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Pansieri, Flávio

Eficácia e vinculação dos direitos sociais : reflexões a

partir do direito à moradia. / Flávio Pansieri. — São 

Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direitos fundamentais — Brasil. 2. Direitos humanos

— Brasil. 3. Direitos sociais — Brasil.

CDU-342.7

Índice para catálogo sistemático:

1. Direitos sociais : Direito constitucional 342.7

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Data de fechamento da edição: 4-5-2012

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

AGRADECIMENTOS

Para conclusão deste trabalho percorri diversos mundos, em cada qual, por sorte, fui acompanhado por inúmeros mestres e amigos. Mesmo correndo o risco de deixar de citar alguns, tenho que nominá-los e agradecê-los.

Ao Professor Doutor Sebastião Botto de Barros Tojal, por ter me acolhido e possibilitado a realização desta pesquisa, dispensando-me sua franqueza e dedicação acadêmica de forma inquestionável e fazendo-me caminhar.

A meus amigos: Sandro Kozikoski e Paulo Ricardo Schier, por me abrir as portas das salas de aula e comigo caminhar; Ingo Sarlet, pelo referencial teórico fornecido e pela disponibilidade de me ouvir e sugerir; Neviton Guedes, por todas as conversas, pelos cafés e pela substancial contribuição bibliográfica; Clèmerson Merlin Clève, pela sugestão do tema; Guilherme Roman Borges, pela fraternidade e pelo companheirismo que vêm de nossa adolescência, resgatados durante o mestrado; Martônio Mont’Alverne, pelo apoio fraternal desinteressado e por ter possibilitado minha pesquisa em Frankfurt; José Joaquim Gomes Canotilho, pelo carinho, pela objetividade e pela sinceridade que me dispensou, em todas as horas, a respeito do tema; Luís Roberto Barroso, pelos exemplos de ser e conviver com os amigos e na academia; Antonio José de Avelãs Nunes, pelo conhecimento e pela acolhida carinhosa durante a pesquisa em Coimbra; Gilberto Bercovici, pela amizade e pela experiência acadêmica das “Arcadas”; Aldacy Rachid Coutinho, Luiz Alberto David Araújo, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Edson Vieira Abdala, Luis Edson Fachin e Lenio Streck, por tudo o que fizeram e pela minha existência; ao mestre Dalmo de Abreu Dallari, por me fazer acreditar que tudo é possível, por me incluir no mundo do ser sem me permitir esquecer o dever.

A meus companheiros de Academia Brasileira de Direito Constitucional, Luciano Bernart, Marco Aurélio Marrafon, Ilton Norberto Robl, Francisco de Assis do Rego Monteiro Rocha Junior, Fabio Alessandro Fressato Lessnau, Gustavo Swain Kfouri, Robinson Kaminski e todos os demais, por acreditar neste sonho que foi propulsor deste trabalho e da minha vida.

A meus pais, Adil e Antonio, e minha irmã, Vania, por minha existência e pela fé de que não existem desafios, mas apenas caminhos nos quais aprendemos mais, e de que sem alteridade o ser humano é incapaz de perceber o mundo.

A minha companheira de todas as horas, Adriana Pansieri, que há 17 anos me faz ser melhor a cada dia e que me instiga com sua capacidade de ver e ser no mundo, dedicando-se, no momento certo, ao que realmente importa.

Aos sentidos de minha existência, Vincenzo e Gianlucca, por me reinventar a cada dia na imensidão de seus pensamentos.

SUMÁRIO

Agradecimentos

Lista de Abreviaturas

Introdução

Capítulo I

Teoria Geral dos Direitos Fundamentais Sociais

1.1 Evolução Constitucional do Direito à Moradia e seu Conteúdo

1.2 Delimitação terminológica dos Direitos Fundamentais Sociais

1.3 Evolução Histórica e análise das Gerações ou Dimensões dos Direitos Fundamentais com referência expressa ao surgimento do Direito à Moradia nos documentos Constitucionais e Internacionais

1.4 Da Fundamentalidade dos Direitos Fundamentais Sociais e o Direito à Moradia

1.4.1 Fundamentalidade material do Direito à Moradia e a Cláusula de Abertura dos Direitos Fundamentais – art. 5º, § 2º, da CF/88

1.5 Direitos Fundamentais Sociais como Categoria Jurídica

1.5.1 A perspectiva jurídico-objetiva dos Direitos Fundamentais

1.5.1.1 A perspectiva jurídico-objetiva como categoria valorativa ou funcional

1.5.1.2 A perspectiva jurídico-objetiva como categoria jurídica estrutural

1.5.2 A perspectiva jurídico-subjetiva dos Direitos Fundamentais

1.5.2.1 Evolução histórico-constitucional dos Direitos Subjetivos

1.5.2.1.1 A influência da tradição francesa nos Direitos Subjetivos

1.5.2.1.2 A influência da tradição norte-americana nos Direitos Subjetivos

1.5.2.2 Direitos Fundamentais e Direitos Subjetivos

1.5.2.2.1 Características essenciais dos Direitos Subjetivos Fundamentais

1.5.3 Direitos Fundamentais Sociais como Direitos Subjetivos

1.6 A multifuncionalidade dos Direitos Fundamentais

1.6.1 A teoria dos Status de Georg Jellinek

1.6.2 Enquadramento funcional (classificação) dos Direitos Fundamentais

Capítulo II

Validade, Vigência, Eficácia, Efetividade das Normas Constitucionais e dos Direitos Fundamentais Sociais – com enfoque no Direito à Moradia

2.1 Definição terminológica

2.2 Classificações quanto à Eficácia Jurídica das Normas Constitucionais

2.2.1 Rui Barbosa e a inspiração na classificação norte-americana

2.2.2 A Classificação de João Horácio Meirelles Teixeira

2.2.3 A Classificação de José Afonso da Silva

2.2.4 A Classificação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho

2.2.5 A Classificação de Jorge Miranda

2.2.6 A Classificação de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto

2.2.7 A Classificação de Maria Helena Diniz

2.2.8 Tomada de posição quanto às classificações

2.3 Classificação das normas constitucionais quanto à posição do sujeito frente às normas constitucionais e seus objetivos

2.3.1 A Classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello

2.3.2 A Classificação de Luís Roberto Barroso

2.4 Eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais

2.4.1 Aplicabilidade imediata dos Direitos Fundamentais Sociais

2.4.2 A aplicabilidade imediata e as categorias de Direitos Fundamentais

2.4.2.1 A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais de Defesa

2.4.2.2 A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais como direito a prestações

Capítulo III

Vinculação dos Poderes Públicos aos Direitos Fundamentais

3.1 Breve reflexão sobre a Separação dos Poderes

3.2 Constitucionalismo Dirigente – uma breve releitura

3.3 Vinculação e Direitos Fundamentais Sociais

3.3.1 A Vinculação do Legislador aos Direitos Fundamentais Sociais

3.3.1.1 Direitos Fundamentais Sociais e Cláusulas Pétreas

3.3.2 A Vinculação do Executivo aos Direitos Fundamentais Sociais

3.3.2.1 Vinculação e conformação das Políticas Públicas aos Direitos Fundamentais

3.3.3 A Vinculação do Judiciário aos Direitos Fundamentais Sociais

3.3.3.1 Elementos condicionantes à Atividade Judiciária – Jusfundamentalidade, Mínimo Existencial, Reserva do Possível e Proibição de Retrocesso Social – limites e possibilidades na implementação do Direito à Moradia

3.3.3.1.1 Direitos Fundamentais Sociais e a sua Jusfundamentalidade

3.3.3.1.2 Direitos Fundamentais Sociais e Reserva do Possível

3.3.3.1.3 Direitos Fundamentais Sociais e Mínimo Existencial

3.3.3.1.4 Direitos Fundamentais Sociais e Proibição de Retrocesso Social

Capítulo IV

Conclusão

Referências

LISTA DE ABREVIATURAS

Ac Tc Acórdão do Tribunal Constitucional

AöR Archiv des öffentlichen Rechts

BverfG Bundesverfassungsgericht

BVerGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BverfG und GG II C. Starck (Org.) Festschrift für das Bundesverfassungsgericht vol. II, 1976, Tübingen

CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift

J.A. Silva José Afonso da Silva

JuS Juristische Schulung

NJW Neue Juristische Wochenschrift (revista)

RDA Revista de Direito Administrativo

Et seq. e seguintes

von Münch/ I. von Münch/P. Kunig (org.) Grundgesetz- Kom-

Kunig I mentar vol. I, 4ª ed., München, 1992.

VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer

INTRODUÇÃO

Atualmente, muito se tem escrito sobre Eficácia e Vinculação dos Direitos Sociais no Brasil, porém, ainda hoje o tema passa por um momento de crise paradigmática¹, tendo em vista a complexidade das questões relacionadas ao tema, bem como, o surgimento de inúmeros autores que tentam introduzir novas teorias aliadas a certa desordem terminológica².

Há pouco tempo atrás, passou-se por um momento de euforia absoluta com algumas teses quase revolucionárias (que colocam o judiciário como salvador do Estado Social), todavia, nesse mesmo período a doutrina conservadora disciplinava que havia uma mera programaticidade dos Direitos Sociais, devido a total ausência de imperatividade destes em decorrência da sua impraticabilidade³. Como terceira via, aos entendimentos citados, tivemos alguns autores como José Afonso da Silva⁴ que buscaram dissecar a temática da eficácia, sem um foco específico nos Direitos Sociais, mas deram a estes roupagem diversa da velha concepção conservadora. Em outra vertente tivemos autores como Luís Roberto Barroso⁵, que puderam demonstrar uma visão mais progressista e visando a materialização destes direitos, atribuindo a estes, eficácia plena.

Iniciou-se então uma nova fase dos Direitos Sociais, fase mais crítica e pragmática, cuja reflexão incide sobre o que se deve ou não creditar à eficácia e à vinculação destes direitos. Com um foco especial no Direito à Moradia, a proposta deste trabalho não é a de encontrar todas as respostas ao tema, mas sim dissertar sobre alguns temas dos afetos ao debate, como a formação histórica destes direitos, sua fundamentalidade, sua perspectiva objetiva e subjetiva, sua aplicabilidade e eficácia jurídica e por fim a vinculação destes aos poderes públicos.

A evolução do discurso sobre a eficácia dos Direitos Sociais e a função dos poderes públicos na sua implementação, encontra-se no momento de definição quanto à amplitude e a função de cada um poderes como garantidores destes direitos. É superada a ideia de separação rígida entre os poderes, pois esta não responde aos dilemas atuais da sociedade, afinal não se pode mais entender o Legislativo como simples elaborador de normas formalmente de acordo com a Constituição, o Executivo como implementador absoluto das políticas públicas e o Judiciário como simples regulador das relações privadas ou simples repressor do avanço do Estado sobre os Direitos Fundamentais Clássicos. Todas estas funções se entrelaçam formando um sistema de inter-relação e guarda da Constituição Material. Este ideal de harmonia estabelecido no sistema constitucional pátrio representa um mecanismo contramajoritário de poder e de tutela das minorias. Ressalte-se desde já, que este trabalho se desenvolve sob o entendimento de que o ativismo judiciário não é a tábua de salvação da sociedade, e está condicionado, nas palavras de Henrique Dussel⁶, à realidade ético-factível.

Tratar da eficácia e vinculação dos Direitos Fundamentais Sociais implica necessariamente a análise dos fundamentos de uma teoria geral destes direitos que servirá como vetor de compreensão da eficácia positiva e negativa no processo de concretização constitucional.

O Princípio Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III da CF/88) somado aos objetivos fundamentais da República: a construção de uma sociedade livre justa e solidária; a garantia do desenvolvimento social; erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais bem como a promoção do bem de todos (art. 3, I, II, III, IV da CF/88), constitui o fundamento do Estado Brasileiro, que tem como objetivo garantir a reprodução da vida humana com dignidade de forma progressiva.

Esta tutela da reprodução da vida humana com dignidade é disposta no texto constitucional como obrigação estatal, que possibilita a igualdade-liberdade material⁷, na qual será livre aquele indivíduo que participa da sociedade, aquele que pode estar inserido como ator desta. Assim quem não participa, não tem acesso aos bens sociais mínimos como saúde, educação, lazer, moradia entre outros, não será considerado um cidadão livre.

O texto Constitucional de 1988 não traz apenas a possibilidade de uma igualdade formal perante a lei, mas também objetivos a serem alcançados pelo Estado na construção do Estado Social, no qual todos os indivíduos participam, ou seja, uma sociedade de participantes livres. Assim, o próprio sistema constitucional apresenta o sentido da dignidade e seus objetivos quando, por exemplo, trata dos Direitos Sociais: a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção aos desamparados. A reprodução digna da vida humana é o fundamento ético-material do sistema constitucional, e será alcançado quando toda a coletividade puder usufruir das possibilidades oferecidas pelos bens sociais postos à disposição pelo Estado.

As disposições constitucionais que tratam dos Direitos Sociais não são meros instrumentos de referência ou normas programáticas, sem aplicabilidade imediata, conclusão que se extrai da pronta leitura do artigo 5º, § 1º da CF/88, que dispõe: ... §1º – as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. Também da pronta leitura da estrutura do Título II da CF/88 pode-se compreender que os Direitos Sociais compõem o rol de Direito e Garantias Fundamentais.

As normas de Direitos Sociais, na qualidade de normas jurídicas, possuem eficácia desde a publicação da Constituição Federal, o que não significa dizer que todas as normas definidoras de Direitos Sociais constituem direitos subjetivos, no sentido da possibilidade de implementação judicial dos direitos, mas sim, que estas normas definidoras de Direitos e Garantias Fundamentais possuem eficácia positiva ou negativa, podendo tornar em alguns momentos, feição de direitos subjetivos. Especificamente, quanto ao Direito à Moradia, este foi alçado à categoria de Direito Fundamental Social desde a Emenda Constitucional 26/00, o que garante a referida aplicabilidade imediata.

Ressalte-se que muito tem se tratado sobre a aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais, com obras relevantes no ordenamento jurídico brasileiro, como a de Ingo Wolfgang Sarlet⁸, José Afonso da Silva⁹, Luís Roberto Barroso¹⁰ e no exterior Robert Alexy¹¹, Canotilho e Vieira de Andrade¹², todos influenciados pela obra de Georg Jellinek. Sobre estes trabalhos será dedicado um capítulo específico que objetivará demonstrar a ideia central de cada obra e justificará a opção feita do presente estudo, garantindo uma eficácia jurídica plena a todos os Direitos Fundamentais.

Desta forma, parte-se da ideia de que todos os Direitos e Garantias Fundamentais têm aplicabilidade imediata e eficácia plena, o que poderá ser diverso entre os Direitos Fundamentais é a afetação dessa eficácia contra o Estado e contra Terceiros, que por sua vez poderá ter dimensão negativa (exigindo uma abstenção do Estado e de particulares) ou dimensão positiva (exigindo do Estado ou de particulares uma atuação na forma prestacional) jurídica ou fática¹³. Ambas as dimensões poderão converter-se em direitos subjetivos, direitos estes que derivam de uma relação trilateral entre o titular, o destinatário e o objeto do direito¹⁴.

Como exemplo destas dimensões, pode-se citar a existência de um direito subjetivo, quando da análise do direito à propriedade, sobre o qual recai tutela constitucional que impossibilita sua afetação senão nos casos previstos em lei, ou seja, uma eficácia de proteção na sua dimensão negativa. Alguns autores o consideram como um direito de defesa, para o qual o Estado não deverá nenhuma prestação (gasto) para sua garantia. Esta observação, de que não haverá expensas (prestações positivas factíveis) por parte do Estado, não se coaduna com a práxis, pela simples necessidade de expensas públicas em todas as reintegrações de posse, mesmo para a criação e manutenção de Poder Judiciário eficaz¹⁵, o que seria caracterizado como a dimensão positiva dos Direitos e Garantias Fundamentais. Todavia nesta perspectiva prestacional não existe mecanismo processual capaz (não há direito subjetivo) de impor ao Estado a obrigação de criar um sistema judiciário eficaz, o que se dará de forma contínua e progressiva ao longo do tempo e da evolução do aparelho estatal.

No que tange ao objeto específico deste trabalho, tanto a dimensão positiva quanto a dimensão negativa estarão presentes, mas não apenas como narradas por diversos autores, como sendo prestações jurídicas ou factíveis, mas também com limitações à atuação estatal e dos particulares. Como por exemplo, o Direito à Moradia, que na dimensão negativa impede a afetação dos Direitos e Garantias Fundamentais por parte do Estado ou de terceiros, impedindo que o Estado legisle em contrário, bem como que este ou terceiros venham praticar atos que o afetem.

Como mecanismo de tutela da dimensão negativa se apresenta ainda a cláusula de proibição de retrocesso social construída pela conjugação dos objetivos da República e da Dignidade da Pessoa Humana. Na dimensão negativa existe um direito subjetivo toda vez que o Estado atentar contra a moradia do indivíduo, seja por ato legislativo ou Administrativo, inclusive quando este ato tiver apenas o condão de reduzir o nível de desenvolvimento do Direito à Moradia a cada cidadão.

Já na dimensão positiva existe a imposição para que Estado legisle e execute projetos para possibilitar aos indivíduos, por exemplo, o direito à saúde com aplicação de recursos mínimos em saúde, conforme prevê os artigos 198º, § 2º e 3º da CF/88, bem como do ADCT art. 77. Nesta dimensão, o direito subjetivo público só se mostrará presente no tocante a condições mínimas de atendimento, ligadas à ideia de mínimo existencial.

Neste diapasão, não se pretende finalizar as observações sobre a eficácia plena e a dimensão positiva e negativa dos Direitos Fundamentais, mas sim buscar uma apresentação adequada destes, demonstrando que ambas as perspectivas podem constituir direitos subjetivos aos cidadãos.

Quando a eficácia das normas estiver ligada a investimentos públicos, sejam Direitos de Defesa (direitos negativos) ou Prestacionais (direitos positivos) é necessário observar que como estes são dependentes de recursos financeiros ainda não contemplados integralmente, sempre serão limitados dentro das possibilidades econômicas de cada país. Surge então importante condicionante à implementação dos Direitos Sociais, a reserva do possível, ou seja, a efetividade dependerá do nível de desenvolvimento econômico, social, científico e cultural de cada Estado; por esta razão se diz que os Direitos Sociais são de satisfação progressiva. Todavia a reserva do possível não significa dizer que os Direitos Sociais somente serão implementados de acordo com os recursos ditos disponíveis para os administradores, e sim que deverá verificar a aplicação dos mínimos exigidos pela Constituição, bem como a impossibilidade de retrocesso social.

Ressalte-se que a vinculação dos poderes aos Direitos Fundamentais se dá de forma absoluta, sejam eles prestacionais ou de defesa, sendo que cada um dos Poderes será corresponsável pela implementação do Estado Social. Todavia, estes estarão submetidos a um princípio precioso ao regime jurídico dos direitos e garantias fundamentais o Princípio Factibilidade de Ética¹⁶, que tem como premissas:

Aquele que opera ou decide eticamente uma norma, (...) deve cumprir: a) com as condições de factibilidade lógica e empírica (técnica, econômica, política, cultural), isto é, que seja realmente possível em todos estes níveis, a partir do marco, (b) das exigências: (b.1) ético-materiais de verdade prática e (b.2) morais formais discursivas de validade, dentro de uma escala que vai desde: (b.i) as ações permitidas eticamente (que são eticamente possíveis, que não contradizem os princípios ético ou moral) até (b.ii) as ações devidas (que são eticamente) “necessárias” ao cumprimento das exigências humanas básicas: materiais – de reprodução e desenvolvimento da vida do sujeito humano – ou formais – desde o respeito à dignidade do sujeito ético até a participação efetiva e simétrica dos afetados pelas decisões.

Assim, as opções de qualquer um dos Poderes responsáveis pela implementação dos Direitos Sociais devem estar conexas à realidade técnica, econômica, política e cultural da sociedade, levando-se em conta as possibilidades de realização da norma produzida, pois a decisão é normatizadora e realizadora da sociedade e deve ligar a prudência ao consenso.

1 CHALMERS Alan F. O que é a ciência afinal. São Paulo: Brasiliense. 1997. p. 124. Título original: What is this called Science? Entendendo este momento como um período de impossibilidade de afirmação de novos valores, mas também de falta de conformação teórica para o desaparecimento dos atuais valores do Estado.

2 Sobre este ponto ler: GUEDES, Neviton. Para uma crítica a concretização das normas constitucionais a partir de José Joaquim Gomes Canotilho. Florianópolis, 1995. Dissertação de Mestrado em Ciências Humanas – Especialidade Direito, Universidade Federal de Santa Catarina.

3 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral de Direito Tributário, p. 64, apud SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 152.

4 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

5 BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. Rio de janeiro: Renovar, 1993.

6 DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação na idade da globalização e da exclusão. Petrópolis: Vozes, 2000, p. 272.

7 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina. 2004. p. 430.

8 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004.

9 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais...

10 BARROSO, O Direito constitucional e a efetividade de suas normas...

11 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Tradução: Garzón Valdes. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais, 1997. Obra que muito influenciou toda a doutrina portuguesa e brasileira e que neste tópico parte da análise do trabalho de Georg Jellinek.

12 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição.... e ANDRADE, José Carlos Vieira de. Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Ambos os autores têm dado importante contribuição à doutrina nacional, e como Alexy seguem um linha semelhante à traçada pelo professor Georg Jellinek, promovendo as devidas atualizações do trabalho para o nosso tempo.

13 Segue-se a linha defendida por SARLET, Ingo. O Direito Fundamental à Moradia na Constituição. Revista Brasileira de Direito Público, v. 3, 2003. Não se quer referir neste momento que a eficácia negativa não enseje uma atuação com dispêndio de gastos por parte do Estado, mas sim que esta não depende de uma inovação na estrutura governamental. Ver ainda HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of rights – Why liberty depends on taxes. New York: W. W. Norton & Company, 1999. p. 37. No Brasil ver AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Rio de Janeiro: Renovar: 2001; e ainda GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos – Direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2005.

14 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Tradução: Garzón Valdes. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais, 1997. p. 172.

15 No exterior HOLMES; SUNSTEIN, op.cit., p. 37. No Brasil ver AMARAL, op.cit. e GALDINO, op.cit.

16 DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação na idade da globalização e da exclusão. Petrópolis: Vozes, 2000, p. 272.

CAPÍTULO I

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

1.1 Evolução Constitucional do Direito à Moradia e seu Conteúdo

O indivíduo em sociedade se desenvolve num certo limite de tempo e se fixa em um determinado espaço territorial. Foi Eduardo Espínola quem escreveu que o indivíduo como membro de uma sociedade política, vincula-se por diversos interesses a um determinado Estado e sua atividade jurídica estará ligada a um determinado território desse Estado¹.

Esta simples delimitação do espaço de atuação do indivíduo é o que dá início aos laços e relações jurídicas que o indivíduo terá com determinada sociedade. É neste espaço de convivência do indivíduo que surge inicialmente o domicílio como questão afeta ao Direito Civil e que após vários séculos traz uma nova perspectiva que é a moradia, que por sua vez vem diretamente ligada à ideia de dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Brasileiro. Para José Reinaldo de Lima Lopes, o Direito à Moradia inclui o direito de ocupar um lugar no espaço, assim como o direito às condições que tornam este espaço um local de moradia, de tal sorte que morar possa constituir um existencial humano².

Esta definição, como nova roupagem do espaço de vida do indivíduo foi desenvolvida ao longo do tempo e tratada agora como Direito à Moradia. A partir desta nova roupagem, o Direito à Moradia encontra definição apropriada na Observação Geral nº 4 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas, que prescreve: o direito a uma moradia adequada significa dispor de um lugar onde se possa asilar, caso o deseje, com espaço adequado, segurança, iluminação, ventilação, infraestrutura básica, uma situação adequada em relação ao trabalho e o acesso aos serviços básico, todos a um custo razoável.

No ordenamento jurídico infraconstitucional pátrio o Direito à Moradia vem sendo tutelado há várias décadas pelo Direito Civil, como é o caso do instituto da impenhorabilidade do bem de família. Porém como alhures já se disse este trabalho não se dedicará à análise dos dispositivos infraconstitucionais.

No plano constitucional, a Carta Imperial de 1824, bem como, nossa primeira Constituição Republicana em 1891, não previam expressamente da tutela ao Direito à Moradia, referindo-se à propriedade ainda na perspectiva individualista típica do momento histórico, mormente se ignorava questões afetas a função social da propriedade. Foi na Constituição de 1891 que pela primeira vez se fez menção que a casa seria asilo inviolável, só se podendo adentrar com a autorização do morador, dispositivo este que vai se repetir em todos os demais textos constitucionais brasileiros.

Foi em 1934, com uma mudança de reflexão, na qual iniciava retirada do indivíduo do centro do debate e trazia o coletivo para este lugar, que se trouxe pela primeira vez a ideia de uma busca por um benefício social coletivo no que trata da propriedade, conforme esclarece os autores da época³. Esta concepção foi mantida na Constituição de 1937 e ainda na Constituição de 1946 que prescrevia no § 16º do artigo 141º: “é garantido direito de propriedade, salvo em caso de desapropriação por necessidade ou de utilidade pública, ou por interesse social...”, esta também estava prevista no artigo 147º da mesma carta “o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social”.

Em 1964, ainda sob a égide da Constituição de 1946 e já com o militares no poder, tem-se um importante avanço quanto à questão da função social da propriedade, com a edição da Lei 4504/64 – O Estatuto da Terra. Este trazia expressamente que a propriedade rural desempenharia sua função social na medida em que, concomitantemente, durante o exercício da relação de domínio, fossem observadas questões como: a) favorecimento ao bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores da terra, assim como o de suas famílias; b) manutenção de níveis satisfatórios de produtividade; c) asseguramento da conservação dos recursos naturais; d) imposição de disposições legais e reguladoras das justas relações de trabalho entre os possuidores e cultivadores da terra (art. 2, §1º).

Importante dispositivo debatido na última Constituinte foi o artigo 368 do anteprojeto de Constituição elaborado pela Comissão de Estudos Constitucionais (Comissão Afonso Arinos, 1986), cuja dicção do art. 368 era a seguinte: “É garantido a todos o direito, para si e para sua família, de moradia digna e adequada, que lhe preserve a segurança, a intimidade pessoal e familiar. No entanto o dispositivo não foi aprovado e o constituinte de 1988 optou por não fazer menção expressa e direta ao Direito à Moradia”.

A mudança de concepção sobre a propriedade iniciada em 1964 muito influenciou o constituinte de 1988, pois a partir de então passaram a existir critérios objetivos para análise da função social da propriedade. Nesse mesmo contexto, outra lei ordinária veio influenciar o constituinte de 1988, instituindo em 1964 um importante sistema para a garantia da moradia no Brasil, a lei do Sistema Financeiro da Habitação de Interesse Social⁴, com o objetivo de financiar moradias para famílias que não possuíam condições para adquiri-las. A referida lei traz em seu artigo 9º: “todas as aplicações do sistema terão por objeto, fundamentalmente, a aquisição de casa para a residência do adquirente, sua família e seus dependentes, vedadas quaisquer aplicações em terrenos não construídos, salvo como parte de operação financeira destinada à construção de sua moradia”. Assim a Constituição de 1967, que vinha permeada por estas influências, trouxe de forma clara a função social da propriedade, já com uma discreta menção à moradia.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 fundada na dignidade da pessoa humana já trazia a moradia definitivamente em um novo status Constitucional, que vem pela primeira vez expressa no texto em diversos dispositivos como: artigo 7º, inciso IV, como direito do trabalhador urbano e rural a um “salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia...”; no artigo 183, prescreve: aquele que possuir como sua, área de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio...; bem como em outros institutos quando constitui, competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios promoverem programas de construção de moradias e melhorias das condições habitacionais, nos termos do artigo 23, inciso IX, da mesma Constituição.

Porém foi com a Emenda Constitucional 26/00 que o Direito à Moradia foi elevado ao status de Direito Fundamental Social, sendo inserido no artigo 6º do referido diploma. Por sua vez, como já exposto neste trabalho, o Direito à Moradia não é recente no ordenamento infraconstitucional, pois há muito tempo o Direito Civil já se ocupava dessa questão tutelando o referido direito com normas infraconstitucionais, como exemplo já citado, a impenhorabilidade do bem de família.

No entanto, recentemente o Direito à Moradia passou a compor o rol dos Direitos Fundamentais e este é o motivo pelo qual se justifica uma análise detalhada deste direito com novo status. O Direito à Moradia consolidado como Direito Fundamental e previsto expressamente como um Direito Social no artigo 6° da Constituição Brasileira, em correspondência com demais dispositivos constitucionais, tem como núcleo básico o direito de viver com segurança, paz e dignidade, e segundo Pisarello⁵ somente com a observância da: (i) Segurança Jurídica da Posse; (ii) Disponibilidade de Serviços e Infraestrutura; (iii) Custo da Moradia Acessível; (iv) Habitabilidade; (v) Acessibilidade; (vi) Localização e (vii) Adequação Cultural é que se pode afirmar sua plena satisfação.

No âmbito da Constituição ainda devem ser consideradas as normas sobre a política urbana (artigos 182 e 183), os artigos 188 e 191 referentes ao Direito à Moradia em áreas rurais, a proteção dos direitos culturais prevista nos artigos 215 e 216, a proteção do Direito à Moradia das populações indígenas nos termos do artigo 231 e o artigo 68 das disposições transitórias que versa sobre o Direito à Moradia dos remanescentes das comunidades dos quilombos.

Por fim, identificam-se normas relacionadas com o Direito à Moradia nas seguintes legislações: Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), Medida Provisória 2.220/2001 (concessão de uso especial para fins de moradia); a Lei 8.245/1991 (locações de imóveis urbanos e formas de proteção dos moradores de cortiços), Lei 6.766/1979 e 9.785/1999 (parcelamento do solo urbano); Lei 9.636/1998 (a Lei de Terras da União, que trata gestão e regularização dos imóveis de domínio da União), Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra, trata do regime de posse e propriedade da terra), Lei 6.015/1973 (Registros Públicos), o Código Civil (Lei 10.406/2002) que trata sobre o direito de família, herança, posse e propriedade e por fim a mais recente inovação que foi a edição da Lei nº 10.840, de 11 de Fevereiro de 2005 (cria o Programa Especial de Habitação Popular – PEHP) e a lei nº 11.124, de 16 de Junho de 2005 (dispõe sobre o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social – SNHIS, cria o fundo Nacional de Habitação de Interesse Social – FNHIS e institui o Conselho Gestor do FNHIS).

Aqui se mostra necessária a distinção ou ao menos a colocação da dicotomia entre os termos Direito à Moradia e Direito à Habitação. Sob a análise da doutrina e da jurisprudência, tanto o Direito à Moradia como de Habitação, conforme a afinalidade que a lei os define ou o direito que os declara possui como elemento conceitual a preservação e o exercício do direito de ficar, viver ou de morar⁶.

Ambos os termos têm sido usados, principalmente na doutrina constitucional como se fossem sinônimos. Porém o Direito à Moradia está conectado com a pessoa, com os direitos da personalidade, fundado na garantia da dignidade da pessoa humana. Enquanto a habitação vem sendo utilizada para se referir às questões de cunho patrimonial ligadas ao morar⁷. O que por sua vez não prejudica a utilização do Direito, mas pode causar alguns debates no seio de nossos tribunais.

Como forma de melhor elucidar as diferenças entre o Direito à Moradia e o Direito à Habitação, cita-se como exemplo o princípio da transmissibilidade: que se traduz na alienabilidade e a hereditariedade dos direitos reais, que é adequada à habitação, porém inaplicável à moradia, porque neste caso, está se falando de direitos da personalidade, que por sua vez, são instransmissíveis em razão da infungibilidade dos direitos inatos à pessoa⁸.

Apresentada a evolução e a distinção doutrinário-jurisprudencial do Direito à Moradia, o que resta ainda a identificar é o conteúdo deste Direito, que por sua vez, por mais que o texto constitucional traga este direito de forma isolada, ou melhor, sem adjetivação, este deve ser entendido como correlato à dignidade da pessoa humana⁹, vale dizer, o Direito à Moradia é necessariamente um Direito à Moradia Digna. Frise-se que este direito está desvinculado da propriedade, por mais que nosso texto constitucional traga expressamente a moradia, como condição para aquisição do domínio no caso de usucapião especial constitucional, e ainda que este direito atue como qualificador da função social da propriedade¹⁰.

José Reinaldo Lima Lopes leciona que o fundamento da existência do Direito à Moradia está na constatação de que é crescente a exclusão social, a marginalidade econômica, que redunda em marginalidade geográfica. Assim o autor coloca em xeque medidas paliativas para a tutela deste direito, pois estas não solucionariam de forma definitiva o problema da Moradia digna, deixando-a sempre marginalizada geograficamente¹¹.

Para concluir esta definição sobre conteúdo essencial do Direito à Moradia, firma-se posicionamento quanto em “face à íntima conexão com a dignidade da pessoa humana, assim verifica-se desde logo, que, na interpretação do conteúdo de um Direito à Moradia, há que considerar parâmetros mínimos indispensáveis para uma vida saudável”¹².

Por fim, alinha-se o presente trabalho às diretrizes da Comissão da ONU para Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que identificou elementos básicos a serem atendidos no que toca ao Direito à Moradia¹³:

a) Segurança jurídica para a posse, independentemente de sua natureza e origem;

b) Disponibilidade de infraestrutura básica para a garantia da saúde, segurança, conforto e nutrição dos titulares do Direito (acesso à água potável, energia para o preparo da alimentação, iluminação, saneamento básico, etc.);

c) As despesas com a manutenção da moradia não podem comprometer a satisfação de outras necessidades básicas;

d) A moradia deve oferecer condições efetivas de habitabilidade, notadamente assegurando a segurança física aos seus ocupantes;

e) Acesso em condições razoáveis à moradia, especialmente para os portadores de deficiência.

f) A moradia e o modo de sua construção devem respeitar e expressar a identidade e diversidade cultural da população.

Assim como recorte metodológico é importante frisar que a proposta do presente trabalho é tratar especificamente do Direito à Moradia como Direito Fundamental Social, tratando dos dispositivos infraconstitucionais apenas como exemplos e consequências daquele que agora foi elevado à categoria de Direito Fundamental Social.

1.2 Delimitação Terminológica dos Direitos Fundamentais Sociais

Mostra-se relevante a delimitação terminológica dos Direitos Fundamentais Sociais, em razão do escopo deste trabalho ser a busca de uma delimitação dogmática e positivada sobre o tema. Porém, tal definição passa necessariamente pela delimitação dos Direitos Fundamentais, destacando os Direitos Fundamentais Sociais como uma categoria daqueles.

A doutrina há tempo discute as questões relativas à delimitação terminológica dos Direitos Fundamentais, conceituando-os como: Direitos Naturais, Direitos Individuais, Direitos Públicos Subjetivos, Liberdades Fundamentais e Liberdades Públicas, Direitos Humanos, Direitos Fundamentais do Homem e propriamente Direitos Fundamentais.

Direitos Naturais são direitos inatos à pessoa, cabe ao homem pelo simples fato dele ser homem, tese esta pouco aceita, pois temos diversas condicionantes a serem observadas que impedem a visão do homem isolado da sua realidade histórica e social, desvinculado do Estado, não cabendo mais esta classificação no Estado Moderno¹⁴.

Essa teoria foi incluída pela doutrina do jusnaturalismo que defendia a existência de um ordenamento universal chamado Direito Natural, superior ao direito positivo. A esta nomenclatura de direito natural, diversas correntes uniram-se em uma, que tinha como núcleo comum a afirmação da existência de postulados jurídicos superiores e justificadores do direito positivo¹⁵. Para os jusnaturalistas, os Direitos Fundamentais são um prolongamento jurídico-positivo dos direitos humanos, os quais por sua vez, são uma espécie dos Direitos Naturais¹⁶.

Direitos Individuais lembram a ideia de um indivíduo isolado, na concepção das declarações do século XVIII. No nosso ordenamento é utilizada para identificar um grupo de Direitos Fundamentais, que podem ser chamados de Direitos Civis ou liberdades civis, como a vida, a igualdade, a liberdade e a propriedade.

Direitos Públicos Subjetivos constituem um conceito técnico-jurídico do Estado Liberal e assim como a expressão Direitos Individuais, também é insuficiente para definir os Direitos Fundamentais. O mesmo conceito foi lapidado para se tratar no direito positivo como prerrogativas estabelecidas em conformidade com as regras do direito objetivo, no qual o seu exercício ou não depende apenas da vontade do titular, o que também destoa da ideia de Direitos Fundamentais na modernidade, e ainda como alertava Pérez Luño¹⁷, contextualizava-se em momento histórico do liberalismo e pressupunha condições materiais que foram superadas pelo desenvolvimento econômico e social de nosso tempo.

Liberdades Fundamentais e Liberdades Públicas são definições ainda ligadas às ideias do Estado Liberal, sendo que a primeira traz a concepção restritiva apenas a algumas liberdades e a segunda remete à antiga ideia francesa de liberdade-autonomia e liberdade-participação, ambas conexas ao individualismo liberal¹⁸.

Direitos Humanos é a expressão utilizada nos documentos internacionais, ou seja, seriam direitos positivados em textos supranacionais, que por sua vez não possuem a mesma normatividade dos Direitos Fundamentais que se encontram positivados no texto constitucional pátrio e com todos os requisitos de fundamentalidade formal, tema este que será tratado adiante¹⁹.

Para Martin Borowski, os Direitos Humanos são Derechos Morales²⁰. Estes direitos, para o autor, possuem validade apenas no aspecto material, estes por sua vez são protegidos por outra categoria que são os Direitos Fundamentais Internacionais e Supranacionais, que por sua vez têm como objetivo transformar os Direitos Humanos em Direitos Positivos.

Ingo Wolfgang Sarlet²¹, quando trata da terminologia Direitos Humanos, nega esta possibilidade como expressão correta dos Direitos Fundamentais, pois como já afirmado, Direitos Humanos possuem uma perspectiva de textos internacionais incapazes de comparar-se aos direitos positivados pelo constituinte nacional.

Sua análise, por certo, foi influenciada pela interpretação restritiva do Supremo Tribunal Federal quanto à recepção dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, que entendia que estes eram recepcionados no ordenamento jurídico brasileiro como norma infraconstitucional, posição esta superada a Emenda Constitucional 45, que acresceu o § 3º ao artigo 5º da CF/88, dando status de norma constitucional aos Tratados de Direitos Humanos devidamente aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

No entanto, mesmo após a Emenda 45, não fica de todo prejudicada a análise do ilustre constitucionalista riograndense, pois de qualquer forma, os referidos documentos internacionais deverão necessariamente submeter-se à análise do Legislativo pátrio para a sua recepção, e estarão condicionados às limitações materiais e políticas para a recepção no ordenamento brasileiro. Em texto relevante Ingo Sarlet, trata especificamente sobre a moradia, afirmando que apesar da distinção fundada na lição de Peres Luño, quando trata de “concreção positiva”²², não seria contraditória a aceitação do termo Direitos Humanos ou Fundamentais em razão das modernas constituições que recepcionam os tratados internacionais de Direitos Humanos, e no que tange ao nosso sistema em decorrência da nossa cláusula geral de abertura prevista no artigo 5º, § 2º da CF/88²³.

Borowski entende que a diferença dos Direitos Fundamentais Nacionais dos Direitos Supranacionais é que aqueles possuem a “máxima hierarquia no sistema jurídico nacional e são juridicamente exigíveis”²⁴.

Para José Afonso da Silva²⁵, a conceituação mais adequada seria Direitos Fundamentais do Homem, pois para ele esta é a concepção que mais se coaduna com a realidade e com a concepção atual de Direitos Fundamentais, pois está ligada à ideologia política de cada ordenamento jurídico, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas, sendo para ele sinônimas desta expressão, tanto Direitos Fundamentais da Pessoa Humana como apenas Direitos Fundamentais.

Com respeito a todas as conceituações formuladas, o presente estudo alinha-se à ideia de Ingo Wolfgang Sarlet, optando pela delimitação terminológica sinônima dada por José Afonso da Silva, que é a definição de Direitos Fundamentais, por se tratar de normas definidoras dos direitos inerentes à pessoa contidas no texto constitucional positivado de um País, compreendidos aqui também aqueles que obedeçam as regras do art. 5º, § 2º, e § 3º da CF/88. Tal opção se dá por entender que esta é a melhor expressão para os direitos positivados no Título II da CF/88, Direitos e Garantias Fundamentais, que representam a busca pela igualdade material e não apenas formal no Estado Brasileiro, que por sua vez, funda-se na construção de possibilidades que permitam a reprodução da vida humana em sociedade de forma digna.

Nota-se que o constituinte de 1988 inovou o ordenamento com a utilização do termo Direitos e Garantias Fundamentais, optando o legislador por utilizar anteriormente as seguintes denominações: Constituição de 1824: Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros; na Constituição de 1891: Declaração de Direitos dentro do Título IV Dos Cidadãos Brasileiros; Constituição de 1934: utilizou-se pela primeira vez a denominação Direitos e Garantias Individuais, expressão esta que foi mantida nas Constituições de 1937, 1946, 1967 inclusive após a Emenda 01/69, integrando o título Declaração de Direitos.

Na atual denominação, Direitos e Garantias Fundamentais, os Direitos Fundamentais são subdivididos em uma série de espécies, estando disciplinados no texto Constitucional da seguinte forma: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Dos Direitos Sociais, Da Nacionalidade; Dos Direitos Políticos; Dos Partidos Políticos.

A nova denominação utilizada pelo constituinte de 1988 demonstra a necessidade de uma nova leitura constitucional, que busca algo intrínseco no Estado Social, no qual a liberdade perde sua função meramente negativa e passa a exigir ações positivas do Estado para buscar a real liberdade do Estado Moderno que é a Liberdade do igual²⁶.

Assim, após a opção terminológica, partir-se-á para o estudo principal deste trabalho, qual seja tratar dos Direitos Sociais, como uma das espécies dos Direitos Fundamentais com enfoque especial no Direito à Moradia.

1.3 Evolução Histórica e Análise das Gerações ou Dimensões dos Direitos Fundamentais com Referência Expressa ao Surgimento do Direito à Moradia nos Documentos Constitucionais e Internacionais

A análise da evolução histórica dos Direitos Fundamentais constitui um objeto interminável de pesquisa, assim, informa-se que a escolha deste título é apenas um mecanismo de contextualização da problemática que envolve os Direitos Fundamentais no decorrer da história e, como leciona Peres Luño, uma forma de estudo do surgimento dos mecanismos de limitação do poder e do reconhecimento da proteção da dignidade da pessoa humana e dos Direitos Fundamentais do homem²⁷.

Somente após o reconhecimento e a consagração dos Direitos Fundamentais nas primeiras constituições é que a problemática sobre as dimensões ou gerações de direito apareceram. Assim podemos dizer que os Direitos Fundamentais passaram por três etapas: a) uma fase pré-histórica que se estende até o século XVI; b) uma fase intermediária que corresponde ao período jusnaturalista de afirmação dos Direitos Naturais do homem; c) uma fase de constitucionalização iniciada em 1776, com as sucessivas declarações dos direitos dos novos Estados Americanos²⁸.

No que toca a fase pré-histórica dos Direitos Fundamentais, é importante ressaltar que herdamos por meio da religião e da filosofia algumas ideias essenciais que influenciaram a formação do pensamento jusnaturalista, como a liberdade e igualdade entre os homens e ainda os valores da dignidade da pessoa humana que encontram raízes na filosofia clássica, especialmente na greco-romana, e no pensamento cristão²⁹. Assim é certo afirmar também que todas as revoluções do século XVIII tiveram grande influência das teorias jusnaturalistas do século XVI. Na Idade Média, o pensamento de Santo Tomás de Aquino, além de discutir a ideia da igualdade entre os homens também introduziu a ideia de direito de resistência da população quando os atos dos governantes desrespeitassem o direito natural³⁰. Foi neste momento de fixação do pensamento tomista e de exacerbação da dignidade da pessoa humana, que surgiu no pensamento do nominalista cristão Guilherme de Occans a ideia de Direito Subjetivo, fundamentado em Hugo Grócio, que o definiu como “faculdade de pessoa que a torna apta para possuir algo justo”³¹.

Importante citar ainda que no início do século XVII, o pensador Johannes Althusius defendeu a ideia de igualdade humana e da soberania popular, afirmando que a autoridade só submeteria os homens na medida de sua própria vontade e delegação, profetizando a possibilidade do direito de resistência. Ainda neste século temos importantes pensadores como Thomas Hobbes (1588–1679) e Edward Coke (1552–1634), tendo este último, importante influência na concepção inglesa de fundamental rights, que proibia as prisões arbitrárias e reconhecia o direito de propriedade, tendo sido considerado o inspirador da tríade do individualismo burguês: vida, liberdade e propriedade³².

No século XVIII, inspirado por Edward Coke, John Locke (1632–1704), influenciado também pelo contrato social, constrói seu pensamento em defesa da vida, liberdade, propriedade e do direito de resistência que por sua vez teriam uma eficácia oponível, inclusive contra os detentores do poder, sendo os cidadãos considerados como sujeitos de seu tempo. Nesse caminho, Locke afirma a legitimidade do governo, como o respeito à tríade burguesa, e ainda a tese de que os homens têm o poder de organizar o Estado e a Sociedade de acordo com sua razão e vontade, bases que culminaram no constitucionalismo e no reconhecimento de direitos de liberdades dos indivíduos como limites ao poder Estatal³³. Importante citar ainda neste século: Rousseau na França, Tomas Paine na América e Kant na Alemanha, autores que popularizaram o contratualismo, tendo como marco conclusivo desta fase o trabalho de Kant, afirmando que “todos os direitos estão abrangidos pelo direito natural e estes cabem ao homem em virtude de sua própria humanidade, encontrando-se limitado apenas pela liberdade coexistente dos demais homens”³⁴.

Na terceira fase dos Direitos Fundamentais surge o processo de reconhecimento destes na esfera do direito positivo. Sobre este processo é importante registrar que as cartas anteriores de direitos, por mais que se destinassem a determinadas castas, foram fomentadoras do que conhecemos hoje como documentos de Direitos Humanos (âmbito internacional) e de Direitos Fundamentais (âmbito constitucional).

Alguns dos documentos mais importantes dessa fase histórica merecem ser citados: a Magna Charta Libertatum 1215 (pacto firmado entre o Rei João Sem Terra e pelos bispos e barões ingleses), que tinham como propósito conceder algumas prerrogativas apenas às classes dominantes; o Édito de Nantes, promulgado por Henrique IV em 1598, fundado na reforma protestante que levou ao reconhecimento gradativo da liberdade de opção religiosa e de culto em diversos países da Europa, revogado por Luiz XIV em 1685; as diversas Declarações Inglesas do século XVII, como o Petition of Rights de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights de 1689; a Declaração de Direitos do Povo da Virgínia de 1776 e a Declaração Francesa de 1789, que, influenciada pelos documentos ingleses introduziu pela primeira vez na história, em um mesmo diploma, todos os ideais dos documentos ingleses. Deve-se observar neste momento, que somente com a edição da Declaração de Direitos na Constituição Americana em 1791, é que pela primeira vez na história, os Direitos Fundamentais passaram a ter status Constitucional formal³⁵.

