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ISBN 978-85-02-16349-2

Oliveira, Flávio Cardoso de

Direito penal, 4 / Flávio Cardoso de Oliveira. – 2. ed. – São

Paulo : Saraiva, 2012. — (Coleção OAB Nacional : segunda
fase)

1. Direito penal 2. Direito penal - Brasil 3. Ordem dos

Advogados do Brasil 4. Ordem dos Advogados do Brasil - Exames,
questão etc. I. Título. II. Série.
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Índice para catálogo sistemático:

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do Brasil : Direito 347.965.8(81)(079.1)

2. Direito Penal : Ordem dos Advogados do Brasil : Exames

de Ordem : Direito 347.965.8(81)(079.1)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia/ Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan  / Daniel Pavani Naveira

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Claudirene de Moura Santos Silva

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / EAdriana Barbieri / Márcia Abreu

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Capa Aero Comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 10-2-2012

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Para minha sobrinha Stella, estrela que ilumina a vida de todos que a cercam.

Nota do Autor

A presente obra tem por objetivo servir de amparo aos candidatos que buscam se preparar para a segunda fase do Exame da OAB, na área penal. Procuramos trazer um estudo completo, envolvendo alguns aspectos teóricos e a prática propriamente dita, para que o usuário tenha em mãos todo o material necessário.

Este volume estrutura-se em seis capítulos. No primeiro, trazemos a teoria básica do direito penal, com a cobertura completa da Parte Geral. No segundo, damos lugar a teoria do direito processual penal. Segue o terceiro com questões práticas extraídas de Exames anteriores, com as respectivas respostas. No quarto e no quinto, respectivamente, o leitor irá encontrar roteiros para compreensão do enunciado e para a elaboração de peças profissionais. Encerra a obra o sexto capítulo, com as peças em espécie, nas quais procuramos destacar os itens fundamentais das principais peças da área penal, com seu respectivo modelo, elaborado sobre enunciados contendo situações hipotéticas.

O livro é fruto de muito empenho e da experiência adquirida em mais de uma década de esforços voltados para a preparação de candidatos em cursos voltados a essa finalidade. Esperamos que seja de grande valia aos futuros advogados e também, por que não, àqueles que buscam preparação para outras carreiras que contam com fase escrita, onde há elaboração de peças profissionais.

Bom estudo e muito sucesso!

Sumário

Nota do Autor

Peça prático-profissional e questões dissertativas – Dicas

1) Introdução

2) Elementos básicos de comunicação

3) Estrutura do parágrafo

4) Pragmática – coesão e coerência textuais

1. Direito Penal

1.1 Introdução

1.1.1 Conceito

1.1.2 Fontes do Direito Penal

1.1.3 Princípios do Direito Penal

1.1.3.1 Princípio da legalidade

1.1.3.2 Princípio do in dubio pro reo

1.1.3.3 Princípio da intervenção mínima

1.1.3.4 Princípio da insignificância

1.1.3.5 Princípio da alteridade

1.1.3.6 Princípio da individualização da pena

1.1.4 Relação jurídica de Direito Penal

1.1.5 Espécies de normas penais

1.2 Aplicação da lei penal

1.2.1 Princípio da legalidade

1.2.1.1 Princípio da reserva legal

1.2.1.2 Princípio da anterioridade da lei

1.2.2 Lei penal no tempo

1.2.2.1 Conflito intertemporal de leis

1.2.2.1.1 Abolitio criminis

1.2.2.1.2 Novatio legis incriminadora

1.2.2.1.3 Novatio legis in pejus

1.2.2.1.4 Novatio legis in mellius

1.2.2.2 Leis penais temporárias e excepcionais

1.2.3 Tempo do crime

1.2.4 Lei penal no espaço

1.2.4.1 Extraterritorialidade

1.2.4.2 Eficácia da sentença estrangeira

1.2.5 Lugar do crime

1.2.6 Contagem do prazo

1.3 Teoria do crime

1.3.1 Classificação doutrinária dos crimes

1.3.1.1 Crimes comuns/próprios/de mão própria

1.3.1.2 Crimes de dano/de perigo

1.3.1.3 Crimes materiais/formais/de mera conduta

1.3.1.4 Crimes comissivos/omissivos

1.3.1.5 Crimes instantâneos/permanentes/instantâneos de efeitos permanentes

1.3.1.6 Crimes simples/complexos

1.3.1.7 Crimes unissubsistentes/plurissubsistentes

1.3.2 Elementos do crime

1.3.2.1 Fato típico

1.3.2.1.1 Conduta

1.3.2.1.2 Resultado

1.3.2.1.3 Nexo de causalidade

1.3.2.1.3.1 Teoria da equivalência dos antecedentes causais (art. 13 do CP)

1.3.2.1.3.2 Superveniência de causa relativamente independente

1.3.2.1.3.3 Teoria da imputação objetiva

1.3.2.1.4 Tipicidade

1.3.2.1.4.1 Tipo penal

1.3.2.1.5 Crime consumado e tentado

1.3.2.1.5.1 Crime consumado

1.3.2.1.5.1.1 Iter criminis

1.3.2.1.5.2 Tentativa (crime tentado)

1.3.2.1.5.3 Desistência voluntária

1.3.2.1.5.4 Arrependimento eficaz

1.3.2.1.5.5 Arrependimento posterior

1.3.2.1.5.6 Crime impossível

1.3.2.1.6 Crime doloso e crime culposo

1.3.2.1.6.1 Crime doloso

1.3.2.1.6.2 Crime culposo

1.3.2.1.6.3 Crime preterdoloso

1.3.2.1.7 Erro de tipo

1.3.2.2 Antijuridicidade

1.3.2.2.1 Estado de necessidade (art. 24 do CP)

1.3.2.2.2 Legítima defesa (art. 25 do CP)

1.3.2.2.3 Estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, do CP)

1.3.2.2.4 Exercício regular de direito (art. 23, III, do CP)

1.3.2.3 Culpabilidade

1.3.2.3.1 Imputabilidade

1.3.2.3.1.1 Doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto

1.3.2.3.1.2 Menoridade

1.3.2.3.1.3 Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior

1.3.2.3.2 Potencial consciência da ilicitude

1.3.2.3.3 Exigibilidade de conduta diversa

1.3.2.3.3.1 Coação moral irresistível

1.3.2.3.3.2 Obediência hierárquica

1.4 Concurso de pessoas

1.4.1 Requisitos para o concurso de agentes

1.4.1.1 Autoria colateral

1.4.1.2 Autoria incerta

1.4.1.3 Autoria mediata

1.4.2 Formas de concurso de agentes

1.4.2.1 Coautoria

1.4.2.2 Participação

1.4.2.2.1 Participação impunível

1.4.2.3 Comunicabilidade e incomunicabilidade de circunstâncias e elementares

1.5 Das penas

1.5.1 Espécies de penas

1.5.1.1 Penas privativas de liberdade

1.5.1.1.1 Regime fechado (art. 34 do CP)

1.5.1.1.2 Regime semiaberto (art. 35 do CP)

1.5.1.1.3 Regime aberto (art. 36 do CP)

1.5.1.1.4 Regime inicial

1.5.1.1.5 Progressão de regime

1.5.1.1.6 Detração

1.5.1.2 Penas restritivas de direito

1.5.1.2.1 Prestação pecuniária (art. 45, § 1º, do CP)

1.5.1.2.2 Perda de bens ou valores (art. 45, § 3º, do CP)

1.5.1.2.3 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46 do CP)

1.5.1.2.4 Interdição temporária de direitos (art. 47 do CP)

1.5.1.2.5 Limitação de fim de semana (art. 48 do CP)

1.5.1.3 Pena de multa (arts. 49 e s. do CP)

1.5.2 Da aplicação da pena

1.5.2.1 Fixação da pena-base

1.5.2.2 Circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas

1.5.2.2.1 Circunstâncias agravantes (art. 61 do CP)

1.5.2.2.2 Reincidência (art. 64 do CP)

1.5.2.2.3 Circunstâncias atenuantes (art. 65 do CP)

1.5.2.2.4 Concurso de atenuantes e agravantes

1.5.2.3 Causas de aumento e diminuição

1.5.3 Concurso de crimes

1.5.3.1 Concurso material (art. 69 do CP)

1.5.3.2 Concurso formal (art. 70 do CP)

1.5.3.3 Crime continuado (art. 71 do CP)

1.5.3.4 Pena de multa no concurso de crimes

1.5.3.5 Erro na execução (art. 73 do CP)

1.5.3.6 Resultado diverso do pretendido (art. 74 do CP)

1.5.4 Limite das penas

1.5.5 Suspensão condicional da pena (sursis)

1.5.6 Livramento condicional (art. 83 do CP)

1.5.7 Efeitos da condenação

1.5.8 Reabilitação (arts. 93 e s. do CP)

1.6 Medidas de segurança (art. 96 do CP)

1.7 Extinção da punibilidade

1.7.1 Hipóteses do art. 107 do CP

1.7.1.1 Morte do agente

1.7.1.2 Anistia, graça ou indulto

1.7.1.3 Abolitio criminis

1.7.1.4 Prescrição

1.7.1.4.1 Prescrição da pretensão punitiva

1.7.1.4.1.1 Prescrição intercorrente

1.7.1.4.1.2 Prescrição retroativa

1.7.1.4.1.3 Prescrição antecipada (virtual, em perspectiva)

1.7.1.4.2 Prescrição da pretensão executória

1.7.1.5 Decadência

1.7.1.6 Perempção

1.7.1.7 Renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação privada

1.7.1.8 Retratação do agente, nos casos em que a lei admite

1.7.1.9 Perdão judicial, nos casos previstos em lei

2. Direito Processual Penal

2.1 Direito Processual Penal

2.2 Princípios do Processo Penal

2.2.1 Princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF)

2.2.2 Princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF)

2.2.3 Princípio do contraditório (art. 5º, LV, da CF)

2.2.4 Princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF)

2.2.5 Princípio da verdade real

2.2.6 Princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, da CF)

2.2.7 Princípio da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF)

2.3 Inquérito policial

2.3.1 Conceito

2.3.2 Características

2.3.2.1 Dispensabilidade

2.3.2.2 Sigilo (art. 20 do CPP)

2.3.2.3 Indisponibilidade (art. 17 do CPP)

2.3.2.4 Forma inquisitorial

2.3.3 Formas de início

2.3.4 Providências (art. 6º do CPP)

2.3.5 Conclusão (arts. 10, § 1º, e 23 do CPP)

2.3.6 Prazo (art. 10 do CPP)

2.4 Ação penal

2.4.1 Conceito

2.4.2 Classificação

2.4.2.1 Ação penal pública

2.4.2.1.1 Ação penal pública incondicionada

2.4.2.1.2 Ação penal pública condicionada

2.4.2.1.2.1 Condicionada à representação

2.4.2.1.2.2 Condicionada à requisição do ministro da Justiça

2.4.2.2 Ação penal privada

2.4.2.2.1 Ação penal privada propriamente dita (ou exclusiva)

2.4.2.2.2 Ação penal privada personalíssima

2.4.2.2.3 Ação penal privada subsidiária da pública

2.5 Denúncia e queixa

2.5.1 Requisitos

2.5.2 Prazos

2.5.3 Causas de rejeição da denúncia ou queixa (art. 395 do CPP)

2.6 Ação civil ex delicto

2.7 Jurisdição e competência

2.7.1 Competência

2.7.2 Critérios para a fixação de competência

2.7.2.1 Competência em razão da matéria ou natureza da infração

2.7.2.2 Competência em razão do cargo ou função do acusado

2.7.2.3 Competência em razão do lugar

2.7.2.3.1 Lugar do crime

2.7.2.3.2 Lugar do domicílio do acusado

2.7.3 Conexão e continência

2.7.3.1 Conexão

2.7.3.2 Continência (art. 77 do CPP)

2.7.4 Foro prevalente

2.7.5 Separação de processos

2.8 Questões e processos incidentes

2.8.1 Questões prejudiciais (arts. 92 a 94 do CPP)

2.8.2 Processos incidentes

2.8.2.1 Exceções

2.8.2.1.1 Exceção de suspeição (arts. 96 a 107 do CPP)

2.8.2.1.2 Exceção de incompetência do juízo (arts. 108 e 109 do CPP)

2.8.2.1.3 Exceção de ilegitimidade de parte (art. 110 do CPP)

2.8.2.1.4 Exceção de litispendência e de coisa julgada (art. 110 do CPP)

2.8.2.2 Conflito de jurisdição (arts. 113 a 117 do CPP)

2.8.2.3 Restituição de coisas apreendidas (arts. 118 a 124 do CPP)

2.8.2.4 Medidas assecuratórias (arts. 125 a 144 do CPP)

2.8.2.4.1 Sequestro (arts. 125 a 133 do CPP)

2.8.2.4.2 Hipoteca legal (arts. 133 a 136)

2.8.2.4.3 Arresto (arts. 137 a 139)

2.8.2.5 Incidente de falsidade (arts. 145 a 148 do CPP)

2.8.2.6 Incidente de insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154 do CPP)

2.9 Prova

2.9.1 Ônus da prova

2.9.2 Sistema de apreciação da prova

2.9.3 Liberdade de prova

2.9.4 Meios de prova

2.9.4.1 Perícia (arts. 158 a 184 do CPP)

2.9.4.2 Interrogatório (arts. 185 a 196 do CPP)

2.9.4.3 Confissão (arts. 197 a 200 do CPP)

2.9.4.4 Declarações do ofendido (art. 201 do CPP)

2.9.4.5 Testemunhas (arts. 202 a 225 do CPP)

2.9.4.6 Reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226 a 228)

2.9.4.7 Acareação (arts. 229 e 230 do CPP)

2.9.4.8 Documentos (arts. 231 a 238 do CPP)

2.9.4.9 Indícios (art. 239 do CPP)

2.9.5 Busca e apreensão (arts. 240 a 250 do CPP)

2.10 Sujeitos processuais

2.10.1 Juiz

2.10.2 Ministério Público

2.10.3 Acusado

2.10.4 Defensor

2.10.5 Assistente de acusação

2.10.6 Auxiliares da Justiça

2.11 Prisão, medidas cautelares e liberdade provisória

2.11.1 Disposições gerais

2.11.2 Prisão

2.11.2.1 Prisão em flagrante

2.11.2.1.1 Hipóteses legais de flagrante

2.11.2.1.2 Espécies ilegais de flagrante

2.11.2.1.3 Auto de prisão em flagrante (art. 304 do CPP)

2.11.2.2 Prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP)

2.11.2.2.1 Prisão domiciliar (arts. 317 e 318)

2.11.2.3 Prisão temporária (Lei n. 7.960/89)

2.11.3 Outras medidas cautelares

2.11.4 Liberdade provisória (arts. 321 e s. do CPP)

2.12 Sentença

2.12.1 Princípio da correlação

2.12.1.1 Emendatio libelli (art. 383 do CPP)

2.12.1.2 Mutatio libelli (art. 384 do CPP)

2.13 Ritos processuais

2.13.1 Rito ordinário (arts. 394 a 405 do CPP)

2.13.1.1 Recebimento da denúncia/queixa (ou rejeição liminar)

2.13.1.2 Citação

2.13.1.3 Resposta à acusação (arts. 396 e 396-A do CPP)

2.13.1.4 Absolvição sumária ou designação de audiência

2.13.1.5 Audiência de instrução e julgamento

2.13.2 Rito sumário (arts. 531 a 538 do CPP)

2.13.3 Rito sumaríssimo (Lei n. 9.099/95)

2.13.4 Rito do júri (arts. 406 a 497 do CPP)

2.13.4.1 Fase de instrução preliminar

2.13.4.2 Fase do juízo da causa

2.13.5 Rito dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (arts. 513 a 518 do CPP)

2.13.6 Rito dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 do CPP)

2.13.7 Rito dos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530, I, do CPP)

2.13.8 Suspensão condicional do processo

2.14 Nulidades

2.15 Recursos

2.15.1 Pressupostos recursais

2.15.2 Recursos em espécie

2.15.2.1 Recurso em sentido estrito (art. 581 do CPP)

2.15.2.2 Apelação (art. 593 do CPP)

2.15.2.3 Embargos infringentes e de nulidade (art. 609, parágrafo único, do CPP)

2.15.2.4 Embargos de declaração (arts. 382 e 619 do CPP)

2.15.2.5 Carta testemunhável (art. 639 do CPP)

2.15.2.6 Agravo em execução (art. 197 da Lei n. 7.210/84)

2.15.2.7 Revisão criminal (art. 621 do CPP)

2.15.2.8 Habeas corpus (art. 5º, LXVIII, da CF e art. 647 do CPP)

3. Questões Práticas

4. Orientações para a Resolução do Problema

5. Orientações para a Confecção de Peças

5.1 Estrutura básica das peças profissionais

5.2 Modelo básico de “peça única”

5.3 Modelo básico de “peça composta”

5.4 Exemplos de endereçamento

6. Peças em Espécie

6.1 Requerimento para instauração de inquérito policial

6.2 Representação do ofendido

6.3 Relaxamento da prisão em flagrante

6.4 Liberdade provisória

6.5 Pedido de revogação de prisão preventiva ou temporária

6.6 Pedido de sequestro

6.7 Queixa-crime

6.8 Resposta à acusação

6.9 Exceção de incompetência do juízo

6.10 Memoriais

6.11 Recurso em sentido estrito

6.12 Apelação

6.13 Embargos infringentes e de nulidade

6.14 Embargos de declaração

6.15 Carta testemunhável

6.16 Correição parcial

6.17 Recurso ordinário constitucional

6.18 Recurso especial

6.19 Recurso extraordinário

6.20 Reclamação

6.21 Habeas corpus

6.22 Mandado de segurança

6.23 Revisão criminal

6.24 Livramento condicional

6.25 Progressão de regime prisional

6.26 Agravo em execução

Referências

Peça prático-profissional e questões dissertativas – Dicas

1) Introdução

No ramo jurídico é fundamental o perfeito domínio da linguagem, quer seja sob o aspecto científico, com base em teorias linguísticas surgidas a partir do final do século XIX e que foram desenvolvidas ao longo do século passado e início do século XXI, quer seja no que diz respeito à correção gramatical, com base em regras da norma culta, conforme aprendemos durante nossos tempos de escola. A apreensão de todos esses conceitos é determinante para o sucesso do futuro jurista, uma vez que devemos ter total domínio sobre a linguagem para que ela trabalhe a nosso favor.

Sendo assim, não percam tempo, retomem os tópicos de gramática sobre os quais têm mais dúvidas e procurem fazer exercícios de língua portuguesa regularmente, pois de nada adiantará uma revisão desesperada dias antes do exame. Da mesma forma, procurem ler textos que obedecem à norma culta, não apenas os livros jurídicos, mas também livros de literatura, filosofia etc.

Agora que o Exame de Ordem não permite mais a consulta à doutrina para a realização da prova dissertativa, a consciência dos candidatos acerca da produção textual se releva, cabendo aos alunos, à luz da legislação pertinente, desenvolverem texto jurídico com a devida coerência e coesão textual, único meio capaz de convencer o julgador de que são capazes de exercer plenamente a atividade advocatícia.

A seguir, apresentamos tópicos fundamentais de teorias da linguagem e da comunicação para auxiliá-los a compreender a redação de peças jurídicas como uma construção textual que deve obedecer a certas normas para sua construção eficaz, sob o enfoque linguístico também, e não apenas sob o enfoque jurídico.

É comum o aluno dizer que compreende o direito e que sabe, em sua mente, como explicá-lo, mas, na hora de escrever “dá branco” e o texto não sai. A redação de textos é uma arte e uma técnica, sendo certo que, quando falta “inspiração”, devemos nos valer das técnicas redacionais para desenvolver um texto escrito, partindo de certos pressupostos, conforme segue.

2) Elementos Básicos de Comunicação

De início, devemos levar em consideração que a finalidade de todo texto, verbal ou escrito, é informar, comunicar alguma coisa a alguém. Ora, se nos comunicamos com uma intenção, devemos desde logo saber o que pretendemos com o texto que vamos escrever: aprovação em Exame de Ordem? Convencer o juiz da inocência do réu? Pugnar pela condenação do fornecedor de produtos ou serviços? Demonstrar a existência de relação de emprego?

Veja que, embora pareçam indagações de naturezas diversas, a intenção comunicacional em todos esses casos é a mesma: fazer com que o destinatário do texto concorde com seu ponto de vista. Chamamos isso de função de linguagem conativa ou apelativa.

Advogado bom é aquele que consegue formular uma boa tese e sustentá-la adequadamente, com argumentos convincentes, o que só é possível com ordenação do pensamento e compreensão de todos os elementos envolvidos na comunicação.

Esse assunto ganha especial relevo no atual estágio de desenvolvimento da prática forense, que convive com alterações legislativas que cada vez mais privilegiam os textos verbais (em nome do princípio da celeridade processual, com a concentração da maior parte dos atos em audiência), e com as inovações do Exame de Ordem que, agora, não permite mais consulta a doutrinas, mas apenas a Códigos “secos”.

Assim, para que a comunicação se realize perfeitamente, é necessária a conjunção de certas condições; que a ausência de uma ou de alguma delas pode dificultar ou tornar impossível a compreensão da mensagem.

PLANO BÁSICO DE COMUNICAÇÃO DE JAKOBSON

Roman Jakobson, em seu livro Linguística e comunicação, oferece um esquema que ajuda a compreender com facilidade o que envolve o ato de comunicação.

• Código — conjunto de elementos e regras que permitem a compreensão da mensagem.

• Contato — o meio físico para transmitir a mensagem e a conexão psicológica entre remetente e destinatário.

• Contexto — o assunto que envolve remetente e destinatário e o contexto linguístico que envolve a mensagem.

• Destinatário — a quem a mensagem se dirige.

• Mensagem — a informação que se pretende transmitir.

• Remetente — quem transmite a mensagem.

Esse esquema básico reúne todos os elementos necessários para que a comunicação transcorra perfeitamente. A falta ou deficiência de um deles pode levar ao comprometimento da comunicação.

Vejamos cada um deles:

a. Remetente — se não houver o remetente, ou seja, aquele que dá o impulso inicial ao ato de comunicar-se, a comunicação não se inicia.

Via de regra, nos processos judiciais, o juiz aguarda a manifestação das partes para, só então, pronunciar-se a respeito. Se a pessoa interessada não leva o fato ao conhecimento do juiz, nada ocorre no judiciário, nos termos do art. 2º do CPC:

Art. 2º Nenhum juiz prestará tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais.

Se, conforme dito anteriormente, comunicamo-nos com uma intenção, esta intenção é textualmente voltada a alguém, e desde Aristóteles sabemos que o foco do destinador deve sempre ser seu destinatário, as preferências e expectativas com que este toma contato com o texto, tornando-se a figura central da retórica jurídica.

b. Destinatário — o remetente inicia a comunicação com a intenção de estabelecer contato com alguma ou com algumas pessoas.

No processo judicial, embora a lide seja travada com a parte contrária, o destinatário direto desse ato de comunicação é a autoridade judiciária a quem devemos encaminhar a peça jurídica a ser elaborada.

Essa questão é crucial para a identificação do endereçamento correto e é a parte do texto pela qual começamos a redigir as peças jurídicas.

Exemplos:

Área Cível

• “Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ..... Vara Cível do Foro ..... da Comarca de .....”.

• “Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ..... Vara da Fazenda Pública da Comarca de .....”.

Área Criminal

• “Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ..... Vara Criminal ..... da Comarca de .....”.

Área Trabalhista

• “Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz do Trabalho da ..... Vara do Trabalho da Comarca de ...........”.

Instâncias Superiores

• “Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de .........”.

• “Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da ..... Região”.

• “Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal (ou Superior Tribunal de Justiça).”

IMPORTANTE!

Nunca abrevie as palavras, nem mesmo no cabeçalho. Você pode ser descontado no Exame de Ordem se o fizer!

É importante que você se lembre de que em Exame de Ordem ocorre uma simulação de processo judicial, no qual a sua função será elaborar a peça jurídica adequada. Para ser assim considerada, o destinatário (examinador) observará o seguinte:

— apresentação e estrutura textual (legibilidade, respeito às margens, paragrafação); correção gramatical (acentuação, grafia, morfossintaxe);

— fundamentação e consistência;

— domínio do raciocínio jurídico (adequação da resposta ao problema; técnica profissional demonstrada; capacidade de interpretação e exposição).

c. Referente — é o que permite a efetiva compreensão da mensagem transmitida pelo ato de comunicação. A seguir, dividimos este tópico em duas partes: a importância dos fatos bem demonstrados e a necessária qualificação das partes.

FATOS

Por exemplo, em um processo em que a filha pede a condenação de seu genitor ao pagamento de alimentos, é preciso referencializar essa mensagem, comprovando a relação de parentesco entre as partes, bem como a necessidade da filha e a possibilidade de o pai pagar o valor pleiteado, tudo nos termos do art. 1.694 e respectivos parágrafos do Código Civil.

O mesmo se aplica a outras áreas do Direito. Em uma reclamação trabalhista em que se pede o reconhecimento de vínculo empregatício, é necessário comprovar o preenchimento dos requisitos insculpidos no art. 3º da CLT, quais sejam: ser o reclamante pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Exemplificando na área criminal, para pedir o relaxamento de prisão em flagrante, é necessário demonstrar que a prisão não ocorreu nas situações previstas nos incisos do art. 302 do CPP, quais sejam: o agente foi preso cometendo a infração penal, ou logo após cometê-la; foi perseguido, logo após, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração; foi encontrado, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

É assim, subsumindo o fato à norma, que faremos o juiz entender perfeitamente o que se pretende e, com isso, a ação será julgada procedente.

Exemplo:

FATOS

Conforme decisão prolatada e transitada em julgado nos autos da ação de alimentos que tramitou perante este Juízo, processo n. ....., o devedor foi condenado a pagar à exequente pensão alimentícia no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mensais, a partir da propositura da demanda.

Referida decisão determinou ainda que os valores fossem corrigidos monetariamente a partir da citação, acrescidos de juros de mora de 1% (hum por cento) ao mês, também a partir da citação.

Ocorre que o devedor não cumpriu espontaneamente com o pagamento das verbas a que foi condenado que, conforme planilha de cálculos abaixo, correspondem, na presente data, ao valor líquido e certo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Qualificação

Sabemos que o juiz conhece o Direito; assim, imprescindível para a aplicação da norma a um caso concreto é fornecer-lhe todas as referências a seu respeito, o que abrange a correta qualificação das partes.

Exemplo:

Elisa, (nacionalidade), menor impúbere, nascida aos 13-8-2006, neste ato representada por sua mãe, Maria José, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), cédula de identidade RG n. ....., inscrita no CPF/MF sob o n. ....., residente e domiciliada na cidade de São Paulo (endereço completo), por seu advogado devidamente constituído ... .

Importante!

Não invente dados de qualificação que não constam no propósito, pois sua prova será anulada!

d. Canal — é o meio de transmissão da linguagem. Se falamos uns com os outros, o meio de propagação da mensagem é o ar; se estamos escrevendo uma mensagem para alguém, o canal da comunicação é o e-mail. Se o canal não permite a conexão entre as partes, a comunicação não se estabelece. Basta pensar nas vezes em que uma mensagem eletrônica volta por não haver localizado o destinatário.

Além do meio físico, há também a necessidade de um liame psicológico que leve o destinatário a se interessar no que lhe transmite o emissor; caso contrário a comunicação torna-se ineficaz.

No ambiente judicial, é o processo fisicamente constituído o canal de comunicação entre remetente e destinatário. Costuma-se dizer que o que não está nos autos do processo não pertence ao mundo jurídico. Daí a importância de comunicar-se pelo canal adequado.

• Para ativar o liame psicológico com o juiz, é fundamental cumprir a peça jurídica as condições da ação e pressupostos processuais.

• No caso de recurso, é necessário demonstrar a tempestividade e a sucumbência para ativar o interesse do juiz sobre o mérito do pedido; do contrário será negado seguimento ou negado conhecimento.

No Exame de Ordem é fundamental ter especial cuidado com a estética de seu texto, na medida em que este será o seu único “cartão de visitas” para o examinador, que não sabe quem é você (as provas não são identificadas, nem vêm com foto do candidato).

Pois, então, trate de caprichar na caligrafia e torne a leitura de seu texto agradável, atentando à paragrafação e disposição geral do texto. Geralmente, orientamos o candidato a encontrar o meio da folha de prova para a partir daí iniciar seus parágrafos, sempre pulando uma linha entre eles (exceto o espaço entre o endereçamento e a qualificação das partes, que deve ter cerca de 10 linhas, para caber eventual despacho do juiz).

e. Código — para que a comunicação se estabeleça é de suma importância que as partes envolvidas compartilhem o mesmo código. Em se tratando de redação forense, é fundamental a utilização de norma culta e linguagem técnica.

• Nas peças processuais é importante não esquecer que o nome das partes aparece apenas no preâmbulo; ao longo da petição, devem ser substituídos por nomes jurídicos, de acordo com o determinado pela legislação.

Em uma ação cível, aquele que propõe a ação é, em regra, nomeado como REQUERENTE e aquele que sofre os efeitos da demanda chamamos de REQUERIDO; em reclamações trabalhistas, ao autor chamamos RECLAMANTE e ao réu, RECLAMADO; em ações penais, conforme o caso, QUERELANTE/QUERELADO, DENUNCIADO, RÉU, ACUSADO.

