMBIENTAL. PRINCÍPIO. LEGALIDADE.

Consta que foi lavrado, em desfavor do recorrido, auto de infração fundado no art. 46 da Lei n. 9.605/1998, em razão de ele ter recebido vários metros cúbicos de madeira serrada em pranchas desacompanhadas da licença expedida pelo órgão ambiental competente. O acórdão recorrido concluiu que esse artigo tipifica crime cometido contra o meio ambiente, e não infração administrativa. Desse modo, apenas o juiz criminal, em regular processo penal, poderia impor as penalidades previstas naquele dispositivo legal. Diante disso, é certo afirmar que a aplicação de sanção administrativa (exercício do poder de polícia) somente se torna legítima, em respeito ao princípio da legalidade, quando o ato praticado estiver definido em lei como infração administrativa. Porém, conquanto se refira a tipo penal, a norma em comento, combinada com o disposto no art. 70 da referida lei, o qual define a infração administrativa ambiental, confere toda a sustentação legal necessária à imposição da pena administrativa, sem dar azo à violação do princípio da legalidade estrita. REsp 1.091.486-RO, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 2/4/2009.

INFORMATIVO 390

COMPETÊNCIA. POLÍCIA MILITAR AMBIENTAL.

In casu, constatou-se dos autos que foi celebrado convênio entre o Ibama e a Polícia Militar Ambiental de estado-membro, tendo por objeto estabelecer um regime de mútua cooperação entre convenentes a fim de executar ações fiscalizatórias voltadas para a preservação e conservação do meio ambiente e dos recursos naturais renováveis, conforme prevê o art. 17-Q da Lei n. 6.938/1981, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso ao entendimento de que, sendo a Polícia Militar Ambiental órgão do Estado, atua em nome dele e, assim, é competente para a lavratura de auto de infração ambiental. REsp 1.109.333-SC, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 14/4/2009.

DANO. MEIO AMBIENTE. OMISSÃO. FISCALIZAÇÃO. UNIÃO.

Em ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal contra município e outros sete réus devido a dano ao meio ambiente por construções em restinga (que fixa as dunas), pleiteou-se, além de perdas e danos, a demolição das edificações irregulares. Nos termos do art. 5º, § 2º, da Lei n. 7.347/1985, consultada a União, ela requereu seu ingresso no polo ativo da demanda e o juiz o deferiu. Então o município, em agravo de instrumento, alegou a ilegitimidade da União porque ele detinha o domínio da área das construções. O Tribunal a quo acolheu o argumento do município, mas reconheceu também que a União foi omissa quanto a seu dever de fiscalizar e preservar o local e determinou que o parquet requeresse o ingresso da União no polo passivo da demanda, como litisconsórcio necessário. Contra esse litisconsórcio, insurge-se a União no REsp. Nesse contexto, observa o Min. Relator que a jurisprudência deste Superior Tribunal é no sentido de reconhecer a legitimidade passiva da pessoa jurídica de direito público para responder pelos danos causados ao meio ambiente em decorrência de sua conduta omissa quanto ao dever de fiscalizar. Assim, não se trata de determinar previamente a responsabilidade da União, mas alocá-la adequadamente no polo passivo da ação, diante da presunção de sua responsabilidade em concorrer com o dano ao meio ambiente e, caso exista prova superveniente a isentá-la, o feito deverá ser extinto em relação a ela. Diante do exposto, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: AgRg no Ag 973.577-SP, DJ 19/12/2008, e AgRg no Ag 822.764-MG, DJ 2/8/2007. REsp 529.027-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/4/2009.

INFORMATIVO 392

IBAMA. FISCALIZAÇÃO. OMISSÃO. ORGÃO ESTADUAL.

O nosso pacto federativo atribuiu competência aos entes da Federação para a proteção do meio ambiente, o que se dá mediante o poder de polícia administrativa (art. 78 do CTN). Esse poder envolve vários aspectos, entre eles, o poder de permitir o desempenho de certa atividade (desde que acorde com as determinações normativas) e de sancionar as condutas contrárias à norma. Anote-se que a contrariedade à norma pode ser anterior ou superveniente à outorga da licença, portanto a aplicação da sanção não está necessariamente vinculada àquele ato administrativo. Isso posto, não há que se confundir a competência do Ibama de licenciar (caput do art. 10 da Lei n. 6.938/1981) com sua competência para fiscalizar (§ 3º do mesmo artigo). Assim, diante da omissão do órgão estadual de fiscalização, mesmo que outorgante da licença ambiental, o Ibama pode exercer seu poder de polícia administrativa, quanto mais se a atividade desenvolvida pode causar dano ambiental em bem da União. Precedente citado: REsp 588.022-SC, DJ 5/4/2004. AgRg no REsp 711.405-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 28/4/2009.

INFORMATIVO 396

AÇAO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. PORTO. LEGITIMIDADE. MP.

Trata-se, originalmente, de ação civil pública proposta pelo MP, ora recorrido, com o fim de reparar dano ambiental consistente no vazamento de cerca de mil litros de óleo combustível em decorrência de rompimento de um dos dutos subterrâneos da ora recorrente. No REsp, a recorrente alega, entre outras coisas, que não se afigura, no caso, nenhuma das hipóteses enumeradas pelo art. 109 da CF/1988, para justificar o processamento e julgamento da referida ação na Justiça Federal. A Turma negou provimento ao recurso, por entender que, no caso, o acidente ambiental ocorreu em área de porto organizado, fato não negado pela recorrente. Ressaltou-se que o porto constitui uma universalidade, isto é, apresenta-se como realidade jurídica una, ainda que complexa; equipara-se, por isso, no seu conjunto, a bem público federal enquanto perdurar sua destinação específica, em nada enfraquecendo essa sua natureza o fato de haver imóveis privados no seu perímetro oficial ou mesmo o licenciamento pelo Estado ou até pelo município de algumas das unidades individuais que o integram. Além disso, o licenciamento ambiental pelo Ibama (ou por órgão estadual, mediante seu consentimento expresso ou tácito) de obra ou empreendimento em que ocorreu ou poderá ocorrer a degradação justifica, de plano, a legitimação para agir do MPF. Se há interesse da União a ponto de, na esfera administrativa, impor o licenciamento federal, seria contraditório negá-lo para fins de propositura de ação civil pública. Assim, não há como afastar a conclusão de que o MPF, como regra, tem legitimidade para agir nas hipóteses de dano ou risco de dano ambiental em porto marítimo, fluvial ou lacustre. Ademais, na hipótese em questão, o dano ambiental é de natureza transindividual indivisível (afinal, o meio ambiente ofendido é “bem de uso comum do povo” na expressão do art. 225, caput, da CF/1988); o local do dano (Lei n. 7.347/1985, art. 2º) coincide com o local do ato ou fato (CPC, art. 100, V, a) que o causou (derramamento de combustível e contaminação do solo estão ambos no mesmo município) e há, no referido município, tanto varas da Justiça estadual como varas federais instaladas e em pleno funcionamento. Todos esses aspectos conspiram contra a tese da recorrente de, pela aplicação do art. 2º da referida lei, levar a solução da demanda para o âmbito da Justiça estadual. REsp 1.057.878-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 26/5/2009.

INFORMATIVO 397

ACP. MEIO AMBIENTE. COMPETÊNCIA TERRITORIAL.

Trata-se originariamente de ação civil pública (ACP) ajuizada contra o decreto que criou o Parque Nacional de Ilha Grande, o qual abrange nove municípios divididos entre dois estados da Federação. No REsp, a recorrente alega, além da violação de vários dispositivos legais, a incompetência para o julgamento da ação da subseção judiciária do município localizado em um dos estados referidos. A Turma deu provimento ao recurso por entender que, diante da situação fática, a competência territorial para processar e julgar, em primeira instância, a mencionada ação é da seção judiciária de uma das capitais dos respectivos estados ou do Distrito Federal, pois as questões resultantes da criação de parque nacional (criado pela União na forma do art. 11, § 4º, da Lei n. 9.985/2000, a contrario sensu) que abrange áreas de dois estados terá caráter nacional, na esteira do que dispõem os arts. 2º da Lei n. 7.347/1985 e 93, II, do CDC. REsp 1.018.214-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2009.

INFORMATIVO 398

COMPETÊNCIA. JF. DANO. APA.

No caso, cuida-se de dano causado à Área de Preservação Ambiental (APA) do Cairuçu, criada pelo Decreto Federal nº 89.242/83, que consistiu no desmatamento de extensa área de floresta considerada de preservação permanente, com destruição de mata ciliar ou galeria, e utilização de toda vertente de um rio. Assim, como a área está sujeita à restrição administrativa ao uso da propriedade privada, subsiste interesse direto e específico da União, o que atrai a competência da Justiça Federal para julgamento do feito. Logo, a Seção, ao prosseguir o julgamento, declarou competente o Juízo Federal da 1ª Vara de Angra dos Reis./RJ. CC 80.905-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/6/2009.

TOMBAMENTO. PATRIMÔNIO HISTÓRICO.

A Turma conheceu em parte o recurso, mas desproveu-o provimento, considerando que, havendo tombamento geral de cidade protegida como patrimônio de importância histórico-cultural, aplicam-se as restrições do art. 17 do DL n. 25/1937 a todos os proprietários de imóvel na área tombada. Ademais, não procede a alegação de que o bem da recorrente não foi individualizado no tombamento, se já sabia das citadas restrições, quando solicitou, inclusive, autorização ao Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) para a realização da obra, não obstante descumpriu os limites impostos para a realização de reformas no imóvel. Precedente citado: REsp 840.918-DF. REsp 1.098.640-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 9/6/2009.

INFORMATIVO 399

DANO AMBIENTAL. LOTEAMENTO IRREGULAR.

Em ação civil pública ajuizada contra o município e outros, por improbidade administrativa e parcelamento do solo em descordo com a legislação vigente, o que causou danos ao meio ambiente, a sentença excluiu o município por entender que ele atuou dentro da lei (aplicou multa e embargou a obra), logo não seria possível imputar-lhe responsabilidade. Por sua vez, o TJ manteve a sentença. Explica o Min. Relator que, apesar de o município aplicar multa e embargar a obra, não avocou para si a responsabilidade pela regularização do loteamento às expensas do loteador e dessa omissão resultou um dano ambiental. Observou, com base em precedentes, que o art. 40 da Lei n. 6.766/1979 confere ao município um dever-poder vinculado, consoante o disposto no art. 30, VIII, da CF/1988, consequentemente não há como a municipalidade eximir-se da responsabilidade de regularizar loteamento urbano, mesmo quando ocorrido de modo clandestino. Por isso, se o município não impede a consumação do dano ambiental, deve ser responsabilizado conjuntamente com o loteador pelos prejuízos daí advindos; entretanto, posteriormente, poderá acionar a próprio loteador regressivamente, porque, conforme o próprio artigo citado da Lei n. 6.766/1979, está obrigado a promover a regularização do loteamento às expensas do loteador, como já dito. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso do MP. Precedentes citados: REsp 333.056-SP, DJ 6/2/2006; REsp 131.697-SP, DJ 13/6/2005; REsp 124.714-SP, DJ 25/9/2000, e REsp 259.982-SP, DJ 27/9/2004. REsp 1.113.789-SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16/6/2009.

INFORMATIVO 401

ACP. QUEIMADAS. CANAVIAIS.

In casu, trata-se originariamente de ação civil pública (ACP) ajuizada pelo MP estadual com o fim de proibir queimada da palha de cana-de-açúcar como método preparatório da colheita desse insumo e de condenar os infratores ao pagamento de indenização da ordem de 4.936 litros de álcool por alqueire queimado. A sentença julgou procedentes todos os pedidos e foi mantida pelo Tribunal a quo. Nessa instância especial, alegou-se que houve ofensa ao art. 27 da Lei n. 4.771/1965 (Código Florestal Brasileiro), uma vez que a queimada é permitida em certos casos, e que a extinção da sua prática não deve ser imediata, mas gradativa, na forma estabelecida pela lei. A Turma negou provimento ao agravo regimental, assentando que estudos acadêmicos ilustram que a queima da palha da cana-de-açúcar causa grandes danos ambientais e que, considerando o desenvolvimento sustentado, há instrumentos e tecnologias modernos que podem substituir tal prática sem inviabilizar a atividade econômica. A exceção prevista no parágrafo único do art. 27 do referido diploma legal (peculiaridades locais ou regionais) tem como objetivo a compatibilização de dois valores protegidos na CF/1988: o meio ambiente e a cultura (modos de fazer). Assim, sua interpretação não pode abranger atividades agroindustriais ou agrícolas organizadas, diante da impossibilidade de prevalência do interesse econômico sobre a proteção ambiental, visto que há formas menos lesivas de exploração. Precedentes citados: REsp 161.433-SP, DJ 14/12/1998, e REsp 439.456-SP, DJ 26/3/2007. AgRg nos EDcl no REsp 1.094.873-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 4/8/2009.

INFORMATIVO 402

COMPETÊNCIA. DESMATAMENTO. FLORESTA AMAZÔNICA.

A questão está em definir a competência para processar e julgar o crime de desmatamento da floresta amazônica em terreno objeto de propriedade particular. A Seção conheceu do conflito e declarou competente o juízo de Direito, o suscitante, ao entendimento de que não há que confundir patrimônio nacional com bem da União. Aquela locução revela proclamação de defesa de interesses do Brasil diante de eventuais ingerências estrangeiras. Tendo o crime de desmatamento ocorrido em propriedade particular, área que já pertenceu, mas hoje não mais, a parque estadual, não há que se falar em lesão a bem da União. Ademais, como o delito não foi praticado em detrimento do Ibama, que apenas fiscalizou a fazenda do réu, ausente prejuízo para a União. Precedentes citados do STF: RE 458.227-TO, DJ 15/2/2006; do STJ: HC 18.366-PA, DJ 1º/4/2002, e REsp 592.012-TO, DJ 20/6/2005. CC 99.294-RO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/8/2009.