Os ideais firmados tanto pela Constituição Americana como pela Constituição Francesa culminaram na concepção liberal burguesa do Estado de Direito, representando a denominada primeira geração dos Direitos Fundamentais. Assim, após o reconhecimento dos Direitos Fundamentais nas primeiras constituições escritas, estes passaram por transformações de seu conteúdo e de adição de outros direitos, por meio de um fenômeno chamado de mutação constitucional, neste caso devido às mutações históricas e sociais³⁶.

Aqui aparece o debate em torno das gerações ou dimensões dos Direitos Fundamentais. Grande parte da doutrina nacional e estrangeira vem tecendo inúmeras críticas à concepção que divide os direitos em gerações, pois a ideia de gerações traz a falsa imagem de superação de uma geração por outra, com a consequente substituição de direitos de cada geração³⁷. Ao contrário, as dimensões de Direitos Fundamentais fundam-se no reconhecimento de novos Direitos Fundamentais, em uma possibilidade de complementaridade e de reconhecimento progressivo³⁸, não de substituição destes direitos por outras novas gerações a cada momento. Assim, o posicionamento deste trabalho é ao lado daqueles que entendem a evolução dos Direitos Fundamentais em dimensões.

As dimensões podem ser definidas da seguinte forma: 1ª Dimensão, Direitos Fundamentais Individuais de Defesa; 2ª Dimensão, Direitos Fundamentais Sociais; 3ª Dimensão, Direitos Fundamentais Difusos. Neste diapasão, passa-se à análise pontual das dimensões dos Direitos Fundamentais, e da apresentação do momento em que surge o Direito à Moradia.

Os Direitos Fundamentais de primeira dimensão representam os ideais revolucionários do século XVII, em especial com os princípios: da propriedade, da liberdade e da fraternidade. Em suma, estes direitos se traduzem como Direitos de Liberdade; foram os primeiros a constarem nas constituições formais como Direitos Civis e Políticos. Embora, hoje estes direitos parecerem ser fixos nos Estados Democráticos, estes oscilam sob a forma de governo de cada Estado e nos seus determinados modelos históricos³⁹. Assim, observa-se que eles podem, ao longo do tempo, sofrer restrições, como aconteceu no Brasil em diversos momentos de sua história constitucional.

Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm como titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado e ostentam a subjetividade como seu traço característico. Os direitos de oposição ao Estado, são conhecidos pelo seu status negativus, segundo a Classificação de Jellinek, prestigiando um caráter antiestatal e valorizando o homem-indivíduo. Conforme ensina Paulo Bonavides, “um homem de liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista, que compõe a sociedade civil”⁴⁰.

Os Direitos de Segunda Dimensão nascem do antiliberalismo, sobretudo no século XX, vinculados ao ideal de Estado Social e intimamente ligados ao princípio da igualdade são definidos como Direitos Sociais, Culturais e Econômicos, bem como, Direitos Coletivos ou da coletividade⁴¹. Esses direitos não existiam antes da formação do Estado Contemporâneo⁴², que por sua vez, concorre com a formação do Estado Social, surgido em razão das diversas classes criadas pela sociedade industrializada. O esgotamento das liberdades garantidas na primeira dimensão de direitos, em especial devido a criação de uma sociedade estratificada e com a necessidade de criação de uma sociedade de consumo, renova-se o capitalismo, concedendo aos trabalhadores melhores condições de trabalho, saúde e lazer, como forma de conter a pressão social existente. Neste diapasão, têm-se agora as “liberdades sociais”, como liberdades de sindicabilização, direito de greve, bem como reconhecimento do direito de férias, repouso semanal remunerado, salário mínimo, limitação da jornada de trabalho⁴³ e de outro lado a participação de toda a sociedade no bem-estar social⁴⁴.

Foram as Constituições Mexicana de 1917 e a de Weimar e 1919, que redefiniram a relação entre Estado e Cidadãos, com objetivo de criar a igualdade real ou material, onde todos poderiam ter a possibilidade de participação e de utilização dos mesmos bens sociais postos à disposição. A busca igualdade material é o elemento qualificador desta dimensão⁴⁵. Nessas constituições é que surgem as primeiras menções à ideia de função social da propriedade que podem ser entendidas como correlatas à moradia. Mas é só em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU que, pela primeira vez, pela ordem internacional é que foram reconhecidos os assim denominados Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, dentre os quais, a Moradia⁴⁶ está inclusa, com o seguinte dispositivo:

Todos têm direito ao repouso e ao lazer, bem como a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive, alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos, e serviços sociais indispensáveis, o direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência e circunstâncias fora de seu controle.

A partir deste diploma, a Moradia, aqui definida como habitação, passou a constar em diversos outros Tratados Internacionais como: Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, de 1966, ratificado pelo Brasil, que traz em seu artigo 11: “Os Estados signatários do presente pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma contínua melhoria de suas condições de vida”; dois outros documentos de fundamental importância no que se refere ao Direito à Moradia no ordenamento pátrio foram: a Declaração de Vancouver sobre assentamentos humanos – Habitat I (1976), no qual restou assegurado que o Direito à Moradia Adequada como um direito básico da pessoa humana; e a designada Agenda Habitat II (1996) resultado de uma conferência da ONU realizada em Istambul, Turquia, que segundo Ingo Sarlet é um dos mais completos documentos sobre a matéria, e do qual inclusive o Brasil é signatário, além de reafirmar a Moradia como um direito de realização progressiva, com remissão a pactos internacionais anteriores, a declaração trouxe previsão detalhada sobre o conteúdo, a extensão e as responsabilidades dos Estados signatários do referido diploma, no que tange à Moradia Adequada. De caráter regional e de forma muito mais comedida, a Convenção Europeia de Direitos Humanos (1950), bem como a Carta Social Europeia (1961) também trataram da moradia, porém apenas no que tange à proteção dos trabalhadores estrangeiros (imigrantes)⁴⁷.

No plano constitucional deve-se ressaltar que cerca de cinquenta e cinco países do mundo reconhecem expressamente o Direito à Moradia em suas constituições, o que, por sua vez, demonstra a ascensão dos direitos de segunda dimensão. Porém, a referida previsão expressa vem de algum modo frustrar tanto a sociedade em geral como os operadores do direito, pois os referidos direitos constam destes diplomas, mas não conseguem atingir níveis satisfatórios de efetividade.

Especificamente, no ordenamento constitucional brasileiro, os Direitos Sociais foram introduzidos a partir da Constituição de 1988 e espalhados por todo o texto. Como já mencionado, o Direito à Moradia aparecia apenas como componente secundário de diversos outros institutos. Somente com a Emenda Constitucional 26/2000 é que estes direitos foram expressamente elevados ao status formal de Direito Fundamental, mas ressalte-se que parte da doutrina entende que em decorrência do artigo 5º, § 2º da CF/88, que garante a recepção de normas internacionais de Direitos Humanos como Direitos Fundamentais, e devido à incorporação formal pelo Brasil do Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais de 1966, o Direito à Moradia já seria ao menos materialmente constitucional, mas devido à negativa do Supremo Tribunal Federal brasileiro e de grande parte da doutrina em reconhecer estes direitos como Direitos Fundamentais, estes só vieram compor tal rol, sem mais discussões, a partir da referida emenda.

Quanto ao debate em torno da juridicidade dos direitos de segunda dimensão, este foi resolvido, no início, com a criação da classificação das normas programáticas, esvaziados de subjetividade nem imperatividade, apenas uma força objetiva, em que o Estado tem o dever de realizar política públicas de acordo com sua oportunidade e conveniência, estando desobrigado de fornecer prestações concretas, e ainda como estas normas não podiam ser entendidas como direitos individualizáveis não constituiriam direitos subjetivos. Marcelo Neves ensina que quando o legislador constituinte introduziu tais direitos no texto Constitucional, este apenas criou um pacto dilatório de dilemas sociais, aos quais a sociedade não conseguiu solucionar até então. Da mesma forma, a expressão pacto dilatório foi utilizada por Carl Schmitt em relação à Constituição de Weimar⁴⁸. Felizmente, essa perspectiva tem tomado nova feição com o passar dos anos e após quase um século, já se percebe que os direitos de segunda geração também possuem subjetividade e na medida em que foram deslocados do conceito de normas programáticas.

Os Direitos Fundamentais de terceira dimensão, além da ideia de liberdade e igualdade, que têm como cerne o homem, conforme leciona Vazak, “são direitos ligados à fraternidade ou à solidariedade, como: o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação”⁴⁹. Como doutrina Bolzan de Morais, “o cerne do direito deixa de ser o direito individual-egoístico e passa a ser predominantemente coletivo – e difuso – onde a socialização e a coletivização têm papel fundamental”⁵⁰.

O vértice estrutural desta dimensão é a titularidade coletiva, em diversos momentos indetermináveis, como exemplo o direito ao meio ambiente e à qualidade de vida⁵¹. Há a necessidade de novas ferramentas para a tutela destes direitos, ou seja, novos instrumentos para a defesa destes⁵², pois são direitos difusos e transindividuais que personificam a massificação da sociedade contemporânea, exigindo uma dialética efetiva entre condutas do Estado e do Cidadão (ação ou omissão)⁵³. A terceira dimensão tem como um dos principais atores o Ministério Público e as Associações, quando se utilizam das Ações Civis Públicas. Esta dimensão de direitos recebeu guarida do Supremo Tribunal Federal no Julgamento do Mandado de Segurança nº 22.164-0/SP (julgado em 30 de outubro de 1995, relator Ministro Celso de Melo).

Questão relevante para o debate sobre a qualificação desta dimensão dos Direitos Fundamentais é a sua titularidade, pois no tocante à paz, à autodeterminação e desenvolvimento, questiona-se se estes direitos são autênticos Direitos Fundamentais, já que a titularidade e responsabilidade por estes são muitas vezes de Estados e até Mundial. Conquanto haja um número crescente de tratados relativos ao tema, ainda não há um conjunto positivado para dar conta da estrutura geral que envolve os Direitos de Solidariedade e Fraternidade⁵⁴. Ressalte-se que apesar de ser comum confundir tais Direitos com os direitos de primeira geração por se tratarem de liberdades, como é o caso do direito à liberdade de internet, mas os defensores desta dimensão afirmam que o que os difere é a titularidade difusa destes. Ainda na mesma linha, o direito de morrer dignamente, o direito de alteração de sexo, as manipulações genéticas, mesmo sendo derivados da dignidade humana, que como já visto, deriva da filosofia clássica e do cristianismo, anteriores mesmo aos direitos de primeira dimensão, estes, mesmo assim, são enquadrados como de terceira dimensão.

Ainda há quem defenda a quarta dimensão dos Direitos Fundamentais, como a Classificação de Paulo Bonavides, que com o brilhantismo de sua experiência, sustenta que esta é resultado da Globalização dos Direitos, no sentido de uma universalização no plano institucional, que corresponda à universalização do Estado Social⁵⁵. Estes direitos ligam-se à liberdade de participação pela participação direta, pela informação, e mesmo que neste momento possam constar de uma categoria utópica, serão a única saída para a globalização política.

Assim, a Globalização Política na esfera da normatividade jurídica introduz esta quarta dimensão dos Direitos Fundamentais, tendo a democracia, o acesso à informação e o direito ao pluralismo, como centro desta nova ordem. A ordem de uma sociedade aberta para o futuro serão os direitos de quarta dimensão que para a classificação Bonavides são o topo de uma pirâmide que possui em sua base os direitos de primeira (Direitos Individuais), segunda (Direitos Sociais) e terceira (Direitos ao Desenvolvimento, ao Meio Ambiente, à Paz e à Fraternidade)⁵⁶.

Por fim, ressalte-se que a apresentação das dimensões dos Direitos Fundamentais não resolve os conflitos de compreensão dos aspectos históricos destes, mas auxilia o seu processo de desenvolvimento, pois, como lembra Clève, “os Direitos Fundamentais ocupam e representam um espaço histórico, um processo, um caminho de inversão permanente”⁵⁷.

1.4 Da Fundamentalidade dos Direitos Fundamentais Sociais e o Direito à Moradia

A ideia de fundamentalidade é característica própria dos Direitos Fundamentais e deriva da lição do jurista alemão Robert Alexy, lição esta recepcionada pelo tão importante jurista português J. J. Gomes Canotilho e que aportou no Brasil em diversos trabalhos, com especial relevo na obra de Ingo Wolfgang Sarlet.

A referida ideia apresenta-se como proteção dos Direitos Fundamentais no âmbito formal e material. A fundamentalidade formal dos Direitos Fundamentais resulta de seu posicionamento no ordenamento jurídico, gerando efeito vinculante tanto para o Executivo, Legislativo quanto para o Judiciário⁵⁸, enquanto a fundamentalidade material está ligada à ideia de normas que constituem estruturas básicas do Estado e da Sociedade. Conforme lembra o professor Canotilho, a fundamentalidade material independe da perspectiva formal de Constituição escrita, como demonstra a tradição inglesa do Common-Law Liberties⁵⁹.

Assim, as normas associadas à fundamentalidade formal, segundo o professor Canotilho⁶⁰, estão ligadas a quatro dimensões relevantes:

“1) as normas consagradoras de Direitos Fundamentais, enquanto normas fundamentais são normas colocadas no grau superior da ordem pública⁶¹; 2) como normas constitucionais encontram-se submetidas a procedimentos agravados de revisão⁶²; 3) como incorporadoras de Direitos Fundamentais passam, muitas vezes, a construir limites materiais da própria revisão⁶³; 4) como normas dotadas de vinculatividade imediata dos poderes públicos constituem parâmetros materiais de escolhas, decisões, acções e controlo, dos órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais”⁶⁴.

Já a fundamentalidade material dá suporte para que o ordenamento jurídico não seja um ordenamento meramente procedimentalista, ligam-se inicialmente a determinação dos fins do Estado⁶⁵, e segundo a doutrina lusitana de Gomes Canotilho⁶⁶, podem fornecer suporte para:

1) a abertura da Constituição a outros direitos, também fundamentais, mas não constitucionalizados, isto é, direitos materialmente, mas não formalmente fundamentais; 2) a aplicação a estes direitos só materialmente constitucionais de alguns aspectos do regime jurídico inerente a fundamentalidade formal; 3) a abertura a novos direitos (Jorge Miranda). Daí o falar-se, nos sentidos (1) e (3), em cláusula de abertura ou em princípio da não tipicidade dos Direitos Fundamentais.

Assim, a dimensão material da fundamentalidade informadora da estrutura fundamental do Estado e da sociedade abre espaço para que, por meio de operações metódicas⁶⁷ se introduza novos direitos. No ordenamento brasileiro este dispositivo vem previamente estabelecido pelo próprio direito positivo no artigo 5º, § 2º da CF/88, que é a cláusula de abertura a outros direitos fora do catálogo.

É clara a demonstração que no sistema pátrio de Direitos Fundamentais, a adoção de um critério exclusivamente formal de fundamentalidade não responde às questões cotidianas, pois o ordenamento atual como está estruturado liga desde o artigo primeiro até os direitos e garantias fundamentais a um sistema único, que visa à construção de uma sociedade justa e igualitária, fundada na igualdade (dimensão material) e na dignidade humana.

Baseado na lição de Alexy⁶⁸, pode-se dizer que um modelo constitucional puramente procedimental, é aquele no qual a Constituição poderia contar apenas com normas de organização e procedimentos. Isto significa que a Constituição permite que qualquer conteúdo possa ser positivado, desde que criado de acordo com o procedimento e normas previstos pelo direito positivo. Neste modelo, pressupõe-se um Poder Legislativo com poderes ilimitados, um modelo onde os Direitos Fundamentais não têm força vinculante alguma, ou seja, o legislador pode restringir-lhes conforme sua vontade, desde que siga o procedimento. Como ensina Georg Jellinek, a liberdade fundamental se converte em “libertad de coacciones ilegales”⁶⁹ e os Direitos Fundamentais perdem a importância.

Ainda com base em Alexy⁷⁰, outro modelo de Constituição seria o puramente material. O doutrinador faz ressalvas no sentido de que se uma Constituição pode atender a um sistema puramente formal, deve-se duvidar de um modelo puramente material, pois mecanismos de controle quanto à sua alteração são mecanismos relevantes para garantia da existência do próprio texto. Neste modelo puramente material existem apenas normas materiais a partir das quais, por meio de operações metodológicas, pode-se obter o conteúdo de cada norma do sistema jurídico, possibilitando a subversão dos modelos normativos.

A exemplo do que leciona Alexy, tendo em vista a Lei Fundamental Alemã⁷¹, no Brasil a Constituição possui um caráter misto material e procedimental, onde sua parte material encontra-se além das normas de Direitos Fundamentais, a determinação dos fins do Estado (arts. 1º e 3º da CF/88) e na sua parte procedimental está constituído o processo legislativo. Para o autor esta conjugação de elementos materiais e formais traz grandes consequências para todo o sistema jurídico, nas suas palavras:

significa que, a más de los contenidos del sistema jurídico que desde el punto de vista de la constitución son meramente posibles, existen unos contenidos que son constitucionalmente necesarios y otros que son imposibles. El hecho de que las normas jusfundamentales determinen los contenidos constitucionalmente necesarios e imposibles⁷², constituye el núcleo de su fundamentalidad formal.

Assim, ambas as fundamentalidades se somam, unindo-se os Direitos Fundamentais com as normas jurídico-fundamentais, pois é por intermédio delas que se definirá a estrutura normativa do Estado e da sociedade. Mas uma ressalva é importante: quanto maior o conteúdo destas normas, menor liberdade terá o legislador, e é no momento de definição deste conteúdo que se define o modelo de Estado que se pretende. Nas palavras de Canotilho, “um Estado que não possui Direitos Fundamentais não é um Estado Constitucional”.

1.4.1 Fundamentalidade material do Direito à Moradia e a Cláusula de Abertura dos Direitos Fundamentais – art. 5º, § 2º, da CF/88

Após a breve apresentação da fundamentalidade material e formal dos Direitos Fundamentais, este tópico tem a finalidade de apresentar a problemática que envolve a fundamentalidade material e o Direito à Moradia.

Decorrente do direito positivado, a cláusula de abertura dos Direitos Fundamentais encontra-se presente no ordenamento pátrio, desde a Constituição de 1891 (art. 78), sendo mantida em todas as demais Constituições, cite-se: 1934 (art.114), 1937 (art. 123), 1946 (art. 144), 1967 (art.150, § 35) e na emenda n. 1 de 1969 (art.153, § 36). Estes dispositivos demonstram que para além dos direitos formalmente fundamentais, ou seja, que estão expressos no texto, a Constituição da República abre espaço para outros direitos com o cunho de direitos ao menos materialmente fundamentais, como prescreve o art. 5º, § 2º da CF/88: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes de regime e dos princípios por ela adotados, ou por tratados internacionais de direitos em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Como exemplo deste dispositivo em outros ordenamentos, temos a Constituição Portuguesa de 1976 (art. 16º, n. 1), Constituição Argentina (art. 33º), Constituição Peruana (art.4º), Constituição Guatemalteca (art. 44º) e da Venezuelana (art. 50º).

Diante deste dispositivo, deduz-se que além dos direitos consagrados pelo texto constitucional existem outros decorrentes, por seu conteúdo, e por sua substância, que também pertencem ao rol de Direitos Fundamentais. Isto significa dizer que mesmo o rol do art. 5º da CF/88 sendo analítico, este não tem cunho taxativo⁷³, existindo outros Direitos Fundamentais que não estão presentes no catálogo.

A abertura material aos Direitos Fundamentais, fora do catálogo, foi inclusive objeto de decisão do Supremo Tribunal Federal, quando decidiu em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 939-7, Relator o Ministro Sydney Sanches, na qual se discutia a constitucionalidade da Emenda 03/93 e da Lei Complementar 77-93, referente à criação do IPMF (Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira), nessa demanda se reconheceu que o princípio da anterioridade, consagrado no art. 150, III, b da CF/88, mesmo não estando no rol do art. 5º desta Constituição, compõe, por força do § 2º do art. 5º da CF/88 (cláusula de abertura), um Direito Fundamental que não poderia ser suprimido, tutelado pelo art. 60º, § 4º (cláusulas pétreas).

Contudo, o reconhecimento quanto à fundamentalidade formal e material destes dispositivos no ordenamento jurídico vigente, não foi entendida da mesma forma, quando se analisou os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, afirmando nessa ocasião, o Supremo Tribunal Federal que esses Diplomas entravam no ordenamento jurídico como normas infraconstitucionais, o que, por sua vez, os deixa a mercê de qualquer alteração infraconstitucional, pela regra de que lei posterior revoga lei anterior.

Esse conflito tende a ser resolvido com a introdução do § 3º no artigo 5º da CF/88, que prescreve: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição”.

Esta nova regra, por mais que defina expressamente que os tratados internacionais de direitos humanos só serão recepcionados como norma constitucional após o processo legislativo previsto para Emendas à Constituição, não soluciona nem impede a recepção de normas que estejam previstas em tais tratados, desde que a construção desta fundamentalidade de cunho material derive do regime e dos princípios adotados por esta Constituição. A questão que resta é se estes dispositivos serão ou não tutelados também como formalmente constitucionais, pois assim estar-se--ia impedindo sua alteração via processo legislativo ordinário. Acredita-se que a posição do Supremo Tribunal Federal seja alterada pela renovação de seus membros, e isto será uma grande evolução ao ordenamento constitucional brasileiro.

Na doutrina nacional Ingo Sarlet⁷⁴, defende Direito à Moradia como decorrente direito da Dignidade Humana, podendo servir até mesmo como fundamento direto e autônomo para o reconhecimento de Direitos Fundamentais não expressamente positivados, mas inequivocamente destinados à proteção da dignidade⁷⁵.

Neste diapasão, o próprio STJ, já registrou diversas decisões anteriores à Emenda 26/00, reconhecendo, de certa forma, um Direito implícito à Moradia (habitação) com base no estreito vínculo com a dignidade da pessoa.

Ainda sobre o reconhecimento, ao menos do ponto de vista material do Direito à Moradia, deve-se frisar que o Brasil é signatário desde 1966 do Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, e assim pelo disposto no próprio art. 5º, § 2º da CF/88, este direito ao menos na perspectiva material deveria ser considerado desde 1988 como norma de Direito Fundamental. Porém, saliente-se a posição do Supremo Tribunal Federal não segue este entendimento, como alhures já se afirmou.

De qualquer forma, este debate se encontra superado quanto ao Direito à Moradia, com a elevação deste à categoria formal de Direito Fundamental. Resta agora tratar de sua eficácia e vinculação no ordenamento pátrio. Para tanto, será necessário seguir abordagem deste direito como direito objetivo e como direito subjetivo, conforme mostra parte da doutrina.

1.5 Direitos Fundamentais Sociais como Categoria Jurídica

Independentemente do debate a respeito das dimensões dos Direitos Fundamentais, onde buscou-se tratar fundamentalmente de sua apresentação histórica e de sua formação, nesse tópico a proposta é iniciar um debate sobre o conteúdo e sua efetivação, com especial enfoque aos Direitos Sociais. Neste momento, partir-se-á de duas categorias: a dos direitos subjetivos e a dos direitos objetivos de uma comunidade, que hoje se mostram como uma das mais relevantes temáticas dos Direitos Fundamentais⁷⁶.

1.5.1 A perspectiva⁷⁷ jurídico-objetiva dos Direitos Fundamentais

A doutrina e a jurisprudência nacional e primordialmente internacional já consagraram a existência de uma perspectiva jurídico-objetiva de Direitos Fundamentais. Registre-se que em nossa doutrina, como também na doutrina comparada, diversas são as críticas atinentes à sobrecarga impressa nesta perspectiva⁷⁸, com um ativismo judicial exacerbado. A proposta inicial é apresentar as diferentes terminologias utilizadas para este debate e seu desenvolvimento.

Podem ser encontrados os primeiros traços desta discussão teórica, segundo Sarlet com a Lei Fundamental de 1949, a qual deu impulso decisivo neste sentido. Influenciado pelo texto de 1949, a Corte Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) da Alemanha, no conhecido caso Lüth, decidiu que “os Direitos Fundamentais não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa individuais contra atos do poder público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, executivos e judiciários”⁷⁹.

De acordo com Peres Luño, os Direitos Fundamentais passaram a representar um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretos da ação positiva dos poderes públicos, e não apenas garantias negativas dos interesses individuais, entendimento esse que chegou ao Tribunal Constitucional Espanhol. Como cita Sarlet, acórdão STC 25/1981, FJ 5º:

“en primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los ciudadanos no sólo encuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuando garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de derecho y, más tarde, en el Estado social y democrático de derecho, según la fórmula de nuestra Constitución [...] Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales [...] se recoge en el art. 10.1 de la CE”. El art. 10.1 de la Constitución prescribe: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”⁸⁰.

Assim, claro está que os Direitos Fundamentais não constituem apenas direitos subjetivos, mas também direitos objetivos. Frise-se que não se quer aqui dizer que posições jurídicas subjetivas individuais pressupõem um preceito de direito objetivo. Pelo contrário, o que se pretende é demonstrar que os Direitos Fundamentais não podem ser vistos apenas do ponto de vista dos indivíduos⁸¹, como faculdade e poderes inerentes aos seus titulares: antes estes valem como garantidores da comunidade, como valores ou fins a serem seguidos. Esta dimensão é chamada de comunitária e divide-se em dois planos distintos, dimensão valorativa ou funcional que irá preencher o conteúdo de sentido dos Direitos Fundamentais; e a dimensão jurídica estrutural⁸².

1.5.1.1 A perspectiva jurídico-objetiva como categoria valorativa ou funcional

A evolução dos Direitos Fundamentais, assunto já tratado no titulo próprio desta dissertação, apresenta a alteração da titularidade destes direitos. A ideia de comunidade lembra exatamente esta passagem, pois a comunidade não se limita ao reconhecimento da liberdade como um valor social e a consequente imposição aos poderes públicos do dever de assegurar (além de respeitar) efetivamente as condições da autonomia (soberania) individual. Assim os Direitos Fundamentais passam a ter nova atribuição que é o valor da solidariedade, isto é, da responsabilidade comunitária dos indivíduos: descobre-se assim a dimensão participativa, incluindo o âmbito de direitos, as atuações individuais de caráter político, e acentua-se a dimensão social, ao ligar a garantia do gozo dos direitos pela coletividade à necessidade de uma intervenção reguladora e prestadora que crie as condições gerais do exercício efetivo⁸³.

O objetivo é, além de negar o caráter absoluto dos direitos individuais, também garanti-los em favor da comunidade. Assim, pode-se falar em dimensão objetiva valorativa, visto que a medida ou o alcance de sua validade jurídica (situações e formas de seu exercício) são determinados pelo reconhecimento comunitário, e não exclusivamente por seus titulares. Neste ponto, em especial deve-se alertar que não é a generalidade dos direitos que tem natureza de deveres, nem a sua função é outra que não seja em alguns casos a tutela da própria dignidade da pessoa humana individual⁸⁴. Diante disto, pode-se concluir que há um conteúdo máximo, e que a proteção constitucional não inclui todas as formas pensáveis do exercício do direito, além da intensidade da proteção normativa não ser a mesma, mas que em alguns momentos é necessário que o Estado intervenha para salvaguardar o indivíduo dos valores e interesses comunitários, bem como, o contrário⁸⁵.

Em qualquer uma destas formas de atuação, seja para assegurar direitos comunitários, ou seja, para contê-los, sempre deverá restar um núcleo essencial destes direitos. Este núcleo essencial deve ter como referencial a proteção, em ambos os casos, à pessoa humana individual. Importante ressaltar, neste momento, a questão dos deveres fundamentais, para esclarecer a possibilidade de limitação estatal na realização destes. Os deveres fundamentais devem ser analisados dentro da perspectiva jurídico-objetiva em razão da busca por uma emancipação do individualismo liberal no que toca à democracia (participação ativa na vida pública), que na ideia de solidariedade busca a alteração das estruturas sociais desta comunidade⁸⁶.

A ideia de deveres fundamentais significa que o homem não existe isoladamente, nem sua liberdade é absoluta e cada indivíduo é responsável no campo de atuação político, econômico, social e cultural pela segurança, justiça e progresso da comunidade, mas relevante se mostra a subdivisão destes deveres em autônomos e associados a direitos.

Deveres autônomos são normas que seu exercício independe de quaisquer direitos, ou seja, não existe uma contraprestação estatal diretamente vinculada com o indivíduo, como exemplo, cite-se a impossibilidade de criação, pelos particulares de milícias armadas, do dever de pagar impostos e ainda diversos outros decorrentes da própria ideia de Estado⁸⁷.

Quanto aos deveres associados a direitos, a tranquilidade doutrinária e jurisprudencial se modifica, pois se tem questões afetas a questões sociais que são pacíficas. Mas em outras questões, que se ligam à individualidade humana, como a democracia, que geram muitas reflexões, por exemplo, o voto obrigatório pode ser considerado um dever fundamental? Como adequar a expressão maior da democracia que se encontra na opção de votar ou não, ou então pode o legislador limitar o direito de qualquer cidadão participar do sufrágio por uma abstenção anterior? Muito embora este tópico não trate do foco central do trabalho⁸⁸, as considerações feitas são essenciais quando se trata, por exemplo, dos deveres, que determinam ao Estado e à Sociedade o dever de zelar pela educação e formação dos filhos, que por sua vez, vincula-se aos valores comunitários e justificam uma nova categoria de direitos de solidariedade⁸⁹.

Outra relevante faceta da perspectiva jurídico-objetivo valorativa dos Direitos Fundamentais, é o que se pode chamar de eficácia dirigente que estes direitos desencadeiam sobre os órgãos governamentais, pois podem ser vistos como ordens dirigidas ao Estado para a concretização dos dispositivos contidos nas normas⁹⁰.

Assim, a perspectiva jurídico-valorativa tem papel importante na definição do conteúdo dos direitos e não prejudica a hegemonia da dimensão subjetiva que trataremos a seguir. Esta ressalva significa dizer que é a perspectiva subjetiva que fornece o conteúdo essencial destes preceitos, os quais não poderão ser sacrificados em favor de valores comunitários, sejam estes valores de um sistema liberal ou socialista. Nesta perspectiva, a liberdade não poderá ser planificada na vontade simples dos que estão no poder ou ao centro do sistema, e nisto consiste um Estado democrático, e nos Direitos Fundamentais estará presente exatamente esta regra contramajoritária, que é uma contrapartida para o aceite da liberdade⁹¹.

1.5.1.2 A perspectiva jurídico-objetiva como categoria jurídica estrutural

A ideia tratada da perspectiva jurídico-objetiva, como expressão de valores comunitários, surge contraposta aos direitos individuais, demonstrando que existem limites tanto no que toca aos interesses comunitários como no que toca a direitos individuais. De outro modo apresenta-se a categoria jurídica estrutural, pensada como estrutura produtora de efeitos jurídicos⁹² e 93: pois esta categoria surge como complemento-representante da perspectiva subjetiva, uma vez que as normas constitucionais produzem efeitos que não conduzem sempre a uma posição jurídico--subjetiva, muitas vezes reconhecem apenas obrigações e deveres ao Estado, sem correspondente atribuição de direitos aos indivíduos⁹⁴.

Assim, dentro desta perspectiva é necessário que se observe o ponto central, que está ligado exatamente na construção de uma perspectiva jurídica subjetiva, fundada na dignidade humana, que aqui não é valor abstrato, mas sim como autonomia ética⁹⁵ dos homens concretos⁹⁶, das pessoas humanas. Por esta razão há a necessidade da existência de um plano axiológico que dê conteúdo aos Direitos Fundamentais e é deste modo que o plano jurídico estrutural toma lugar central da posição jurídico-objetiva.

A construção da autonomia ética funda-se, como já se afirmou no Princípio Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, III, CF/88) somado aos objetivos fundamentais da República: a construção de uma sociedade livre justa e solidária; a garantia do desenvolvimento social; erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, bem como a promoção do bem de todos (art. 3º, I, II, III, IV da CF/88), constituem o fundamento do Estado Brasileiro, que tem como objetivo garantir a reprodução da vida humana com dignidade de forma progressiva.

Esta tutela da reprodução da vida humana com dignidade é disposta no texto constitucional como obrigação estatal, que possibilita a igualdade-liberdade material⁹⁷, na qual será livre aquele indivíduo que participa da sociedade, aquele que pode estar inserido como ator desta. Assim quem não participa não tem acesso aos bens sociais mínimos como: saúde, educação, lazer, moradia entre outros, não será considerado um cidadão livre e portanto não participará da sociedade.

O texto Constitucional de 1988, não traz apenas a possibilidade de uma igualdade formal perante a lei, mas também objetivos a serem alcançados pelo Estado na construção do Estado Social, no qual todos os indivíduos participam constituindo uma sociedade de participantes livres.

Ainda o próprio sistema constitucional apresenta o sentido da dignidade de seus objetivos quando, por exemplo, trata dos Direitos Sociais: a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção aos desamparados. A reprodução digna é o fundamento ético material da vida, com possibilidades de usufruir destes bens sociais.

Apoiado na perspectiva jurídico-valorativa, como valor a ser concretizado, tem-se na perspectiva jurídica estrutural, a forja para as posições jurídico-subjetivas, posições estas que constituem um núcleo de cada preceito ou conjunto de preceitos conexos à matéria de Direitos Fundamentais. Assim para se referir a este núcleo se utilizará o conceito tradicional de direito subjetivo, entendido em seu sentido amplo⁹⁸. Esclareça-se, desde já, que o presente trabalho não tem como centro o debate sobre o direito subjetivo, este é apenas uma ferramenta para o debate da eficácia e vinculação dos Direitos Sociais com foco no Direito à Moradia.

Assim, utilizar-se-á da ideia comum de que a figura do direito subjetivo implica um poder de vontade própria para a realização de interesses que também são reconhecidos como próprios do respectivo titular. O direito subjetivo indica a soberania jurídica, embora limitada do indivíduo, que lhe possibilita certa liberdade de decisão. Deste conceito retiram-se elementos básicos como poder (disponibilidade), liberdade (vontade) e exigibilidade (efetividade)⁹⁹.

Aqui se deve notar que o conceito de direito subjetivo não pode ser tomado como algo amplo e horizontal a todos os Direitos Fundamentais, pois apresenta inúmeras diferenças nas posições subjetivas¹⁰⁰ reconhecidas. Diferenças estas quanto ao espaço de manobra do titular do direito, que, por exemplo, no caso da liberdade é diverso quando se trata da liberdade de estar vivo e da liberdade de imprensa. Mas as diferenças ligam-se ainda quanto à exigibilidade, que depende do grau estabelecido pelo próprio texto constitucional, como por exemplo quando se trata dos direitos negativos ou então quando se trata de pretensões a prestações que implicam em opções políticas orçamentárias¹⁰¹.

Neste momento de descoberta destas diferenças, é que surgem os efeitos desta perspectiva jurídica estrutural. Em primeiro lugar, porque os efeitos jurídicos produzidos pelas normas não se conformam em qualquer posição subjetiva, em alguns momentos podem ser produzidos regras ou deveres (a entidades públicas) para garantir a dignidade da pessoa humana, centrada em posições subjetivas, mas não investe os indivíduos em situações de poder com esse objetivo específico. Estes deveres sem direitos constituem uma zona de proteção de posições subjetivas que produzem seus efeitos ligados a normas, pois não são subjetiváveis. Exclua-se deste rol ao menos em decorrência da construção teórica, os direitos ligados à prestação de serviços à população, que em termos concretos de disposição constitucional que permitem uma defesa de seu mínimo quando afetada a dignidade humana. Como exemplo desses deveres sem direitos se toma a contratação coletiva, ao direito à ação popular¹⁰².

A perspectiva jurídico-objetiva apresenta ainda uma nova face, isto porque, além de disporem de posições jurídico-subjetivas chamadas de eficácia irradiante (Ausstrahlungswirkung)¹⁰³, que tem relevância jurídica especial a todo o ordenamento, até mesmo no que toca a inconstitucionalidade dos dispositivos que contrariam os Direitos Fundamentais, e que geram a nulidade das normas decorrentes deste desrespeito, também imprimem a necessidade de interpretação conforme os Direitos Fundamentais.

Ainda na perspectiva jurídico-objetiva, note-se que há também um efeito externo¹⁰⁴ dos Direitos Fundamentais, que significa a obrigação gerada a todos os membros de uma determinada coletividade de respeitar os referidos dispositivos, e aqui se trata da relação para com os particulares, efeito conhecido como eficácia horizontal¹⁰⁵ ou Drittwirkung¹⁰⁶ dos Direitos Fundamentais.

Por fim, neste tópico da perspectiva jurídico-objetiva é necessário tratar da função dada aos Direitos Fundamentais, como parâmetros para criação e Constituição de organizações estatais e procedimentos, que tutelem a existência destes, principalmente para a manutenção de seu núcleo material¹⁰⁷.

Então, pode-se dizer que direitos, liberdades e garantias quando ligados ao indivíduo têm maior contato com o conceito de direito subjetivo, pois mais facilmente liga-se à ideia de direito individualizável, podendo exigir do Estado: a livre atuação lícita, o direito de opor-se a ordens ofensivas do Estado (direito de resistência), o direito a indenizações por atos praticados pelo Estado, além do direito de requererem deste prestações indispensáveis à sua realização efetiva. Os Direitos Sociais, por sua vez, em muitos momentos encontram-se em posições subjetivas, com sua eficácia individualizável limitada, pois dependem de atuações legislativas para sua satisfação. Para diversos autores sua operatividade só seria pensável em casos excepcionais de violação do seu conteúdo mínimo ou das ordens concretas de legislar¹⁰⁸. Note-se desde já que este trabalho se alinha com a ideia da existência da possibilidade de um direito subjetivo à moradia, no mínimo quanto à possibilidade de se receber do Estado de garantia de proibição de retrocesso social¹⁰⁹ e ainda a possibilidade de garantia prestacional na defesa do mínimo existencial.

Como arremate da perspectiva objetiva dos Direitos Fundamentais, pode-se dizer que estes, além de uma condição de direitos subjetivos, possibilitam o desenvolvimento de novos conteúdos, que independentemente de uma eventual possibilidade de subjetivação, assumem um papel de extrema importância na construção de um sistema eficaz e racional para sua efetivação. E para além desta, que se poderia chamar de perspectiva jurídico-objetiva estrutural dos Direitos Fundamentais, vislumbra-se sua perspectiva jurídico-objetivo-valorativa apta a captar as mutações dos Direitos Fundamentais, não só derivadas da transição do Estado liberal para o Social, como também pela conscientização da insuficiência de uma concepção de Direitos Fundamentais como direitos subjetivos de defesa para garantia da liberdade efetiva de todos¹¹⁰.

Corroborando os apontamentos relatados, finda-se o presente tópico com as considerações de Gomes Canotilho quanto à perspectiva jurídico-objetiva em sua porção de positividade, que, segundo o autor, impõe aos Direitos Sociais as seguintes consequências¹¹¹:

1) Direitos como “programa” em relação às dimensões fundantes: o que significa dizer que os Direitos Fundamentais constituem um programa desde suas dimensões fundantes, devendo estar a dignidade, a personalidade e igualdade material, presentes nas tarefas concretizadoras do Estado e de Terceiros responsáveis por estas;

2) Constitucionalização da ordem jurídica: significa a transcendência dos valores e regras impostos por estes direitos a todos os ramos do direito;

3) Reforço das dimensões subjetivas dos direitos: significa que a dimensão objetiva serve como catalisador da dimensão subjetiva, ao garantir a eficácia irradiante destes direitos;

4) Legitimação de prestações: a dimensão objetiva assume lugar central nos Direitos Sociais, pois se transmutam em programas justificadores e legitimadores de prestações;

5) Programa para política: os Direitos Fundamentais obrigam as autoridades administrativas a criarem pressupostos para efetivação destes direitos;

6) Princípios de solução de conflitos: os Direitos Fundamentais como princípios possibilitam uma importante e decisiva questão que é a criação de uma metódica de solução de conflitos através da ponderação.

1.5.2 A perspectiva¹¹² jurídico-subjetiva dos Direitos Fundamentais

Neste tópico o objetivo é tratar da perspectiva jurídica, contextualizando a subjetividade dos direitos e abrindo espaço para a análise pontual dos Direitos Sociais enquanto categorias negativas ou prestacionais como se tratará a seguir. Assim, o foco não é a digressão completa do significado de direito subjetivo, mas se mostra relevante uma contextualização deste no momento histórico e conceitual de ligação deste com os Direitos Fundamentais.

1.5.2.1 Evolução histórico-constitucional dos direitos subjetivos

Os direitos subjetivos surgem na iuspublicistica, de uma construção privatista insuficiente para a operatividade dos Direitos Fundamentais. Esta origem é discutida entre diversas correntes, inclusive com alguns autores afirmando que sua formação advém da época antiga no mundo ocidental (gregos e romanos). Entretanto, conforme Flávio Galdino, em trabalho sobre o tema, existem duas correntes dominantes: a primeira, que pensa tratar de uma construção do pensamento juspolítico medieval; e de outro lado os autores que defendem uma construção do pensamento juspolítico moderno¹¹³.

O conceito político jurídico de direito subjetivo surge de um processo de debate de um longo período até que este chega a ser aceito como instituto do direito. E como já afirmado anteriormente, quando se tratou das dimensões dos Direitos Fundamentais como categoria histórica, foi Guilherme de Occam (1300-1350)¹¹⁴, fundado na corrente filosófica do nominalismo, que criou e fixou a ideia de direito subjetivo, influenciado pelo individualismo que se apresentava naquele século¹¹⁵. Para o nominalismo o que importava era o indivíduo concreto, criando fundamentos de passagem da universitas, comunidade política em que os homens são pensados como partes indissociáveis do todo social, para a societas, associação na qual a união de vontades é que criava a ordem política, representado pelo individualismo¹¹⁶.

Apesar deste intento inicial de criação de Occam dos direitos subjetivos foi Gerber com a obra Über öffentliche Rechte, de 1852, traduzida para o italiano como Sui diritti pubblici¹¹⁷, que apresentou pela primeira vez uma visão estatalista na qual a garantia do particular vem a ser uma consequência da dominação estatal baseada na justiça e na sábia moderação. Assim, lembra Gustavo Zagrebelsky que a ideia de direito subjetivo é consolidada no século XIX, com o espírito liberal inspirado nas raízes da Revolução Francesa, época em que ainda não se tinha distinção real entre os direitos e a lei.

Com o objetivo de atribuir consistência jurídica ao que hoje se chama Direitos Fundamentais, a ciência jurídica do século XIX desenvolve-se até a conhecida teoria dos direitos públicos subjetivos, que tinha como propósito garantir o Estado de Direito, limitado na ideia vigente até então de que nada poderia opor-se ao Estado. A mudança ocorrida foi colocar o Estado que se encontrava acima da lei ou à margem dela, como no Estado Absolutista monárquico, submetido a esta, dentro desta. Neste período não se verificava nenhuma supremacia constitucional, até porque todos estavam submetidos à lei, com o objetivo único de livrar os indivíduos da atuação arbitrária do Estado¹¹⁸.

Inicialmente o problema deste conceito estava exatamente na vinculação exclusiva da administração, sem fazer qualquer referência ao legislativo, pois a estrutura se dividia em Estado-Governo que era submetido à lei e ao Estado-Ordenamento, que era responsável pela criação deste direito. Por esta natureza de senhor da lei¹¹⁹ é que este não poderia ser submetido à lei, pois estar sujeito a lei é bem diverso de estar sujeito a si mesmo, o que significa liberdade. Neste momento, o direito subjetivo do indivíduo seria apenas para contrapor a autoridade pública com normas jurídicas de seu interesse.

Estes direitos limitam a liberdade do Estado, garantindo esta aos indivíduos, dentro do Estado de Direito. Aqui existia uma impossibilidade hermenêutica, pois os direitos não possuíam substância, mas havia uma simples forma jurídica, a forma da lei, a garantia deste direito restringia-se expressamente ao que a lei dispunha. Porém, para época, já se tratava de um grande avanço, que evitava a arbitrariedade das ações do Estado.

Portanto, neste período o Estado e a Sociedade estavam submetidos a uma vontade superior que é o parlamento. Porém, esta submissão não garantia nenhuma segurança aos indivíduos, pois o parlamento poderia rever as questões previamente disciplinadas e tratá-las de forma contrária. O conceito jurídico de Direito era marginal e derivava da ideia que a prioridade ainda era do Estado e de suas exigências de unidade expressas pela lei, frente a posições subjetivas dos indivíduos. De um lado o Estado com sua autoridade e de outro os indivíduos com seus direitos, este era o ponto insuperável para os representantes da ciência jurídica positivista, que reduzia os direitos às leis e atribuía a estas um caráter onipotente¹²⁰.

Neste contexto de insegurança, surge no final do século XVII, com Thomas Hobbes, a diferenciação entre lex e ius, contrária do que se tinha em mente no Estado de Direito. Ius era a liberdade reconhecida pela lei em favor dos particulares e lex ao mandado de autoridade que submete a todos os súditos, como nas próprias palavras de Hobbes, “The name lex, and jus, that is to say, law and rights, are often confounded; and yet scarce are there anay two words of more contrary signification. For rights is that liberty which law leaveth us; and laws those restraints by which we agree mutually to abridge one another’s liberty”¹²¹. No entanto, até este momento a distinção ainda era conceitual, porque na prática, no Estado Absoluto, os direitos ainda não eram entidades autônomas, mas sim um aspecto residual da lei.

Foi a partir das constituições contemporâneas que a distinção hobbesiana entre lei e direito deixa de ser apenas conceituais. Agora a distinção se converte em um princípio operativo, donde derivam importantes consequências. Estando presentes nos catálogos de direitos de constituições rígidas, protegidas também contra o legislador, protegendo os interesses e as intenções contra os interesses dos grupos políticos majoritários de cada momento. Constituindo-se agora efetivamente em um patrimônio jurídico dos titulares independentemente da lei¹²².

1.5.2.1.1 A influência da tradição francesa nos direitos subjetivos

O espírito da Revolução Francesa trazia uma nova concepção de poder estatal, determinando condicionantes de legitimidade sobre a base da uma orientação liberal. O texto da declaração não tratava basicamente de direito positivo, traduzia muito mais a filosofia política que predominava no período. O objetivo era em si a abolição dos ideais do Ancien Régime e a instauração da liberdade e da igualdade, o que só seria possível com uma ampla reforma legislativa. É aqui que podemos identificar o início da perspectiva jurídico-objetiva, e que ainda não conseguia, em toda sua essência, atingir o patamar das situações subjetivas individuais¹²³. Para que estas disposições meramente objetivas pudessem alcançar o patamar subjetivo teríamos que codificar todo o sistema, pois somente com o sistema acabado (formulado) de acordo com a Constituição é que se alcançaria a subjetividade necessária.