• Não podemos esquecer que, conforme o art. 156 do CPC, “em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso do vernáculo”. Além disso, de acordo com o art. 13 da CF/88, “a língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil”.

Portanto, tome cuidado com excessivos e visíveis erros de português. A língua portuguesa, com efeito, é muito complexa e repleta de exceções à regra, mas nada justifica erros de sintaxe que comprometam a própria estrutura textual, tais como erros de concordância, de regência verbal, de pontuação.

Exemplos e “dicas”:

• “...Embora pareçam haver indícios de autoria e materialidade delitiva...”

— O verbo HAVER no sentido de EXISTIR é impessoal, ou seja, fica sempre na terceira pessoa do singular, o mesmo ocorrendo, nesses casos, com o verbo auxiliar. A forma correta é:

“...Embora pareçam haver indícios de autoria e materialidade delitiva...”.

• “...Não pode-se imaginar que havia bastantes pessoas naquele horário, em local ermo...”.

— O que está ruim aqui é a colocação pronominal (pronome SE, nesse caso); as palavras de sentido negativo atraem o pronome átono para antes do verbo. Nesse caso, será preferível a seguinte construção:

“...Não se pode imaginar que havia bastantes pessoas naquele horário, em local ermo...”.

• “O réu, é pessoa trabalhadora, que possui bons antecedentes e está radicada no domicílio da culpa.”

— Problema gravíssimo de pontuação, uma vez que não se separa sujeito e predicado, em ordem direta, por vírgula. O correto é:

• “O réu é pessoa trabalhadora, que possui bons antecedentes e está radicada no domicílio da culpa”.

f. Mensagem — é o efetivo conteúdo que se pretende transmitir. As peças jurídicas cumprem uma função de linguagem predominantemente conativa, uma vez que a intenção do destinador não é apenas contar fatos e relacioná-los à norma aplicável, mas, principalmente, convencer o magistrado da razão de seu pedido para que acolha o que se postula.

Nesses termos, para que a mensagem atinja seu objetivo comunicacional, qual seja, o acolhimento do pleito, é fundamental que façamos o pedido de forma adequada, sob pena de colocarmos a perder todo nosso esforço de comunicação, desperdiçando todos os elementos que conseguimos reunir até agora.

Veja a seguir alguns exemplos de fecho textual de peças jurídicas:

• Inicial: “Diante do exposto, requer seja a ação julgada procedente (...) condenando-se ...”. (cível)

• Inicial: “Diante do exposto, requer a procedência do pedido (...), condenando-se...”. (trabalhista)

• Alegações finais: “Ante o exposto, requer seja a ação julgada improcedente (...), absolvendo-se o réu, com fundamento (...)”.

• Recurso: “Requer seja o recurso conhecido e provido para (...)” (para recursos em geral).

3) Estrutura do Parágrafo

As peças jurídicas que elaboramos no cotidiano forense não são nada mais que redações e, como qualquer texto, baseiam-se em parágrafos e conteúdos que podem ser, conforme o caso, descrições, narrações ou dissertações.

Em geral, as peças jurídicas adotam formato epistolar em seu início, uma vez que devem conter o endereçamento, a qualificação das partes (v. tópico DESTINATÁRIO e CONTEXTO).

Em seguida, o que se observa, via de regra, é a narração de um fato da vida real ou processual, que podemos considerar, em termos de raciocínio jurídico, premissa menor.

Uma vez exposto o fato, a peça jurídica toma corpo de dissertação argumentativa, consistente na subsunção do fato (premissa menor) ao direito positivo (premissa maior), que se aperfeiçoa na conclusão, quando se diz por que o fato deve ou não ser amparado pelo ordenamento jurídico. Esse tipo de raciocínio é conhecido como silogismo.

Exemplo de silogismo

“Todo homem é ser mortal” (premissa maior)

“Sócrates é homem” (premissa menor)

“Logo, Sócrates é ser mortal” (conclusão)

• É possível substituir os sujeitos da oração (Sócrates e Todo homem) por “S” e os predicados (ser mortal e homem) por “P”.

• Dessa forma, chegamos a um esquema abstrato do tipo S (é) P.

• TODO HOMEM (É) SER MORTAL

(S) (P)

• Note que esse esquema pode ser preenchido por QUALQUER sujeito e por QUALQUER predicado.

Silogismo jurídico

Na área jurídica, a premissa maior é a lei, a premissa menor é o fato e a conclusão se infere pela aplicação da primeira à segunda:

• PREMISSA MAIOR (NORMAS JURÍDICAS)

• PREMISSA MENOR (FATO)

• CONCLUSÃO (APLICAÇÃO DA NORMA)

Veja:

“As quatro primeiras reclamadas compõem efetivamente grupo econômico. Valem-se do mesmo nome fantasia, compartilham as mesmas instalações físicas e dispõem dos mesmos representantes judiciais e extrajudiciais (documentos juntados às fls. 65 e seguintes). Responsabilidade solidária confirmada, consoante artigo 2º, par. 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho”.

• PREMISSA MAIOR: art. 2º, § 2º, da CLT.

• PREMISSA MENOR: “as quatro primeiras reclamadas compõem efetivamente grupo econômico. (...)”.

• CONCLUSÃO: Logo, “Responsabilidade solidária confirmada, consoante...”.

Note que as respostas às questões práticas que compõem a segunda fase de Exame de Ordem devem ser respondidas por meio de uma dissertação expositiva, na qual a intenção do enunciador deve ser a de demonstrar conhecimento a respeito do tema.

Veja o exemplo:

• EXAME 132, QUESTÃO 01

1. Três meses depois de seu casamento, Maria descobre que seu marido possui sérios antecedentes criminais em distante Estado da Federação. Atentado violento ao pudor, roubos e até uma lesão corporal grave cuja vítima foi uma criança. Tudo isso, evidentemente, fez com que Maria não quisesse mais a convivência com seu marido. Maria, então, consulta você, advogado, a fim de saber qual a solução legal mais adequada para o caso.

Resposta:

• INTRODUÇÃO: a introdução da dissertação expositiva nesse caso é o próprio enunciado, pois é nele que encontramos os assuntos a serem debatidos a seguir. Não deve ser repetido na sua resposta, que começa a partir do desenvolvimento.

• DESENVOLVIMENTO: em virtude de a consulente desconhecer a conduta de seu cônjuge antes do casamento, considerando que todos os atos cometidos por ele são ilícitos penais de gravidade extrema, a situação apresentada é típico caso de erro essencial quanto à pessoa do cônjuge, nos termos do art. 1.557, II, do Código Civil.

• CONCLUSÃO: assim, a solução adequada é a anulação do casamento, consoante dispõe o art. 1.556 do Código Civil, observado o prazo decadencial de três anos para a propositura da ação, nos termos do art. 1.560, III, do mesmo diploma legal.

As Vozes do Discurso

Nas peças jurídicas devemos utilizar o discurso indireto, que cria o efeito de objetividade e distanciamento dos sujeitos do mundo real envolvidos na demanda. Para tanto, é necessário adaptar corretamente as categorias de pessoa, tempo e lugar:

Pessoa: deve estar sempre na terceira pessoa do singular; por essa razão, substituímos o nome das pessoas por nomes jurídicos, tais como “autor”, “réu”, “reclamante”, “reclamada” etc.

Tempo: o sistema de referência é o presente; por isso os fatos a serem descritos devem estar no passado; a fundamentação jurídica, o pedido e o preâmbulo devem estar no presente, de acordo com as regras de conjugação verbal; eventualmente, nos requerimentos, pode ser usado o tempo futuro.

Lugar: o sistema de referência é o “lá”, ou seja, o local onde os fatos se passaram, que certamente não é o mesmo de onde se enuncia a peça jurídica.

4) Pragmática – Coesão e Coerência Textuais

Ao escrever qualquer texto, é necessário atentar para a coerência e coesão necessárias entre as palavras que compõem os períodos e entre os períodos entre si, uma vez que os textos são um todo de sentido que deve guardar coesão sintática e coerência semântica.

O que confere coesão a determinado texto é o fluente encadeamento das ideias que pretendemos transmitir, sempre o considerando globalmente, como um todo de significação. A coerência textual é determinada pela correta adequação dos elementos textuais em busca de uma unidade.

Para manter a coesão textual é fundamental a devida utilização de conectores entre os períodos que compõem o texto, conforme segue:

Relação de causalidade: em virtude de, em razão de, por causa de, em vista de, porque, pois, visto que, uma vez que, porquanto, como.

“A requerente não pode fazer uma viagem internacional por ano PORQUE o requerido não lhe presta alimentos.”

Relação de consequência: pois, por isso, portanto, logo, então, em virtude disso etc.

“O alimentante é executivo de empresa multinacional, recebendo elevado salário cotado em moeda estrangeira, portanto tem possibilidade de satisfazer as necessidades da alimentanda.”

Relação de oposição: apesar de, não obstante, pelo contrário, malgrado, mas, porém, contudo, todavia, entretanto, senão, embora, ainda que, em que pese, muito embora.

“As despesas da alimentanda são realmente elevadas, no entanto, o alimentante possui vencimentos elevados, podendo fazer frente aos mesmos sem comprometer seu padrão de vida.”

“Malgrado os esforços de composição amigável, a alimentanda socorre-se na via judicial.”

“Os argumentos da parte contrária não podem prosperar, senão vejamos:”

Veja abaixo outros elementos de conexão:

• ADIÇÃO: além disso, vale lembrar, outrossim, é certo.

• ENUMERAÇÃO: em primeiro, em seguida, finalmente, no caso em tela, por seu turno.

• EXPLICAÇÃO: isto é, por exemplo, de fato, com efeito.

• CONCLUSÃO: dessarte, em suma, diante do exposto, pelo exposto, isto posto.

Máximas Conversacionais

As máximas conversacionais não são regras de etiqueta para enunciar textos, mas propriamente sistemas de cooperação entre enunciados que permitem sua compreensão, até mesmo quando essas máximas são violadas.

Vejamos quais são elas:

Máximas da quantidade

— que sua contribuição contenha o tanto de informação exigida;

— que sua contribuição não contenha mais informações do que é exigido.

Isso significa que não devemos ser prolixos na elaboração de peças jurídicas. Tendemos a achar que as manifestações nos processos são valoradas em razão da quantidade de texto que agregamos a eles. No entanto, o fato é que, quanto mais precisa a comunicação, maiores são as chances de deferimento de nosso requerimento ou pedido.

Em Exame de Ordem, é importante não inventar dados que não constam do propósito. Tenha sempre em mente que, no caso da segunda fase do Exame de Ordem, quanto mais econômico o candidato for, melhor, contanto que contenha o tanto de informação exigida.

Máximas da qualidade (verdade)

— que sua contribuição seja verídica;

— não afirme o que você pensa que é falso;

— não afirme coisa de que não tem provas.

Esse é o problema do advogado. Embora seja nossa obrigação trabalhar parcialmente no interesse de nosso cliente, isso não significa que nosso trabalho consista em contar mentiras no processo.

O discurso jurídico é controverso por natureza. Não é à toa que nosso ordenamento jurídico exige o contraditório para proferir decisões. Isso implica que, para todo caso, há, pelo menos, duas histórias que podem ser contadas.

No entanto, se os fatos articulados pelo advogado estiverem absolutamente distantes da realidade amealhada pelo conjunto probatório, a derrota judicial é certa.

Máxima da relação (da pertinência)

— fale o que é concernente ao assunto tratado (seja pertinente).

Principalmente no que se refere aos “remédios constitucionais”, como é o caso do habeas corpus, não é pertinente tratar do conjunto probatório, uma vez que essa não é a via adequada para esse tipo de debate, sob pena de rejeição do pedido.

Veja esta decisão do STJ:

— Tema relativo à nulidade da sentença condenatória, por contrariedade à prova dos autos, por envolver dilação probatória, é insusceptível de apreciação e decisão no âmbito restrito do habeas corpus, remédio constitucional que não tem espaço para exame aprofundado de provas. HABEAS CORPUS DENEGADO.

Máximas de maneira

— seja claro;

— evite exprimir-se de maneira obscura;

— evite ser ambíguo;

— seja breve (evite a prolixidade inútil);

— fale de maneira ordenada.

Veja quantas violações há nessa peça jurídica, REAL, extraída de um processo de separação judicial:

“Devidos às referidas cobranças, brigas e humilhações QUE FOI ALVO O REQUERIDO (?) por parte da autora, além é claro de suas constantes viagens e pelas dificuldades vividas com o estado de saúde de seu pai (AMBIGUIDADE)”  (Destaques nossos. Como compreender um período redigido com tamanha displicência?).

“Importante salientar que quando o Requerido FOI COMEÇOU a passar por problemas financeiros na empresa a Autora, possui bom emprego (????). Porém, mesmo assim, levando em consideração a difícil situação que estava passando o CÔNJUGE BARÃO (!!!!)”  (Destaques nossos. Agora já parece até brincadeira...).

“Temos que ressaltar que alguns bens que GUARNECESSEM o apartamento são frutos de presentes recebidos POR OCASIÃO DO CASAMENTO DOS PADRINHOS E PARENTES, fato também inconteste”  (Destaques nossos a mais uma sequência de erros de concordância e ambiguidades, que dificultam a compreensão do texto).

Considerações Finais

De fato, se os juristas conhecessem, desde o início do curso de Direito, essas teorias da linguagem, teríamos peças processuais formuladas de maneira muito mais clara e, talvez, com o incremento da clareza, os processos teriam menor tempo de duração.

Daí a oportunidade de você, meu caro aluno, compreender a linguagem antes de passar a redigir peças jurídicas “sem pé nem cabeça”, ou seja, sem noção do que se pretende comunicar e qual a maneira mais adequada para fazê-lo.

Por fim, para Exame de Ordem, valem ainda as seguintes dicas:

DICAS FINAIS

• Treine escrever respostas à mão para as questões de exames anteriores, pois não é possível escrever bem sem treinar bastante.

• Não se esqueça de observar a duração da prova para equacionar adequadamente o tempo.

• O rascunho deve ser utilizado apenas para apontamentos, para organização das ideias.

• Se sentir dificuldade na elaboração de períodos, é preferível que os refaça em vez de “remendá-los”.

• Da mesma forma, se houver dúvidas a respeito da ortografia de palavras, escolha um sinônimo, ou reconstrua o período para não ter de usá-la.

• Evite utilizar as expressões como “é quando” e “é onde”.

• Em hipótese alguma identifique sua prova.

• Manuseie constantemente a legislação, a fim de facilitar a consulta no dia da prova.

Wallace Magri

Doutorando e Mestre em linguística pela FFLCH/USP.

Advogado e consultor jurídico.

Professor de Filosofia e linguagem jurídica das

Faculdades Metropolitanas Unidas

e da Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus.

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Direito Penal

1.1 Introdução

1.1.1 Conceito

É o conjunto de normas que disciplinam o jus puniendi do Estado, tendo em vista as infrações penais. Jus puniendi é o direito do Estado de punir o responsável pela prática de uma infração penal. Só o Estado tem o direito de punir quando uma norma é violada; mesmo nas ações em que se procede mediante queixa, ou seja, nas ações penais privadas, não é o particular que tem o direito de punir, mas sim o Estado. Esse direito é, ao mesmo tempo, um dever, assim como a punição de condutas consideradas ilícitos penais interessam à sociedade, e o Estado é o único detentor da possibilidade de punir, ele não pode se eximir de agir.

As infrações penais constituem gênero, do qual são espécies o crime e a contravenção penal, sendo que as condutas mais ofensivas são classificadas como crimes e as menos ofensivas como contravenções penais.

1.1.2 Fontes do Direito Penal

As fontes, isto é, de onde as normas provêm, em Direito Penal, podem ser divididas em:

I. Materiais

A fonte material do Direito Penal é o Estado, através da União, que é competente para legislar sobre a matéria.

II. Formais

Classificam-se em:

a) imediatas: são as leis penais;

b) mediatas: são os costumes e os princípios gerais do direito. Os costumes são regras de comportamento que se originam da prática uniforme ao longo do tempo. Eles não criam nem revogam leis, mas servem para integrar a norma. Já os princípios gerais do direito são enunciados extraídos do ordenamento que orientam a aplicação e a própria elaboração da lei.

1.1.3 Princípios do Direito Penal

1.1.3.1 Princípio da legalidade

Estabelece que não há crime nem pena sem lei que os defina. Assim, só se pode punir conduta na esfera do direito penal se esta estiver prevista expressamente no ordenamento como infração penal.

1.1.3.2 Princípio do in dubio pro reo

Quando houver dúvida na aplicação da lei, deve-se optar pela solução mais favorável ao réu. Tal ocorre porque, em tese, o acusado é a parte mais fraca na relação jurídica, tendo em vista que o direito de punir pertence ao Estado e o órgão acusador, via de regra, também é estatal.

1.1.3.3 Princípio da intervenção mínima

Segundo esse princípio, o Direito Penal deve ser o último a intervir na repressão a uma conduta. Sustenta a doutrina que se deve reservar ao Direito Penal as condutas que realmente importem de maneira geral à coletividade, relegando aos outros ramos do Direito aquelas que por eles possam ser resolvidas.

1.1.3.4 Princípio da insignificância

Traduz que certas condutas, muito embora previstas como infrações na lei penal, no caso concreto merecem ser descaracterizadas, por constituírem um irrelevante a título de lesão ao bem jurídico, como, por exemplo, a subtração de uma caixa de fósforos.

1.1.3.5 Princípio da alteridade

Segundo esse princípio, só interessam ao Direito Penal as condutas que lesionem ou coloquem em risco bem jurídico de terceiros. Assim, não se punem as condutas praticadas contra si próprio, como a autolesão, salvo se tiverem o intuito de fraudar uma seguradora, por exemplo.

1.1.3.6. Princípio da individualização da pena

A pena deve ser imposta de acordo com as condições subjetivas de cada agente, de acordo com sua contribuição para a prática criminosa. É o que se pode extrair do art. 5º, XLVI, da Constituição da República: “a lei regulará a individualização da pena (...)”.

1.1.4 Relação jurídica de Direito Penal

Praticada uma conduta descrita como infração penal, nasce uma relação jurídica, onde podemos identificar os seguintes elementos:

a) Sujeito ativo: é a pessoa que pratica o delito, via de regra a pessoa física, maior de 18 anos, podendo figurar a pessoa jurídica apenas nos crimes contra o meio ambiente, descritos na Lei n. 9.605/98.

b) Sujeito passivo: aquele que sofre os efeitos da conduta criminosa, o ofendido, a vítima.

c) Objeto jurídico: é o bem tutelado pela norma penal. Ex.: no art. 121, que descreve o crime de homicídio, o objeto jurídico é a vida.

d) Objeto material: é a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Ex.: no crime de furto de uma carteira, o objeto material é a carteira.

1.1.5 Espécies de normas penais

As normais penais dividem-se nas seguintes espécies:

a) Normas penais incriminadoras: preveem as infrações penais, fixando suas penas. A descrição da conduta é denominada preceito primário, a previsão da pena é denominada preceito secundário. Ex.: art. 213 do Código Penal.

b) Normas penais permissivas: afastam a ilicitude ou a culpabilidade de uma conduta típica. Ex.: arts. 23 e 20 do Código Penal.

c) Normas penais complementares: complementam outras normas. Ex.: art. 4º do Código Penal, que define o tempo do crime.

d) Normas penais explicativas: dão o significado necessário para a interpretação de outra norma. Ex.: art. 327, que dá o conceito de funcionário público para fins penais.

e) Normas penais em branco: são normas incriminadoras, mas que, para sua aplicação, dependem da complementação de outra norma. Ex.: art. 33 da Lei n. 11.343 (Lei de Drogas). A definição do que é considerada substância entorpecente está na Portaria SVS/MS n. 344/98, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

1.2 Aplicação da lei penal

1.2.1 Princípio da legalidade

Como já adiantado anteriormente, estabelece o princípio da legalidade que não há crime, nem pena, sem previsão legal, ou, nos termos do art. 1º do CP, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Costuma-se dividir o princípio da legalidade em princípio da reserva legal e princípio da anterioridade da lei.

1.2.1.1 Princípio da reserva legal

A lei penal é pressuposto das infrações e das sanções. Assim, não pode ser punido aquele que pratica ato que não esteja previsto em lei como infração penal. A lei penal, na verdade, apresenta dupla garantia: garante o cidadão que não comete conduta tipificada como crime e garante o delinquente de que seu comportamento não vai ser punido de forma diversa daquela prevista em lei.

De forma ampla, então, podemos dizer que o princípio da legalidade é garantia constitucional dos direitos do homem. De fato, está previsto no art. 5º, XXXIX, da CF. Se não fosse assim, não haveria qualquer garantia de liberdade para o cidadão, que ficaria submetido ao arbítrio de um juiz, que poderia puni-lo por alguma conduta que o próprio juiz, em sua mente, considerasse criminosa.

1.2.1.2 Princípio da anterioridade da lei

Desse princípio se extrai que não há crime sem que, antes de sua prática, exista uma lei descrevendo-o como fato punível. Em outras palavras, para que haja crime é necessário que o fato que o constitui seja cometido após a entrada em vigor da lei incriminadora que o define.

1.2.2 Lei penal no tempo

Desde que a lei penal entra em vigor até que cesse sua vigência ela rege todos os fatos abrangidos pela sua destinação. Como vimos anteriormente, a lei penal tem que ser anterior ao crime para poder puni-lo como tal. Disso decorre outro princípio, que é o da irretroatividade da lei penal, isto é, a lei que entra em vigor não atinge fatos já praticados. Tal princípio, porém, comporta exceção de extrema importância. Está ela contida no art. 5º, XL, da Constituição da República, e no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, que preveem que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

1.2.2.1 Conflito intertemporal de leis

Pode acontecer de leis que dispõem sobre a mesma matéria entrarem em conflito na questão temporal. Podemos destacar quatro hipóteses desse conflito, com a sua respectiva solução.

1.2.2.1.1 Abolitio criminis

Ocorre quando uma lei posterior deixar de considerar crime um fato que anteriormente era punível. É o que estabelece o art. 2º, caput, do Código Penal: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Evidente que a lei posterior, nesse caso, retroage, pois totalmente benéfica ao acusado. Assim, a título de exemplo, podemos mencionar a Lei n. 11.106/2005, que, entre outras disposições, revogou o art. 217 do Código Penal, que previa o crime de sedução. E aqueles que já tiverem sido condenados pela prática do crime de sedução? Para eles, cessa a execução e os efeitos penais da sentença e extingue-se a punibilidade (art. 107, III, do CP). Se alguém estiver cumprindo pena preso, deve ser colocado em liberdade.

1.2.2.1.2 Novatio legis incriminadora

Ocorre a novatio legis incriminadora quando lei posterior passa a tratar como crime uma conduta que pela lei anterior era lícita. Como vimos, essa lei nova, tendo em vista prejudicar o sujeito, não retroage.

1.2.2.1.3 Novatio legis in pejus

Trata-se de lei nova que não cria conduta criminosa, mas agrava o tratamento de conduta ilícita já existente, quando prevê, por exemplo, pena maior ou a previsão de uma circunstância qualificadora antes inexistente. Essa lei posterior, por ser mais gravosa, não retroage.

1.2.2.1.4 Novatio legis in mellius

Ocorre quando a lei nova dá tratamento mais brando a uma conduta prevista como crime, sem, contudo, deixar de prevê-la como crime. Pode acontecer quando a pena se torna menos rigorosa, ou quando se cria nova causa de diminuição de pena, por exemplo. Por ser mais benéfica, retroage, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. Se a lei nova mais benéfica surge depois do trânsito em julgado de sentença condenatória, o juiz competente para sua aplicação é o das execuções criminais, conforme estabelece o art. 66, I, da Lei n. 7.210/84 (LEP) e a Súmula 611 do STF.

1.2.2.2 Leis penais temporárias e excepcionais

Leis penais temporárias são aquelas que possuem vigência previamente fixada pelo legislador. Leis penais excepcionais são aquelas promulgadas em casos de calamidade pública, guerras, revoluções, epidemias etc. O importante saber, a respeito de tais leis, é que são ultra-ativas, ou seja, elas continuam a ser aplicadas aos fatos praticados durante sua vigência, mesmo depois de sua revogação. É o que estabelece o art. 3º do Código Penal.

1.2.3 Tempo do crime

No decorrer dos tempos, três teorias principais surgiram a fim de se estudar o tempo do crime. São elas:

a) Teoria da atividade: tempo do crime é o da ação ou omissão;

b) Teoria do resultado: tempo do crime é o da produção do resultado;

c) Teoria mista: é o da prática da ação ou omissão ou o do resultado.

Nosso Código adotou a Teoria da Atividade, como se pode depreender da redação do art. 4º: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. Assim, para exemplificar, se alguém efetua disparos contra um garoto prestes a completar 14 anos, intencionando matá-lo, mas este só vem a falecer 2 meses depois de completar a referida idade, considerando que no homicídio doloso a pena é aumentada de 1/3 se a vítima é menor de 14 anos (art. 121, § 4º, parte final), esse aumento incide no seu delito? Sim, pois à época da ação a vítima era menor de 14 anos.

1.2.4 Lei penal no espaço

Nos termos do art. 5º do Código Penal: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território brasileiro”. Diz-se, então, que o Brasil adotou o princípio da territorialidade para tratar da lei penal no espaço. O território é composto, entre outros: pelo solo; pelas regiões separadas do solo; por rios, lagos e mares interiores; pelo espaço aéreo; e pelo mar territorial.

Considera-se extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras públicas, ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e as embarcações e aeronaves mercantes ou privadas, quando estiverem no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar, conforme o § 1º do art. 5º do Código Penal.

Também se aplica a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves estrangeiras privadas, quando em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo brasileiro, ou embarcações estrangeiras privadas, quando em porto nacional ou em mar territorial, nos termos do § 2º do art. 5º do Código Penal.

1.2.4.1 Extraterritorialidade

Muito embora a regra no Direito Penal brasileiro seja a territorialidade, o art. 7º do Código Penal prevê uma série de casos em que a lei penal brasileira se aplica a delitos praticados no estrangeiro, a que denominamos de extraterritorialidade. Pode ser ela incondicionada ou condicionada.

São hipóteses de extraterritorialidade incondicionada (art. 7º, I, do CP):

a) crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) crime contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) crime de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.

Nessas hipóteses, o agente é punido de acordo com a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no exterior.

A extraterritorialidade condicionada ocorre nos seguintes casos (art. 7º, II, do CP):

a) crimes que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir;

b) crimes praticados por brasileiros;

c) crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e que aí não tenham sido julgados.

Nessas hipóteses, a lei brasileira só será aplicada se:

a) entrar o agente no território nacional;

b) o fato for punível também no país em que foi praticado;

c) o crime estiver incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) o agente não tiver sido perdoado no exterior ou, se por outro motivo não estiver extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Por derradeiro, a lei brasileira se aplica também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, além de reunidas as condições acima citadas (de extraterritorialidade condicionada): i) não foi pedida ou foi negada a extradição; e ii) houve requisição do Ministro da Justiça (art. 7º, § 3º, do CP).

Cumpre ressaltar que o art. 8º do CP estabelece que a “pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”.

1.2.4.2 Eficácia da sentença estrangeira

O art. 9º do Código Penal estabelece que a sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para duas finalidades:

a) obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis. Aqui, para esses efeitos, a homologação depende de pedido da parte interessada;

b) sujeitar o condenado à medida de segurança. Nesse caso, os efeitos dependem da existência de tratado de extradição com o país de onde se emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.

A homologação de sentença estrangeira compete ao Superior Tribunal de Justiça.

1.2.5 Lugar do crime

A determinação do lugar do crime é importante para se definir a competência penal internacional, isto é, nos casos do denominado crime à distância, em que a conduta ocorre em um país e o resultado em outro, é necessário definir se o Brasil é competente para aplicar sua lei penal.

A respeito, existem três teorias:

a) Teoria da atividade: lugar do crime é aquele em que o agente praticou os atos executórios;

b) Teoria do resultado: lugar do crime é o da produção do resultado;

c) Teoria da ubiquidade: lugar do crime é aquele onde se realizou qualquer dos momentos do iter criminis, seja prática dos atos executórios ou da consumação.

O nosso Código adotou a Teoria da Ubiquidade, já que preconiza no art. 6º: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. Assim, se, por exemplo, um sujeito atira em outro na fronteira do Brasil com o Uruguai e a vítima cruza a fronteira e morre no estrangeiro, o Brasil se diz competente para aplicar sua lei penal.

1.2.6 Contagem do prazo

No Direito Penal a forma de contagem dos prazos está regulada pelo art. 10 do Código, que determina que o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Qualquer que seja a hora em que se inicie o prazo, é computado como primeiro dia. Assim, se a pena começa a ser executada às 23:45 horas, de determinada data, este é o primeiro dia de cumprimento de pena, muito embora faltem apenas 15 minutos para iniciar um novo dia. O prazo penal, portanto, diferencia-se do prazo processual, pois neste não se inclui o dia do início, mas sim o dia do término.

A segunda regra contida no art. 10 é a que estabelece que os prazos serão contados pelo calendário comum. Assim, se a pena de 1 ano começa a ser cumprida no dia 14 de janeiro de um determinado ano, seu término se dará em 13 de janeiro do ano seguinte.