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. PESCA. APETRECHO PROIBIDO.

Consta da denúncia que o paciente foi flagrado ao pescar em represa mediante a utilização de uma rede de nylon, apetrecho de uso proibido. Vem daí a imputação do crime previsto no art. 34, parágrafo único, II, da Lei n. 9.605/1998. Anote-se que foram encontrados com ele apenas dois quilos de peixes de variadas espécies. Quanto a isso, vê-se da norma incriminadora que se trata de crime formal (crime de perigo abstrato), delito que prescinde de resultado danoso específico (no caso, ao meio ambiente). Porém, apesar de não se desconhecer que o enquadramento da lei de crimes ambientais no ordenamento jurídico brasileiro ainda é tema tormentoso a causar inúmeras discussões jurídicas, sobretudo quanto à configuração dos delitos penais nela insculpidos, chegando alguns a entender até que os princípios nela edificados, tais como os da prevenção e da precaução, sobrepõem-se aos próprios princípios penais de garantia ao cidadão, destaca-se que a hipótese em apreço resolve-se mesmo pela pouca invasão naquilo que a sociedade, mediante o ordenamento jurídico, espera quanto à proteção de sua existência, visto que há um mínimo de probabilidade de a conduta do paciente atingir o bem jurídico tutelado na espécie, a fauna aquática. Daí não se hesitar em consignar a presença da insignificância a ponto de, ao reconhecer a atipi-cidade material da conduta, conceder a ordem para trancar a ação penal por falta de justa causa. HC 93.859-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13/8/2009.

INFORMATIVO 404

ACP. DANO AMBIENTAL. ÔNUS. PROVA.

Trata-se da inversão do ônus probatório em ação civil pública (ACP) que objetiva a reparação de dano ambiental. A Turma entendeu que, nas ações civis ambientais, o caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado – e não eventual hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu – conduz à conclusão de que alguns direitos do consumidor também devem ser estendidos ao autor daquelas ações, pois essas buscam resguardar (e muitas vezes reparar) o patrimônio público coletivo consubstanciado no meio ambiente. A essas regras, soma-se o princípio da precaução. Esse preceitua que o meio ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida no caso de incerteza (por falta de provas cientificamente relevantes) sobre o nexo causal entre determinada atividade e um efeito ambiental nocivo. Assim, ao interpretar o art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei n. 7.347/1985, conjugado com o princípio da precaução, justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente lesiva o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento. Precedente citado: REsp 1.049.822-RS, DJe 18/5/2009. REsp 972.902-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2009.

MEIO AMBIENTE. INDENIZAÇÃO. ADQUIRENTE.

Trata-se de ação civil pública (ACP) na qual o MP objetiva a recuperação de área degradada devido à construção de usina hidrelétrica, bem como indenização pelo dano causado ao meio ambiente. A Turma entendeu que a responsabilidade por danos ambientais é objetiva e, como tal, não exige a comprovação de culpa, bastando a constatação do dano e do nexo de causalidade. Contudo, não obstante a comprovação do nexo de causalidade ser a regra, em algumas situações dispensa-se tal necessidade em prol de uma efetiva proteção do bem jurídico tutelado. É isso que ocorre na esfera ambiental, nos casos em que o adquirente do imóvel é responsabilizado pelos danos ambientais causados na propriedade, independentemente de ter sido ele ou o dono anterior o real causador dos estragos. A responsabilidade por danos ao meio ambiente, além de objetiva, também é solidária. A possibilidade de responsabilizar o novo adquirente de imóvel já danificado apenas busca dar maior proteção ao meio ambiente, tendo em vista a extrema dificuldade de precisar qual foi a conduta poluente e quem foi seu autor. Assim, na espécie, conforme a análise das provas feitas pelo Tribunal a quo, foi possível verificar o real causador do desastre ambiental, ficando ele responsável por reparar o dano, ainda que solidariamente com o atual proprietário do imóvel danificado. Precedentes citados: REsp 185.675-SP, DJ 2/10/2000; REsp 843.036-PR, DJ 9/11/2006; REsp 263.383-PR, DJ 22/8/2005, e REsp 327.254-PR, DJ 19/12/2002. REsp 1.025.574-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2009.

INFORMATIVO 405

CONTROLE. ZOONOSE. MEIO CRUEL.

Os centros dedicados ao controle de zoonoses (doenças que podem migrar de animais aos seres humanos) devem priorizar medidas que controlem a reprodução dos animais (injeção de hormônio ou esterilização), pois elas se mostram mais eficazes no combate dessas enfermidades (Informe Técnico n. 8 da OMS). Porém, há que se permitir o extermínio dos animais quando, em casos extremos, tal medida mostre-se imprescindível para o resguardo da saúde humana. No entanto, a utilização de meio cruel para esse fim está proibida sob pena de violação do art. 225 da CF/1988, do art. 3º da Declaração Universal dos Direitos dos Animais e do art. 32 da Lei n. 9.605/1998. Assim, o uso de gás asfixiante nesses centros é tido por medida de extrema crueldade que viola o sistema normativo de proteção aos animais. O uso do gás sequer se justifica pelo fundamento de que o administrador público está a exercer o dever discricionário. Não se pode acolher que, com base nessa discricionariedade, o administrador realize prática ilícita, certo que há liberdade na escolha do método a ser utilizado, caso haja meios que se equivalham entre os não cruéis, mas nunca o exercício da discricionariedade que implique violação da própria finalidade legal. REsp 1.115.916-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1º/9/2009.

INFORMATIVO 406

ÁREA NON AEDIFICANDI. PROMONTÓRIO. PRESERVAÇÃO AMBIENTAL.

Trata-se de ação civil pública (ACP) proposta pela União com a finalidade de demolir a obra de hotel (construído em 1993) situada em terreno de marinha ante a lesividade ao patrimônio público e ao meio ambiente e anular o auto pelo qual o município autorizou a construção e a cassação do direito de ocupação da área. O Ministério Público Federal recorre adesivamente, sob o fundamento de que não foi observado o art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981. Afirma que a ausência de culpa não deve afastar a aplicação da responsabilidade, que, de qualquer modo deve recair sobre o causador do dano – o agente agressor –, ainda que se possa responsabilizar solidariamente o Estado pela conduta que permitiu a ação ilícita. Para o Min. Relator, é incontroverso que a obra foi construída em promontório, que pode ser conceituado como um acidente geográfico no litoral do continente. Conforme examinada pelo Tribunal de origem, a legislação veta a edificação de prédios ou construção de qualquer natureza em faixa de até dois mil metros de extensão a partir da ponta mais avançada do promontório; considera zona de preservação permanente as áreas destinadas à preservação das faixas de areia existentes em todo o município, bem como as áreas acrescidas de marinha natural ou artificialmente, pertencentes ao patrimônio da União e destinadas exclusivamente ao uso público. A licença prévia foi concedida ao arrepio da legislação e da Constituição federais. A área objeto do litígio está sujeita a licenciamento ambiental do Ibama, razão pela qual não pode ser ratificada ou servir de suporte para a manutenção de obra realizada sem estudo de impacto ambiental. Conforme o acórdão recorrido, o secretário de planejamento municipal e urbanismo que assinou o alvará de construção é o próprio engenheiro responsável pela obra. Entendeu o Min. Relator que, conforme disposição legal, o poluidor é obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso do terceiro recorrente e proveu os recursos da União e do MPF. Precedentes citados: REsp 1.045.746-RS, DJe 4/8/2009; REsp 604.725-PR, DJ 22/8/2005; REsp 786.550-RS, DJ 5/12/2005; REsp 193.815-SP, DJ 19/9/2005; REsp 551.418-PR, DJ 22/3/2004; REsp 570.194-RS, DJ 12/11/2007; EDcl no AgRg no REsp 255.170-SP, DJ 22/4/2003; EDcl AgRg nos EDcl no CC 34.001-ES, DJ 29/11/2004, e REsp 745.363-PR, DJ 18/10/2007. REsp 769.753-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 8/9/2009.

INFORMATIVO 407

INUNDAÇÃO. CRIME AMBIENTAL.

Trata-se de HC em que se alega, em favor dos ora pacientes, que as indústrias pertencentes a eles não eram mais proprietárias do imóvel onde ocorreu o delito ambiental, não podendo, dessa forma, agir para evitar o dano causado pelo rompimento da barragem de resíduos industriais, motivo por que se pretende o trancamento da ação penal pela ausência de justa causa. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem ao entendimento de que, mesmo se encontrando presentes, na hipótese, o perigo para o bem jurídico tutelado e a posição de garantidor dos diretores da empresa, ora pacientes, no que se refere ao poder de agir, carece desse elemento para configurar a conduta omissiva deles. De fato, na época em que a propriedade inundada encontrava-se sob o domínio das indústrias pertencentes aos pacientes, poder-se-ia imputar a eles a omissão de desativar o reservatório que deu causa ao desastre ambiental, visto que, com a não realização da ação devida ou esperada, os diretores assumiram o risco da ocorrência do resultado (dolo eventual). Entretanto, na data em que ocorreu tal evento, a propriedade inundada já não pertencia ao grupo empresarial há mais de nove anos, motivo pelo qual os diretores não detinham mais o poder de agir para interromper o processo causal que levaria ao resultado, ou seja, evitar a ocorrência da inundação. Portanto, ausente um dos elementos objetivos – poder de agir – previstos no art. 13 do CP, falta efetivamente justa causa para o prosseguimento da ação penal, em face de atipicidade da conduta. HC 94.543-RJ, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para o acórdão Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17/9/2009.

INFORMATIVO 413

SÚMULA N. 407-STJ.

É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Rel. Min. Eliana Calmon, em 28/10/2009.

RECURSO REPETITIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO. AÇÃO INDIVIDUAL.

A Seção, ao apreciar REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, por maioria, firmou o entendimento de que, ajuizada a ação coletiva atinente à macro lide geradora de processos multitudinários, admite-se a sustação de ações individuais no aguardo do julgamento da ação coletiva. Quanto ao tema de fundo, o Min. Relator explica que se deve manter a suspensão dos processos individuais determinada pelo Tribunal a quo à luz da legislação processual mais recente, principalmente ante a Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), sem contradição com a orientação antes adotada por este Superior Tribunal nos termos da legislação anterior, ou seja, que só considerava os dispositivos da Lei da Ação Civil Pública. Observa, ainda, entre outros argumentos, que a faculdade de suspensão nos casos multitudinários abre-se ao juízo em atenção ao interesse público de preservação da efetividade da Justiça, que fica praticamente paralisada por processos individuais multitudinários, contendo a mesma lide. Dessa forma, torna-se válida a determinação de suspensão do processo individual no aguardo do julgamento da macro lide trazida no processo de ação coletiva embora seja assegurado o direito ao ajuizamento individual. REsp 1.110.549-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28/10/2009.

IBAMA. DEMOLIÇÃO. EDIFÍCIO IRREGULAR.

Versa o recurso sobre o interesse do Ibama em ajuizar ação civil pública para demolir edificação tida como irregular conforme as leis ambientais vigentes. A Turma deu provimento ao recurso, ao entender que, à luz do art. 72, VIII, da Lei n. 9.605/1998, não é dotada de auto executoriedade a demolição de obras já concluídas, mesmo como sanções administrativas de cunho ambiental. Ademais, a presente ação civil pública tem como objetivo, além da demolição, a recuperação de área degradada. Assim não há que falar em ausência de interesse de agir do Ibama. REsp 789.640-PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27/10/2009.

DESAPROPRIAÇÃO. JAZIDA. AREIA. CASCALHO. SAIBRO.

Trata-se de desapropriação para fins de reforma agrária em que se discute o cabimento de indenização de jazida mineral que, no caso, teve o seu licenciamento renovado dois meses antes da imissão do Incra na posse, muito embora, na ocasião, não houvesse exploração na área. A Turma, por maioria, ao prosseguir o julgamento, entendeu que, havendo legítima autorização, licença ou concessão, uma vez inviabilizada pelo Poder Público a exploração da jazida, há direito à indenização, ainda que não exercida a atividade de exploração naquele momento. Trata-se na verdade, de indenização por lucros cessantes. Precedentes citados do STF: Ag no RE 140.254-SP, DJ 6/6/1997, e RE 315.135-RS, DJ 7/6/2002; do STJ: REsp 33.832-SP, DJ 28/6/1993, e REsp 77.129-SP, DJ 2/12/1996. REsp 654.321-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 27/10/2009.

INFORMATIVO 415

ACP. REPARAÇÃO. DANO AMBIENTAL.