A Declaração Francesa firmava objetivo em uma legitimidade de uma potestade legislativa, que reformaria todo o sistema, esta nova ideologia “codificação” parte da ideia que todo o direito deve estar positivado e que, por sua vez, foi condicionado por princípios inspiradores desta ordem¹²⁴, um marco do regime napoleônico. Não perceberam os operadores deste sistema que estariam retornando ao mesmo equívoco do modelo anterior, e mais uma vez os direitos dependiam incondicionalmente da ação do legislador e a força dos direitos retornava a ser a força da lei, e o ideal dos constituintes de 1789 e 1791, que muito prometia, remetera o sistema para o mesmo impasse, lex igual a ius.

Este referencial de codificação, transformando novamente direitos em lei, fez da França um país onde não pode ser feito um equacionamento da tarefa do legislativo, pois se estes são os responsáveis por dar concreção aos direitos, restando ao judiciário apenas a aplicação das disposições legais, vigente, portanto, a supremacia do parlamento. Esta supremacia tem como consequência o impedimento de interpretação dos direitos por parte dos juízes, restando a estes a simples análise da lei, como previa o art. 19 do Cap. V da Constituição Francesa de 1791, no qual vinha estabelecida a exclusividade do poder do legislador em matéria de direitos. O direito constitucional europeu contemporâneo reconhece aos indivíduos um patrimônio de direitos: originário, independente e protegido da lei. Este é um ponto importante que separa a concepção revolucionária francesa e se aproxima da norte-americana da época¹²⁵.

1.5.2.1.2 A influência da tradição norte-americana nos direitos subjetivos

Nos Estados Unidos tanto a Declaração de Direitos da Virgínia de 1776, bem como a Declaração de Independência, tratam explicitamente os Direitos Fundamentais como bases da sociedade, e na primeira são expressas as seguintes palavras: [...] these truth to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness. That to secure these rights, Governments are instituted among Men¹²⁶.

Esta afirmação promove uma completa viragem de concepção, uma revolução copernicana¹²⁷, no modo de entender as relações entre o Estado e os indivíduos, que consistem na inversão das relações usuais, passando agora, sempre a fundamentar-se primeiro no direito. Uma opção que também teve a tradição francesa, mas que esta a abandonou. A tradição norte-americana é a sua marca, e fundamentalmente relata que os direitos estão além do alcance do legislador, sendo considerado aqui como um patrimônio subjetivo e cada indivíduo deverá ser tutelado de todos que intentem contra este.

Nisto muito se diferenciam as declarações francesas e norte-americanas, enquanto na França o objetivo era a garantia do status quo, e por isso a possibilidade do legislador regular o exercício do direito por leis e regulamentos, nos Estados Unidos os direitos eram anteriores ao povo e ao governo e a estes não poderiam se submeter, pois eram naturais aos cidadãos, que por sua vez só concediam ao Estado o suficiente para a defesa destes. O desrespeito a estes direitos geraria a nulidade dos atos produzidos, conforme se extrai da obra O Federalista:

No hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce es nulo (void). Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no solo lo que éstos no permiten, sino incluso lo que proíben¹²⁸.

Neste sistema, os direitos forjam um patrimônio subjetivo independente, que transformam os indivíduos em sujeitos ativos de direitos originários e soberanos, vinculando constitucionalmente tanto o governo como o legislativo, ao contrário do que acontecia na França, onde vigia a soberania da lei e não a dos direitos. Isso vem da influência de que na França o legislativo é sempre formado por uma força originária, capaz, portanto de ter interesses e decidir em nome próprio. Em suma, a diferença fundamental no momento das declarações era que na França as concepções eram: estatalista, objetivista e legislativa, onde vigia a Supremacia do Parlamento, enquanto na América a concepção era preestatalista, subjetivista e jurisdicional, onde vige até hoje a Supremacia da Constituição¹²⁹.

1.5.2.2 Direitos Fundamentais e Direitos Subjetivos

Após a apresentação constitucional dos Direitos Subjetivos, em especial quanto à influência francesa e americana, passa-se a tratar objetivamente da construção deste conceito e seu dissenso na doutrina, criticado por diversas correntes ou que negam sua existência. Diante deste fato, reconhece-se que os direitos subjetivos admitiram diversas conceituações, lembrando que ambas possuem diversos debates que não serão apresentados, e sobre os quais diversos autores já se ocuparam¹³⁰.

De início, mostra-se necessário excluir a possibilidade de se analisar os direitos subjetivos, sob a ideia inicial que vem à mente de todos, que é o direito subjetivo público¹³¹ já apresentado pela influência francesa na sua formação, e que por certo não representa o pensamento atual, pois ainda está ligada ao liberalismo daquela revolução¹³².

Em geral quando se refere a Direitos Fundamentais como direitos subjetivos, tem-se em mente a ideia de que ao titular de um direito juridicamente tutelado é aberta a possibilidade de impor judicialmente seus interesses juridicamente tutelados perante o destinatário (obrigado)¹³³. E assim transparece a ideia da doutrina alemã que vê o direito subjetivo vinculado a uma relação trilateral construída entre titular, objeto e destinatário¹³⁴.

Na lição de Ingo Sarlet, uma análise ampla dos Direitos Fundamentais como direitos subjetivos, encontra uma série de possibilidades e condicionamentos ligados aos seguintes fatores:

1) o espaço de liberdade da pessoa individual não se encontra garantido de maneira uniforme; 2) a existência de inequívocas distinções no que tange ao grau de exigibilidade dos direitos individualmente considerados, de modo especial, em se considerando direitos a prestações materiais; 3) os Direitos Fundamentais constituem posições jurídicas complexas, no sentido de conterem direitos, liberdades, pretensões e poderes das mais diversas naturezas e até mesmo pelo fato de poderem dirigir-se contra diferentes destinatários¹³⁵.

Neste item é importante relembrar que não são apenas os Direitos Fundamentais do Estado liberal que podem ser subjetivados, mas sim, todos os Direitos Fundamentais, o que se terá como diferença entre as categorias de Direitos Fundamentais, além da forma como foram positivados, é o nível de exigibilidade destes, de acordo como será tratado a seguir.

Robert Alexy apresenta um tripé de condições em que as posições fundamentais podem integrar um Direito Fundamental subjetivo: a) direitos a qualquer coisa (que englobam direitos a ações negativas ou positivas do Estado e/ou particulares e, portanto, os clássicos direitos de defesa e os direitos a prestações); b) liberdades (no sentido de negação de exigências e proibições) e c) os poderes (competências ou autorizações)¹³⁶. A análise de cada um destes pontos, certamente, teria o condão de um trabalho dissertativo e por esta razão há necessidade de citá-los, bem como referir-se ao capítulo da obra para que os interessados possam se debruçar neste aspecto.

Desde já, observe-se que o nível de subjetividade dos Direitos Fundamentais estará, em muitos casos, ligado ao nível de normatividade que lhe foi atribuído, isto é, que determinará seu grau de exigibilidade, sendo necessário diferenciar perspectivas jurídicas subjetivas e objetivas, podendo inclusive a perspectiva objetiva apresentar subjetividade quando, por exemplo, se suscita judicialmente o controle de constitucionalidade de ato normativo qualquer, faceta inerente a todas as normas constitucionais na condição de direito objetivo¹³⁷.

Assim como leciona Ingo Sarlet, no âmbito da perspectiva subjetiva, quando tratamos de Direitos Fundamentais subjetivos, refere-se à possibilidade que tem o titular (considerado como tal a pessoa individual ou ente coletivo a quem é atribuído) de fazer valer judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo a ação ou as ações negativas ou positivas que lhes foram outorgadas pela norma consagradora do Direito Fundamental em questão. Neste tópico, note-se que ficam excluídas as possibilidades de um direito subjetivo coletivo, porém mesmo que não seja aqui o palco deste debate, faz-se referência à possibilidade da existência desta categoria coletiva em virtude da categoria de direitos qualificada como de terceira dimensão e Direitos Fundamentais¹³⁸.

Ingo Sarlet ainda prescreve, com base na lição de Robert Alexy¹³⁹, que existe uma presunção em favor da perspectiva jurídico-subjetiva, presunção esta que se funda em dois argumentos: 1) a finalidade precípua dos Direitos Fundamentais (mesmo de cunho coletivo) reside na proteção dos indivíduos, e não da coletividade, ao passo que a perspectiva objetiva consiste numa espécie de reforço da proteção jurídica dos direitos subjetivos; 2) denominado por Alexy como argumento da otimização, liga-se com o caráter principiológico dos Direitos Fundamentais, destacando-se o fato de que um direito subjetivo significa um grau maior de realização do que a previsão de obrigações de cunho meramente objetivo.

Apresentada a ideia geral do que se pretende defender como Direitos Fundamentais positivos, cumpre ainda uma análise segundo a classificação coimbrão José Carlos Vieira de Andrade, sobre as características essenciais dos Direitos Fundamentais.

1.5.2.2.1 Características essenciais dos Direitos Subjetivos Fundamentais

Definido o conceito de direito subjetivo fundamental, impõe-se agora a definir os traços essências destes direitos. Neste sentido, como já anunciado, sem menosprezar os demais autores, adota-se como referencial a obra de José Carlos Vieira de Andrade, que por sua vez, pode-se dizer, melhor sistematizou tão importante peculiaridade destes direitos que, para o autor, representam posições jurídicas subjetivas, individuais, universais e permanentes e fundamentais¹⁴⁰.

Quanto à afirmação de que se trata de posições jurídicas subjetivas: visa-se aqui excluir as garantias institucionais, que representam as situações juridicamente reguladas ou protegidas para salvaguarda da dignidade humana individual, mas que pelo seu caráter absolutamente objetivo são insuscetíveis de imputação a pessoas concretas¹⁴¹.

Para solucionar qualquer dúvida que reste quanto aos [direitos de garantia] e quanto às [garantias institucionais], deve-se ter em mente que, neste trabalho quando nos referimos a direitos, liberdades e garantias[direitos garantia], não se está a referir às [garantias institucionais]¹⁴². Como exemplo pode-se citar os princípios que garantem a liberdade e a integridade dos indivíduos em matéria penal e de processo penal como: art. 5º incisos: XXXIX, no qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XI, da inviolabilidade do domicílio; são considerados como [direitos garantia]. São garantias porque contêm normas e competências ou regras de atuação estatal que visam a proteger outros direitos como a vida, a liberdade física, ao nome, a integridade, ou então direitos liberdades que são definidos como espaço de decisão individual e livre da interferência estatal¹⁴³.

Já as garantias institucionais têm sua distinção derivada da clássica doutrina alemã, que define as chamadas [garantias institucionais] Einrichtungsgarantien compreendidas como as garantias jurídico-políticas (institutionelle Garantien) e as garantias jurídico-privadas (Institutsgarantien). Embora muitas vezes estejam consagradas na Constituição, não seriam direitos atribuídos diretamente a uma pessoa, pois as instituições têm um sujeito diferente dos cidadãos. Assim a maternidade, a família, a administração, a liberdade de ensino são instituições protegidas como realidades sociais objetivas e só indiretamente se colocam sob o âmbito de proteção dos direitos individuais. Desse modo, como posição jurídica, não garantem aos particulares posições subjetivas autônomas, por serem indivisíveis¹⁴⁴. Observe-se que a distinção destas garantias institucionais não encontrará respaldo quando se exigir, em face das intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda de um “mínimo essencial” das instituições¹⁴⁵.

Outra característica é a individualidade, ou seja, a possibilidade da sua referência a homens individuais. Em rigor, somente os indivíduos poderiam ser titulares de direitos subjetivos fundamentais, pois o fundamento maior, que é a dignidade humana, só vale para as pessoas físicas e não para as pessoas jurídicas ou coletivas. No entanto, deve-se ter em mente que temos alguns casos nos quais o exercício do direito liga-se a pessoas coletivas (jurídicas ou não).

Quanto à titularidade coletiva dos direitos subjetivos fundamentais, é oportuno apresentar algumas considerações:

Em primeiro lugar, quando estes são direitos dos cidadãos, isto é, direitos individuais de que também podem gozar as pessoas coletivas, fica excluída a maioria dos direitos como: os estritamente pessoais, os direitos políticos inerentes somente às pessoas e aos Direitos Sociais, que são inseparáveis da personalidade singular¹⁴⁶.

Em segundo lugar, quanto aos Direitos Fundamentais coletivos, que são direitos exclusivos de pessoas coletivas ou organizações, podemos definir estes como poderes, verdadeiras competências, concedidas em um quadro normativo de uma organização política ou social, podendo estes ser incluídos na matéria dos Direitos Fundamentais, se se entender que visam proteger ou promover a dignidade da pessoa humana, porém devem equiparar-se como garantias institucionais e não aos direitos subjetivos fundamentais, pois são insuscetíveis de atribuição individual. Por exemplo, os direitos exclusivos às organizações de trabalhadores não podem ser confundidos com direitos dos trabalhadores individualmente¹⁴⁷.

Em terceiro lugar, pode-se referir ao gozo dos Direitos Fundamentais por pessoas coletivas públicas. Num primeiro instante é negada pela visão liberal, mas necessária em razão da descentralização administrativa do Estado, com a criação de entes subordinados ou sujeitos ao Estado. Porém, é necessário que se tenha em mente que a titularidade destes direitos só será preenchida quando a entidade vise diretamente prosseguir interesses individuais, no sentido de que tem como função proteger a liberdade e a dignidade das pessoas, o que será, por exemplo, a liberdade de cátedra, a liberdade de investigação nas universidades, porém aqui mais uma vez encontram-se à frente das garantias institucionais¹⁴⁸.

Assim, pode-se concluir que os Direitos Subjetivos Fundamentais representam posições jurídicas individuais, embora em alguns casos e em certos aspectos eles possam ser diretamente encabeçados por pessoas coletivas privadas e neste caso estamos perante Direitos Subjetivos Fundamentais atípicos. Os chamados Direitos Fundamentais coletivos das organizações públicas e privadas não são propriamente Direitos Subjetivos Fundamentais, mas sim competências de organização que, se tiverem como objetivo único a defesa da pessoa humana, devem ser considerados como garantias institucionais no campo dos Direitos Fundamentais¹⁴⁹.

Outra característica dos direitos subjetivos fundamentais é que eles são ainda posições jurídicas universais e permanentes. Esta característica significa que são direitos de igualdade, gerais, e não privilégios de alguns, são atribuídos a todas as pessoas. Aqui também se deve tomar cuidado com a universalização, pois esta necessita de explicação, simplesmente pelo fato de que alguns direitos não são destinados a todas as pessoas, como exemplo toma-se a atenção aos idosos, crianças e deficientes, aos trabalhadores e por certo a exclusão de diversos direitos aos estrangeiros.

Nesta característica, os Direitos Sociais tomam um recorte importante e que por sua vez delimitará algumas conclusões do trabalho, pois, por mais que sejam direitos de igualdade, esta igualdade não será uma igualdade formal, mas sim material, na qual será permitida, dentro do núcleo fundante de nosso ordenamento, a discriminação positiva (art. 3º III da CF/88). Como será o caso, ao término do trabalho pela opção como Direito Subjetivo Fundamental um “mínimo existencial” de saúde, educação e assistência social (inclui a moradia) para os menores abandonados, idosos e deficientes que não possam manter sua própria subsistência. Nos dizeres de Vieira de Andrade, é importante que os Direitos Sociais não devam ser considerados direitos de todos, mas sim de todos que precisam, sob pena de se transformarem num mero princípio intervencionista¹⁵⁰.

Por fim, os Direitos Subjetivos Fundamentais são fundamentais, e aqui se refere naturalmente à fundamentalidade que já foi tópico deste estudo e que só se aterá a dizer que no ponto de vista material corresponde à sua importância para a proteção da dignidade da pessoa humana num certo tempo e lugar, definida, por isso, de acordo com a consciência jurídica geral de uma comunidade¹⁵¹. Estando estes positivados como tais, encontraram a fundamentalidade formal que em nosso sistema não é a mais relevante.

1.5.3 Direitos Fundamentais Sociais como Direitos Subjetivos

Neste tópico reside toda a fundamentação que se tem construído neste estudo, iniciando pela passagem do Estado Liberal para o Estado Social, da transição do significado da lei e do direito, da viragem paradigmática passando dos códigos para a Constituição como centro do sistema, e da tutela e caracterização dos direitos públicos subjetivos do Estado Liberal¹⁵² para a ideia de direitos subjetivos fundamentais do Estado Constitucional, bem como, pelo que ainda traremos sobre a classificação dos direitos quanto ao seu conteúdo e quanto a sua exigibilidade e sua eficácia e vinculação dos poderes públicos e particulares.

Assim, é possível afirmar que os Direitos Sociais constituem-se em direitos subjetivos fundamentais, em diversos momentos e com a titularidade tanto individual como coletiva, tendo como responsável por sua satisfação o Estado ou os Particulares e com conteúdos de satisfação diversos. O que não se pode dizer é que todos os Direitos Fundamentais possuem a mesma metodologia de satisfação, conforme traremos a seguir, mas frisem-se os Direitos Fundamentais Sociais, que são em sua essência subjetivos, titulares de todas as características apresentadas. Como na lição de Baldassare, “no que toca aos Direitos Fundamentais Sociais, não se pode, no atual momento constitucional, tentar entender os Direitos Sociais como meras regras políticas”¹⁵³.

No que toca especificamente ao Direito à Moradia, este se constitui em Direito Subjetivo Fundamental, em diversas situações, quando, por exemplo, pode ser contraposto a qualquer ato administrativo ou normativo que atente contra o referido direito; quando pode ser arguido na modalidade de direito prestacional em sentido estrito para a tutela do direito das crianças, idosos e deficientes para garantia de um mínimo essencial¹⁵⁴ deste direito, que, por sua vez, retrata o núcleo de nosso sistema, que é a dignidade humana.

Em suma, nas palavras José Felipe Ledur, os Direitos Fundamentais Sociais previstos no art. 6º da CF/88, no qual se inclui a moradia, serão caracterizados como Direitos Subjetivos somente em situações estritas, concernentes ao mínimo existencial e a situações existenciais de emergência, afirmando ainda, ser indispensável à concreção desses Direitos na Constituição ou em nível infraconstitucional¹⁵⁵.

Para que esta temática seja mais bem elucidada, passa-se à análise dos direitos em suas categorias como conteúdo, e em seguida para a análise da eficácia das normas e à vinculação destes dispositivos aos poderes públicos.

1.6 A Multifuncionalidade dos Direitos Fundamentais

A multifuncionalidade dos Direitos Fundamentais justifica-se pela opção de análise da perspectiva objetiva e subjetiva dos Direitos Fundamentais, que pretende fornecer as bases para uma Teoria dos Direitos Fundamentais extremamente ligada à fundamentalidade material destes direitos. Esta opção consagra ainda a superação da clássica função de defesa de direitos contra os poderes públicos¹⁵⁶. Não se quer aqui tratar das diversas teorias dos Direitos Fundamentais¹⁵⁷, nem mesmo das inúmeras funções desempenhadas pelos Direitos Fundamentais¹⁵⁸. O objetivo é, primeiro, demonstrar que a ideia de multifuncionalidade não é algo novo, e que como afirma Ingo Sarlet a respeito dos importantes desdobramentos vinculados às perspectivas subjetiva e objetiva, esta teoria tem sua origem em trabalho do final do século XIX, na obra de Jellinek, trabalho que se mostra atual e sobre o qual nos deteremos, ainda que de forma sucinta.

1.6.1 A teoria dos Status de Georg Jellinek

Na obra intitulada Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos (System der subjektiven öffentlichen Rechte), no final do século XIX, Jellinek elaborou brilhante trabalho original, no qual afirma que cada indivíduo está vinculado com o Estado, em diferentes situações jurídicas definidas como status, seja como sujeito de deveres ou como titular de direitos¹⁵⁹. Esta ideia veio a se colocar como um paradigma na teoria de posições totalmente abstratas¹⁶⁰.

A Teoria de Jellinek é importante não apenas pelo seu originalismo, mas também porque veio solucionar alguns embates. Para o autor, status é uma relação do indivíduo com o Estado, quaisquer que sejam suas características, sendo uma relação que qualifica o indivíduo. Assim, o status deve ser uma situação que como tal se difere de um direito. É assim porque tem como conteúdo o “ser” jurídico e não um “ter” jurídico de uma pessoa. Com este fundamento ele divide sua teoria em 4 status: o passivo o status subjectionis; o negativo o status libertatis; o positivo o status civitatis; e o ativo status da cidadania ativa¹⁶¹.

No status passivo o indivíduo encontra-se submetido ao Estado dentro de sua esfera de dever individual. Assim, é mero detentor de deveres e não de direitos, o que significa que o Estado tem poder vinculante para criar proibições ao indivíduo¹⁶².

Um segundo status surge da ideia de personalidade do indivíduo que é o status negativo, que consiste numa esfera individual de liberdade na qual o Estado não pode entrar e que, por sua vez, só será limitada pela lei. Na literatura, quando se fala em status negativo se fala em Direito de Defesa, direitos a ações negativas do Estado, nos quais as finalidades individuais encontram sua satisfação por intermédio de atos livres do ius imperi do Estado¹⁶³. Em uma leitura atual sobre a temática, este status negativo vincula também o legislativo, sendo esta a nova estrutura dos Direitos Fundamentais no Estado Constitucional. Ainda quanto a este status, é relevante a crítica de Konrad Hesse¹⁶⁴, que demonstra a necessidade de uma significação material deste status, não apenas uma perspectiva formal, como lembra Ingo Sarlet¹⁶⁵.

Um terceiro é o status positivo ou o status civitatis no qual são asseguradas ao indivíduo as possibilidades jurídicas de utilizar-se das instituições estatais e de exigir do estado determinadas ações positivas. É aqui que enquadramos os direitos a prestações estatais, inclusive as sociais, lembrando, com base na lição de Ingo Sarlet, a crítica doutrinária quanto à localização dos Direitos de Defesa na teoria de Jellinek¹⁶⁶.

Por último, o status activus, no qual o cidadão passa a ser considerado como titular de competências que lhe garantem a possibilidade de participar ativamente da formação da vontade estatal¹⁶⁷.

A esta teoria desenvolvida por Jellinek foram, ao longo dos tempos, se anexando novas evoluções dos Direitos Fundamentais como a inclusão do status activus processualis dentro do status ativus, contribuição trazida por Peter Häberle¹⁶⁸, garantindo a dimensão procedimental e organizatória dos Direitos Fundamentais, e também o status positivus socialis (Daseinvorsorge)¹⁶⁹, expressão da consagração dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais de natureza prestacional, assim como as demais funções decorrentes da perspectiva subjetiva e objetiva dos Direitos Fundamentais. O que resta desta teoria é a sua constante adaptação com a evolução dos tempos, servindo como parâmetro de diversos autores em todo o mundo para a classificação dos Direitos Fundamentais.

1.6.2 Enquadramento funcional (classificação) dos Direitos Fundamentais.

A busca por uma classificação adequada e definitiva dos Direitos Fundamentais já foi objeto de diversos trabalhos, fundados em critérios objetivos ou funcionais. Esta difícil missão está ligada intimamente com a diversidade de funções exercidas pelos Direitos Fundamentais, e também decorrentes da complexa estrutura normativa destes direitos, bem como das especificidades de cada sistema constitucional¹⁷⁰.

Não se entrará aqui no debate sobre as diversas classificações do tema dos Direitos Fundamentais¹⁷¹, e desde já se opta pela classificação funcional de Robert Alexy, que, a nosso ver, retrata da melhor forma as diferentes funções que podem ter os Direitos Fundamentais, dividindo esta classificação em dois grandes grupos: os Direitos de Defesa (de status libertais e negativus, segundo Jellinek) e os direitos prestacionais em sentido amplo (de status positivos, segundo Jellinek)¹⁷². Para um exemplo das diferentes funções dos Direitos Fundamentais, citam-se os Direitos Sociais, que exerceram tanto uma função de defesa como uma função prestacional, ou seja, o direito à saúde tanto veda a ofensa por particulares e pelo Estado deste direito, como determina uma ação por parte destes.

Para Alexy, os Direitos de Defesa têm origem liberal clássica, na qual os Direitos Fundamentais possuem o condão de assegurar a esfera de liberdade individual frente às intervenções do Estado, caracterizando-os assim como direitos a ações negativas (omissões) do Estado, pertencendo a um status negativus em sentido amplo¹⁷³. Por outro lado, existem os direitos a ações positivas do Estado, que devem ser incluídas no status positivus em sentido estrito.

Atente-se neste momento para o fato de que não se busca uma divisão entre direitos positivos (prestacionais com gastos) ou negativos (de defesa sem gastos), pois seria inadequado este debate, tendo em vista que também os direitos negativos dependem de recursos públicos para sua satisfação, bastando tomar como exemplo a propriedade, com o custo para o Estado garanti-la através do judiciário, polícia e sistemas de demarcação¹⁷⁴. Frise-se que não coadunamos com a ideia que diferencia os direitos em prestacionais e de defesa em decorrência de sua necessidade econômica para seu custeio, haja vista que ambos dependem de recursos financeiros para sua satisfação¹⁷⁵, e ainda que um mesmo Direito Fundamental possa exercer uma função prestacional ou de defesa.

Como já apresentado, os Direitos Fundamentais se dividem em dois grandes grupos: o primeiro, Direitos Fundamentais de defesa e o segundo, Direitos Fundamentais a prestações que se divide em: Direitos a prestações em sentido amplo (direitos de proteção; direitos à participação na organização e procedimento) e Direitos a prestações em sentido estrito. Importante se verificar que a este último grupo prestacional aplica-se ainda a diferenciação entre direitos originários e direitos derivados¹⁷⁶.

Em síntese, sobre a obra de Alexy, pode-se dizer que os Direitos Fundamentais a ações negativas (Direitos de Defesa) são direitos dos cidadãos frente ao poder público a omissões do Estado, que se dividem em três grupos:

1) Direito ao não impedimento de ações: são os direitos dos cidadãos frente ao Estado para que este não obstaculize determinadas ações do titular do direito. Representado pelo seguinte enunciado dado pelo autor: “A tiene frente al Estado un derecho a que este no le estorbe la realización de la acción H”¹⁷⁷.

2) Direitos a não afetação de propriedades e situações: este grupo está constituído por aqueles direitos que determinam ao Estado uma não afetação de determinadas propriedades ou situações do titular do direito. Exemplos de propriedades de um titular de Direitos Fundamentais que podem ser afetadas são as de viver e de estar são, um exemplo de situações é a inviolabilidade de domicílio, representado pelo seguinte enunciado do autor: “A tiene frente al Estado un derecho a que éste no afecte la Propiedad A (situación B) de A”¹⁷⁸.

3) Direitos a não eliminação de posições jurídicas: é um direito que goza o cidadão para que o Estado não elimine normas e que por sua vez era fundamento da posição jurídica do cidadão e que a este garantia um determinado direito. Representado pelo enunciado: “A tiene frente al Estado un derecho a que éste no elimine la posición jurídica PJ de A”¹⁷⁹.

Para J. J. Gomes Canotilho, a melhor expressão da função dos Direitos de Defesa dos cidadãos tem uma dupla perspectiva: a) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera individual; b) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente Direitos Fundamentais (liberdade positiva) e exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)¹⁸⁰.

Esta função de direito de defesa¹⁸¹ aplicar-se-á independentemente do exame das perspectivas subjetivas ou objetivas abordadas, não trazendo maiores controvérsias quando da análise dos direitos de primeira dimensão, como os direitos de igualdade, liberdade, à vida e o direito de propriedade¹⁸². Mas, neste tópico, o que nos interessa é verificar este alcance aos Direitos Sociais, especificamente à Moradia.

Em análise aos Direitos Sociais, conforme previstos na Constituição de 1988, nota-se que estes direitos têm um sentido amplo, ou seja, contemplam posições jurídicas prestacionais e de defesa. Nesta linha, para Ingo Sarlet os direitos previstos no artigo 6º da CF/88 possuem também função prestacional, além das características de Direitos de Defesa. Nesta última função entrariam em especial os previstos nos arts. 7º a 11 da CF/88, que por sua vez são concretizações do direito de liberdade e do princípio da igualdade (ou da não discriminação), ou mesmo posições jurídicas dirigidas a uma proteção contra ingerências por parte dos poderes públicos e das entidades privadas¹⁸³. Como o exemplo da limitação da jornada de trabalho (art. 7º, XIII e XIV), do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI), entre outros direitos¹⁸⁴.

No entanto, o presente trabalho não coaduna com a afirmação de que os direitos previstos no artigo 6º da CF/88 não possuem função de defesa, pois quando se garante que a saúde é Direito Fundamental, está se afirmando que esta deverá ser tutelada da forma mais intensa possível. Disso decorre que uma lei ou ato do Estado ou atos de particulares que atentem contra a saúde das pessoas gerarão um direito subjetivo a toda pessoa lesada e esta poderá se opor à referida lesão judicialmente.

O mesmo ocorre com o Direito à Moradia, entendido como um direito que abrange uma moradia saudável e adequada para viver, podendo servir de fundamento da função de defesa para qualquer indivíduo, e de oposição tanto ao Estado como à iniciativa privada. Descrito nas seguintes premissas: i) Segurança Jurídica da Posse; (ii) Disponibilidade de Serviços e Infraestrutura; (iii) Custo da Moradia Acessível; (iv) Habitabilidade; (v) Acessibilidade; (vi) Localização e (vii) Adequação Cultural. Tais premissas trazem obrigações positivas e negativas para o Estado e para Terceiro. Assim, acredita-se que também os Direitos Sociais previstos no artigo 6º da CF/88 possuem uma função de defesa quando afetados direta ou indiretamente. Por mais que o fundamento destes seja uma Teoria de Princípios na qual devem ser concebidos como mandados que ordenam uma máxima realização em relação com as demais possibilidades jurídicas e fáticas¹⁸⁵, estes não poderão ser suprimidos em seu conteúdo elementar nem pelos Estados, nem pela iniciativa privada.

Uma alegação para inexistência da função de defesa seria a impossibilidade de individualização deste direito, o que impossibilitaria a subjetivação. No entanto, os direitos previstos no artigo 6º da CF/88 encontram-se na essência do individualismo a vida digna de cada ser, o que como já afirmado não poderá ser destruído em prol da coletividade, em razão da garantia do núcleo essencial destes direitos que não pode ser suprimido. Se por motivos econômicos ou outros quaisquer estes tenham que ser sacrificados ao ponto de negar-se por completo a possibilidade fática de sua realização, não se estará mais num Estado Constitucional.

Assim, o Direito à Moradia pode exercer uma função de defesa quando, por exemplo: o Estado autoriza a instalação de uma indústria química dentro de uma zona residencial, o titular do Direito à Moradia poderá ser apenas um morador que teve a sua moradia impossibilitada em razão da fumaça tóxica produzida, e este poderá buscar o judiciário para anular o ato da administração que autorizou a instalação, com fundamento em seu Direito à Moradia.

Ainda em síntese sobre a obra de Alexy¹⁸⁶, existem os direitos a prestações¹⁸⁷ em sentido amplo que englobam todos os direitos que exigem uma ação do Estado, traduzindo uma relação trivalente entre um titular de Direito Fundamental, o Estado e uma ação positiva do Estado. Esta ação positiva do Estado pode ser uma ação fática ou uma ação normativa. Nesta categoria maior de direitos a prestação em sentido amplo pode-se citar três subdivisões:

1) Direitos à proteção: são os direitos do titular frente ao Estado para que este o proteja de intervenções de terceiros, esta proteção liga-se tanto à proteção de defesa da vida quanto à utilização adequada da energia nuclear. Neste caso, como já afirmado, a proteção poderá ser normativa como por exemplo a elaboração de uma norma criminalizadora da conduta matar alguém, ou então pode ser fática: criação de um sistema de policiamento preventivo. A análise destes direitos de proteção deve levar em conta a existência de problemas quanto à existência, à estrutura e à justiciabilidade destes direitos. Estes problemas adquirem especial monta quando são dirigidos ao legislador¹⁸⁸.

Quanto à existência de direitos à proteção, a questão está relacionada a um aspecto material e outro estrutural. Este aspecto material se refere à questão do que e como irá proteger tais direitos. E no que toca ao aspecto estrutural, ele se divide em duas perguntas. A primeira: existem direitos subjetivos de proteção ou são normas que determinam ao Estado a proteção dos indivíduos, sem conferir-lhes direitos subjetivos? – neste ponto é retratada a questão do direito subjetivo e da norma objetiva. A segunda: no caso da existência de direitos à proteção, estes se diferenciam dos Direitos de Defesa do tipo clássico?¹⁸⁹

Quanto à primeira pergunta, Alexy leciona que a Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão não é muito clara sobre este tema. Como no caso de aborto, deixa em aberto a questão da titularidade dos Direitos Fundamentais dos nascituros, tratando apenas de deveres do Estado e não de direitos de proteção do indivíduo e utiliza uma solução objetiva¹⁹⁰. Como em diversos outros casos, utilizou-se a ideia da perspectiva objetiva para solucionar as questões. Porém, no caso Schleyer/Kalkar e Mülheim--Kärlich têm-se informações preciosas para a resposta da primeira pergunta, pois se distingue entre dever de proteção frente ao indivíduo e direito de proteção frente à totalidade dos cidadãos, e ainda se fala em direito da pessoa nascer.

Destas informações pode-se extrair a existência de uma obrigação relacional¹⁹¹, correspondendo então ao dever do Estado um direito do indivíduo. Para o autor, os indivíduos têm, frente ao Estado, um direito de proteção contra terceiros. Assim, pode-se falar de uma lesão por parte do Estado quando este não cumpre suficientemente seu dever de proteção, o que resulta numa subjetivação deste dever. Mas a esta questão ainda foram dadas novas formas de solução, como a partir da dignidade da pessoa humana que fundamenta todo sistema de Direitos Fundamentais, e ao Estado vincula a esta tutela. Como é clara a obrigação do Estado em proteger a vida por mecanismos legais. E se existe um dever de proteção, como indica o Tribunal Constitucional Federal Alemão fundado na ordem objetiva de valores que representam os Direitos Fundamentais, estes correspondem a direitos subjetivos¹⁹².

Os Direitos Fundamentais como ordem de valores darão azo para a formulação destes como teoria dos princípios¹⁹³. E estes, como princípios, exigem a sua realização dentro da maior medida possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas. É possível afirmar ainda que uma mera proibição objetiva de intervenção fosse menos que um direito subjetivo de defesa com o mesmo conteúdo. Alexy encerra o debate afirmando que a subjetivação dos direitos de proteção está ligada com a característica marcante dos Direitos Fundamentais individuais, que diferem dos direitos a prestações sociais os quais, por sua vez, irão se enquadrar em direitos a prestações em sentido estrito¹⁹⁴.

Resta aqui a diferenciação entre Direitos de Defesa e Direitos à Proteção, sendo os primeiros direitos a ações negativas, a abstenções, enquanto Direitos à Proteção são direitos a ações positivas do Estado. Esta simples diferenciação pode restar duvidosa, pois Dürig¹⁹⁵ leciona que também uma ação positiva de proteger é uma atividade estatal defensiva e não uma configuração positiva, mas aqui não se esgotam as diferenças. Os Direitos de Defesa estão frente ao Estado para que este não promova intervenções na esfera particular, enquanto os direitos de proteção são direitos frente ao Estado para que este se imponha de forma a coibir que terceiros não promovam certos atos contra os titulares dos Direitos Fundamentais.

Quanto à justiciabilidade destes direitos, Ingo Sarlet, fundado em Konrad Hesse, leciona que o reconhecimento da subjetividade dos Direitos de Defesa só será possível quando estes tiverem um mínimo de eficácia, permitindo uma acolhida judicial de tais direitos quando o espaço de discricionariedade do Estado for reduzido a zero, ou seja, deve haver uma previsão detalhada da tutela do direito objetivo de “como” deve ser cumprida tal atribuição por parte do Estado¹⁹⁶.

2) Direitos à organização e procedimento: estes direitos derivam diretamente da perspectiva objetiva dos Direitos Fundamentais. Nesta função, os Direitos Fundamentais são ao mesmo tempo dependentes da organização e do procedimento, como também serviram de parâmetro para a formatação das estruturas organizatórias e dos procedimentos, servindo ainda como diretrizes para a aplicação e interpretação das normas procedimentais¹⁹⁷.

Como lembra Alexy, esta função vem consagrada pelo debate de Peter Häberle, com a ideia de um status activus processualis que se refere ao aspecto “jurídico processual da liberdade iusfundamental”, o “due process iusfundamental”, e Hesse segundo o qual “a menudo, la organización o el procedimento (resultan ser) un medio – posiblemente el único existente – para producir un resultado acorde con los derechos fundamentales y, con ello, asegurar eficazmente los derechos fundamentales en vista de la problemática moderna”¹⁹⁸. Isto significa que a função organizatória e procedimental reverte-se em diversas questões, as quais serão apresentadas segundo o entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet.

A primeira questão relevante é a da utilização conjunta da expressão organização e procedimento, que, para Alexy, só seria possível se identificarmos elementos comuns¹⁹⁹ que justifiquem esta união. A segunda questão é quanto ao objeto destes direitos poderem ser considerados direitos a determinadas interpretações e aplicação das normas sobre procedimento. Observe-se que aqui já aparece a ideia de interpretação conforme os Direitos Fundamentais, mas a função organizacional não se esgota no direito de uma interpretação ou aplicação da norma.

Vê-se a vinculação do legislador quanto à obrigação de elaboração de algumas normas e ainda a possibilidade de participação dos cidadãos na elaboração dos procedimentos ou organizações, ou mesmo a participação em procedimentos e organizações previamente constituídos. Assim se justifica a necessidade de uma visão ampla da função dos direitos de organização e procedimento.

Ingo Sarlet alerta que a fruição de diversos Direitos Fundamentais não se revela possível ou, no mínimo, perde efetividade, sem que sejam colocadas à disposição prestações estatais na esfera organizacional e procedimental. Assim diversos direitos e liberdades só atingem um grau de satisfação por parte dos titulares quando implementadas algumas prestações estatais de cunho procedimental e organizatório, em regra de natureza normativa, podendo ser considerada esta função até mesmo como condição para efetivação dos Direitos Fundamentais²⁰⁰.

Esta função se fixa na possibilidade de exigir do Estado a emissão de atos legislativos e administrativos com a finalidade de criar órgãos e estabelecer procedimentos, ou adotar medidas para garantir aos titulares o direito de participação efetiva na organização e no procedimento. Ponto aqui relevante é a possibilidade de subjetivação desta função, no entanto os tribunais têm entendido apenas existência da perspectiva jurídico-objetiva²⁰¹ destas normas, o que por certo só trará efeitos na esfera negativa quanto a esta obrigação estatal determinada pelo judiciário. No que se refere aos institutos do Mandado de Injunção e da Adin por Omissão, a jurisprudência reconhece a subjetividade como condição de interposição; porém vê-se obrigada apenas a dar ciência ao órgão competente, interpretação decorrente do art. 103 § 2º da CF/88 que disciplina em ADin por Omissão: ... será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias; entendimento este estendido ao mandado de injunção.

Para o professor coimbrão Gomes Canotilho, em última análise, os direitos à organização e ao procedimento direcionam-se à mediação do legislador. Restringindo-se ao objeto principal deste estudo que são dos Direitos Sociais ele apresenta como exemplo, o da Constituição Portuguesa²⁰², e que também pode ser transportado para o direito constitucional pátrio, que é a criação de um sistema nacional de saúde: como garantia do direito à saúde. Da mesma forma pode-se apresentar a necessidade da instituição de um sistema nacional de habitação como garantia do Direito à Moradia, que hoje já se encontra implantado pela lei nº 10.840, de 11 de fevereiro de 2005 (cria o Programa Especial de Habitação Popular – PEHP) e a lei nº 11.124, de 16 de junho de 2005 (dispõe sobre o Sistema Nacional de habitação de Interesse Social – SNHIS, cria o fundo Nacional de Habitação de Interesse Social – FNHIS e institui o conselho Gestor do FNHIS).

3) Direitos Fundamentais a prestações em sentido estrito: segundo Alexy²⁰³ estes são direitos a prestações devidas ao indivíduo, nas quais o Estado deverá promover uma ação concreta, na qual, se o indivíduo possuísse recursos poderia ele próprio obtê-los dos particulares. O autor delimita, do ponto de vista teórico fundamental, três características que podem alcançar normas de Direitos Sociais: “podem conferir direitos subjetivos ou de normas que obrigam o Estado apenas objetivamente; podem ser vinculantes ou não vinculantes (programáticas)”. O autor ainda delimita que uma norma será vinculante “quando sua lesão puder ser constatada pelo Tribunal Constitucional; podem ainda fundamentar direitos prima facie, ou seja podem ser regras ou princípios”²⁰⁴.

Os direitos a prestações em sentido estrito se confundem com Fundamentais Sociais e buscam proteger uma liberdade fática²⁰⁵, pois sem esta a liberdade jurídica resta sem significado para as liberdades formais. No atual Estado em que vivemos, a liberdade não pode mais ser vista como a garantia do status negativos dos Direitos Fundamentais individuais, pois neste Estado a liberdade não visa apenas eliminar impedimentos ao sujeito, mas sim possibilitar ao indivíduo, inserido na sociedade, a chance de autorrealização, assentando-se fixamente no comportamento humano²⁰⁶.

Neste sentido, Ingo Sarlet²⁰⁷ afirma ainda que, no Brasil, os Direitos Sociais atendem dois status na teoria de Georg Jellinek, seja o status negativus socialis e o status libertatis socialis, que ligam-se ao direito à greve e à liberdade sindical, absorvidas pelo direitos de defesa. Por outro lado, o status positivus socialis que são em regra direitos prestacionais (direitos a prestações fáticas frente ao Estado).

Do exposto, pode-se afirmar que os Direitos Fundamentais Sociais a prestações diversamente dos Direitos de Defesa, buscam a possibilidade de uma igualdade material, que possibilitará uma liberdade paritária que somente será possível por intermédio de medidas que possibilitem a igualdade de oportunidades, oportunidades estas expressas na realização dos Direitos Sociais.

Como já apresentado no parágrafo anterior, os Direitos Sociais constituem, no Brasil, posições jurídicas distintas, quando trata-se de liberdades sociais e de Direitos Sociais previstos no artigo 6º da CF/88 (saúde, educação, moradia ...), tanto quanto à titularidade destes direitos como pelos mecanismos de implementação. Mas se deve ter em mente que mesmo não sendo o objeto deste trabalho, os Direitos Sociais, sejam eles de determinadas categorias ou então de todos os trabalhadores, em nosso ordenamento encontram-se submetidos ao mesmo regime jurídico. Estes direitos prestacionais estão ligados intrinsecamente aos objetivos fundamentais do Estado, pois somente pela realização destes é que se poderá alcançar as tarefas determinadas pelo constituinte.

Debate importante que se apresenta é, dentro dos direitos prestacionais, a existência de direitos originários e direitos derivados²⁰⁸. Este debate conecta-se à dimensão subjetiva dos Direitos Sociais, sendo possível identificar a existência de direitos originários a prestações, quando: “1) a partir da garantia constitucional de certos direitos; 2) se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na criação dos pressupostos materiais, indispensáveis ao exercício efetivo desses direitos; 3) e a faculdade de o cidadão exigir, de forma imediata, prestações constitutivas desses direitos”²⁰⁹.

Assim os direitos originários podem ser ditos direitos ainda não colocados à disposição, mas, por sua vez, determinados pelo constituinte, que pressupõe uma atuação positiva dos órgãos dos poderes públicos, o que faz com que parte da doutrina não os entenda como verdadeiros direitos²¹⁰. No entanto, esta tese não merece acolhida, pois estando expressamente dispostos no texto Constitucional, não se pode crer ser possível a tese de que existem direitos melhores ou mais completos do que outros. Clève, neste tópico, afirma que seriam aqueles que permitem desde logo ao intérprete encontrar na disposição constitucional uma perspectiva subjetiva forte, sendo desde logo fruíveis pelo cidadão, e mesmo sem regulamentação, podem ser reclamados perante o judiciário²¹¹.

O que se pode dizer é que os Direitos Sociais prestacionais possuem características diversas dos demais direitos no momento de sua efetivação, cabendo aqui apenas elencar a reserva do possível como uma das condicionantes à efetivação destes direitos.

Ainda é relevante lembrar que estes direitos não se limitam a um “apelo” ao legislador²¹². Estes dispositivos determinam uma conduta a ser adotada tanto pelo legislador como pelo executivo, compelindo uma ação previamente delimitada pelo constituinte em ações concretas, e na ausência destas estar-se-á frente a uma inconstitucionalidade por omissão. Ao judiciário é imposta uma interpretação adequada à Constituição Econômica e Social, em todos os seus momentos de definição da norma de decisão²¹³.

Os Direitos Derivados, por sua vez, ligam-se aos direitos já colocados à disposição da coletividade, quando os poderes públicos cumprem sua cota de responsabilidade na realização dos Direitos Sociais. Para Clève estes direitos dependem de regulamentação, por terem uma perspectiva subjetiva fraca, demandando sempre a mediação do legislador²¹⁴.

Nesta linha, com o passar do tempo e a implementação de projetos que viabilizem a realização dos chamados direitos prestacionais sociais (art. 6º CF/88) aos cidadãos (J.J. Gomes Canotilho relata que este fenômeno na doutrina alemã é designado Daseinsvorsorge)²¹⁵, temos como resultado: “1) o direito a igual acesso, obtenção e utilização de todas as instituições públicas criadas pelos poderes públicos (igual acesso à saúde, ensino, lazer, moradia, transporte); 2) o direito à cota-parte²¹⁶ (participação) nas prestações fornecidas por estes serviços ou instituições à comunidade”.

Assim sobre os Direitos Sociais como direitos prestacionais derivados, fundados nos objetivos fundamentais da república, é possível dizer que além de garantir aos cidadão a fruição adequada e equitativa dos serviços colocados à disposição dos indivíduos, também traduz a impossibilidade de retrocesso destes direitos, instituto este conhecido como cláusula de proibição de retrocesso social²¹⁷, no qual não poderá o legislador ou o executivo reduzir a oferta de determinado serviço ao cidadão sem a devida compensação²¹⁸, conforme debate a ser apresentado no último capítulo deste trabalho.