As frações de dias, que são as horas, deverão ser descontadas das penas, assim como as frações de reais, nas penas de multa.

1.3 Teoria do crime

De acordo com o conceito analítico, podemos definir crime como o fato típico e antijurídico. Essa é a teoria bipartida. Devemos lembrar que parte da doutrina entende ser o crime fato típico, antijurídico e culpável, adotando então a teoria tripartida. Para a primeira, a culpabilidade não é elemento do crime, mas pressuposto para a aplicação da pena.

1.3.1 Classificação doutrinária dos crimes

1.3.1.1 Crimes comuns/próprios/de mão própria

a) comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoa. Ex.: homicídio (art. 121, CP).

b) próprio é o que só pode ser cometido por uma determinada categoria de pessoas. Ex.: peculato (art. 312, CP).

c) de mão própria é o que só pode ser cometido pelo próprio sujeito ativo. Ex.: falso testemunho (art. 342, CP).

1.3.1.2 Crimes de dano/de perigo

a) de dano são os que se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico. Ex.: lesão corporal (art. 129, CP).

b) de perigo são os que se consumam tão só com a possibilidade de dano. Ex.: perigo para a vida e a saúde de outrem (art. 132, CP). Subdividem-se em:

b1) abstrato: é o presumido pela lei, em face de determinado comportamento positivo ou negativo. Ex.: omissão de socorro (art. 135, CP).

b2) concreto: é o que precisa ser provado, demonstrado. Ex.: periclitação da vida e da saúde de outrem (art. 132, CP).

1.3.1.3 Crimes materiais/formais/de mera conduta

a) materiais: são aqueles em que a lei descreve uma conduta e um resultado e exige a ocorrência deste para que o delito seja consumado. Ex.: estelionato (art. 171, CP).

b) formais: são aqueles em que a lei descreve uma ação e um resultado, mas a consumação se dá no momento da ação. Ex.: extorsão mediante sequestro (art. 159, CP).

c) de mera conduta: são aqueles em que a lei descreve apenas uma conduta, não têm resultado. Ex.: violação de domicílio (art. 150, CP).

1.3.1.4 Crimes comissivos/omissivos

a) comissivos: são os praticados mediante ação. Podem ser:

a1) comissivos próprios: Ex.: roubo (art. 157, CP).

a2) comissivos por omissão: mediante uma omissão, dá causa a um resultado posterior que tinha o dever de evitar. Ex.: deixar de amamentar o bebê e ele morrer.

b) omissivos: são os praticados mediante omissão. Ex.: omissão de socorro (art. 135, CP).

1.3.1.5 Crimes instantâneos/permanentes/instantâneos de efeitos permanentes

a) instantâneos: a consumação ocorre num só instante. Ex.: estupro (art. 213, CP).

b) permanentes: a consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente. Ex.: sequestro (art. 148, CP).

c) instantâneos de efeitos permanentes: a consumação se dá em determinado instante, mas seus efeitos se prorrogam no tempo. Ex.: homicídio (art. 121, CP).

1.3.1.6 Crimes simples/complexos

a) simples: apresentam tipo penal único. Ex.: homicídio (art. 121, CP).

b) complexos: são a fusão de dois ou mais tipos penais. Ex.: extorsão mediante sequestro (art. 159, CP).

1.3.1.7 Crimes unissubsistentes/plurissubsistentes

a) unissubsistente: se realiza com um só ato. Ex.: injúria (art. 140, CP).

b) plurissubsistente: se realiza com vários atos. Ex.: roubo (art. 157, CP).

1.3.2 Elementos do crime

1.3.2.1 Fato típico

É o fato previsto na lei como infração penal. É constituído dos seguintes elementos: i) conduta; ii) resultado; iii) nexo de causalidade; e iv) tipicidade.

1.3.2.1.1 Conduta

Conduta é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a determinada finalidade. Nosso Código adota a teoria finalista da ação, que estabelece que só é penalmente relevante a conduta praticada com dolo ou culpa; se esses elementos não existirem na conduta verificada no caso concreto, não há fato típico, que é requisito genérico do crime.

Como dito, a conduta pode ser dar por ação, isto é, por um comportamento positivo, um fazer, ou então por omissão, um comportamento negativo, um não fazer. A omissão é penalmente relevante, nos dizeres do § 2º do art. 13, do Código Penal, quando o agente devia e podia evitar o resultado. E esse dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Ex.: a mãe que deixa de amamentar o filho.

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. Aqui diz respeito a relação contratual, profissão etc. Ex.: salva-vidas na piscina de um clube.

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Ex.: aquele que por brincadeira atira outro em piscina e verifica que ele não sabe nadar. Ele tem o dever de salvá-lo, senão responde pelo crime.

1.3.2.1.2 Resultado

Existem duas teorias a respeito do resultado:

a) teoria naturalística: é a modificação que o crime provoca no mundo exterior. Para essa teoria, é possível que haja crime sem resultado, como os de mera conduta.

b) teoria jurídica ou normativa: é o efeito que o crime produz na órbita jurídica. Para essa teoria, não há crime sem resultado, pois, sem lesão aobem tutelado, o fato seria um irrelevante penal.

1.3.2.1.3 Nexo de causalidade

É a relação de causa e efeito existente entre a conduta do agente e o resultado dela proveniente. Ex.: A esfaqueia B e este morre, em virtude das lesões provocadas pela faca. Ressalte-se que nos crimes materiais, somente existe a configuração do delito se a conduta do agente deu causa ao resultado. Já nos crimes formais e de mera conduta, não há essa necessidade, pois a ocorrência do resultado é dispensada.

1.3.2.1.3.1 Teoria da equivalência dos antecedentes causais (art. 13 do CP)

O nosso Código, ao resolver a questão do nexo causal, adotou essa teoria, também chamada de teoria da conditio sine qua non, que estabelece que causa é a ação ou omissão, sem a qual o resultado não teria ocorrido. Assim, toda contribuição para o resultado é considerada sua causa. Ex.: em um crime de homicídio praticado com arma de fogo, o fabricante e o vendedor da arma contribuíram para o resultado. Nesse caso, porque não são punidos? Porque só responde pelo crime quem agiu com dolo ou culpa.

1.3.2.1.3.2 Superveniência de causa relativamente independente

Nos termos do art. 13, § 1º, do Código Penal, “a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”. Exemplificando, se A dá uma facada em B e este é socorrido com vida e levado ao hospital e, no trajeto, a ambulância sofre um acidente, onde B perde a vida, A responderá por tentativa de homicídio. Isso porque a causa que o levou à morte foi independente da conduta do agente; é relativa, pois se não fosse a facada, B não estaria na ambulância.

1.3.2.1.3.3 Teoria da imputação objetiva

A teoria da imputação objetiva tem como uma de suas principais aplicações a restrição do alcance da teoria da equivalência dos antecedentes causais, sustentando que o resultado só pode ser atribuído a alguém se esse alguém deu causa a ele, criando um risco proibido, desde que esteja na sua esfera de controle. Busca ela, então, normatizar a simples verificação de causa e efeito, acrescentando um componente valorativo a ela, isto é, considerando se é justo atribuir o resultado a determinada pessoa. Seria ela, na visão de parte da doutrina, mais um elemento do fato típico.

Dessa forma, se A atropela B, causando-lhe ferimentos leves, e o conduz ao hospital, onde, em razão de instrumentos indevidamente esterilizados, adquire uma infecção e morre, A só poderá ser responsabilizado por lesões corporais, uma vez que o risco que criou – levando B ao hospital, local em que é possível adquirir uma infecção – é permitido e o tratamento médico não está sob seu controle.

1.3.2.1.4 Tipicidade

É a perfeita correspondência entre a conduta praticada pelo agente no caso concreto, com a norma prevista em abstrato. Assim, a título de exemplo, se alguém subtrai coisa alheia móvel para si, evidencia-se a tipicidade em relação ao crime descrito no art. 155, caput, do Código Penal. Se não houve subtração, mas extravio, não há que se falar em tipicidade.

A adequação típica pode ocorrer de duas formas:

a) imediata ou direta: quando a correspondência entre conduta e tipo ocorrer diretamente. Ex.: matar alguém, descrição encontrada no art. 121, caput, do Código Penal;

b) mediata ou indireta: quando a correspondência entre conduta e tipo se fizer através de outra norma, denominada norma de extensão. Ex.: A dolosamente leva B de carro para que este possa matar C. B efetua os disparos e causa-lhe a morte. A ação de A não está prevista no tipo penal, mas acaba sendo típica por força do art. 29, do Código, que estabelece que aquele que de qualquer forma contribui para a prática do delito incide nas penas a ele cominadas. O art. 29, do CP, portanto, é uma norma de extensão.

1.3.2.1.4.1 Tipo penal

Tipo penal é a norma que prevê as infrações penais em abstrato. Reveste-se ele, para tanto, de elementares (ou elementos) e circunstâncias. Elementares ou elementos são os dados fundamentais do tipo, necessários para a caracterização do crime; circunstâncias são dados acessórios, que influem no montante da pena.

São espécies de elementos do tipo:

a) objetivos: são aqueles que independem de juízo de valor para demonstrar seu significado, ou seja, seu significado é identificado objetivamente. Ex.: matar (componente do art. 121, caput, do CP); subtrair (componente do art. 155, caput, do CP);

b) normativos: são aqueles que exigem um juízo de valor para se obter seu significado, isto é, uma interpretação do seu significado. Ex.: dignidade (componente do art. 140 do CP);

c) subjetivos: são aqueles que indicam uma especial finalidade de agir do autor da conduta. Ex.: sequestrar pessoa com o fim de obter qualquer vantagem como condição ou preço do resgate (componente do art. 159, caput, do CP).

Das espécies apontadas, surge a seguinte classificação dos tipos penais:

a) tipo normal: aquele que somente contém elementos objetivos;

b) tipo anormal: aquele que, além dos elementos objetivos, contém também elementos normativos e/ou subjetivos.

1.3.2.1.5 Crime consumado e tentado

1.3.2.1.5.1 Crime consumado

Nos termos do art. 14, I, do Código Penal, diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Ex.: a definição legal do crime de furto é subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem; o crime estará consumado quando se verificarem todos esses elementos no caso concreto.

1.3.2.1.5.1.1 Iter criminis

Iter criminis é o nome que se dá às fases que o crime percorre para a sua prática. Compõe-se das seguintes etapas:

a) cogitação: fase em que a prática do crime só existe internamente, no pensamento do agente;

b) preparação: envolve atos que irão amparar a execução do crime;

c) execução: a conduta prevista no tipo começa a ser realizada pelo agente e o fato passa a ser punível;

d) consumação: fase em que todos os elementos do tipo são realizados.

1.3.2.1.5.2 Tentativa (crime tentado)

Nos termos do art. 14, II, do Código Penal, considera-se tentado o crime quando o agente inicia a execução, mas não consegue consumá-lo por circunstâncias alheias à sua vontade. Como já visto anteriormente, em nosso direito só se fala em crime a partir do momento de início da execução; tenha ele atingido ou não a consumação, a punição só é possível se iniciada a execução. Assim como a norma prevista no art. 29 do Código, a tentativa é norma de extensão, isto é, só é possível a punição de um crime na forma tentada em razão da existência dessa norma, pois o tipo penal fundamental de um crime sempre vai trazer todos os elementos de sua definição legal.

Pune-se a tentativa com as mesmas penas do crime consumado, reduzidas, no entanto, de 1/3 a 2/3. A redução da pena é obrigatória e não mera faculdade do juiz. O quantum que deve ser reduzido obedece ao critério da proximidade com a consumação, ou seja, quanto mais o crime se aproximou de consumar-se, menos deve ser a pena reduzida.

Costuma a doutrina apontar a seguinte classificação da tentativa:

1. quanto ao percurso do iter criminis:

a) tentativa perfeita: o agente não chega a praticar todos os atos executórios do delito;

b) tentativa imperfeita: o agente pratica todos os atos de execução do crime, mas mesmo assim não chega à consumação.

2. quanto ao resultado:

a) tentativa branca: nela a vítima não é atingida;

b) tentativa cruenta: a vítima é atingida.

3. quanto à possibilidade de alcançar a consumação:

a) tentativa idônea: o agente não chega à consumação do crime por circunstâncias alheias à sua vontade;

b) tentativa inidônea: o agente não chega à consumação por absoluta ineficácia do meio empregado ou por absoluta impropriedade do objeto material.

Deve-se destacar também, os crimes que não admitem a tentativa:

a) crimes culposos: como no crime culposo o agente não deseja o resultado, não há que falar em não atingir a consumação “por circunstâncias alheias à sua vontade”;

b) crimes preterdolosos: neles o resultado agravador vem a título de culpa, valendo o mesmo raciocínio empregado para crimes culposos;

c) crimes omissivos próprios: o crime se consuma com a simples omissão, não há iter a ser percorrido;

d) crimes habituais: se perfaz o crime habitual com a reiteração de condutas; reiteradas, está consumado o crime, impedindo a tentativa;

e) crimes de atentado: não há tentativa porque o legislador optou por punir igualmente a forma consumada e a tentada, isto é, o próprio tipo penal traz a tentativa como conduta, como ocorre no crime descrito no art. 352 do CP.

Lembre-se que as contravenções penais também não admitem a forma tentada, por expressa determinação legal (art. 4º da LCP).

1.3.2.1.5.3 Desistência voluntária

Enquanto na tentativa o agente pratica atos executórios do delito, mas não atinge a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade, no instituto da desistência voluntária, o agente deixa de prosseguir na execução do crime espontaneamente. Nos termos do art. 15, 1ª parte, do Código, só responde ele pelos atos já praticados. Ex.: o agente atira na vítima para matar e a fere, podendo prosseguir com mais disparos, desiste de fazê-lo e ela não morre.

1.3.2.1.5.4 Arrependimento eficaz

Ocorre o denominado arrependimento eficaz quando agente, tendo iniciado a execução do crime, impede a produção do resultado. Da mesma forma que na desistência voluntária, só responde ele pelos atos já praticados (art. 15, 2ª parte, do CP). Anote-se que, além de ser necessária a espontaneidade na conduta do agente, também é necessária a eficácia de sua ação, pois só aproveitará os benefícios do instituto se impedir a produção do resultado. Ex.: o agente desfere golpes de faca contra a vítima em região letal, porém, ao invés de deixá-la morrer, presta o imediato socorro, salvando-a.

1.3.2.1.5.5 Arrependimento posterior

Trata-se de causa de diminuição de pena aplicável aos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, desde que seja reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou queixa. Também exige a voluntariedade na ação do agente e traz como consequência, então, a redução da pena de 1/3 a 2/3. O critério que será observado pelo juiz é o da celeridade na restituição da coisa ou na reparação do dano, quanto mais célere, maior a redução.

1.3.2.1.5.6 Crime impossível

Ocorre crime impossível quando a conduta do agente jamais poderia levar à consumação em razão da ineficácia absoluta do meio empregado ou da impropriedade absoluta do objeto. Nessa hipótese, o agente não será nem mesmo responsabilizado pela tentativa, pois está-se diante de fato atípico. Para que se verifique o crime impossível, então, faz-se necessária a existência de pelo menos um dos dois elementos descritos no art. 17 do CP:

a) Ineficácia absoluta do meio: trata-se do meio empregado para a prática do crime, que é absolutamente inidôneo para atingir a consumação, como, por exemplo, a utilização de arma de brinquedo para matar alguém.

b) Impropriedade absoluta do objeto: trata-se do objeto material do crime, que é absolutamente inidôneo para receber a conduta criminosa, como, por exemplo, no caso da mulher que toma produto para abortar e descobre que não está grávida, ou seja, não há o objeto material do crime de aborto, que é o feto.

1.3.2.1.6 Crime doloso e crime culposo

1.3.2.1.6.1 Crime doloso

Pode-se dizer que dolo é a vontade de realizar os elementos do tipo penal. Nunca é demais lembrar que pela teoria adotada em nosso Código — Teoria Finalista — tanto o dolo quanto a culpa integram a conduta, sendo considerados elementos subjetivos dela.

Estabelece nosso Código, no art. 18, I, que o crime será doloso quando o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. Dessa forma, nossa lei admite duas modalidades de dolo: o direto, quando quer o resultado, e o eventual, quando assume o risco de produzir o resultado. Note-se que não há no dolo eventual a vontade direta de atingir determinado resultado, mas o agente prevê esse resultado e aceita-o tranquilamente, isto é, “dá de ombros” se ele vier a acontecer.

1.3.2.1.6.2 Crime culposo

Nos termos do art. 18, II, do Código Penal, diz-se culposo o crime quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Assim, o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo, mas agiu com inobservância do dever de cuidado objetivo, vale dizer, não agiu com cautela, praticando, assim, um crime. O crime culposo deve ter expressa previsão legal, à sua falta, pune-se somente por dolo a conduta descrita.

Podemos apontar os seguintes elementos do fato típico culposo:

a) conduta: como em toda conduta penalmente relevante, exige-se, em princípio a voluntariedade do agente; na conduta culposa, como já exaustivamente mencionado, não há vontade dirigida para uma finalidade, mas uma conduta onde se falta com o cuidado;

b) dever de cuidado objetivo: é aquele dever que se impõe a todos os indivíduos da sociedade de que devem agir com a cautela necessária a fim de não expor a perigo ou causar dano a outrem. Costuma-se dizer que para verificar se o agente deixou de observar o dever de cuidado objetivo, deve-se comparar sua conduta com aquela que qualquer pessoa da sociedade (homem médio) teria na mesma situação. Pode se manifestar de três formas:

b1) imprudência: dá-se através de uma ação, onde não há a cautela, o cuidado devido. Ex.: dirigir com excesso de velocidade;

b2) negligência: dá-se através de omissão; é do não agir que deriva a falta de cuidado. Ex.: não providenciar a manutenção dos freios do carro;

b3) imperícia: dá-se com a falta de conhecimento técnico no exercício de profissão ou atividade; Ex.: motorista de ônibus que não tem o conhecimento necessário do veículo e causa acidente;

c) resultado: não é desejado pelo agente, que nem mesmo assumiu o risco de produzi-lo;

d) previsibilidade: faz parte do fato típico culposo que o resultado seja previsível, seja através da previsibilidade objetiva, isto é, aquela do homem comum ou da previsibilidade subjetiva, ou seja, aquela do caso concreto, de acordo com as condições subjetivas do agente.

A doutrina comumente nos mostra duas espécies de culpa, a culpa consciente, que é aquela em que o agente prevê que o resultado pode ocorrer, mas acredita que ele não ocorrerá, e a culpa inconsciente, em que o agente sequer prevê o resultado, muito embora fosse ele previsível aos olhos do homem comum.

Por fim, cumpre observar que não há compensação de culpa em nosso Direito Penal. Assim, se duas pessoas, deixando de observar o dever de cuidado objetivo, praticam crimes culposos uma contra a outra, ambas deverão ser responsabilizadas.

1.3.2.1.6.3 Crime preterdoloso

O crime preterdoloso é aquele que tem conduta dolosa e resultado agravador culposo, isto é, o agente pratica uma conduta visando determinada finalidade, mas ocorre resultado além do esperado, que é derivada de culpa. Ex.: crime de lesão corporal seguida de morte.

Não se aplica o aumento de pena se o resultado for causado por caso fortuito ou força maior, nos termos do art. 19 do Código Penal, que prevê a responsabilização do agente apenas quando o resultado vier a título de dolo ou culpa.

1.3.2.1.7 Erro de tipo

Nos termos do art. 20, caput, do Código Penal, o erro sobre elemento constitutivo do tipo penal exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, havendo previsão legal. Trata-se do denominado erro de tipo essencial incriminador, onde o agente incide em erro, ao praticar uma conduta supondo uma situação, mas essa conduta recai sobre uma elementar do tipo penal. Ex.: o agente subtrai um livro pertencente a outra pessoa, supondo ser um livro seu. O erro está na elementar “coisa alheia”, componente do crime de furto (art. 155 do CP). Como o dolo deve ser afastado, resta a punição por crime culposo, se houver previsão legal. Nesse caso, não há crime de furto culposo, então o agente não será responsabilizado.

Já o § 1º do mesmo art. 20 traz o denominado erro de tipo essencial permissivo, onde o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Está-se diante das descriminantes putativas, isto é, o agente crê agir amparado por uma situação que exclui a antijuridicidade do fato, mas o faz por erro. Dessa forma, fica ele isento de pena, salvo se o erro deriva de culpa e o crime é punido como culposo. Ex.: A discute com B e este leva a mão à cintura. A, supondo que B vai pegar algum objeto para agredi-lo, agride-o primeiro, lesionando-o. B não portava nenhum objeto ofensivo. Se justificável pelas circunstâncias, a conduta de A não será punida. Se, contudo, restar provado que ele agiu culposamente, responderá pelo crime de lesão corporal culposa.

Pode ocorrer, também, que o erro incida sobre a pessoa que se objetiva atingir. Trata-se do erro quanto à pessoa, que não isenta de pena o agente, mas determina que se considerem, no caso concreto, as condições ou qualidades da pessoa contra a qual o agente queria praticar o crime. Ex.: A quer matar B, pessoa de 50 anos de idade. Realiza seu intento, contudo, acertando C, que tem 61 anos de idade, supondo ser B. Será responsabilizado pelo homicídio, contudo, sem a incidência do aumento de pena previsto no art. 121, § 4º, parte final, pois agiu por erro.

1.3.2.2 Antijuridicidade

Para a caracterização de um fato como crime, como já dito, não basta que ele seja típico, mas também deve ser antijurídico. A antijuridicidade é a contrariedade entre o fato típico e a lei.

Se um fato é típico, em tese ele contraria o ordenamento, o que o torna antijurídico também. Contudo, prevê a lei penal hipóteses em que é afastada a antijuridicidade desse fato, o que se denomina causas excludentes da antijuridicidade.

O Código Penal, em sua parte geral, traz quatro causas excludentes (art. 23):

a) estado de necessidade;

b) legítima defesa;

c) estrito cumprimento do dever legal;

d) exercício regular de direito.

É importante ressaltar que essas não são as únicas, pois na parte especial do Código também estão previstas outras, como, por exemplo, no crime de constrangimento ilegal, se é feita intervenção médica sem o consentimento do paciente ou do representante, justificada por eminente perigo de vida, e na coação exercida para impedir suicídio (art. 146, § 3º, I e III, do CP). Estudaremos aqui, aquelas previstas na parte geral.

1.3.2.2.1 Estado de necessidade (art. 24 do CP)

Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato criminoso para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Em outras palavras, existe estado de necessidade quando alguém, para salvar um bem jurídico seu ou de outrem, exposto a situação de perigo, sacrifica outro bem jurídico. Ex.: em um naufrágio, A e B nadam em direção a uma única boia que flutua perto deles. Ao se aproximarem, A mata B para se apoderar de referida boia. Percebe-se que o agente sacrificou o direito à vida de outrem para salvar o seu próprio direito à vida.

Para que se caracterize o estado de necessidade, devem existir os seguintes requisitos:

a) perigo atual: é aquele que está acontecendo. Há entendimento doutrinário no sentido de que também existe estado de necessidade em caso de perigo iminente, ou seja, aquele que está prestes a acontecer;

b) ameaça a direito próprio ou alheio: qualquer direito pode ser protegido pelo estado de necessidade. Se a ameaça for a direito próprio, tem-se o estado de necessidade próprio; se for a direito de outrem, tem-se o estado de necessidade de terceiro;

c) situação de perigo não causada voluntariamente pelo agente: o estado de necessidade só beneficia o agente que não tenha causado a situação de perigo, voluntariamente, ou seja, dolosamente. A posição majoritária na Doutrina admite a excludente se a situação de perigo foi causada por culpa;

d) inexistência de dever legal de enfrentar o perigo: se alguém tem, por lei, o dever de enfrentar o perigo, como um bombeiro, por exemplo, não pode invocar o estado de necessidade para proteger seu direito;

e) inevitabilidade da conduta: não deve existir outra maneira de proteger o direito, senão sacrificando outro;

f) razoabilidade do sacrifício: diz respeito à verdadeira proporcionalidade que deve existir entre o bem jurídico em perigo e o que será lesionado. Se, porventura, o sacrifício era exigível, a conduta será punida e o juiz poderá reduzir a pena de 1/3 a 2/3, nos termos do art. 24, § 2º, do CP;

g) ciência da situação justificante: como em todas as excludentes da antijuridicidade, só será reconhecido o estado de necessidade se o agente tem conhecimento de que age para proteger seu direito ou de terceiro. Trata-se do elemento subjetivo da excludente.

Ressalte-se que se o agente inicia uma situação de estado de necessidade, mas se excede na lesão ao bem que deve ser sacrificado, haverá excesso. Se doloso, responderá o agente pelo crime; se culposo, será responsabilizado por crime culposo, se previsto.

1.3.2.2.2 Legítima defesa (art. 25 do CP)

Nos termos do Código, age em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Ex.: A, comerciante, é agredido pelo cliente B com um soco, pois este ficou insatisfeito com o atendimento no estabelecimento. Imediatamente, A desfere outro soco, que acerta frontalmente a face de B, levando-o ao chão. A não responderá por eventuais lesões causadas em B.

São seus requisitos:

a) existência de uma agressão: para ser possível a legítima defesa, deve haver uma agressão, não basta uma provocação;

b) agressão injusta: a agressão que se dirige ao agente deve ser injusta, isto é, sem amparo legal;

c) agressão atual ou iminente: além de injusta, a agressão deve ser atual, isto é, a que está acontecendo, ou iminente, a que está em vias de acontecer;

d) agressão a direito próprio ou alheio: qualquer direito pode ser protegido pela legítima defesa, devendo, como no caso do estado de necessidade, haver proporcionalidade entre o bem agredido e o bem atingido com a repulsa. Na hipótese de se proteger direito próprio, tem-se a legítima defesa própria; se a proteção recai sobre direito de outrem, tem-se a legítima defesa de terceiro;

e) utilização dos meios necessários: para repelir a agressão, o agente deve utilizar-se dos meios menos lesivos que tem à disposição;

f) moderação: não obstante a utilização dos meios menos lesivos, deve ainda a pessoa usá-los moderadamente, isto é, na medida necessária para fazer cessar a agressão, nem um pouco além. Se for ultrapassado o limite da moderação, haverá o excesso, que, se doloso, impede o reconhecimento da excludente e se culposo, fará com que o agente responda pelo crime nessa modalidade.

g) ciência da situação justificante: como em todas as excludentes da antijuridicidade, só será reconhecida a legítima defesa se o agente tem conhecimento de que age para proteger seu direito ou de terceiro. Trata-se do elemento subjetivo da excludente.

1.3.2.2.3 Estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, do CP)

Se o agente pratica uma conduta considerada criminosa, mas o faz no cumprimento de um dever que a lei lhe impõe, obviamente não restará caracterizado o crime. Para tanto, deve agir no estrito cumprimento desse dever, caso contrário responderá pelo excesso, que, nos mesmos moldes das excludentes anteriores, pode ser doloso ou culposo. Ex.: nos países em que há pena de morte aquele que executa a ordem judicial aplicando a injeção letal no sentenciado age no estrito cumprimento do dever legal.

1.3.2.2.4 Exercício regular de direito (art. 23, III, do CP)

Quando a lei confere um direito a alguém, obviamente não poderá prever punição para esse alguém se ele exercer o direito que lhe é conferido; o direito é previsto para ser exercido. Contudo, deve atuar a pessoa dentro dos limites impostos pela lei, caso contrário não estará no exercício regular de direito, mas sim no campo da ilicitude, se praticar um fato típico, respondendo, aí, pelo excesso doloso ou culposo. Ex.: no esporte denominado boxe é permitida a agressão ao outro lutador dentro das regras previamente estabelecidas. Respeitadas as regras, mesmo em caso de lesão do outro lutador, não haverá crime.

1.3.2.3 Culpabilidade

Como já dito, se adotada a teoria tripartida, é elemento constitutivo do crime a culpabilidade. Se adotada a teoria bipartida, será ela entendida como pressuposto para a aplicação da pena. A única diferença que resulta desses dois entendimentos é que na primeira hipótese, se o agente não for culpável, não haverá crime; na segunda, se não for culpável, haverá crime, mas estará o agente isento de pena, ou seja, não receberá punição. Culpabilidade é, então, a reprovabilidade dirigida ao agente em virtude de ter ele praticado um fato típico e antijurídico.

Possui os seguintes elementos: i) imputabilidade; ii) potencial consciência da ilicitude; e iii) exigibilidade de conduta diversa.

1.3.2.3.1 Imputabilidade

Imputabilidade é a capacidade de alguém de ser responsabilizado por uma infração penal. Nosso Código enumera as hipóteses de inimputabilidade, que são elencadas a seguir.

1.3.2.3.1.1 Doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto

Nos termos do art. 26, caput, do Código Penal, é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim, aquele que se encaixa nessas condições não será responsabilizado penalmente, pois não tem consciência da prática do crime. A solução será a sua absolvição, com a imposição de medida de segurança, estudada mais adiante.

Prevê o Código, ainda, hipótese de semi-imputabilidade, no parágrafo único do art. 26, ao estabelecer que se o agente, em virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Nessa hipótese, pode a pena ser reduzida de 1/3 a 2/3.