Cuida-se, originariamente, de ação civil pública (ACP) com pedido de reparação dos prejuízos causados pelos ora recorrentes à comunidade indígena, tendo em vista os danos materiais e morais decorrentes da extração ilegal de madeira indígena. Os recorrentes alegam a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar a causa, uma vez que caberia à Justiça estadual a competência para julgar as causas em que o local do dano experimentado não seja sede de vara da Justiça Federal. Porém a Min. Relatora entendeu que a Justiça Federal, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal e do STF, tem competência territorial e funcional nas ações civis públicas intentadas pela União ou contra ela, em razão de o município onde ocorreu o dano ambiental não integrar apenas o foro estadual da comarca local, mas também o das varas federais. Do ponto de vista do sujeito passivo (causador de eventual dano), a prescrição cria em seu favor a faculdade de articular (usar da ferramenta) exceção substancial peremptória. A prescrição tutela interesse privado, podendo ser compreendida como mecanismo de segurança jurídica e estabilidade. O dano ambiental refere-se àquele que oferece grande risco a toda humanidade e à coletividade, que é a titular do bem ambiental que constitui direito difuso. Destacou a Min. Relatora que a reparação civil do dano ambiental assumiu grande amplitude no Brasil, com profundas implicações, na espécie, de responsabilidade do degradador do meio ambiente, inclusive imputando-lhe responsabilidade objetiva, fundada no simples risco ou no simples fato da atividade danosa, independentemente da culpa do agente causador do dano. O direito ao pedido de reparação de danos ambientais, dentro da logicidade hermenêutica, também está protegido pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial à afirmação dos povos, independentemente de estar expresso ou não em texto legal. No conflito entre estabelecer um prazo prescricional em favor do causador do dano ambiental, a fim de lhe atribuir segurança jurídica e estabilidade com natureza eminentemente privada, e tutelar de forma mais benéfica bem jurídico coletivo, indisponível, fundamental, que antecede todos os demais direitos – pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer – o último prevalece, por óbvio, concluindo pela imprescritibilidade do direito à reparação do dano ambiental. Mesmo que o pedido seja genérico, havendo elementos suficientes nos autos, pode o magistrado determinar, desde já, o montante da reparação. REsp 1.120.117-AC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/11/2009.

INFORMATIVO 417

MEIO AMBIENTE. LIMITES. PARQUE NACIONAL.

A recorrida alega que, afastada a possibilidade de extração das árvores mortas, caídas e secas, seu direito de propriedade estaria malferido. Contudo, tal entendimento encontra resistência no art. 1.228, § 1º, do CC/2002. A preservação da flora, da fauna, das belezas naturais e do equilíbrio ecológico, na espécie, não depende da criação de parque nacional. A proteção ao ecossistema é essencialmente pautada pela relevância da área pública ou privada a ser protegida. Se assim não fosse, a defesa do meio ambiente somente ocorreria em áreas públicas. A formalização de qualquer das modalidades de unidade de conservação de proteção integral invalida as licenças ambientais anteriormente concedidas. Ademais, no caso, a pretendida extração é danosa ao ecossistema do parque, o que impede a concessão de novas licenças. REsp 1.122.909-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/11/2009.

ÁREA. PRESERVAÇÃO PERMANENTE. RESTINGA.

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo MP cujo objetivo é preservar a vegetação de restinga em razão da degradação de uma praia. Assim, o Tribunal a quo, soberano na análise das provas constantes dos autos, concluiu que a área caracteriza-se como restinga, que existe, no local, vegetação de restinga e presente, ainda, vegetação fixadora de dunas. Daí, a Turma entendeu que o argumento da recorrente de que houve uma confusão na segunda instância quanto ao conceito de restinga e vegetação de restinga não é suficiente para infirmar o acórdão recorrido. O art. 2º, f, da Lei n. 4.771/1965 (Código Florestal) considera como de preservação permanente a vegetação situada em restingas como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues. Logo, a instância de origem aplicou o mencionado artigo em sua literalidade, pois afirmou que a área degradada caracteriza-se não só como restinga, mas possui vegetação fixadora de duna, o que é suficiente para caracterizar área de preservação permanente. Desse modo, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 945.898-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 24/11/2009.

INFORMATIVO 418

DANO. MEIO AMBIENTE. PROVA. INVERSÃO.

Constatada a relação interdisciplinar entre as normas de proteção ao consumidor e as de defesa dos direitos coletivos nas ações civis por danos ambientais, o caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado (e não a hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu) impõe a extensão de algumas regras de proteção dos direitos do consumidor ao autor daquela ação, pois ao final busca-se resguardar (e muitas vezes reparar) patrimônio público de uso coletivo. Dessa forma, a aplicação do princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus probatório: compete a quem se imputa a pecha de ser, supostamente, o promotor do dano ambiental a comprovação de que não o causou ou de que não é potencialmente lesiva a substância lançada no ambiente. Por ser coerente com essa posição, é direito subjetivo do infrator a realização de perícia para comprovar a ineficácia poluente de sua conduta, não se mostrando suficientes para tornar essa prova prescindível simples informações obtidas em site da Internet. A perícia é sempre necessária quando a prova do fato depender de conhecimento técnico e se recomenda ainda mais na seara ambiental, visto a complexidade do bioma. Precedente citado: REsp 1.049.822-RS, DJe 18/5/2009. REsp 1.060.753-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/12/2009.

INFORMATIVO 426

EXTRAÇÃO ILEGAL. MADEIRA. INTERPRETAÇÃO. ART. 25, § 2º, DA LEI N. 9.605/1998.

Na espécie, discute-se a possibilidade de doação de toras de madeira apreendidas pelo Ibama (art. 25, § 2º, da Lei n. 9.605/1998) que, no caso, foram extraídas por invasores, sem qualquer contribuição dos proprietários do terreno. Houve crime ambiental (extração ilegal de madeira) e os criminosos não são os proprietários da plantação ou do terreno no qual esta foi erguida. No caso, há dúvida apenas quanto à propriedade do imóvel donde retirada a madeira. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu que, na busca de conciliar a mencionada norma com o direito de propriedade, em regra, aplica-se aquele dispositivo independentemente de autorização judicial. Contudo, havendo fundada dúvida sobre a dominialidade dos bens apreendidos e não sendo caso de os proprietários ou terceiros de boa-fé estarem diretamente envolvidos com a prática da infração (penal ou administrativa), a alienação deveria ser onerosa, com o depósito dos valores líquidos auferidos (descontadas as despesas de apreensão, transporte, armazenagem e processamento da venda) em conta bancária à disposição do juízo, cuja destinação final (se a União ou quem ela determinar, se os proprietários da terra) será auferida após incidente processual cabível. Na hipótese de inviabilidade (técnica, de fato ou por ausência de compradores) da alienação onerosa, o órgão ambiental poderá doar, de imediato, os bens apreendidos conforme disposto no art. 25, § 2º, da mencionada lei, garantindo-se aos prejudicados o direito de indenização contra os criminosos. REsp 730.034-PA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/3/2010.

INFORMATIVO 427

MEIO AMBIENTE. REPARAÇÃO. INDENIZAÇÃO.

O princípio da reparação in integrum aplica-se ao dano ambiental. Com isso, a obrigação de recuperar o meio ambiente degradado é compatível com a indenização pecuniária por eventuais prejuízos, até sua restauração plena. Contudo, se quem degradou promoveu a restauração imediata e completa do bem lesado ao status quo ante, em regra, não se fala em indenização. Já os benefícios econômicos que aquele auferiu com a exploração ilegal do meio ambiente (bem de uso comum do povo, conforme o art. 225, caput, da CF/1988) devem reverter à coletividade, tal qual no caso, em que se explorou garimpo ilegal de ouro em área de preservação permanente sem qualquer licença ambiental de funcionamento ou autorização para desmatamento. Com esse entendimento, a Turma deu parcial provimento ao recurso para reconhecer, em tese, a possibilidade de cumulação de indenização pecuniária e obrigações de fazer voltadas à recomposição in natura do bem lesado, o que impõe a devolução dos autos ao tribunal de origem para que verifique existir dano indenizável e seu eventual quantum debeatur. Precedente citado: REsp 1.120.117-AC, Dje 19/11/2009. REsp 1.114.893-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/3/2010.

MEIO AMBIENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA. ESTADO.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de reconhecer a legitimidade passiva de pessoa jurídica de direito público (no caso, estado-membro) na ação que busca a responsabilidade pela degradação do meio ambiente, em razão da conduta omissiva quanto a seu dever de fiscalizá-lo. Essa orientação coaduna-se com o art. 23, VI, da CF/1988, que firma ser competência comum da União, estados, Distrito Federal e municípios a proteção do meio ambiente e o combate à poluição em qualquer de suas formas. Anote-se que o art. 225, caput, da CF/1988 prevê o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, além de impor ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações. AgRg no REsp 958.766-MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/3/2010.

IPTU. ÁREA. PRESERVAÇÃO PERMANENTE. LOTEAMENTO.

A Turma entendeu que a restrição à utilização da propriedade no que concerne à área de preservação permanente em parte de imóvel urbano, no caso, um loteamento, não afasta a incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), pois não houve alteração do fato gerador da exação, que é a propriedade localizada na zona urbana do município. Na verdade, constitui um ônus a ser suportado pelo proprietário que não gera cerceamento total de disposição, utilização ou alienação da propriedade, como acontece nas desapropriações. Na espécie, a limitação não tem caráter absoluto, uma vez que poderá haver a exploração da área mediante prévia autorização da secretaria municipal do meio ambiente. Assim, como não há lei prevendo a exclusão daquelas áreas da base de cálculo do referido imposto (art. 150, § 6º, da CF/1988 e art. 176 do CTN), incide, no caso, o IPTU. REsp 1.128.981-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/3/2010.

INFORMATIVO 428

REPETITIVO. PRESCRIÇÃO. MULTA. MEIO AMBIENTE.

Trata-se de recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ) em que a questão em debate resume-se à definição do prazo prescricional para a cobrança de multa administrativa por infração à legislação federal, no caso, a Lei n. 9.873/1999 (com os acréscimos da Lei n. 11.941/2009), nos autos de execução fiscal ajuizada pelo Ibama para cobrança de débito inscrito em dívida ativa. Ressaltou o Min. Relator que a questão já foi debatida no REsp 1.112.577-SP, DJe 8/2/2010, também sob o regime dos recursos repetitivos, mas somente quando a multa administrativa decorria do poder de polícia ambiental exercido por entidade estadual, situação em que não seria pertinente a discussão sob as duas leis federais citadas. Agora, no caso, como a multa foi aplicada pelo Ibama, entidade federal de fiscalização e controle do meio ambiente, é possível discutir a incidência daquelas leis federais, o que foi feito nessa hipótese. Diante disso, a Seção entendeu incidente o prazo de cinco anos (art. 1º da citada lei) para que, no exercício do poder de polícia, a Administração Pública Federal (direta ou indireta) apure o cometimento da infração à legislação do meio ambiente. Esse prazo deve ser contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que houver cessado a infração. Observou que o art. 1º da Lei n. 9.873/2009 estabeleceu o prazo para a constituição do crédito, não para a cobrança judicial do crédito inadimplido. Ressaltou, ainda, que, antes da MP n. 1.708/1998, convertida na Lei n. 9.873/1999, não existia prazo decadencial para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública Federal, por isso a penalidade aplicada, nesses casos, sujeita-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, em razão da aplicação analógica do art. 1º do Dec. n. 20.910/1932. Ademais, a jurisprudência também já assentou que, por se tratar de multa administrativa, não é aplicável a regra geral de prescrição do CC, seja o de 1916 ou o de 2002. REsp 1.115.078-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 24/3/2010.

COMPETÊNCIA. CRIME AMBIENTAL.

A Seção decidiu que compete ao juizado especial federal processar e julgar crime ambiental (art. 39 da Lei n. 9.605/1998) decorrente do corte de árvores (palmito) em floresta de preservação permanente sem autorização do IBAMA, que administra o Parque Nacional de Itatiaia, por ser área particular vizinha à unidade de conservação (art. 9º da Lei n. 4.771/1965). Precedente citado: CC 89.811-SC, DJe 3/4/2008. CC 92.722-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 24/3/2010.

INFORMATIVO 429

ACP. DANOS AMBIENTAIS. PÁSSAROS SILVESTRES.

Trata-se de ação civil pública (ACP) ajuizada pelo MP estadual, ora recorrente, em desfavor do ora recorrido, aduzindo que ele vem impondo à coletividade degradação da qualidade ambiental com a captura e manutenção em cativeiro de seis exemplares da fauna brasileira (pássaros silvestres), sem autorização do Ibama. Em sede de apelação, o tribunal a quo confirmou a sentença pela improcedência da demanda. No REsp, o recorrente pretendia a desconstituição do acórdão recorrido sob o fundamento de que o dano perfaz-se com a manutenção dos pássaros silvestres em cativeiro, sem autorização do órgão ambiental. Para tanto, sustentava violação do art. 3º, III, a, e IV; art. 4º, VII, e art. 14, § 1º, todos da Lei n. 6.938/1981 (Política Nacional do Meio Ambiente). Nesta instância especial, entendeu-se que, tendo em conta todos os elementos dos autos, é inviável o acolhimento da pretensão do MP, que, com base em descumprimento de norma administrativa (necessidade de autorização do Ibama para manter em cativeiro aves silvestres), pleiteava a responsabilização civil sem a devida comprovação de efetivo dano ambiental. Isso porque, em se tratando de reparação civil, seria fundamental a comprovação de tal dano, o que não aconteceu na hipótese. REsp 1.140.549-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 6/4/2010.

INFORMATIVO 433

DANO AMBIENTAL. BREJO. LITISCONSÓRCIO.