Por fim, resta pontuar as diferenças dos Direitos de Defesa e os direitos a prestações. Segundo Alexy²¹⁹, como já afirmado, os Direitos de Defesa (direitos negativos) impõem limites ao Estado na realização de seus fins, enquanto os direitos prestacionais (direitos positivos) determinam ao poder público a busca de determinados objetivos. Desse modo, os Direitos de Defesa (direitos negativos) constituem ao destinatário como proibições, enquanto os direitos prestacionais constituem-se mandados de proteção. Destas diferenças, pode-se concluir que serão vedadas todas as ações que o Estado ou particulares que atentem contra os Direitos de Defesa ou prestacionais; no entanto, resta o grande dilema desta temática: quais as ações que deverão ser tomadas para a realização dos Direitos Sociais? Neste espaço forma-se um campo político²²⁰ de definição (opção) de quais formas serão adotadas para a realização dos fins determinados pelo Estado, pois o texto constitucional apenas indica as metas a serem alcançadas, não delimitando quais meios deverão ser empregados para a realização destes fins. Este debate e o papel de cada um dos agentes será tratado no capítulo III deste trabalho, com a definição do papel de cada um dos poderes na realização dos Direitos Sociais.

1 ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema do Direito Civil Brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, v. 1, 1938. p. 362.

2 LOPES, José Reinaldo de Lima. Cidadania e propriedade: perspectiva histórica do Direito à Moradia. Revista de Direito Alternativo, 1993. p. 121.

3 MELO FRANCO, Afonso Arinos. Direito Constitucional – Teoria da Constituição. As constituições do Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 126.

4 Para uma visão estrutural do sistema, ver: Sistema Financeiro de habitação em seus 30 anos de existência – realizações, entraves e novas proposições. Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança – ABECIP, 1994.

5 PISARELLO, Geraldo. El Derecho a uma vivienda adecuada: notas para su exigibilidad. In: ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian (Org.). Los Derechos Sociales. México: Fontamara, 2003. p. 187-188.

6 SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Direito à Moradia e de Habitação: análise comparativa e suas implicações teóricas e práticas com os direitos de personalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 142.

7 Ibid., p. 143.

8 Ibid., p. 181.

9 GODOY, Luciano de Souza. O Direito à Moradia como expressão da dignidade da pessoa humana: acesso à casa própria por meio do mútuo. São Paulo, 2002. Tese de Doutorado em Direito Civil, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. p. 64-70.

10 Ver FACHIN, Luis Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

11 LOPES, José Reinaldo de Lima. Cidadania e propriedade: perspectiva histórica do Direito à Moradia. Revista de Direito Alternativo, 1993. p. 133. O autor cita como exemplo a distribuição de casas com financiamentos baixos, ou então a concessão real de uso do solo para áreas de subhabitação.

12 SARLET, Ingo Wolfgang. O Direito Fundamental à Moradia na Constituição: algumas anotações a respeito do seu contexto, conteúdo e eficácia. Revista Brasileira de Direito Público, ano 1, v. 1, abr./jun. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p. 86.

13 § 8º do Comentário-Geral nº 4 a respeito de um Direito à Moradia adequada, editado pela Comissão de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU. A síntese apresentada foi extraída do relatório elaborado por SACHAR, Rajindar. The Right to Adequate Housing: The Realization of Economic, Social and Cultural Rights, relatório apresentado em junho de 1993 à Comissão de Direitos Humanos da ONU. Disponível em <http:/www.undp.org/um/habitat/rights/s2-93-15.html> p. 22-23, apud SARLET, O Direito Fundamental à Moradia na Constituição..., p. 87.

14 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p. 176.

15 PÉRES LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995. p. 30.

16 BATTAGLIA, F. Declarações de derechos. In: Estúdios de teoria del estado. Tradução: Díaz y Veja. Bolonha: Real Colégio de España, 1966, p. 175, apud LOPES, Ana Maria D’ávila. Os Direitos Fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001.

17 PÉRES LUÑO, Antonio Enrique. Delimitación conceptual de los derechos humanos.

18 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional..., p. 177.

19 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 514.

20 WEIN, Sheldon. Human Rights. In: CHRISTOPHER BERRY GRAY (Ed.). The Philosophy of law. Tomo 1, New York; London: Garland Publishing, 1999, apud BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 30-31.

21 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais...

22 PERES LUÑO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1995. p. 46-47. apud SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 68.

23 SARLET, O Direito Fundamental à Moradia na Constituição..., p. 69.

24 BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 33.

25 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional..., p. 178.

26 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 480.

27 PÉRES LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución..., p. 109.

28 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 43.

29 COMPARATO, Fabio Konder. Afirmação histórica dos Direitos Humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 16, 22.

30 PÉRES LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución..., p. 30.

31 LAFER, Celso. A reconstrução dos Direitos Humanos. São Paulo: Companhia das Letras. 1991. p. 120-121, ver ainda SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 46.

32 COMPARATO, op. cit., p. 47-48.

33 SANJUÁN, Teresa Freixes. Constitución y Derechos Fundamentales. Barcelona: PPU, 1992. p 15, apud SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 47.

34 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p 73.

35 COMPARATO, A afirmação histórica dos Direitos Humanos..., p. 69-168, ver ainda PÉRES LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución..., p. 34-36.

36 Note-se que esta evolução dos Direitos Fundamentais não é um processo contínuo de afirmação destes, pelo contrário, esta mutação em diversos momentos históricos foi em detrimento destes direitos.

37 PERES LUÑO, Antonio Henrique. Las geraciones de derechos humanos. Revista del centro de Estúdios Constitucionales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, n. 10, set/dez 1991. p. 203-217.

38 SCHÄFER, Jairo. Classificação dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 38.

39 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 517.

40 Ibid., p. 518.

41 Id.

42 BALDASSARRE, Antonio. Diritti della persona e valori costituzionali. Torino: G. Giappichelli. 1997. p. 123.

43 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 56.

44 LAFER, Celso. A reconstrução dos Direitos Humanos. São Paulo: Companhia das Letras. 1991. p. 127.

45 CARLASSARE, Lorenza. Conversazioni sulla Costituzione. 2. ed. Padova: Cedam, 2002. p. 83.

46 SARLET, O Direito Fundamental à Moradia na Constituição..., p. 74.

47 Ibid., p. 75.

48 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994. p. 41. Na linha de Marcelo Neves é relevante o trabalho de FARALDO, José M. La escritura simbólica de la realidad social: el ejemplo de la Constitución estalinista de 1936. Cuadernos Constitucionales de La Cátedra Fadrique Furió Ceriol. Valencia: Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Política de la Universidad de Valencia, II Época, n. 36/37, verano/otoño 2001. p. 133-160.

49 BONAVIDES, op. cit., p. 523.

50 BOLZAN DE MORAIS, José Luis. Do direito social aos interesses transindiviuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 125.

51 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 57.

52 PIZZORUSSO, Alessandro. Las generaciones de derechos. Anuário Ibero-Americano de Justiça Constitucional. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, n. 5, 2001. p. 291-307.

53 SCHÄFER, Jairo. Classificação dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 34.

54 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 57.

55 Ibid., p. 59.

56 BONAVIDES, op. cit., p. 525.

57 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). São Paulo: Acadêmica, 1993. p. 60 et seq.

58 ALEXY, op. cit., p. 503.

59 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 378 et seq..

60 Id.

61 Nota importante é que Ingo Wolfgang Sarlet, neste contexto, trata os Direitos Fundamentais numa esfera supra legal, lembrando que os Direitos Fundamentais são apenas uma parcela das normas constitucionais. SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 86.

62 No sistema pátrio, observa-se o disposto no artigo 60, § 4º, da CF/88. Cláusulas pétreas.

63 Id.

64 Ingo Sarlet neste tópico já adianta a questão do artigo 5º, § 1º, da CF/88, que trata da aplicabilidade imediata dos Direitos Fundamentais e da vinculatividade destas normas tanto para o Estado como para os particulares. SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 87.

65 ALEXY, op. cit., p. 503.

66 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 378 et seq.

67 ALEXY, op. cit., p. 503-504.

68 Ibid., p. 503.

69 JELLINEK, Georg. System der subjektiven öffentlichen Rechte. 2. ed. Tübingen, 1905. p. 103, apud ALEXY, op. cit., p. 504.

70 ALEXY, op. cit., p. 504.

71 Ibid., p. 505.

72 Em nota sobre este tema o autor esclarece: en el caso de uma Constitución que, como la Ley fundamental en el artículo 79 párrafo 3, excluye algunas normas de la possibilidad de reforma, hay que introducir otras diferenciaciones. No sólo hay contenidos necesarios e imposibles del sistema jurídico con relación al contenido respectivamente válido de la Constitución, sino también contenidos necesarios e imposibles con relación a la validez de la Constitución en general. ALEXY, op. cit., p. 505.

73 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 91.

74 SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 99 et seq.

75 SARLET, O Direito Fundamental à Moradia na Constituição..., p. 79.

76 Esta análise parte de teóricos alemães como Konrad Hesse, Ernst Wolfgang Böckenförde, Carl Schmitt. Porém, em razão da impossibilidade linguística, na citação destes autores, seguir-se-á este tópico pelas obras relacionadas a estes já traduzidas para o português, espanhol e alguns escritos italianos.

77 Em que pese a doutrina constantemente utilizar-se da expressão dimensão objetiva e subjetiva dos Direitos Fundamentais, neste estudo utilizar-se-á a palavra perspectiva, pois assim não se corre o risco de confundir o leitor com as dimensões ou gerações dos Direitos Fundamentais, seguindo a mesma linha de Ingo Wolfgang Sarlet.

78 TORRES, Ricardo Lobo. Arquivos de Direitos Humanos. Renovar: São Paulo, 2002. p.75. v. 4.

79 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 152.

80 Citado na Coletânea de LORENTE, L., Francisco Rubio (Org.). Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (Doutrina Jurisprudencial), Barcelona: Ariel. p. 77, apud SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 153.

81 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998. p. 143.

82 Ibid., p. 144-5.

83 Ibid., p. 146.

84 LEDUR, José Felipe. O contributo dos Direitos Fundamentais de participação para efetividade dos Direitos Sociais. Curitiba, 2000. Tese de Doutorado em Direito do Estado – Setor de Ciências Jurídicas – Universidade Federal do Paraná. p. 89 et seq.

85 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 147. Note-se a própria referência do autor quando trata da impossibilidade de anulação da autonomia da pessoa humana individual.

86 Ibid., p. 150.

87 Ibid., p. 153.

88 Ibid., p. 154.

89 Ibid., p. 157-8.

90 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 156.

91 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 160.

92 ZAGREBESLSKY, Gustavo. El derecho dúctil – Ley, derechos, justicia. 6. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 85. Tradução de: Il Diritto Mitte. Legge diritti giustizia.

93 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 161.

94 Id.

95 Este núcleo ético como conjunto de valores não é escrito pela sociedade, mas sim pelo texto constitucional.

96 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 162.

97 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 430.

98 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 163.

99 Ibid., p. 164.

100 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 251-8. Como forma de apresentação do problema, ver o debate entre Windscheid, Jhering e Del Vecchio sobre faculdade, interesse e potencialidade do direito subjetivo, com realce na diferença que estes fazem de situações jurídicas subjetivas e direitos subjetivos, estando estes incluídos naquelas.

101 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 164.

102 Ibid., p. 165-166.

103 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 156.

104 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 169.

105 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Dogmática de Direitos Fundamentais e Direitos Privado. In:_____. Estudos sobre os Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 192. Ver ainda: Humberto Bergmann Ávila, Paulo Ricardo Schier, Daniel Sarmento, Ingo Sarlet.

106 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 157.

107 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 160.

108 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 170.

109 Sobre a proibição de retrocesso social, além dos textos clássicos, ver ainda MARTINS, Patrícia do Couto Villela Abbud. A proibição de retrocesso social como fenômeno jurídico. In: GARCIA, Emerson (Org.) Efetividade dos Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 379-424.

110 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais. op. cit., p. 161.

111 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Paper apresentado na aula inaugural do Curso de Especialização em Direito Constitucional do Centro de Estudos da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional. 29 abril. 2005

112 Como já dito, em que pese a doutrina constantemente utilizar-se da expressão “dimensão objetiva e subjetiva dos Direitos Fundamentais”, neste estudo utilizar-se-á a palavra “perspectiva”, pois assim não se corre o risco de confundir o leitor com as dimensões ou gerações dos Direitos Fundamentais, seguindo a mesma linha de Ingo Wolfgang Sarlet.

113 GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos - Direito não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2005. p. 53.

114 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 46.

115 DUMONT, Louis. O individualismo – uma perspectiva antropológica da ideologia moderna. Tradução: Álvaro Cabral. Rio de Janeiro: Rocco, 2000. p. 76-7. Tradução de: Essais sur I’individualisme – Une perspective antropogique sur I’ideologie moderne.

116 GALDINO, op. cit. p. 53. O autor ainda relata conflitos entre o Ockam e o poder papal, no qual Ockam desenvolve sua teoria como mecanismo para evitar que sua ordem religiosa (a Franciscana) fosse forçada a aceitar titularidade do domínio dos bens que usava, o que contrariaria o voto de pobreza de seu fundador.

117 ZAGREBESLSKY, Gustavo. El derecho dúctil – Ley, derechos, justicia. 6. ed. Madrid: Editora Trotta, 2005. p. 69. Tradução de: Il Diritto Mitte – Legge diritti giustizia. O autor ainda faz referência importante à obra de Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1892.

118 Ibid., p. 47-48.

119 Ibid., p. 49.

120 Ibid., p. 48.

121 Ibid., p. 51.

122 Id.

123 GRIMM, D. Ruckkehr zum liberalen Grundrechtsverständnis? 1988. Ainda em Die Zukunft der Verfassung, Frankfurt a.M: Suhrkamp 1991. p. 221 et seq.; FORIDA, Y G. La costituizione dei moderni I.Dal Medioevo inglese as 1791. Torino: Giappichelli,1991, p. 134 et seq.. Apud ZAGREBESLSKY, op. cit., p. 51.

124 GRIMM, D. Die Verfassungsrechtlichen Grundlagen der Privatrechtsgesetzgebung. In: COING, H. (Coord.). Handbuch der Quellen, p. 23 et seq. Apud ZAGREBESLSKY, op. cit., p. 70.

125 ZAGREBESLSKY, op. cit., p. 53-4.

126 Ibid., p. 54.

127 Id.

128 EL FEDERALISTA, tradución e prólogo de G. R. Velasco. México: FCE, n. 78 (Hamilton) 1943, p. 339.

129 ZAGREBESLSKY, op. cit., p. 58.

130 Entre os brasileiros REALE, op. cit.; FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito - técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. e ainda diversos autores estrangeiros.

131 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 140 et seq. Como importante referência a respeito da eficácia dos Direitos Subjetivos, ver o trabalho de Kelsen que divide o exercício do direito subjetivo em atribuição de um direito, atribuição de um poder ou competência.

132 FERRAZ JUNIOR, op. cit., p. 128 et seq.; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1993. p. 53 et seq. v. 4.

133 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 162.

134 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 1256. Observe ainda que WALD, Arnold. Curso de direito civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1962. p. 136. v. 1, apud BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas ..., p. 103.

135 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais...,. p. 162

136 ALEXY, op. cit., p. 186-240.

137 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 163.

138 Ingo Sarlet adere, ao menos parcialmente, à posição de Vieira de Andrade, para quem o direito subjetivo fundamental representa, de modo geral, posições jurídicas subjetivas, individuais, universais e permanentes e fundamentais, que, dentre outros aspectos, exclui as garantias institucionais, uma vez que não suscetíveis de subjetivação, bem como os Direitos Fundamentais coletivos das organizações privadas e públicas, já que estas, segundo sustenta Vieira de Andrade, não seriam direitos subjetivos fundamentais, mas, sim, competências no quadro de organização estatal no que se equiparam às garantias institucionais. Ingo Sarlet, conforme ele próprio diz, na esteira de J J. Gomes Canotilho, que se cuida de uma concepção ainda demasiado reducionista, vislumbrando a existência de Direito Fundamental subjetivo também para entes coletivos, inobstantes as dificuldades operacionais que estejam ligadas à titularidade coletiva. Por outro lado, reputa o autor redundante qualificar os Direitos Fundamentais subjetivos como fundamentais, além do que a nota distintiva, na verdade, é comum a todos os Direitos Fundamentais, mesmo aqueles não subjetiváveis, já que há como falar, por exemplo, em garantias institucionais fundamentais. A fundamentalidade material e formal independe, portanto, do grau de exigibilidade no âmbito da perspectiva jurídico-subjetiva dos Direitos Fundamentais. SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 164.

139 ALEXY, Robert. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. In: Der Staat, n. 29, 1990. p. 49 et seq. apud SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 165. Como ressalva importante a esta exposição vem à lembrança de Eros Roberto Grau quando, tratando do Constitucionalismo Dirigente cita o § 260 dos Princípios da Filosofia do Direito de Hegel. Tradução: Orlando Votorino. Lisboa: Guimarães Editores, 1959. p. 256-257 “Daí provém que nem o universal tem valor e é realizado sem o interesse, a consciência e a vontade particulares, nem os indivíduos vivem como pessoas privadas unicamente orientadas pelo seu interesse e sem relação com a vontade universal; deste fim são conscientes em sua atitude individual. O princípio dos Estados Modernos tem esta imensa força e profundidade: permitem que o espírito da subjetividade chegue até a extrema autonomia da particularidade pessoal ao mesmo tempo em que o reconduz à unidade substancial, assim mantendo esta unidade como princípio.” apud GRAU, Eros Roberto. Resenha do Prefácio da 2ª edição. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.) Canotilho e a Constituição Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

140 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 171.

141 Verifica-se que quanto à subjetividade da perspectiva objetiva esta resta presente em última análise ao menos no debate da constitucionalidade de normas que as desrespeitem.

142 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. Coimbra: Coimbra Ed. 1991. p. 58.

143 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 172-3. Embora o próprio autor acredite que a expressão “direitos, liberdade e garantias” deva ser vista como uma unidade, até porque, para o autor, na maior parte dos casos, os [direitos] fundamentais, em virtude de sua estrutura complexa, contêm faculdades que os qualificariam simultaneamente como [direitos] e [liberdades] ou [direitos] e [garantias] quaisquer que fossem os critérios de distinção.

144 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 173.

145 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 397-8.

146 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 176.

147 Ibid., p. 180.

148 Ibid., p. 182-3.

149 Ibid., p. 183

150 Ibid., p. 185-6.

151 Ibid., p. 186.

152 LIMA LOPES, José Reinaldo. Direito subjetivo e Direitos Sociais: dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. et seq. In: FARIA, José Eduardo (Org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 113. Desde já se afirma que o horizonte de análise difere do brilhante estudo do professor Lima Lopes, que está fundado em um modelo de compreensão do direito diverso do adotado no presente estudo, partindo de outros paradigmas.

153 BALDASSARE, Antonio. Los derechos sociales. Tradução: Santiago Perea Latorre. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001. p. 33 et seq.

154 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 247 et seq.

155 LEDUR, op. cit., p. 89 et seq.

156 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 399.

157 Ibid., p. 1395 et seq. Como bem relata a classificação coimbrão “os Direitos Fundamentais por se tratar de um campo aberto para análise do intérprete, pode ser influenciado pelas diversas teorias sobre os Direitos Fundamentais: Teoria Liberal; Teoria da ordem de Valores; Teoria Institucional; Teoria Social; Teoria Democrático funcional; Teoria Socialista dos Direitos Fundamentais.”

158 Entendimento apresentado por SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 166, com fundamento na obra de BLECKMANN, Albert. Staatsrecht II - Die Grunrechte. 4. ed. Köln-Berlin-Bonn, Müchen: Carl Heymanns, 1997 p. 243 et seq., citando decisões do Tribunal Constitucional Federal Alemão, que sustenta a multifuncionalidade dos Direitos Fundamentais (BverfGE 6, 55 [71 e ss.] e 30, 173 [188]), arrolando as seguintes funções desempenhadas: 1. direito de defesa (Abwehrrechte); 2. direitos de participação ou cota parte (Teilhabrechte); 3. garantias institucionais; 4. garantias procedimentais; 5. Direitos Fundamentais como ordem de valores; 6. Direitos Fundamentais como normas objetivas; Direitos Fundamentais como normas impositivas e autorizações de ação (Grundrechte als Handlungsermächtigung und als Verfassungsauftrag); 8. Direitos Fundamentais como normas de conduta social (soziale Verhaltensnormen); 9. Direitos Fundamentais como fundamentos de deveres de proteção do Estado; 10. direitos negativos ou, deveres fundamentais; 11. função legitimadora dos Direitos Fundamentais; e 12. função pacificadora e de parâmetro de justiça (Friedens-und Gerechtigkeitsfunktion).

159 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 167.

160 ALEXY, Teoria de los Derechos Fundamentales..., p. 247.

161 Ibid., p. 248.

162 Ibid., p. 249.

163 Ibid., p. 251.

164 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução da 20. ed. alemã: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 229. Tradução de: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland.

165 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 168-9.

166 Ibid., p. 167.

167 Ibid., p. 168.

168 HÄBERLE, Peter. Grundrechte im Leistungsstaat. VVDStRL n. 30, 1972, p. 43 et seq. apud SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 169.

169 AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 66. Ver ainda MURSWIEK, Dietrich. Grundrecht als Teilhaberechte – soziale Grundrechte. In: KIRCHHOF, J. Insee-P. (Org.). Handbuch des staatsrechts de Bundesrepublik Deutschland, p. 243 et seq. v. 5, apud SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 169.

170 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 168.

171 Importante lembrar o memorável trabalho de Ingo Wolfgang Sarlet, tratando das Obras de Robert Alexy, J. J. Gomes Canotilho e de José Carlos Vieira de Andrade.

172 Some-se aqui o status positivus activus e processualis, já brevemente tratados.

173 ALEXY, op. cit., p. 419.

174 GALDINO, op. cit., p. 148 et seq.

175 HOLMES, Stephen; SUSTEIN, Cass. The cost of rights – why liberty depends on taxes. New York: W. W. Norton and Company, 1999. p. 239.

176 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 477-8.

177 ALEXY, op. cit., p. 189 et seq.

178 Ibid., p. 192 et seq.

179 Ibid., p. 194 et seq..

180 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 408.

181 BALDASSARRE, Antonio. Los derechos sociales. Traducción: Luiz Villar Borba. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001. p. 187. Para o autor quando tratando de Direitos Sociais estes seriam os incondicionados, correspondentes às nossas liberdades sociais.

182 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 181.

183 Nota-se aqui a afirmação de que os Direitos de Defesa não se restringem ao titular do direito e ao Estado, mas também à sociedade.

184 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 187.

185 BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 47 et seq.

186 Para Borowski existe uma correlação entre os Direitos de Defesa e os prestacionais, estes podem em decorrência de sua materialidade ou formalidade servirem para as diferentes funções. BOROWSKI, op. cit., p. 47 et seq.

187 BALDASSARRE, op. cit., p. 187. Para o autor estes seriam direitos condicionados, colocando-os todos em uma mesma categoria de direitos prestacionais.

188 ALEXY, op. cit., p. 436.

189 Ibid., p. 437.

190 BVerfGE 39, 1 (41 ss.) apud ALEXY, op. cit.,. p. 437. ver ainda BVerfGE 46, 160 (164 ss.); BVerfGE 49, 89 (140); BVerfGE 53, 30 (57). – BverfGE, v. 39, n. 1, p. 41 et seq., apud ALEXY, op. cit.,. p. 437. ver ainda BVerfGE v. 46, n. 160, p. 164 et seq.; BVerfGE, v.49, n. 89, p. 140; BVerfGE, v. 53, n. 30, p. 57.

191 Como já se tem tratado que para a formação da subjetivação, deve-se observar os direitos como uma relação – daqui se extrai a obrigação relacional – triádicas entre um titular(a), um destinatário (b) e um objeto (g). ALEXY, op. cit, p. 209.

192 ALEXY, op. cit, p. 438-9.

193 Sobre o tema ver ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 73 et seq. ROTHENBURG, Walter Claudius, Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 77 et seq. GRAU, Eros Roberto. Direito Posto e o Pressuposto. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p 70 e 112. Em trabalho relevante sobre o tema BOROWSKI, op. cit., p. 47 et seq.

194 ALEXY, op. cit., p. 440-1.

195 Ibid., p. 441.

196 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 208.

197 Ibid., p. 208.

198 ALEXY, op. cit., p. 454.

199 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 209. Conforme o autor podem-se observar tais elementos com base na noção de procedimento em sentido amplo, no sentido de sistema de regras e/ou princípios destinados à consecução de determinados resultados, e que engloba a diversidade dos fenômenos que suscita a dimensão organizatória e procedimental dos Direitos Fundamentais.

200 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 210-1.

201 Ibid., p. 212.

202 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 482. Ver ainda SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 212.

203 ALEXY, op. cit., p. 482. Na sua obra Alexy diferencia Direitos Fundamentais Sociais expressamente estatuídos na Constituição e Direitos Fundamentais Sociais implícitos, no entanto, em nosso sistema e principalmente no foco do presente estudo não nos cabe debater esta diferenciação.

204 Ibid., p. 484.

205 BOROWSKI, op. cit., p. 145.

206 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexões sobre o poder, a liberdade, a justiça e o direito. São Paulo: Atlas, 2002. p. 118.

207 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 212. Sobre o enquadramento dos Direitos Sociais, debateram o autor e o professor Fábio Konder Comparato. Ver obra Estudos de Direito Constitucional em homenagem a José Afonso da Silva. p. 249.

208 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 482. Ver ainda SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais... p. 296 et seq.

209 Ibid., p. 476.

210 Ibid., p. 477.

211 CLÈVE, Clèmerson Merlin. O desafio da efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba: ABDConst., v. 3, 2003. p. 299.

212 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 478.

213 GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto..., p. 39.

214 CLÈVE, O Desafio da efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais..., p. 299.

215 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 478.

216 Neste tópico é relevante lembrar que a ideia de cota-parte encontra-se submetida ao princípio da isonomia, inclusive o Supremo Tribunal Federal já afirmou possibilidade de limitação desta, ao menos para a ponderação com o princípio da solidariedade. ADI 3105 / DF - DISTRITO FEDERAL Publicação: DJ 18-02-2005 “Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC nº 41/2003”.

217 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 404.

218 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7 ed. p. 479.

219 ALEXY, op. cit., p. 429.

220 OLIVEIRA Neto, Francisco José Rodrigues de. Atividade Jurisdicional sob o Enfoque Garantista. Curitiba: Juruá, 2002. O autor desenvolve relevante trabalho fundamentando em Ferrajoli o posicionamento dos Direitos Fundamentais como parâmetro de decisão.

CAPÍTULO II

VALIDADE, VIGÊNCIA, EFICÁCIA, EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS – COM ENFOQUE NO DIREITO À MORADIA

2.1 Definição Terminológica

O texto constitucional manifesta expressamente que os direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata, porém esta afirmação merece algumas considerações. Principalmente quanto à utilização variada para a descrição da aplicabilidade destes direitos e a compreensão de que Vigência, Validade, Eficácia e Efetividade dos Direitos Fundamentais são predicados distintos da norma jurídica.

A ideia central a ser tratada neste tópico está contida na simples expressão “toda Constituição nasce para ser aplicada, mas só é aplicável na medida em que corresponde às aspirações sócio-culturais da comunidade a que se destina”¹. Assim por mais que não se faça aqui uma digressão sociológica sobre este tema é relevante observar que o direito não é e não pode ser um sistema autopoiético, pois sua existência é fundada na realização de uma determinada sociedade e não em si mesmo.

Konrad Hesse afirma que o fundamental é encontrar um caminho entre o abandono da normatividade em favor do domínio das relações fáticas, de um lado, e a normatividade despida de qualquer elemento de realidade, o Autor conclui que a norma constitucional não possui existência autônoma face à realidade. Assim, a essência constitucional reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada que pretende ser concretizada pela realidade, ao que Hesse chama de pretensão de eficácia e que por sua vez é elemento autônomo da realidade, mas coordenado com esta². A realização constitucional será a demonstração de concretização da pretensão de eficácia, que segundo o Autor, baseia-se:

na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. Reside igualmente, na compreensão de que esta ordem constitucional é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimação). Assenta-se ainda na consciência de que, ao contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana³.

Nesta medida, a força que constitui a essência da eficácia da Constituição reside tanto no conteúdo da Constituição como na práxis constitucional, tema este que será tratado neste tópico como um problema normativo. Este problema centra-se na eficácia das normas constitucionais, que de algum modo dependem da intervenção do legislador ou do administrador estatal para sua realização máxima. Para a apresentação do problema é necessário promover algumas distinções sobre a nomenclatura envolvida.

A validade da norma jurídica, na visão de Miguel Reale, possui três aspectos: a validade formal ou técnico jurídico (vigência), a validade social (eficácia ou efetividade), e a validade ética (o fundamento)⁴. Partindo desta tríade sobre a validade das normas discutir-se-á alguns dos posicionamentos sobre os conceitos chave deste capítulo.

Vigência diz respeito à qualidade da norma de se tornar exigível e a obrigatória observância por todos os operadores do direito, em certas condições, em um determinado espaço, a partir de determinado tempo, enquanto a norma não for declarada inválida. Então, toma-se este conceito em seu sentido formal de norma regularmente promulgada e publicada, com condições de entrar em vigor. Como ressalva, desde já, note-se que vigência não se confunde com eficácia, mas para a constatação da eficácia de uma norma, esta antes precisa estar vigente⁵.

Para que uma norma se torne vigente ela necessitará estar de acordo com alguns requisitos: em primeiro lugar a norma deverá ser elaborada por órgão competente, reconhecido por norma constitucional, garantindo assim a legitimidade subjetiva (refere-se ao órgão que elaborou a norma), como segundo requisito surge a legitimidade quanto a matéria (ratione materiae) sobre a qual a legislação versa⁶. Reale afirma ainda que um terceiro aspecto formal deva ser observado para garantir a validade da norma, expresso pela legitimidade do procedimento⁷, garantido com o devido processo legislativo, que por sua vez seria entendido como a contemplação de todas as formalidades ligadas ao processo legislativo, e que abrangeria também os dois primeiros aspectos.

Para Luís Roberto Barroso, vigência será a existência jurídica, sua aplicabilidade, o Autor entende como sinônimas as expressões: validade formal e vigência⁸. Assim, vigência será a aptidão, depois de cumpridos os aspectos formais de elaboração da norma, para esta produzir efeitos no mundo jurídico.

Eficácia e Efetividade, para Reale, são categorias sinônimas e possuem um caráter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte da sociedade, ao “reconhecimento” (Anerkennung) do Direito pela comunidade, no plano social, ou mais particularmente, aos efeitos sociais que uma regra suscita pelo seu cumprimento⁹.

José Afonso da Silva entende a eficácia como a possibilidade de aplicação de determinada norma. Para ele, eficácia e aplicabilidade são fenômenos conexos; a eficácia como potencialidade, enquanto a aplicabilidade como realizabilidade¹⁰. Se a norma não dispõe de todos os requisitos para sua aplicação nos casos concretos, falta-lhe eficácia, então esta não dispõe de aplicabilidade. Eficácia é a capacidade de atingir objetivos, previamente fixados como metas¹¹.

Esta definição, contudo, admite dois sentidos: a eficácia social e a eficácia jurídica ou técnico-jurídica. A primeira designa uma efetiva conduta de acordo com aquela prevista pela norma e está ligada à sua real obediência e aplicação, ligando-se a ideia de efetividade da norma segundo Luis Roberto Barroso¹², com fundamento em Reale¹³, já citado acima. Traduz-se, portanto, na concretização¹⁴ do comando normativo, sua força operativa no mundo dos fatos. Eficácia jurídica¹⁵ ou eficácia técnico-jurídica¹⁶ é a qualidade de produzir em maior ou menor grau efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos de que cogita. Neste sentido, José Afonso da Silva trata da aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica.

Ainda quanto à eficácia, Barroso a entende como a aptidão para produção de efeitos, para irradiação de consequências próprias¹⁷, eficácia jurídica quando tratando de uma norma designa a qualidade de produzir em maior ou menor grau, os seus efeitos típicos¹⁸.

Outra contribuição à ideia de eficácia é a de Antoine Jeammaud, que atribui um novo sentido ao vocábulo. Para o Autor, eficácia “designa o modo de apreciação das consequências das normas jurídicas e de sua adequação aos fins por elas visados”¹⁹. Completa este sentido o entendimento esboçado pelo Professor Eros Grau que assim ensina: “eficácia então implica na realização efetiva dos resultados buscados pela norma. Esses resultados, fins – aliás, podem ser explicitados em outras normas, as normas-objetivo”²⁰.

A Efetividade, como já afirmado, é expressão utilizada por Luís Roberto Barroso para tratar do que outros autores chamam de eficácia social²¹, ou em sentido sociológico²². Este conceito é o que Kelsen designa de eficácia, isto é, do fato real dela (a norma) ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme a norma se verifica na ordem dos fatos; é o ser²³. Para Barroso é a “realização do direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”²⁴.

A Efetividade dependerá tanto da eficácia jurídica formal – o que nas lições do Professor Reale significaria vigência – quanto da eficácia como capacidade de produzir efeitos no mundo jurídico²⁵, contudo sua concretização deriva em regra da conformação com as estruturas existentes. Barroso assenta a efetividade do Direito Constitucional nas seguintes premissas:

1) a Constituição, sem prejuízo de sua vocação prospectiva e transformadora, deve conter-se em limites de razoabilidade no regramento das relações de que cuida, para não comprometer o seu caráter de instrumento normativo da realidade social; 2) as normas constitucionais têm sempre eficácia jurídica, são imperativas e sua inobservância espontânea enseja aplicação coativa; 3) as normas constitucionais devem estruturar-se e ordenar-se de tal forma que possibilitem a pronta identificação da posição jurídica em que investem os jurisdicionados; 4) tais posições devem ser resguardadas por instrumentos de tutela adequados, aptos à sua realização²⁶.

Como contribuição importante e mais recente, observa-se as lições de Antoine Jeammaud: a “efetividade (eficácia social) de uma norma se refere à relação de conformidade (ou, pelo menos, de não contrariedade), com ela, das situações e comportamentos que se realizam no seu âmbito de abrangência”²⁷.

Reale, por fim, trata do fundamento como condição de validade de uma norma. Para ele o fundamento é o fim objetivado pela regra de direito, é a razão de ser da norma, ou ratio juris, pois não se poderá conceber uma regra jurídica desvinculada da finalidade que legitima a sua vigência e eficácia. Em suma, o Autor afirma que a vigência e a eficácia-efetividade, correspondem, respectivamente, à validade ética, à validade formal ou técnico jurídica e à validade social²⁸.

2.2 Classificações quanto à Eficácia Jurídica das Normas Constitucionais

No que afeta a eficácia-aplicabilidade jurídica das normas constitucionais, a doutrina tem sido muito profícua no Brasil e cabe neste trabalho uma breve apresentação das classificações desenvolvidas por alguns dos principais autores brasileiros, desde já, como já dito, entendendo que toda norma jurídica possui um mínimo de eficácia jurídica²⁹.

2.2.1 Rui Barbosa e a inspiração na classificação norte-americana

A partir da década de cinquenta, a classificação do ilustre Ruy Barbosa, fundada especialmente nas ideias de Thomas Colley e Georg Tucker³⁰, passou a sofrer inúmeras críticas da doutrina brasileira por não corresponder mais ao modelo adotado desde a Constituição de 1934, que continha um cunho programático e social³¹.

A doutrina norte-americana dividia as normas constitucionais em autoexecutáveis, autoaplicáveis ou ainda, bastante em si (self-executing provisions) e em normas não autoexecutáveis, não autoaplicáveis ou não bastantes em si (not self-executing provisions). Assim para a doutrina norte-americana “a norma constitucional é autoaplicável quando fornece uma regra, mediante a qual se pode resguardar ou executar o dever imposto e não é autoaplicável quando somente indica princípio, sem estabelecer porém normas que lhes dê o vigor da lei”³².

Apesar desta divisão estanque, tinha Rui Barbosa clareza de que “não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente valor moral de conselhos, avisos ou lições”³³, haja vista que todas as normas constitucionais possuem força normativa. Esta distinção servia apenas para reconhecer que algumas normas têm eficácia imediata e aplicação direta enquanto outras necessitam de integração legislativa³⁴, enquadrando-se aqui o Direito Fundamental Social à Moradia.

A crítica a esta classificação encontra-se na falsa ideia de que as normas autoaplicáveis não podem sofrer qualquer tipo de regulamentação legislativa, quando pelo contrário, há possibilidade de regulamentação (entendimento pacífico na doutrina) com o objetivo de dar maior executoriedade às normas ou para adaptá-las às circunstâncias vigentes na esfera econômica e social³⁵. Segue ainda (a crítica) quanto à análise das normas não autoaplicáveis não produzirem efeito algum no ordenamento, situação esta que é absolutamente desconsiderada pela doutrina moderna, pois como já afirmado, todas as normas constitucionais possuem um mínimo de eficácia³⁶. É de entendimento geral, por parte da doutrina, que mesmo as “normas sendo programáticas ou contendo princípios de natureza geral, servem ao menos como parâmetro ao legislador, no exercício de sua competência concretizadora”³⁷.

2.2.2 A Classificação de João Horácio Meirelles Teixeira

Horácio Meirelles, ainda pouco conhecido pela publicística nacional, foi quem primeiro se preocupou com a classificação das normas constitucionais quanto à sua eficácia, classificação esta que procurasse discernir o grau de eficácia das normas constitucionais. Para o Autor, todas as normas constitucionais têm eficácia, e, por esta razão deve ser considerada uma natureza gradual destas normas, maior ou menor de acordo com sua positivação³⁸.

Meirelles propôs uma readequação da doutrina norte-americana, sugerindo a classificação das normas constitucionais em dois grupos bem distintos: normas de eficácia plena e normas de eficácia limitada ou reduzida. As normas de eficácia plena são “as normas que produzem, desde o momento de sua promulgação, todos os seus efeitos essenciais, isto é, todos os objetivos especialmente visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto”³⁹.

Ressalva substancial feita pelo Autor é a de que as normas de eficácia plena não se caracterizam pela sua exaustão e completude, pois toda norma está sempre susceptível de novas aplicações e esclarecimentos no que diz respeito aos seus efeitos, mas pelo fato de gerarem de imediato os efeitos essenciais, podendo ser consideradas como dotadas de normatividade suficiente. O reverso ocorre com as normas de eficácia reduzida, pois estas não possuem condições para produzir desde logo seus principais efeitos, e por esta razão, dependem da intervenção do legislador⁴⁰.

Segundo o entendimento do ilustre Autor, as normas de eficácia limitada ou reduzida, são aquelas “que não produzem, logo ao serem promulgadas, todos os efeitos essenciais porque não se estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso suficiente, deixando total ou parcialmente essa tarefa ao legislador ordinário”⁴¹.

As normas de eficácia limitada ou reduzida são divididas ainda em mais dois tipos: a) normas programáticas, que cuidam de matéria ético--social e constituem programas de ação social ao legislador ordinário – enquadrando-se aqui o Direito Fundamental Social à Moradia; b) normas de legislação, sem conteúdo ético-social, que se referem à matéria de organização ou de liberdade e não produzem seus efeitos desde sua edição por razões técnico-instrumentais⁴².

2.2.3 A Classificação de José Afonso da Silva

Foi José Afonso da Silva que primeiro introduziu no Brasil uma teoria Tricotômica de eficácia⁴³, e por certo, é esta classificação que mais mereceu atenção de toda doutrina constitucional e também do judiciário brasileiro.

O Autor, com a obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, supera a ideia clássica da teoria divulgada nacionalmente por Rui Barbosa e, com apoio da doutrina italiana, propõe uma nova distinção. A recusa à classificação norte-americana se deve ao fato de que “toda norma constitucional é sempre executável por si mesma até onde suscetível de execução. O problema se situa justamente, na determinação desse limite na verificação de quais os efeitos parciais e possíveis de cada uma”⁴⁴.

Para o Professor, apesar de todas as normas constitucionais serem jurídicas, nem todas estão aptas a, por si mesmas, desencadearem integrais efeitos, de tal sorte que a eficácia de certas normas constitucionais não se “manifesta na plenitude dos efeitos jurídicos pretendidos pelo constituinte enquanto não se emitir uma normação jurídica ordinária ou complementar executória, prevista ou requerida”⁴⁵.

Os ensinamentos da classificação José Afonso da Silva, concentram-se nas lições de Vezio Crisafulli, o qual defende que não há uma norma constitucional desprovida de eficácia, “porque todas, de modo unívoco, são constitucionalmente cogentes em relação aos seus destinatários”⁴⁶. Como afirmado pelo Professor José Afonso da Silva, se todas as normas constitucionais possuem eficácia, a distinção entre estas deve ater-se “à circunstância de que se diferenciam tão só quanto ao grau de seus efeitos jurídicos”⁴⁷.

Com o intuito de sistematizar sua classificação, o professor dividiu as normas em três categorias: I – normas constitucionais de eficácia plena; II – normas constitucionais de eficácia contida; III – normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, a qual se subdivide em III. a – declaratórias de princípios ou organizativas; e III.b declaratórias de princípios programáticos⁴⁸.

As normas constitucionais de eficácia plena “são as que desde a entrada em vigor da Constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos criados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto”⁴⁹. Estas normas independem de integração legislativa, assim são de aplicabilidade direta, imediata e integral.

É relevante lembrar, como faz o Autor em sua obra, que a doutrina moderna tem reconhecido a “eficácia plena e aplicabilidade imediata à maioria das normas constitucionais, mesmo a grande parte daquelas de caráter socioideológico, as quais até bem recentemente não passavam de princípios programáticos”⁵⁰.

José Afonso da Silva utiliza-se do conceito de Meirelles Teixeira para definir normas constitucionais de eficácia plena como “sendo aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular”⁵¹.

Para o Autor são exemplos de normas de eficácia plena as normas que: a) imponham proibições e vedações; b) concedam isenções, imunidades e prerrogativas; c) declaram direitos e garantias fundamentais; d) não designam órgãos ou autoridades a que são acometidas especificamente sua execução; e) não indiquem processos especiais para sua execução; f) não cobram novas normas que lhes completem o alcance e o sentido ou o conteúdo, por já serem suficientes em seu conteúdo. Pode-se afirmar que são normas que estabelecem conduta jurídica positiva ou negativa definida⁵².

As normas constitucionais de eficácia contida, que para Crisafulli denominavam-se de normas de legislação⁵³, são “aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”⁵⁴.

Estas normas, embora consagradoras de direitos subjetivos dos indivíduos ou pessoas de direito público ou privado, possibilitam a contenção destes mesmos direitos por parte da legislação ordinária (daí alguns doutrinadores preferirem a expressão “contíveis” no lugar “contidas”, expressão utilizada pelo Autor)⁵⁵.

As normas de eficácia contida são de aplicação direta e imediata, sendo certo que sua aplicação prescinde de interposição legislativa, podendo, porém, ser limitadas pela atividade legiferante (criação de limites formais ou materiais). Ainda que o legislador constituinte tenha disciplinado suficientemente os interesses pela norma desta espécie veiculados, “deixa margem para a atuação restritiva por parte do legislador ordinário, que se fará nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados, como de bons costumes ou de ordem pública”⁵⁶.

Algumas peculiaridades⁵⁷ são relevantes no que toca à norma contida. Segundo o Autor:

a - São normas que em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o apelo ao legislador ordinário visa lhes restringir a plenitude da eficácia, regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos ou grupos; b - Enquanto o legislador ordinário não expedir a normação restritiva, sua eficácia será plena⁵⁸; nisso também diferem das normas de eficácia limitada, de vez que a interferência do legislador ordinário, em relação a estas, tem o escopo de lhes conferir plena eficácia e aplicabilidade concreta e positiva; c- São de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de que cogitam. d - Algumas dessas normas já contêm um conceito ético jurídico (bons costumes, ordem pública etc.), como valor societário ou político a preservar, que implica a limitação de sua eficácia.

As normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida são as normas que “não produzem desde sua entrada em vigor, todos os efeitos seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado”. Subdividem em declaratórias de princípios ou organizativas e declaratórias de princípios programáticos⁵⁹.

As normas de princípio institutivo ou organizativo são “aquelas normas, através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuição de órgãos, entidades e institutos, para que o legislador ordinário estruture em definitivo, mediante lei”⁶⁰, sendo que tais normas podem ser reconhecidas através de expressões como “lei complementar estabelecerá (...), a lei disporá (...), a lei regulará (...), a lei fixará (...), a lei especificará (...), na forma da lei, ou locuções assemelhadas”⁶¹. Estas normas dividem-se em impositivas, que são aquelas que determinam a emissão de uma legislação integrativa em termos peremptórios⁶², e facultativas, que são aquelas que se limitam a dar ao legislador ordinário a possibilidade de instituir ou regular a situação nelas delineada⁶³. Nesta temática, deve-se observar que não é entendimento pacífico na doutrina o ponto de vista expresso pelo autor de que “ninguém é legitimado para o exercício de uma pretensão jurídica objetivando o adimplemento de tal prestação por parte dos órgãos legislativos⁶⁴, isto é, ninguém tem o direito subjetivo à aprovação de qualquer lei, ainda que determinada no texto da Constituição.

Completando a classificação da categoria geral de normas eficácia limitada, tem-se as normas constitucionais programáticas. Estas normas são aquelas que, ao invés de traçar diretamente os limites e parâmetros para o exercício de determinados direitos, o constituinte restringiu-se a erigir os princípios segundo os quais deveriam orientar-se os órgãos encarregados do seu cumprimento (legislativo, executivo e judiciário)⁶⁵, “como programa das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado”⁶⁶.

Para o autor são características⁶⁷ básicas das normas programáticas:

a - terem como precípuo objeto a disciplina dos interesses econômico-sociais, tais como a realização da justiça social e existência digna; valorização do trabalho; desenvolvimento econômico; repressão ao abuso do poder econômico; assistência social; intervenção do Estado na ordem econômica; amparo a família; combate à ignorância; estimulo à cultura, ciência e à tecnologia; b - são normas-programas que tiveram força suficiente para se desenvolver integralmente, sendo acolhidas, em princípio, como programa a ser realizado pelo Estado, por meio do processo legislativo ordinário ou de providências administrativas necessárias; c – têm sua eficácia reduzida, pois ainda que gerem efeitos jurídicos relevantes, não conseguem produzir, diretamente, a incidência dos interesses que protegem.

José Afonso da Silva conclui em sua obra que a eficácia das normas programáticas:

a - estabelecem um dever para o legislador ordinário; b - condicionam a legislação futura, com consequência de serem inconstitucionais as leis e atos que as ferirem; c - informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores e da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; d - constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e - condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; criam situações jurídicas subjetivas⁶⁸, de vantagem ou de desvantagem”⁶⁹.

Especificamente, quanto aos Direitos Sociais, o autor não toma posição, mas cita que parte da doutrina não os reconhece como verdadeiros direitos, negando-lhes a natureza de Direitos Fundamentais enquanto outra parte da doutrina os entende como verdadeiros direitos em decorrência da forma como são expressos na Constituição brasileira. O autor ressalta que mesmo sendo verdadeiros direitos sua “realização pode depender de providências positivas do Poder Público”⁷⁰. Debate este, de acordo com o entendimento esposado neste trabalho, já superado com a classificação funcional dos Direitos Fundamentais.