1.3.2.3.1.2 Menoridade

Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, nos termos do art. 27 do Código Penal. Vale lembrar que a lei penal adotou o critério biológico, que impõe de forma absoluta a inimputabilidade dos menores de 18 anos, presumindo que, em razão da idade, não têm eles consciência da prática do crime, devendo ser responsabilizados, se for o caso, de acordo com as regras contidas na Lei n. 8.069/90 — Estatuto da Criança e do Adolescente.

1.3.2.3.1.3 Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior

Consoante o art. 28, § 1º, do Código Penal, é isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se da denominada embriaguez acidental, não desejada pelo agente. Deve ser completa, de modo a retirar inteiramente do agente a consciência de que pratica fato criminoso, para afastar a culpabilidade. Se o agente restar apenas parcialmente incapaz, a pena pode ser reduzida de 1/3 a 2/3, conforme o art. 28, § 2º, do Código.

Ressalte-se que a embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade (art. 28, caput, do CP).

1.3.2.3.2 Potencial consciência da ilicitude

Segundo o art. 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável, porém, se houver erro inevitável sobre a ilicitude do fato, restará afastada a culpabilidade do agente. Caso seja evitável, a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3. Trata-se de hipótese em que, no caso concreto, é possível avaliar que o agente, em virtude de suas condições pessoais, não tinha possibilidade de reconhecer determinado fato como ilícito.

Esclarece nossa lei penal que se considera evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência (art. 21, parágrafo único, do CP).

1.3.2.3.3 Exigibilidade de conduta diversa

Só será considerado culpável o agente se era possível exigir dele, no caso concreto, que agisse de outra maneira, isto é, de maneira diversa da que agiu. Busca-se, então, punir apenas as condutas que poderiam ser evitadas; se não havia outra forma de proceder, afasta-se a culpabilidade.

De acordo com o Código Penal, há inexigibilidade de conduta diversa em duas situações: coação moral irresistível e obediência hierárquica.

1.3.2.3.3.1 Coação moral irresistível

É aquela que decorre de grave ameaça, de maneira que o agente fica submetido à vontade de outrem, sem poder resistir. Só responderá pelo crime o coator. Se, no entanto, é resistível a coação, ambos responderão pelo delito. Lembre-se que, se a coação for física, não haverá conduta por parte do coagido, uma vez que ausente a voluntariedade, como já visto anteriormente.

1.3.2.3.3.2 Obediência hierárquica

Se o agente pratica o fato atendendo a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, não será punido, respondendo pelo fato apenas o superior que determinou a conduta. Na hipótese de ser manifestamente ilegal a ordem, ambos responderão pelo crime.

a) ordem manifestamente ilegal: ambos responderão pelo crime;

b) ordem não manifestamente ilegal: exclui-se a culpabilidade do subordinado e responde pelo crime o superior.

1.4 Concurso de pessoas

Quando duas ou mais pessoas praticam conjuntamente uma infração penal, tem-se o que se denomina concurso de pessoas.

Nos termos do art. 29, caput, do Código Penal, quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a ele cominadas, na medida de sua culpabilidade. É a adoção, pelo Código, da teoria monista, em oposição às outras duas, comumente mencionadas pela doutrina, a dualista, em que prevê um crime para os autores e um para os partícipes, e a pluralística, em que cada um dos agentes responde por um crime diferente.

Muito embora a teoria monista seja a adotada pela nossa lei, é de se notar que existem duas situações em que os agentes em concurso serão responsabilizados de maneira diversa.

A primeira se encontra descrita no § 1º do art. 29 e diz respeito à participação de menor importância. Se um dos agentes contribuiu de forma menor, secundária para a conduta, poderá ter sua pena diminuída de 1/6 a 1/3.

Da mesma forma, se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste, a menos que o resultado mais grave fosse previsível, caso em que a pena será aumentada de metade (art. 29, § 2º, do CP).

1.4.1 Requisitos para o concurso de agentes

Para que exista o concurso de agentes, é necessária a verificação dos seguintes requisitos:

a) pluralidade de condutas: obviamente, como se trata de concurso de pessoas, devem existir duas ou mais condutas criminosas;

b) relevância causal das condutas: a conduta irrelevante não deve ser considerada para a responsabilização do agente; apenas aquele que de alguma forma contribuiu para o crime com o mínimo de importância deverá ser responsabilizado;

c) liame subjetivo: deve haver ajuste para o concurso, isto é, unidade de desígnios. Todos os agentes devem aderir livremente para a empreitada criminosa.

1.4.1.1 Autoria colateral

Ocorre a denominada autoria colateral quando duas pessoas visam praticar o mesmo crime, uma sem saber da intenção da outra, agindo ao mesmo tempo e apenas uma delas atinge o resultado. Ex.: A e B querem matar C. Cada um se posiciona de um lado da rua e atira quando a vítima passa, porém, só um tiro a acerta. Resta provado que foi o disparo efetuado por A que acertou C. Nessa hipótese, A responde por homicídio consumado e B por tentativa de homicídio.

1.4.1.2 Autoria incerta

Ocorre a denominada autoria incerta quando duas pessoas visam praticar o mesmo crime, uma sem saber da intenção da outra, agindo ao mesmo tempo e não se apura quem produziu o resultado. Ex.: A e B querem matar C. Cada um se posiciona de um lado da rua e atira quando a vítima passa, porém, só um tiro a acerta. Não se consegue apurar de quem partiu o disparo que acertou C. Nessa hipótese, A e B respondem por tentativa de homicídio.

1.4.1.3 Autoria mediata

Tem lugar a autoria mediata quando o agente utiliza terceira pessoa, que não tem conhecimento de seu intento criminoso, para praticar o delito. O executor do crime, nesse caso, é verdadeiro instrumento para a prática delitiva. Obviamente, somente o agente que dolosamente deu causa ao resultado é quem vai responder pelo delito, pois aquele que é utilizado não tem voluntariedade na sua conduta. Ex.: o dono de um armazém, querendo matar um seu desafeto, aproveita que a empregada doméstica deste vai até o estabelecimento para comprar açúcar e lhe vende arsênico, envenenando a vítima quando de sua utilização. Pela falta de ciência da empregada doméstica, só responderá pelo crime o dono do armazém.

1.4.2 Formas de concurso de agentes

Existem duas formas de concurso de agente: a coautoria e a participação.

1.4.2.1 Coautoria

Vai haver coautoria quando os agentes em concurso praticam as condutas descritas no tipo penal. Adotou o nosso Código, assim, a denominada teoria restritiva. Ex.: A e B espancam C, ofendendo sua integridade física. Ambos são coautores do crime de lesões corporais, cuja descrição típica é “ofender a integridade física ou a saúde de outrem”.

Note-se que não é necessário, para haver coautoria, que os agentes pratiquem a mesma conduta prevista no tipo, pode haver divisão de condutas, sem que ela seja descaracterizada. Ex.: em um crime de roubo, A mantém a vítima sob grave ameaça, enquanto B despoja-a de seus bens. De acordo com a descrição do tipo de roubo, ambos são coautores.

1.4.2.2 Participação

Dá-se a participação quando o sujeito não pratica as condutas descritas no tipo, mas concorre de qualquer forma para o crime. De alguma forma o agente dá sua contribuição para o delito, sem necessariamente praticar as condutas típicas. Ex.: A empresta sua arma de fogo para B matar C sabendo de seu intento.

A doutrina aponta que a participação pode ser:

a) moral: é feita através de induzimento ou instigação;

b) material: o agente pratica algum ato que contribui para a prática do delito.

1.4.2.2.1 Participação impunível

Nos termos do art. 31 do Código Penal, o ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio não são puníveis, quando não chega a iniciar a execução do delito, salvo disposição expressa em contrário. Podemos citar tal disposição em contrário, referida pelo artigo, no crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Nele, a simples conduta de reunirem-se quatro ou mais pessoas para o fim de cometer crime já é punida.

1.4.2.3 Comunicabilidade e incomunicabilidade de circunstâncias e elementares

Estabelece o art. 30 do Código Penal que não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Como visto, as elementares são componentes fundamentais da figura típica, enquanto as circunstâncias são dados acessórios que interferem na pena. Aquelas que dizem respeito ao agente, e não ao fato em si, apenas vão se comunicar entre os agentes se forem elementares do crime. Ex.: A, funcionário público, comete peculato com o auxílio de B, que não é funcionário público. Ambos responderão por peculato, pois “funcionário público” é elemento do tipo descrito no art. 312 do CP.

1.5 Das penas

Pena é a sanção correspondente à prática de uma infração penal. Diz-se que a pena tem caráter retributivo e preventivo, visto que objetiva punir o criminoso e evitar, com a punição, que ele volte a delinquir.

O Código Penal prevê três espécies de pena, em seu art. 32:

a) penas privativas de liberdade;

b) penas restritivas de direito;

c) penas de multa.

1.5.1 Espécies de penas

1.5.1.1 Penas privativas de liberdade

As penas privativas de liberdade são:

a) reclusão: deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto;

b) detenção: deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto;

c) prisão simples: deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto e tem aplicação apenas para as contravenções penais.

Como se vê, o que diferencia uma modalidade de pena privativa de liberdade de outra são os regimes que cada uma admite. Assim, temos da mais rigorosa — a reclusão — até a mais branda — a prisão simples, que, conforme adiantado, só se aplica às contravenções penais e praticamente não existe mais no caso concreto, uma vez que as contravenções são consideradas infrações de menor potencial ofensivo e têm seu julgamento pelo Juizado Especial Criminal, onde se busca meios alternativos à prisão.

Vejamos as regras de cada regime prisional.

1.5.1.1.1 Regime fechado (art. 34 do CP)

No regime fechado, a execução da pena se dá em estabelecimento de segurança máxima ou média. Logo no início do cumprimento, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação e individualização da pena, que visa verificar a personalidade do sentenciado. O sentenciado fica sujeito a trabalho no período diurno e isolamento no período noturno, sendo permitido o trabalho externo apenas em obras públicas.

1.5.1.1.2 Regime semiaberto (art. 35 do CP)

No regime semiaberto a execução da pena se dará em colônia penal agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O sentenciado poderá ser submetido a exame criminológico e fica sujeito a trabalho durante o dia. É permitido o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos, profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. São também permitidas cinco saídas temporárias por ano, não superior a sete dias cada uma, para visitas a familiares, frequência a cursos e participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social (arts. 122 e s. da Lei n. 7.210/84 — Lei de Execução Penal).

1.5.1.1.3 Regime aberto (art. 36 do CP)

O regime aberto é cumprido em casa do albergado ou em estabelecimento similar. É regime que se baseia na autodisciplina e no senso de responsabilidade do sentenciado, pois ele deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar cursos ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido no período noturno e nos dias de folga. O sentenciado será transferido do regime aberto se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.

A jurisprudência tem admitido a denominada prisão albergue domiciliar, em analogia ao art. 117 da LEP, isto é, o recolhimento do sentenciado em sua própria residência, quando não houver na comarca a casa do albergado.

Estabelece o Código que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas de forma progressiva, isto é, passando do regime mais rigoroso ao mais brando. Isso se dá porque o principal fundamento da execução penal é a ressocialização do preso (art. 33, § 2º, do CP).

Cumpre lembrar que, de acordo com o art. 38 do Código, o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se às autoridades o respeito à sua integridade física e moral.

O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Seguridade Social (art. 39 do CP). As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal (art. 37 do CP).

O sentenciado a quem sobrevém doença mental no curso da execução da pena privativa de liberdade deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado (art. 41 do CP).

1.5.1.1.4 Regime inicial

Para fixar o regime no qual o sentenciado irá iniciar o cumprimento de sua pena, o juiz deve observar os seguintes critérios:

a) o sentenciado a pena superior a 8 anos deverá começar a cumpri-la no regime fechado;

b) o sentenciado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda 8 anos, poderá cumpri-la, desde o início, no regime semiaberto;

c) o sentenciado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Na fixação do regime inicial, o juiz não observa somente o montante da pena, mas, também, as chamadas circunstâncias judiciais, constantes do art. 59 do CP, como personalidade do acusado, culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime.

Vale ainda citar, a esse respeito, as seguintes Súmulas:

Súmula 718 do STF: a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada;

Súmula 719 do STF: a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea;

Súmula 440 do STJ: fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Súmula 444 do STJ: é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

1.5.1.1.5 Progressão de regime

Nos termos do art. 112 da LEP, o preso será transferido para regime menos rigoroso quando tiver cumprido ao menos 1/6 da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento.

Para os crimes hediondos e equiparados, a progressão se dará após o cumprimento de 2/5 da pena para sentenciados não reincidentes e após 3/5 da pena para sentenciados reincidentes (art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.072/90).

No caso de condenado por crime contra a administração pública, ele terá a progressão de regime condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (art. 33, § 4º, do CP).

1.5.1.1.6 Detração

Detração é o desconto, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo da prisão provisória cumprida no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa ou de internação em hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico. Ex.: o réu foi condenado a 6 anos de reclusão. Está preso por força de prisão em flagrante há 1 ano. Deverá cumprir, agora, os 5 anos restantes, descontado o tempo de prisão cautelar.

1.5.1.2 Penas restritivas de direito

As penas restritivas de direito são autônomas e substituem a pena privativa de liberdade. Consistem na imposição de obrigações e restrições ao sentenciado, evitando que seja inserido no nocivo ambiente carcerário.

Os requisitos para a imposição dessa modalidade de pena são:

a) que o crime seja culposo ou que, nos crimes dolosos, seja aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, desde que o delito não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;

b) que o réu não seja reincidente em crime doloso. Excepcionalmente pode ser aplicada ao réu reincidente, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime;

c) que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias indiquem que a substituição seja suficiente para a prevenção e repressão do delito.

Na condenação igual ou inferior a 1 ano, a substituição poderá ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Estabelece ainda o Código, no art. 54, que as penas restritivas de direito são aplicáveis independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade fixada em quantidade inferior a um ano ou nos crimes culposos.

Se ocorrer o descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos imposta, ela será convertida em privativa de liberdade, descontando-se o tempo já cumprido de pena restritiva e respeitando o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão.

Nosso Código prevê as seguintes penas restritivas de direitos:

a) prestação pecuniária;

b) perda de bens e valores;

c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

d) interdição temporária de direitos;

e) limitação de fim de semana.

1.5.1.2.1 Prestação pecuniária (art. 45, § 1º, do CP)

Consiste no pagamento de dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 salário mínimo, nem superior a 360 salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação de danos no cível, se coincidentes os beneficiários.

Se houver aceitação por parte do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza, como entrega de cestas básicas a entidades de beneficência, o que é muito comum no juízo criminal.

1.5.1.2.2 Perda de bens ou valores (art. 45, § 3º, do CP)

A perda de bens ou valores pertencentes ao sentenciado terá lugar em favor do Fundo Penitenciário Nacional e seu valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em razão da prática do crime, o que for maior. Cumpre anotar que tal perda não se confunde com a perda dos instrumentos do crime em favor da União, que consiste em efeito da condenação (art. 91, II, do CP).

1.5.1.2.3 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46 do CP)

Consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas que serão realizadas em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos ou outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

Só tem lugar quando a condenação for superior a 6 meses de privação de liberdade e as tarefas serão atribuídas pelo juiz de acordo com a aptidão do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. Se a pena aplicada for superior a 1 ano, é facultado ao sentenciado cumprir a prestação de serviço em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade imposta.

1.5.1.2.4 Interdição temporária de direitos (art. 47 do CP)

São previstas as seguintes penas de interdição de direitos:

a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;

d) proibição de frequentar determinados lugares, como casas de jogos ou de prostituição.

1.5.1.2.5 Limitação de fim de semana (art. 48 do CP)

Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias em casa do albergado ou outro estabelecimento adequado. Durante a permanência, poderão ser ministrados ao sentenciado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

1.5.1.3 Pena de multa (arts. 49 e s. do CP)

A pena de multa consiste no pagamento ao Fundo Penitenciário da quantia fixada na sentença. Para sua fixação, adota o nosso Código o critério do dia-multa.

O juiz deve fixar inicialmente o número de dias-multa que não poderá ser inferior a 10, nem superior a 360 dias-multa. O valor de cada dia-multa não pode ser inferior a 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente no país, nem superior a 5 vezes esse salário. O valor será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. Na fixação da pena de multa, o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu, podendo aumentá-la até o triplo, se verificar que em virtude da situação econômica do réu é ela ineficaz, embora aplicada no seu máximo (art. 60 do CP).

O pagamento da pena de multa deve ser feito dentro de 10 dias depois de transitada em julgado a sentença, podendo ser parcelada, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, em parcelas mensais, por requerimento do sentenciado. Pode ela ser descontada diretamente do vencimento ou salário do sentenciado, se: i) aplicada isoladamente; ii) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; e iii) concedida a suspensão condicional da pena. Em tal hipótese, o desconto não pode incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do sentenciado e de sua família.

Se porventura a multa não for paga, será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que diz respeito às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Dessa forma, não há que se falar em conversão da pena de multa não paga em pena privativa de liberdade, sendo ela objeto de execução fiscal.

1.5.2 Da aplicação da pena

Para aplicação da pena, nosso Código adotou o sistema trifásico, ou seja, primeiramente deve o juiz fixar a pena-base. Em segundo lugar, são observadas as circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas. Por fim, consideram-se as causas de diminuição e aumento de pena.

1.5.2.1 Fixação da pena-base

Para a fixação da pena-base, o juiz deve se pautar pela análise das denominadas circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal. São elas:

a) culpabilidade do agente;

b) antecedentes do agente;

c) conduta social do agente;

d) personalidade do agente;

e) motivos do crime;

f) circunstâncias do crime;

g) consequências do crime;

h) comportamento da vítima.

Deve-se ressaltar que o juiz não pode, nessa fase, sair dos limites legais previstos para o crime, ou seja, a pena-base não pode ser fixada nem acima do máximo nem abaixo do mínimo.

As circunstâncias judiciais também devem ser levadas em conta para estabelecer: i) as penas aplicáveis, dentre as cominadas; ii) o regime inicial da pena privativa de liberdade; iii) a substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena, se cabível.

1.5.2.2 Circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas

Na segunda etapa da aplicação da pena, deve o juiz levar em conta a existência de circunstâncias que agravam ou atenuam a pena. O Código não dita regras sobre o quantum de aumento ou diminuição deverá o juiz aplicar, mas não pode ele fixar a pena abaixo do mínimo nem acima do máximo legal nessa etapa (Súmula 231 do STJ).

1.5.2.2.1 Circunstâncias agravantes (art. 61 do CP)

São circunstâncias agravantes:

I — a reincidência;

II — ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade, ou com violência contra a mulher, na forma da lei específica;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido;

k) em estado de embriaguez preordenada.

Enumera o Código, também, as agravantes que devem ser observadas no concurso de pessoas, em relação ao agente que (art. 62 do CP):

a) promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

b) coage ou induz outrem à execução material do crime;

c) instiga ou determina a cometer crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

1.5.2.2.2 Reincidência (art. 64 do CP)

Ocorre a reincidência quando o agente pratica novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no Brasil ou no exterior, o tenha condenado por crime anterior. Como se vê, só há reincidência se por crime anterior o réu já teve contra si sentença condenatória transitada em julgado. Assim, ainda que ele tenha inúmeras condenações concomitantes ou em período de tempo próximos, não será considerado reincidente.

A reincidência é afastada se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. Nessa hipótese, muito embora ainda ostente a condenação em seus antecedentes, o sentenciado volta a ser primário, ou, como se diz, tecnicamente primário.

Não se consideram, para efeito de reincidência, os crimes militares próprios e os crimes políticos.

1.5.2.2.3 Circunstâncias atenuantes (art. 65 do CP)

São circunstâncias que atenuam a pena:

I — ser o agente menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 anos na data da sentença;

II — o desconhecimento da lei;

III — ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se não a provocou.

A pena ainda poderá ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei (art. 66 do CP). É o que se denomina atenuante inominada.

1.5.2.2.4 Concurso de atenuantes e agravantes

Na hipótese de concorrerem circunstâncias agravantes e atenuantes, dita nosso Código, no art. 67, que a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

1.5.2.3 Causas de aumento e diminuição

Após percorrer as duas etapas mencionadas, o magistrado deve aplicar eventuais causas de aumento e diminuição da pena. Obviamente, podem elas levar a pena além do máximo e aquém do mínimo legal, pois é esse o seu objetivo. De acordo com o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, se ocorrer concurso de causas de aumento ou diminuição previstas na parte especial do Código, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a que mais aumente ou diminua. Se houver concurso entre causas da parte geral e da parte especial, ou de uma de aumento e uma de diminuição, não há restrições.

1.5.3 Concurso de crimes

Vimos que duas ou mais pessoas podem praticar um crime, hipótese em que ocorre o concurso de pessoas ou de agentes. É possível também que uma mesma pessoa venha a praticar dois ou mais crimes, gerando, então, o concurso de crimes. Vejamos suas regras.

1.5.3.1 Concurso material (art. 69 do CP)

Tem-se o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Nesse caso, as penas deverão ser somadas. A doutrina costuma denominar concurso material homogêneo aquele em que dois crimes idênticos são praticados e de concurso material heterogêneo, quando são crimes diversos.

Se for aplicada pena privativa de liberdade não suspensa para um dos crimes, será incabível a substituição por pena restritiva de direitos para os demais.

1.5.3.2 Concurso formal (art. 70 do CP)

Ocorre o concurso formal quando o agente, mediante uma única ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. A solução, aqui, é diversa daquela prevista para o concurso material: se as penas forem idênticas (concurso formal homogêneo), aplica-se somente uma delas, aumentada de 1/6 até 1/2. Se forem penas diversas (concurso formal heterogêneo), aplica-se a mais grave, aumentada de 1/6 a 1/2.

Se, no entanto, o agente praticou apenas uma ação ou omissão, mas visando dolosamente atingir dois ou mais resultados, as penas serão aplicadas cumulativamente, como se tratasse de concurso material. É o que se chama de concurso formal impróprio.

Na hipótese de, aplicadas as regras do concurso formal, resultar ao agente pena maior do que resultaria pela sua soma, devem ser elas somadas.

1.5.3.3 Crime continuado (art. 71 do CP)

Ocorre o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. Nota-se que o legislador utilizou-se de uma ficção jurídica para transformar diversos crimes em um, em razão da relação de continuidade entre eles.

Se as penas entre eles forem idênticas, aplica-se a de um deles, aumentada de 1/6 a 2/3; se as penas forem diversas, aplica-se a mais grave, aumentada de 1/6 a 2/3.

Dispõe o parágrafo único do art. 71 do Código que, nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a do mais grave, se diversas, até o triplo, desde que não exceda a soma de todas elas, nem o limite de cumprimento de pena previsto no art. 75 do Código Penal. A essa forma de crime continuado, a doutrina dá o nome de crime continuado específico ou qualificado.

1.5.3.4 Pena de multa no concurso de crimes

Nos termos do art. 72 do Código Penal, as penas de multa, no caso de concurso de crimes, são aplicadas distinta e integralmente. Dessa forma, não se aplicam as regras vistas anteriormente sobre o concurso de crimes à pena de multa, muito embora exista posição jurisprudencial no sentido de fazer prevalecer a regra contida no art. 71 (crime continuado), por haver a transformação no mundo jurídico de vários crimes em um só.

1.5.3.5 Erro na execução (art. 73 do CP)

Ocorre o erro na execução, ou aberratio ictus, quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa. Responde ele como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo ao que dispõe o art. 20, § 3º, do Código Penal (erro quanto à pessoa).

Se a pessoa visada pelo agente também é atingida, aplica-se a pena nos mesmos moldes da regra para o concurso formal de crimes.

1.5.3.6 Resultado diverso do pretendido (art. 74 do CP)

Além do erro na execução, prevê também o Código a hipótese de aberratio criminis, que ocorre quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido. O agente, em relação a esse resultado, será punido por culpa, se o fato é previsto como crime doloso. Se o agente consegue também o resultado antes pretendido, as penas serão aplicadas de acordo com as regras do concurso formal de crimes.

1.5.4 Limite das penas

Nos termos do art. 75 do Código, o cumprimento das penas privativas de liberdade não poderá ser superior a 30 anos. É sabido que em muitos casos o agente pratica diversos crimes e a soma de todas as condenações ultrapassa o limite aqui estudado. Se isso acontecer, as penas devem ser unificadas para atender ao limite máximo de 30 anos. Cumpre anotar que os eventuais benefícios que possam surgir no curso da execução da pena serão calculados levando em conta a soma total da pena e não o limite imposto pelo artigo em comento. É o que esclarece a Súmula 715 do STF.

Na hipótese de sobrevir condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, será feita nova unificação, desprezando-se o período de pena já cumprido. Assim, se, por exemplo, alguém cumpre pena de 42 anos e, após passados 10 anos, pratica homicídio contra o companheiro de cela, vindo a ser condenado por este a crime a 12 anos, somam-se estes 12 anos aos 32 anos que restam de sua pena, limitado o cumprimento, por essa nova soma, a 30 anos.

1.5.5 Suspensão condicional da pena (sursis)

É a suspensão do cumprimento da pena privativa de liberdade, durante determinado período, denominado período de prova, onde estará sujeito o sentenciado a certas obrigações. Cumprido esse período, será declarada extinta a pena.

Os requisitos para a concessão do sursis são:

a) pena privativa de liberdade não superior a 2 anos;

b) condenado não reincidente em crime doloso;

c) que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime autorizem a concessão do benefício;

d) que não seja indicada ou cabível a substituição por pena restritiva de direitos.

Preenchidos os requisitos, o sentenciado ficará sujeito a um período de prova de 2 a 4 anos, devendo cumprir, como condições, prestação de serviços à comunidade ou limitação de final de semana no primeiro ano do sursis, mais aquelas a critério do juiz, adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado, especificadas na sentença.

Se, além dos requisitos acima apontados, o condenado houver reparado o dano e se as circunstâncias do art. 59 do Código lhe forem favoráveis, o juiz poderá substituir a prestação de serviços à comunidade e a limitação de final de semana por condições mais brandas, que são: i) proibição de frequentar determinados lugares; ii) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; e iii) comparecimento pessoal e obrigatório em juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. A essa modalidade a doutrina dá o nome de sursis especial.

Prevê também o Código (art. 77, § 2º) que a execução da pena privativa de liberdade não superior a 4 anos poderá ser suspensa por 4 a 6 anos se o condenado for maior de 70 anos de idade ou razões de saúde justifiquem a suspensão. Como se nota, aqui, além dos requisitos regulares, a idade ou o estado de saúde do sentenciado devem justificar a medida. A essas modalidades de sursis denomina-se etário e humanitário, respectivamente.

As causas que podem levar à revogação do sursis podem ser obrigatórias e facultativas.

A suspensão será obrigatoriamente revogada se o sentenciado:

a) for condenado, em sentença irrecorrível por crime doloso;

b) frustra, embora solvente, a execução da pena de multa, ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

c) descumpre a condição da prestação de serviços a comunidade e limitação de fim de semana.

Já o benefício poderá ser revogado se:

a) o condenado descumpre qualquer condição imposta pelo juiz;

b) se o condenado for irrecorrivelmente condenado por contravenção penal ou crime culposo, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Nas hipóteses de revogação facultativa, o juiz, ao invés de decretá-la, pode optar pela prorrogação do período de prova até o máximo previsto na lei, se já não foi ele o fixado.

Para finalizar, estabelece o Código que, se o sentenciado está sendo processado por outra infração penal, o prazo da suspensão será prorrogado até o julgamento definitivo. Expirado o prazo da suspensão, sem que tenha sido revogada, a pena será considerada extinta.

1.5.6 Livramento condicional (art. 83 do CP)

É a antecipação da liberdade do sentenciado, mediante o cumprimento de certas condições, após o cumprimento de parte de sua pena.

Os requisitos para a concessão do livramento são:

I — Objetivos

a) condenação a pena privativa de liberdade maior que 2 anos;

b) cumprimento de mais de 1/3 da pena, se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

c) cumprimento de mais de 1/2 da pena se reincidente ou portador de maus antecedentes;

d) cumprimento de mais de 2/3 da pena no caso de crime hediondo ou equiparado, se não for reincidente específico;

e) reparação do dano, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo.

II — Subjetivos

a) comprovação de comportamento satisfatório do condenado durante a execução da pena;

b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído;

c) aptidão para prover a própria subsistência, mediante trabalho honesto;

d) para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, constatação de condições pessoais que façam presumir que o condenado não voltará a delinquir.

As condições que o sentenciado obrigatoriamente deve cumprir vêm previstas na Lei de Execução Penal, em seu art. 132, § 1º. O beneficiário deverá:

a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável, se for apto para o trabalho;

b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação;

c) não mudar da comarca sem prévia autorização do Juízo das Execuções Criminais.

Além delas, pode o juiz facultativamente ordenar ao condenado que (art. 132, § 2º, da LEP):

a) não mude de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;

b) recolha-se à habitação em hora fixada;

c) não frequente determinados lugares.

Da mesma forma que na suspensão condicional da pena, no livramento são previstas causas de revogação do benefício.