Foi ajuizada ação civil pública contra a usina ora recorrida, pois se constatou que ela promovia a drenagem de um reservatório natural (brejo). Por sua vez, as instâncias ordinárias consideraram improcedente o pedido ao fundamento de que a usina só deu continuidade ao que o próprio Poder Público começou. Nesse panorama, afastou-se, preliminarmente, a necessidade de o órgão federal, também reputado degradador, integrar a lide; pois, mesmo havendo vários agentes poluidores, a jurisprudência do STJ é firme quanto a não ser obrigatória a formação de litisconsórcio, visto que a responsabilidade de reparação integral do dano ambiental é solidária (permite demandar qualquer um ou todos eles). Pela mesma razão, a jurisprudência deste Superior Tribunal entende que os envolvidos não podem alegar que não contribuíram de forma direta e própria para o dano ambiental, como forma de afastar a responsabilidade de reparar. Estão assentadas, no acórdão e na sentença, a premissa de que a usina continuou as atividades degradantes iniciadas pelo Poder Público, o que aumentou a lesão ao meio ambiente, e a de que sua atividade preservaria uma rodovia construída sobre aterro contíguo ao brejeiro. Contudo, não há dúvidas de que houve dano ambiental e contribuição da usina para tanto, mesmo que reconhecido pelas instâncias ordinárias ser o Poder Público, também, degradador. Assim, aplicam-se os arts. 3º, IV, e 4º, VII, da Lei n. 6.938/1981. Anote-se que a usina poderá, em outra ação, cobrar de quem considere cabível parte das despesas de recuperação. REsp 880.160-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/5/2010.

INFORMATIVO 438

CRIME. MEIO AMBIENTE. PESSOA JURÍDICA.

Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, nos crimes que envolvem sociedades empresárias (nos quais a autoria nem sempre se mostra bem definida), a acusação tem que estabelecer, mesmo que minimamente, a ligação entre a empreitada criminosa e o denunciado. O simples fato de ser sócio, gerente ou administrador não permite a instauração da persecução penal pelos crimes praticados no âmbito da sociedade, se não se comprovar, ainda que mediante elemento a ser aprofundado no decorrer da ação penal, a relação de causa e efeito entre as imputações e a função do denunciado na sociedade, sob pena de acolher indevida responsabilidade penal objetiva. Na hipótese, foi denunciada, primeiramente, a pessoa jurídica e, por meio de aditamento, a pessoa física. Em relação a esta última, o MP, quando do aditamento à denúncia, não se preocupou em apontar o vínculo entre ela e a ação poluidora. Só isso bastaria para tachar de inepto o aditamento à denúncia. Contudo, soma-se a isso o fato de haver, nos autos, procuração pública que dá poderes para outrem gerir a sociedade. Daí que o aditamento não se sustenta ao incluir a recorrente apenas por sua qualidade de proprietária da sociedade. A inépcia do aditamento também contamina a denúncia como um todo, em razão de agora só figurar a pessoa jurídica como denunciada, o que é formalmente inviável, pois é impossível a responsabilização penal da pessoa jurídica dissociada da pessoa física, a qual age com elemento subjetivo próprio. Precedentes citados: RHC 19.734-RO, DJ 23/10/2006; HC 86.259-MG, DJe 18/8/2008, e REsp 800.817-SC, DJe 22/2/2010.RHC 24.239-ES, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/6/2010.

INFORMATIVO 439

ITR. ISENÇÃO. RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO.

A questão está em saber se há necessidade de prévia averbação em cartório de área de reserva legal para não incidir o imposto territorial rural (ITR). Como consabido, a área de reserva legal é isenta da incidência do ITR (art. 10, § 1º, II, a, da Lei n. 9.393/1996). Dessa forma, diante dessa proteção legal, torna-se ilegítimo condicionar o reconhecimento do referido benefício à prévia averbação dessa área no registro de imóveis. Ademais, a Lei n. 11.428/2006 reafirmou tal benefício, reiterando a exclusão da área de reserva legal de incidência da exação. Com efeito, a isenção não pode ser afastada por força de interpretação, pois o art. 111, II, do CTN prevê que a lei tributária de isenção deve ser interpretada literalmente, não comportando interpretação extensiva quanto à sua incidência ou afastamento. No caso dos autos, embora não houvesse a averbação da área demarcada como reserva legal na época do fato gerador (1998), o que só ocorreu em 2002, deve ser promovida a subtração da referida área da base de cálculo do ITR; pois, mesmo enquanto não averbada, já havia a proteção legal sobre o limite mínimo de 20% da área rural (Lei n. 4.771/1965, art. 16). Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Precedentes citados: REsp 1.060.886-PR, DJe 18/12/2009, e REsp 665.123-PR, DJ 5/2/2007. REsp 969.091-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 15/6/2010.

DEMARCAÇÃO. RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO.

Na espécie, em ação civil pública (ACP), o tribunal a quo manteve sentença de procedência do pedido, determinando a demarcação e averbação de reserva legal, pois o fato de ter havido desmatamento, mesmo que realizado por antecessores, não afastaria a obrigação de instituir a reserva. No REsp, o recorrente aponta violação, entre outros temas, do art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981, alegando que não se poderia impor a obrigação de reparar dano ambiental a particular adquirente de imóvel já com o mencionado dano, porquanto ausente o nexo de causalidade, o que o isentaria da responsabilidade. Conforme explicitou o Min. Relator, em nosso sistema normativo (art. 16 e parágrafos da Lei n. 4.771/1965 – Código Florestal – e art. 99 da Lei n. 8.171/1991), a obrigação de demarcar, averbar e restaurar a área de reserva legal nas propriedades rurais constitui limitação administrativa ao uso da propriedade privada, a qual se destina a tutelar o meio ambiente, que deve ser defendido e preservado. Ademais, por ter como fonte a própria lei e por incidir sobre as propriedades em si, configura dever jurídico (obrigação ex lege) que se transfere automaticamente com a transferência do domínio (obrigação propter rem), podendo, em consequência, ser imediatamente exigível do proprietário atual independentemente de qualquer indagação a respeito da boa-fé do adquirente ou de outro nexo causal que não o que se estabelece pela titularidade do domínio. Ressaltou, ainda, que o percentual legal de reserva florestal tem por base a totalidade da área rural (art. 16 da Lei n. 4.771/1965), e não a parcela da área onde ainda existia vegetação. Nesse contexto, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: RMS 18.301-MG, DJ 3/10/2005; REsp 865.309-MG, DJe 23/10/2008; REsp 821.083-MG, DJe 9/4/2008; REsp 343.741-PR, DJ 7/10/2002; REsp 1.087.370-PR, DJe 27/11/2009; REsp 453.875-PR, DJe 11/11/2009, e EREsp 218.781-PR. REsp 1.179.316-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 15/6/2010.

INFORMATIVO 442

ACP. PRESERVAÇÃO. CONJUNTO ARQUITETÔNICO.

A associação de moradores recorrente, mediante ação civil pública (ACP), busca o sequestro de importante conjunto arquitetônico incrustado em seu bairro, bem como o fim de qualquer atividade que lhe prede ou polua, além da proibição de construir nele anexos ou realizar obras em seu exterior ou interior. Nesse contexto, a legitimidade da referida associação para a ACP deriva de seu próprio estatuto, enquanto ele dispõe que um dos objetivos da associação é justamente zelar pela qualidade de vida no bairro, ao buscar a manutenção do ritmo e grau de sua ocupação e desenvolvimento, para que prevaleça sua feição de zona residencial. Sua legitimidade também condiz com a CF/1988, pois o caput de seu art. 225 expressamente vincula o meio ambiente à sadia qualidade de vida. Daí a conclusão de que a proteção ambiental correlaciona-se diretamente com a qualidade de vida dos moradores do bairro. Também a legislação federal agasalha essa hipótese, visto reconhecer que o conceito de meio ambiente encampa o de loteamento, paisagismo e estética urbana numa relação de continência. Destaca-se o teor do art. 3º, III, a e d, da Lei n. 6.938/1981, que dispõe ser poluição qualquer degradação ambiental oriunda de atividades que, direta ou indiretamente, prejudiquem a saúde e o bem-estar da população ou atinjam as condições estéticas do meio ambiente. Em suma, diante da legislação vigente, não há como invocar a falta de pertinência temática entre o objeto social da recorrente e o pleito desenvolvido na ação (art. 5º, V, b, da Lei n. 7.347/1985).REsp 876.931-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/8/2010.

INFORMATIVO 443

COMPETÊNCIA. INFRAÇÃO AMBIENTAL. AUTUAÇÃO.

A Turma, por maioria, manteve a decisão do tribunal de origem que concluiu pela nulidade do auto de infração ambiental lavrado por autarquia estadual. In casu, asseverou-se que o servidor responsável pela autuação não foi previamente designado para a atividade fiscalizatória, o que contraria o disposto nos arts. 70, § 1º, da Lei n. 9.605/1998 e 6º, parágrafo único, da Lei n. 10.410/2002. Ressaltou-se, ainda, que a ratificação de parecer que discutia apenas a competência do órgão ambiental para a referida prática, e não do agente público, não consistiu em convalidação do ato administrativo, já que não houve expressa manifestação da autoridade hierárquica superior com esse objetivo. Precedente citado: REsp 1.057.292-PR, DJe 18/8/2008. REsp 1.166.487-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17/8/2010.

INFORMATIVO 445

ACP AMBIENTAL. JULGAMENTO EXTRA E ULTRA PETITA.

In casu, o recorrente alega violação do disposto nos arts. 128, 459, parágrafo único, e 460 do CPC, em razão de o tribunal a quo ter mantido a sentença do juízo singular a qual, segundo o recorrente, excedeu o pedido articulado na exordial, visto que a ação se refere à degradação da área de 180m² nos limites do Parque Estadual da Serra do Mar e aquele juízo, alicerçado nas informações da perícia, decidiu que a área objeto de degradação atingia 650m², sendo que o pedido inicial não se referiu às construções indicadas na sentença. Ocorre, porém, que a tutela ambiental é de natureza fungível, de modo que a área objeto da agressão ambiental pode ser de extensão maior do que a referida na inicial e, uma vez que verificada pelo conjunto probatório, não importa julgamento ultra ou extra petita. A decisão extra petita é aquela inaproveitável por conferir à parte providência diversa da ansiada, em virtude do deferimento de pedido diverso ou fundamentado em causa petendi não eleita. Consequentemente, não há tal decisão quando o juiz analisa o pedido e aplica o direito com fundamentos diversos dos expostos na inicial ou mesmo na apelação, desde que baseados em fatos ligados ao fato base. Na espécie, o juiz decidiu a quaestio iuris dentro dos limites postos pelas partes, pois a ação tratava de ocupação e supressão de vegetação nativa e construção de diversas edificações irregulares em área menor que a constatada pela perícia, sem aprovação dos órgãos competentes do município e do estado. Assim, a análise do pedido dentro dos limites postos pela parte não incide no vício in procedendo do julgamento ultra ou extra petita, afastando, portanto, a suposta ofensa aos arts. 460 e 461 do CPC. Com esses fundamentos, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.164.488-DF, DJe 7/6/2010; RMS 26.276-SP, DJe 19/10/2009; AgRg no AgRg no REsp 825.954-PR, DJe 15/12/2008; AgRg no Ag 1.038.295-RS, DJe 3/12/2008, e AgRg no Ag 668.909-SP, DJ 20/11/2006. REsp 1.107.219-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/9/2010.

ACP. DANO. MEIO AMBIENTE. PEDIDO.

Na espécie, o tribunal a quo, analisando o conjunto fático-probatório constante dos autos, concluiu haver agressão ao meio ambiente, com ofensa às leis ambientais. A Turma, entre outras questões, entendeu que não houve pedido inicial explícito do MP no sentido de que qualquer construção fosse demolida, nem mesmo de que fossem suspensas as atividades da ora recorrente, ao propor a ação civil pública (ACP) de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. Porém essa simples constatação não conduz à nulidade por desobediência do dever de adstrição ao pedido. A jurisprudência deste Superior Tribunal entende que o pedido não deve ser extraído apenas do capítulo da petição reservado aos requerimentos, mas da interpretação lógico-sistemática das questões apresentadas pela parte ao longo da petição. No caso, os provimentos supostamente desvinculados do pedido, antes mesmo de guardar sintonia com os pedidos formulados pelo MP, constituem condição sine qua non do resultado almejado pela ACP ambiental. Assim, no contexto, encontra plena aplicação o princípio do poluidor pagador, a indicar que, fazendo-se necessária determinada medida à recuperação do meio ambiente, é lícito ao julgador determiná-la, mesmo que não tenha sido instado a tanto. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.038.295-RS, DJe 3/12/2008, e REsp 971.285-PR, DJe 3/8/2009. REsp 967.375-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 2/9/2010.

INFORMATIVO 447

CRIME PERMANENTE. MEIO AMBIENTE. TIPICIDADE.

O ato do paciente de impedir a regeneração natural de flora ao cercar e construir duas quadras esportivas em área pública estendeu-se no tempo, sendo constantemente violado o bem jurídico tutelado (meio ambiente). Assim, ainda que a vegetação tenha sido retirada quando a área não era considerada de preservação ambiental e antes da vigência da Lei do Meio Ambiente, a conduta acima descrita é típica (art. 48 da Lei n. 9.605/1998). Houve prorrogação do momento consumativo, pois o paciente poderia fazer cessar sua atividade delitiva, bastando retirar a cerca que anexa seu terreno à área pública de preservação permanente invadida quando foi notificado para tanto, e assim não o fez. Logo, a conduta narrada caracteriza-se como crime permanente, em que não é possível precisar o início da atividade delituosa, bastando apenas provar, a qualquer momento, que a conduta persiste. Assim, o lapso prescricional somente começa a fluir do momento em que cessa a permanência. Desse modo, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados do STF: RHC 83.437-SP, DJe 18/4/2008; do STJ: RHC 16.171-SP, DJ 30/8/2004. HC 116.088-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/9/2010.

INFORMATIVO 449

1ª SEÇÃO – AUTORIZAÇÃO. QUEIMA. PALHA. CANA-DE-AÇÚCAR.