2.2.4 A Classificação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, com fundamento na doutrina do eminente professor de Lisboa Jorge Miranda, divide as normas constitucionais em normas exequíveis e normas não exequíveis por si mesmas, subdividindo estas últimas em normas incompletas, normas programáticas, normas de estruturação e normas condicionadas⁷¹.

Para o Autor, normas exequíveis por si mesmas são as que podem ser aplicadas sem a necessidade de qualquer complementação. Segundo seus ensinamentos, “a completude é critério essencial da aplicabilidade de uma norma, mas não é absoluto”⁷². O autor cita como exemplo a aplicabilidade imediata das normas definidoras de Direitos Fundamentais, art. 5º, § 1º da CF/88. Na análise de um determinado caso concreto, cita o professor, “coube ao Supremo Tribunal Federal analisar a aplicação do art. 5º LXXI da CF/88 e definir pelo consequente do deferimento do mandado de injunção, assimilando-o a ação direta de inconstitucionalidade por omissão”.

Seguindo a análise de José Afonso da Silva estariam no rol das normas completas, as normas de eficácia plena e de eficácia contida. É de se ressaltar que não há diferença quanto à aplicabilidade das normas definidas, mas nas normas de eficácia contida (contíveis) o legislador pode restringir-lhes os efeitos.

As normas não exequíveis por si mesmas são as que precisam ser completadas para que possam ter aplicabilidade, tanto no que toca às hipóteses de aplicação, quanto ao dispositivo. Esta complementação, para o autor, em uma visão reducionista se traduz na regulamentação, que deverá ser feita por lei⁷³.

As normas incompletas, subdivisão das normas não exequíveis por si mesmas, conforme exposto anteriormente, são os preceitos constitucionais a exigir a interposição de outras normas que simplesmente faltam regulamentação para sua eficácia. Como exemplo, pode-se citar o art. 5º LXXI da CF/88.

As normas programáticas são “aquelas que prevêem uma política pública”, uma legislação específica, que têm como mecanismos de sua implementação a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Pode-se citar, como exemplo destas normas, a participação no lucro das empresas.

As normas de estruturação são as que instituem entes ou órgãos, deixando ao direito infraconstitucional a definição de sua organização; podem ser consideradas de “organização do Estado, ou de sistematização de um setor de atividade”⁷⁴, como por exemplo, econômica (art. 90, § 2º da CF/88, o Conselho da República).

As normas condicionadas são as normas completas, “que poderiam ser autoaplicáveis, mas que a Constituição condicionou à lei infraconstitucional”; o autor define como razoável tais dispositivos, pois seria adequado deixar à análise política a oportunidade e a conveniência de quando tornar eficaz a referida norma. Esta situação foi refutada pelo próprio STF em razão de ser possível dar autoaplicabilidade a estes dispositivos, diante da ausência de manifestação do legislativo⁷⁵.

2.2.5 A Classificação de Jorge Miranda

Autor lusitano que teve grande influência no constitucionalismo pátrio foi Jorge Miranda, constitucionalista da Universidade de Lisboa e que possui em seu currículo acadêmico importante classificação das normas constitucionais, e sobre as quais é relevante tratar das seguintes distinções: normas constitucionais preceptivas e normas constitucionais programáticas; normas exequíveis e não exequíveis por si só.

Normas constitucionais preceptivas são “as normas de eficácia incondicionada ou não, dependendo de condição ou fato” (como economia, política ou administrativa).

As normas programáticas “são aquelas que, dirigidas a certos fins e à transformação não só da ordem jurídica mas também (num segundo momento) das estruturas sociais ou realidade constitucional, implicam a verificação pelo legislador, o exercício de um verdadeiro poder discricionário, da possibilidade de concretizá-las”⁷⁶.

Para o Autor as normas constitucionais exequíveis por si e não exequíveis por si só (fundamento da lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho). As primeiras aplicáveis e exequíveis por si só, não necessitam de complementação, enquanto as segundas, não exequíveis por si só são as “carecidas de normas legislativas que as tornem plenamente aplicáveis às situações da vida”⁷⁷.

Após esta distinção feita pelo autor, é importante ainda ressaltar que para ele não há diferença quanto à natureza ou ao valor das normas constitucionais⁷⁸; o que as diferencia é a sua “estrutura e projeção no ordenamento”. Em resumo, o professor recusa a posição daqueles que vislumbram as normas programáticas desprovidas de eficácia própria, e afirma que nenhuma das normas constitucionais é mera proclamação política ou cláusula não vinculativa. Desta forma, ele não visualiza graus diferentes de validade, mas apenas de realização ou de efetividade⁷⁹.

Por fim, tratando-se de Direitos Sociais, revela-se importante relatar que para o autor as normas programáticas e as não exequíveis por si só possuem grande grau de juridicidade, quais sejam:

a – deverão ser sempre consideradas quando da interpretação de outras normas e também na integração de lacunas; b – coíbem a emissão de normas que lhes contrariem e também tornam defesa a prática de comportamentos que invistam contra os atos por elas prescritos, sendo possível declarar inconstitucional todos os atos que lhes contradigam materialmente; c – são inconstitucionais, por desvio de poder, as ações do legislador que confrontem os critérios ou diretivas que normalmente jazem nessas normas; d – embora dependam de interposição legislativa ou ação prático-administrativa por concretizarem-se em todo o seu potencial, uma vez concretizadas, não admitem pura e simples revogação, que signifique um retorno ao status quo ante”⁸⁰.

2.2.6 A Classificação de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto

Contribuição importante⁸¹ ao assunto ora abordado foi recebida dos professores Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto. Estes distinguem as normas em dois grupos: a) as normas constitucionais quanto ao modo de incidência; e b) normas constitucionais quanto à produção de seus efeitos. As primeiras subdividem-se em normas: a) por via de aplicação, distinguindo-se em normas regulamentáveis e normas irregulamentáveis; e b) por via de integração, distinguindo em normas complementáveis e normas restringíveis. As segundas são de dois tipos: a) normas de eficácia parcial, que são as complementáveis; e b) normas de eficácia plena, distinguindo-se em normas regulamentáveis, normas irregulamentáveis e normas restringíveis.

Segundo Ingo Sarlet, os autores dão um toque original à sua classificação, pois, ao contrário de seus antecessores, partem sua sistematização do modo de incidência das normas constitucionais, ou seja, “a maneira pela qual a norma regula a matéria sobre a qual incide, considerando este como pressuposto da eficácia, já que esta supõe um mínimo de aptidão normativa para atuar no plano fático”⁸².

Os autores partem da premissa de que todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia e existem para serem aplicadas, mas algumas não conseguem incidir diretamente⁸³. Em suas palavras:

se, por um lado, todas as normas constitucionais se predispõem à produção de efeitos, por outro, nem todas as normas o conseguem integralmente, porque não são suscetíveis de execução pela mesma forma. Algumas são executadas por via de mera aplicação, isto é, por incidência direta sobre os fatos regulados, na inteireza dos respectivos mandamentos. Outras, ao contrário, inadmitem o seu inteiro cumprimento sobre os fatos ou comportamentos disciplinados, porque reclamam a intermediação de lei infraconstitucional, integradora do seu comando⁸⁴.

As normas constitucionais de aplicação são normas plenas, que incidem diretamente sobre os fatos regulados. Ingo Sarlet as definiu em sua obra como normas inintegráveis (ou de mera aplicação)⁸⁵ ou ainda, nas palavras dos autores, normas que “encerram uma formulação jurídica de núcleo inelástico, ou impermeável a outro querer normativo de grau hierárquico menor”⁸⁶.

Estas normas de aplicação dividem-se em: normas irregulamentáveis que “são aquelas que incidem diretamente sobre os fatos regulados, repudiando qualquer regramento adjutório, normas cuja matéria é insuscetível de tratamento, senão em nível constitucional” 87 (como exemplo pode-se citar o art. 2º da CF/88) e normas regulamentáveis que “são aquelas que a despeito de plenas e consistentes, admitem regulamentação infraconstitucional”. Esta regulamentação infraconstitucional será ligada a aspectos externos da norma constitucional regulamentada, não lhes podendo alterar seu sentido, alcance ou conteúdo⁸⁸.

Os autores ainda afirmam existirem normas carecedoras de integração, ou simplesmente normas constitucionais de integração, que dependem da atividade complementar do legislador para que possam incidir sobre os fatos regulados. Segundo Ingo Sarlet, estas seriam normas integráveis⁸⁹, que podem ser definidas como “regras vocacionadas para um consórcio com a vontade legislativa inferior”, abrangendo tanto as normas restringíveis como as normas completáveis pela atuação do legislador ordinário⁹⁰. As normas completáveis demandam, efetivamente, um complemento, isto é, necessitam da integração legislativa para lhes acrescentar eficácia. As normas restringíveis são passíveis de redução do seu campo de incidência; são normas plenas, mas admitem restrição legislativa.

Por fim, quanto aos efeitos, os autores classificam as normas quanto à produção de seus efeitos, em a) normas de eficácia parcial, que correspondem às normas de integração complementáveis; e b) normas de eficácia plena, que correspondem tanto às normas regulamentáveis (integráveis), quanto às normas integração meramente restringíveis.

2.2.7 A Classificação de Maria Helena Diniz

Já na vigência da nova Constituição, foi formulada pela professora Maria Helena Diniz uma proposta de classificação das normas constitucionais, tomando como critério a intangibilidade e a produção dos efeitos concretos das normas constitucionais. Ficou definida pela autora a seguinte classificação: a) normas com eficácia absoluta⁹¹; b) normas com eficácia plena; c) normas com eficácia relativa restringível e d) normas com eficácia relativa completável ou dependentes de complementação⁹².

As normas de eficácia absoluta são normas insuscetíveis de alteração, até mesmo em se tratando de emenda à Constituição. São normas que integram o núcleo irredutível da Constituição, conhecidas como Cláusulas pétreas, ligadas no texto constitucional brasileiro, à Federação, ao voto direto, secreto, universal e periódico, à separação dos poderes e aos direitos e garantias individuais. (art. 60, § 4º CF/88) São normas com eficácia positiva e negativa⁹³.

As normas de eficácia plena são as que, embora possam ser modificadas pelo poder de emenda, independem de regulamentação para produção de seus efeitos. São normas com aplicabilidade imediata e criam direitos subjetivos, desde logo exigíveis. São normas de menor complexidade que não dependem de processos especiais para sua execução⁹⁴.

As normas de eficácia relativa restringível também possuem eficácia plena e aplicabilidade imediata e dispensam a atividade legiferante para lhe constituir sentido, todavia os preceitos dela emanados podem sofrer contenções, por restrições na legislação ordinária posterior ou regulamento que venha a reduzir sua aplicabilidade⁹⁵.

As normas com eficácia relativa completável ou dependentes de complementação não possuem eficácia plena e sim indireta ou mediata, pois necessitam da intervenção legislativa para conseguirem produzir seus efeitos; porém possuirão eficácia paralisante quanto às normas precedentes ou impeditivas de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem. Maria Helena Diniz diz que estas normas podem ser de princípio institutivo ou programático, como já lecionou José Afonso da Silva⁹⁶.

2.2.8 Tomada de posição quanto às classificações

Apresentadas as classificações que foram desenvolvidas no Brasil, tanto as que adotam como critério o grau de eficácia, como as que optam pela análise da posição do indivíduo frente às normas constitucionais. Surge o primeiro ponto em comum entre as correntes, salvo a posição alguns autores mais conservadores, que é a negação de que qualquer norma constitucional seja desprovida de eficácia, sustentando os referidos autores uma escala de gradação da eficácia das normas constitucionais. Um segundo ponto em ambas as correntes é que algumas destas normas, no entanto, de eficácia limitada ou reduzida, não estão providas de todos os mecanismos para sua efetivação, realização de seus objetivos principais, de forma imediata, estando sujeitas à ação ou do legislador ordinário ou do executivo.

Especificamente quanto às classificações que tomam em referência a eficácia das normas constitucionais, é de se observar que nenhuma das contribuições destoa, ou vão além do que a classificação de José Afonso da Silva disciplinou. Assim não fosse a omissão de Meirelles Teixeira, quanto à categoria normativa que possibilitasse a restrição de seus efeitos, de resto assemelhasse em tudo sua classificação. Quanto às classificações de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, estas são absolutamente coincidentes, a de José Afonso da Silva, pois as “normas de aplicação” daqueles, identificam-se com as “normas de eficácia plena” deste, enquanto as “normas de completáveis ou restringíveis” dos primeiros autores, identificam-se com as “normas de eficácia limitada e contida” da classificação de J. A. da Silva. Quanto à classificação da professora Maria Helena Diniz, esta em nada inova em sua formulação, a não ser no ponto em que cria normas de eficácia absoluta, em razão da imutabilidade destas normas, o que por sua vez foge da proposta de análise da eficácia das normas. Quanto à análise de Rui Barbosa e Manoel Gonçalves Ferreira Filho, estas se encontram em momento teórico diverso, mas podemos dizer que são um embrião importante para a classificação de José Afonso da Silva. Por fim, no tocante à análise de Jorge Miranda, é relevante a dualidade de sua posição, mas da mesma forma não altera nem acrescenta a teoria nacional.

Assim, quanto à opção por um quadro de classificação das normas constitucionais, alinha-se este trabalho às ideias a muito desenvolvidas, mas que ainda têm reflexo no cotidiano acadêmico e judicial brasileiro na lição de José Afonso da Silva.

2.3 Classificação das Normas Constitucionais quanto à Posição do Sujeito frente às Normas Constitucionais e seus Objetivos

2.3.1 A Classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello

A classificação do autor leva em consideração a consistência e amplitude dos direitos imediatamente resultantes da norma constitucional para os administrados, e segundo Dirley da Cunha Junior⁹⁷, este foi um relevante avanço para a classificação das normas constitucionais. Bandeira de Mello divide as normas em: a) normas concessivas de poderes jurídicos, que conferem ao administrado o poder de fruir, independentemente de qualquer outro ato ou concurso de vontade, criando ao administrado posição jurídica imediata de plena consistência, prescindindo de qualquer regramento ulterior. “Estes poderes jurídicos, para serem fruídos, não requerem uma atuação alheia”; b) normas concessivas de direito de fruir, imediatamente, são benefícios jurídicos concretos, cujo gozo se faz mediante prestação alheia que é exigível judicialmente, se negada. Estas duas primeiras categorias, segundo o autor, ainda admitem uma subdivisão interna: a) direitos ou poderes insuscetíveis e restrição, e b) direitos ou poderes restringíveis por lei ordinária; c) normas meramente indicadoras de finalidades, a serem atingidas pelo poder público, sem indicar, contudo, a conduta que a satisfaz⁹⁸.

Com uma metódica de classificação diversa das até aqui apresentadas, Celso Antônio Bandeira de Mello desenvolveu nova classificação das normas constitucionais que veio, conforme por ele mesmo afirmado, completar ou sanar um vício congênito: as demais classificações até então apresentadas não deixavam esclarecida qual era a situação do cidadão quanto à fruição, ou seja, não eram suficientes por si só para “isolar teores de consistência jurídica dos cidadãos ante as normas constitucionais”⁹⁹. Com sua classificação o ilustre professor afirma que ela permitiria sacar consequências jurídicas da locução normativo-constitucional, atinentes à justiça social, prescindindo-se de posterior legiferação, muito mais abrangentes do que se costumava afirmar pelas classificações até então existentes¹⁰⁰.

Especificamente tratando dos Direitos Sociais, ele afirma que o fato de tais normas estarem sendo subutilizadas não inferiria na tese de que estas não estão disponíveis, mas pelo contrário, determinaria aos juristas um trabalho árduo pelo “reconhecimento efetivo destes direitos postergados, até a consolidação de uma consciência nacional capaz de determinar a positividade fática destes direitos, ao menos quando levados à apreciação jurisdicional”¹⁰¹.

Bandeira de Mello, em análise às classificações já desenvolvidas, em especial na desenvolvida por José Afonso da Silva (normas de eficácia plena, contida e limitada) avalia que “em inúmeros casos, as normas de eficácia plena são, precisamente, as que conferem a posição jurídica mais débil para os administrados”¹⁰². Um exemplo do exame realizado pelo jurista em questão seria o art. 8º, XVII da Constituição anterior (art. 22, I da CF/88) que atribuía à União a competência para legislar sobre Direito Civil e Comercial. Esta norma é de eficácia plena, mas seu único efeito é o de investir à União o poder de editar normas, sem proveito algum aos administrados, exceto o de ter ciência de que aquela matéria será regulada por este órgão estatal¹⁰³.

Situação oposta ocorre quando da análise do art. 176, § 3º da CF/69, que estabelecia o ensino gratuito de primeiro grau, e que, tendo o mesmo status de norma de eficácia plena, conferiria, ao contrário do dispositivo anterior, “imediatamente aos administrados o direito de fruir desta gratuidade e de exigi-la, caso o estabelecimento a viole”¹⁰⁴. Conclui-se, portanto, que normas situadas na mesma categoria podem gerar efeitos distintos ao administrado.

Constata ainda o autor que normas constitucionais situadas em categorias diversas podem ter os mesmos efeitos aos administrados, como, por exemplo, a inviolabilidade de domicílio que na Constituição de 1969 era norma de eficácia contida, enquanto na atual Constituição é norma de eficácia plena. Note-se ainda que outra norma de eficácia plena, dispositivo do Mandado de Segurança, reconhecida unanimemente pelos tribunais como tal, e que por sua vez não admitiria limites ou contenções, sofreu por parte do legislador ordinário uma limitação quando ao seu prazo para impetração, de 120 dias¹⁰⁵. Mas como assevera o próprio doutrinador, aqui não se estaria se discutindo a classificação, mas um desrespeito à norma¹⁰⁶.

Neste quadro ele desenvolve sua sistematização das normas constitucionais, partindo exatamente da “consistência da posição jurídica dos cidadãos ante as normas constitucionais”¹⁰⁷. Classifica-as em: a) normas constitucionais que atribuem ao cidadão um “poder jurídico” ou “situação jurídica” cuja fruição independe de qualquer “prestação alheia”, ou seja, estes poderes para serem efetivos, não exigem uma atuação alheia, pois não correspondem ao “cumprimento de uma obrigação” por outrem. Pelo contrário: como regra “requerem uma abstenção, uma omissão, em geral do poder público”¹⁰⁸, que também pode ser do particular. Estas normas atribuem ao administrado, de imediato, posição jurídica de plena consciência, independentemente de ato de qualquer poder; gerando ao administrado em primeiro lugar, “uma utilidade concreta, uma possibilidade de desfrute e em segundo lugar a possibilidade de exigir esta prestação, se esta for embaraçada ou perturbada por outrem”¹⁰⁹. São exemplos de tais normas: o direito de ir e vir, o direito de inviolabilidade de domicílio, o direito de propriedade, o direito à vida etc. b) normas concessivas de direito de fruir, imediatamente, benefícios jurídicos concretos, cujo gozo se faz mediante prestação alheia que é exigível judicialmente, se negada, compõem o núcleo normativo da Constituição. Como estes direitos encontram-se submetidos à “prestação alheia, torna-se necessário, para seu proveito, que a norma ensejadora haja desenhado uma conduta de outrem (geralmente o Estado) em termos que permitam reconhecer qual o comportamento específico deste terceiro é capaz de dar concreta satisfação ao direito deferido”¹¹⁰. O autor relata como exemplo o art. 176 § 3º, III, da CF/69, com a seguinte redação: “o ensino religioso, de matrícula facultativa, consistirá disciplina dos horários normais das escolas oficiais de grau primário e médio”¹¹¹. Como consequência conclui-se que também esta categoria gera ao administrado em primeiro lugar, “uma utilidade concreta, uma possibilidade de desfrute e em segundo lugar a possibilidade de exigir esta prestação, se esta for embaraçada ou perturbada por outrem”¹¹². c) normas meramente indicadoras de finalidades, a serem atingidas pelo poder público, sem indicar, contudo, a conduta que a satisfaz. Celso Antônio as descreve como “apenas uma finalidade a ser obrigatoriamente cumprida pelo Poder Público, sem, entretanto, apontar os meios a serem adotados para atingi-la, isto é, sem indicar as condutas específicas que satisfazem o bem jurídico consagrado pela regra”¹¹³. Podem-se ter como exemplo os princípios da ordem econômica, especificamente a função social da propriedade, prevista no art. 170, III CF/88. Normas como estas não permitem aos destinatários uma fruição direta e a exigência de alguém, mas segundo o autor produzem os seguintes efeitos: “a) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou à prática de comportamentos que o atinjam, se forem contrários ao sentido o preceito constitucional; b) obter, nas prestações jurisdicionais, interpretação e orientação no sentido e direção preconizados por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais protegidos por tais regras”¹¹⁴.

As normas consagradoras de direitos ou poderes podem se dividir em a) direitos e poderes insuscetíveis de restrição; b) direitos e poderes restringíveis por lei ordinária¹¹⁵.

Outra distinção que se faz necessária para direitos imediatamente fruíveis e exigíveis é: a) normas constitucionais com dicção densa, com expressões e significados precisos; b) normas constitucionais com dicção indeterminada, com expressões abertas, imprecisas ou “elásticas”¹¹⁶. No que toca à incerteza quanto aos termos empregados, revela-se um importante debate com a denominação “densidade das normas constitucionais”¹¹⁷. Saliente-se, neste caso, que a abertura ou a indeterminação de alguns conceitos presentes em algumas normas constitucionais, como lembra Celso Antônio, não lhes impugna a imediata aplicação.

No entanto, entender que esses conceitos necessitados de intervenção do Legislativo ou do Executivo, sob alegação do princípio da separação dos poderes, é uma simples forma de condicionar a efetividade destes direitos à vontade política. Além disso, não se vê cabível, do ponto de vista jurídico constitucional, submeter à vontade do legislador ordinário a vontade do constituinte originário. Porém, este ainda é o entendimento de grande parte da magistratura brasileira.

2.3.2 A Classificação de Luís Roberto Barroso

A classificação de Luís Roberto Barroso, como no trabalho de classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello, promoveu a análise da consistência da situação jurídica dos indivíduos ante as normas constitucionais.

O autor ressalta que a proposta não é criar novas categorias, mas articular as já existentes na teoria das normas jurídicas. A sua proposta classificatória tem por objetivo reduzir a discricionariedade dos poderes públicos na aplicação da Constituição e propiciar um critério mais científico à interpretação constitucional pelo Judiciário, especialmente no que se refere às omissões do Executivo e do Legislativo¹¹⁸.

O jurista divide as normas em: “I. normas constitucionais de organização, que têm por objetivo organizar o exercício do poder político; II. normas constitucionais definidoras de direitos, que tem por escopo fixar os Direitos Fundamentais do homem; e III. normas constitucionais programáticas, que tem por objeto traçar os fins públicos a serem alcançados pelo Estado”¹¹⁹.

As normas constitucionais de organização são aquelas pela qual a Constituição “institui os órgãos de soberania, defini-lhes a competência e determina as formas e processos de exercício do poder político”. Estas normas, mesmo antes de qualquer sistematização de um documento constitucional escrito, já existiam como leis de natureza constitucional, as quais tratavam dos elementos orgânicos do Estado e que hoje podem ser referidas como normas de estrutura ou de competência¹²⁰.

Desta grande categoria (normas constitucionais de organização) é necessário distinguir as normas específicas de organização e as normas de condutas, que se diferenciam na sua composição, finalidade e hipóteses de incidência. As normas de conduta caracterizam-se em sua composição dúplice, prevendo um fato e a ele uma consequência jurídica. Citando Reale, o autor afirma que estas normas têm estrutura binada, pois articulam dois elementos que se denominam hipótese (ou fato tipo) e dispositivo (ou preceito)¹²¹. Ocorrendo o fato previsto pela norma, caberá ao destinatário fruir ou suportar todos os efeitos jurídicos que lhes são próprios. Com estas normas de conduta podem ser confundidas as normas de organização. Porém, estas normas não se destinam a disciplinar comportamentos de indivíduos ou grupos: têm caráter instrumental e precedem, logicamente a incidência das demais normas, pois além de organizarem o Estado, ainda disciplinam a criação e aplicação das normas de conduta¹²².

Segundo Reale, “o que caracteriza (as normas de organização) é a obrigação objetiva de algo que deve ser feito, sem que o dever enunciado fique subordinado à ocorrência de um fato previsto, do qual possam ou não resultar determinadas consequências. Ora, não havendo alternativa do cumprimento ou não da regra, não há que se falar em hipoteticidade”¹²³.

Este debate feito pelo autor e fundado em Miguel Reale, também foi identificado por Hart¹²⁴, que igualmente identifica a diferença entre normas de conduta e normas que outorgam poderes, aqui denominadas de normas de organização. Para Hart, mais que distinção, haveria uma verdadeira dependência de uma norma em relação à outra. O Direito, no conceito de Hart, seria a “união de regras primárias (de conduta) e secundárias (de organização)”¹²⁵. Também, nos dizeres deste doutrinador:

Por força das regras de um tipo, que pode ser considerado o tipo básico ou primário, aos seres humanos é exigido que façam ou se abstenham de fazer certas ações, que queiram ou não. As regras do outro tipo são em certo sentido parasitas ou secundárias em relação às primeiras: porque asseguram que os seres humanos possam criar, ao fazer ou dizer coisas, novas regras do tipo primário, extinguir ou modificar as regras antigas, e determinar de diferentes modos a sua incidência ou fiscalização a sua aplicação. As regras do primeiro tipo impõem deveres, as regras do segundo tipo atribuem poderes, públicos ou privados¹²⁶.

Assim, além das normas que proíbem ou prescrevem determinadas condutas, existe outra variedade de normas, “nomeadamente as que conferem poderes jurídicos para julgar e legislar (poderes públicos)”¹²⁷.

Barroso exemplifica as normas de organização e as divide em quatro espécies, e ressalta, ainda, que algumas normas exercem funções em duas ou mais espécies, nas quais se inicia a apresentação e exemplificação¹²⁸:

a) veiculações políticas fundamentais: forma de Estado (federação) e de Governo (republicano) art. 1º da CF/88; divisão orgânica de poder (Executivo, Legislativo e Judiciário) art. 2º da CF/88, sistema de governo (presidencialista) art. 76 da CF/88;

b) definem as competências dos órgãos constitucionais: “É de competência exclusiva do Congresso (...) - art. 49 da CF/88”; “Compete privativamente ao Presidente da República (...) – art. 84 da CF/88”; “Compete privativamente aos Tribunais (...) - art. 96 da CF/88”;

c) criam órgãos públicos: “O poder legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (...)” - art. 44 CF/88); “São órgãos do Poder Judiciário (...)” - art. 92 da CF/ 88, “Autorizam sua criação (...)” art. 125, § 3º da CF/88.

d) estabelecem normas processuais ou procedimentais: de revisão da própria Constituição (art. 60, § 4º, I. “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado”); de defesa da Constituição (art. 102, a e 103 sobre controle de constitucionalidade de leis e atos normativos); aplicação de outras normas (art. 102, III, sobre o cabimento do recurso extraordinário), de elaboração legislativa (art. 47. “Salvo disposição... em contrário, as deliberações de cada Casa serão tomadas por maioria de votos...”); de fiscalização (art. 71, II “Ao Tribunal de Contas da União compete ‘julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos (...)’”).

Alerta o autor que os exemplos não são exaustivos, e, como já dito, pode ocorrer superposição entre as espécies enunciadas, ou casos em que as regras desempenhem mais de um papel.

Além da função de organização do exercício do poder político, as constituições têm como matéria inerente ao seu estatuto jurídico e político a definição e correspondente prescrição dos Direitos Fundamentais dos cidadãos na comunidade, ou seja, faz-se necessária a presença de normas definidoras de direitos.

O autor alerta para a existência de um debate sobre as sutilezas semânticas em torno da definição de direitos, mas acredita que é possível agrupá-los em quatro categorias, assim divididas: Direitos Políticos, Direitos Individuais, Direitos Sociais e Direitos Difusos¹²⁹.

Direitos Políticos, ou Direitos de Participação Política, compreendem tanto os Direitos de Nacionalidade quanto os Direitos de Cidadania. Como Direitos de Nacionalidade “entende-se o indivíduo incorporado na comunhão nacional para uma série de efeitos, que compreendem prerrogativas e deveres”. Como direitos de cidadania “se reconhece ao indivíduo, qualificado por certos requisitos, a capacidade eleitoral, e a capacidade eletiva”¹³⁰.

Os Direitos Individuais, de matriz claramente jusnaturalista e liberal, têm sua primeira manifestação, segundo Barroso, na Constituição Inglesa de 1689 e também são denominados de liberdades públicas. Referem-se à “afirmação jurídica da personalidade humana”. Os preceitos que os disciplinam estão “talhados no individualismo liberal, à segurança e à propriedade, contêm limitações ao poder político, traçando a esfera de proteção jurídica do indivíduo em face do Estado”, buscam em sua essência, “impor deveres de abstenção aos órgãos públicos, preservando a iniciativa e a autonomia dos particulares”¹³¹.

Por Direitos Difusos entende o Autor que estes são ligados ao meio ambiente, ao consumidor, e no que toca à sua concretização é inegável a constatação de uma trajetória de sucesso, tanto no aspecto da instituição e leis materiais, quanto no que toca à instituição de mecanismos judiciais de tutelas dos referidos bens¹³².

Por Direitos Sociais (também chamados “econômicos, sociais ou culturais), como já apresentado, são identificados pelo autor como de formação recente, pois remontam da Constituição Mexicana de 1917 e da Constituição de Weimar de 1919. Esses direitos são fundados na igualdade material, exigindo em sua maioria uma ação positiva do Estado, que propiciem uma melhoria à condição de vida dos cidadãos. Para o autor “a intervenção estatal destina-se a neutralizar as distorções econômicas geradas na sociedade, assegurando direitos afetos à segurança social, ao trabalho, ao salário digno, à liberdade sindical, à participação no lucro das empresas, à educação, ao acesso à cultura, dentre outros”¹³³.

O autor divide os Direitos Sociais quanto à posição jurídica que investem os jurisdicionados, em três grupos:

A) direitos que geram situações prontamente desfrutáveis, dependentes apenas de uma abstenção. Sem carecerem de intervenção legislativa, tais como normas que geram para os indivíduos desfrute imediato. Como exemplo pode se citar o direito à greve (art. 9º da CF/88)¹³⁴.

De outro modo, as normas constitucionais atributivas de direitos sociais, são:

B) ensejadoras de exigibilidade de prestações positivas do Estado, aqui ao contrário do que acontece com a modalidade anterior, o dever jurídico depende de uma ação efetiva na entrega de um bem ou na satisfação de um interesse. São exemplos nesta modalidade o direito à proteção da saúde, à previdência social e a aposentadoria aos trinta e cinco anos de contribuição.

Para o autor, o último exemplo está revestido de maior teor de objetividade da norma e permite pronta verificação do seu cumprimento ou não. Porém, nos demais a objetividade da norma seria mais fluida e por essa razão a verificação seria mais complexa. Afirma ainda o autor que no último aspecto afeta limites de cunho econômico e político. Ressalte-se que ele toma posição pela eficácia destes direitos, porém com a devida análise do caso concreto e cita como exemplo a existência de um direito subjetivo à saúde (como exemplo de direito subjetivo social), o voto do Ministro Celso de Mello¹³⁵:

a) o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria existência da Constituição da República (art. 196 da CF/88). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público¹³⁶, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico hospitalar;

b) o direito à saúde, além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O poder público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional¹³⁷;

c) o caráter programático da regra inscrita no artigo 196 da Carta política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõe, no plano institucional, a organização federativa do Estado Brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas neles depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria lei Fundamental;

d) o reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive aquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.

O autor ressalta a importância do referido acórdão para os Direitos Sociais no Brasil, que mesmo atribuindo diversas categorias aos Direitos Sociais, representa importante avanço para a eficácia desses direitos.

Lamenta-se que o referido acórdão não trate da moradia, mas os dispositivos que alicerçam o referido voto são da mesma serventia quando tratando da moradia, em âmbito geral, traduzido pelo artigo 6º, somado aos dispositivos do art. 23 IX que trata da competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para: promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico.

C) normas que contemplem interesses cuja realização depende da edição de norma infraconstitucional integradora, “a natureza concisa da Constituição faz com que ela transfira ao legislador ordinário, em múltiplos casos, a competência para regular o exercício de determinados direitos capitulados em seu texto”¹³⁸. Enquadrando-se nesta espécie, alguns preceitos como: o direito a participação nos lucros, resultados, desvinculada da remuneração, conforme estabelecido em lei, art. 7º, XI da CF/88; à proteção em face da automação, na forma da lei, art. 7, XXVII. Estes direitos, por sua vez, vêm sofrendo com a ausência de norma integradora que lhes confira sentido, sendo na medida do possível integrados via mandados judiciais, mas estas decisões ainda são esparsas no Brasil.

Por fim, quanto às normas definidoras de direito, salienta o autor que quando se “assegura um direito, saber-se-á que se encontra o indivíduo (titular) investido no poder jurídico de exigir prontamente uma prestação, via poder judiciário, sempre que o sujeito passivo deixar de satisfazê-la. Esclarecendo que não se deve usar a palavra direito quando se trata de simples programa de ação futura¹³⁹.

Como desfecho das normas definidoras de direito, cabe duas observações feitas pelo autor:

(1) ao reduzir a uma determinada categoria de normas definidoras de direitos, reconhecidos como direitos subjetivos, não se está a significar que as normas dos outros dois grupos (de organização e programáticas) não possam criá-los. O critério utilizado foi o da predominância ou, antes, o da preeminência do aspecto versado na norma¹⁴⁰.

Nesta observação, contata-se que quando uma norma define a competência municipal para desempenho de determinada atividade, está indiretamente, investindo o Município no direito subjetivo de exercê-la, resultando um poder jurídico de exigir a abstenção, por parte da União e dos Estados. Como também geram direitos subjetivos as normas Programáticas como se verá a seguir.

(2) a ideia de reservar-se à palavra direito, no texto constitucional, uma acepção unívoca, identificadora de uma específica posição jurídica, não é a única forma de atingir o objetivo de distinção entre as situações imediatamente tuteladas e as demais.

Mas o autor firma posição quando da utilização da palavra direito no que toca aos Direitos Sociais, que terão eficácia positiva e negativa de acordo a situação fática.

III. Normas Programáticas, que são “uma terceira classe de normas constitucionais: aquelas que traçam fins públicos a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, sem especificar, no entanto, as condutas a serem seguidas para o atingimento do fim colimado”¹⁴¹. Com a instituição do Estado intervencionista, surgido após o segundo pós-guerra, incorporam-se à Constituição regras destinadas a conformar a ordem econômica e social a determinados postulados de justiça social, levando em “conta o indivíduo na sua dimensão comunitária, para protegê-lo das desigualdades econômicas e elevar-lhes as condições de vida, em sentido amplo”¹⁴².

Nessa esteira se criaram tanto os Direitos Sociais, enquadrados no que toca às normas definidoras de direito e também projeções de comportamentos, a serem efetivados progressivamente, dentro da moldura fática em que se encontra o Estado e a sociedade. Tais disposições são como programas de ação do poder público, a serem realizadas pelos poderes públicos. Essas normas, na classificação de José Afonso da Silva, são as normas de eficácia limitada, conceituadas por Vezio Crisafulli como:

um programa político incorporado ao ordenamento jurídico e traduzido em termos de normas constitucionais, ou seja, dotado de eficácia prevalecente em relação às demais normas legais ordinárias: subtraído, portanto, às mutáveis oscilações e à variedade de critérios e orientações de partido e de governo e, assim, obrigatoriamente prefixados pela Constituição como fundamento e limite destes¹⁴³.

No texto constitucional de 1988, partilham desta natureza, a função social da propriedade, o pleno emprego, o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social, bem com a norma que determina ao Estado apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Crítica apresentada pelo autor às normas programáticas é feita pelo ilustre professor Fabio Konder Comparato, fundado na lição de Chiarelli, no qual averba que há uma imprecisão na expressão “normas programáticas”, pois se são normas, comando imperativo, não podem ser programas, que têm cunho dispositivo. Para o autor, a crítica não é irrelevante, pois mesmo o autor da crítica em sua tentativa de construir um projeto de Constituição sem as referidas normas, acabou por sucumbir a elas.

A questão central debatida, quanto a essas normas, é a afirmação da velha doutrina tradicional, de que estas não têm eficácia jurídica alguma, seriam apenas recomendação ao Estado. Ao contrário desse posicionamento, a moderna dogmática constitucional entende essas normas como vinculantes da atividade estatal (executivo, legislativo e judiciário), como já apresentou José Afonso da Silva: todas as normas constitucionais têm eficácia, ainda que a irradiação de seus efeitos nem sempre seja plena, comportando uma gradação.

Para Luis Roberto Barroso, as normas programáticas, desde o início de sua vigência, geram os seguintes efeitos imediatos¹⁴⁴:

a) revogam os atos anteriores que disponham em sentido colidente com o princípio substanciado;

b) carreiam um juízo de inconstitucionalidade para os atos normativos editados posteriormente, se com elas incompatíveis;

Ao ângulo subjetivo, as regras em apreço conferem ao administrado, de imediato, direito a:

a) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou à sujeição a atos que atinjam, se forem contrários ao sentido do preceptivo constitucional;

b) obter, nas prestações jurisdicionais, interpretação e decisão orientadas no mesmo sentido e direção apontadas por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos.

Por fim, salienta o autor que não se pode confundir norma programática com direito dependente de lei regulamentadora. A exemplo da norma que assegura direito ao trabalhador ao “seguro desemprego” em caso de desemprego involuntário (art. 7º, II da CF/88) e a que disciplina que a família tem especial proteção do Estado (art. 226 da CF/88). No primeiro caso, salienta o autor, existe um direito, uma posição jurídica adequada para exigir inclusive a atividade legiferante em caso de omissão do legislador ordinário. Já no segundo caso nada há de se fazer na omissão do legislador, a não ser quanto a atos que possam vir a atentar contra a proteção da família¹⁴⁵.

2.4 Eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais

A apresentação sobre as classificações quanto à eficácia das normas constitucionais permite preliminarmente a análise de diversos de seus efeitos, principalmente quanto aos limites de algumas destas normas estão submetidas. Neste tópico, a proposta é tratar especificamente dos Direitos Fundamentais Sociais, e sua eficácia tanto de natureza prestacional como de defesa, fazendo referência expressa à eficácia do Direito à Moradia.

2.4.1 Aplicabilidade imediata dos Direitos Fundamentais Sociais

A aplicabilidade foi destacada de uma conceituação geral, pois como doutrina Eros Grau, ela vai além da simples delimitação do âmbito de validade da norma e tem característica peculiar no texto constitucional brasileiro. Para o autor, a aplicação do direito está interligada com a interpretação, esta afirmação funda-se na ideia de produção prática do direito¹⁴⁶, que por sua vez não será objeto de pura abstração, mas sim de conjugação de elementos do texto, bem como elementos da realidade, ainda para o autor “aplicar o direito é torná-lo efetivo, e sua aplicabilidade imediata significa dizer que este direito é auto-suficiente, e não reclama qualquer ato legislativo ou administrativo que anteceda a decisão na qual se consume a sua efetividade”¹⁴⁷, é em última análise “a tomada de uma decisão pela sua efetividade”¹⁴⁸.

Assim, como recomenda o autor, à abordagem ao tema deverá ser tomada pelo enunciado do artigo 5º, § 1º da CF/88, segundo o qual as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. Cabe desde já observar que o texto constitucional tem como direitos e garantias fundamentais todos os dispositivos do Título II, que compreendem: dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; dos Direitos Sociais; da Nacionalidade; dos Direitos Políticos; dos Partidos Políticos; o que torna claro a aplicabilidade imediata dos Direitos Sociais inclusive o Direito à Moradia, que é o objeto central de análise neste capítulo.

José Afonso da Silva rechaça o entendimento de parte da doutrina que confere tratamento diferenciado entre Direitos Fundamentais Individuais e Direitos Sociais¹⁴⁹, em decorrência de que no ordenamento pátrio, ambas as categorias de direitos têm tratamento idêntico dispensado pela Constituição¹⁵⁰, diferentemente de outros países do mundo.

Em sentido contrário, a doutrina mais conservadora ainda permanece fundada nas normas auto-aplicáveis ou em normas não auto-aplicáveis, nega aplicabilidade imediata a grande parte dos direitos e garantias fundamentais¹⁵¹, buscando seu fundamento em comentários à Constituição de 1933, que por certo tem importante relevo para o Direito Constitucional pátrio, porém muito mais como uma referência histórica.

Neste tópico da aplicabilidade deve-se observar que a aplicação do direito deverá ser promovida pelo Estado e pelos particulares, e dessa responsabilidade surge importante fundamento para o capítulo III deste estudo, que é a vinculação de todos os poderes aos Direitos Fundamentais¹⁵². A aplicação do direito pelos particulares os vinculará ao cumprimento do direito, ou seja, a reprodução da norma, enquanto para o Estado o ato de aplicação do direito, consiste na criação da norma individual, que quando criada pelo judiciário poderá ser reprodução, ou quando necessário à produção do direito¹⁵³.

Para Clèmerson Clève a norma constitucional conduz a uma eficácia jurídica de vinculação com dimensão negativa e positiva. Quando a eficácia de vinculação negativa “revogam os atos normativos em sentido contrário; vinculam o legislador, que não pode dispor de modo oposto ao seu conteúdo; conferem direitos subjetivos negativos ou de vínculo”¹⁵⁴. Quanto à eficácia de vinculação positiva esta “informa o sentido da Constituição, definindo a direção do atuar do operador jurídico no momento da interpretação e da integração da Constituição; condiciona o legislador, reclamando a concretização de suas imposições; se nem sempre podem autorizar a substituição do legislador pelo juiz, pode, por vezes, autorizar o desencadear de medidas jurídicas ou políticas voltadas para a cobrança do implemento, pelo legislador, do seu dever de legislar”¹⁵⁵.

Cumpre concluir a ideia de aplicabilidade com as seguintes conclusões:

a) as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata conforme reza o art. 5º, §1º da CF/88, e são dotados de vigência e eficácia jurídica (seguindo a lição e José Afonso da Silva);

b) a aplicabilidade imediata deverá ser entendida como a vinculação imediata do Estado (que deverá construir a decisão, com a produção ou a reprodução do direito) e de particulares (que deverá cumprir o direito);

c) quando a possibilidade de no momento da aplicação do texto, convertendo-o em norma, atingir-se eficácia social da norma, esta será decorrência do momento histórico-econômico-político-social do Estado brasileiro.

Como desfecho desta introdução cabe a relação entre a eficácia, tanto na sua dimensão jurídica como social e a aplicabilidade. Como lembra Ingo Sarlet, pode-se definir eficácia jurídica como possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de – na medida de sua aplicabilidade – gerar efeitos jurídicos, ao passo que a eficácia social (efetividade) poder ser considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente – ou não – de sua aplicação¹⁵⁶. Assim, opta-se pela concepção clássica de eficácia jurídica haja vista que as normas jurídicas serão sempre aplicáveis, independente de sua aplicação ao caso concreto. Deve-se observar a necessária distinção entre eficácia jurídica e social (como o que ocorre com a eficácia e a aplicabilidade) que constituem aspectos diversos do mesmo fenômeno jurídico, e que ocorrem em planos distintos, o plano do dever ser e o do ser¹⁵⁷.

Após esta definição dos conceitos a serem utilizados, esclarece-se que o objetivo deste trabalho será a análise da eficácia jurídica dos Direitos Fundamentais, com foco especial aos Direitos Sociais e com cuidado ao Direito à Moradia. Debatendo a possibilidade de deduzir-se dos direitos e garantias fundamentais posições jurídicas subjetivas, sua capacidade de justiciabilidade e a vinculação dos poderes a esses direitos.

2.4.2 A aplicabilidade imediata e as categorias de Direitos Fundamentais

A proposta deste tópico é traçar um quadro geral quanto à eficácia-aplicabilidade tanto dos Direitos de Defesa quanto dos Direitos Prestacionais. É certo que esta eficácia-aplicabilidade é reforçada pelo dispositivo constitucional do art. 5º, § 1º da CF/88 e ainda pelo que já se tratou quanto à eficácia de todas as normas constitucionais.

2.4.2.1 A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais de Defesa

Os Direitos de Defesa em regra são de eficácia plena e estão ligados aos direitos de liberdade, igualdade, direitos-garantia, garantias-institucionais, direitos políticos e posições jurídicas fundamentais em geral. Estes direitos reclamam um comportamento omissivo do Estado, ou seja, exigem uma abstenção deste no âmbito de proteção do direito fundamental.

Estes são direitos de eficácia plena, pois independem da intervenção do legislador para sua concretização¹⁵⁸, são ligados às normas autoexecutáveis da doutrina tradicional, sendo considerados direitos autossuficientes.

Nesta categoria de Direitos de Defesa, segundo Ingo Sarlet, incluem-se alguns Direitos Sociais, ligados diretamente às liberdades sociais, por constituírem verdadeiras liberdades sociais, que equivalem aos clássicos direitos de liberdade. Para o autor, estes direitos de eficácia plena, geram direito subjetivo ao seu titular.

No entanto, é relevante uma breve análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que entendeu em sede de Mandado de Injunção, que o direito à greve dos servidores públicos, com fundamento no art. 37º, VII da CF/88, é norma de eficácia limitada, dependendo de integração legislativa, o que resultou na declaração de inconstitucionalidade por omissão e na comunicação da decisão ao Congresso Nacional¹⁵⁹. É precisa a crítica a esta decisão por parte do ilustre professor Ingo Sarlet, que afirma equivocar-se o Supremo Tribunal Federal quanto à classificação da referida norma, pois esta é uma norma de eficácia contida¹⁶⁰, e estas normas, por sua vez, não dependem de concreção legislativa, mas sim, podem ter sua eficácia contida por regulamentação posterior¹⁶¹. Deste modo demonstra-se o equívoco do Egrégio Tribunal ao decidir pela necessidade de complementação legislativa, quando frente a um legítimo direito de defesa¹⁶². Adverte, ainda, Ingo Sarlet, que se o Direito Social à greve fosse dependente de regulamentação, como entendido pelo Tribunal, seria possível suprimir os vencimentos dos trabalhadores grevistas, em razão da ausência de lei, posição esta já repudiada pelo próprio Supremo¹⁶³.

Como desfecho de sua análise, o autor relata que os Direitos de Defesa constituem direito subjetivo individual e revestem-se de aplicabilidade imediata¹⁶⁴. Na mesma linha de raciocínio e com base na lição de Alexy, pode-se afirmar ainda que os Direitos de Defesa (perspectiva jurídico-subjetiva), como já tratado no capítulo I, dividem-se em três categorias: a) direitos ao não impedimento de ações por parte do titular do direito; b) direito de não afetação de propriedades e situações do titular do direito; c) direito a não eliminação de posições jurídicas¹⁶⁵.