O juiz obrigatoriamente revogará a medida:

a) se o beneficiário vem a ser condenado, por sentença transitada em julgado, a pena privativa de liberdade por crime cometido durante a vigência do livramento;

b) se o beneficiário for condenado, por sentença transitada em julgado, a pena privativa de liberdade, por crime cometido antes do livramento.

A revogação será facultativa se:

a) o liberado deixa de cumprir qualquer das condições impostas;

b) se o liberado for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

Se o livramento for revogado, não poderá ser concedido novamente e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime cometido anteriormente ao benefício, não se desconta da pena o tempo em que o condenado esteve solto.

No caso de ter terminado o período de prova e o sentenciado estiver sendo processado por crime cometido durante sua vigência, será ele prorrogado até o trânsito em julgado da sentença que resolver o novo processo. Se até o seu término o livramento não é revogado, a pena será considerada extinta.

1.5.7 Efeitos da condenação

A condenação criminal gera efeitos que muitas vezes extrapolam a órbita do direito penal. São eles divididos em genéricos e específicos.

Os efeitos genéricos são (art. 91 do CP):

I — tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

II — a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Os efeitos específicos são (art. 92 do CP):

I — a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

II — a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

III — a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Cumpre anotar que os efeitos específicos da condenação não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

1.5.8 Reabilitação (arts. 93 e s. do CP)

A reabilitação é um instituto que tem por objetivo assegurar ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação. Atingirá ela também os efeitos penais específicos da condenação, vedada a reintegração no cargo, função, mandato eletivo e titularidade do pátrio poder, tutela ou curatela.

Os requisitos para a concessão da reabilitação são:

a) decurso de 2 anos do dia em que foi extinta a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova do sursis e do livramento condicional, se não sobrevier revogação;

b) que o sentenciado tenha tido domicílio no país nos 2 anos acima mencionados;

c) que durante esse tempo o condenado tenha dado demonstração efetiva de bom comportamento público e privado;

d) que o condenado tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

O pedido será feito no juízo da condenação, apesar de muitos pensarem que deva ser feito junto ao juízo da execução. Ocorre que, quando transcorrido o tempo hábil para a formulação do pedido, a execução já está encerrada, cessando a competência da Vara das Execuções. Se o pedido for negado, poderá ser repetido a qualquer tempo, desde que o requerimento seja instruído com novos documentos comprobatórios dos requisitos previstos na lei.

A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

1.6 Medidas de segurança (art. 96 do CP)

São medidas restritivas, que, segundo a maioria da doutrina, consistem em espécie de sanção penal, de caráter preventivo, que têm por pressuposto a periculosidade do agente, aplicáveis aos inimputáveis e semi-imputáveis.

Aplica-se a medida de segurança, assim, aos agentes considerados inimputáveis ou semi-imputáveis, em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado que tenham praticado uma infração penal. Pela periculosidade demonstrada com a prática do crime, devem ter a liberdade restringida, mas em virtude de seu estado, necessitam também de tratamento curativo. Daí a sentença que aplica a medida de segurança ser chamada de absolutória imprópria, pois absolve em razão da doença, mas impõe a medida preventiva.

De acordo com o art. 96 do Código, as espécies de medida de segurança são a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e a sujeição a tratamento ambulatorial.

Para o agente considerado inimputável, a medida a ser imposta é a internação, salvo se o crime praticado for punível com detenção, hipótese em que o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial. Se considerado semi-imputável o agente, o juiz pode reduzir a pena em 1/3 a 2/3 ou substituí-la por internação ou tratamento ambulatorial, caso necessite de especial tratamento curativo.

A internação e o tratamento ambulatorial serão impostos por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for constatada por perícia médica a cessação da periculosidade do agente, ou seja, a probabilidade de que não voltará a delinquir. Para o exame, será estabelecido prazo mínimo que vai de 1 a 3 anos e, após, será repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, a critério do juiz da execução. Ressalte-se que existe forte entendimento doutrinário no sentido de julgar inconstitucional o dispositivo, uma vez que a Carta Magna veda a pena de caráter perpétuo, posicionando-se os autores no sentido de estabelecer como limite para a medida de segurança o prazo de 30 anos estabelecido pelo Código para o cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 75).

1.7 Extinção da punibilidade

O Código Penal, em seu art. 107, enumera as causas extintivas da punibilidade, isto é, as causas que impedem o Estado de exercer o jus puniendi. Deve-se lembrar que elas não são as únicas, pois a parte especial do Código, bem como leis especiais, pode trazer outras causas extintivas, específicas de determinado crime, como acontece no crime de peculato culposo, quando o agente repara o dano antes da sentença irrecorrível (art. 312, § 3º, do CP).

1.7.1 Hipóteses do art. 107 do CP

1.7.1.1 Morte do agente

Obviamente que se o agente morre, não poderá ser punido, inclusive porque vigora entre nós o princípio da intranscendência, onde a pena não poderá passar da pessoa do condenado. A extinção da punibilidade pela morte do agente só pode ser declarada com a juntada aos autos da certidão de óbito e após a oitiva do Ministério Público (art. 62 do CPP).

1.7.1.2 Anistia, graça ou indulto

A anistia é concedida por lei e exclui o crime, apagando seus efeitos. Pode ser aplicada antes do trânsito em julgado da sentença (anistia própria) ou depois (anistia imprópria).

A graça e o indulto são basicamente o mesmo instituto, com a diferença de que aquela é individual e este coletivo (a Lei de Execução Penal denomina a graça de indulto individual). São concedidos através de decreto presidencial e se aplicam apenas após o trânsito em julgado da sentença, afastando somente o efeito principal da condenação — a pena.

1.7.1.3 Abolitio criminis

A punibilidade será extinta pela retroatividade da lei que não mais considera o fato como criminoso. Trata-se da já estudada abolitio criminis, onde uma lei posterior deixa de considerar criminosa uma conduta assim tratada na lei anterior. Pode ocorrer antes ou depois da condenação e faz cessar os efeitos penais da referida condenação.

1.7.1.4 Prescrição

Consiste na perda do direito de punir do Estado, pelo decurso do prazo. Como se sabe, o Estado não conta indefinidamente com prazo para processar e punir alguém, seu poder punitivo está regulado por rígida disposição legal; se o Estado não puder exercê-lo dentro desse prazo, ocorrerá a prescrição.

Nos termos do art. 5º, XLII e XLIV, da Constituição da República, são imprescritíveis os crimes de racismo e de ação de grupo armado, civil ou militar, contra a ordem constitucional ou o Estado Democrático de Direito.

Podemos distinguir duas modalidades de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória.

1.7.1.4.1 Prescrição da pretensão punitiva

É a perda do direito do Estado de impor uma sanção criminal a alguém, pelo já mencionado decurso do prazo e só ocorre antes do trânsito em julgado da sentença.

É ela calculada pelo máximo da pena cominada ao crime em abstrato, verificando-se (art. 109 do CP):

I — em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II — em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede doze;

III — em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito;

IV — em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede quatro;

V — em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede dois;

VI — em três anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

Dessa forma, a título de exemplificação, o crime de furto simples (art. 155, caput, do CP) prescreve em 8 anos, uma vez que sua pena máxima em abstrato é 4 anos de reclusão; o homicídio simples (art. 121, caput, do CP) prescreve em 20 anos, pois sua pena máxima em abstrato também é 20 anos.

Verificado qual o prazo prescricional, deve-se observar quando tem início o seu curso e quando é ele interrompido.

O prazo da prescrição da pretensão punitiva inicia-se (art. 111 do CP):

a) do dia em que o crime se consumou;

b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

d) nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Iniciado o prazo, pode ele ser interrompido (art. 117):

a) pelo recebimento da denúncia ou queixa;

b) pela pronúncia;

c) pela decisão confirmatória de pronúncia;

d) pela publicação da sentença ou do acórdão condenatórios recorríveis.

A interrupção tem como efeito o reinício da contagem do prazo, desprezando o prazo decorrido até então. Assim, se, por exemplo, desde a consumação de um crime de furto simples, transcorreram-se 2 anos até o recebimento da denúncia, o prazo é interrompido e recomeça a sua contagem. Se porventura o réu não for julgado em até 8 anos a partir desse recebimento, o crime estará prescrito.

Existe previsão, também, de causas que suspendem a prescrição. De acordo com o art. 116 do Código Penal, a prescrição não corre:

a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;

b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Além dessas, podemos mencionar a suspensão da prescrição nas seguintes hipóteses:

a) durante o período da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89, § 6º, da Lei n. 9.099/95;

b) se o acusado, citado por edital, não comparece, nem constitui advogado, de acordo com o art. 366 do Código de Processo Penal;

c) enquanto é cumprida carta rogatória para citar acusado no exterior, nos termos do art. 368 do Código de Processo Penal.

1.7.1.4.1.1 Prescrição intercorrente

O art. 110, § 1º, do Código Penal, estabelece que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Trata-se da denominada prescrição intercorrente, que tem por termo inicial o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento de seu recurso e tem curso até ser interrompida por uma das causas já apontadas ou até ser declarada com o decurso do prazo.

A pena que é levada em conta, nessa espécie, é a aplicada na sentença, uma vez que com o trânsito para a acusação ela não pode ser aumentada. Assim, por exemplo, no crime de furto simples em que foi aplicada pena de 1 ano de reclusão, a prescrição, a partir de então, vai ocorrer se transcorrer sem interrupção o prazo de 4 anos.

1.7.1.4.1.2 Prescrição retroativa

A denominada prescrição retroativa regula-se ela também pela pena aplicada, verificando-se se, no curso do processo, entre os marcos interruptivos, foi ultrapassado o lapso temporal respectivo. Exemplo: o réu foi condenado por furto simples à pena de 1 ano de reclusão. Transitada em julgado a sentença para acusação, verifica-se que, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória passaram-se 5 anos. Como a prescrição agora leva em conta a pena aplicada, o prazo prescricional é de 4 anos. Assim, operou-se a prescrição retroativa no período compreendido entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória.

Lembre-se que por força da Lei n. 12.234/2010, que revogou o § 2º do art. 110 do CP, não é mais possível ocorrer a prescrição retroativa em relação ao período transcorrido antes do recebimento da denúncia.

1.7.1.4.1.3 Prescrição antecipada (virtual, em perspectiva)

Não conta com previsão legal, mas era medida admitida por vezes, no dia a dia da Justiça Criminal. Contudo, com a modificação realizada pela Lei n. 12.234/2010, não é mais possível o seu reconhecimento no caso concreto, uma vez que a nova redação do art. 110, § 1º, do Código estabelece que “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.

A própria Jurisprudência dos Tribunais Superiores já vinha recusando tal instituto, conforme deixa claro a Súmula 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

A título de ilustração, vale relembrar-se que a prescrição antecipada seguia o seguinte raciocínio: tratava-se de visualizar, pelo prazo transcorrido entre a consumação do crime até o eventual recebimento da denúncia, que, na hipótese de ser condenado o agente, pela provável pena aplicada, ocorreria a prescrição retroativa. Assim, antecipava-se a sua declaração. Exemplo: em um crime de furto simples, desde a consumação até o recebimento dos autos de inquérito pelo Ministério Público, passaram-se 5 anos. É certo que a prescrição ainda não atingiu o crime, porque sem pena aplicada o prazo é de 8 anos. Ocorre que pelas circunstâncias judiciais do caso, vislumbra-se que, se ele vier a ser condenado, o será à pena mínima — 1 ano. Com a pena aplicada, haverá a prescrição retroativa, então, já se declara antecipadamente.

1.7.1.4.2 Prescrição da pretensão executória

A prescrição da pretensão executória regula-se pela pena aplicada na sentença transitada em julgado e ocorre quando o Estado não consegue dar início à execução da pena, dentro do prazo estabelecido. Se o réu for reincidente o prazo aumentará de 1/3.

Essa espécie de prescrição começa a correr:

a) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

b) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena

Já o curso da prescrição da pretensão executória será interrompido:

a) pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

b) pela reincidência.

Suspende-se a prescrição, aqui, durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

Em qualquer das modalidades de prescrição, são reduzidos os prazos pela metade quando o sentenciado era menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 anos na data da sentença (art. 115 do CP).

As penas mais leves prescrevem com as mais graves (art. 118 do CP) e, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre cada um, isoladamente (art. 199 do CP). Quanto ao concurso de crime é importante lembrar a Súmula 497 do STF, que estabelece: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

Quanto à pena de multa, prescreve o art. 114 do Código que ela ocorrerá:

a) em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

b) no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

1.7.1.5 Decadência

Decadência é a perda do direito do ofendido de oferecer a queixa, nas ações penais privadas, ou oferecer a representação, nas ações penais públicas condicionadas. Em regra o ofendido decai de seu direito no prazo de 6 meses a contar da data em que tomou conhecimento da autoria do crime.

1.7.1.6 Perempção

É a perda do direito do ofendido de prosseguir na ação penal privada em razão de negligência processual.

Ocorre a perempção (art. 60 do CPP):

a) quando iniciada a ação, o querelante deixar de promover o andamento do feito por 30 dias seguidos;

b) quando falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro de 60 dias, qualquer pessoa a quem couber fazê-lo;

c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

d) quando, sendo querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

1.7.1.7 Renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação privada

Na renúncia, o ofendido abre mão do seu direito de propor a ação penal privada através do oferecimento da queixa. Obviamente, é ato anterior à propositura da ação. Já o perdão do ofendido, que também só tem lugar na ação penal privada, acontece após iniciada referida ação, e consiste em ato onde o ofendido deixa de nela prosseguir, desculpado o ofensor. Depende o perdão da aceitação do querelado e só o perdão aceito traz a extinção da punibilidade.

1.7.1.8 Retratação do agente, nos casos em que a lei admite

Na retratação, o agente volta atrás em sua postura, admitindo que errou. É ato unilateral, não depende da aceitação do ofendido. Exemplos de crime que admitem a retração: calúnia (art. 138 do CP), difamação (art. 139 do CP), falso testemunho e falsa perícia (art. 342 do CP).

1.7.1.9 Perdão judicial, nos casos previstos em lei

Perdão judicial é ato pelo qual o juiz deixa de aplicar a pena ao réu culpado, em virtude da existência de justificadas circunstâncias. Não é preciso ser aceito pelo acusado. Nos termos do art. 120 do Código, a sentença que o declara não será considerada para efeitos de reincidência. Na mesma esteira, estampa a Súmula 18 do STJ, ao afirmar que a sentença que concede o perdão tem natureza de declaratória. Exemplos de previsão legal nos crimes de homicídio culposo (art. 121, § 5º, do CP), receptação culposa (art. 180, § 3º, do CP).

2

Direito Processual Penal

2.1 Direito Processual Penal

O instrumento estatal destinado a solucionar a lide penal é o que se entende por Processo Penal. Tendo em vista tal definição, podemos dizer que o Direito Processual Penal consiste no conjunto de normas e princípios que disciplinam a solução da lide penal.

2.2 Princípios do Processo Penal

2.2.1 Princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF)

Estabelece a Constituição da República que “ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal”. É a garantia de que só será considerada legítima a condenação de alguém se o processo for desenvolvido na forma que estabelece a lei, ou seja, observando-se as regras e os princípios processuais. É a consagração da impossibilidade de o Estado impor uma sanção a alguém, direta e arbitrariamente, tão logo tome conhecimento da prática de uma infração penal.

2.2.2 Princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF)

Consiste em o Estado proporcionar ao acusado todos os meios lícitos para se defender da imputação que lhe é dirigida. Em outras palavras, tudo o que não for contrário à lei pode ser utilizado, com o amparo estatal, pelo acusado para a promoção de sua defesa.

2.2.3 Princípio do contraditório (art. 5º, LV, da CF)

O princípio basilar da sistemática processual estabelece que as partes devem ser ouvidas e ter oportunidade de se manifestar em igualdade de condições. O processo só atingirá seus fins se houver equilíbrio entre as partes. É conhecida a expressão “paridade de armas”, pela qual alguns autores se referem ao contraditório. Ela condensa a ideia de que, no processo, as partes devem ter as mesmas oportunidades, não devendo uma ser mais “municiada” do que a outra. É o tratamento paritário dos sujeitos parciais da relação jurídica processual.

2.2.4 Princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF)

Na redação constitucional, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Diante da presunção de inocência e do enfoque constitucional que merece o processo penal, a prisão cautelar passou a ser medida de exceção em nosso sistema processual, ou seja, ela só deve ser imposta em caso de comprovada necessidade, como verdadeira medida cautelar que é. Na mesma esteira, se o réu é presumidamente inocente, só poderá advir condenação se o julgador tiver plena convicção de sua culpa, bastando para a absolvição a dúvida (princípio do favor rei, corolário da presunção de inocência).

2.2.5 Princípio da verdade real

No processo penal, deve-se buscar recriar os fatos como se passaram na realidade, não devendo o juiz se conformar com a eventual verdade formal criada nos autos. Ainda que se saiba que tal tarefa é um tanto quanto difícil no caso concreto, deve-se buscar aproximar-se o quanto possível da realidade dos fatos. É a busca da “verdade verdadeira”.

2.2.6 Princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, da CF)

Estabelece o princípio do juiz natural que o autor de uma infração penal só poderá ser processado e julgado perante o órgão jurisdicional competente, conforme previsão da Constituição Federal, ou seja, juiz natural é aquele conhecido anteriormente ao fato acontecer. Daí decorre que não haverá tribunal nem juízo de exceção (art. 5º, XXXVII, da CF), isto é, aquele criado para julgar fatos determinados, praticados anteriormente à sua existência. Cumpre lembrar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal tem adotado, em suas decisões, o princípio do promotor natural, que segue o mesmo raciocínio do juiz natural, isto é, pelas regras de atribuição de funções, o membro do Ministério Público já deve ser previamente conhecido e não ser designado para um fato específico, após sua ocorrência.

2.2.7 Princípio da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF)

Estabelece que o Estado deve garantir a celeridade necessária para que o processo termine em “prazo razoável”, ou seja, no tempo adequado para atingir a sua finalidade, sem constrangimentos inúteis. Especial atenção deve ser dada ao processo em que o réu esteja preso cautelarmente, evitando que perdure por longo tempo, pois, nesse caso, além do natural constrangimento por responder a processo criminal por longo período, a liberdade cerceada pode trazer sérias consequências para o indivíduo, mormente se vier a ser absolvido.

2.3 Inquérito policial

2.3.1 Conceito

Inquérito policial é o procedimento administrativo, de caráter investigatório, que tem por fim a colheita de elementos para subsidiar a propositura da ação penal.

2.3.2 Características

2.3.2.1 Dispensabilidade

Caso o titular da ação penal já conte com elementos suficientes para formar sua opinio delicti, pode dispensar a instauração de inquérito e utilizar-se dos mencionados elementos para amparar a denúncia ou a queixa, consoante os arts. 12; 27; 39, § 5º; e 46, § 1º, todos do Código de Processo Penal.

2.3.2.2 Sigilo (art. 20 do CPP)

Nos termos do art. 20 do Código de Processo Penal, a autoridade assegurará o sigilo necessário à apuração dos fatos ou exigido pelo interesse da sociedade.

A Lei n. 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, estabelece, em seu art. 7º, XIV, que é direito do advogado “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”. Não bastasse o direito estampado na Lei, foi editada também no Supremo Tribunal Federal a Súmula Vinculante n. 14, por proposta do Conselho Federal da OAB, com o seguinte teor: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Assim, percebe-se que é possível guardar sigilo de alguma medida que esteja em andamento ou prestes a acontecer no curso do inquérito, tendo em vista o bom andamento das investigações. Porém, ao que já foi produzido, documentado, nos autos da peça informativa, o acesso pelo advogado do investigado, como bem pondera o STF, deve ser amplo.

2.3.2.3 Indisponibilidade (art. 17 do CPP)

Uma vez instaurado o inquérito policial, a autoridade policial não poderá arquivá-lo. Isso quer dizer que, mesmo que nada seja apurado de consistente, não cabe ao delegado de polícia promover o arquivamento da peça; deve ele encerrá-lo formalmente, nos termos da lei.

2.3.2.4 Forma inquisitorial

O inquérito policial tem natureza inquisitiva. Isso quer dizer que o procedimento se concentra nas mãos de uma só autoridade, isto é, toda a ação e a determinação de atos partem de um único órgão, não havendo separação em órgãos distintos. Nos termos do art. 4º do Código de Processo Penal, e do art. 144, § 4º, da Constituição Federal, nos Estados da Federação, compete à Polícia Civil, chefiada por delegados de carreira, a apuração das infrações penais e de sua autoria. No âmbito federal, tal incumbência é da Polícia Federal (art. 144, § 1º, da CF).

2.3.3 Formas de início

De ofício (art. 5º, I, do CPP)

O inquérito policial, nesse caso, é instaurado por ato da autoridade, sem que tenha havido pedido de qualquer pessoa. Deve fazer isso quando tomar conhecimento da prática de alguma infração penal, seja no desenvolver de suas atividades, seja por meio da comunicação de alguém.

Por requisição do juiz ou do Ministério Público (art. 5º, II, do CPP)

Apesar de não existir hierarquia funcional entre as carreiras, ou seja, o delegado de polícia não é subordinado nem ao magistrado nem ao membro do Ministério Público, ele não pode eximir-se de instaurar a peça quando houver requisição destes, por determinação legal.

Por requerimento do ofendido (art. 5º, II, do CPP)

É a possibilidade que a vítima tem de solicitar formalmente, da autoridade, a instauração do inquérito policial. O requerimento não tem a força da requisição; portanto, de acordo com seu critério, poderá o delegado de polícia indeferir o pedido, cabendo, nesse caso, recurso ao chefe de polícia.

Por representação do ofendido (art. 5º, § 4º, do CPP) ou requisição do ministro da Justiça

Quando se tratar de crime que se apura mediante ação penal condicionada, seja à representação do ofendido, seja à requisição do ministro da Justiça, somente com o seu oferecimento é que terá início a peça informativa.

Pelo auto de prisão em flagrante (art. 8º do CPP)

É a chamada instauração compulsória. Quando alguém é preso em flagrante, lavrado o auto respectivo, considera-se instaurado o inquérito policial, pois, se há indícios a ensejar a prisão de alguém, com mais razão há indicativos de crime a ser apurado.

2.3.4 Providências (art. 6º do CPP)

Para apuração da infração penal, deve a autoridade policial dirigir-se ao local dos fatos, providenciando para que não se alterem o estado e a conservação das coisas até a chegada dos peritos criminais; apreender os objetos que tiverem relação com o fato, depois de liberados pelos peritos criminais; colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; ouvir o ofendido; proceder à reprodução simulada dos fatos.

A providência mais importante — o indiciamento, que é a imputação da prática de uma infração penal a alguém, havendo indícios de sua autoria — não está expressamente prevista no Código, mas decorre de outras providências, que são: ouvir o indiciado; identificar o indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes (lembre-se que, com o advento da nova Constituição da República, a regra passou a ser a da identificação civil, com as ressalvas da lei (CF, art. 5º, LVIII). Para regulamentar o mandamento constitucional foi editada a Lei n. 2.037/2009, revogando a Lei n. 10.054/2000, que permite a identificação criminal do agente, ainda que identificado civilmente); averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação de seu caráter.

2.3.5 Conclusão (arts. 10, § 1º, e 23 do CPP)

O inquérito policial encerra-se com o relatório da autoridade policial. Nele, o delegado deve descrever as providências adotadas durante o curso do procedimento, declarando formalmente o fim da fase investigatória. Relatado, o inquérito policial é enviado ao Juízo competente. Se for caso de ação penal pública, o magistrado abrirá vista ao Ministério Público, que pode:

a) oferecer denúncia;

b) requerer o retorno dos autos de inquérito à delegacia para novas diligências (art. 16 do CPP);

c) requerer o arquivamento.

No caso de o Ministério Público requerer o arquivamento e o juiz determiná-lo, o art. 18 do Código estabelece que, se tiver notícias de novas provas, a autoridade policial poderá retomar as investigações. Caso o Ministério Público requeira o arquivamento e o juiz não concorde, determina o art. 28 do Código que este deverá enviar os autos ao procurador-geral de Justiça, que por sua vez:

a) oferecerá denúncia, ele próprio;

b) designará outro promotor para oferecer a denúncia, caso em que este está obrigado a fazê-lo;

c) insistirá no arquivamento, caso em que o juiz está obrigado a aceitá-lo.

Na esfera federal, caso ocorra a hipótese de o juiz não concordar com o pedido de arquivamento formulado pelo procurador da República, os autos serão remetidos à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (art. 62, IV, da Lei Complementar n. 75/93).

Caso se trate de inquérito que verse sobre crime de ação penal privada, a solução será diversa, conforme preceitua o art. 19 do Código de Processo Penal. Encerrado o inquérito policial, ele é encaminhado ao Juízo competente, onde aguardará provocação do ofendido, ou será entregue diretamente ao ofendido, mediante seu requerimento e por traslado.

2.3.6 Prazo (art. 10 do CPP)

Se o indiciado estiver em liberdade, o prazo para conclusão do inquérito policial será de 30 dias. Se o indiciado estiver preso, o prazo para a conclusão do inquérito será de dez dias. Na Justiça Federal, o prazo para conclusão é de 15 dias para réu preso, podendo ser prorrogado por igual período, conforme disposto no art. 66 da Lei n. 5.010/66.

A legislação especial traz, ainda, alguns prazos diversos dos previstos no Código de Processo:

a) Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas): 90 dias para indiciado solto e 30 dias para indiciado preso, podendo ser duplicados a pedido da autoridade policial, ouvido o Ministério Público;

b) Lei n. 1.521/51 (Crimes contra a Economia Popular): dez dias para indiciado solto ou preso.

2.4 Ação penal

2.4.1 Conceito

Podemos conceituar ação penal como o poder de movimentar o aparelho jurisdicional estatal, a fim de satisfazer uma pretensão punitiva.

2.4.2 Classificação

Podemos distinguir duas qualidades de ação penal: a pública, de titularidade do Ministério Público, e a privada, de titularidade do ofendido ou de seu representante legal. Ambas vão comportar ainda a subdivisão em espécies: a pública pode ser incondicionada ou condicionada à representação do ofendido ou à requisição do ministro da Justiça; a privada pode ser propriamente dita (ou exclusiva), personalíssima ou subsidiária da pública.

2.4.2.1 Ação penal pública

2.4.2.1.1 Ação penal pública incondicionada

É aquela em que o Ministério Público não se sujeita a qualquer condição específica para o exercício de seu direito de ação, além das condições gerais da ação penal, ou seja, presentes os elementos para a propositura da ação, ele está livre para agir. A ação penal pública é a regra em nosso sistema processual, e, dentro dessa modalidade de ação, por sua vez, a regra é ser ela incondicionada.

2.4.2.1.2 Ação penal pública condicionada

É aquela cujo exercício se subordina a uma condição específica, qual seja, à representação do ofendido ou à requisição do ministro da Justiça. Antes da verificação dessa condição, não pode o titular do direito de ação agir.

2.4.2.1.2.1 Condicionada à representação

Representação é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de ser instaurada a ação penal. O prazo para oferecimento da representação é de seis meses a contar da data em que o ofendido vier a saber quem é o autor da infração penal, conforme o art. 38 do Código de Processo Penal. O não oferecimento da representação dentro do prazo acarreta a extinção da punibilidade pela decadência (art. 107, IV, do CP).

A titularidade do direito de representação é:

a) do ofendido, em regra;

b) do representante legal, se o ofendido tiver menos de 18 anos ou for doente mental;

c) do cônjuge, ascendente, descendente ou irmãos (CADI), se o ofendido for morto ou declarado ausente;

d) de um curador especial, no caso de os interesses do ofendido e do representante colidirem ou se não houver representante. Na hipótese de nomeação de curador, ele não está obrigado a representar; deve avaliar o interesse do assistido.

A representação poderá ser dirigida ao juiz, ao representante do Ministério Público e à autoridade policial, nos termos do art. 39, caput. Uma vez oferecida a representação, é possível voltar atrás, ou seja, retratar-se? Sim, desde que a retratação seja realizada antes do oferecimento da denúncia, como estampado no art. 25 do Código de Processo Penal.

2.4.2.1.2.2 Condicionada à requisição do ministro da Justiça

O Código de Processo Penal silencia a respeito do prazo para a requisição. Entende-se, então, que não há limite temporal para a referida requisição, desde que, obviamente, ela seja oferecida antes do prazo prescricional do crime, pois, após esse momento, está extinta a punibilidade do agente, faltando, assim, condição para o exercício da ação penal. No que diz respeito à retratação da requisição oferecida, divide-se a doutrina quanto à sua admissibilidade.

2.4.2.2 Ação penal privada

É a espécie de ação penal cuja titularidade pertence ao ofendido ou seu representante legal, conforme o caso. A titularidade do direito de queixa é a mesma para o exercício do direito de representação. É ela:

a) do ofendido, em regra;

b) do representante legal, se o ofendido tiver menos de 18 anos ou for doente mental;

c) do cônjuge, ascendente, descendente ou irmãos (CADI), se o ofendido for morto ou declarado ausente;

d) de um curador especial, no caso de os interesses do ofendido e do representante colidirem ou se não houver representante.

O prazo para oferecimento da queixa é, regra geral, de seis meses, a contar da data em que o ofendido vier a saber quem é o autor da infração penal.