A palha da cana-de-açúcar está inclusa no regime previsto pelo art. 27 da Lei n. 4.771/1965 (Código Florestal), daí sua queima sujeitar-se à autorização dos órgãos ambientais competentes (parágrafo único do mencionado artigo de lei e do disposto no Dec. n. 2.661/1998), sem prejuízo de outras exigên-cias inerentes à tutela ambiental decorrentes da constituição e das leis. Essa prática também proporciona a responsabilização civil por eventuais danos de qualquer natureza causados ao meio ambiente. A proibição de queima prevista no aludido artigo abrange todas as formas de vegetação, inclusive as culturas renováveis, tal qual a cana-de-açúcar decorrente da atividade agrícola. Anotese não se tratar da palha recolhida no campo e transportada para a queima em forno ou equivalente equipamento, mas sim da queimada promovida no habitat natural, ao longo da lavoura, o que a caracteriza como qualquer outra vegetação. Conforme precedente, as queimadas, principalmente as promovidas pela atividade agrícola, são incompatíveis com os objetivos de proteção do meio ambiente estabelecidos pelo ordenamento jurídico, quanto mais em época de mudanças climáticas, quando qualquer exceção a essa proibição geral deve ser interpretada restritivamente pelo administrador e pelo juiz. Precedentes citados: REsp 1.000.731-RO, DJe 8/9/2009; AgRg no REsp 1.038.813-SP, DJe 10/9/2009; AgRg no REsp 738.031-SP, DJe 13/2/2009; REsp 439.456-SP, DJ 26/3/2007, e AgRg nos EDcl no REsp 1.094.873-SP, DJe 17/8/2009. EREsp 418.565-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 29/9/2010.

INFORMATIVO 450

ACP. DANO AMBIENTAL. REFLORESTAMENTO.

Na origem, o MP estadual, ora recorrente, ajuizou ação civil pública (ACP) em desfavor do ora recorrido. Argumenta o MP que o recorrido desmatou área de um hectare de mata nativa de cerrado. Em função disso, pleiteia a sua condenação a pagar indenização, a reflorestar a área danificada, não mais proceder à intervenção da área e averbar a reserva legal na propriedade. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos; não determinou, contudo, a indenização pecuniária pelo dano causado, o que também foi negado em sede de apelação. Daí, a questão dirimida no REsp estava em saber se é possível cumular ordem para que o responsável promova a recuperação de área desmatada e seja condenado a reparar, em dinheiro, o dano causado ao meio ambiente. Inicialmente, observou a Min. Relatora ser a Segunda Seção deste Superior Tribunal competente para processar e julgar causas nas quais se discute responsabilidade civil, salvo a do Estado. Desse modo, entendeu ser possível, em ACP ambiental, a cumulação de pedidos de condenação à obrigação de fazer (reflorestamento de área) e de pagamento pelo dano material causado. Assinalou que o mecanismo processual da ACP é adequado para que se pleiteiem, cumulativamente, a reparação pecuniária do dano causado e o cumprimento de obrigação de fazer tendente à recuperação da área atingida pelo desmatamento. Assim, tanto pelo ponto de vista do Direito processual, como do Direito material, entendeu ser cabível a reforma do acórdão recorrido. Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, na parte conhecida, deu-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 625.249-PR, DJ 31/8/2006; REsp 605.323-MG, DJ 17/10/2005, e REsp 115.599-RS, DJ 2/9/2002. REsp 1.181.820-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/10/2010.

INFORMATIVO 451

SÚMULA N. 467-STJ.

Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental. Rel. Min. Hamilton Carvalhido, em 13/10/2010.

INFORMATIVO 453

RESPONSABILIDADE. DANO AMBIENTAL.

Na ação civil pública ambiental, é possível cumular os pedidos de obrigação de fazer (reflorestar a área degradada) e de pagamento de indenização pecuniária em razão do dano material causado. As questões de direito ambiental são usualmente resolvidas nas Turmas que compõem a Primeira Seção deste Superior Tribunal. Contudo, quando a discussão limita-se à responsabilidade civil do particular pela reparação do dano ambiental, a competência para julgamento é das Turmas integrantes da Segunda Seção (art. 9º, § 2º, III, do RISTJ). Precedente citado: REsp 1.181.820-MG, DJe 20/10/2010. REsp 1.173.272-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010 (ver Informativo n. 450).

INFORMATIVO 454

DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ÁREA NÃO REGISTRADA. COBERTURA VEGETAL.

O acórdão recorrido entendeu que, havendo divergência sobre a dimensão do imóvel desapropriado, deve prevalecer a área real do imóvel sobre a área registrada, devendo a primeira ser indenizada. É uníssona a jurisprudência deste Superior Tribunal de que o pagamento da indenização em desapropriação direta restringe-se à área registrada constante do decreto expropriatório, incumbindo à parte o ingresso em via ordinária própria para a apuração de eventual esbulho de área excedente (art. 34 do DL n. 3.365/1941 e do art. 6º, § 1º, da LC n. 76/1993). Isso porque o pagamento de área não registrada conduz o Poder Público a indenizar aquele que não detém a propriedade da área expropriada, resultando no enriquecimento sem causa do particular (expropriado). Quanto à indenização da cobertura vegetal, ela deve ser calculada separadamente do valor da terra nua, quando comprovada a exploração econômica dos recursos vegetais. No caso, o tribunal a quo afastou a mencionada indenização separada da terra nua, argumentando que não seria a hipótese de pagamento separado. Não obstante, acrescentou ao valor da terra nua o percentual de 10%, o que, por via oblíqua, acabou indenizando novamente a cobertura vegetal e, a fortiori, contrariando seu próprio entendimento, também o firmado por este Superior Tribunal. Precedentes citados: REsp 966.089-MT, DJe 26/8/2010; REsp 841.001-BA, DJ 12/12/2007; REsp 703.427-SP, DJ 24/10/2005; REsp 837.962-PB, DJ 16/11/2006; REsp 786.714-CE, DJ 28/8/2006; REsp 1.035.951-MT, DJe 7/5/2010; REsp 804.553-MG, DJe 16/12/2009; REsp 1.073.793-BA, DJe 19/8/2009, e REsp 978.558-MG, DJe 15/12/2008. REsp 1.075.293-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/11/2010.

INFORMATIVO 455

CRIME AMBIENTAL. PREFEITO. ALTERIDADE.

A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para trancar a ação penal instaurada em desfavor de ex-prefeito denunciado pela suposta prática do crime de poluição ambiental (art. 54, § 3º, da Lei n. 9.605/1998). In casu, o tribunal a quo consignou que a autoridade emissora da medida de controle ambiental descumprida seria o próprio paciente, a quem, na condição de representante máximo do município, caberia tomar providências para fazer cessar o dano e recuperar a área atingida. Contudo, segundo a Min. Relatora, essa conclusão conduz ao entendimento de que o acusado seria, ao mesmo tempo, o agente e o sujeito passivo mediato do delito, o que contraria característica inerente ao direito penal moderno consubstanciada na alteridade e na necessidade de intersubjetividade nas relações penalmente relevantes. Com essas considerações, reconheceu a atipicidade da conduta por ausência de elementar do tipo. Precedentes citados: HC 95.941-RJ, DJe 30/11/2009, e HC 75.329-PR, DJ 18/6/2007. HC 81.175-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 9/11/2010.

INFORMATIVO 456

DANO AMBIENTAL. MORTANDADE. PÁSSAROS.

O MP estadual, recorrido, ajuizou, na origem, ação civil pública em desfavor da empresa agrícola, recorrente, sob a alegação de que essa seria responsável por dano ambiental por uso de agrotóxico ilegal, o que teria causado grande mortandade de pássaros. A recorrente, em contestação, entre outras alegações, sustentou a descaracterização do mencionado dano, arguindo que pouco mais de trezentas aves teriam morrido, sem que tenha havido efetivo comprometimento do meio ambiente. A sentença julgou procedente a ação, condenando a recorrente a pagar a importância de R$ 150 mil em indenização a ser revertida para o meio ambiente local, em recomposição do dano ambiental causado com a morte de 1.300 pássaros da fauna silvestre, o que se manteve em grau de apelação. Nesta instância especial, ao apreciar a controvérsia, consignou o Min. Relator que a existência de um dano ambiental não só encerra a necessidade de reconstituição do meio ambiente no que for possível, com a necessária punição do poluidor (princípio do poluidor-pagador), mas também traz em seu bojo a necessidade de evitar que o fato venha a repetir-se, o que justifica medidas coercitivas e punições que terão, inclusive, natureza educativa. Observou não haver como fracionar o meio ambiente e, dessa forma, deve ser responsabilizado o agente pela morte dos pássaros em decorrência de sua ação poluidora. Quanto ao valor estabelecido na condenação, entendeu que o pleito da recorrente para que se tome como base de cálculo o valor unitário de cada pássaro não pode prosperar, já que a mensuração do dano ecológico não se exaure na simples recomposição numérica dos animais mortos, devendo-se também considerar os nefastos efeitos decorrentes do desequilíbrio ecológico em face da ação praticada pela recorrente. Diante desses fundamentos, entre outros, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.120.117-AC, DJe 19/11/2009, e REsp 1.114.893-MG. REsp 1.164.630-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/11/2010.

INFORMATIVO 459

AGROTÓXICO IMPORTADO. APOSTILAMENTO.

O art. 3º da Lei n. 7.802/1989 prevê que os agrotóxicos, seus componentes e afins só poderão ser produzidos, exportados, importados, comercializados e utilizados após prévio registro em órgão federal. Já o art. 17 do Dec. n. 98.816/1990 (vigente à época) determinava o cancelamento desse registro acaso constatada a modificação não autorizada da fórmula, dosagem, condições de fabricação, indicação de aplicação e especificações constantes de rótulos, folhetos ou bulas dos agrotóxicos ou qualquer modificação em desacordo com o registro concedido. O parágrafo único desse mesmo artigo, contudo, especificava que essas alterações obrigariam o interessado a formular um novo pedido de registro. Por sua vez, o art. 29, § 6º, do decreto estabelecia que só alterações estatutárias ou contratuais das sociedades empresárias registrantes submeter-se-iam à averbação ou ao apostilamento no registro. Por tudo isso, conclui-se que a transferência da titularidade do registro em questão (de agrotóxicos produzidos no exterior e importados ao país para comercialização) deve sujeitar-se não a simples apostilamento, mas a um novo registro no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Há que garantir medida eficaz ao exercício do poder de polícia, o que se inviabilizaria pela utilização do apostilamento no caso, pois ficaria tolhida a prévia avaliação dos setores competentes quanto ao lançamento, no mercado, de considerável quantidade de agrotóxicos. Anote-se que a necessidade de novo registro pactua com o sistema jurídico de proteção do meio ambiente, que se pauta pelos princípios da preservação e da precaução. REsp 1.153.500-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/12/2010.

PROTEÇÃO AMBIENTAL. DUNAS.

Não só a vegetação fixadora de dunas está sujeita à proteção ambiental, pois é certo que as próprias dunas, ao cabo, estão acolhidas no objetivo protetor da legislação. Destaque-se que é objetiva a responsabilidade decorrente dos danos ambientais. Precedentes citados: AgRg no Ag 928.652-RS, DJe 13/11/2009; REsp 115.599-RS, DJ 2/9/2002, e REsp 948.921-SP, DJe 11/11/2009. REsp 1.069.155-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/12/2010.

DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. INDENIZAÇÃO.

Em respeito ao princípio da justa indenização, os valores referentes à desapropriação para fins de reforma agrária devem corresponder à exata dimensão da propriedade, pois não faz sentido vincular-se, de forma indissociável, o valor da indenização à área registrada, visto que tal procedimento poderia acarretar, em certos casos, o enriquecimento sem causa de uma ou de outra parte caso a área constante do registro seja superior. Dessarte, para fins indenizatórios, o alcance do justo preço recomenda que se adote a área efetivamente expropriada, com o fim de evitar prejuízo a qualquer das partes. No caso, deve-se pagar pelo que foi constatado pelo perito (a parte incontroversa), e o montante correspondente à área remanescente ficará eventualmente depositado em juízo até que se defina quem faz jus ao levantamento dos valores. Precedentes citados: REsp 596.300-SP, DJe 22/4/2008; REsp 937.585-MG, DJe 26/5/2008; REsp 841.001-BA, DJ 12/12/2007, e REsp 837.962-PB, DJ 16/11/2006. REsp 1.115.875-MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/12/2010.

INFORMATIVO 466

COMPETÊNCIA. CRIME. FAUNA.

Trata-se de conflito negativo de competência para processar e julgar o crime tipificado no art. 29, § 1º, III, da Lei n. 9.605/1998 em razão de apreensão em residência de oryzoborus angolensis (curió), espécime que pertence à fauna silvestre. Sucede que o juízo de direito do juizado especial, suscitado, encaminhou os autos ao juizado especial federal com fulcro no enunciado da Súm. n. 91-STJ, que foi cancelada pela Terceira Seção deste Superior Tribunal em 8/11/2000, em razão da edição da Lei n. 9.605/1998, já que o entendimento sumulado tinha como base a Lei n. 5.197/1967, que até então tratava da proteção à fauna. Após o cancelamento da citada súmula, o STJ firmou o entendimento, em vários acórdãos, de que, quando não há evidente lesão a bens, serviços ou interesse da União, autarquias ou empresas públicas (art. 109 da CF), compete à Justiça estadual, de regra, processar e julgar crime contra a fauna, visto que a proteção ao meio ambiente constitui matéria de competência comum à União, aos estados, aos municípios e ao Distrito Federal (art. 23, VI e VII, da CF). Com esse entendimento, a Seção declarou competente o juízo suscitado. Precedentes citados: AgRg no CC 36.405-MG, DJ 26/9/2005; REsp 499.065-RS, DJ 13/10/2003; AgRg no CC 33.381-MS, DJ 7/4/2003; CC 34.081-MG, DJ 14/10/2002; CC 32.722-SP, DJ 4/2/2002, e CC 39.891-PR, DJ 15/12/2003. CC 114.798-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/3/2011.