Note-se ainda, que o autor refere-se à obra de Alexy e no que toca à categoria dos Direitos de Defesa, como direitos a não eliminação de posições jurídicas¹⁶⁶. No entanto, não há como refutar que a moradia em nosso ordenamento é objetivamente uma posição jurídica, e que por sua vez, é tutelada tanto no plano constitucional quanto no plano infraconstitucional.

Por fim, resta uma breve reflexão a respeito da manifestação de parte da doutrina, em especial no que toca ao ilustre constitucionalista porto-alegrense Ingo Sarlet¹⁶⁷, quanto ao não enquadramento dos Direitos Sociais previstos no artigo 6º da CF/88, em especial ao Direito à Moradia como um direito que não se enquadra na categoria dos Direitos de Defesa. Esta observação foi fundamentada no capítulo I deste trabalho, e aqui merece ao menos uma referência à nossa discordância com o referido autor. Acreditando que, também os direitos relacionados no artigo 6º da CF/88 podem tomar feição de defesa, tanto para gerar a nulidade dos atos praticados pelo Estado como por particulares.

Observe-se ainda que em importante obra¹⁶⁸, Ingo Sarlet afirma que especificamente o Direito à Moradia tem função de defesa ao menos quando se tratando das relações entre os particulares¹⁶⁹, mas sem restringi-los a esta função¹⁷⁰.

Por fim, corroborando a ideia defendida por este trabalho, se reproduz na íntegra às palavras do referido autor tratando dos Direitos Sociais de Defesa:

Juízes e tribunais encontram-se vinculados com o Direito à Moradia, devendo zelar, no caso concreto, pela sua máxima eficácia e efetividade, tanto quando interpretam o direito ordinário em conformidade com as normas de Direitos Fundamentais, seja quando estiverem atuando estritamente no controle de constitucionalidade de eventuais restrições impostas à moradia, pelo poder público, ou no âmbito das relações particulares”¹⁷¹.

2.4.2.2 A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais como direito a prestações

Os Direitos Sociais surgem do esgotamento do modelo de Estado ligado apenas às liberdades individuais. Este novo modelo de Estado pressupõe uma nova visão, que é a comunitária, envolto em novos direitos e novas responsabilidades para o Estado e para os particulares. No Brasil, essa passagem se mostra visível a partir da Constituição de 1988. Esses direitos, além da função de defesa como já apresentado, passam a se caracterizar como direitos a prestações positivas ou direitos-de-crédito¹⁷².

Esses direitos encontram-se atrelados à concretização da igualdade material que pressupõe medidas que não sejam uniformes, mas que consigam criar um sistema equânime de oportunidades e de liberdade-igualdade (fundado na ideia de que é livre aquele que pode usufruir de condições mínimas¹⁷³ para garantia de sua dignidade). Assim nas palavras do ilustre professor Faria, “os Direitos Sociais não configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento uniforme: são, isto sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos compensatórios”¹⁷⁴.

Em síntese, a questão relativa a essa passagem trata de como pode (deve) ser, e se é possível, compelir o poder público a disponibilizar, no todo ou em parte, uma moradia para os que demonstrarem a sua falta e a impossibilidade de aquisição ou acesso por seus meios próprios.

A doutrina, mesmo a mais moderna, vem entendendo que a moradia, na sua função prestacional, equipara-se às normas programáticas¹⁷⁵ e 412, seguindo a esteira de 176 Gomes Canotilho¹⁷⁷, seriam normas impositivas de programas, fins e tarefas, bem como na mesma linha Vieira de Andrade diz que o

direito à habitação, compreendido como direito a ter uma moradia condigna, constitui um direito a prestações, cujo conteúdo não pode ser determinado no nível das opções constitucionais e pressupõe uma tarefa de concretização e de mediação do legislador ordinário, não conferindo ao cidadão um direito imediato a uma prestação efetiva, já que não é diretamente aplicável, nem exequível¹⁷⁸.

Há que se refletir sobre a última parte do enunciado, ou seja, não aplicável e não exequível. Por certo, em nosso ordenamento, esta afirmação não pode prosperar em razão da já citada aplicabilidade imediata dos Direitos Sociais. Assim o Direito à Moradia como direito prestacional poderá ser enquadrado como normas programáticas, mas sem extinguir-lhe a sua eficácia e exequibilidade em determinadas situações.

Então, a exigibilidade de uma casa ou parte dela, sob os olhares da doutrina e da jurisprudência torna-se, em regra, fora de debate. No entanto, existem situações que para a garantia do mínimo existencial esta poderá ser acionada, inclusive como direito subjetivo.

Estas possibilidades apresentam-se quando da tutela da criança, do idoso e do deficiente que impossibilitados de manter o seu sustento e garantir sua moradia, deverão ser tutelados pelo Poder Público, como garantia de um mínimo vital para estas pessoas¹⁷⁹. Tais possibilidades encontram fundamento na teoria de Alexy, para quem é possível reconhecer um direito subjetivo originário a prestações: a) quando imprescindíveis ao princípio da liberdade fática; b) quando o princípio da separação dos poderes (incluindo a competência orçamentária do legislador) bem como outros princípios materiais (especialmente concernentes a Direitos Fundamentais de terceiros) forem atingidos de forma relativamente diminuta. O autor cita como possibilidade desta subjetivação na Alemanha, a concessão de uma moradia simples¹⁸⁰.

Como já citado José Felipe Ledur afirma que os Direitos Fundamentais Sociais do art. 6º da CF/88, no qual se inclui a moradia, serão caracterizados como direitos subjetivos somente em situações estritas, concernentes ao mínimo existencial e a situações de emergência, afirmando ainda, ser indispensável à concreção desses Direitos na Constituição ou em nível infraconstitucional¹⁸¹.

Podemos anotar ainda como eficácia prestacional do Direito à Moradia no Brasil, a aquisição da propriedade pelo usucapião, que tem na moradia um de seus fundamentos, especialmente a partir da Constituição e 1988, que prova a sua prevalência diante de outros particulares; o Estatuto da Cidade com a concessão real de uso especial para fins de moradia.

Além destas possibilidades, é relevante lembrar que, como leciona a classificação de José Afonso da Silva, que as normas programáticas, se entendidos como tais os Direitos Sociais, geram os seguintes efeitos:

a) estabelecem um dever¹⁸² para o legislador ordinário¹⁸³; este efeito permite que o indivíduo, quando lesado em sua condição fundamental de vida digna, promova um Mandado de Injunção, como o fito de modificar o estado de inércia do legislador, mesmo que no Brasil o referido instituto tenha sido desacreditado pelo Supremo Tribunal Federal, quando este o igualou à ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

b) condicionam a legislação futura, com consequência de serem inconstitucionais as leis e atos que as ferirem; quanto a este efeito perceba-se que ele se iguala ao direito de defesa, podendo sem maiores problemas ser percebido como tutelar de uma posição jurídica, caracterizando-se como um direito subjetivo.

c) informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores e da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; este efeito será o fundamento para que os indivíduos impeçam, inclusive por via judicial o retrocesso social, não significa dizer que o Estado (Executivo e Legislativo) não possa optar pelos programas a serem adotados, mas sim, que, após implementados, fica vedada a extinção do programa sem uma compensação adequada.

d) constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas;

e) condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; criam situações jurídicas subjetivas¹⁸⁴, de vantagem ou de desvantagem”421 efeitos estes que congregam a possibilidade, posição subjetiva tanto como Direitos de Defesa, quanto como direitos prestacionais.¹⁸⁵

Note-se que todos estes efeitos são prontamente verificados desde a edição das normas constitucionais, especialmente no que toca ao Direito à Moradia, em razão de enquadrar-se no rol dos Direitos e Garantias individuais que têm aplicabilidade imediata. E é de se ressaltar, os efeitos citados independem de mediação legislativa.

Por fim, frise-se que o Direito à Moradia pode ser caracterizado tanto como direito de defesa como um direito prestacional (norma programática) ou mesmo em sentido estrito, como já afirmado em situações excepcionais. Diferenciando-se o critério funcional e a dimensão de sua aplicação, de acordo com a posição do indivíduo frente à norma e também ao objetivo desta.

Como exemplo, podemos citar Gomes Canotilho, quando este trata do direito à habitação, que leciona “quando afirmamos que o Direito à Habitação é um direito do cidadão, estamos a acentuar o caráter do direito; quando afirmamos que para assegurar o direito à habitação incumbe ao Estado programar e executar uma política de habitação inserida em plano de reordenamento geral do território e apoiada em planos de urbanização (...) estamos a salientar a dimensão institucional de um direito”¹⁸⁶.

Portanto, resta afirmar-se a eficácia do Direito à Moradia, tanto como direito de defesa, quanto direito a prestações, sejam elas legislativas ou materiais culminando, quando preenchidos alguns requisitos, em direitos subjetivos. Constituindo-se a normas definidoras do Direito à Moradia, como normas de eficácia plena são “as normas que produzem, desde o momento de sua promulgação, todos os seus efeitos essenciais, isto é, todos os objetivos especialmente visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto”¹⁸⁷. Registrando-se que isto não significa a possibilidade de todos os cidadãos buscarem, via judiciário, a satisfação deste direito.

1 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 47.

2 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editores, 1991. p. 14. Tradução de: Die normative Kraft der Verfassung.

3 Ibid., p. 19.

4 REALE, op. cit., p. 105.

5 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 52. Analisando a obra de KELSEN, Teoria Pura do Direito..., p. 230, Afonso da Silva afirma: “o Autor não fala em vigência, mas em validade, expressão utilizada como sinônimo pelo tradutor para o português. A palavra no original, em alemão, era Geltung, indicativa de valor, de algo que vale, por isso para Kelsen vigência é mais do que a simples existência da norma, é existência com validade.”

6 REALE, op. cit., p. 106 e 108.

7 Ibid., p. 106 e 110.

8 BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas normas..., p. 83.

9 REALE, op. cit., p. 106 e 114.

10 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 60.

11 Ibid., p. 66.

12 BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas normas..., p. 84.

13 REALE, op. cit., p. 114.

14 NEVES, A constitucionalização simbólica...., p. 45. O autor introduz no ordenamento jurídico brasileiro o conceito de concretização, indo além da compreensão de concretização de Friedrich Müller, que tinha como concretização a produção da “norma jurídica” geral e da “norma de decisão” individual na solução do caso determinado. Para o autor o “processo de concretização normativa sofre bloqueios em toda e qualquer situação na qual seu conteúdo do texto legal abstratamente positivado é rejeitado, desconhecido ou desconsiderado nas interações concretas dos cidadãos, grupos, órgãos estatais, organizações etc.; inclusive, portanto, nas hipóteses de inobservância ou inexecução da norma jurídica (geral) e da norma de decisão (individual) produzidas em um caso jurídico determinado, como também quando ocorrer desuso ou abuso de ofertas de regulamentação.

15 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 66.

16 NEVES, op. cit., p. 42. Ver ainda KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha – descaminhos de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2002. p. 38-39.

17 BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas normas..., p. 83.

18 NOVELLI, Flavio Bauer. A eficácia do ato administrativo. Revista de Direito Administrativo. n. 60, p. 21: “Para distinguir o efeito através do que se cumpre à função específica do ato (ou fato), de outros e diversos efeitos jurídicos que o mesmo pode produzir, chama-se ao primeiro de efeito final, típico, principal ou definitivo”. Apud BARROSO..., p. 83.

19 BETTINI, Romano. Efficacité. In: Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit. p. 133, apud GRAU, Eros Roberto. Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 318.

20 GRAU, Ordem Econômica na Constituição de 1988..., p. 318.

21 BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas normas..., p. 84.

22 NEVES, op. cit., p. 42.

23 KELSEN, op. cit., p. 11.

24 BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas normas..., p. 85.

25 Ibid., p. 86.

26 Ibid., p. 88.

27 JEAMMAUD, Antoine. Em torno al problema de la efectividad del Derecho. In: Crítica Jurídica (Revista Latinoamericana de Política, Filosofía y Derecho), Universidad Autonoma de Puebla e Universidad Autonoma de Zacatecas, v. 1, 1984, p. 6. apud GRAU, Ordem Econômica na Constituição de 1988..., p. 318.

28 REALE, op. cit., p. 115.

29 ARAÚJO, Luiz Alberto David. Proteção Constitucional das Pessoas portadoras de Deficiência. 3. ed. Brasília: CORDE, 2003. p. 68.

30 BARBOSA, Ruy. Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1933. p. 488, v. 2: corrigido e ordenado por Homero Pires.

31 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 235.

32 COLLEY, Thomas M. A treatise on the constitutional limitations which rest upon the legislative power of the States of American Union. Boston: Little Brown and Co., 1993. p. 100 e 119-121.

33 BARBOSA, op. cit., p. 488, apud GUEDES, op. cit., p.61.

34 GUEDES, op. cit., p.61.

35 SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 235.

36 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 66. ARAÚJO, op. cit., p. 68.

37 TEIXEIRA, João Horácio Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. p. 313-314. Teixeira Meirelles traz importante contribuição nesta temática questionando ainda a incompletude da norma como crítica à teoria norte-americana, apud SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 235-7.

38 TEIXEIRA, op. cit., p. 317.

39 Id.

40 Ibid., p. 320.

41 Ibid., p. 317.

42 Ibid., p. 323.

43 PIOVESAN, Flavia. Proteção Judicial contra as Omissões Legislativas. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1995. p. 57.

44 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 76.

45 Ibid., p. 81-82.

46 SILVA, José Afonso da. Normas Constitucionais. In: FERRAZ, Sérgio (Org.) A norma jurídica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. p. 44-45.

47 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 82.

48 Ibid., p. 82.

49 Id.

50 Ibid., p. 88.

51 TEIXEIRA, op. cit. p. 317.

52 SILVA, José Afonso da. Normas Constitucionais..., p. 46.

53 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 103.

54 Ibid., p. 116.

55 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 27.

56 SILVA, José Afonso da. Normas Constitucionais..., p. 46. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 111.

57 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 104.

58 Posição já manifestada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do mandado de injunção que discutia a aplicabilidade imediata do artigo 193, § 7. da CF/88.

59 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 82.

60 Ibid., p. 126.

61 SILVA, José Afonso da. Normas Constitucionais..., p. 47.

62 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 126.

63 Ibid., p. 127.

64 LEVI, Alessandro. Teoria Generale del Diritto. 2. ed. Pádua: CEDAM-Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1953, apud SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 129.

65 GUEDES, op. cit., p.65. Para TEIXEIRA, op. cit. p. .324: “são aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado”.

66 SILVA, José Afonso da. Normas Constitucionais..., p. 47.

67 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 150.

68 CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio. Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1952, apud SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 151. Crisafulli desenvolveu importante distinção entre um aspecto das situações subjetivas negativas ou de vínculo – que, segundo J. A. da Silva, seria a vinculação do executivo, legislativo e do judiciário a de conformarem-se dentro de suas competências e de agirem se autolimitando e perseguindo os fins e objetivos postos pelas normas constitucionais programáticas – e as situações subjetivas positivas ou de vantagem – que segundo J. A. da Silva podem ser divididas em interesse simples (art. 170, VIII, da CF/88 – busca do pleno emprego, entre outros) “não exigível positivamente pelos eventuais beneficiários, que podem ter uma expectativa de sua concretização através da legislação integrativa ou de outra atividade do poder público; simples expectativa”; interesse legítimo (art. 170, III, da CF/88 – função social da propriedade, art. 205 da CF/88 – educação: direito de todos) que, segundo J. A. da Silva, delas surge o “interesse legítimo que fundamenta sua invocação para embasar solução de dissídios em favor de seus beneficiários”, por fim o direito subjetivo, que, segundo J. A. da Silva, não existe em seu aspecto positivo, mas apenas em seu caráter negativo, que por sua vez estaria ligado a situações negativas de vínculo.

69 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 164.

70 Ibid., p. 151.

71 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 387-388.

72 Ibid., p. 388.

73 Id. e FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 7, v. 1.

74 GUEDES, op. cit. p. 69.

75 FERREIRA FILHO, Curso de Direito Constitucional..., p. 388 e Comentários à Constituição de 1988..., p. 7.

76 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Lisboa: Coimbra Editora, 1990. v. 2. p. 242 et seq.

77 Ibid., p. 242, 246. GUEDES, op. cit. p. 71.

78 MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, p. 243.

79 Id.

80 Ibid., p. 250 et seq.

81 É de se ressaltar a análise do professor José Afonso da Silva sobre a classificação de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, diz o referido Autor: “na ânsia de inovação, acabaram produzindo uma classificação confusa, que, lamentavelmente, não melhorou em nada a nossa. Distinguem as normas em dois grupos: a) as normas constitucionais quanto ao modo de incidência; e b) normas constitucionais quanto à produção de seus efeitos. (...) Para o autor “separar a aplicabilidade (normas de incidência) da eficácia (normas de produção de efeitos) não beneficia em nada a clareza da matéria”. Crítica apresentada na obra: SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 151.

82 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 239.

83 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 95.

84 BASTOS, Celso Ribeiro; BRITTO, Carlos Ayres. Interpretação e aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 35.

85 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 240.

86 BASTOS; BRITTO, op. cit., p. 117.

87 Ibid., p. 39.

88 CUNHA JUNIOR, op. cit., p. 95.

89 SARLET. A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 240.

90 BASTOS; BRITTO, op. cit., p.119.

91 É de se ressaltar a crítica do Professor José Afonso da Silva sobre a classificação proposta por Maria Helena Diniz e Pinto Ferreira, no que toca a normas de eficácia absoluta, uma vez que esta se baseia em critério de modificabilidade constitucional, e não em critério de aplicabilidade. Ver crítica em SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 151.

92 DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 109-116.

93 Ibid., p. 115.

94 Ibid., p. 95 et seq.

95 Id.

96 Id.

97 CUNHA JUNIOR, op. cit., p. 99.

98 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Eficácia das normas constitucionais sobre Justiça Social. São Paulo: Revista de Direito Púbico, n. 57-58.

99 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Eficácia das normas constitucionais sobre Justiça Social. In: CONFERÊNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 9., 1982. Florianópolis, p. 16.

100 GUEDES, op. cit. p. 78.

101 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Eficácia das normas constitucionais sobre Justiça Social..., op. cit. p. 13-14.

102 Ibid., p. 13-15.

103 Id.

104 Id.

105 GUEDES, op. cit., p. 80.

106 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Eficácia das normas constitucionais sobre Justiça Social..., op. cit. p. 13-15.

107 Ibid., p. 13-16.

108 Ibid., p. 13-17.

109 Ibid., p. 13-15.

110 Ibid., p. 17. Ver ainda GUEDES, op. cit. p. 81.

111 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Eficácia das normas constitucionais sobre Justiça Social..., op. cit. p. 13-17.

112 Ibid., p. 13-18.

113 Id.

114 Ibid., p. 13-19.

115 Sobre este tema é relevante o comentário do ora professor Neviton Guedes, de que todas as classificações, as que mais preocupam são as que situam algumas normas constitucionais em categorias passíveis de sofrer restrição, contenção ou coisas tais. Isso porque raramente se faz acompanhar de tal classificação a necessária discussão sobre quais os limites que se impõe ao legislador no mesmo momento em que se realiza tal restrição do Direito Constitucionalmente consagrado. GUEDES, op. cit., p. 83. Sobre este tema, como sugestão, na própria obra, ver BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992. CANOTILHO, J. J. Gomes, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001.

116 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Eficácia das normas constitucionais sobre Justiça Social. ..., op. cit. p. 13-20.

117 CANOTILHO, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador.... Debate este que não será tratado no presente trabalho.

118 BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas..., p. 93.

119 Ibid., p. 94.

120 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 370, ver ainda BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas normas..., p. 95.

121 REALE, op. cit., p. 120. Ressalte-se que esta lição foi extraída da obra de Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, apud BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas normas..., p. 96.

122 BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas normas..., p. 96.

123 REALE, op. cit., p. 120. Ressalte-se que esta lição foi extraída da obra de Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, apud BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas normas ..., p. 97

124 HART, Herbert L. A. Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1986. p. 34 e 89 et seq.

125 Id.

126 Ibid., p. 91.

127 GUEDES, op. cit., p. 88.

128 BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas normas..., p. 97-99.

129 BARROSO, op. cit., p. 99. O Autor trabalha em cima de conceitos trabalhados por José Afonso da Silva e J. J. Gomes Canotilho.

130 BARROSO, Luís Roberto. Direito Constitucional e efetividade de suas normas..., p. 100.

131 Ibid., p. 101.

132 Ibid., p. 112.

133 Ibid., p. 101.

134 Ibid., p. 108.

135 STF, AGRRE 27286-RS, Rel. Min. Celso de Mello.

136 A responsabilidade do Poder Público é solidária, tal como se verifica de acórdão do STJ, da lavra do Min. José Delgado: “São responsáveis, solidariamente, o Estado e o Município pelo fornecimento gratuito de medicamentos para o tratamento de doentes de AIDS e portadores de HIV” (STJ, DJU 28.02.00) p. 71, AGA253938-RS, Rel. Min. José Delgado).

137 Recentemente, o STJ decidiu pela possibilidade de levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do vírus HIV: “É possível o levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do vírus HIV, ainda que tal moléstia não se encontre elencada no artigo 20, XI, da lei 8036/90, pois não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante o preceito maior esculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde, à vida e à dignidade humana e, levando-se em conta o caráter social do fundo que é, justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares”(STJ 26.06.2000, p 138, REsp. 249026-PR, Rel. Min. José Delgado).

138 BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas normas..., p. 112.

139 Ibid., p. 115.

140 Ibid., p. 116.

141 Ibid., p. 117.

142 Id.

143 CRISAFULLI. La Costituzione e le sue disposizione de principio. Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1952. p 104 apud BARROSO, Luís Roberto. Direito Constitucional e efetividade de suas normas..., p. 119.

144 BARROSO, Direito Constitucional e efetividade de suas normas..., p. 122.

145 Id.

146 GRAU, Ordem Econômica na Constituição de 1988..., p. 312.

147 Ibid., p. 313.

148 Ibid., p. 314.

149 SILVA, José Afonso da. Garantias Econômicas, Políticas e Jurídicas da Eficácia dos Direitos Sociais. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba: ABDConst., v. 3, 2003. p. 306.

150 ARTÚCIO, Alejandro. Seminários sobre direitos económicos, sociales y culturales. Genebra: C.I.T., 1966. p. 19, apud VIANA, Rui Geraldo Camargo. O Direito à Moradia. Conferência de abertura dos Cursos Jurídicos da Universidade de São Paulo do ano de 2000. Revista de Direito Privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, ano 1, abr./jun. 2000. p. 11. O autor enfatiza que a interdependência dos direitos humanos implica que se deve conceder aos direitos civis e políticos e aos econômicos, sociais e culturais, a mesma atenção.

151 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. rev. e ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 311-312.

152 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Revisar la/o romper con la Constitución Dirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente reflexivo. Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, n. 43, año 15, ene./abr. 1995. p. 17.

153 GRAU, Ordem Econômica na Constituição de 1988..., p. 318.

154 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Fiscalização abstrata de constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 320.

155 Ibid., p. 321.

156 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 229. Ressalte-se a necessidade de reconhecer, como o autor, as pertinentes críticas tecidas por Eros Roberto Grau.

157 Ibid., p. 230.

158 Ibid., p. 270.

159 RDA n. 201 (1995), p. 166 et seq. Aqui, infelizmente, o STF igualou os institutos do Mandado de Injunção e da ADIN por omissão, quanto aos seus efeitos finais.

160 Art., 37, VII, in verbis: o direito a greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.

161 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 271.

162 Ibid., p. 272.

163 Ibid., p. 273. Quanto a esta observação do autor, verifique-se que existe decisão monocrática do Min. Marco Aurélio proferida em 30 out. 2001, no Agravo Regimental 2.061-DF, extraída do Boletim Informativo 248 do STF que liminarmente reconhece o direito a greve dos servidores públicos, considerando desproporcional e ofensiva à dignidade humana a supressão de vencimentos.

164 Ibid., p. 274.

165 ALEXY, op. cit., p. 186.

166 Ibid., p. 192.

167 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 187, no mesmo sentido CUNHA JUNIOR, op. cit., p. 279. No artigo de Sarlet: O Direito Fundamental à Moradia na Constituição: algumas anotações a respeito do seu contexto, conteúdo e eficácia. Revista Brasileira de Direito Público, v. 1, ano 1, abr./jun. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p. 101. O autor argumenta que os Direitos Sociais previstos no artigo 6 da CF/88, não seriam direitos absolutos, argumento este que o presente trabalho não acolhe, pois nem mesmo à propriedade que é um dos principais exemplos de Direitos de Defesa é absoluta, sendo cabível a ponderação em qualquer conflito.

168 SARLET, O Direito Fundamental à Moradia na Constituição..., p. 101.

169 Ver do próprio autor Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais. In: A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 107-164.

170 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 343.

171 SARLET, O Direito Fundamental à Moradia na Constituição..., p. 104.

172 TORRES, Ricardo Lobo. A Jusfundamentalidade dos Direitos Sociais. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: APERJ; Lúmen Júris, 2003. p. 349.

173 Sobre este tema ver principalmente os trabalhos de Gustavo Amaral, que combina o grau de essencialidade da prestação, a dignidade da pessoa humana, sendo que quanto mais for essencial à prestação, mais excepcional deverá ser a razão para que ela seja atendida; Ana Paula de Bacelos afirma que o mínimo existencial é formado pelas condições materiais básicas para a existência, definindo seu conteúdo em saúde, educação, assistência aos desamparados e o acesso à justiça.

174 FARIA, José Eduardo. O Judiciário e os Direitos Humanos e Sociais: notas para uma avaliação da justiça brasileira. In: _____. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 105.

175 Note-se que a expressão normas programáticas está sendo utilizada apenas como uma forma de apresentar a doutrina, pois este trabalho coaduna-se com a ideia da classificação Eros Grau, para quem esta não seria a melhor forma de tratá-las em razão da má utilização destas no passado, e para quem seguramente “são normas dotadas de eficácia normativa... e que o adjetivo não desqualifica o substantivo a que vem acoplada. GRAU, Eros Roberto. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituição Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Prefácio. Foi com Crisafulli na Itália que a normatividade de todas as normas constitucionais passou a ser reconhecida. CARLASSARE, Lorenza, L’Impegno per l’Attuazione della Costituzione: dalle Norme Programmatihe allá Sovranità Popolare. In: Il Contributo di Vezio Crisafulli alla Scienza del Diritto Costituzionale (Atti delle Giornate di Studio di Trieste - ottobre 1993), Padova: CEDAM, 1994, p. 49-59, apud BERCOVICI, Gilberto. A Constituição Dirigente e a crise da Teoria da Constituição. In: Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da política no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p 111. Ressalte-se que antes de Crisafulli na Itália, autores como Gaetano Azzaritti, por exemplo, afirmavam que estas normas eram meras “diretivas”, indicavam uma direção futura para o legislador, não sendo normas jurídicas, mas programas políticos. AZZARITI, Gaetano. La Nuova Costituzione e le Leggi Anteriori. In: Problemi Attuali di Diritto Costituzionale. Milano: Giuffrè, 1951. p. 98-103, apud BERCOVICI, op. cit., p 111.

176 Em sentido de norma programática sem eficácia temos o posicionamento do professor José Rogério Cruz e Tucci, que defende este posicionamento quando afirma continuar vigente o artigo 1º da Lei 8.009/90, mesmo após o acréscimo do Direito à Moradia no rol do artigo 6 da CF/88. TUCCI, José Rogério Cruz. Penhora sobre bem do fiador da locação. In:_____. A Penhora do bem de família do fiador da locação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 17-22.

177 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 854.

178 Acórdão n º 29/2000, 1ª secção, relatado pelo conselheiro Artur Maurício, reproduzindo, neste ponto, o que já havia sido decido no Acórdão nº 131/1992, tido como o “leading case” do Tribunal Constitucional sobre a matéria (Direito à Moradia como direito a prestações). SARLET, O Direito Fundamental à Moradia na Constituição..., p. 108.

179 Em sentido contrário Marcos Maselli Gouvêa entende que devido ao fato de que o Direito à Moradia não possui parâmetro estabelecido no próprio texto constitucional, este se trata meramente de norma programática somente com eficácia negativa, sem efeitos positivos. GOUVÊA. Marcos Maselli. O Controle Judicial das Omissões Legislativas. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 97. Ressalte-se que o entendimento deste trabalho é a para a garantia de um mínimo existencial.

180 ALEXY, Teoria de los Derechos Fundamentales. Tradução: Garzón Valdes. 3. reimp. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais, 1997. p. 495. Quanto ao exemplo é de se notar que a proposta aqui apresentada é imensamente mais reducionista.

181 LEDUR, op. cit., p. 92.

182 KRELL, op. cit., p. 69. Afirma que o conteúdo dos direitos poderá ser invocado mesmo que haja falta ou insuficiência de lei, pois possuem conteúdo para tanto. No mesmo sentido o autor afirma que a possível regulamentação legislativa, não acrescentará nada de essencial, podendo ser útil apenas quando pelas condições de exercício do direito ou quanto à delimitação frente a outros direitos.

183 BALDASSARRE, Los derechos sociales..., p. 187. Afirma que seria um contra sensu, uma contradição lógica à existência de uma pretensão jurídica como atividade legislativa, exatamente pela natureza da atuação do legislativo.

184 CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio. Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1952. apud SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 151. Como já mencionamos, Crisafulli desenvolveu importante distinção entre um aspecto das situações subjetivas negativas ou de vínculo – que segundo J. A. Silva seriam a vinculação do executivo, legislativo e do judiciário a de conformarem-se dentro de suas competências e de agirem se autolimitando e perseguindo os fins e objetivos postos pelas normas constitucionais programáticas – e as situações subjetivas positivas ou de vantagem – que segundo J.A. Silva podem ser divididas em interesse simples (art. 170, VIII da CF/88 – busca do pleno emprego, entre outros) “não exigível positivamente pelos eventuais beneficiários, que podem ter uma expectativa de sua concretização através da legislação integrativa ou de outra atividade do poder público; simples expectativa”; interesse legítimo (Art. 170, III da CF/88 – função social da propriedade, art. 205 da CF/88 – educação direito de todos) que segundo J.A. Silva, delas surge o “interesse legítimo que fundamenta sua invocação para embasar solução de dissídios em favor de seus beneficiários”, por fim o direito subjetivo que segundo J.A. Silva não existem em seu aspecto positivo mas apenas em seu caráter negativo que por sua vez estaria ligado a situações negativas de vínculo.

185 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais... p. 164.

186 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 183. Ver ainda SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais..., p. 151.

187 TEIXEIRA, op. cit., p. 317.

CAPÍTULO III

VINCULAÇÃO DOS PODERES PÚBLICOS AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1 Breve Reflexão sobre a Separação dos Poderes

O Princípio da Separação dos Poderes é “aquilo que sabemos quando ninguém no-lo pergunta, mas não sabemos quando o pretendemos explicar, é algo sobre que devemos refletir” (L. Wittgenstein)¹.

A Separação dos Poderes, no pensamento contemporâneo, está intimamente ligada à limitação do poder, pois mesmo o poder legitimamente conquistado deve ser limitado. Esta limitação do poder estatal apresenta-se na divisão territorial do poder, na contenção deste, face à autonomia do indivíduo, e, por fim, na sua divisão funcional, reconhecida na Clássica Separação dos Poderes. Teoria esta incorporada ao constitucionalismo pela obra de Montesquieu, que tinha como propósito assegurar a liberdade dos indivíduos².

Já nos séculos XVIII e XIX, a Separação dos Poderes passou a ter como objetivo, além da proteção da liberdade do indivíduo, também o “aumento da eficiência do Estado, pela distribuição de atribuições entre órgãos especializados”³. Assim há que se ter em mente o que alguns autores já lecionaram: o que existe é uma “distribuição de funções”⁴, o que de plano provoca profunda alteração na visão daqueles que ainda veem o princípio da Separação dos Poderes como um imobilizador da inter-relação entre as funções dos Poderes Estatais.

Na lição de Eros Grau, a Separação dos Poderes é um mito do liberalismo, que pretende limitar a inter-relação entre os poderes como um mecanismo facilitador para impor sua hegemonia social⁵. Para o autor, Montesquieu não cogita uma efetiva Separação de Poderes, mas sim uma distinção entre eles, que, não obstante, devem atuar em equilíbrio⁶. Como fundamento desta afirmação, cita o autor:

Eis, assim, a Constituição fundamental do governo de que falávamos. O Corpo Legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisará a outra por sua faculdade de impedir. Todas as duas serão paralisadas pelo Executivo, que o será, por sua vez, pelo legislativo. Estes três poderes deveriam formar uma pausa ou uma inação. Mas como, pelo movimento necessário das coisas, eles são obrigados a caminhar, serão forçados a caminhar de acordo⁷.

Tão relevante quanto esta observação de Eros Grau, é a de que Montesquieu faz distinção entre Poderes Executivo e Legislativo e função executiva e legislativa⁸, pois segundo o autor “o Poder Executivo deve estar dotado de funções executivas e – pela titularidade da faculdade de impedir (poder de veto) – também de parcela das funções legislativas; da mesma forma, entende que deva o Legislativo, em casos excepcionais, estar dotado de funções jurisdicionais”. Por fim é necessário revelar que Montesquieu também não sustentou a impenetrabilidade entre os poderes. Pelo contrário, para ele a liberdade dos indivíduos estaria exatamente nesta inter-relação⁹.

Segundo Dalmo Dallari, outros documentos importantes vieram a fixar a ideia de Separação dos Poderes, como condição para a democracia, como: “a Declaração dos Direitos da Virgínia, de 1776, que consta em seu parágrafo 5º, que os poderes executivo e legislativo do Estado deverão ser separados e distintos do judiciário; ainda na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada na França em 1789, declarando em seu artigo XVI: toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição”¹⁰.

Na Constituição Brasileira de 1988, a Separação dos Poderes é um princípio fundamental, tutelado como cláusula pétrea. No entanto, na atualidade esta deve ser compreendida com características de colaboração entre os poderes (parlamentarismo), ou de independência orgânica e harmonia (presidencialismo),¹¹ pois os poderes devem se inter-relacionar.

A independência entre os poderes é garantida pela autonomia na investidura e permanência das pessoas nos órgãos de um determinado poder, independente da vontade de outro poder, quando legalmente estabelecida; possibilidade de exercer suas competências sem a necessidade de autorização de outros poderes; liberdade de organização de seus respectivos serviços, obedecidos os dispositivos constitucionais.

A harmonia entre os poderes, por sua vez, significa a inter-relação entre este, de forma a garantir o exercício da missão constitucional de cada qual. Esta afirmação encaminha à conclusão de que a independência entre os poderes não é absoluta, mas sim que, existe uma interdependência entre estes na realização do Estado Social. Por certo, a concepção de Separação dos Poderes do século XVIII era diversa da atual, cujo objetivo era apenas limitar o poder Estatal. No entanto, na atualidade a responsabilidade do Estado não é apenas de controlar excessos cometidos por alguns indivíduos, mas sim de realizar o programa constitucional estabelecido, servindo cada um dos poderes como um mecanismo de impulsos-freios-contrapesos¹².

Assim, por esta necessária inter-relação entre os poderes é que hoje se depara com novos-velhos dilemas sobre a Separação dos Poderes, que por sua vez, devem ser entendidos sob a ótica contemporânea que objetiva a realização de um Estado com igualdade material, que se efetiva por intermédio da interconexão entre as funções estatais.

O constitucionalista português Gomes Canotilho salienta com base em Schmitt-Assmann, que o princípio da Separação dos Poderes possui duas dimensões complementares: 1) a “separação como divisão, controle e limite do poder – dimensão negativa, que assegura uma medida jurídica ao poder do Estado e consequentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurídico-subjetiva dos indivíduos e evitar a concentração do poder” (dimensão negativa); 2) “a separação como constitucionalização, ordenação e organização do poder do Estado tendente a decisões funcionais e eficazes e materialmente justas” (dimensão positiva), nesta dimensão na qualidade de “princípio positivo assegura a justa e adequada ordenação das funções do Estado e, consequentemente, intervém como esquema relacional de competências, tarefas, funções e responsabilidades dos órgãos constitucionais”¹³.

Assim se compreende a Separação dos Poderes como um conjunto de atribuições distribuídas a órgãos distintos, com atribuições múltiplas e com a obrigação de limitar e impulsionar a atividade dos demais órgãos, por meio de mecanismos legais previamente definidos.

3.2 Constitucionalismo Dirigente – Uma Breve Releitura

Segundo Gomes Canotilho, já em 1994, a Constituição Dirigente estava em crise¹⁴. Na lição de Bercovici, a crise é presente desde seu surgimento e está diretamente conectada ao fato de que a Teoria da Constituição assumiu papel central na disciplina do Direito Público¹⁵. Para o autor quando Peter Lerche¹⁶ utilizou o termo “Constituição Dirigente (dirigierende Verfassung), ele estava acrescentando um novo domínio aos setores tradicionais existentes nas Constituições”. A Constituição Dirigente nasce da necessidade de se prestar à Constituição uma adequação normativa e fática, com a crescente normatividade de todas as suas disposições¹⁷. Este era o objetivo central do autor, porém ele entendia a existência de uma discricionariedade material do legislador¹⁸.

Já para Gomes Canotilho o sentido da Constituição Dirigente tem significado mais abrangente, pois pretende construir uma teoria constitucional material, tendo como núcleo a legitimação material da Constituição pelos fins e tarefas previstos por ela própria. Pontos que levam o autor a questões como discricionariedade e não disponibilidade da Constituição¹⁹.

No entanto, o dirigismo constitucional, base da nova escola constitucional brasileira sofreu duro desgaste, quando, em 2001, o ilustre professor português afirmou que “a Constituição dirigente está morta”²⁰, expressão utilizada no prefácio da segunda edição do seu livro Constituição Dirigente e a Vinculação do Legislador. Sobre esta afirmação ocorreu importante debate²¹ em fevereiro de 2002, por um grupo de constitucionalistas brasileiros com o constitucionalista português J. J. Gomes Canotilho, sobre o real significado da expressão.

O que se pôde notar do referido debate foi que a Constituição Dirigente não morreu, afirmando o autor que “a Constituição Dirigente está morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo revolucionário capaz, de por si só, operar transformações emancipatórias”²². Sobre o tema Eros Grau leciona que o normativismo revolucionário²³ é diferente da programaticidade constitucional, dispostos em planos distintos, e a exclusão do primeiro não significa qualquer “amputação da ideia de Constituição Dirigente”²⁴, nos termos em que ela será ainda capaz de vincular as ações dos poderes públicos.

Quanto a esta problemática pode-se verificar que no próprio texto do original do livro Constituição Dirigente, no título Teoria da Constituição Constitucionalmente Adequada estão as respostas para as indagações e celeumas criadas em torno do mestre coimbrão. Para Canotilho, a Constituição não poderá ser teorizada fora de um contexto histórico e cultural real, e ainda quando o Estado foge ao centro desta teoria, dando lugar aos indivíduos, obrigatoriamente esta teoria “só adquirirá dimensão praxeológica como teoria da sociedade concretamente constituída”²⁵.

Assim, não há de se falar em fim do constitucionalismo dirigente, mas na sua necessidade de estar adequado a cada ordem constitucional ao qual está ligado²⁶, que no Brasil “caracteriza-se pela fixação teleológica, pela reunião de objetivos, metas que precisam ser buscadas no sentido de se viabilizar a nova ordem-econômica-social”²⁷. Lembrando-se das palavras de Andreas Krell afirmando que o próprio Canotilho, sempre viu a realização dos Direitos Sociais “muito mais na dependência da participação política da população do que numa atuação expressiva dos tribunais”, posição dominante do constitucionalismo alemão, mas que segundo Andreas Krell não pode ser transposta para o Brasil sem as devidas adaptações²⁸.

Por fim, em conferência recente, Canotilho afirmou que relativamente aos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, as dimensões dirigentes concretizam-se da seguinte forma:

a) as dimensões-quadro de natureza material positivadas na Constituição constituem um pressuposto normativo para a realização dos pressupostos indispensáveis à efetivação dos próprios direitos, liberdades e garantias, pois só é livre e desenvolve sua personalidade quem desfruta das condições fáticas e jurídicas para o “desabrochar” da pessoa;

b) os direitos econômicos, sociais e culturais assumem ainda a “função dirigente” quando se perfilam com normas impositivas de criação dos pressupostos para a sua realização (criação de unidade de saúde, criação de estabelecimentos de ensino público);

c) os direitos econômicos, sociais e culturais perfilam-se como normas proibitivas, podendo também cumprir uma “função dirigente”, pois tornam constitucionalmente censuráveis as políticas públicas de direitos que se orientam num sentido diametralmente oposto ao prescrito pelo “programa constitucional”²⁹.

3.3 Vinculação e Direitos Fundamentais Sociais

O Estado Constitucional pressupõe a existência de uma Constituição como cerne do sistema normativo e que vincula a todos os poderes públicos e particulares. Esta vinculação pode ser entendida como a Supremacia tanto formal quanto material da Constituição.

Quanto à vinculação constitucional dos poderes aos Direitos Fundamentais, esta não se difere da característica das normas constitucionais gerais. Apresenta-se como parâmetro a experiência Portuguesa, que ao contrário do Brasil possui referência expressa em seu ordenamento, à cláusula de vinculação dos poderes públicos aos Direitos Fundamentais. Observe-se que mesmo ausente do sistema constitucional pátrio, uma cláusula expressa de vinculação dos Direitos Fundamentais, estes vinculam a todos os poderes em decorrência da Supremacia Constitucional e da aplicabilidade imediata destes³⁰.

Conforme leciona Gomes Canotilho, o art. 18º/1 da Constituição, a República Portuguesa estabelece a vinculação das entidades públicas pelas normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias. Ao usar o termo entidades públicas, pretende o autor esclarecer que o texto se refere a uma vinculação de todos os órgãos do Estado desde o Legislador aos Tribunais e a Administração. Nesta perspectiva, nenhum órgão poderá praticar atos que não estejam de acordo com a Constituição, pois estão submetidos à reserva de direitos, liberdades e garantias, ou seja, nenhuma das entidades públicas, na prática de “atos normativos típicos (leis, regulamentos), medidas administrativas ou decisões judiciais, passando pelas próprias intervenções fáticas” estarão livres dos Direitos Fundamentais³¹.

O sistema constitucional brasileiro centra-se na Supremacia da Constituição, portanto poderão existir atos normativos que não se coadunam com a Constituição, mas que mesmo assim estejam vigentes em todo o território ou então no Estado ou Município onde foi editado. Da mesma forma, podem ser elaboradas políticas públicas que serão traduzidas em atos administrativos que não se coadunam com o texto constitucional. Em ambos os casos poderão-deverão os demais poderes, e até o poder que os praticou, questionar tais atos com fundamento no desrespeito ao texto constitucional.

Para Ingo Sarlet é possível atribuir o mesmo sentido da Constituição Portuguesa, no que toca à vinculação dos poderes públicos aos Direitos Fundamentais, a Constituição Brasileira de 1988, em decorrência do art. 5º § 1 da CF/88, deste preceito se pode extrair “num sentido negativo que os Direitos Fundamentais não se encontram na esfera de disponibilidade dos poderes públicos, ressaltando-se, contudo, que, numa acepção positiva, os órgãos estatais se encontram na obrigação de tudo fazer no sentido de realizar os Direitos Fundamentais”³². Observe-se que os Direitos Sociais enquadram-se no ordenamento constitucional pátrio, dentro do grupo dos Direitos e Garantias Fundamentais, os quais são contemplados expressamente pela aplicabilidade imediata do art. 5º, § 1º da CF/88³³.

Para o professor Eros Grau, a aplicação imediata (art. 5º, § 1º da CF/88) dos Direitos Fundamentais vincula todos os poderes na realização destes, esta vinculação determina que os poderes transmutem texto em norma, criando o Direito por intermédio de sua ação de concretar a lei³⁴. Nesse processo muitas vezes surge o Judiciário como o garante os Direitos Fundamentais, pois cabe a este a palavra final sobre a constitucionalidade das leis, atos administrativos e legislativos. O autor tratando da possibilidade de violação ao princípio da Separação dos Poderes, com a interferência do judiciário nos atos do legislativo, afirma que o legislativo não detém o monopólio do exercício da função normativa, mas sim, apenas da função legislativa. Em outras palavras, negada a decisão por parte da administração ou do legislativo, caberá ao judiciário, quando provocado, garantir a exequibilidade (efetividade) do direito ou garantia envolvidos. Nessa missão, ele não se aterá apenas à reprodução da norma e sim integrará o ordenamento com a produção do direito para o caso³⁵.

3.3.1 A vinculação do Legislador aos Direitos Fundamentais Sociais

Os Direitos Fundamentais Sociais, como preceitos vinculantes das entidades públicas, atingem não apenas aos órgãos, mas principalmente a seus agentes, constituindo um “dever específico de respeito e de promoção dos Direitos Fundamentais”³⁶. A vinculação do Legislativo aos Direitos Fundamentais Sociais analisada sob a ótica filosófica e histórica representa a “renúncia à crença positivista na onipotência do legislador estatal”³⁷.

Canotilho apresenta a lição de H. Kruger, o qual afirma que os “Direitos Fundamentais não são concebidos na medida da lei, mas sim, que as leis são emanadas na medida dos Direitos Fundamentais”³⁸ e divide a vinculação do legislador em três facetas:

a) Sentido proibitivo (proibição) da vinculação do legislador (princípio da constitucionalidade). Neste sentido, a vinculação veda às entidades legiferantes a possibilidade de criarem atos legislativos contrários à Constituição³⁹. Neste sentido são negativas, pois impedem a edição de normas inconstitucionais que atentem contra os Direitos Fundamentais Sociais, tanto no aspecto material como formal das normas constitucionais.

Nesta linha, Ingo Sarlet afirma que os Direitos Fundamentais geram ainda uma “limitação das possibilidades de intervenção restritiva do legislador no âmbito de proteção dos Direitos Fundamentais”⁴⁰. Assim, mesmo tendo o legislador possibilidade de regulamentar os Direitos Fundamentais, estes estariam vinculados à sua realização, de tal modo que não poderá definir/alterar o núcleo fundamental deste direito, mas apenas conformar o dispositivo constitucional⁴¹.