2.4.2.2.1 Ação penal privada propriamente dita (ou exclusiva)

É aquela em que se aplica tudo quanto foi dito até agora a respeito da ação penal privada, sem nenhuma particularidade. É a regra dentre as modalidades de ação penal privada. As especificidades ficam reservadas para as outras espécies, como veremos a seguir.

2.4.2.2.2 Ação penal privada personalíssima

É modalidade de ação penal que só pode ser proposta pelo ofendido e ninguém mais. Não admite a propositura pelo representante legal, nem por sucessores no caso de morte ou ausência. Em nosso ordenamento, ocorre a referida hipótese em relação ao crime descrito no art. 236 do Código Penal — induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento. Seu parágrafo único estipula que apenas o contraente enganado pode intentar a queixa.

2.4.2.2.3 Ação penal privada subsidiária da pública

É a proposta pelo ofendido ou por seu representante legal, em crimes de ação pública, quando o Ministério Público deixar de oferecer a denúncia no prazo legal (art. 5º, LIX, da CF e art. 29 do CPP). Note-se que essa ação só tem lugar no caso de inércia do Ministério Público, jamais em caso de arquivamento dos autos de inquérito. Nessa modalidade de ação, o Ministério Público apenas atuará como fiscal da lei e não como parte, intervindo em todos os atos do processo, lançando seu parecer. Ele poderá, nessa função, aditar a queixa, se for o caso de reputá-la incompleta, ou, até mesmo, repudiar a queixa inepta, oferecendo denúncia substitutiva. A decisão, em todos os casos, cabe ao magistrado.

Como o Ministério Público era o titular do direito de ação e o perdeu para o ofendido, qualquer ato de negligência processual deste fará que o processo seja retomado por aquele. Se não comparecer a alguma audiência ou não atender a algum despacho, por exemplo, o ofendido ensejará a retomada da ação pelo seu titular originário.

2.5 Denúncia e queixa

São as peças iniciais da ação penal: a denúncia da ação penal pública e a queixa da ação penal privada. Assim como no Código de Processo Civil (art. 282), o Código de Processo Penal também traz o rol dos requisitos da petição inicial de uma ação penal, como veremos a seguir.

2.5.1 Requisitos

O art. 41 do Código de Processo Penal estabelece que a denúncia ou queixa deverá conter:

Exposição do fato em todas as suas circunstâncias

Para que o direito de defesa seja exercido em sua amplitude, como manda o texto constitucional, a peça inicial deve descrever, com exatidão, de que forma se passaram os fatos e todas as circunstâncias a ele ligadas.

Qualificação ou identificação do acusado

Se não for possível qualificar o acusado, isto é, apontar sua completa individualização, deve-se indicar os dados que possibilitem sua identificação. Trata-se aqui de dados físicos, que permitam ao menos saber quem é o denunciado, muito embora não se saiba sua qualificação.

Classificação jurídica do fato

Na peça inicial, é necessário apontar ainda a previsão legal para a conduta que é ali descrita. Deve-se indicar exatamente qual a tipificação legal da infração, não basta nomeá-la. Como é sabido, o acusado defende-se dos fatos a ele imputados, não da classificação jurídica, mas nem por isso se dispensa tal classificação, pois não se admite o recebimento de denúncia ou queixa de fato que não é considerado crime pela lei penal.

Rol de testemunhas

A apresentação do rol de testemunhas aparece como requisito, mas é óbvio que ele só será exigido se houver testemunha a ser inquirida. Havendo, esse é o momento de a acusação arrolá-la, sob pena de preclusão.

2.5.2 Prazos

O prazo para oferecimento da denúncia é, em regra, de 15 dias, se o denunciado estiver solto, e de cinco dias, se o denunciado estiver preso. Leis especiais trazem prazos diversos, que podem ser:

a) de dois dias, nos crimes contra a economia popular (Lei n. 1.521/51);

b) de dez dias, nos crimes eleitorais (Lei n. 4.737/65);

c) de 48 horas, nos crimes de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65);

d) de dez dias, nos crimes de tráfico de drogas e assemelhados (Lei n. 11.343/2006).

Já para a queixa, o prazo é em regra de seis meses, a contar da data do conhecimento da autoria do delito ou do término do prazo do Ministério Público, na ação penal privada subsidiária da pública, como visto anteriormente.

2.5.3 Causas de rejeição da denúncia ou queixa (art. 395 do CPP)

O Código de Processo Penal estampa as causas que devem justificar a rejeição da peça inicial no art. 395; será rejeitada a denúncia ou queixa quando:

For manifestamente inepta

A inépcia da inicial decorre da inobservância de suas formalidades. Como visto, a lei processual estampa os requisitos que devem constar da peça exordial e, se o titular da ação, ao deduzir sua pretensão, não seguir seus ditames, terá como consequência a rejeição da petição inicial.

Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal

Pressupostos processuais são requisitos para a formação de um processo e seu consequente desenvolvimento. Na mesma esteira, faltando qualquer condição da ação, deverá o magistrado rejeitar a peça inicial.

Faltar justa causa para o exercício da ação penal

A falta de justa causa corresponde à ausência de suporte fático ou jurídico para o regular desenvolvimento da ação, isto é, a ausência de elementos indiciários, do fumus boni iuris, autorizador da persecução. Se não houver o mínimo de elementos que apontem para a existência do crime ou para a provável autoria, a peça inicial deverá ser rejeitada.

2.6 Ação civil ex delicto

O art. 63 do Código de Processo Penal prevê que a sentença penal condenatória transitada em julgado constitui título executivo judicial a ser liquidada e executada no Juízo cível. Assim, o ofendido pode obter a reparação do prejuízo, sem ter que propor ação cível de conhecimento; basta promover execução diretamente no Juízo competente. O juiz, ao proferir sentença condenatória, deverá fixar o valor mínimo para a reparação do dano causado pelo crime, podendo a execução, então, ser promovida logo após o trânsito em julgado, com base nesse valor, sendo possível ainda ao ofendido liquidar a sentença criminal, para apuração do real valor da indenização.

Nos termos do art. 65 do Código de Processo Penal, faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer que o agente praticou o fato acobertado por uma das causas excludentes de ilicitude descritas no art. 23 do Código Penal, pois esses atos são penalmente — e também civilmente — lícitos, conforme preceitua o art. 188 do Código Civil. Também a sentença absolutória que reconheça a inexistência material do fato impede a reparação civil (art. 66 do CPP), algo bastante lógico, pois, se comprovado que o fato inexistiu no mundo naturalístico, não vai repercutir em nenhuma esfera do direito. Além disso, se o réu for absolvido quando estiver provado não ter concorrido para a infração penal, também não há que falar em reparação do dano por ilícito civil.

2.7 Jurisdição e competência

2.7.1 Competência

Competência é a medida e o limite da jurisdição, é a porção de jurisdição que cabe a cada órgão do Poder Judiciário, na atividade de aplicar o direito ao caso concreto.

2.7.2 Critérios para a fixação de competência

Pode-se estabelecer e fixar as regras de competência a partir de três aspectos:

a) em razão da matéria ou natureza da infração penal (ratione materiae);

b) em razão do cargo ou função do acusado (ratione personae);

c) em razão do local do crime ou da residência do acusado (ratione loci).

2.7.2.1 Competência em razão da matéria ou natureza da infração

Determinadas matérias foram eleitas pelo constituinte para serem julgadas por justiças especializadas, as matérias restantes cabem à Justiça Comum.

São justiças especiais:

1) Justiça Eleitoral (arts. 118 a 121 da CF e Lei n. 4.737/65), competente para julgar infrações penais eleitorais e as conexas a elas, exceto no caso de conexão com crimes dolosos contra a vida.

2) Justiça Militar (art. 124 da CF), competente para julgar crimes militares, assim definidos em lei, mais precisamente no art. 9º do Código Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001/69). Não julga ela os crimes conexos.

São justiças comuns:

1) Justiça Federal (art. 109, IV, da CF), competente para julgar:

Crimes políticos

Sustenta-se que estão descritos na Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83);

Infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções

Se o crime for praticado em detrimento de Sociedade de Economia Mista, a competência será da Justiça Estadual, pois a Constituição da República não se referiu a ela. É esse o entendimento expresso na Súmula 42 do STJ. A prática de crime contra a Petrobras e o Banco do Brasil, por exemplo, deve ser julgada pela Justiça Comum Estadual.

Ressalte-se que as contravenções penais também não são julgadas pela Justiça Federal, por expressa ressalva da Constituição da República. Destarte, se uma contravenção for praticada de modo a se justificar a competência da Justiça Federal, a regra não irá se concretizar, restando o julgamento à Justiça Estadual, nos termos da Súmula 38 do STJ.

Crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente

São os chamados crimes a distância, cuja ação ou omissão se dá em um país e o resultado em outro, ou devesse se dar em outro. Se a previsão estiver em tratado ou convenção em que o Brasil seja parte, a competência é da Justiça Federal.

Casos de grave violação de direitos humanos, se houver necessidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil faça parte

Se o procedimento foi iniciado na Justiça Estadual, o procurador-geral da República deverá suscitar o deslocamento de competência ao Superior Tribunal de Justiça.

Crimes contra a organização do trabalho

Entende-se que, para fixar a competência da Justiça Federal nesse caso, os crimes devem ser contra a organização geral do trabalho ou os direitos dos trabalhadores, coletivamente considerados.

Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, quando determinados em lei

Não basta que sejam crimes dessa natureza; é preciso que exista previsão legal, no sentido de estabelecer a competência da Justiça Federal.

Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar

Subsiste a competência mesmo que a aeronave esteja pousada ou o navio atracado.

Crimes de ingresso e permanência irregular de estrangeiro

Tais crimes estão definidos no art. 125 da Lei n. 6.815/80.

2) Justiça Estadual (art. 125 da CF), competente para julgar tudo que não for da competência das jurisdições especiais e da Justiça comum federal. Sua competência é residual.

2.7.2.2 Competência em razão do cargo ou função do acusado

Justifica-se tal regra pela relevância do cargo ou função, que eleva o julgamento das infrações penais às instâncias superiores, retirando-o da esfera de competência dos juízes de primeiro grau.

A divisão de competência sob esse critério, então, dá-se da seguinte forma:

Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, b e c, da CF): presidente da República, vice-presidente, deputados federais, senadores, seus próprios ministros, procurador-geral da República, advogado-geral da União, ministros de Estado, comandantes das Forças Armadas, ministros dos Tribunais Superiores, membros do Tribunal de Contas da União, chefes de missão diplomática de caráter permanente;

Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, a, da CF): governadores dos Estados e do Distrito Federal, desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, membros do Tribunal Regional Federal, membros dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, membros do Ministério Público da União que oficiem perante os Tribunais;

Superior Tribunal Militar (art. 6º, I, a, da Lei n. 8.457/92): nos crimes militares, os oficiais generais das Forças Armadas;

Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, da CF): juízes federais, juízes do Trabalho, juízes auditores da Justiça Militar, membros do Ministério Público Federal que oficiem em Primeira Instância;

Tribunais Regionais Eleitorais (art. 29, I, d, da Lei n. 4.737/65): nos crimes eleitorais e a eles conexos, juízes e promotores de Justiça Eleitoral;

Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal (art. 29, X; art. 96, III, da CF): prefeitos, juízes estaduais, membros do Ministério Público Estadual.

Em relação aos prefeitos, cumpre esclarecer que, muito embora a Constituição da República se refira ao Tribunal de Justiça como órgão competente para seu julgamento, eles poderão ser julgados por outros Tribunais, desde que respeitadas a Instância e a matéria. É o que estabelece a Súmula 702 do STF.

Por força de autorização concedida pelo art. 125, § 1º, da Constituição da República, as Constituições dos Estados podem determinar a competência para processar e julgar perante os respectivos Tribunais de Justiça outros cargos, observando-se os princípios constitucionais, notadamente a simetria entre os cargos ou funções, como pode acontecer com secretários de estado e vereadores.

2.7.2.3 Competência em razão do lugar

Após verificar as regras de competência que levam em conta a natureza da infração e a qualidade do cargo que determinadas pessoas ocupam, cumpre estabelecer como se fixa o foro competente para julgamento, levando em consideração o lugar em que se deu o crime ou em que reside o acusado.

2.7.2.3.1 Lugar do crime

As regras estampadas no art. 70 do Código de Processo Penal estabelecem que a competência será fixada:

Pelo lugar em que se consumar a infração (art. 70, caput, primeira parte, do CPP)

É a consumação que dita o local onde determinada infração deve ser processada.

No caso de tentativa, será o local onde se praticou o último ato de execução (art. 70, caput, segunda parte, do CPP)

Como na tentativa o iter criminis é interrompido antes de se chegar à consumação do delito, foi preciso prever regra para fixar a competência nesse caso. Adotou-se regra lógica: o local onde se interrompeu a execução será o competente para o julgamento da infração.

Em caso de crime iniciado no Brasil e consumado fora dele, será competente o local onde foi praticado o último ato de execução, dentro do território nacional (art. 70, § 1º, do CPP)

Seguindo o mesmo raciocínio da hipótese da tentativa, o legislador fixou a competência do local onde aconteceu o último ato de execução dentro do Brasil para julgamento dos crimes que ultrapassem a fronteira, chamados “crimes a distância”.

Caso o último ato de execução tenha sido realizado fora do Brasil, será competente o foro do local em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou deveria produzir seu resultado (art. 70, § 2º, do CPP)

É a hipótese inversa da anterior. Aqui, iniciou-se a execução do crime no exterior, tendo sido o resultado apenas parcialmente produzido no Brasil. Competente será o foro deste local, ou do local onde deveria ter sido produzido tal resultado, caso nem mesmo uma parcela dele tenha ocorrido em território nacional.

Pode ser necessário, diante do caso que se apresenta, estabelecer qual comarca é a competente para julgar a infração, tendo em vista que duas ou mais se mostram, em princípio, competentes. Utiliza-se, então, o instituto da prevenção, que, nos termos do art. 83 do Código de Processo Penal, ocorre “toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa”.

Fixa-se a competência pela prevenção quando:

a) o crime ocorrer na divisa entre comarcas ou se for incerto o limite entre elas (art. 70, § 3º, do CPP);

b) em caso de crime continuado ou permanente, eles atravessem duas ou mais jurisdições (art. 71 do CPP).

2.7.2.3.2 Lugar do domicílio do acusado

Não sendo conhecido o lugar da infração, competente será o lugar do domicílio do réu (art. 72, caput, do CPP). Note-se que tal regra tem lugar apenas quando não se consegue apurar onde o crime aconteceu. Se o réu tiver mais de um domicílio, será fixada a competência pela prevenção (art. 72, § 1º, do CPP). Se não tiver residência certa ou for ignorado seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato (art. 72, § 2º, do CPP).

2.7.3 Conexão e continência

São causas de alteração da competência, em virtude da relação existente entre duas condutas, que fazem com que elas sejam reunidas em um só processo perante um só Juízo, chamado de Juízo prevalente.

2.7.3.1 Conexão

Para haver conexão, deve existir um vínculo entre duas ou mais infrações penais. Ocorre quando duas ou mais infrações entrelaçadas apresentam nexo entre si. São espécies de conexão:

I — Conexão intersubjetiva (art. 76, I, do CPP): as infrações encontram-se unidas pelos sujeitos, isto é, por terem sido praticadas por duas ou mais pessoas. Pode ser:

a) por simultaneidade: duas ou mais infrações são praticadas ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas ocasionalmente.

b) por concurso: duas ou mais infrações são praticadas por pessoas em concurso (com liame subjetivo), ainda que em tempos e locais diversos.

c) por reciprocidade: duas ou mais infrações são praticadas por agentes uns contra os outros.

II — Conexão objetiva (art. 76, II, do CPP): as infrações encontram-se unidas objetivamente, ou seja, pela própria ligação existente entre uma e outra, e não em razão dos sujeitos que as praticam. Pode ser:

a) teleológica: uma infração penal é praticada para assegurar a execução de outra;

b) sequencial: uma infração é praticada para assegurar a:

ocultação de outra;

impunidade de outra;

vantagem de outra.

III — Conexão probatória/instrumental (art. 76, III, do CPP): ocorre quando a prova de uma infração influi na prova de outra.

2.7.3.2 Continência (art. 77 do CPP)

Dá-se quando uma causa está contida na outra, de tal forma que não se pode separá-las. Pode ser:

a) por cumulação subjetiva (art. 77, I, do CPP): ocorre quando duas ou mais pessoas praticam em concurso uma mesma infração. É a coautoria ou participação em um único crime;

b) por cumulação objetiva (art. 77, II, do CPP): ocorre em todas as hipóteses de concurso formal (art. 70 do CP), incluindoaberratio ictus (art. 70 do CP) e aberratio criminis (art. 74 do CP).

2.7.4 Foro prevalente

Quando houver alteração de competência em razão da conexão ou continência, como dito, as causas serão reunidas em um só processo. Será preciso, então, saber qual é o foro competente para julgá-lo. O Código de Processo Penal traz as regras em seu art. 78:

a) no concurso entre Júri e outro órgão da jurisdição comum, prevalece a competência do Júri;

b) no concurso entre jurisdições da mesma categoria, prevalece:

— a do lugar da infração de pena mais grave;

— se de igual gravidade, a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações;

— a prevenção, se penas idênticas e em igual número. Exemplo: um único furto e uma única receptação;

c) no concurso entre jurisdições de categorias diversas, prevalece a de maior graduação, como já estudado anteriormente;

d) no concurso entre jurisdição comum e especial, prevalece a especial; no concurso entre Justiça Federal e Justiça Estadual, prevalece a Justiça Federal, regra esta estabelecida não por disposição do Código de Processo Penal, e sim por força da Súmula 122 do STJ.

Estabelece o art. 82 do Código de Processo Penal que, se por qualquer motivo estiverem correndo dois processos diferentes, onde deveria haver reunião por conexão ou continência, o juiz do foro prevalente deverá avocar o outro processo (art. 82 do CPP), ou seja, chamar para a sua jurisdição.

2.7.5 Separação de processos

Mesmo sendo hipótese de conexão ou continência, o Código prevê casos em que se deva dar a separação dos processos, por impossibilidade de ocorrer a reunião ou por conveniência, a critério do legislador. Essa separação pode ser obrigatória ou facultativa.

I — Obrigatória (art. 79 do CPP):

a) no concurso entre as jurisdições comum e militar;

b) no concurso entre as jurisdições comum e da infância e juventude;

c) no caso de superveniência de doença mental a um dos corréus;

d) no caso de haver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia.

e) suspensão do processo nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal;

f) se não houver coincidência na escolha de jurados, no caso de dois ou mais réus com defensores diversos, no plenário do júri (art. 469 do CPP).

II —Facultativa (art. 80 do CPP):

a) quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou lugar diferentes, desde que tal fato possa prejudicar o andamento da ação;

b) em razão do número excessivo de réus;

c) para não prolongar a prisão provisória de qualquer um dos réus por qualquer outro motivo relevante.

2.8 Questões e processos incidentes

2.8.1 Questões prejudiciais (arts. 92 a 94 do CPP)

São as que dizem respeito a um elemento que compõe o crime e fazem que a decisão da causa principal fique a elas vinculada. A prejudicial necessariamente está inserida no raciocínio que será resolvido na questão prejudicada. As espécies de questões prejudiciais são:

1) Homogêneas: quando pertencem ao mesmo ramo do direito da questão principal. Exemplo: reconhecimento da falsidade de um documento (Juízo penal) para a caracterização do crime de uso de documento falso (Juízo penal);

2) Heterogêneas: quando pertencem a outro ramo do direito que não o da questão principal. Exemplo: verificação a respeito da validade do casamento (Juízo cível), para caracterização do crime de bigamia (Juízo penal).

A questão heterogênea, por sua vez, divide-se em:

a) obrigatória: vai acontecer quando houver controvérsia séria e fundada a respeito do estado civil das pessoas;

b) facultativa: há controvérsia sobre outra matéria, como por exemplo, a propriedade.

2.8.2 Processos incidentes

2.8.2.1 Exceções

Exceção é uma defesa processual que visa a extinção ou dilatação da ação. Denominam-se peremptórias aquelas que objetivam a extinção do processo, pela resolução de sua questão, e dilatórias aquelas que objetivam apenas prorrogar o curso do processo.

2.8.2.1.1 Exceção de suspeição (arts. 96 a 107 do CPP)

É aquela destinada a afastar juiz suspeito, considerado parcial. Os casos de suspeição estão no art. 254 do Código de Processo Penal. A exceção de suspeição, se não decorrer de causa superveniente, deve preceder a todas as outras, já que se trata de discutir a parcialidade do julgador (art. 96 do CPP). As partes poderão ainda arguir suspeição de membros do Ministério Público, de peritos, intérpretes e funcionários da Justiça, além dos jurados, devendo esta ser arguida oralmente e decidida de plano pelo juiz presidente do Júri.

2.8.2.1.2 Exceção de incompetência do juízo (arts. 108 e 109 do CPP)

A exceção de incompetência é aquela destinada a corrigir a competência do Juízo, fixada erroneamente. Quando se tratar de competência territorial, deve ser oposta no prazo da resposta à acusação, uma vez que se dá a incompetência relativa; se for em razão da matéria e em razão da função, não haverá convalidação, podendo ser arguida a qualquer tempo (incompetência absoluta).

2.8.2.1.3 Exceção de ilegitimidade de parte (art. 110 do CPP)

Apesar de haver posicionamento contrário na doutrina, o entendimento prevalecente é o de que é cabível a exceção tanto em relação à ilegitimidadead causam (titularidade do direito de ação) quanto em relação à ilegitimidadead processum (capacidade processual).

2.8.2.1.4 Exceção de litispendência e de coisa julgada (art. 110 do CPP)

Ocorre a litispendência quando há identidade entre ações. A exceção de litispendência terá lugar quando se verificar que estão em curso duas ações idênticas. Já a de coisa julgada apresentará identidade entre uma ação em curso e outra que já foi decidida definitivamente.

2.8.2.2 Conflito de jurisdição (arts. 113 a 117 do CPP)

Tem-se o chamado conflito de jurisdição quando dois ou mais juízes consideram-se competentes — conflito positivo — ou incompetentes — conflito negativo — para julgar uma causa, ou, ainda, quando há controvérsia sobre unidade de Juízo, união ou separação de processos.

2.8.2.3 Restituição de coisas apreendidas (arts. 118 a 124 do CPP)

As coisas que forem apreendidas em decorrência da infração penal cometida deverão permanecer vinculadas ao processo até o trânsito em julgado ou enquanto a ele interessarem (art. 118 do CPP). Não serão restituídos, salvo se pertencerem ao lesado ou ao terceiro de boa-fé, os instrumentos do crime, se seu fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua ato ilícito, e o produto do crime, ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do crime (art. 91, II, do CP).

2.8.2.4 Medidas assecuratórias (arts. 125 a 144 do CPP)

São medidas cautelares, previstas pelo Código, que têm por objetivo assegurar a reparação do dano causado pelo crime à vítima. Consistem tais medidas em verdadeiro instrumento não só para garantir que a vítima seja indenizada como, também, para coibir o enriquecimento ilícito do criminoso. São três as medidas assecuratórias previstas em nosso Código de Processo Penal: o sequestro, a hipoteca legal e o arresto.

2.8.2.4.1 Sequestro (arts. 125 a 133 do CPP)

Incidirá o sequestro sobre bens móveis e imóveis, desde que haja fundada suspeita de terem eles sido adquiridos com o produto do crime, mesmo que já tenham sido transferidos a terceiro. Pode ser decretado de ofício pelo juiz, por requerimento do ofendido ou do Ministério Público, ou ainda por representação da autoridade policial, na fase de inquérito ou durante a ação penal.

2.8.2.4.2 Hipoteca legal (arts. 133 a 136)

Medida que recai sobre bens imóveis do autor do crime, visando assegurar valor para a reparação do dano causado à vítima e eventual pagamento de multa e despesas processuais. Os bens em questão são os obtidos licitamente, pois os adquiridos de forma ilícita, como visto, estão sujeitos ao sequestro. Para que a hipoteca legal seja adotada, é preciso que haja certeza da existência do crime e indícios suficientes de autoria, podendo essa medida incidir em qualquer fase do processo.

2.8.2.4.3 Arresto (arts. 137 a 139)

Trata-se de medida semelhante à hipoteca legal, recaindo, contudo, sobre bens móveis do agente, que não sejam e nem tenham sido obtidos com o produto do crime. Podem ser objeto de arresto os bens penhoráveis. Para a adoção da medida, são necessários a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

2.8.2.5 Incidente de falsidade (arts. 145 a 148 do CPP)

É instaurado o procedimento incidental de falsidade quando houver suspeita acerca da idoneidade de um documento juntado aos autos. Pode ser requerido por escrito pelo réu, pela vítima, pelo Ministério Público ou ainda decretado de ofício pelo juiz.

Instaurado o incidente, que deverá ser autuado em apartado, a parte contrária deverá oferecer sua resposta em 48 horas. Depois, será aberto prazo de três dias para cada parte, sucessivamente, produzir prova. Realizadas eventuais diligências, seguirá a decisão. Reconhecida a falsidade, os documentos serão desentranhados e remetidos ao Ministério Público para apuração de eventual crime de falsidade.

2.8.2.6 Incidente de insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154 do CPP)

Processo incidental destinado a apurar a sanidade mental do acusado, por meio de perícia, quando houver dúvida a respeito de sua integridade mental, proveniente de elementos dos autos. O incidente pode ser instaurado em qualquer fase do processo ou do inquérito, de ofício pelo juiz ou por requerimento do Ministério Público, do defensor, do ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do acusado, ou, ainda, por representação da autoridade policial.

Instaurado o incidente, será nomeado curador ao acusado, intimando-se as partes para oferecimento de quesitos a serem respondidos pelos peritos. A ação penal ficará suspensa pelo período da realização da perícia, garantida a produção de provas consideradas urgentes. Se o acusado estiver preso, será internado em hospital de custódia e tratamento. O exame será realizado no prazo de 45 dias, podendo ser prorrogado pelo juiz se os peritos demonstrarem a necessidade. Juntado o laudo, será aberta vista às partes para dele tomarem ciência. Sua apreciação, porém, só será feita por ocasião da sentença.

Se os peritos concluírem pela inimputabilidade ou pela semi-imputabilidade do acusado à época dos fatos, o curador prosseguirá acompanhando os atos processuais. Caso a doença mental tenha acometido o acusado após a infração, o processo ficará suspenso até seu restabelecimento. Nesse caso, o juiz poderá ordenar a internação do acusado em hospital de custódia e tratamento.

2.9 Prova

Prova é todo elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato. Sua finalidade, no processo, é influenciar no convencimento do julgador.

2.9.1 Ônus da prova

É o encargo que as partes têm de provar os fatos que alegam. Nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, o ônus da prova incumbe a quem fizer a alegação.

No processo penal o magistrado pode ordenar a produção de provas se entender que precisa esclarecer determinado ponto duvidoso. A segunda parte do art. 156, faculta ao juiz, de ofício:

“I — ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II — determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

2.9.2 Sistema de apreciação da prova

No objetivo de orientar o magistrado na avaliação da prova, nosso ordenamento adotou o sitema do livre convencimento motivado do juiz ou persuasão racional. É o sistema onde o juiz é livre para apreciar a prova produzida em contraditório judicial, não podendo, contudo, fundamentar sua decisão com base na prova colhida exclusivamente na fase de investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

2.9.3 Liberdade de prova

No processo penal, somente no que diz respeito ao estado de pessoa é que se observará a restrição à prova, imposta pela lei civil (art. 155, parágrafo único, do CPP); isso quer dizer que um casamento se prova, também na esfera penal, pela certidão de casamento extraída dos assentos do Registro Civil das Pessoas Naturais.

No mais, o processo penal brasileiro admite todo e qualquer meio de prova, com exceção das obtidas por meios ilícitos, ou seja, com violação a regras de direito material ou normas constitucionais. Exemplos: provas obtidas com violação do domicílio, mediante tortura, por meio de interceptação ilegal de comunicação.

Nos termos do art. 157, § 1º, do CPP, se a prova por si só é lícita, mas deriva de uma ilícita será considerada ilícita também. É a aplicação da teoria dos “frutos da árvore envenenada”. Frise-se que o Código admite a prova derivada se não evidenciado o nexo de causalidade entre ela e a tida como ilícita, bem como se ela puder ser obtida por fonte independente da ilícita (art. 157, § 1º, do CPP). Considera-se fonte independente aquela que por si só, segundo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou da instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto de prova (art. 157, § 2º, do CPP).

2.9.4 Meios de prova

Meio de prova é aquilo que pode ser utilizado para demonstrar a existência e a veracidade de um fato. Vejamos os meios de provas tratados pelo Código.

2.9.4.1 Perícia (arts. 158 a 184 do CPP)

É o exame realizado por profissional com conhecimentos técnicos, a fim de auxiliar o julgador na formação de sua convicção. O laudo pericial é o documento elaborado pelos peritos, resultante do que foi examinado na perícia.

A perícia pode ser realizada na fase de inquérito policial ou do processo, a qualquer dia e horário (art. 161 do CPP), observando os peritos o prazo de dez dias para a elaboração do laudo, prorrogável em casos excepcionais (art. 160, parágrafo único, do CPP).