INDENIZAÇÃO. ATIVIDADE ILÍCITA. LICENÇA. DNPM.

A Turma, entre outras questões, entendeu que a ausência de autorização do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) para a atividade de exploração de areia e seixo não constitui apenas uma irregularidade administrativa passível de futura conformação, mas uma ilicitude (art. 55 da Lei n. 9.605/1998), sendo proibida sua realização sem a devida permissão, concessão ou licença. A referida atividade realizada indevidamente acarreta sanções tanto administrativas como penais, logo não cabe indenização decorrente da desativação das atividades extrativas minerais dos recorridos em razão de construção de reservatório de usina hidrelétrica. Assim, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.021.556-TO, DJe 5/11/2010, e REsp 1.021.568-TO, DJe 5/6/2008. REsp 1.188.683-TO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/3/2011.

PESCA PREDATÓRIA. PEQUENA QUANTIDADE. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA.

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de réu denunciado como incurso nas penas do art. 34, parágrafo único, II, da Lei n. 9.605/1998, uma vez que foi flagrado pela Polícia Militar de Proteção Ambiental praticando pesca predatória de camarão, com a utilização de petrechos proibidos em período defeso para a fauna aquática e sem autorização dos órgãos competentes. Postula o paciente a atipicidade da conduta com a aplicação do princípio da insignificância, visto que pescara aproximadamente quatro kg de camarão, que foram devolvidos ao habitat natural. A Turma denegou a ordem com o entendimento de que a quantidade de pescado apreendido não desnatura o delito descrito no art. 34 da Lei n. 9.605/1998, que pune a atividade durante o período em que a pesca seja proibida, exatamente como no caso, ou seja, em época da reprodução da espécie e com utilização de petrechos não permitidos (parágrafo único, II, do referido artigo). Há interesse estatal na repreensão da conduta em se tratando de delito contra o meio ambiente, dada sua relevância penal, tendo a CF destinado um capítulo inteiro à sua proteção. HC 192.696-SC, Rel Min. Gilson Dipp, julgado em 17/3/2011.

INFORMATIVO 467

CRIME AMBIENTAL. TRANSPORTE. PRODUTOS PERIGOSOS.

Em habeas corpus, busca-se o trancamento da ação penal a que o paciente responde por suposto crime ambiental, devido ter sido apreendido caminhão de sua empresa que transportava produto considerado perigoso (dióxido de carbono, NR ONU-2187, classe 2.2, grau de risco-22) sem licença do órgão ambiental estatal competente, em desacordo com o Dec. n. 96.044/1988, que regulamenta o transporte de produtos perigosos, e a Res. n. 420/2004 da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT). Narra-se, na impetração, que o paciente foi denunciado juntamente com outros diretores da empresa como incurso nos arts. 2º, 3º e 56, caput, todos da Lei n. 9.605/1998 e, mesmo após ter cumprido o termo de ajustamento de conduta (TAC), a denúncia foi aceita pelo juízo, também foi proposta a suspensão condicional do processo pelo MP estadual, contudo o paciente recusou-a por entender que, no caso, não existe crime. Diante dessas circunstâncias, aponta ausência de justa causa para a instauração da ação penal e argumenta que, lavrado o TAC, perdeu o sentido o ajuizamento de uma ação penal em razão de ilícito ambiental praticado e, por fim, alega a inépcia da denúncia, que reputa genérica por não individualizar a conduta dos acusados. Para a Min. Relatora, o TAC, conforme o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 79-A da Lei n. 9.605/1998, surgiu em dado momento histórico, para ajuste de comportamentos potencialmente poluidores, inclusive com período delimitado na própria legislação para a suspensão das sanções administrativas, ou seja, empreendimentos em curso até 30/3/1998 e requerido por pessoas físicas e jurídicas interessadas até 31/12/1998. Assim, explica que, pelo princípio da subsidiariedade, como as sanções não penais encontravam-se suspensas, não seria razoável cobrar responsabilidade penal pelo mesmo comportamento no período de suspensão. Na hipótese dos autos, o TAC afasta-se dos requisitos dos citados parágrafos, apesar de ter logrado o arquivamento do inquérito civil público, além de alcançar o licenciamento tanto no âmbito estadual como federal, pois o termo de conduta foi firmado em 23/9/2008, depois de uma década das condições legais cronológicas para obtê-lo. Nesse contexto, assevera a Min. Relatora que a assinatura do TAC (concedido em esfera administrativa) e a reparação do dano ambiental não têm a extensão pretendida no âmbito penal, visto que não elidem a tipicidade penal, porém serão consideradas em caso de eventual condenação. No entanto, reconhece a inépcia formal da denúncia por ser extremamente sucinta e não haver a individualização da conduta criminosa dos acusados, o que impede o exercício da ampla defesa. Acrescenta que, nos casos de autoria coletiva, embora a jurisprudência do STJ não exija a descrição pormenorizada da conduta de cada denunciado, é imprescindível que o órgão acusatório estabeleça a mínima relação entre o denunciado e o delito que lhe é imputado. Com esse entendimento, a Turma conheceu em parte do habeas corpus e concedeu a ordem apenas para anular a ação penal a partir da denúncia, reconhecendo sua inépcia formal, sem prejuízo que outra seja oferecida, estendendo a concessão aos demais corréus (art. 580 do CPP). Precedentes citados: HC 82.911-MG, DJe 15/6/2009; RHC 21.469-SP, DJ 5/11/2007; RHC 24.239-ES, DJe 1º/7/2010; APn 561-MS, DJe 22/4/2010; HC 58.157-ES, DJe 8/9/2009; RHC 24.390-MS, DJe 16/3/2009; HC 117.945-SE, DJe 17/11/2008; HC 62.330-SP, DJ 29/6/2007; HC 69.240-MS, DJ 10/9/2007; PExt no HC 61.237-PB, DJe 12/4/2010, e PExt no HC 114.743-RJ, DJe 5/4/2010. HC 187.043-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/3/2011.

INFORMATIVO 468

ISENÇÃO. AVERBAÇÃO. RESERVA LEGAL.

Trata a controvérsia de prescindibilidade da averbação da reserva legal para fins de gozo da isenção fiscal prevista no art. 10, II, a, da Lei n. 9.393/1986. A Turma, por maioria, entendeu que a imposição da averbação para efeito de concessão do benefício fiscal poderia funcionar a favor do meio ambiente, ou seja, como mecanismo de incentivo à averbação e, via transversa, impediria a degradação ambiental. Apenas a determinação prévia da averbação (e não da prévia comprovação) seria útil aos fins tributário e ambiental. A prova da averbação de reserva legal é dispensada no momento da declaração tributária, mas não a existência da averbação em si. Assim, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso. REsp 1.027.051-SC, Rel. originário Min. Humberto Martins, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/4/2011.

INFORMATIVO 468- COMPETÊNCIA. ACP. DANO REGIONAL.

A Turma entendeu que compete ao foro da capital do estado processar e julgar a ação civil pública que se insurge contra danos que produzem efeitos em âmbito regional, conforme estabelece o art. 93, II, do CDC, tratando-se de competência absoluta. Frisou-se que, não obstante esse dispositivo situar-se no capítulo relativo às ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, ele é aplicável também às ações coletivas para a defesa de direitos difusos e coletivos, não se limitando às demandas que envolvam relações de consumo. Precedente citado: REsp 448.470-RS, DJe 15/12/2009. REsp 1.101.057-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/4/2011.

INFORMATIVO 469

INVERSÃO. ÔNUS. PROVA. CDC.

Trata-se de REsp em que a controvérsia consiste em definir qual o momento processual adequado para que o juiz, na responsabilidade por vício do produto (art. 18 do CDC), determine a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do mesmo codex. No julgamento do especial, entre outras considerações, observou o Min. Relator que a distribuição do ônus da prova apresenta extrema relevância de ordem prática, norteando, como uma bússola, o comportamento processual das partes. Naturalmente, participará da instrução probatória com maior vigor, intensidade e interesse a parte sobre a qual recai o encargo probatório de determinado fato controvertido no processo. Dessarte, consignou que, influindo a distribuição do encargo probatório decisivamente na conduta processual das partes, devem elas possuir a exata ciência do ônus atribuído a cada uma delas para que possam produzir oportunamente as provas que entenderem necessárias. Ao contrário, permitida a distribuição ou a inversão do ônus probatório na sentença e inexistindo, com isso, a necessária certeza processual, haverá o risco de o julgamento ser proferido sob uma deficiente e desinteressada instrução probatória, na qual ambas as partes tenham atuado com base na confiança de que sobre elas não recairia o encargo da prova de determinado fato. Assim, entendeu que a inversão ope judicis do ônus da prova deve ocorrer preferencialmente no despacho saneador, ocasião em que o juiz decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento (art. 331, §§ 2º e 3º, do CPC). Desse modo, confere-se maior certeza às partes referente aos seus encargos processuais, evitando a insegurança. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso, mantendo o acórdão que desconstituiu a sentença, a qual determinará, nela própria, a inversão do ônus da prova. Precedentes citados: REsp 720.930-RS, DJe 9/11/2009, e REsp 881.651-BA, DJ 21/5/2007. REsp 802.832-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/4/2011.

INFORMATIVO 471

REFLORESTAMENTO. OBRIGAÇÃO PROPTER REM.

In casu, o recorrente propôs, na origem, ação ordinária contra o Ibama com o objetivo de anular auto de infração e embargo devido ao cultivo (utilização econômica) de área de preservação permanente em parte do imóvel rural do qual é proprietário. O tribunal a quo entendeu ser legal o procedimento adotado pelo Ibama, mantendo a multa e o embargo na propriedade particular. Contudo, no especial, o recorrente alega, entre outras questões, que sua propriedade foi objeto de desmatamento nas décadas de 40 e 50 do século passado, muito antes da vigência do Código Florestal (Lei n. 4.771/1965). Ressalta o Min. Relator ser inconteste nos autos que o recorrente é o proprietário da região na qual se encontra a área de preservação permanente objeto do litígio. Explica que, conforme prevê o art. 1º, § 2º, II, do Código Florestal, se a área de preservação permanente estiver com a cobertura florestal nativa, o proprietário terá o dever de preservá-la; se não estiver, sua obrigação será restaurar ou, ao menos, recuperar a área degradada. Assim, o fato de a região não estar coberta por vegetação nativa não retira a condição de área de preservação permanente. Dessa forma, embora esteja a área há muito tempo desmatada, o proprietário é que tem a obrigação de recuperá-la, em vez de explorá-la economicamente, como vinha ocorrendo. Essa obrigação de recuperá-la independe do fato de ter sido o proprietário o autor da degradação ambiental, mas decorre de obrigação propter rem, que adere ao título de domínio ou posse. Para o Min. Relator, o reflorestamento é medida tão ou mais importante que a própria preservação da vegetação ainda existente, visto considerar a imensidão de áreas devastadas ao longo do processo de desenvolvimento do país. Assevera não ser por outro motivo que o Código Florestal, em seu art. 18, determina que, nas terras de propriedade privada onde seja necessário o florestamento ou o reflorestamento de área de preservação permanente, o poder público federal poderá fazê-lo sem desapropriá-las, se não o fizer o proprietário. Com isso, o citado artigo não retirou do particular a obrigação de recuperar a área desmatada, mas apenas autorizou ao poder público adiantar-se no processo de recuperação, mas com a transferência dos custos ao proprietário, que é o obrigado principal. Para o Min. Relator, ficou prejudicada a controvérsia no REsp a respeito da ocorrência da prescrição da pretensão indenizatória da área cultivada em razão de não existir direito à reparação dos danos no caso. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedente citado: AgRg no REsp 1.206.484-SP, DJe 29/3/2011. REsp 1.237.071-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 3/5/2011.

DANO AMBIENTAL. CASEBRE.

O paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 40 da Lei n. 9.605/1998, pois em 1996 invadiu área de preservação ambiental e construiu uma moradia de madeirite de 22 m², depois convertida em outra, de barro. Nesse contexto, vê-se que o dano não deriva da construção da casa, mas sim da retirada da vegetação ali existente, ou seja, quando da construção, o dano já ocorrera, além do fato de que não havia a norma incriminadora à época. A reforma da casa nada acrescenta ao dano ambiental, visto não se poder dizer que o barro utilizado na obra consubstanciasse nova infração, pois isso não está na denúncia. Outrossim, a afirmativa feita pelo MP de que os danos também decorrem da permanência ilegal na área não se relacionam com o referido tipo penal, mas sim com a ocupação de área pública. Anote-se, também, que o depoimento do paciente nos autos bem mostra que não se cuida de dolo necessário ao tipo do art. 40 da Lei n. 9.605/1998, mas sim que o dolo era o de construir moradia para si e para sua família, mesmo ciente de que a área não lhe pertencia: trata-se de caso de política ambiental, não de política criminal. Por último, ressalte-se que a área degradada é diminuta, menor do que a admitida no programa “Minha Casa, Minha Vida”, que a dimensão do dano causado à vegetação perde relevância diante do direito de morar, garantido, no art. 6º da CF/1988, como direito fundamental e que o paciente, reconhecidamente, tem baixo grau de instrução ou escolaridade. Com esses fundamentos, a Turma concedeu a ordem para restaurar a sentença absolutória. Precedentes citados: REsp 897.426-SP, DJe 28/4/2008, e HC 148.061-SC, DJe 23/8/2010. HC 124.820-DF, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), julgado em 5/5/2011.