Em ressalva ao posicionamento de Ingo Sarlet, Vieira de Andrade afirma que “não parece lícito (ainda não o é, e, para nós nunca será) reduzir o poder de conformação do legislador a uma discricionariedade em sentido técnico. A Constituição não deve ser vista como uma lei, não pode ter, pela sua vocação asséptica de atemporalidade, o mesmo apetite regulamentador; a função política é demasiado complexa e aventurosa para poder ser subjugada e degradada a uma tacanhez administrativa”. Esta posição, porém, não retira o autor da fileira dos que defendem a vinculação dos Direitos Fundamentais, e tratando especificamente dos Direitos Fundamentais Sociais a vinculação é ainda mais íntima, revelando a supremacia dos interesses dos indivíduos⁴².

b) A dimensão positiva da vinculação do legislador está ligada ao “dever de estes conformarem as relações da vida, relações entre o Estado e os cidadãos e as relações entre os indivíduos”⁴³. Assim a missão do legislador nesta dimensão é de realizar, de construir um mecanismo para realização dos Direitos Fundamentais Sociais, concretizando sua perspectiva objetiva, gerando em alguns momentos a subjetivação dos direitos em questão. Nesta dimensão positiva inclui-se o que Alexy chamou de direitos de organização e procedimento e de proteção⁴⁴, tendo como objetivo criar órgãos ou procedimentos para realização de alguns Direitos Fundamentais Sociais, ou então impulsionar a atividade legiferante para que crie mecanismos de proteção destes Direitos.

c) O sentido extensivo de legislador não se liga à ideia de legislador no sentido normativo constitucional de legislador, mas sim, à vinculação que se refere a todos “àqueles que produzam actos normativos”. Neste contexto teremos normas produzidas por entidades privadas com características de entidades públicas (exemplo: contratos coletivos de trabalho)⁴⁵.

Canotilho, por fim, quando trata da vinculação do legislador aos Direitos Fundamentais afirma que a lei move-se dentro do âmbito dos Direitos Fundamentais e se considera como exigência de realização concreta destes; não podem confundir-se com as normas programáticas; existirá uma omissão constitucional enquanto houver a ausência de efetivação por parte do Legislador quando de imposição constitucional concreta; atingido um determinado nível de realização legal será possível a interposição de uma ação contra o retrocesso ou desigualdade; a vinculação terá como centro o princípio da igualdade que consequentemente culmina na igualdade de oportunidades, representada pela eliminação de desigualdades fáticas com o objetivo de assegurar a igualdade jurídica; quando este princípio for acompanhado por imposições constitucionais e por diretivas materiais, positivamente vinculantes, ele se eleva à imposição determinante positiva, cujo não cumprimento justifica a sanção da inconstitucionalidade por não cumprimento do dever constitucional de compensação da desigualdade de oportunidades⁴⁶.

Note-se que a vinculação do legislador como referido anteriormente, sublima a ideia de atrelamento da Constituição Dirigente a todos os poderes públicos, assim como os particulares, sendo esta última nomeada de eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais.

3.3.1.1 Direitos Fundamentais Sociais e Cláusulas Pétreas

Este tema remete necessariamente à fundamentalidade dos Direitos Fundamentais, pois, como já visto, estes direitos como as demais normas constitucionais devem ser tutelados por mecanismos de proteção que os diferenciem da legislação ordinária. O texto constitucional de 1988 tratou de dar proteção ainda maior para as normas definidoras de Direitos Fundamentais, enquadrando-as como Cláusulas pétreas (art. 60º, § 4º da CF/88), criando assim um limite formal/material intransponível para a alteração ou supressão destas normas – ao menos a parte destes direitos, pois afinal não há consenso por parte da doutrina.

Em se tratando dos direitos individuais previstos no artigo 5º da CF/88, não se discute a sua tutela, seja porque possuem fundamentalidade material seja pelo fato destes serem tutelados como cláusulas pétreas pela própria Constituição Federal, imprimindo a estes fundamentalidade formal⁴⁷. O objetivo aqui é debater a fundamentalidade material dos Direitos Fundamentais Sociais, delimitando o alcance da proteção outorgada pela Constituição a estes, bem com, definir até que ponto estes são intocáveis ou que comportam algum tipo de restrição.

Com base em Carl Schmitt⁴⁸, pode-se afirmar que uma reforma constitucional não poderá jamais ameaçar a identidade e continuidade da Constituição, de tal sorte que a existência de limites materiais tem função protetiva à ordem constitucional, impedindo a reforma de seus elementos essenciais⁴⁹. Nesta linha, note-se que o título direitos e garantias fundamentais, que abrange do artigo 5º ao 17º da CF/88, dão o tom da Constituição de 1988 e a supressão destes direitos modificaria substancialmente a ordem constitucional atual. Na lição de Jorge Miranda podemos extrair que a “insuperabilidade dos limites de revisão não consiste em deter a vida do Estado, mas tão só em buscar o critério para poder imputar as mutações a certo ordenamento constitucional”⁵⁰.

Como já afirmado, quanto aos direitos individuais não há dúvidas a respeito de sua impossibilidade de modificação, no entanto fica a indagação: os demais direitos e garantias fundamentais também não representam um limite de reforma constitucional? A interpretação literal do art. 60, § 4º da CF/88, deve ser descartada, pois se assim fosse seria necessário reconhecer que nem mesmo os direitos coletivos previstos na Constituição estariam tutelados como cláusulas pétreas. A exemplo desta conclusão, pode-se dizer que o mandado de segurança individual estaria no rol, enquanto o mandado de segurança coletivo não, bem como estariam fora desta tutela os direitos de participação política (art. 14º da CF/88), a liberdade sindical (art. 8 da CF/88) e o direito à greve (art. 9º da CF/99). Na mesma linha observe-se que não é possível confundir, mesmo por uma interpretação literal, direitos e garantias individuais e direitos e individuais e coletivos⁵¹.

Seguindo uma linha restritiva de interpretação sobre os quais seriam os direitos tutelados pelo art. 60, § 4ª da CF/88, pode-se optar por defini-los como os equiparados aos individuais, por sua vez com função defensiva e teoricamente esculpidos no art. 5º da Constituição. No entanto, é imperativo recordar que os Direitos Sociais também podem assumir função defensiva, o que já de plano tornaria sua fundamentalidade material um limite ao poder de reforma a estes direitos.

Seguindo a linha ampliativa dos Direitos Fundamentais, o Supremo Tribunal Federal, julgou ADIN 939-7, e reconheceu que o princípio da anterioridade (art. 150, III, b da CF/88) é um limite material para reforma constitucional. É nesta vertente que o trabalho se posiciona, pois não se pode olhar o novo com olhos do velho. Analisar os limites de reforma aos Direitos Fundamentais tentando incutir-lhes preceitos do Estado Liberal é ignorar a ideia consagrada na Constituição brasileira da existência de um Estado Social Democrático de Direito. Não parece restar dúvida que os princípios do Estado Social esculpidos nos arts. 1º e 3º da CF/88, estão diretamente ligados aos Direitos Sociais, e mesmo estes não constando expressamente o rol das cláusulas pétreas deverão ser entendidos como tal em razão da impossibilidade do poder constituinte reformador modificar o sentido da Constituição⁵².

Além destas observações, é necessário ainda lembrar que negar aos Direitos Fundamentais Sociais a proteção das cláusulas pétreas, ou ainda a sua fundamentalidade material, estar-se-á da mesma forma admitindo que os Direitos Políticos, os Direitos de Nacionalidade e os dos Partidos Políticos, também estão à disposição do legislador, esquecendo-se que a Constituição brasileira não diferencia entre os direitos individuais dos sociais, dando a ambos o idêntico tratamento⁵³.

Todavia, entende-se adequado remeter ainda ao fundamento de que o legislador, ao definir os direitos e garantias individuais como cláusulas pétreas, pretendeu tutelar todos os direitos que estavam ligados diretamente à pessoa humana como indivíduo relacionado em sua comunidade, ou seja, direitos de titularidade individual ainda que fossem de expressão coletiva⁵⁴.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho sustenta uma interpretação restritiva das cláusulas pétreas, reconhecendo que todos os direitos e garantias fundamentais, não apenas os previstos no artigo 5º da CF/88 estão tutelados por estas. Todavia, nem todos merecem o status de Direitos Fundamentais, admitindo a possibilidade de supressão destes por emenda à Constituição⁵⁵. Para Ingo Sarlet esta linha não pode ser aceita, devido à impossibilidade de termos direitos apenas formalmente constitucionais, da mesma forma que nega a possibilidade de um critério exclusivamente material que identificasse os conteúdos protegidos contra a reforma constitucional⁵⁶.

Finalizando, é necessário reafirmar que as cláusulas pétreas têm por finalidade impedir a destruição dos elementos essenciais à Constituição, os quais no Estado Brasileiro estão intimamente ligados aos Direitos Sociais, que tem seu maior referencial na dignidade da pessoa humana.

Após a definição quanto ao posicionamento dos Direitos Sociais como limite material ao poder de reforma constitucional, resta então tratar de qual o alcance da proteção outorgada pelas cláusulas pétreas para garantir que a lógica de uma ordenação sistemática da Constituição não seja prejudicada, e isso não apenas no plano formal, mas, muito mais no aspecto material que lhe dá sentido e que não pode ser ultrapassado pelas reformas constitucionais⁵⁷.

Delimitado o alcance material dos Direitos Fundamentais Sociais, é necessária a referência sobre quais são os limites impostos pela dimensão material destes direitos. Parte-se da análise do art. 60º, § 4º da CF/88, que prescreve: “Não será objeto de deliberação emenda tendente a abolir...” Desta expressão de plano se nota a impossibilidade de supressão dos princípios elencados na Constituição e também qualquer emenda demonstre tendência a esta supressão, não podendo ser nenhuma destas propostas apreciadas pelo Congresso Nacional⁵⁸.

Por certo, são limites materiais de reforma as próprias cláusulas pétreas que podem ser chamados de limites implícitos, que por uma simples interpretação sistêmica e lógica, não permite alteração das próprias cláusulas pétreas, entendendo estas como parte do conteúdo essencial da própria Constituição⁵⁹. Em sentido contrário, a República Lusitana admitiu a supressão de cláusulas pétreas em 1989, o que consequentemente permitiu em 1997 a modificação das normas constitucionais que elas inicialmente salvaguardavam⁶⁰.

No entanto, é relevante a ressalva de que as cláusulas pétreas não implicam em impossibilidade absoluta de modificação dos direitos assegurados. O que está expresso no texto constitucional é a sua impossibilidade de supressão, podendo inclusive o legislador ordinário impor-lhe restrição quando proporcional. O Constituinte assegurou a tutela do núcleo essencial destes direitos, guardando os “elementos que compõem a identidade e estrutura, os quais são essenciais da Constituição, assegurando os princípios nela contidos”. Esta tutela impede uma ruptura de determinados princípios, mas como já dito não na impossibilidade de o legislador reformador ou ordinário impor-lhes qualquer tipo de restrição, desde que respeitada a exigência de reserva de lei⁶¹.

O entendimento da maior parte da doutrina é que o intocável pelas reformas é o núcleo essencial do referido direito, não ficando obstaculizada a regulamentação, nem a alteração, nem mesmo a restrição do mesmo, porém o núcleo essencial será extraído da própria Constituição. Quanto aos direitos de defesa não há muito a ser debatido quanto à identificação do seu núcleo essencial, o problema surge quando se busca este núcleo no que toca aos direitos prestacionais⁶².

Esta definição se torna obscura, pois tais direitos além dos disciplinados pelo texto constitucional e em regra possuem correspondentes na legislação, assim como definir qual o seu núcleo essencial? O parâmetro que se adota é da referência expressa ao Estado Social, que no Brasil se funda na dignidade humana, assim no que toca ao Direito à Moradia pode-se dizer que o núcleo deste direito encontra-se na moradia digna. Assim o Direito Fundamental Social à Moradia integra as cláusulas pétreas, porém não está imune a interferências de cunho modificativo ou restritivo, estando blindado apenas contra o ataque ao seu núcleo essencial⁶³.

3.3.2 A vinculação do Executivo aos Direitos Fundamentais Sociais

Como o Legislativo, a Administração também se encontra vinculada aos Direitos Fundamentais em razão do art. 5º, § 1º da CF/88. Esta vinculação não está restrita apenas ao Poder Executivo, mas também aos órgãos que os compõem. Sobre este ponto a doutrina não é pacífica no que se refere a quais órgãos estão diretamente vinculados aos Direitos Fundamentais, pois os órgãos da administração exercessem atividades por intermédio de diversas formas jurídicas, ou seja, por órgãos com características de direito público e privado. Porém esta simples diferenciação entre pessoas de direito público ou privado não poderá ser o critério de definição de quais pessoas estão ou não submetidas aos Direitos Fundamentais.

Hans Peter Schneider leciona que a administração só poderá atuar de acordo com a lei e estará submetida necessariamente aos Direitos Fundamentais. Para ele não existem espaços nos domínios governamentais que não sejam afetados pelos Direitos Fundamentais, ficando impedido o Executivo furtar-se à vinculação dos Direitos Fundamentais sob o manto da colaboração privada nas atividades públicas⁶⁴.

O professor Vieira de Andrade, tratando especificamente dos Direitos Sociais, afirma que a vinculação das entidades públicas é ainda mais íntima⁶⁵. Elucidando o tema sobre quais entidades estariam vinculadas aos Direitos Fundamentais, orienta o caminho a ser tomado: que é o da análise da natureza da entidade, ou seja, o que importa “é a existência (ou inexistência) na relação jurídica em causa, de entidades com poderes públicos, privilégios ou prerrogativas de autoridade”. Para o autor é exatamente a supremacia que justifica a proteção dos Direitos Fundamentais. Nesta esfera se reconhece como submetidas aos Direitos Fundamentais também pessoas jurídicas de direito privado⁶⁶, desde que exerçam poder de império, como as “sociedades de economia mista ou de capitais públicos, as pessoas colectivas privadas de utilidade pública ou certas sociedades de interesse público”⁶⁷.

Assim como afirma Sarlet “o que importa é a constatação de que os Direitos Fundamentais vinculam os órgãos administrativos em todas as suas formas de manifestação e atividades, na medida em que atuam no interesse público, no sentido de um guardião e gestor da coletividade”⁶⁸.

Princípio de suma importância na vinculação do Executivo é o da constitucionalidade imediata da administração, o que significa dizer: primeiro: que a administração só executará leis que estejam de acordo com a Constituição, conforme os preceitos disciplinadores de Direitos Fundamentais⁶⁹; segundo: quando praticar atos para execução das leis constitucionais deverá interpretá-las/aplicá-las conforme os Direitos Fundamentais⁷⁰.

Bachof alerta que no primeiro caso a questão não será tão simples em razão da vinculação por parte da administração uma vez que não é restrita aos Direitos Fundamentais, mas está sujeita ainda ao princípio da legalidade. Surge então uma questão relevante: poderá se admitir que administração, diretamente obrigada pelos Direitos Fundamentais, possa ou deva não aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional? Vieira de Andrade citando Bachof afirma que na Alemanha apenas Rönitz, defende que a “administração tem que aplicar sempre a lei e não poder sequer verificar (comprovar) a sua constitucionalidade”, afirma ainda que este é o posicionamento francês sobre o tema⁷¹. Em outro sentido Vieira de Andrade relata que a administração poderia verificar a inconstitucionalidade, mas não poderia fazê-la por falta de poderes. Em uma terceira linha, a administração verificando a inconstitucionalidade de uma norma deveria não aplicá-la⁷².

Para Bachof, se o órgão administrativo estivesse hierarquicamente subordinado, deveria comunicar as suas dúvidas ao superior ou pôr a questão ao governo se se tratasse de um órgão de uma autarquia⁷³. Porém, se isso obrigasse a suspender a aplicação da lei, só poderia fazê-lo se não fosse contra o interesse público nem prejudicasse direitos individuais. Assim, seria obrigada a administração a não aplicar a norma se a inconstitucionalidade fosse evidente, ou ainda, se mesmo não sendo evidente tivesse a administração fundamentos jurídicos que a conduzissem a este parecer, além de estarem convencidos de que o prejuízo da não aplicação seria menor do que o prejuízo da aplicação da norma inconstitucional⁷⁴.

Vieira de Andrade lembra que este conflito não pode se resolver pela prevalência absoluta da constitucionalidade sobre a lei, devendo ser aplicada a proporcionalidade em cada caso, alertando que mesmo na possibilidade de não aplicação da lei, quando a inconstitucionalidade for evidente, ou no caso de decisão pelo menor dano à administração, a solução mais adequada será o controle judicial⁷⁵.

Já na visão de Gomes Canotilho, trabalhada por Ingo Sarlet no contexto nacional, a liberdade de arbítrio dos órgãos administrativos no controle da constitucionalidade é ainda menor, pois este reduz a recusa de aplicação da lei por parte da administração a dois casos: a) quando a aplicação da lei implicar em prática de crime, especialmente nos casos em que resultar uma ofensa aos direitos à vida e à integridade pessoal, que nem mesmo em caso de estado de sítio e estado de defesa podem ser suspensos; b) quando as leis violarem o núcleo essencial dos Direitos Fundamentais, de modo especial quando levarem ao aniquilamento dos direitos à vida e à integridade pessoal, por tratar-se de hipóteses nas quais as leis podem ser consideradas inexistentes⁷⁶.

No direito constitucional pátrio, muito já se tratou da possibilidade de o Executivo deixar de aplicar normas inconstitucionais, porém o debate restringe-se ao âmbito da jurisdição constitucional sem ater-se à vinculação dos Direitos Fundamentais, no entanto o debate merece apresentação.

Já antes da Constituição de 1988, a doutrina considerava lícito ao Executivo não obedecer a uma norma se a considerasse inconstitucional. Em parecer clássico o ilustre professor Carlos Maximiliano, comentando o art. 15º da Constituição Brasileira de 1891, que tratava da divisão dos poderes, harmônicos e independentes entre si, lecionou: “Não há onipotência de nenhum dos poderes, nem superioridade absoluta de um sobre os outros. Vigora um regime de freios e contrapesos. O executivo reprime os excessos do Congresso por meio do veto e do direito de não cumprir as leis manifestamente inconstitucionais”⁷⁷.

Na vigência da Constituição de 1967, já com a emenda de 1969, José Celso de Mello Filho, também afirmou ser lícito ao Poder Executivo recusar a aplicação de uma lei e atos normativos que considere eivados de inconstitucionalidades, sem prejuízo do exame posterior pelo Judiciário⁷⁸.

Na mesma linha Miguel Reale, lecionou que:

Se o próprio particular pode recusar cumprimento a uma determinação legal eivada de inconstitucionalidade, sujeitando-se às consequências desse entendimento, afigura-se-me incompreensível que se persevere em recusar-se ao Governo igual prerrogativa, máxime em se tratando do exercício de um dos três poderes do Estado. A recusa na execução de um preceito legal, que conflite com dispositivos constitucionais, entra no quadro geral da tutela de legalidade, ou, poder-se-ia mesmo dizer que constitui uma das formas de “poder de polícia” no tocante à defesa impostergável da ordem constitucional, que deve ser preservada contra tudo e contra todos, inclusive contra abusos do legislador ordinário⁷⁹.

Hely Lopes de Meirelles, que já na vigência da Constituição de 1988, manteve seu posicionamento de que as leis e atos inconstitucionais podem deixar de ser aplicados pelos órgãos da administração⁸⁰, mas terá como obrigação requerer ao procurador competente a interposição da ação direta de inconstitucionalidade⁸¹.

Encerrando a lista de doutrinadores que defenderam esse posicionamento, cite-se ainda Luís Roberto Barroso que mesmo na vigência da Constituição de 1988, quando estenderam aos chefes dos executivos federal e estadual a legitimidade para interposição da ação declaratória de Constitucionalidade, alinhou-se ao posicionamento da doutrina majoritária, no sentido de que é lícito ao executivo, de ofício, descumprir lei fundamentalmente inconstitucional⁸².

Quanto ao entendimento dos tribunais, após 1988, pode-se citar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mesmo não sendo específica, mas que decidiu na ADIN 221-DF, rel. Ministro Moreira Alves, “Os poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia – e isso tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade, podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais”. O Superior Tribunal de Justiça na mesma linha STJ, DJU, 8. agi, REsp. 23.221, rel. Min. Humberto Gomes Barros: “lei inconstitucional – Poder Executivo – Negativa de eficácia. O Poder Executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional”.

Num tom não absoluto temos o posicionamento do Ministro Gilmar Mendes que conclui: “a outorga do direito para propor ação direta, aos chefes do Executivo federal e estadual, retira, senão a legitimidade desse tipo de conduta, pelo menos na maioria dos casos, a motivação para a adoção dessa conduta de quase desforço no âmbito do Estado de Direito”⁸³.

Defendendo a posição taxativa da impossibilidade de não aplicação da lei por parte da administração, tem-se o posicionamento de Zeno Veloso para quem “não é lícito ao Poder Executivo deixar de cumprir a lei por entender que a mesma é inconstitucional”⁸⁴. Sustenta sua posição alegando que seria uma afronta ao princípio legalidade⁸⁵, invocando Celso Antônio Bandeira de Mello e ainda de no caso de dúvida sobre a constitucionalidade da lei uma afronta à supremacia do legislador, invocando Thomas Cooley⁸⁶, e por fim alega que a norma é válida e por isto deveria ser aplicada⁸⁷.

Quanto aos fundamentos apresentados, é necessária uma determinada cautela, pois a legalidade como já esboçada pelo professor Hely Lopes de Meirelles deve ser observada não alheia aos demais dispositivos constitucionais, inclusive quando o autor trata da legalidade, ele se refere à legalidade de lei corretamente elaborada. No tocante ao debate sobre a presunção de constitucionalidade e a supremacia do legislador, não se pode compreender no sistema constitucional pátrio que qualquer dispositivo tenha mais validade que a norma constitucional e sendo assim como é pacífico em torno da doutrina deve sempre prevalecer a supremacia da Constituição na prática de atos de todos os poderes. No que toca a norma ser válida, observa-se uma unificação dos conceitos de vigência e validade da norma, que por sua vez, já foram abordados no início deste trabalho. Toma-se como exemplo de confronto aos fundamentos de Zeno Veloso, o exemplo apresentado por Lenio Streck⁸⁸ no episódio que envolveu centenas de juízes no Brasil:

em razão da inclusão dispositivo fantasma introduzido de forma clandestina no corpo da Lei 9639/98 (parágrafo único do art. 11) Naquela ocasião, o Congresso Nacional aprovou projeto do Poder Executivo concedendo anistia aos agentes públicos que retiveram contribuições previdenciárias dos segurados da Previdência Social. Tal matéria constou no art. 11. Antes que fosse à sanção presidencial, foi introduzido um parágrafo único “fantasma”, estendendo a anistia aos sonegadores de tributos. O Presidente da República sancionou a Lei sem perceber o dispositivo introduzido à socapa. Constatado o equívoco, o ato foi no dia seguinte corrigido.

Neste simples exemplo se apresenta, em primeiro lugar, uma lesão irreparável ao Estado se no dia da publicação, o poder público concedesse anistias aos sonegadores de impostos, fundados em lei absolutamente inconstitucional, a legalidade não poderá ser analisada como o cumprimento de determinado dispositivo, fundando na sua vigência; quanto à supremacia do legislador alegada por Zeno Veloso, neste caso, o argumento não pode prosperar, pois é clara a ausência de legitimidade do dispositivo, devendo prevalecer a supremacia constitucional; por fim, como já afirmado, a validade de uma norma não pode ser analisada pela sua simples vigência no ordenamento jurídico, se assim fosse seria certo crer, que publicada, uma norma que determinasse o açoite a pessoas em praça pública, o executivo não poderia contrapor-se à sua aplicação até a manifestação do judiciário.

Quanto à segunda afirmação de Gomes Canotilho (quando praticar os atos para execução das leis constitucionais, deverá interpretá-las/aplicá-las conforme os Direitos Fundamentais) o que fica de relevante são as questões que suscitam a interpretação e aplicação de cláusulas gerais e de conceitos indeterminados, bem como no exercício da discricionariedade por parte da administração. Quanto ao problema da discricionariedade, segundo Ingo Sarlet, “quando tratando da vinculação da administração, pode-se afirmar que quanto menor for a sujeição da administração às leis (de modo especial na esfera dos atos discricionários e no âmbito dos atos de governo) tanto maior será a necessidade de os órgãos administrativos observarem o conteúdo dos Direitos Fundamentais, que contêm parâmetros e diretrizes para a aplicação e interpretação dos conceitos legais indeterminados”⁸⁹.

Sarlet alinhado às ideias restritivas quanto à liberdade dos órgãos da administração promoverem o controle de constitucionalidade, alerta que esta vinculação deve ser flexibilizada quando se trata dos Direitos Fundamentais Sociais, pois mesmo entendendo que a regra de aplicabilidade imediata, afeta a todos os Direitos Fundamentais, deve-se ter em mente as distinções entre direitos de defesa e prestacionais, especialmente os sociais. Também no que toca às liberdades sociais (direitos de defesa), se verifica uma redução no poder de controle, pois não se está em questão risco à vida e à integridade pessoal. Quanto aos prestacionais, que segundo o entendimento do autor são de eficácia limitada, o efeito será ainda menor, pois os dispositivos constitucionais estão direcionados ao legislador, alegando o autor que o grau de discricionariedade está diretamente ligado ao grau de densidade normativa da norma impositiva em questão⁹⁰.

Por fim, como importante ressalva fica a necessidade de se considerar que a discricionariedade não é a capacidade que o agente possui de escolher qualquer medida a ser tomada, mas sim de implementar com certo grau de opção o preceito legal constitucional a ser atingido. Assim esta opção de metas estará condicionada sempre a melhor medida a ser tomada, podendo o judiciário, quando encontre fundamentos para tanto interferir na legitimidade do ato administrativo, que por sua vez, comumente se confunde com o mérito administrativo⁹¹.

O mesmo ocorre com os conceitos jurídicos indeterminados, que têm em comum com a discricionariedade a circunstância de ser, em ambos, importante o papel confiado à prudência do aplicador da norma, a quem não se impõem padrões rígidos de atuação e efetivação das normas⁹².

3.3.2.1 Vinculação e conformação das Políticas Públicas aos Direitos Fundamentais

A vinculação dos atos administrativos emanados pelo Poder Executivo aos Direitos Fundamentais Sociais, como visto, é imediata. No entanto, o que resta ao apresentar são as chamadas Políticas Públicas, que por sua vez podem tomar diversas formas jurídicas. Para Gomes Canotilho os Direitos Fundamentais Sociais também vinculam os “actos de governo” do Poder Executivo praticados no exercício das funções políticas e governamentais⁹³. Como atos de governo entendem-se as políticas públicas, que em diversos trabalhos vêm conceituados como “aquelas ações voltadas para a concretização da Ordem Social, que visam a realização dos objetivos da República, a partir da existência de leis decorrentes dos ditames constitucionais”⁹⁴. Esta conceituação nas duas primeiras partes não gera grande divergência, no entanto quanto à terceira afirmação se fazem necessário algumas considerações.

Iniciam-se as considerações com as ideias de Maria Paula Dallari Bucci que com base na obra de Muller e Surel, leciona que Política Pública como uma categoria analítica envolve sempre uma “questão valorativa; de um lado, do ponto de quem quer demonstrar a racionalidade da ação governamental, apontando os vetores que a orientam; de outro lado, da perspectiva dos seus opositores, cujo questionamento estará voltado à coerência ou à eficácia da ação governamental”⁹⁵. Esta dimensão valorativa, acrescenta-se, não está à disposição da discricionariedade do Executivo, pois está fundada no texto constitucional. Assim a vinculação nesta dimensão valorativa passa necessariamente pela realização dos Direitos Fundamentais, e no mínimo, pela realização daquilo que o constituinte definiu como prioridade, e como apresenta a autora “apareceram nos fins da ação governamental, os quais se concretizam em metas e objetivos”. Ainda afirma a autora que numa “dimensão prática e factual, Política Pública seria um programa de ação governamental para um determinado setor da sociedade”⁹⁶.

Quanto à caracterização das Políticas Públicas frente ao Direito, que é elemento importante para fundamentação das medidas a serem tomadas para seu controle na via judicial, alerta-se que estas não podem ser tomadas com uma visão do liberal e do governo das leis, que por sua vez, é anterior ao Estado Constitucional.

Dentro desta dimensão jurídica, Ronald Dworkin faz a distinção de Política Pública de Princípio. A primeira busca estabelecer argumentações jurídicas de políticas com meta ou finalidade coletiva, enquanto os princípios possuem argumentações jurídicas que tendem a estabelecer um direito individual⁹⁷. Dallari Bucci utiliza-se desta afirmação para demonstrar, em seu trabalho, a crise do modelo burocrático com base exclusivamente em regras, em razão da impossibilidade de se desconhecer a existência de princípios e objetivos, servindo como referencial para a definição das Políticas Públicas.

Argumentar sobre o problema central da última expressão do conceito proposto por FRISCHEISEN (a partir da existência de leis decorrentes dos ditames constitucionais) é perceber a impossibilidade de se afirmar que Políticas Púbicas serão efetivadas sempre a partir de leis, pois as políticas públicas podem estar consubstanciadas em diferentes instrumentos jurídicos. Exemplos de Políticas Públicas expressas em diversos instrumentos são: Emendas à Constituição (Emenda 14/96 – FUNDEF – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério), definida em lei para execução por intermédio de outras leis ou por atos administrativos como é o caso de diversos programas como o de sistema de transporte municipal nas grandes metrópoles.

Assim as Políticas Públicas podem tomar diversas formas no mundo jurídico, porém deverão estar de acordo com os Direitos Fundamentais, sob pena de serem obstadas pelo poder judiciário, ou em momentos determinados podendo o próprio judiciário determinar a implementação destas sempre à tutela do mínimo existencial⁹⁸.

Com esta definição podemos afirmar que o administrador, em regra, está vinculado a metas⁹⁹ previamente estabelecidas pela Constituição e assim todos os atos praticados pela administração na realização destas metas, como todos os demais atos da administração, estarão vinculados aos Direitos Fundamentais.

No caso específico do Direito Fundamental Social à Moradia, o artigo 6º da CF/88, estabeleceu este como Direito Fundamental, no seguinte dispositivo: “são Direitos Sociais a educação, a saúde, o trabalho, a morada, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. A Moradia ao contrário dos demais Direitos Sociais que tem a sua forma de realização já prevista nos arts. 193 a 232 da CF/88, encontrará seus referenciais espalhados pelo texto constitucional. Podem-se citar como referenciais para as políticas públicas os seguintes dispositivos constitucionais:

a) No âmbito da União: art. 21, XX, instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; e art. 182, a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Diretrizes estas já implementadas pelo poder público em razão da edição Lei 10.257 de 10 de julho de 2001, denominada Estatuto da Cidade, que traz em seu art. 2º, I, a seguinte garantia relacionada à moradia: “garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho, ao lazer, para as presentes e futuras gerações”; ainda com base nos art. 21, XX e 24, I, e 23 IX, tem por obrigação criar programas habitacionais como o exemplo da Lei 4.380/64, antigo Sistema Financeiro de Habitação, e atualmente implementado pela edição da Lei 10.840, de 11 de fevereiro de 2005 (cria o programa Especial de Habitação Popular – PEHP) e da Lei 11.124, de 16 de junho de 2005 (dispõe sobre o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social – SNHIS, cria o fundo Nacional de Habitação de Interesse Social – FNHIS e institui o Conselho Gestor do FNHIS).

b) No âmbito do Estado: em decorrência dos arts. 23, IX e 24, I, a obrigação de instituir um sistema estadual de habitação compreendendo organismos, instrumentos, planos e programas habitacionais, em especial para as áreas metropolitanas.

c) No âmbito Municipal: contruir um sistema municipal de habitação e instituir o plano diretor, como instrumentos voltados a efetivar o direito à cidade, por consequencia o Direito à Moradia da população que vive nas cidades.

Sem excluir ainda a necessidade de todos os níveis de governo em ações coordenadas promoverem programas emergenciais para a salvaguarda de necessitados, neste caso com a construção de abrigos e não mais com programas habitacionais, mas como garantia do Direito à Moradia.

3.3.3 A vinculação do Judiciário aos Direitos Fundamentais Sociais

Como nos casos dos demais poderes, também o judiciário, tem sua vinculação garantida pelo art. 5 § 1 da CF/88, estando todos os órgãos judiciais incumbidos da “tarefa clássica da defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos aos cidadãos”¹⁰⁰. Vieira de Andrade afirma que enquanto órgão de Estado, também se encontram submetidos à Constituição e aos Direitos Fundamentais, e sua posição como defensor destes direitos “está enraizada nos nossos espíritos a imagem dos juízes como servos, oráculos ou descobridores do Direito”. O autor ainda acrescenta que a vinculação atribui ao judiciário um poder-dever de não aplicarem, substituírem (pelos preceitos constitucionais) e interpretarem as normas inconstitucionais ou não de acordo com a Constituição¹⁰¹.

A vinculação do judiciário se dá tanto no que se refere a sua função administrativa como órgão do poder público, como propriamente na sua função jurisdicional. Nesta segunda função Gomes Canotilho afirma que a vinculação dos tribunais aos direitos, liberdades e garantias efetiva-se: “1) através do processo justo aplicado no exercício da função jurisdicional ou 2) através da determinação e direcção das decisões jurisdicionais pelos Direitos Fundamentais jurisdicionais”. A vinculação através de um processo justo, segundo o autor, está ligada à organização e ao procedimento e quanto à determinação e direcção das decisões jurisdicionais, esta não está estritamente ligada ao efeito vinculativo dos Direitos Fundamentais, mas sim, a sua capacidade de vincular o conteúdo dos atos jurisdicionais como normas de decisão, como medidas de decisão material-jurisdicional¹⁰².

Esta vinculação, conforme leciona Ingo Sarlet, vai além da simples submissão destes aos Direitos Fundamentais e à Constituição, mas que a estes cabe promover o controle de constitucionalidade dos atos praticados pelos demais órgãos estatais, de modo especial os atos ofensivos aos Direitos Fundamentais. Afirma o autor que neste contexto é que se tem entendido que são os próprios tribunais, “de modo especial a Jurisdição Constitucional por intermédio de seu órgão máximo, que definem, para si mesmos e para os demais órgãos estatais, o conteúdo e o sentido correto dos Direitos Fundamentais”¹⁰³.

Ligam-se a estas lições os ensinamentos de Jorge Miranda, para quem a vinculação dos tribunais aos Direitos Fundamentais traduz-se em: “positivamente, na interpretação, integração e aplicação de modo a conferir-lhes a máxima eficácia possível, dentro do sistema jurídico; negativamente, na não aplicação dos preceitos legais que os não respeitam com os instrumentos e técnicas da apreciação da inconstitucionalidade material mais exigentes”¹⁰⁴.

Estas afirmações assim definem ao judiciário uma função de guardião e servo da Constituição, sendo responsável por tutelas de forma negativa ou positiva. Quanto à vinculação do judiciário aos Direitos Fundamentais Sociais de Defesa não há muito que se debater, o problema se apresenta quando se trata do debate do papel do judiciário na aplicação aos direitos prestacionais. Como lembra Ingo Sarlet, a exemplo do que ocorre com o legislativo e a administração, esta vinculação dependerá do grau de densidade normativa de cada direito¹⁰⁵.

3.3.3.1 Elementos condicionantes à Atividade Judiciária – Jusfundamentalidade, Mínimo Existencial, Reserva do Possível e Proibição de Retrocesso Social – limites e possibilidades na implementação do Direito à Moradia

Na doutrina Argentina, Abramovich e Courtis identificam alguns obstáculos à justiciabilidade dos Direitos Sociais¹⁰⁶: a) a determinação da conduta devida, problema este que não é exclusivo dos Direitos Sociais, pois também os direitos civis não têm prescrito de forma clara a conduta devida de cada agente, como exemplo os autores citam: qual o tipo de “expressão” protegida pela proibição de censura prévia? Qual o alcance da noção de “igualdade”? Salientam os autores que a falta de especificação da conduta devida é típica das normas constitucionais, pois são normas com maior nível de abstração, e, por sua vez, permitem maior flexibilidade e adaptação dos instrumentos elaborados pelo legislativo e pelo judiciário. Os autores lembram que o exame judicial não deve se limitar à determinação da conduta concreta exigida do Estado, mas sim analisar a razoabilidade e o caráter de adequação da ação estatal no cumprimento das obrigações determinadas pela Constituição. b) a autorrestrição do Poder Judiciário frente a questões políticas e técnicas, que se liga à ideia de discricionariedade e impossibilidade do judiciário interferir na opção política. c) a ausência de mecanismos processuais adequados para a tutela dos Direitos Sociais, pois em muitos casos se está defronte de direitos coletivos, ou que demandam conjunto probatório extenso e que não conseguem ser socorridos pelas decisões judiciais devido a ausências de mecanismos adequados e à dificuldade de execução destas, note-se que no Brasil a ação civil pública tem sido um importante instrumento na realização dos Direitos Sociais. d) a escassa tradição de controle judicial em matéria de Direitos Sociais, decorrente da interpretação tradicional da separação dos poderes e do papel do judiciário, ainda dormente num sistema privatista, que descobre aos poucos os limites e deveres do Estado Social Democrático de Direito.

A atividade judiciária encontra-se ainda vinculada a uma série de institutos, sendo destacados aqui a jusfundamentalidade, o mínimo existencial e a reserva do possível e a proibição de retrocesso social como limites e possibilidades do Judiciário na implementação do Direito à Moradia, sobre os quais se passa a tratar o que segue.

3.3.3.1.1 Direitos Fundamentais Sociais e a sua Jusfundamentalidade

Ricardo Lobo Torres, tratando da jusfundamentalidade dos Direitos Sociais com enfoque nos Direitos Fundamentais prestacionais, deixa transparecer que no tocante à eficácia dos Direitos Sociais como direitos de defesa não há debates, e apresenta três teses, quanto aos direitos prestacionais: “a) a da simbiose dos Direitos Fundamentais com os Direitos Sociais, defendida pelos socialistas e pelos adeptos da social-democracia; b) a da indivisibilidade dos direitos humanos, que compreenderiam os Direitos Fundamentais e o sociais, adotada pelas correntes favoráveis ao intervencionismo estatal e ao comunitarismo; c) a da redução da jusfundamentalidade dos Direitos Sociais ao mínimo existencial, de corte liberal”¹⁰⁷.

Sobre tal apresentação são necessárias algumas considerações: 1) a redução em categorias estanques que não se comunicam e impedem a observação do que a teorética constitucional vem desenvolvendo, pois a aceitação da simbiose dos Direitos Fundamentais e Direitos Sociais é presente em grande parte da doutrina, convergindo tanto a tese A como a tese B no sentido do reconhecimento da jusfundamentalidade dos Direitos Sociais como Direitos Fundamentais, nenhuma delas negando a jusfundamentalidade dos Direitos Fundamentais Sociais estabelecidos na Constituição Brasileira. 2) reduzir a jusfundamentalidade dos Direitos Sociais a uma tese liberal, e por esta razão, defensora de um mínimo existencial é desacreditar o esforço de grande parte da doutrina em criar mecanismos para concretização constitucional por meio de uma dogmático-pragmática.

Note-se que no Brasil tanto os que defendem a jusfundamentalidade dos Direitos Fundamentais Sociais prestacionais ligada ao mínimo existencial, como os que defendem a possibilidade de contraposição destes numa perspectiva prestacional máxima, também compreendem que a jusfundamentalidade destes direitos numa dimensão de defesa será idêntica aos Direitos Fundamentais típicos. Esta afirmação decorre do fato de que mesmo os direitos tipicamente fundamentais na visão de Lobo Torres¹⁰⁸, também se submetem a limites na sua concretização, como o que ocorre com os Direitos Sociais. Toma-se como exemplo o Direito à Propriedade, sobre o qual ninguém será capaz de alegar que não seja um direito fundamental individual, mas que para sua existência necessita de inúmeros serviços do Estado. Para ser breve, é possível citar apenas a segurança e os serviços de registros, os quais também terão seu nível de efetividade ligada ao nível de desenvolvimento do Estado, garantida a sua jusfundamentalidade limitada à impossibilidade de ofensa ao seu núcleo essencial.

Ainda levando em conta a obra de Ricardo Lobo Torres, mas em artigo publicado em 2004, o autor apresenta importantes conclusões, que podem ser reconhecidas como unificadoras de grande parte da doutrina sobre Direitos Sociais, quais sejam: a) a redução da jusfundamentalidade dos Direitos Sociais ao mínimo existencial; b) a defesa da necessidade de implementação das políticas públicas pelo legislativo e pelo executivo; c) a maximização do mínimo existencial; d) a existência do princípio da reserva do possível, na medida da razoabilidade; e) a superação da reserva do possível no caso de contradição incontornável com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Como já demonstrado, juízes e tribunais encontram-se vinculados ao Direito à Moradia, devendo zelar, no caso concreto, pela sua máxima eficácia e efetividade, tanto quando interpretam o direito ordinário em conformidade com as normas de Direitos Fundamentais, seja quando estiverem atuando estritamente no controle de constitucionalidade de eventuais restrições impostas à moradia, pelo poder público, ou no âmbito das relações particulares garantido, em última análise, o núcleo essencial destes direitos que ligado à dignidade da pessoa humana transmuta-se no seu mínimo existencial.

Como exemplo de tutela judicial da moradia no Brasil pode-se citar: Processo nº 2004.85.00.4624-1, da 3ª Vara Federal de Aracajú, em decisão de lavra do Juiz Edmilson da Silva Pimenta em 12 de agosto de 2004 com os seguintes fundamentos: os idosos são detentores do direito a verem respeitados os princípios da dignidade da pessoa humana, da moradia e da proteção à velhice, todos ostentados na Constituição Federal, nos arts. 1º, III, 6º, caput, e 230. A Procuradoria Geral do Estado conseguiu liminar na Justiça garantindo o acesso dos idosos acima dos 65 anos ao Programa de Arrendamento Residencial (PAR). O programa, que é feito com verbas públicas como o FGTS, garante ao cidadão de baixa renda que não possui casa própria, um financiamento especial cedido pela Caixa Econômica Federal. Porém, ocorria que pessoas com 65 anos sequer tinham seus documentos avaliados e era negado o direito ao financiamento, sob alegação de que por conta do Seguro Obrigatório Perfeito, que visa à amortização do empréstimo em no máximo 15 anos, não haveria idade para se liquidar o débito já que com a soma da idade e dos anos totalizariam 80 anos fato, segundo o banco, que a partir dessa idade perde-se o direito ao seguro sendo considerado inviável o empréstimo.

De acordo com o Estatuto do Idoso, todos os idosos têm Direito à Moradia e cabe aos órgãos públicos municipais e estaduais destinar nos programas habitacionais, unidades em regime de empréstimo ao idoso, na modalidade de casas, incluir nos programas de assistência ao idoso formas de melhoria de condições de habitabilidade e adaptação de moradia, considerando o seu estado físico e sua independência de locomoção, elaborar critérios que garantam o acesso da pessoa idosa à habitação popular.

Ainda como exemplos de decisão de tutela ao Direito à Moradia, do Superior Tribunal de Justiça, pode-se citar: RESP 450989 / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2002/0095118-7, Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096), TERCEIRA TURMA, data da decisão 13/04/2004, DJ 07.06.2004 p. 217. “PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90

A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o Direito à Moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. – É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário (REsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ de 07/04/2003).

No mesmo sentido decidiu no RESP 57606 / MG; RECURSO ESPECIAL 1994/0037157-8, estendendo este entendimento a irmãs solteiras, bem como o devedor separado judicialmente que mora sozinho, sendo todos tutelados pela impenhorabilidade do bem de família, em razão da afetação e garantia do Direito à Moradia como núcleo essencial da dignidade da pessoa humana.

Recentemente, em julgado publicado no Diário Oficial do dia 9 de maio do ano corrente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar recurso extraordinário, abriu precedente, acabando por reconhecer, de maneira inédita, como bem de família (considerando-o, pois, impenhorável) o único imóvel possuído por fiadores de contrato de locação. O ministro Carlos Velloso, prolator da decisão mencionada, justificou para tanto, não ter sido recepcionada pela Emenda Constitucional 26, de 14 de fevereiro de 2000, a regra contida no inciso VII do artigo 3º (com redação dada pela lei 8.245/91), a qual, segundo ele, estaria “ferindo de morte” o princípio isonômico, além de negar vigência ao Direito à Moradia, agora elevado ao status de direito fundamental de segunda geração pelo legislador reformador constitucional, e textualmente previsto — e a todos garantido — no texto do artigo 6º da Constituição Federal, que na sua redação pretérita, não fazia alusão expressa a tal hipótese.

3.3.3.1.2 Direitos Fundamentais Sociais e Reserva do Possível

O Direito à Moradia como direito prestacional, tem como objeto a destinação de prestações estatais para sua satisfação, criando, destinando ou distribuindo bens materiais ou serviços, desta característica surge sua dimensão econômica. Quanto aos Direitos de Defesa, parte da doutrina os considera como destituídos da dimensão econômica, pois ao Estado seria necessária apenas uma omissão¹⁰⁹.

No entanto, os argumentos não encontram assentamento, principalmente na esteira da obra de Holmes e Sunstein¹¹⁰, que no Brasil tem como adeptos de sua teoria Gustavo Amaral¹¹¹ e Flávio Galdino¹¹². Para os autores, tanto os direitos de liberdade em geral como os direitos de defesa exigem, para sua realização, medidas do poder público que incluem a destinação de recursos para seu custeio. Canotilho propõe uma tese intermediária afirmando que “os direitos de liberdade não custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidadãos sem sobrecarregar os cofres públicos” ao contrário dos Direitos Sociais que “pressupõem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado”, fixando no critério de sobrecarga a vinculação dos Direitos Sociais à reserva do possível¹¹³.

Ingo Sarlet, apresentando autores alemães como Murswiek e Brohm, leciona que, para grande parte da doutrina, os Direitos Sociais a prestações, têm como foco central de seu tratamento o “custo”, limitando sua eficácia e efetivação, “dependendo em última análise da conjuntura econômica, já que está em causa a possibilidade de os órgãos jurisdicionais imporem ao poder público a satisfação das prestações reclamadas”¹¹⁴. Nesta linha, o autor complementa apresentando ainda o questionamento quanto ao posicionamento dos Direitos Sociais prestacionais como direitos que apresentam dimensão econômica. Citando Murswiek, ele afirma a existência de direitos “prestacionais neutros (que não impliquem na alocação de recursos), no sentido de que há prestações materiais condicionadas ao pagamento de taxas e tarifas públicas, além de outras que se restringem ao acesso aos recursos já disponíveis”. Ressalva o autor que, mesmo nesta situação, aparece a dimensão econômica ao menos indireta, indiferentemente da forma de alocação e arrecadação dos recursos¹¹⁵.

Nesta análise se observa a limitação econômica do Estado para contemplar todas as prestações sociais estabelecidas pelo texto constitucional, constituindo esta limitação de recursos a um limite fático à efetivação destes direitos¹¹⁶. Sarlet distingue a possibilidade de disposição em possibilidade material de possibilidade jurídica, pois o Estado para contemplar esta última terá que possuir capacidade jurídica, ou nas palavras de Vieira de Andrade, “o poder de dispor, sem o qual nada adiantaria os recursos financeiros”¹¹⁷. Desta conjugação de possibilidades é que surge a ideia da reserva do possível, que em sentido amplo, segundo Sarlet, abrange tanto a possibilidade como o poder de disposição por parte do destinatário da norma¹¹⁸.