Deve ser realizada a perícia por perito oficial, portador de diploma de curso superior. Poderão ser designados dois peritos, contudo, se a perícia for complexa, abrangendo mais de uma área de conhecimento especializado, nos termos do art. 159, § 7º, do CPP. Nota-se que tal designação é excepcional; a regra é a realização do exame por apenas um perito.

Se não houver perito oficial, será elaborada a perícia por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior e, de preferência, com habilitação na área em que for realizado o exame (art. 159, § 1º, do CPP), as quais deverão prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo (art. 159, § 2º, do CPP).

Faculta-se ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado indicar assistente técnico, bem como oferecer quesitos (art. 159, § 4º, do CPP). O assistente deve ser admitido pelo juiz e atuará após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelo perito oficial, sendo as partes intimadas dessa decisão (art. 159, § 4º, do CPP). Se houver requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação (art. 159, § 6º, do CPP).

O juiz não está vinculado ao laudo elaborado pelos peritos, podendo julgar contrariamente às suas conclusões, desde que o faça fundamentadamente (art. 182 do CPP).

O Código dedica especial atenção ao exame de corpo de delito. Podemos dizer que corpo de delito é o conjunto de vestígios deixados pelo crime. Exame de corpo de delito, por sua vez, é aquele realizado nos vestígios da infração.

O exame de corpo de delito, direto ou indireto, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, não podendo supri-lo nem mesmo a confissão do acusado, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal. Se não for possível o exame direto, isto é, no próprio corpo do delito, admite-se a realização pela via indireta, por meio de elementos periféricos, como a análise de ficha clínica de paciente que foi atendido em hospital.

Tal regra, contudo, sofre relevante exceção. Nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, se não for possível a realização do exame, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

2.9.4.2 Interrogatório (arts. 185 a 196 do CPP)

É o ato em que o acusado é ouvido sobre a imputação a ele dirigida. O interrogatório é ato não preclusivo, isto é, pode ser realizado a qualquer tempo. O acusado será interrogado sempre na presença de seu defensor. Antes do interrogatório, o juiz deve assegurar o direito de entrevista reservada com seu defensor. Antes ainda de se iniciar o ato, o acusado deve ser alertado do seu direito ao silêncio, podendo se recusar a responder às perguntas que lhe forem formuladas, sem que isso seja utilizado em seu prejuízo (art. 5º, LXIII, da CF e art. 186 do CPP).

A regra para o interrogatório do réu preso é ser ele realizado no estabelecimento prisional onde o acusado estiver recolhido, em sala própria, desde que seja garantida a segurança para os profissionais que ali estarão presentes e a publicidade do ato.

Excepcionalmente, poderá o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou por requerimento das partes, realizar o interrogatório do réu preso por videoconferência ou sistema similar, desde que seja necessário para atender a uma das seguintes finalidades: a) prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; b) viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; c) impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do mesmo CPP; d) responder à gravíssima questão de ordem pública.

Se não for possível a realização do interrogatório nas hipóteses anteriores, o réu preso será requisitado para ser interrogado em juízo.

O interrogatório será dividido em duas partes. Na primeira, o juiz deverá inquirir o acusado a respeito de sua vida pessoal. Na segunda parte, o acusado será indagado sobre os fatos a ele imputados. As partes poderão, após a inquirição do juiz, pedir esclarecimentos, formulando perguntas que serão avaliadas pelo magistrado, pelos critérios da pertinência e relevância. Se houver mais de um acusado, eles serão interrogados separadamente.

2.9.4.3 Confissão (arts. 197 a 200 do CPP)

No processo penal, a confissão é o reconhecimento, pelo acusado, da veracidade da imputação a ele dirigida. De acordo com o art. 197 do Código de Processo Penal, a confissão deve ser avaliada em conjunto com os demais elementos de prova do processo, verificando-se sua compatibilidade ou concordância com eles.

Estipula ainda o Código que a confissão será divisível, ou seja, o juiz pode aceitá-la apenas em parte, e será também retratável, isto é, o acusado pode voltar atrás na sua admissão de culpa.

2.9.4.4 Declarações do ofendido (art. 201 do CPP)

Sempre que possível o juiz deverá proceder à oitiva do ofendido. Regularmente intimado, se não comparecer poderá ser conduzido coercitivamente. Será ele indagado sobre as circunstâncias da infração, se sabe quem é o autor e quais as provas que pode indicar.

Nos termos do Código, o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem (art. 201, § 2º, do CPP). Referida comunicação será feita no endereço por ele indicado, ou, se for sua opção, por meio eletrônico (art. 201, § 3º, do CPP).

Cuida também o Código da proteção do ofendido, dispondo que antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para ele (art. 201, § 4º, do CPP), determinando, ainda, que o juiz tome as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de Justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação (art. 201, § 6º, do CPP). Caso o juiz entenda necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, às custas do ofensor ou do Estado (art. 201, § 5º, do CPP).

2.9.4.5 Testemunhas (arts. 202 a 225 do CPP)

São as pessoas estranhas à relação jurídica processual, que narram fatos de que tenham conhecimento, acerca do objeto da causa.

Estabelece o art. 202 do Código de Processo Penal que toda pessoa poderá ser testemunha. A essa regra geral, porém, correspondem algumas exceções. Estão dispensados de depor, o cônjuge, o ascendente, o descendente e os afins em linha reta do réu. Eles só serão obrigados a depor caso não seja possível, por outro modo, obter-se a prova (art. 206 do CPP). Nesse caso, não se tomará deles o compromisso de dizer a verdade; eles serão ouvidos como informantes do Juízo. Também não se tomará o compromisso dos doentes mentais e das pessoas menores de 14 anos, conforme disposto no art. 208 do Código de Processo Penal.

Estão proibidas de depor as pessoas que devam guardar sigilo em razão de função, ministério, ofício ou profissão, salvo se, desobrigadas pelo interessado, quiserem dar seu depoimento (art. 207 do CPP).

2.9.4.6 Reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226 a 228)

O reconhecimento deve atender a algumas regras.

Primeiro, a pessoa que vai fazer o reconhecimento deve descrever a pessoa que será reconhecida. Esta será, então, se possível, colocada ao lado de outras que, com ela, tenham semelhança, para que o reconhecedor possa apontá-la, tomando-se cuidado, se houver receio, para que uma não veja a outra. Se forem várias as pessoas que irão fazer o reconhecimento, cada uma o fará em separado. Dispõe ainda a lei processual que, em Juízo ou em plenário de julgamento, não se aplica a providência de impedir que uma pessoa veja a outra no ato do reconhecimento.

De tudo o que se passou, lavrar-se-á termo, assinado pela autoridade, pela pessoa chamada para efetuar o reconhecimento e por duas testemunhas. O mesmo procedimento deve ser observado no que diz respeito e no que couber ao reconhecimento de coisas que tiverem relação com o delito.

2.9.4.7 Acareação (arts. 229 e 230 do CPP)

É o ato processual em que se colocam frente a frente duas ou mais pessoas que fizeram declarações divergentes sobre o mesmo fato. Pode ser realizada entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e vítima, ou entre vítimas.

É pressuposto essencial que as declarações já tenham sido prestadas, caso contrário não haveria possibilidade de se verificar ponto conflitante entre elas. O art. 230 do Código de Processo Penal, por mais absurdo que pareça, dispõe sobre a acareação por carta precatória, na hipótese de um dos acareados residir fora da Comarca processante.

2.9.4.8 Documentos (arts. 231 a 238 do CPP)

Nos termos do Código de Processo Penal, consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares (art. 232). Instrumento é o documento constituído especificamente para servir de prova para o ato ali representado, por exemplo, a procuração, que tem a finalidade de demonstrar a outorga de poderes.

O Código adotou o conceito de documento em sentido estrito. No sentido amplo, podemos dizer que é toda coisa capaz de materializar uma manifestação humana. De acordo com essa interpretação, então, são considerados documentos: vídeos, fotos, CDs etc.

Os documentos podem ser:

a) públicos: aqueles formados por agente público no exercício da função. Possuem presunção juris tantum (relativa) de autenticidade e veracidade;

b) particulares: aqueles formados por particular.

Em regra, os documentos podem ser juntados em qualquer fase do processo (art. 231 do CPP). Dispõe a lei processual, contudo, que não será permitida a juntada de documentos no Plenário do Júri, sem comunicar à outra parte com antecedência mínima de três dias (art. 479 do CPP).

2.9.4.9 Indícios (art. 239 do CPP)

Indício, na definição legal, é toda circunstância conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocínio lógico, chega-se à conclusão da existência de outro fato. Em nosso direito, a prova indiciária tem o mesmo valor que qualquer outra. Há quem sustente que um conjunto de fortes indícios pode levar à condenação do acusado, tendo em vista o sistema do livre convencimento motivado do juiz.

2.9.5 Busca e apreensão (arts. 240 a 250 do CPP)

São providências que têm por finalidade procurar e apreender pessoas e coisas que tenham relação com o processo.

A busca poderá ser domiciliar ou pessoal. Terá lugar a busca domiciliar quando fundadas razões a autorizarem, para (art. 240 do CPP):

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato (hipótese de constitucionalidade bastante discutida na doutrina, posicionando-se a corrente majoritária pela inconstitucionalidade da norma);

f) apreender pessoas vítimas de crimes;

g) colher qualquer elemento de convicção.

A busca domiciliar pode ser determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes e está sujeita a determinadas regras impostas pela Constituição da República, em seu art. 5º, XI. Nas hipóteses em que não há consentimento do morador, os executores do mandado deverão mostrá-lo e lê-lo ao morador, ou a quem o represente, intimando-o a abrir a porta (art. 245, caput, do CPP). Se o morador não atender à ordem, a porta poderá ser arrombada, entrando-se à força. Da mesma forma, será possível o emprego da força contra coisa existente dentro da casa, para descobrir o que se procura, havendo resistência do morador. Se a pessoa ou coisa que se procura for determinada, o morador será intimado a mostrá-la. Assim que descoberta, será apreendida, se esse for o fim da busca. De tudo, será lavrado auto circunstanciado.

Caso o morador não esteja em casa, os agentes entrarão nela mediante arrombamento, intimando-se um vizinho para acompanhar a diligência, se houver e estiver presente. Tudo o que foi exposto se aplica também quando a busca ocorrer em compartimento habitado, em aposento ocupado de habitação coletiva ou, ainda, em compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Já a busca pessoal é aquela que ocorre no corpo da pessoa, vestes ou acessórios que traga consigo. Ela independerá de mandado e será possível no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou de papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando for determinada no curso de busca domiciliar (art. 244 do CPP). A busca em mulher será feita por outra mulher, se não implicar retardamento ou prejuízo da diligência (art. 249).

2.10 Sujeitos processuais

2.10.1 Juiz

O juiz surge no processo com a finalidade de substituir a vontade das partes, já que o direito material não pode ser voluntariamente aplicado por estas. Em termos diretamente processuais, o juiz tem a incumbência de “prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos” (art. 251 do CPP).

Muito embora o juiz seja sujeito absolutamente essencial na relação jurídica processual, ele pode ser afastado em determinado processo, conforme previsão do Código de Processo Penal. Tal afastamento pode se dar em razão de impedimentos, incompatibilidades e suspeição. O mesmo se aplica aos jurados, nos termos do art. 448, § 2º, do CPP. Os impedimentos se encontram elencados no art. 252 do CPP. As incompatibilidades no art. 253 e as causas de suspeição no art. 254, do mesmo Código.

2.10.2 Ministério Público

Na esfera penal, o Ministério Público é o responsável pela apresentação da pretensão punitiva ao Estado-juiz. Cabe-lhe, exclusivamente, a titularidade da ação penal pública, nos termos do art. 129, I, da Constituição Federal e art. 257, I, do CPP.

Em caso de ação penal privada, atua como custos legis, ou seja, é o fiscal da lei, zelando por sua boa aplicação. Assim, ou é ele parte (ação penal pública) ou fiscal da lei (ação penal privada), mas sempre é sujeito da ação penal.

2.10.3 Acusado

O acusado é o sujeito que ocupa o polo passivo da relação jurídica processual. Via de regra, é pessoa física, maior de 18 anos. Há possibilidade, contudo, de figurar como acusada pessoa jurídica, quando imputada a ela a prática de crime contra o meio ambiente (Lei n. 9.605/98).

O art. 259 do Código de Processo Penal dispõe que a incerteza quanto à identificação nominal do acusado não impedirá o andamento da ação penal, desde que certa a identidade física. A qualquer tempo que se descobrir a sua qualificação, far-se-á a devida retificação, sem prejuízo dos atos já praticados.

2.10.4 Defensor

Dispõe o art. 261 do Código de Processo Penal que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. A esse respeito o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 523: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

A consagração da participação do advogado no processo e na realização da Justiça veio com o art. 133 da Constituição da República de 1988: “O advogado é essencial à administração da Justiça”. O defensor, no processo, pode ser constituído (ou procurador), quando indicado pelo próprio réu, ou dativo (ou defensor em sentido estrito), nomeado pelo juiz, quando o réu não possuir defensor constituído.

Estipula o Código que o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. O § 1º do referido artigo estipula que a audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. Para tanto, deve o defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Se não o fizer, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato (§ 2º).

Para finalizar, o art. 267 do Código de Processo Penal estabelece que os parentes do juiz estão impedidos de funcionar como defensores no processo, nos termos do art. 252, já estudado anteriormente.

2.10.5 Assistente de acusação

É o ofendido parte acessória no processo, figurando ao lado do Ministério Público e em seu auxílio. O assistente só pode intervir na ação penal pública, seja incondicionada ou condicionada. A legitimidade para figurar como assistente é do próprio ofendido ou de seu representante legal, ou, ainda, na falta de qualquer das pessoas mencionadas no art. 31 do Código, isto é, cônjuge, ascendente, descendente ou irmãos — CADI (art. 268 do CPP).

O assistente poderá ser admitido a qualquer tempo, desde que após o recebimento da denúncia e antes do trânsito em julgado da sentença, recebendo a causa no estado em que se encontra (art. 269 do CPP). No que tange ao tribunal do júri, se a vítima ainda não habilitada desejar participar da sessão plenária, ela deverá requerer sua admissão até cinco dias antes do julgamento, segundo dispõe o art. 430 do Código de Processo Penal.

O art. 271 do Código de Processo Penal disciplina os atos que ele pode exercer:

a) propor meios de prova, que serão deferidas ou não, após oitiva do Ministério Público;

b) perguntar às testemunhas, sempre após as perguntas do Ministério Público;

c) aditar as alegações finais do Ministério Público;

d) participar dos debates orais, sempre após o Ministério Público;

e) arrazoar os recursos do Ministério Público, ou dele próprio, contra decisão de impronúncia, de extinção de punibilidade ou sentença absolutória (art. 584, § 1º, e art. 598 do CPP).

2.10.6 Auxiliares da Justiça

Os auxiliares da Justiça são responsáveis pela realização de tarefas técnicas ou administrativas. Entre eles encontram-se os escreventes, analistas, oficiais de Justiça, peritos e intérpretes.

Nos termos do art. 274 do Código de Processo Penal, estendem-se aos serventuários e funcionários da Justiça, no que for aplicável, a suspeição dos juízes, cujas hipóteses estão previstas no art. 254 do mesmo Código. Os intérpretes, diante da relevante e essencial função exercida por eles, são equiparados, para todos os efeitos, aos peritos, segundo dispõe o art. 281 do Código de Processo Penal.

2.11 Prisão, medidas cautelares e liberdade provisória

2.11.1 Disposições gerais

O art. 282 do Código (com nova redação conferida pela Lei n. 12.403/2011) passa a disciplinar a aplicação das medidas cautelares, dispondo que se deve observar a:

I — necessidade da aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II — adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Tais medidas cautelares podem ser aplicadas cumulativa ou isoladamente (§ 1º), de ofício pelo juiz (nesse caso apenas na fase processual) ou por requerimento do representante do Ministério Público, do assistente de acusação ou do querelante, durante o processo, ou, por representação do delegado ou por requerimento do representante do Ministério Público durante a investigação (§ 2º).

Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (§ 3º).

Se descumpridas as obrigações oriundas das medidas cautelares impostas, o juiz, de ofício ou através de requerimento do representante do Ministério Público, do assistente de acusação ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (§ 4º). A medida cautelar poderá ser revogada ou substituída quando o juiz verificar a falta de motivo para que subsista, bem como pode voltar a ser decretada, se sobrevierem razões que a justifiquem (§ 5º). Ela não se aplica à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade (art. 283, § 2º).

2.11.2 Prisão

É a supressão legal da liberdade de locomoção de alguém. Na esfera penal, importam duas espécies de prisão, das quais apenas uma é objeto de estudo no processo penal:

a) prisão penal (pena): é a que ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória; é o cumprimento da pena imposta propriamente dito;

b) prisão cautelar (processual, provisória): é a que ocorre antes da sentença condenatória, ou seja, durante o curso do processo. Por sua vez, pode ser:

— em flagrante;

— preventiva;

— temporária.

2.11.2.1 Prisão em flagrante

Pode-se dizer que a prisão em flagrante é a que ocorre no momento em que o crime é cometido ou imediatamente após, de modo a indicar de maneira verossímil ser o agente seu autor. A prisão em flagrante deve ser realizada pela autoridade policial e seus agentes (flagrante compulsório) e pode ser realizada por qualquer um do povo (flagrante facultativo), consoante o art. 301 do Código de Processo Penal.

2.11.2.1.1 Hipóteses legais de flagrante

Flagrante próprio (real, verdadeiro). Hipótese em que alguém é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de cometê-la, sem intervalo de tempo (art. 302, I e II, do CPP). Exemplos: agente efetuando disparos contra a vítima; agente ainda com a arma na mão, guardando a carteira subtraída da vítima e afastando-se dela.

Flagrante impróprio (irreal, quase flagrante). Ocorre quando a pessoa é perseguida logo após a prática de uma infração penal, em situação que faça presumir ser ela o seu autor (art. 302, III, do CPP). A expressão “logo após” indica lapso temporal um pouco maior do que o contido na hipótese anterior, contudo não se pode considerar prazo tão longo de modo a fugir do contexto da prática do ilícito. Uma vez iniciada a perseguição, ela não pode ser interrompida, conforme já estudado. Exemplo: logo após o roubo de um carro, a polícia, verificando nas redondezas, avista o agente e sai em sua perseguição.

Flagrante presumido (ficto). Ocorre quando uma pessoa é encontrada, logo depois da prática de uma infração penal, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ela seu autor (art. 302, IV, do CPP). Emprega a lei aqui a expressão “logo depois”, que compreende espaço de tempo algo um pouco maior ainda que o previsto no flagrante impróprio. Repita-se que referido espaço de tempo também deve ser observado dentro do contexto da prática delitiva. Exemplo: sujeito que é encontrado com o dinheiro do roubo e as armas que empregou na prática do crime momentos após sua prática.

Flagrante retardado (diferido, prorrogado). Hipótese não contemplada no Código de Processo Penal, mas no art. 2º, II, da Lei n. 9.034/95, a chamada Lei do Crime Organizado. É decorrente da denominada ação controlada e descrito como aquele em que o agente policial pode deixar de intervir na ação que se supõe praticada por organização criminosa, desde que mantida a observação e o acompanhamento, para efetuar a prisão em momento mais oportuno do ponto de vista da produção de provas e fornecimento de informações. Exemplo: policial identifica atos criminosos de uma organização, mas prevê a possibilidade de prender posteriormente com prova mais contundente, retardando, então, sua intervenção.

2.11.2.1.2 Espécies ilegais de flagrante

Flagrante preparado (provocado). Nessa hipótese, aquele que pretende efetuar a prisão de alguém induz esse alguém a praticar um delito, justamente para poder prendê-lo. O agente que efetua a prisão é quem provoca o ato criminoso. Nos termos da Súmula 145 do STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Exemplo: um policial disfarçado objetiva prender determinada pessoa. Pede a ele então que lhe compre uma porção de droga, pois não quer ir até o ponto de venda, dando voz de prisão quando ele retorna com a droga.

Anote-se que, se uma pessoa, tendo informações de que um crime será praticado, apenas aguarda a sua execução e efetua a prisão nesse instante, o faz dentro da legalidade, pois não provocou a situação. É o que a doutrina denomina flagrante esperado, que, na realidade, vai se encaixar no flagrante próprio.

Flagrante forjado. Ocorre quando aquele que quer prender uma pessoa inventa, cria provas de um crime que nem sequer existe. Na realidade, “inventa-se” o próprio crime. Exemplo: agente que coloca arma de uso proibido dentro do carro de alguém e lhe dá voz de prisão.

2.11.2.1.3 Auto de prisão em flagrante (art. 304 do CPP)

É o documento que formaliza a prisão em flagrante. Etapas para a elaboração do auto:

a) antes da lavratura, a autoridade deve comunicar a prisão à família do preso ou a pessoa por ele indicada, garantindo-se a assistência, inclusive de advogado (art. 5º, LXIII, da CF e art. 306, caput, do CPP);

b) oitiva do condutor, colheita de sua assinatura e entrega do recibo de entrega de preso;

c) oitiva de pelo menos duas testemunhas da infração que tenham acompanhado o condutor e colheita de suas assinaturas. Se não houver, devem assinar o auto duas testemunhas que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade;

d) oitiva da vítima, se for possível (hipótese não prevista no art. 304 do Código de Processo Penal, em referência);

e) interrogatório do preso, alertando-o de seu direito ao silêncio e observando-se, no que couber, os dispositivos do interrogatório judicial. Se o preso não souber, não puder ou se recusar a assinar, duas testemunhas assinarão após a leitura, em sua presença;

f) encerramento.

O auto de prisão em flagrante deve ser encaminhado ao juiz competente no prazo de 24 horas, a contar da efetivação da prisão. No mesmo prazo, deve ser enviada cópia à Defensoria Pública, se o preso não tiver declinado possuir advogado. Ainda no prazo de até 24 horas após a prisão, deverá ser entregue a nota de culpa ao preso, mediante recibo, que indicará o motivo da prisão, o nome do condutor e das testemunhas (art. 306, § 2º, do CPP).

Recebendo o auto, de acordo com a nova sistemática, o juiz deverá (art. 310 do CPP):

I — relaxar a prisão ilegal; ou

II — converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III — conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Ainda nos termos do parágrafo único de referido artigo, se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato amparado por uma das causas excludentes da ilicitude (art. 23 do CP), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

2.11.2.2 Prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP)

A prisão preventiva é modalidade de prisão processual que pode ser imposta — sempre pelo juiz — no curso do inquérito policial e da ação penal. Pauta-se ela, como verdadeira medida cautelar, pela necessidade de levar alguém ao cárcere enquanto não há pronunciamento a respeito de sua culpa.

Pode ser decretada pelo juiz de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, do assistente de acusação ou do querelante ou representação do delegado de polícia. O despacho que a decreta deve ser devidamente fundamentado (art. 315 do CPP).

Para a decretação da preventiva, devem-se levar em conta três ordens de requisitos, assim divididos:

I — Pressupostos:

a) prova da existência de crime doloso;

b) existência de indícios suficientes de autoria.

II — Motivos autorizadores:

a) garantia da ordem pública: diz respeito à periculosidade do agente que, solto, poderá continuar a delinquir. Deve-se anotar que os Tribunais Superiores têm mantido o entendimento de que a gravidade da infração, por si só, não autoriza a decretação da prisão preventiva;

b) garantia da ordem econômica: visa impedir que o agente, por sua conduta e antecedentes, continue a praticar delitos econômicos e financeiros, pondo em risco o bom funcionamento dessa importante esfera da vida em sociedade;

c) conveniência da instrução criminal: nesse caso, a conduta do agente demonstra que ele pode interferir na produção de provas, por exemplo, ameaçando testemunhas ou queimando documentos, tornando-se necessária a prisão;

d) garantia da aplicação da lei penal: tem lugar quando há fundadas razões para acreditar que possa haver fuga do agente. É necessária a presença de elementos concretos que indiquem tal possibilidade;

III — Condições de admissibilidade (art. 313 do CPP):

a) crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos;

b) réu que tiver condenação por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, desde que não tenha sido afastada a reincidência;

c) crimes que envolverem violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

d) existência de dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando ela não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. Nesta hipótese, o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade, tão logo seja conseguida sua identificação, a não ser que outro motivo recomende a manutenção da medida.

2.11.2.2.1 Prisão domiciliar (arts. 317 e 318)

A prisão domiciliar surge como novidade no Código de Processo Penal, em virtude das alterações promovidas pela Lei n. 12.403/2011 e tem caráter substitutivo da prisão preventiva. Consiste ela no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

Dessa forma, o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I — maior de 80 (oitenta) anos;

II — extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III — imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV — gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Conforme estabelece o art. 318, parágrafo único, do Código de Processo Penal, para que seja realizada a substituição deverá ser feita prova idônea das condições enumeradas acima.

2.11.2.3 Prisão temporária (Lei n. 7.960/89)

É a modalidade de prisão cautelar imposta por tempo determinado. Está intimamente ligada à investigação, por isso só tem lugar durante o inquérito policial. Por essa mesma razão, só pode ser decretada pelo juiz mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, ou seja, não pode o magistrado decretá-la de ofício. Formulado o pedido, tem ele o prazo de 24 horas para decidir. Se decretada a prisão, o mandado será expedido em duas vias e uma delas será entregue ao preso, servindo como nota de culpa.

São requisitos para a decretação da prisão temporária:

I — imprescindibilidade da medida para as investigações do inquérito policial;

II — o indiciado não ter residência fixa ou não fornecer dados esclarecedores de sua identidade;

III — fundadas razões de autoria ou participação nos crimes elencados no art. 1º, III e alíneas, da Lei n. 7.960/89.

Discute-se se os requisitos são cumulativos ou alternativos. A posição que prevalece é a de que deve somar-se ao terceiro requisito um dos dois primeiros, ou seja, a prisão temporária só é cabível em relação aos crimes elencados quando conjugados com um dos outros dois requisitos.

Os prazos para a duração da prisão temporária são de cinco dias, para crimes não hediondos, e de 30 dias, para crimes hediondos, podendo ser prorrogados uma única vez, em caso de extrema e comprovada necessidade. Decorrido o prazo legal, o preso deve ser colocado incontinenti em liberdade, salvo se tiver sido decretada a sua prisão preventiva. Além disso, o preso temporário deve ficar separado dos demais detentos.

2.11.3 Outras medidas cautelares

A partir da edição da Lei n. 12.403/2011, o Código passou a contar com diversas medidas cautelares que podem substituir a prisão processual. Atende-se, dessa maneira, à ideia de que a privação de liberdade sem condenação transitada em julgado é medida de exceção e não a regra, evitando-se uma eventual antecipação de pena, o que não se coaduna com a presunção de inocência constitucional.

As medidas cautelares diversas da prisão são (art. 319 do CPP):

I — comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II — proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III — proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV — proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V — recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI — suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII — internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do CP) e houver risco de reiteração;

VIII — fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX — monitoração eletrônica.

Na hipótese de se proibir a saída do País, tal proibição será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 horas (art. 320 do CPP).

2.11.4 Liberdade provisória (arts. 321 e s. do CPP)

É o instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar o curso do processo em liberdade. O art. 5º, LXVI, da Constituição da República preceitua que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido se a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. É a consagração, portanto, da possibilidade de alguém permanecer em liberdade enquanto é processado.

Não é admitida a liberdade provisória nos crimes:

a) de lavagem de dinheiro (art. 3º da Lei n. 9.613/98);

b) de tráfico de drogas e assemelhados (art. 44 da Lei n. 11.343/2006);

c) ligados a organizações criminosas (art. 7º da Lei n. 9.034/95).

Estabelece o Código de Processo Penal em seu art. 321 (com nova redação conferida pela Lei n. 12.403/2011) que, na ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares diversas da prisão, observados os critérios do art. 282.

A fiança é uma garantia prestada pelo réu do cumprimento de suas obrigações processuais, estando em liberdade. Pode ser ela, inclusive, cumulada com outras medidas cautelares, nos termos do art. 319, § 4º, do Código de Processo Penal.

O Código de Processo Penal traz as hipóteses em que não deverá ser concedida fiança, ou seja, trata da inafiançabilidade. Se a infração não se encaixar nas hipóteses relacionadas, ela é afiançável.

Não se concederá fiança (arts. 323 e 324 do CPP, com nova redação dada pela Lei n. 12.403/2011):

I — nos crimes de racismo;

II — nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III — nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

IV — aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal;

V — em caso de prisão civil ou militar;

VI — quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312 do CPP).

A autoridade policial pode conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade não seja superior a 4 anos. Se a pena cominada à infração superar esse patamar, a fiança só pode ser arbitrada pelo juiz, que terá 48 horas para decidir (art. 322 do CPP). A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória (art. 334).

O valor da fiança, conforme o disposto no art. 325 do Código de Processo Penal, atenderá aos seguintes limites:

a) de 1 a 100 salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 anos;

b) de 10 a 200 salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 anos.