INFORMATIVO 472

CRIME CONTRA FLORA. INDICIAMENTO POSTERIOR. DENÚNCIA.

O paciente foi denunciado como incurso nas penas do art. 38 da Lei n. 9.605/1998 por ter danificado área de floresta em formação considerada de preservação permanente, fatos supostamente ocorridos em 2/10/2007. No habeas corpus, o impetrante/paciente busca que seja determinada a revogação do seu indiciamento formal após já ter sido oferecida a denúncia sobre os mesmos fatos. Registra o Min. Relator que, por ocasião da impetração do writ (no STJ) ainda não havia julgamento do HC originário impetrado no tribunal de origem; somente depois sobreveio o acórdão denegando a ordem, motivo pelo qual examina esse habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário. Observa ser cediço que este Superior Tribunal, em reiterados julgados, vem afirmando seu posicionamento jurisprudencial de que caracteriza constrangimento ilegal o formal indiciamento do paciente que já teve contra si oferecida denúncia, como no caso, inclusive esta já foi recebida pelo juízo a quo. Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem. Precedentes citados: RHC 21.657-SP, DJe 15/3/2010, e HC 145.935-SP, DJe 7/6/2010. HC 179.951-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 10/5/2011 (ver Informativo n. 471).

INFORMATIVO 473

DANO AMBIENTAL. INDENIZAÇÃO. COMPENSAÇÃO. BIS IN IDEM.

In casu, trata-se de dois recursos especiais em que os recorrentes, entre outras alegações, sustentam violação do art. 36, caput e parágrafos, da Lei n. 9.985/2000, isso porque, uma vez acordada a devida compensação ambiental, a condenação à indenização por danos ambientais pelo mesmo fato geraria a ocorrência de bis in idem. Portanto, a questão cinge-se à possibilidade de cumular a indenização com a compensação. A Turma, entre outras considerações, consignou que a compensação tem conteúdo reparatório, em que o empreendedor destina parte considerável de seus esforços às ações que sirvam para contrabalançar o uso dos recursos naturais indispensáveis à realização do empreendimento previsto no estudo de impacto ambiental e devidamente autorizado pelo órgão competente. Observou-se que o montante da compensação deve ater-se àqueles danos inevitáveis e imprescindíveis ao empreendimento constante do EIA-RIMA, não se incluindo os danos não previstos e os que possam ser objeto de medidas mitigadoras ou preventivas. Por outro lado, a indenização por dano ambiental tem assento no art. 225, § 3º, da CF/1988, que cuida da hipótese de dano já ocorrido, em que o autor terá a obrigação de repará-lo ou indenizar a coletividade. E não há como incluir nesse contexto aquele dano que foi previsto e autorizado pelos órgãos ambientais já devidamente compensado. Desse modo, os dois institutos têm natureza distinta, não havendo bis in idem na cobrança de indenização desde que nela não se inclua a compensação anteriormente realizada ainda na fase de implantação do projeto. Registrou-se, ademais, que a indenização fixada na hipótese já se justificaria pela existência dos danos ambientais gerados pela obra que não foram contemplados por medidas que os minorassem ou evitassem. Ressaltou-se, ainda, que o simples fato de o governo do ente federado, um dos recorrentes, gravar determinado espaço como área de conservação ambiental não lhe permite degradar como melhor lhe aprouver outra extensão da mesma unidade sem observar os princípios estabelecidos na Carta da República. Diante disso, negou-se provimento a ambos os recursos. REsp 896.863-DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 19/5/2011.

INFORMATIVO 474

COMPETÊNCIA. JF. CRIME AMBIENTAL. EXTRAÇÃO. CASCALHO.

Os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União, assim, os delitos relativos a eles devem ser julgados na Justiça Federal nos termos do art. 109, IV, da CF/1988. Com esse entendimento, a Seção conheceu do conflito de competência e declarou competente o juízo federal suscitante para processar e julgar o suposto crime de extração de cascalho, bem da União, sem autorização do órgão ambiental em área particular (fazenda). No caso, o MPF, ao receber os autos do inquérito, manifestou-se pela competência da Justiça estadual ao argumento de que o ato supostamente delituoso teria sido praticado em propriedade particular, não havendo laudo ou constatação de a área estar próxima a ou localizada em faixa litorânea, terras ou rio cujo domínio estaria afeto à União; então, o juízo federal suscitou o conflito de competência. Destacou a Min. Relatora que, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, não são todos os crimes ambientais que se sujeitam à competência da Justiça Federal, apesar de, na CF/1988, não haver determinação nesse sentido. Daí esclarecer que realmente não se pode entender a designação “patrimônio nacional” contida no art. 225, § 4º, da CF/1988 como sinônimo de bens da União, visto que, a seu ver, essa locução é uma espécie de proclamação concitando todos à defesa dos ecossistemas citados no mencionado artigo, até porque há casos em que o particular será dono de parcelas de trechos contidos nesses ecossistemas, como também dentro deles foram criados parques nacionais e municipais, o que irá determinar, conforme o caso concreto, a competência federal ou estadual. No entanto, observou não ser pacífica a jurisprudência quanto à fixação da competência para o julgamento do delito de extração de recursos minerais sem autorização. Assim, com esse julgamento, com base no voto da Min. Relatora, reafirmou-se o posicionamento de serem mais adequados perante a CF/1988 e a posição do STF os acórdãos do STJ segundo os quais, para definir a competência do julgamento, não basta analisar o local da prática dos crimes contra os recursos minerais (previstos no art. 55 da Lei n. 9.605/1998). Isso porque os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União, como, expressamente e sem ressalva, prevê o inciso IX do art. 20 da CF/1988. Ademais, o art. 176, caput, da mesma Constituição dispõe serem as jazidas, em lavra ou não, e os demais recursos minerais propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento e pertencerem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. Por essa razão, assevera só se poder concluir que os delitos relativos aos recursos minerais, por estes serem bens da União, são da competência da Justiça Federal. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 140.254-SP, DJ 6/6/1997; do STJ: HC 23.286-SP, DJ 19/12/2003; CC 33.377-RJ, DJ 24/2/2003; CC 29.975-MG, DJ 20/11/2000; CC 30.042-MG, DJ 27/11/2000; CC 7.673-RJ, DJ 13/6/1994; CC 4.167-RJ, DJ 22/11/1993, e CC 99.294-RO, DJe 21/8/2009. CC 116.447-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/5/2011.

INFORMATIVO 476

COMPETÊNCIA. CRIME. MEIO AMBIENTE.

O suposto delito contra o meio ambiente (pesca sem autorização mediante petrechos proibidos) foi praticado em área adjacente à unidade de conservação federal. Assim, vislumbra-se prejuízo à União, autarquia ou empresa pública federais a ponto de determinar a competência da Justiça Federal para seu processo e julgamento. Precedentes citados: CC 100.852-RS, DJe 8/9/2010, e CC 92.722-RJ, DJe 19/4/2010. CC 115.282-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 8/6/2011.

INFORMATIVO 480

COMANDANTE. NAVIO. OBSTÁCULO. FISCALIZAÇÃO. IBAMA.

A Turma decidiu pela inexistência de constrangimento ilegal na deflagração da ação penal contra comandante de navio que impediu servidores do Ibama, por duas vezes, de subir a bordo e realizar o trabalho de fiscalização ambiental, sob a alegação de ser da competência da Capitania dos Portos a fiscalização das embarcações. No entendimento da maioria dos ministros da Turma, são atributos do ato administrativo a presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade. Cabe a sua invalidação à Administração Pública ou ao Judiciário, portanto o particular deve obediência até que seja reconhecida a nulidade do ato impugnado. HC 189.885-RJ, Rel. para acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 4/8/2011.

INFORMATIVO 481

AMBIENTAL. PESCA SUBAQUÁTICA. ARBALETE.

Trata-se, na origem, de MS impetrado em razão de fundada ameaça de que a autoridade coatora adotasse medidas coercitivas para impedir que o impetrante, ora recorrente, realizasse pesca subaquática amadora com arbalete (arma disparadora de arpões), com base na Port. n. 35/1988-Sudepe. No RMS, sustenta-se, em síntese, que a pesca subaquática em apneia com arbalete, por ser amadora, não pode ser considerada predatória, portanto deve ser permitida. Inicialmente, observou o Min. Relator que, com base na Port. n. 20/2003-Ibama, o recorrente obteve licença para pesca subaquática amadora, inclusive com a utilização de arbalete. Assim, entre outros fundamentos, consignou que o fato de a referida portaria da Sudepe não ter feito menção àquele artefato ao livrar da proibição de pesca comercial os pescadores artesanais e amadores diz respeito unicamente à sua inexistência à época em que editada tal portaria, e não à real vontade regulamentadora de vedar a pesca subaquática amadora com o uso do arbalete. Não há, pois, caráter restritivo, apenas lacuna relativa a desenvolvimento técnico. Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso. RMS 33.562-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/8/2011.

CRIME AMBIENTAL. SÍTIO ARQUEOLÓGICO.

Narra a denúncia que o paciente teria adquirido terreno no intuito de iniciar uma incorporação imobiliária, tendo, posteriormente, descoberto que o terreno era protegido por registro, pois se tratava de um sítio arqueológico (art. 27 da Lei n. 3.924/1961). Diante da falta de recursos, vendeu o imóvel a uma incorporadora, também do ramo da construção civil, omitindo, para tanto, a informação sobre a existência do sítio arqueológico, além de ter fornecido aos adquirentes projeto de empreendimento imobiliário que, depois de implementado, resultou na destruição da área ambientalmente protegida, sendo denunciado como incurso nas sanções do art. 62, I, da Lei n. 9.605/1998. O Min. Relator asseverou que tal conduta não é suficiente para configurar o referido crime, que pressupõe a prática de uma das três ações descritas no tipo penal, quais sejam: destruir, inutilizar ou deteriorar bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial. Mesmo que se pudesse considerar o comportamento omisso do paciente como a caracterizar o delito ambiental analisado, há que ter presente que sua conduta foi irrelevante para a consecução do resultado. A conduta de não comunicar aos novos proprietários a existência de área de proteção ambiental poderia, em tese, configurar crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão, no qual o agente só pode ser punido se ostentar posição de garante, conforme dispõe o art. 13, § 2º, do CP. Contudo, no caso, o paciente não tinha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, tampouco assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, de modo que só poderia ser incriminado se, com seu comportamento, houvesse criado o risco da ocorrência da lesão. Daí, a Turma concedeu a ordem para trancar a ação penal. HC 134.409-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/8/2011.

INFORMATIVO 486

TOMBAMENTO PROVISÓRIO. EQUIPARAÇÃO AO DEFINITIVO. EFICÁCIA.

Trata-se originariamente de ação civil pública ajuizada pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), ora recorrente, contra proprietário de imóvel, ora recorrido, localizado no Centro Histórico de Cuiabá-MT, buscando a demolição e reconstrução de bem aviltado. O tribunal a quo considerou regular a demolição do bem imóvel ao fundamento de que somente o ato formal de tombamento inscrito no livro próprio do Poder Público competente e concretizado pela homologação realizada em 4/11/1992 é que estabeleceu a afetação do bem, momento em que já não mais existia o prédio de valor histórico, e sim um de características modernas. No REsp, insurge-se o IPHAN argumentando que o tombamento provisório tem o mesmo efeito de proteção que a restrição cabível ao definitivo. Assim, a controvérsia diz respeito à eficácia do tombamento provisório. A Turma entendeu, entre outras considerações, que o ato de tombamento, seja ele provisório ou definitivo, tem por finalidade preservar o bem identificado como de valor cultural, contrapondo-se, inclusive, aos interesses da propriedade privada, não só limitando o exercício dos direitos inerentes ao bem, mas também obrigando o proprietário a tomar as medidas necessárias à sua conservação. O tombamento provisório, portanto, possui caráter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto às limitações incidentes sobre a utilização do bem tutelado, nos termos do parágrafo único do art. 10 do DL n. 25/1937. O valor cultural do bem é anterior ao próprio tombamento. A diferença é que, não existindo qualquer ato do Poder Público que formalize a necessidade de protegêlo, descaberia responsabilizar o particular pela não conservação do patrimônio. O tombamento provisório, portanto, serve como um reconhecimento público da valoração inerente ao bem. As coisas tombadas não poderão, nos termos do art. 17 do DL n. 25/1937, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. O descumprimento do aludido preceito legal enseja, via de regra, o dever de restituir a coisa ao status quo ante. Excepcionalmente, sendo inviável o restabelecimento do bem ao seu formato original, autoriza-se a conversão da obrigação em perdas e danos. Assim, a Turma deu parcial provimento ao recurso, determinando a devolução dos autos ao tribunal a quo para que prossiga o exame da apelação do IPHAN. Precedente citado: RMS 8.252-SP, DJ 24/2/2003.REsp 753.534-MT, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 25/10/2011 (ver Informativo n. 152).

INFORMATIVO 487

NULIDADE. INFRAÇÃO AMBIENTAL. MANIFESTAÇÃO. MPF.

Trata-se de ação ordinária com pedido de declaração de nulidade de auto de infração ambiental. Em primeiro grau, julgou-se procedente o pleito, sendo que o acórdão recorrido anulou de ofício a sentença ao fundamento de ser necessária a manifestação do Ministério Público Federal (MPF) na causa, o que não ocorreu. A Turma conheceu parcialmente do recurso, mas lhe negou provimento por entender, entre outras questões, que o MPF deve manifestar-se em causa na qual se discute nulidade de auto de infração ambiental porque, no mais das vezes, o interesse envolvido transcende o interesse meramente patrimonial no crédito gerado, abarcando discussões de cunho substancial que dizem respeito ao meio ambiente em si, tal como no caso. Para tanto, observou-se o disposto no art. 5º, III, d, entre outros, da LC n. 75/1993. REsp 1.264.302-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 8/11/2011.