A Corte Constitucional Federal da Alemanha foi a primeira a firmar entendimento sobre reserva do possível que se tornou paradigmático para todo o mundo. Em análise da pretensão do aumento do número de vagas em escolas de nível superior, o Tribunal decidiu que a prestação a ser reclamada deve estar de acordo com o que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, e fez importante distinção entre direitos a prestações originárias ou derivadas, definindo a pretensão do aumento do número de vagas como direitos a prestações originárias, a qual caberia ao legislador¹¹⁹. Caso diverso do Brasil onde cabe ao executivo estabelecer todo o planejamento e execução da política educacional, restando ao legislativo apenas aprovar regras gerais em matéria de educação.

Gomes Canotilho refere-se à reserva do possível como a expressão de que só existem Direitos Sociais quando existir dinheiro nos cofres públicos, e se estes direitos se encontram condicionados à existência de dinheiro, equivale dizer que não há nenhuma vinculação jurídica. Como mecanismo atenuador desta constatação de ineficácia dos Direitos Sociais na perspectiva prestacional, conduz a uma “única vinculação razoável e possível do Estado em sede de Direitos Sociais,... a garantia do mínimo social”¹²⁰.

3.3.3.1.3 Direitos Fundamentais Sociais e Mínimo Existencial

A doutrina, no que toca à nomenclatura utilizada para definir o mínimo existencial, não possui consenso, porém em última análise todas estão dentro de um núcleo muito próximo da definição, que se pode resumir na garantia do núcleo essencial dos Direitos Sociais tocados pela dignidade da pessoa humana.

A garantia do mínimo existencial aparece no sistema constitucional alemão como a única garantia compreendida como exceção, a regra geral da eficácia meramente jurídico-objetiva dos Direitos Sociais que o Estado deve assegurar, pois aqui mesmo envolvendo um direito prestacional originário, é uma prestação indisponível que visa à tutela da dignidade da pessoa humana¹²¹.

A doutrina nacional, especialmente a produzida na UFRJ, trouxe alguns contornos interessantes à compreensão do mínimo existencial. São exemplos desta proliferação de teses:

a) Gustavo Amaral¹²² – com o binômio essencialidade/excepcionalidade, que combina o grau de essencialidade da prestação pública, que “está ligado ao mínimo existencial, à dignidade da pessoa humana”, com a excepcionalidade da ação estatal, de modo que “quanto mais essencial for a prestação, mais excepcional deverá ser a razão para que ela não seja atendida”, delimitando como justificativa da denegação apenas a existência de circunstâncias concretas que impedem o atendimento de todas que demandam prestações essenciais;

b) Ana Paula de Barcelos¹²³ que define o mínimo existencial como o composto por três condições materiais e uma instrumental para existência da dignidade humana: “educação fundamental, saúde básica, assistência aos desamparados e o acesso à justiça. Repita-se, ainda uma vez, que esses quatro pontos correspondem ao núcleo da dignidade da pessoa humana a que se reconhece eficácia jurídica positiva e, a fortiori, o status de direito subjetivo exigível diante do poder judiciário”.

No extremo sul do país, na obra de Ingo Sarlet surge o referencial de uma concepção material dos Direitos Sociais, ao qual se alinha o presente trabalho, fugindo do termo mínimo existencial, o autor utiliza o termo direito à garantia a uma existência digna. Parte o autor da análise da dignidade humana como fundamento da garantia de uma existência digna de todos os indivíduos, reduzindo a jusfundamentalidade dos Direitos Fundamentais Sociais prestacionais ao salário mínimo, à assistência social, ao direito à previdência social, à educação e à moradia. Tratando especificamente do Direito à Moradia, leciona que mesmo antes da inclusão deste junto ao artigo 6º da CF/88, já entendia o STF a sua decorrência em face da dignidade da pessoa humana e como garantia de uma existência digna¹²⁴. Como exemplo cita-se mesmo antes da emenda 26 – Moradia (Habitação), acórdão proferido em 19.08.99, pelo Superior Tribunal de Justiça n. Resp. 213422, rel. Ministro José Delgado e ainda a decisão 94-359 de19.01.95, “onde, todavia – para ser preciso – não se encontra uma referência expressa e direta ao Direito à Moradia, mas sim, o reconhecimento da possibilidade de dispor de um alojamento decente constitui um objetivo de valor constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana (“la possibilite pour toute personne de disposer d’un logement décent est un objectif de valeur contitutionnelle”)”¹²⁵.

Por fim, importante autor a ser citado é Ricardo Lobo Torres, um dos pioneiros no debate do referido tema¹²⁶, por mais que não se alinhe com a fundamentalidade dos Direitos Sociais, admitiu ainda antes da emenda 26/00 que o Direito à Moradia, no que afeta aos indigentes e às pessoas sem-teto, é um direito fundamental, integrando-se ao mínimo existencial e tornando possível até mesmo a sua prestação pelo Estado¹²⁷.

No caso específico do Direito à Moradia na sua perspectiva prestacional, o mínimo existencial tem diversos exemplos a serem tratados, mas toma-se no Brasil, o fato da existência de inúmeras áreas de sub-habitação nas grandes cidades, que são desocupadas sem nenhum projeto habitacional para as famílias que ali residiam. Neste caso específico, o dever do executivo inicia-se já na elaboração do orçamento, no qual deverá prever os possíveis custos para o alojamento das pessoas que vivem nestas áreas em caso de ordem judicial, como se encontra estabelecido a partir de 2000, com lei complementar 101, que impõe:

Art. 5 - O projeto de lei orçamentária anual, elaborado de forma compatível com o plano plurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com as normas desta lei complementar:

(...) III – conterá reserva de contingência, cuja forma de utilização e montante, definido com base a na receita corrente liquida, serão estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, destinadas ao:

a) (...) b) Atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevisíveis.

O referido dispositivo exige do Executivo em última análise, ligando a ideia de orçamento com o Direito à Moradia, uma ação preventiva para a alocação dos habitantes das áreas invadidas em caso de desocupação. O que possibilita ao Magistrado na tomada de decisão garantir o direito a propriedade dos donos da terra e também o Direito à Moradia como núcleo essencial da dignidade humana, tutelando o referido direito na perspectiva do mínimo existencial, pois ao poder público além da obrigação de tutelar o Direito à Moradia ainda existe a previsão para que este reserve parcela orçamentária para casos emergenciais. O problema é que nos países em desenvolvimento, os passivos contingentes sempre serão maiores que as contenções orçamentárias existentes, o que remeterá o debate novamente à reserva do possível.

3.3.3.1.4 Direitos Fundamentais Sociais e Proibição de Retrocesso Social

O tema proibição de retrocesso social está diretamente ligado a dois importantes princípios do Estado Social Democrático de Direito, que são a dignidade da pessoa humana e a segurança jurídica, o segundo em última análise como forma de expressão do primeiro, ambos condicionados em nosso ordenamento pelo art. 3º da CF/88, que se pode chamar de cláusula de proibição de retrocesso social. Apesar de não haver consenso na doutrina¹²⁸ adotamos como nomenclatura adequada para os fins acadêmicos propostos a terminologia proibição de retrocesso social.

Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que também a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do ser humano¹²⁹, e como complementa Ingo Sarlet, “viabilizando, mediante a garantia de certa estabilidade das relações jurídicas e da própria ordem jurídica, tanto a elaboração de projetos de vida, bem como sua realização”¹³⁰ e daí se vislumbra a dignidade da pessoa humana, na forma de segurança de um projeto calcado em relações jurídicas confiantes. Esta tutela da dignidade da pessoa humana, por intermédio da segurança jurídica será ligada ao núcleo essencial deste direito, que por sua vez pode estar além da simples análise da dignidade humana, como mínimo existencial.

Outra importante constatação da correlação entre a dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica é a sua prospectividade, que ultrapassa o já consolidado entendimento sobre a proteção retroativa contra atos do poder público, a questão central a ser tratada são os efeitos do ato legislativo ou administrativo para o futuro¹³¹.

Como leciona Gomes Canotilho, uma vez obtido um determinado grau de satisfação, os Direitos Sociais assumem status de garantia institucional e de direito subjetivo. O princípio da proibição de retrocesso limita a reversibilidade dos direitos adquiridos em tutela ao princípio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural e do núcleo essencial. Neste sentido, o autor apresenta a decisão a decisão do Tribunal Constitucional português no acórdão n. 39/84 (DR, I, 5, 5,1984) que declarou inconstitucional o DL n. 254/82 que revogara grande parte da Lei n. 56/79, de 15/79, criadora do Serviço Nacional de Saúde. Nesta decisão segundo o autor o Tribunal escreveu de forma incisiva e paradigmática¹³²:

a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social.

O autor define como núcleo essencial dos Direitos Sociais o que já foi realizado e efetivado por intermédio de medidas legislativas, e considera inconstitucional medidas legislativas que anulam, revogam ou aniquilam o núcleo destes direitos sem qualquer esquema alternativo ou compensatório adequado. Apresentado o núcleo do direito efetivado como limite à liberdade de conformação do legislador. Considerações parcialmente semelhantes também firmadas pelo Tribunal Constitucional Português encontra-se no Ac Tc 509/2002 – Caso do Rendimento Mínimo Garantido, embora o Tribunal tenha acabado por dar centralidade jurídica na ideia de conteúdo mínimo do Direito a um mínimo de existência condigna postulado, em primeira linha, pelo princípio do respeito pela dignidade da pessoa humana¹³³.

Ingo Sarlet apresentando a doutrina do Tribunal Constitucional Alemão traz um caso relevante à doutrina privatista, e em suma afirma que na Alemanha o princípio da proibição de retrocesso não é absoluto como também não o é no direito pátrio¹³⁴.

No sentido do não reconhecimento do princípio da proibição de retrocesso social, como princípio absoluto, pode-se citar a posição de Vieira de Andrade, que leciona que o referido princípio “enquanto determinante heterônoma vinculativa para o legislador implicaria, bem vistas as coisas, a elevação de medidas legais concretizadoras dos Direitos Sociais a direito constitucional”¹³⁵. Admite o autor que os direitos econômicos e sociais hão de implicar certa garantia de estabilidade às situações ou posições jurídicas criadas pelo legislador ao concretizar estas normas. Porém, esta aceitação dos efeitos não significa na aceitação de um princípio geral de proibição de retrocesso como princípio jurídico geral nesta matéria. Para o autor a “liberdade constitutiva e a auto-reversibilidade ainda que limitadas constituem características típicas da função legislativa e elas seriam praticamente eliminadas se em matérias tão vastas como abrangidas pelos Direitos Sociais, o legislador fosse obrigado a manter o nível de realização e respeitar os direitos por ele criados”¹³⁶. O que o autor defende é que a proibição de retrocesso é uma exceção e não a regra quando tratamos de Direitos Sociais, podendo estes direitos ser restringidos por outras normas desde que preservados seu núcleo essencial¹³⁷.

Ingo Sarlet¹³⁸ adere à tese apresentada pelo ilustre professor Vieira de Andrade, ao menos no que toca ao núcleo essencial dos Direitos Sociais que devem ser mantidos após a concretização legislativa. O autor, por outro lado, repudia o pensamento de parte doutrina, que, argumenta que o conteúdo material delimitado em nível infraconstitucional não poderá ser tutelado pela proibição de retrocesso. Alinhando-se com a lição de Jorge Miranda, que admite uma proibição de retrocesso relativa, e afirma que “o legislador não pode simplesmente eliminar as normas concretizadoras de Direitos Sociais, pois isto equivaleria a subtrair às normas constitucionais a sua eficácia jurídica, já que o cumprimento de um comando constitucional acaba por converter-se em uma proibição de destruir a situação instaurada pelo legislador”¹³⁹.

Na doutrina nacional, relevante trabalho foi o de Luís Roberto Barroso, como um dos primeiros constitucionalistas brasileiros a tratar do tema reconheceu o princípio da proibição de retrocesso social como princípio implícito no ordenamento constitucional Brasileiro e afirma que “por este princípio, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-constitucional, entende-se que uma lei, ao regulamentar uma mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido”¹⁴⁰.

Nesta linha, Ingo Sarlet entende que a noção de proibição de retrocesso tem sido reconduzida por muitos autores à lição de José Afonso da Silva, como sendo um direito subjetivo negativo, sendo possível se opor a medidas legislativas que venham, pura e simplesmente, “subtrair supervenientemente a uma norma constitucional o grau de concretização anterior que lhe foi outorgado pelo legislador”¹⁴¹.

Luis Roberto Barroso ainda leciona que, tratando especificamente da ordem social, “uma lei posterior não pode extinguir um direito ou uma garantia, especialmente os de cunho social, sob pena de promover um retrocesso, abolindo um direito fundado na Constituição”. Para o autor o que se veda é a lesão à efetividade da norma, concretizado pela legislação infraconstitucional, e como exemplo Barroso cita a impossibilidade do legislador infraconstitucional simplesmente extinguir lei que complementava o sentido da norma constitucional, fazendo retornar a norma constitucional ao vácuo de efetividade em razão de uma omissão legislativa¹⁴². Neste sentido, Jorge Miranda também afirma que não seria possível simplesmente eliminar normas legais concretizadoras de Direitos Sociais, porque isto acarretaria um retirada da eficácia jurídica correspondente à norma constitucional¹⁴³.

Neste diapasão, Ingo Sarlet verifica que no âmbito do direito constitucional brasileiro, o princípio da proibição de retrocesso analisado em sua visão mais estrita decorre de forma implícita do próprio sistema constitucional, especificamente dos seguintes princípios e argumentos: segurança jurídica, proibição da confiança¹⁴⁴; dignidade da pessoa humana; princípio da máxima efetividade e vinculação constitucional¹⁴⁵.

Assim a proibição de retrocesso social encontra em seu cerne as seguintes premissas¹⁴⁶: 1) é um limite ao poder constituinte reformador e ao legislador ordinário, bem como, para o administrador quando na execução dos projetos de governo; 2) centra-se no conteúdo material da Constituição, devendo tutelar o núcleo essencial¹⁴⁷ dos Direitos Sociais efetivados pelo legislador; 3) liga-se a uma ideia prospectiva, ou seja, não poderá o legislador/administrador eliminar, mesmo que para o futuro, normas ou programas responsáveis por efetivar dispositivos constitucionais sociais, assim considerados conquistas sociais, sem a devida contrapartida adequada. 4) a proibição de retrocesso tem como complemento o dever de progressividade das prestações sociais. Finalmente para parte da doutrina espanhola entende a existência de um dever de informações¹⁴⁸ por parte dos poderes públicos quando omissos na realização de suas obrigações no Estado Social.

Por fim, cumpre ressaltar que no Brasil o Supremo Tribunal Federal já consubstanciou o referido instituto em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, n. 1946 do Distrito Federal, Relator Min. Sydney Sanches, Julgamento: 03/04/2003, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 16-05-2003 PP-00090, EMENT: vol. - 02110-01 PP-00123, na qual decidiu que:

O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de 05/10/1988, cujo art. 6° determina: a proteção à maternidade deve ser realizada “na forma desta Constituição”, ou seja, nos termos previstos em seu art. 7°, XVIII: “licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias”. 2. Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a E.C. nº 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença. Não é crível que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais consequências. Ao menos não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave responsabilidade. 4. A convicção firmada, por ocasião do deferimento da Medida Cautelar, com adesão de todos os demais Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de mérito, reforçada substancialmente no parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, interpretação conforme a Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal. 6. Plenário. Decisão unânime.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o retrocesso social aconteceria em razão da redução do espaço de trabalho da mulher, devido a preferência que se imporia para contratação apenas de homens em razão da necessidade de custeio por parte dos empregadores de porcentagem do auxílio maternidade, o que por certo afetaria o princípio da igualdade que é corolário do Estado Social Democrático de Direito.

Na mesma linha, o Superior Tribunal Federal tem utilizado o princípio da proibição de retrocesso social em diversos julgados, como no recurso especial nº 280.301 - RS (2000/0099554-1), Relator Min. Antônio de Pádua Ribeiro, no qual, o ilustre ministro fundamenta com base no princípio da proibição de retrocesso social a garantia da eficácia do art. 24º do Decreto-Lei nº 3.200/41, tutelando o direito dos pais com diversos filhos matriculados na mesma escola obter descontos nas mensalidades escolares.

1 Citado e traduzido por Cabral Moncada, Filosófica do Direito e do Estado, v. 2. p. 347. In: SUORDEM, Fernando Paulo da Silva. O Princípio da Separação dos Poderes e os novos Movimentos Sociais - Administração Pública no Estado Moderno: entre as exigências da liberdade e organização. Coimbra: Almedina, 1995. p. 13.

2 MONTESQUIEU, Do Espírito das Leis, Tradução: Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, Livro XI, Cap. VI. p. 166. Ver ainda MORAES FILHO, José Filomeno de. Separação dos Poderes no Brasil Pós 88: Princípio Constitucional e Práxis Política. In:_____. SOUZA NETO, Cláudio Pereira; BERCOVICI, Gilberto; LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto. Teoria da Constituição: Estudos sobre o lugar da política no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 151-197. Ressalte-se ainda a relevância histórica de “Aristóteles que já distinguia no Estado três poderes principais: a) o que delibera sobre os negócios do Estado; b) o que compreende todas as magistraturas ou poderes constituídos, ou seja, aqueles que o Estado tem a necessidade para agir, as suas atribuições e a maneira de realizá-las: c) o que abrange as tarefas da jurisdição (diferentes funções mas sem órgão próprio); e de Locke que na Inglaterra seiscentista, preconizou a distinção entre os poderes, como: a) poder legislativo, que é o que tem o direito de estabelecer como se deve utilizar a força da comunidade no sentido da preservação dela própria e de seus membros; b) poder federativo, ao qual cabe a paz e a guerra, as ligas e alianças, e todas as transações com todas as pessoas estranhas à sociedade; c) poder executivo, que deve acompanhar a execução das leis que se elaboram e ficam em vigor”. Nenhuma destas teorias verifica a possibilidade de embate entre as funções.

3 DALLARI, Dalmo. Elementos de Teoria Geral do Estado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 181. Note-se, feita pelo próprio autor, quanto ao surgimento histórico destas ideias no pensamento de Aristóteles e de Marsílio de Pádua.

4 LEROY-BEAULIEU, Paul. L’État Moderne et ses Fonctions, p. 44 et seq. apud DALLARI, op. cit., p. 181. Para José Afonso da Silva a melhor expressão é divisão, expressão esta inadequada para Dallari em razão da unidade do poder.

5 GRAU, O Direito Posto e o Pressuposto..., p. 225-227.

6 Ibid., p. 230. O autor apresenta sumariamente os poderes definidos por Montesquieu da seguinte forma: Poder Legislativo: o príncipe ou o magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas; Poder Executivo das coisas que dependem dos direitos das gentes: estabelece a segurança e previne as invasões e por fim o Executivo, das que dependem o direito civil: que pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos, este último o autor chamou de poder de julgar e o outro poder executivo simplesmente de poder executivo de Estado.

7 MONTESQUIEU, op. cit., p. 161.

8 GRAU, O Direito Posto e o Pressuposto..., p. 236-238 e 240-244.

9 Ibid., p. 229, 233.

10 DALLARI, Elementos de Teoria Geral do Estado..., p. 181.

11 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 44.

12 Nossa despretensiosa sugestão para melhor compreensão do conceito de freios e contrapesos baseia-se na inter-relação entre os poderes, estes não apenas limitar--se-ão, mas impulsionarão condutas devidas por outros.

13 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 250.

14 CANOTILHO, Revisar la/o romper con la Constitución Dirigente? ..., p. 9-24.

15 BERCOVICI, op. cit., p. 114. Este não é o debate central a ser tratado, mas relevante se faz à menção ao referido texto que trata do conflito entre a Teoria Geral do Estado e a Teoria da Constituição.

16 LERCHE, Peter. Übermass und Verfassungsrecht: Zur Bindung des Gesestzgebers an die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Erforderlichkeit, 2. ed., Goldabach, Keip Verlag, 1999. p. 60 et seq. apud BERCOVICI, op. cit., p 114. Ver ainda CANOTILHO, Constituição Dirigente e a Vinculação do Legislador..., 2001.

17 CANOTILHO, Revisar la/o romper con la Constitución Dirigente? ..., p. 9-24. Canotilho afirma que Peter Lerche não discutia em sua teoria a possibilidade de um direcionamento ideológico da Constituição. Entende-se que o que veio a ocorrer foi a utilização por parte dos teóricos ligados aos movimentos socialistas das ideias de Lerche para transpor ao direito as lutas sociais.

18 BERCOVICI, op. cit., 116.

19 CANOTILHO, Constituição dirigente e a Vinculação do Legislador... ver ainda BERCOVICI, op. cit., p. 116-117. A obra de Bercovici cuida dos problemas do constitucionalismo dirigente quanto à entrega das decisões políticas aos tribunais, para ele o principal equívoco do constitucionalismo dirigente é o fato dele ser autocentrado, autossuficiente, tornando-se uma Teoria da Constituição sem Teoria do Estado e sem política.

20 CANOTILHO, Constituição dirigente e a Vinculação do Legislador..., p. XXIX.

21 Este debate encontra-se registrado na obra COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituição Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

22 CANOTILHO, Constituição dirigente e a Vinculação do Legislador..., p. XXIX.

23 Este caráter revolucionário esteve presente no texto constitucional português até a reforma de 1982, quando ocorreu a reordenação do poder político em decorrência da extinção do conselho revolucionário que tinha como uma de suas atribuições ser o órgão supremo de fiscalização da constitucionalidade das leis. MOREIRA, Vital. Constituição e Democracia na Experiência Portuguesa. In: MAUÉS, Antonio G. Moreira (Org.) Constituição e Democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 263.

24 GRAU, Canotilho e a Constituição Dirigente... Vital Moreira tece severas críticas ao dirigismo constitucional revolucionário, emancipatório e programático. Chega a pedir punição para ele próprio devido ao fato de ter sido um dos deputados que em 1976 imprimiu um caráter programático à Constituição portuguesa. Afirma o autor que os “excessos programáticos não tardaram a revelarem-se contraproducentes para a capacidade regulatória da Constituição, quando se tornou evidente o fosso entre o programa constitucional e a sua realização na ação política dos sucessivos governos”. Ao fim do mesmo texto, afirma que a rigidez constitucional deve ser repensada. MOREIRA, Vital. Constituição e Democracia na Experiência Portuguesa, op. cit., p. 271-272.

25 CANOTILHO, Constituição dirigente e a Vinculação do Legislador..., p. 154.

26 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova critica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p 122-145. Ver ainda STRECK, Lenio Luiz. A inefetividade dos Direitos Sociais e a necessidade da construção de uma teoria da Constituição dirigente adequada a países de modernidade tardia. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba: ABDConst, v. 2. 2002. p. 25-64.

27 TOJAL, Sebastião Botto de Barros. Controle Judicial da Regulamentação de Políticas Públicas. Revista da Academia Brasileira e Direito Constitucional. Curitiba: ABDConst, v. 3, 2003. p. 191. O autor usa a expressão tratando da necessidade da construção de uma ordem substantiva.

28 KRELL, op. cit., p. 69.

29 CANOTILHO, Paper da Conferência Magna na Academia Brasileira de Direito Constitucional...

30 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 437.

31 Ibid., p. 438-439. Como também nas palavras de Vieira de Andrade a Lei Fundamental alemã no art. 1º da GG, vinculam o legislador, a administração e o poder judicial como direito de validade imediata (unmittelbar geltendes Recht). Apud. VIEIRA DE ANDRADE op. cit., p. 254.

32 HESSE, Konrad. In: EuGRZ 1978. p. 433, apud SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 353.

33 Deste momento em diante se utilizará somente a nomenclatura Direitos Fundamentais Sociais, entendendo que o termo está inserido na categoria de Direitos e Garantias Fundamentais que compreendem o Direito à Moradia.

34 GRAU, Ordem Econômica na Constituição de 1988..., p. 316.

35 Ibid., p. 317.

36 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 264.

37 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 353.

38 CANOTILHO, Constituição Dirigente e a Vinculação do Legislador..., p. 363.

39 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 440.

40 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 354. Neste item o autor afirma que seu entendimento coaduna-se com a doutrina luso-germânica, citando PATTO, P.M.G.V. DDC n. 33-34 (1988). p. 487. Assim como STARCK, C., von Mangoldt/Klein, p. 119 et seq., entre outros.

41 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 354. No mesmo sentido MIRANDA, Manual de Direito Constitucional..., p. 280. Tomo IV.

42 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 265.

43 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 440.

44 ALEXY, op. cit., p. 419-481.

45 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 441.

46 CANOTILHO, Constituição dirigente e a Vinculação do Legislador..., p. 359-396. 485-486.

47 SARLET, Os Direitos Fundamentais Sociais como limites materiais ao poder de reforma da Constituição..., p 647. Ver também SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais..., 2004.

48 SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitución. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1928. p. 119 et seq.

49 SARLET, Os Direitos Fundamentais Sociais como limites materiais ao poder de reforma da Constituição..., p 645.

50 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p. 600.

51 SARLET, Os Direitos Fundamentais Sociais como limites materiais ao poder de reforma da Constituição..., p. 659. Ver também A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 371 et seq.

52 SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitución. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1928. p. 119 et seq.

53 ARTÚCIO, Alejandro. Seminários sobre derechos económicos, sociales y culturales. Genebra: C.I.T., 1966. p. 19, apud VIANA, Rui Geraldo Camargo. O Direito à Moradia. Conferência de abertura dos Cursos Jurídicos da Universidade de São Paulo do ano de 2000. Revista de Direito Privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, ano 1, abr./jun. 2000, p. 11. O autor enfatiza que a interdependência dos direitos humanos implica que se deve conceder aos direitos civis e políticos e aos econômicos, sociais e culturais, a mesma atenção.

54 SARLET, Os Direitos Fundamentais Sociais como limites materiais ao poder de reforma da Constituição..., p. 659. Em sentido contrário SILVA, Gustavo Just da Costa e. Os limites da reforma constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. Ver também SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais...

55 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Significação e alcance das Cláusulas pétreas. Revista de Direito Administrativo. São Paulo: RDA, n. 202, 1995. p. 13.

56 SARLET, Os Direitos Fundamentais Sociais como limites materiais ao poder de reforma da Constituição..., p. 665. Ver também A eficácia dos Direitos Fundamentais...

57 MIRANDA, Teoria do Estado e da Constituição..., p. 600.

58 SARLET, Os Direitos Fundamentais Sociais como limites materiais ao poder de reforma da Constituição..., p. 668-9. Neste contexto Ingo Sarlet afirma ser possível o controle de constitucionalidade dos referidos projetos de lei ou de emendas que sejam tendentes a abolir, qualquer das cláusulas pétreas. Cabe ressalvar que o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado sistematicamente no sentido que não cabe controle de constitucionalidade de projeto de lei ou emenda. Sendo possível apenas a utilização do Mandado de Segurança por parte de membro do legislativo para barrar a tramitação do referido projeto, como forma de garantir a este o direito individual de participar do Devido Processo Legislativo, inexistindo a possibilidade de controle abstrato. Sobre o tema ver ARAÚJO, Luiz Alberto; SERRANO, Vidal Nunes Junior. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 27.

59 FERREIRA, op. cit., p. 215. Ver ainda HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução da 20. ed. alemã: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 264 et seq.

60 MOREIRA, Constituição e Democracia na Experiência Portuguesa..., p. 263. Note-se que tal reforma aconteceu ao arrepio de toda doutrina constitucional, neste sentido ver MIRANDA, Manual de Direito Constitucional..., p. 338-339.

61 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 441, ver ARAÚJO, Luiz Alberto; SERRANO, Vidal Nunes Junior. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 27. Ver ainda SARLET, Os Direitos Fundamentais Sociais como limites materiais ao poder de reforma da Constituição..., p. 669.

62 SARLET, Os Direitos Fundamentais Sociais como limites materiais ao poder de reforma da Constituição..., p. 674-677.

63 Ibid., p. 677-678.

64 SCHNEIDER, Hans Peter. Democracía y Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 80.

65 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 265.

66 MIRANDA, Manual de Direito Constitucional..., p. 281.

67 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 267-268.

68 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 351.

69 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 443.

70 Ibid., p. 443.

71 RÖNITZ, NJW 1960, p. 841 et seq. apud BACHOF, Die Prüfungs-und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenüber dem verfassungswidrigen und dem Bundesrechtwidrigen Gesetz. AöR, n. 87, 1962, p.1 et seq. apud VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 260.

72 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 261.

73 MIRANDA, Manual de Direito Constitucional..., p. 283-284. O autor segue a Vieira de Andrade até este ponto, não concordando com a possibilidade de suspensão da execução da lei por parte da administração em geral e estando submetidos até uma decisão final do judiciário a decisão do órgão hierarquicamente superior.

74 BACHOF, op. cit. p. 1 et seq. apud VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 261. Gomes Canotilho discorda da posição de Bachof e Vieira de Andrade quando tratam da evidência do convencimento, por serem critérios inseguros e insuficientes que a doutrina até agora tem desenvolvido.

75 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 262-263.

76 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., p. 444. Ver ainda SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 358.

77 MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1918, n. 226 e 252, apud VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 3. ed. Belo Horizonte: DelRey, 2003. p. 317.

78 MELLO FILHO, José Celso de. Constituição anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 346.

79 REALE, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 33.

80 O autor faz importante ressalva neste tópico, excluindo da possibilidade de recusa na aplicação da lei os funcionários subalternos.

81 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19. ed. São Paulo: Revistas do Tribunais, 1997. p. 690.

82 BARROSO, Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro..., p. 64-65. No mesmo sentido CLÈVE, Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade..., p. 247-249. Ver ainda BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 215 et seq.

83 MENDES, Gilmar. O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle de constitucionalidade. Revista Arquivos do Ministério da Justiça, jul./dez. 1995.

84 VELOSO, op. cit., p. 322.

85 Id.

86 Ibid., p. 323.

87 Ibid., p. 324.

88 STRECK, Lenio Luiz. A concretização de Direitos e a validade da tese da Constituição Dirigente em países de modernidade tardia. In: NUNES, Antonio José Avelãs Nunes; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Orgs.). Diálogos Constitucionais: Brasil / Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p 303-304.

89 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 359.

90 Neste ponto é de se pensar se algum dispositivo constitucional está mais direcionado a este ou àquele poder.

91 MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 47-48.

92 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle Judicial da Administração Pública: da Legalidade Estrita à Lógica do Razoável. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005. p. 67-68.

93 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., p. 444.

94 FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas. A responsabilidade do administrador e do Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 80. Ver ainda KIM, Richard Paulo Pae. Responsabilidade do Estado nas ocupações ilícitas. São Paulo, 2002. Tese de Doutorado em Direito do Estado – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. p. 92.

95 MULLER, Pierre; SUREL, Yves. L’analyse des politiques publiques. Paris: Montchrestien, 1998. p. 19-20 apud BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 252.

96 BUCCI, op. cit., p. 252.

97 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 141. “A Política, contraposta à noção de princípio, designa “aquela espécie de padrão de conduta [standard] que assinala uma meta a alcançar, geralmente uma melhoria em alguma característica econômica, política ou social da comunidade, ainda que certas metas sejam negativas, pelo fato de implicarem que determinada característica de ser protegida de mudança hostil”.

98 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 323. Ver ainda TORRES, Ricardo Lobo. A jusfundamentalidade dos Direitos Sociais..., 351 et seq.

99 BUCCI, op. cit. p. 252. A autora em sua obra faz importantes considerações sobre a diferença entre políticas públicas, programas e planos de governo, no entanto não cabe aqui promover esta diferenciação e debate.

100 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 446.

101 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit. p. 269. O que não se percebe é se há tom é de crítica ou não, mas fica aqui a ressalva de que se deve ter em mente que o judiciário não é e não será a solução para os problemas políticos e sociais de uma sociedade, este será sim um instrumento de garantia dos Direitos Fundamentais desta sociedade.

102 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., p. 446.

103 SCHNAPP, F. Jus. 1989, p. 6. Nesta linha situam-se também posições mais recentes de KUNIG P., in, von Münch/Kinug I, p. 132. e W. Höfling, in: M. Sarchs (org) Grundgesetz, p. 131. apud SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 360.

104 MIRANDA, Manual de Direito Constitucional..., p. 283-284.

105 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 362.

106 ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales como derechos exigibles. 2. ed. Madrid: Trotta, 2004. Ver ainda ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. Apuntamentos sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. In: _____ (Org.). Los Derechos Sociales. México: Fontamara, 2003. p. 55. et seq.

107 TORRES, op. cit., p. 351.

108 Ibid., 2003. p. 350. Para o autor os Direitos Fundamentais tem as seguintes características: “ fundam-se na liberdade; valem erga omnes; são universais, no sentido de que tocam a todos os homens, independentemente de suas nacionalidades ou classes sociais ou econômicas a que pertençam; são negativos, pois exibem o status negativus que protege o cidadão contra constrição do Estado ou de terceiros; criam também status positivos libertatis, que gera a obrigação de entrega de prestações estatais individuais para a garantia da liberdade e das suas condições essenciais; postulam garantias institucionais e processuais que provocam custos gerais para Estado; são plenamente justiciáveis; independem de complementação legislativa, tendo eficácia imediata; positivam-se entre outros, no art. 5º da CF, nas diversas Constituições nacionais e na Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU (1948)”. O autor ainda inclui o mínimo existencial a estas características, “entendido como direito a condições mínimas de existência humana digna, que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas, incluem-se no rol dos Direitos Fundamentais ou direitos de liberdade”.

109 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 280.

110 HOLMES; SUSTEIN, op. cit., p. 239.

111 AMARAL, op. cit., p. 66.

112 GALDINO, op. cit., p. 199-238.

113 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., p. 481.

114 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 281.

115 Ibid., p. 281-282.

116 STARCK C. BverfG und GG II, p. 518. apud SARLET, A Eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 282.

117 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 200.

118 SARLET, A Eficácia dos Direitos Fundamentais..., 2004. p. 282.

119 Decisão (BVerGE 33, p303-358), o tribunal introduziu a diferença a prestações derivadas (já oponíveis) e originárias (a serem criadas). A pretensão apresentada ao Tribunal visava que fossem postas à disposição vagas suficientes em distintas instituições de ensino superior. Em outra decisão (BVerGE, p. 303-333) esclareceu que um direito originário se encontra sob uma “reserva do possível” (Vorbehalt des Möglichen), ou seja, “aquilo que o particular pode razoavelmente exigir de uma sociedade” (texto original: “was der einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann”) apud LEDUR, op. cit., p. 99.

120 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 481.

121 LEDUR, op. cit. 93.

122 AMARAL, op. cit., p. 66.

123 BARCELOS, Ana Paula de. A eficácia dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 258-259.

124 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 323.

125 SARLET, O Direito Fundamental à Moradia na Constituição..., p. 79.

126 Ver TORRES. Ricardo Lobo. O Mínimo existencial e os Direitos Fundamentais. Revista de Direito Administrativo, n. 177, 1989. p. 29 et seq.

127 TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: ____. (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 289.

128 MENDONÇA, José Vicente dos Santos. Vedação de Retrocesso: o que é e como perder o medo. Revista de Direito dos Procuradores no Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. 3, 2003. O autor chama a atenção para a série de termos utilizados para denominar a vedação de retrocesso: vedação de retrocesso social, proibição de retrocesso, eficácia impeditiva de retrocesso, não evolução reacionária ou contrarrevolução social.

129 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 111.

130 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 405.

131 Ibid., p. 405.

132 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed. p. 479.

133 Ibid., p. 480.

134 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 415.

135 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 307-308. No Brasil pode-se citar, negando absolutamente a proibição de retrocesso social, o posicionamento de BARROS, Suzana Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996. p. 163, para quem “a admissão de um princípio da proibição de retrocesso social, entendido como uma garantia dos Direitos Sociais perante a lei, conflita com o princípio da autonomia do legislador, uma vez que o nível de determinação constitucional desses direitos parece ser nenhum”, apud SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 415.

136 VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 308-309.

137 CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição..., 7. ed p. 340. Ver também VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 309.

138 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 416.

139 MIRANDA, Manual de Direito Constitucional..., p. 304 et seq. Nesta perspectiva ver MARTINS, Patrícia do Couto Villela Abbud. A proibição de retrocesso social como fenômeno jurídico. In: GARCIA, Emerson (Org.). A efetividade dos Direitos Sociais, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 408-422.

140 BARROSO, O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas..., p. 158.

141 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 417.

142 BARROSO, O Direito Constitucional e a efetividade de suas Normas..., p. 158.

143 MIRANDA, Manual de Direito Constitucional..., p. 397.

144 O Supremo já decidiu com fundamento também neste instituto, ver Recurso Extraordinário 434.708-3, Rio Grande do Sul, 21/06/2005, primeira turma Relator Min. Sepúlveda Pertence.

145 SARLET, A eficácia dos Direitos Fundamentais..., p. 417. a) Do princípio do Estado Democrático e Social de Direito, que impõe patamar mínimo de segurança jurídica e a proteção de confiança na manutenção de um nível mínimo de continuidade na ordem jurídica, que atinge além da impossibilidade de medidas retroativas, pelo menos em certa medida, atos de cunho retrocessivo de um modo geral b) O Princípio da Dignidade da pessoa humana, que exige a satisfação de prestações positivas para realização de uma existência condigna para todos, e tem como efeito na perspectiva negativa, a inviabilidade de medidas que fiquem aquém deste patamar; c) O princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de Direitos Fundamentais, contido no art. 5º, § 1º da CF/88, e que necessariamente abrange também a maximização da proteção dos Direitos Fundamentais. Com efeito, a indispensável otimização da eficácia e efetividade do direito à segurança jurídica (e, portanto, sempre também no princípio da segurança jurídica reclama que se dê ao mesmo a maior proteção possível, o que, por seu turno, exige uma proteção também contra medidas de caráter retrocessivo, inclusive na acepção aqui desenvolvida; d) As manifestações específicas e expressamente previstas na Constituição, no que diz respeito à proteção contra medidas de cunho retroativo (na qual se enquadra a proteção dos direitos adquiridos, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito) não dão conta do universo de situações que integram a noção mais ampla de segurança jurídica, que, de resto, encontra fundamento no artigo 5º caput, da nossa lei fundamental e no princípio do Estado Social e Democrático de Direito; e) O princípio da proteção de confiança, na condição de elemento nuclear do Estado de Direito (além da íntima conexão com a própria segurança jurídica impõe ao poder público – inclusive (mas não exclusivamente) como exigência da boa-fé nas relações com os particulares – o respeito pela confiança depositada pelos indivíduos em relação a certa estabilidade e continuidade da ordem jurídica como um todo e das relações jurídicas especificamente consideradas; f) Os órgãos Estatais, especificamente como corolário da segurança jurídica e da proteção da confiança, encontram-se vinculados não apenas às imposições constitucionais no âmbito de sua concretização no plano infraconstitucional, mas estão sujeitos a certa autovinculação em relação aos atos anteriores. Esta, por sua vez, alcança tanto o legislador, quanto os atos da administração e, em certa medida, dos órgãos jurisdicionais, aspecto que, todavia, carece de maior desenvolvimento do que o permitido pelos limites do presente estudo; g) Negar reconhecimento ao princípio da proibição de retrocesso significaria, em última análise, admitir que os órgãos legislativos (assim como o poder público de modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos Direitos Fundamentais e às normas constitucionais em geral, dispõe do poder de tomar livremente suas decisões mesmo em flagrante desrespeito à vontade expressa do constituinte.

146 ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales como derechos exigibles. 2. ed. Madrid: Editora Trotta, 2004. p. 65 et. seq. Ver ainda PISARELLO, Geraldo. El Derecho a una vivienda adecuada: notas para su exigibilidad. In: ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian (Org.). Los Derechos Sociales. México: Fontamara, 2003. p. 190.

147 MARTINS, op. cit., p. 412-422.

148 PISARELLO, Geraldo. Del Estado Social Tradicional al Estado Social Constitucional: por una protección compleja de los derechos sociales. In: CARBONEL, Miguel (Org.). Teoría Constitucional y Derechos Fundamentales. México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2002. p. 123 et seq. Ver ainda PISARELLO, Geraldo. El Derecho a una vivienda adecuada: notas para su exigibilidad..., ob. cit., p. 192.

CAPÍTULO IV

CONCLUSÃO

Após pesquisa realizada e delimitação dos diversos pontos de debate sobre o Direito à Moradia, sua Eficácia e Vinculação, cabe a título de conclusão apresentar alguns pontos de convergência do trabalho:

1) O Direito à Moradia constitui parte do núcleo essencial da Constituição de 1988, sendo um dos componentes da dignidade da pessoa humana que, por sua vez, é Princípio da República Federativa do Brasil. Em razão desta conectividade, o Direito à Moradia deve ser sempre adjetivado com a dignidade, devendo obedecer às seguintes premissas para sua efetivação: a) Segurança Jurídica para a posse, independentemente de sua natureza e origem; b) Disponibilidade de infraestrutura básica para a garantia da saúde, segurança, conforto e nutrição dos titulares do Direito (acesso à água potável, energia para o preparo da alimentação, iluminação, saneamento básico, etc.); c) As despesas com a manutenção da moradia não podem comprometer a satisfação de outras necessidades básicas; d) A moradia deve oferecer condições efetivas de habitabilidade, notadamente assegurando a segurança física aos seus ocupantes; e) Acesso em condições razoáveis à moradia, especialmente para os portadores de deficiência; f) A moradia e o modo de sua construção devem respeitar e expressar a identidade e diversidade cultural da população.

2) O Direito à Moradia mesmo só tendo sido elencado como Direito Fundamental Social com a Emenda Constitucional n. 26/00, desde a promulgação da Constituição de 1988 sempre teve status de Direito Fundamental, seja em decorrência da sua entrada no ordenamento jurídico pátrio por intermédio dos tratados internacionais, seja em decorrência de sua fundamentalidade material, como o próprio STJ registrou diversas decisões anteriores à referida Emenda, reconhecendo, de certa forma, um Direito implícito à Moradia (habitação) com base no estreito vínculo com a dignidade da pessoa.

3) É também esta fundamentalidade material que posiciona os Direitos Fundamentais Sociais como protegidos pelas cláusulas pétreas. Porém, Direito Fundamental Social à Moradia não está imune às interferências de cunho modificativo ou restritivo, estando blindado apenas contra o ataque ao seu núcleo essencial, que está atrelado à dignidade humana.

4) Os Direitos Fundamentais Sociais possuem tanto uma perspectiva objetiva como subjetiva; na perspectiva objetiva alcança as seguintes consequências: a) Direitos como “programa” em relação às dimensões fundantes; b) Constitucionalização da ordem jurídica; c) Reforço das dimensões subjetivas dos direitos; d) Legitimação de prestações; e) Programa para política; f) Princípios de solução de conflitos. Na perspectiva subjetiva podem exigir: a) Direitos a qualquer coisa (que englobam direitos a ações negativas ou positivas do Estado e/ou particulares e, portanto, os clássicos direitos de defesa e os direitos a prestações); b) Liberdades (no sentido de negação de exigências e proibições) e c) Os poderes (competências ou autorizações). Porém observe-se que o nível de subjetividade dos Direitos Fundamentais estará, em muitos casos, ligado ao nível de normatividade que lhe foi atribuído, isto é, que determinará seu grau de exigibilidade, sendo necessário diferenciar perspectivas jurídicas subjetivas e objetivas, podendo inclusive a perspectiva objetiva apresentar subjetividade quando, por exemplo, suscita-se judicialmente o controle de constitucionalidade de ato normativo qualquer, faceta inerente a todas as normas constitucionais na condição de direito objetivo.

5) Quanto à funcionalidade dos Direitos Fundamentais Sociais estes podem tomar feição de direitos de defesa (negativos) ou prestacionais (prestacionais) que se dividem em: direitos a prestações em sentido amplo (direitos de proteção; direitos à participação na organização e procedimento) e direitos a prestações em sentido estrito, que ainda se divide entre direitos originários e direitos derivados. Podendo em qualquer de suas funções tomar feição de direitos subjetivos, podendo ser postos contra o Estado ou terceiros junto ao judiciário.

6) Todas as normas constitucionais possuem eficácia, inclusive os Direitos Fundamentais Sociais, o que pode variar é seu nível de efetividade ou de eficácia social, que não depende apenas da sua forma de positivação, mas a diversos condicionantes externos ao direito. Mesmo entendidos como normas programáticas os Direitos Fundamentais Sociais produziram os seguintes efeitos: a) revogam os atos anteriores que disponham em sentido colidente com o princípio substanciado; b) carreiam um juízo de inconstitucionalidade para os atos normativos editados posteriormente, se com elas incompatíveis; ao ângulo subjetivo, as regras em apreço conferem ao administrado, de imediato, direito a: a) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou à sujeição a atos que atinjam, se forem contrários ao sentido do preceptivo constitucional; b) obter, nas prestações jurisdicionais, interpretação e decisão, orientadas no mesmo sentido e direção apontadas por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos. Em última análise os Direitos Sociais por serem verdadeiros direitos podem ainda exigir uma prestação positiva por parte do Estado quando necessária para garantir o núcleo existencial deste direito, que virá atrelado à dignidade humana, dentro de uma dimensão razoável.

7) Quanto à vinculação do Poderes Públicos aos Direitos Fundamentais, esta é garantida pelo art. 5º, § 1º da CF/88 e determinará a estes a sua realização, trabalhando num sistema de freios, contrapesos e impulso superando a visão do liberalismo, no qual os poderes exercem somente suas funções típicas. Esta vinculação tem seu caminho traçado pelo que se chama de dirigismo constitucional e no caso da Constituição brasileira pode ser traduzido como a construção de uma sociedade livre justa e solidária; a garantia do desenvolvimento social; erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, bem como a promoção do bem de todos (art. 3º, I, II, III, IV da CF/88), que tem como objetivo garantir a reprodução da vida humana com dignidade de forma progressiva. Esta tutela da reprodução da vida humana com dignidade é disposta no texto constitucional como obrigação estatal, que possibilita a igualdade-liberdade material, na qual será livre aquele indivíduo que participa da sociedade, aquele que pode estar inserido como ator desta. Assim quem não participa não tem acesso aos bens sociais mínimos como: saúde, educação, lazer, moradia entre outros, não será considerado um cidadão livre.

8) Em especial o judiciário terá a função de guardião dos Direitos Fundamentais Sociais, enfrentando como elementos condicionantes de sua atividade os limites da baixa normatividade, principalmente no que toca o Direito à Moradia o que dificulta sua jusfundamentalidade; os limites econômicos que podem ser traduzidos como a reserva do possível; a proibição de retrocesso social que limita o poder de reforma dos direitos sociais já positiva pelo legislador infraconstitucional; e a difícil missão de equilibrar o sistema democrático, tutelando o núcleo essencial de cada direito social e garantindo o mínimo existencial de cada qual que sempre estará adequado com a dignidade humana.

“Una Constitución es

ficticia cuando la ley y la realidade son

diferentes; no es ficticia cuando

coincidden”¹.

1 V. I. Lênin citado na obra FARALDO, op. cit., p. 138.

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