INFORMATIVO 490

RECURSO REPETITIVO. INDENIZAÇÃO. DANO AMBIENTAL. ATIVIDADE DE PESCA SUSPENSA.

A Segunda Seção, ao apreciar o REsp sob o rito do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, manteve a condenação da Petróleo Brasileiro S/A Petrobras, ora recorrente, ao pagamento de indenização por danos morais e materiais causados ao recorrido, pescador profissional, em razão de acidente ambiental. In casu, o presente apelo especial, admitido como representativo de controvérsia, busca especificamente equalizar o julgamento das ações de indenização por danos patrimoniais e extrapatrimoniais causados por vazamento de nafta do navio NT-Norma, de propriedade da recorrente, ocorrido em outubro de 2001, no Porto de Paranaguá, fato que suspendeu a atividade de pesca na região pelo prazo de um mês. Inicialmente, asseverou-se inexistir cerceamento de defesa no julgamento antecipado da lide, pois o magistrado considerou que os aspectos decisivos da causa estavam suficientemente maduros para embasar seu convencimento. Segundo se observou, cabe ao juiz, como único destinatário da prova, aferir a necessidade ou não de colher outros elementos probatórios para análise das alegações das partes. Quanto à alegada ilegitimidade ad causam, reputou-se estar devidamente comprovada a qualidade de pescador do recorrido à época dos fatos. A carteira de identificação profissional fornecida pelo Ministério da Agricultura, apesar de ter sido emitida após o acidente ambiental, demonstra claramente que ele estava registrado no Departamento de Pesca e Aquicultura como trabalhador de atividade pesqueira, desde 1988. Em relação às hipóteses de excludentes do nexo de causalidade levantadas pela defesa, afirmou-se estar diante do caso de responsabilidade objetiva do transportador de carga perigosa, na modalidade “risco integral”, em que não se admite qualquer causa de excludente de responsabilidade. Destacou-se, ademais, que, segundo o acórdão objurgado, o vazamento de nafta teria sido ocasionado pela colisão do navio de propriedade da recorrente, e não pelo deslocamento da boia de sinalização da entrada do canal. Entendeu-se, ainda, ser cabível o pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais, diante do sofrimento de monta causado ao recorrido, que ficou impossibilitado de exercer seu trabalho por tempo considerável. Reafirmou-se o entendimento do enunciado da Súm. n. 54 deste Tribunal Superior, no sentido de que, tratando-se de responsabilidade extracontratual, os juros de mora incidirão a partir do evento danoso. Por fim, quanto à redistribuição do ônus da prova, sustentou-se que, uma vez caracterizada a sucumbência mínima do autor, cabe ao réu o pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios (Sum. n. 326-STJ). REsp 1.114.398-PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 8/2/2012.

INFORMATIVO 492

COMPETÊNCIA. CRIME AMBIENTAL. TRANSPORTE. PRODUTO TÓXICO. PROPRIEDADE DA MARINHA.

Apenas o fato de ser de propriedade da Marinha do Brasil, o produto tóxico transportado, sem observância das normas de segurança (art. 56 da Lei n. 9.605/1998), não tem o condão de deslocar a competência da ação penal para a Justiça Federal, já que o bem jurídico tutelado é o meio ambiente. No caso dos autos, laudo emitido pela ABACC (Agência Brasileiro-Argentina de Contabilidade e Controle de Materiais Nucleares) informando que o material poderia ser transportado por qualquer meio de transporte, exceto por via postal, não requerendo cuidados adicionais. O Min. Relator reiterou o entendimento consolidado na Terceira Seção de que a Justiça estadual é competente para julgar as ações penais relativas a crime ambiental (Lei n. 9.605/1998), salvo se evidenciado interesse jurídico direto e específico da União, suas autarquias e fundações (art. 109, IV, da CF). Precedentes citados: CC 39.891-PR, DJ 15/12/2003, e REsp 437.959-TO, DJ 6/10/2003. AgRg no CC 115.159-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/6/2012.

INFORMATIVO 499

AMBIENTAL. PESCA. INFRAÇÃO. LEI N. 9.605/1998. CARACTERIZAÇÃO.

Trata-se, na origem, de ação ajuizada a fim de anular auto de infração lavrado com base nos arts. 34 e 35 da Lei n. 9.605/1998, uma vez que o recorrido largou uma rede em um rio, em época de piracema, por assustar-se com a presença de agentes. O Min. Relator asseverou que a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade e, em especial, no exercício de atividade sancionadora, da tipicidade/taxatividade, de modo que, se ela não comprova, na esfera judicial, que foi correta a qualificação jurídica feita no lançamento, a autuação não pode subsistir. Todavia, no caso, a autuação foi correta ao enquadrar a ação do infrator. O próprio legislador cuidou, no art. 36, de enunciar o que deve ser entendido como pesca: “ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes”. Assim, ao analisar as condutas previstas nos arts. 34 e 35 e o conceito de pesca disposto no art. 36, a Turma concluiu que o recorrido, ao abandonar uma rede (material proibido e predatório) em um rio, em época de piracema, pescou, uma vez que, pela análise de todo o contexto apresentado no acórdão, houve a demonstração de prática de ato tendente a retirar peixe ou qualquer das outras espécies de seu habitat próprio elencadas no art. 36. REsp 1.223.132-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 5/6/2012.

INFORMATIVO 501

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INTIMAÇÃO DO SÓCIO.

A Turma, por maioria, entendeu pela desnecessidade da citação do sócio para compor o polo passivo da relação processual, na qual o autor/recorrido pediu a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, haja vista o uso abusivo da sua personalidade e a ausência de bens para serem penhorados. In casu, o recorrido entabulou contrato particular de compromisso de compra e venda de imóvel com a construtora recorrente, porém, apesar de cumprir a sua parte no contrato, não recebeu a contraprestação. No entendimento da douta maioria, é suficiente a intimação do sócio da empresa, ocasião em que será oportunizada a sua defesa, ainda mais quando o processo encontra-se na fase de cumprimento de sentença, onde o recorrente fará jus à ampla defesa e ao contraditório, pois, poderá impugnar o pedido ou oferecer exceção de pré-executividade. REsp 1.096.604-DF, Rel. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/8/2012.

INFORMATIVO 502

AMBIENTAL. RESTRIÇÃO À ATIVIDADE ECONÔMICA. MADEIREIRA EXPLORADORA DE MOGNO.

A edição de norma que suspende o transporte, a comercialização e a exportação de madeira, bem como as autorizações para exploração e desmatamento têm efeito sobre a madeira já derrubada, sob pena de esvaziar o comando normativo do ato protetivo. O Min. Relator asseverou que, caso a Instrução Normativa n. 3/1998 do Ibama – que restringiu a exploração de mogno – não pudesse ter o alcance por ela definido, deveria ser reconhecida sua parcial ilegalidade e inconstitucionalidade, pois o transporte, a comercialização e a exportação pressupõem logicamente que a madeira já esteja derrubada. Pelo contrário, a referida instrução normativa embasou-se no art. 14, b, da Lei n. 4.771/1965 e nos arts. 225, § 1º, V e VII, da CF. Ademais, os atos da Administração tendentes a proteger o ambiente, tal como a restrição à atividade econômica desenvolvida pela madeireira, devem ser plenamente aceitos, dada a previsão do art. 170, VI, da CF. REsp 1.183.279-PA, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/8/2012.

INFORMATIVO 507

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANO AMBIENTAL.

A responsabilidade por dano ambiental é objetiva e pautada no risco integral, não se admitindo a aplicação de excludentes de responsabilidade. Conforme a previsão do art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981, recepcionado pelo art. 225, §§ 2º e 3º, da CF, a responsabilidade por dano ambiental, fundamentada na teoria do risco integral, pressupõe a existência de uma atividade que implique riscos para a saúde e para o meio ambiente, impondo-se ao empreendedor a obrigação de prevenir tais riscos (princípio da prevenção) e de internalizá-los em seu processo produtivo (princípio do poluidor-pagador). Pressupõe, ainda, o dano ou risco de dano e o nexo de causalidade entre a atividade e o resultado, efetivo ou potencial, não cabendo invocar a aplicação de excludentes de responsabilidade. Precedente citado: REsp 1.114.398-PR, DJe 16/2/2012 (REPETITIVO). REsp 1.346.430-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/10/2012.

DIREITO CIVIL. DANO MORAL. PRIVAÇÃO DO TRABALHO POR DANO AMBIENTAL.

A privação das condições de trabalho em decorrência de dano ambiental configura dano moral. Estando o trabalhador impossibilitado de trabalhar, revela-se patente seu sofrimento, angústia e aflição. O ócio indesejado imposto pelo acidente ambiental gera a incerteza quanto à viabilidade futura de sua atividade profissional e manutenção própria e de sua família. Precedente citado: REsp 1.114.398-PR, DJe 16/2/2012 (REPETITIVO). REsp 1.346.430-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/10/2012.

INFORMATIVO 525

DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. REGULAMENTAÇÃO DO ACESSO A FONTES DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA.

É possível que decreto e portaria estaduais disponham sobre a obrigatoriedade de conexão do usuário à rede pública de água, bem como sobre a vedação ao abastecimento por poço artesiano, ressalvada a hipótese de inexistência de rede pública de saneamento básico. Os estados membros da Federação possuem domíniode águas subterrâneas (art. 26, I, da CF), competênciapara legislar sobre a defesa dos recursos naturais e a proteção do meio ambiente (art. 24, VI, da CF) e poder de políciapara precaver e prevenir danos ao meio ambiente (art. 23, VI e XI, da CF). Assim, a intervenção desses entes sobre o tema não só é permitida como também imperativa. Vale acrescentar que o inciso II do art. 12 da Lei 9.433/1997 condiciona a extração de água do subterrâneo à respectiva outorga, o que se justifica pela notória escassez do bem, considerado como recurso limitado, de domínio público e de expressivo valor econômico. Nesse contexto, apesar de o art. 45 da Lei 11.445/2007 admitir soluções individuais de abastecimento de água, a interpretação sistemática do dispositivo não afasta o poder normativo e de polícia dos estados no que diz respeito ao acesso às fontes de abastecimento de água e à determinação de conexão obrigatória à rede pública (REsp 1.306.093-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28.5.2013).

INFORMATIVO 526

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. CUMULAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE RECOMPOSIÇÃO DO MEIO AMBIENTE E DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO.

Na hipótese de ação civil pública proposta em razão de dano ambiental, é possível que a sentença condenatória imponha ao responsável, cumulativamente, as obrigações de recompor o meio ambiente degradado e de pagar quantia em dinheiro a título de compensação por dano moral coletivo. Isso porque vigora em nosso sistema jurídico o princípio da reparação integral do dano ambiental, que, ao determinar a responsabilização do agente por todos os efeitos decorrentes da conduta lesiva, permite a cumulação de obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar. Ademais, deve-se destacar que, embora o art. 3º da Lei 7.347/1985 disponha que “a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”, é certo que a conjunção “ou” – contida na citada norma, bem como nos arts. 4º, VII, e 14, § 1º, da Lei 6.938/1981 – opera com valor aditivo, não introduzindo, portanto, alternativa excludente. Em primeiro lugar, porque vedar a cumulação desses remédios limitaria, de forma indesejada, a Ação Civil Pública – importante instrumento de persecução da responsabilidade civil de danos causados ao meio ambiente –, inviabilizando, por exemplo, condenações em danos morais coletivos. Em segundo lugar, porque incumbe ao juiz, diante das normas de Direito Ambiental – recheadas que são de conteúdo ético intergeracional atrelado às presentes e futuras gerações –, levar em conta o comando do art. 5º da LINDB, segundo o qual, ao se aplicar a lei, deve-se atender “aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, cujo corolário é a constatação de que, em caso de dúvida ou outra anomalia técnico-redacional, a norma ambiental demanda interpretação e integração de acordo com o princípio hermenêutico in dubio pro natura, haja vista que toda a legislação de amparo dos sujeitos vulneráveis e dos interesses difusos e coletivos há sempre de ser compreendida da maneira que lhes seja mais proveitosa e melhor possa viabilizar, na perspectiva dos resultados práticos, a prestação jurisdicional e a ratio essendi da norma. Por fim, a interpretação sistemática das normas e os princípios ambientais levam à conclusão de que, se o bem ambiental lesado for imediata e completamente restaurado, isto é, restabelecido à condição original, não há falar, como regra, em indenização. Contudo, a possibilidade técnica, no futuro, de restauração in natura nem sempre se mostra suficiente para reverter ou recompor integralmente, no âmbito da responsabilidade civil, as várias dimensões do dano ambiental causado; por isso não exaure os deveres associados aos princípios do poluidor-pagador e da reparação integral do dano. Cumpre ressaltar que o dano ambiental é multifacetário (ética, temporal, ecológica e patrimonialmente falando, sensível ainda à diversidade do vasto universo de vítimas, que vão do indivíduo isolado à coletividade, às gerações futuras e aos processos ecológicos em si mesmos considerados). Em suma, equivoca-se, jurídica e metodologicamente, quem confundeprioridade da recuperação in natura do bem degradado com impossibilidade de cumulação simultânea dos deveres de repristinação natural (obrigação de fazer), compensação ambiental e indenização em dinheiro (obrigação de dar), e abstenção de uso e nova lesão (obrigação de não fazer) (REsp 1.328.753-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28.5.2013).