De acordo com a situação econômica do preso, a fiança poderá ser dispensada e ter seu valor reduzido em até 2/3 ou aumentado em até 1.000 vezes. Na hipótese de ser o preso dispensado de prestar fiança em razão de sua situação econômica, o juiz lhe concederá a liberdade provisória impondo-lhe as mesmas obrigações oriundas da prestação de fiança e outras medidas cautelares, se for o caso (art. 350 do CPP). São obrigações do acusado que presta fiança (arts. 327 e 328 do CPP):

a) comparecer aos atos do processo;

b) comunicar ao juiz mudança de residência ou ausência da comarca por mais de oito dias.

Se a fiança for declarada sem efeito ou transitar em julgado a sentença absolutória ou que tiver declarada extinta a ação penal, o valor da fiança será restituído integralmente e devidamente atualizado (art. 337). Na hipótese de condenação, porém, o valor depositado a título de fiança servirá ao pagamento das custas processuais, da indenização do dano causado pelo crime, da prestação pecuniária e da multa, se for o caso (art. 336 do CPP). Isso ocorrerá mesmo que surja prescrição após a sentença condenatória, regulada pelo art. 110 do Código Penal.

2.12 Sentença

É o ato pelo qual o juiz extingue o processo, decidindo ou não o mérito da causa. Tomando-se esta definição, que é de sentença stricto sensu, no Processo Penal, podemos classificar as sentenças em:

I — Condenatórias: aquelas que acolhem a pretensão punitiva estatal, ainda que parcialmente;

II —Absolutórias: aquelas que não acolhem a pretensão punitiva estatal. As sentenças absolutórias dividem-se em:

a) próprias: as absolutórias puras, que não impõem qualquer restrição ao acusado (art. 386 do CPP);

b) impróprias: as sentenças que, apesar de absolutórias, impõem ao réu medida restritiva, qual seja, a medida de segurança.

Ao prolatar decisão absolutória, o juiz está vinculado a uma das hipóteses previstas no art. 386 do Código de Processo Penal (com a nova redação dada pela Lei n. 11.690/2008), conforme seus incisos:

I — Estar provada a inexistência do fato. Trata-se de prova de que o fato, materialmente, não existiu;

II — Não estar provada a existência do fato. Hipótese diferente da anterior, pois aqui, as provas não foram suficientes para afirmar a inexistência do fato;

III — Não constituir o fato infração penal. Um fato existiu no mundo real, porém, não é considerado crime. Hipótese de fato atípico;

IV — Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal. A autoria ou participação, nessa hipótese, foi devidamente afastada pela prova dos autos; é afirmação categórica de que o réu não contribuiu para a prática do fato;

V — Não haver prova de ter o réu concorrido para a infração penal. Não se conseguiu provar, aqui, a autoria delitiva;

VI — Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26, e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou houver fundada dúvida sobre sua existência. Hipótese de se verificar a existência de causas excludentes de ilicitude e excludentes de culpabilidade ou até mesmo a dúvida a respeito de sua existência;

VII — Não existir prova suficiente para a condenação. Nesse caso, as provas não são seguras de modo a amparar decisão condenatória; apesar de existirem provas, elas não autorizam juízo de certeza para condenação.

III — Terminativas de mérito: aquelas que julgam o mérito da causa, sem, contudo, condenar ou absolver o acusado. É o que ocorre na sentença que declara a extinção da punibilidade.

2.12.1 Princípio da correlação

O princípio da correlação estabelece que deve haver adequação entre o fato narrado na denúncia e aquele pelo qual o réu é condenado. Para que exista a devida correlação, prevê o Código de Processo dois institutos que devem ser observados pelo magistrado, de acordo com o que o caso exigir.

2.12.1.1 Emendatio libelli (art. 383 do CPP)

Estabelece o art. 383 do Código de Processo Penal que o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, pode dar-lhe definição jurídica diversa daquela constante na peça inicial, mesmo que tenha de aplicar pena mais grave. O magistrado, assim agindo, não altera a acusação, mas apenas corrige a capitulação legal que o autor da ação atribuiu ao fato.

Se em decorrência da nova classificação houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), o juiz deverá adotar as medidas previstas para a sua propositura (§ 1º). Se, contudo, verificar que se trata de infração da competência de outro juízo, encaminhará a este os autos (§ 2º).

2.12.1.2 Mutatio libelli (art. 384 do CPP)

Aqui não ocorre apenas mudança na capitulação do delito, mas implica o surgimento de uma prova nova de elemento ou circunstância da infração penal não contida na inicial, que altera a definição do fato. Nesse caso, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou a queixa subsidiária, no prazo de cinco dias, podendo arrolar até três testemunhas. Em seguida, será ouvido o defensor do acusado, também no prazo de cinco dias, podendo arrolar, por seu turno, até três testemunhas. Admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado e realização de debates e julgamento. Anote-se que na sentença o juiz está adstrito aos termos do aditamento.

Da mesma forma como dito no item anterior, se em decorrência da nova classificação houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), o juiz deverá adotar as medidas previstas para a sua propositura. Se, contudo, verificar que se trata de infração da competência de outro juízo, encaminhará a este os autos.

2.13 Ritos processuais

Rito ou procedimento é uma sequência de atos organizados entre si, dirigidos a uma sentença. No processo penal, o procedimento se divide em comum e especial (art. 394 do CPP).

O procedimento comum divide-se em:

a) ordinário, aplicável a crimes cuja pena máxima prevista seja igual ou superior a quatro anos de privação de liberdade;

b) sumário, aplicável a crimes cuja pena máxima prevista seja inferior a quatro anos de privação de liberdade;

c) sumaríssimo, aplicável às infrações de menor potencial ofensivo (conforme a Lei n. 9.099/95).

Nosso ordenamento contempla vários procedimentos especiais, dentro e fora do Código de Processo Penal, como o rito do júri.

2.13.1 Rito ordinário (arts. 394 a 405 do CPP)

Possui as seguintes fases:

— Oferecimento da denúncia/queixa;

— Recebimento da denúncia/queixa (ou rejeição liminar);

— Citação;

— Resposta à acusação;

— Absolvição sumária ou designação de audiência;

— Audiência de instrução e julgamento:

— declarações do ofendido;

— oitiva das testemunhas arroladas pela acusação;

— oitiva das testemunhas arroladas pela defesa;

— esclarecimentos dos peritos;

— acareações;

— reconhecimento de pessoas e coisas;

— interrogatório;

— requerimento de diligências;

— alegações orais ou apresentação de memoriais;

— sentença.

Como alguns de seus atos já foram estudados em momentos anteriores (caso da denúncia/queixa), analisaremos os restantes.

2.13.1.1 Recebimento da denúncia/queixa (ou rejeição liminar)

Oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não rejeitá-la liminarmente, nos casos já estudados anteriormente (art. 395 do CPP), deverá recebê-la e ordenar a citação do acusado.

2.13.1.2 Citação

É o chamamento do réu a juízo, cientificando-o da acusação, para que se defenda. É ato indispensável; a ausência de citação acarreta nulidade absoluta, mas o comparecimento do réu a juízo supre a sua falta ou ausência (art. 570 do CPP).

A citação pode ser pessoal (ou real) ou ficta (ou presumida).

Pessoal ou real é a citação feita diretamente ao acusado, por meio do oficial de Justiça, que lê o mandado e colhe sua assinatura, entregando-lhe cópia da inicial. Se o acusado estiver no território nacional, em local certo e sabido, porém, fora da comarca processante, deverá ser feita a citação por intermédio de carta precatória. Caso o acusado esteja no exterior, em local certo e sabido, será citado por carta rogatória. Expedida a carta rogatória, suspende-se o prazo prescricional até seu cumprimento (art. 368 do CPP).

A citação do militar será feita por requisição ao seu superior e a do funcionário público será feita a ele diretamente, comunicando-se, porém, ao seu chefe (arts. 358 e 359 do CPP). O réu preso será citado também pessoalmente, conforme o art. 360 do Código de Processo.

Já a citação ficta ou presumida é aquela realizada por meio de edital e terá lugar quando o réu não for encontrado. Trata-se de providência excepcional, que só pode ser adotada depois de esgotados todos os meios para a localização do acusado. O edital terá prazo de 15 dias.

É importante destacar que o art. 366 do Código de Processo Penal estabelece que, se o réu for citado por edital e não comparecer, nem constituir advogado, serão suspensos o processo e o prazo prescricional. Nesse caso, pode o juiz determinar a produção de provas consideradas urgentes, que serão produzidas na presença do Ministério Público e de defensor dativo. Se houver necessidade, pode o juiz também decretar a prisão preventiva do acusado.

Se o acusado se oculta para não ser citado, terá lugar a citação por hora certa, procedendo-se de acordo com as regras dos arts. 227 e s. do Código de Processo Civil. Efetuada a citação por hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo, que se incumbirá de sua defesa no processo (art. 362, parágrafo único, do CPP).

2.13.1.3 Resposta à acusação (arts. 396 e 396-A do CPP)

Citado o acusado, tem ele dez dias para apresentar sua primeira defesa no processo, onde ele poderá discutir o mérito da imputação, arguir preliminares e exceções que verificar existirem, bem como requerer as diligências que entender necessárias, juntar documentos e justificações e especificar as provas que pretende produzir, arrolando testemunhas, que no rito ordinário podem chegar a oito. Se o acusado não apresentar a defesa no prazo legal ou se não constituir advogado, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, também no prazo de dez dias.

2.13.1.4 Absolvição sumária ou designação de audiência

Com a resposta à acusação nos autos, o juiz poderá absolver o acusado sumariamente. Nos termos do art. 397, o juiz absolverá sumariamente o acusado quando verificar:

“I — a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II — a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (art. 26 do CP);

III — que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV — extinta a punibilidade do agente”.

2.13.1.5 Audiência de instrução e julgamento

Não sendo caso de absolvição sumária, o juiz designará data para audiência de instrução e julgamento, que deverá ser realizada no prazo máximo de 60 dias, determinando a intimação das partes.

Na audiência, em primeiro lugar serão tomadas as declarações do ofendido, nos termos já estudados, seguindo-se a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nessa ordem, ressalvado o disposto no art. 222 do Código (oitiva de testemunha por carta precatória). As testemunhas deverão ser ouvidas de per se, de modo que uma não ouça o depoimento da outra, para que não exista a possibilidade de influência. Fará ela a promessa de dizer a verdade sobre o que lhe for perguntado, sob pena de ser processada por crime de falso testemunho. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente se não for possível, determinará a retirada do réu da sala de audiências, permanecendo seu defensor. Tudo deverá constar do termo.

É permitida a oitiva de testemunha por carta precatória, de cuja expedição devem as partes ser intimadas. É admitida a inquirição de testemunhas que residam fora da área do juízo processante por videoconferência ou sistema similar, permitida a presença de defensor, podendo ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento.

A inquirição das testemunhas deve ser feita de forma direta pelas partes, podendo o juiz complementar a inquirição se verificar que existem pontos não esclarecidos (art. 212 do CPP).

Após a oitiva das testemunhas, seguem-se os esclarecimentos dos peritos (mediante prévio requerimento das partes), as acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas, e, por fim, interroga-se o acusado.

Terminada a instrução, as partes poderão requerer diligências que julguem necessárias. Se não houver requerimento ou se ele for indeferido pelo juiz, segue-se na audiência com os debates, onde serão oferecidas as alegações finais, oralmente, primeiro pela acusação, pelo tempo de 20 minutos, prorrogável por mais 10, e em seguida pela defesa, por igual período de tempo. Havendo dois ou mais réus, o tempo será contado separadamente para cada um e, havendo assistente de acusação, ele falará por 10 minutos, logo após o Ministério Público, acrescentando-se igual tempo à manifestação da defesa. As alegações finais constituem momento para exposição da acusação e da defesa, propriamente ditas, discutindo-se e analisando-se a prova produzida nos autos, tecendo as considerações devidas. Aqui devem ser alegadas todas as matérias preliminares e de mérito.

Oferecidas as alegações, o juiz proferirá sentença em audiência. Tratando-se de causa complexa ou com grande número de acusados, o juiz poderá conceder às partes o prazo de cinco dias, sucessivamente, para a apresentação de memoriais, isto é, as alegações orais convertidas em peça escrita. Após a referida apresentação, o juiz proferirá sentença no prazo de dez dias.

Caso o juiz determine a realização de alguma diligência, a audiência será encerrada e, realizada tal diligência, as partes apresentarão seus memoriais, seguindo-se a sentença, nos termos acima expostos.

2.13.2 Rito sumário (arts. 531 a 538 do CPP)

Suas fases são:

— Oferecimento da denúncia/queixa;

— Recebimento da denúncia/queixa (ou rejeição liminar);

— Citação;

— Resposta à acusação;

— Absolvição sumária ou designação de audiência;

— Audiência de instrução e julgamento:

— declarações do ofendido;

— oitiva das testemunhas arroladas pela acusação;

— oitiva das testemunhas arroladas pela defesa;

— esclarecimentos dos peritos;

— acareações;

— reconhecimento de pessoas e coisas;

— interrogatório;

— alegações orais;

— sentença.

O rito sumário é quase idêntico ao rito ordinário; as diferenças fundamentais encontram-se na audiência de instrução e julgamento, que deve ocorrer no prazo máximo de 30 dias, a contar do recebimento da denúncia ou queixa. Nela, não há momento para requerimento de diligências, dispondo o Código que as provas serão produzidas em uma única audiência e que nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer.

Anote-se por fim que, nos termos do art. 538 do Código de Processo Penal, se o Juizado Especial Criminal enviar ao Juízo Comum as peças para que neste o processo se desenvolva, o rito adotado será o sumário.

2.13.3 Rito sumaríssimo (Lei n. 9.099/95)

É aplicável às infrações de menor potencial ofensivo, que, nos termos do art. 61 da Lei, são todas as contravenções e os crimes cuja pena máxima não seja superior a dois anos, cumulada ou não com multa. Possui as seguintes fases:

Fase Preliminar:

— Termo Circunstanciado;

— Audiência preliminar: — Composição civil;

— Transação penal;

— Oferecimento da denúncia/queixa.

Rito Sumaríssimo:

(Audiência de instrução e julgamento)

— Defesa preliminar;

— Recebimento da denúncia/queixa (ou rejeição);

— Oitiva da vítima;

— Oitiva das testemunhas de acusação e de defesa;

— Interrogatório;

— Debates;

— Sentença.

Se uma infração de menor potencial ofensivo for praticada é lavrado pela autoridade policial um Termo Circunstanciado, contendo o histórico do fato, as declarações dos envolvidos e as requisições de eventuais perícias. Finalizado o Termo, ele deve ser encaminhado ao Juizado, com as partes. Se não for possível o comparecimento imediato e se o autor do fato se comprometer a comparecer quando intimado, não se impõe prisão em flagrante (art. 69, parágrafo único).

É designada, então, pelo Juizado, audiência preliminar. Nela, busca-se primeiro a composição civil entre o autor do fato e a vítima. Havendo acordo, se a ação penal for condicionada à representação ou privada, haverá renúncia ao direito de representação ou queixa, extinguindo-se a punibilidade do agente. Não havendo acordo, a vítima terá o direito de representar ou oferecer queixa dentro do prazo decadencial.

Se for caso de ação penal pública, havendo ou não acordo, ou no caso da condicionada, havendo representação, em seguida, o Ministério Público avaliará a possibilidade de propor a transação penal, se não for caso de arquivamento. Esta consistirá na imediata aplicação de uma pena não privativa de liberdade, se estiverem presentes os seguintes requisitos:

a) não ter sido o agente condenado em definitivo pela prática de crime à pena privativa de liberdade (deve levar em conta prazo da reincidência);

b) não ter sido o agente beneficiado com outra transação penal no prazo de cinco anos;

c) indicarem a personalidade, a conduta social, os antecedentes do agente, bem como os motivos e as circunstâncias da infração, que a medida é suficiente para a repressão e prevenção do delito.

Aceita a transação e homologada pelo juiz, extingue-se a punibilidade do agente. Não sendo caso de transação ou se ela for rejeitada, deverá ser oferecida a denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis. É aqui que se inicia o Rito Sumaríssimo. Reduzida a termo, uma cópia será entregue ao acusado, que ficará citado e cientificado da data em que se realizará a audiência de instrução e julgamento. Anote-se que, se a causa for complexa, o feito poderá ser remetido ao Juízo Criminal Comum.

Se o acusado não esteve presente na audiência preliminar, será regularmente citado para comparecer à audiência anteriormente referida, levando suas testemunhas ou apresentando requerimento até cinco dias antes da data designada, para intimação. Caso não seja localizado, o feito seguirá para o Juízo Criminal Comum, uma vez que não há no Juizado citação por edital, apenas citação pessoal.

Na audiência de instrução e julgamento, primeiro será tentada a conciliação, nos termos da audiência preliminar, mas apenas na hipótese em que, por algum motivo, ela não pôde ser tentada quando do momento oportuno. Se não for o caso, inicia-se a audiência de instrução, conferindo-se a palavra ao defensor do acusado para se manifestar sobre a inicial, tratando-se de verdadeira defesa preliminar. Depois, o juiz decide se recebe ou não a denúncia ou queixa. Recebida, há a oitiva da vítima, das testemunhas de acusação e defesa, em número de até três, cada parte, e, por fim, o interrogatório. Em seguida, ocorrem os debates orais, pelo tempo de 20 minutos (prorrogáveis por mais 10), primeiro a acusação e, em seguida, a defesa. Depois, o juiz profere a sentença. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa, bem como da sentença, caberá apelação, no prazo de 10 dias.

2.13.4 Rito do júri (arts. 406 a 497 do CPP)

O júri é previsto como garantia individual na Constituição da República, em seu art. 5º, inciso XXXVIII. Tem competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e conta com rito bifásico ou escalonado. Divide-se em:

1) Fase de instrução preliminar:

— Oferecimento da denúncia/queixa;

— Recebimento da denúncia/queixa (ou rejeição);

— Citação;

— Resposta à acusação;

— Oitiva do Ministério Público ou ofendido;

— Audiência de instrução.

2) Fase do juízo da causa (judicium causae):

— Requerimento de diligências/rol de testemunhas;

— Relatório e designação de julgamento;

— Sessão plenária.

2.13.4.1 Fase de instrução preliminar

Recebida a denúncia ou queixa, o juiz ordenará a citação do acusado para apresentar defesa no prazo de dez dias (art. 406 do CPP). Na peça defensiva, poderá o acusado arguir preliminares e alegar tudo que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, em número máximo de oito. Se a resposta não for apresentada no prazo estipulado, o juiz deverá nomear defensor para oferecê-la, também no prazo de dez dias.

Com a defesa nos autos, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, no prazo de cinco dias (art. 409 do CPP). Em dez dias o juiz ordenará a intimação das testemunhas arroladas pelas partes e a realização das diligências porventura requeridas (art. 410 do CPP).

Depois, segue-se audiência de instrução, em que serão colhidas as declarações do ofendido, se possível, e inquiridas as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nessa ordem, bem como proceder-se-á aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado (art. 411 do CPP). As provas serão produzidas em uma única audiência.

Na mesma audiência terão lugar os debates: a acusação e depois a defesa terão o prazo de 20 minutos (prorrogáveis por mais 10) para apresentar suas alegações orais. Se houver assistente de acusação, terá ele o prazo de 10 minutos para manifestação, após as alegações do Ministério Público, prorrogando-se por igual período o prazo da defesa (art. 411, §§ 4º e 6º, do CPP). Encerrados os debates, o juiz proferirá decisão, ou o fará no prazo de dez dias (art. 411, § 9º, do CPP). O procedimento, em sua primeira fase, deve ser encerrado no prazo máximo de 90 dias (art. 412 do CPP).

A decisão que encerra a primeira fase do rito do júri poderá seguir um dos seguintes caminhos:

1. pronúncia (art. 413 do CPP): verificando a presença de prova da materialidade do crime e indícios suficientes de autoria ou participação, o juiz submete o réu a julgamento pelo júri.

2. impronúncia (art. 414 do CPP): dá-se quando o juiz não se convence da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou participação. Essa decisão não faz coisa julgada material, ou seja, se surgirem novas provas, poderá ser oferecida nova denúncia ou queixa (art. 414, parágrafo único).

3. absolvição sumária (art. 415 do CPP): é a decisão absolutória proferida pelo juiz quando:

I — estiver provada a inexistência do fato;

II — estiver provado não ser o acusado o autor do fato;

III — o fato não constituir infração penal;

IV — estiver demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Anote-se que não se aplica essa hipótese aos casos de inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto, exceto se for a única tese defensiva.

4. desclassificação (art. 419 do CPP): dá-se quando o juiz entende que não ocorreu crime doloso contra a vida, determinando a remessa dos autos ao juiz singular competente, se não for ele próprio.

2.13.4.2 Fase do juízo da causa

Preclusa a decisão de pronúncia, os autos deverão ser encaminhados ao juiz presidente do tribunal do júri (art. 421 do CPP). Segue-se então intimação às partes para, no prazo de cinco dias, apresentar rol de testemunhas que irão depor em plenário (máximo de cinco para cada parte), juntar documentos e requerer diligências (art. 422 do CPP).

Ordenadas as diligências necessárias para sanar nulidade no processo ou para esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa, o juiz deverá fazer sucinto relatório do processo e designar data para a realização da sessão plenária.

Plenário

Para instalação da sessão deve haver a presença de pelo menos 15 jurados, dos 25 convocados. Os atos seguintes devem obedecer à seguinte ordem:

— Pregão feito pelo oficial de Justiça;

— Advertência aos jurados, sobre impedimentos, incompatibilidades e suspeição, bem como de que não poderão, uma vez sorteados, comunicar-se entre si e com terceiros, nem manifestar sua opinião sobre o processo;

— Sorteio do Conselho de Sentença, que será composto por sete jurados, podendo as partes recusar até três deles injustificadamente. Se houver motivo justificável, como suspeição, a recusa não se insere nesse número;

— Tomada de compromisso dos jurados, com base no art. 472 do Código de Processo Penal;

— Entrega aos jurados de cópias da decisão de pronúncia e acórdãos que tenham julgado admissível a acusação e, também, cópias do relatório do processo;

— Tomada de declarações do ofendido, se possível;

— Oitiva das testemunhas arroladas pela acusação. As perguntas serão formuladas diretamente pelo juiz presidente, Ministério Público, assistente, querelante e defensor, nessa ordem. Os jurados perguntam por intermédio do juiz presidente;

— Oitiva das testemunhas arroladas pela defesa. As perguntas serão formuladas diretamente, pelo juiz presidente, defensor, Ministério Público, assistente e querelante. Os jurados perguntam por intermédio do juiz presidente;

— Realização de acareações, reconhecimento de pessoas e coisas, esclarecimentos dos peritos e leitura de peças que se refiram exclusivamente às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis, se requeridos pelas partes ou pelos jurados;

— Interrogatório do acusado. As perguntas serão formuladas diretamente pelo juiz presidente, Ministério Público, assistente, querelante e defensor. Os jurados perguntam por intermédio do juiz presidente;

— Debates, com a exposição oral das alegações das partes:

Acusação: uma hora e meia (duas horas e meia, havendo mais de um réu);

Defesa: uma hora e meia (duas horas e meia, havendo mais de um réu);

Réplica da acusação: uma hora (duas horas, havendo mais de um réu);

Tréplica da defesa: uma hora (duas horas, havendo mais de um réu).

Havendo assistente, ele falará após o Ministério Público. Se a ação for privada, o querelante terá a palavra antes do Ministério Público.

Durante os debates, as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referência (art. 478 do CPP):

I — à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;

II — ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

— Indagação aos jurados, a respeito de restar algum esclarecimento a ser feito antes da votação;

— Leitura e explicação dos quesitos em plenário.

Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:

I — a materialidade do fato;

II — a autoria ou participação;

III — se o acusado deve ser absolvido;

IV — se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

V — se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

— Sala secreta, onde haverá a explicação dos quesitos e a votação, depositando-se os votos de Sim e Não nas urnas respectivas. A decisão pode ocorrer por simples maioria de votos.

— Sentença, que será proferida pelo juiz presidente.

— Encerramento da sessão.

— Lavratura da ata, constando tudo o quanto se passou na sessão de julgamento.

Anote-se, para finalizar, que, nos termos do art. 474, § 2º, do Código de Processo Penal, não se admitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do Júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.

2.13.5 Rito dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (arts. 513 a 518 do CPP)

Trata-se do rito para processar os crimes comuns praticados por funcionários públicos contra a administração pública (arts. 312 a 327 do CP). A particularidade desse rito encontra-se estampada no art. 514 do Código, estabelecendo que, oferecida a denúncia ou queixa nos crimes afiançáveis, o juiz, antes de recebê-la, notifica o acusado para apresentar defesa preliminar, no prazo de 15 dias. Nos casos em que a denúncia ou queixa se funda em elementos colhidos por inquérito, a jurisprudência tem dispensado a necessidade de defesa preliminar, conforme estampado na Súmula 330 do STJ.

2.13.6 Rito dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 do CPP)

A particularidade desse procedimento está no art. 520, que dispõe que o juiz deve, antes de receber a queixa, designar audiência de tentativa de reconciliação, em que as partes serão ouvidas separadamente, sem advogados. Se o juiz perceber que é viável a reconciliação, promoverá o entendimento de ambas, na presença dos patronos. Havendo conciliação, encerra-se o processo. Não havendo, o juiz decidirá se recebe a queixa. Se ela for recebida, segue-se nos termos do rito ordinário.

Dispõe ainda o Código de Processo que, se for oferecida exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contestá-la no prazo de dois dias, podendo ouvir testemunhas.

2.13.7 Rito dos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530, I, do CPP)

O presente rito apresenta duas formas: uma aplicável às hipóteses em que se procede mediante queixa e outra em que se procede mediante ação penal pública. Vale para ambas, contudo, a regra de que, nos crimes que deixam vestígios, a denúncia e a queixa não serão recebidas se desacompanhadas do exame de corpo de delito (art. 525 do CPP).

Providências nos crimes de ação penal privada

Nesse caso, o interessado é quem deve requerer a providência de busca e apreensão, que será realizada por dois peritos, responsáveis pela elaboração do laudo, dentro de três dias. Apresentado, o laudo será homologado pelo juiz e ficará em cartório aguardando a queixa, que deve ser oferecida no prazo de 30 dias. A partir daí, segue-se no rito ordinário.

Providências nos crimes de ação penal pública

Aqui é dispensada a intervenção da vítima. Tomando conhecimento da ocorrência de delito, a autoridade promove a apreensão dos objetos, lavrando-se termo assinado por duas testemunhas. Será realizada perícia e, depois, os bens serão entregues ao titular do direito autoral, que será depositário e poderá requerer ao juiz a destruição, se o réu não impugnar a apreensão. Após as providências preliminares, segue-se o rito ordinário.

2.13.8 Suspensão condicional do processo

Muito embora venha tal medida inserida na Lei que institui os Juizados Especiais Criminais, é ela aplicável a toda infração penal que se encaixe em seus requisitos, com exceção dos crimes julgados pela Justiça Militar (art. 90-A da Lei n. 9.099/95).

É cabível quando:

a) o crime tenha pena mínima cominada não superior a um ano;

b) o acusado não esteja sendo processado;

c) o acusado não tenha sido condenado por outro crime;

d) estejam presentes os requisitos previstos no art. 77 do Código Penal.

Se aceita a proposta pelo acusado e por seu defensor, o processo ficará suspenso pelo prazo de dois a quatro anos enquanto o acusado cumpre as seguintes condições:

a) reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

b) proibição de frequentar determinados lugares;

c) proibição de ausentar-se da comarca em que reside, sem autorização do juiz;

d) comparecimento pessoal e obrigatório em Juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Outras condições ainda podem ser estabelecidas pelo magistrado, de acordo com o caso. Se o acusado, durante a suspensão, vier a ser processado por outro crime ou deixar injustificadamente de reparar o dano (podendo fazê-lo), o benefício será obrigatoriamente revogado. Caso ele descumpra qualquer outra condição ou venha a ser processado pela prática de contravenção penal, a medida poderá ser revogada. Decorrido o prazo estipulado, sem que tenha havido quebra das obrigações pelo acusado, o juiz declara extinta sua punibilidade. Anote-se que no período de suspensão condicional do processo não corre o prazo prescricional do crime.

2.14 Nulidades

Nulidade é o vício que atinge o ato processual por não ter sido observada sua forma legal, podendo invalidar o próprio ato ou o processo. Pode ser de duas espécies:

Nulidade absoluta: envolve a infringência a normas ou princípios constitucionais ou infraconstitucionais garantidores de interesse público. Justamente porque diz respeito a normas de interesse público, deve ser reconhecida de ofício e não comporta convalidação, isto é, pode ser declarada a qualquer tempo, inclusive depois do trânsito em julgado da sentença. O prejuízo, aqui, não precisa ser demonstrado, é presumido. Exemplo: ausência de defesa técnica no processo.

Nulidade relativa: violação de normas infraconstitucionais garantidoras do interesse das partes. Ela pode ser convalidada se não arguida no momento oportuno e o prejuízo deve ser demonstrado. Exemplo: ausência de intimação da defesa a respeito da expedição de carta precatória para oitiva de testemunhas.

As nulidades em espécie encontram-se enumeradas no art. 564 do Código de Processo Penal, sem, contudo, constituir rol taxativo, mas sim meramente exemplificativo.

2.15 Recursos

Recurso é o meio de impugnação de uma decisão, visando a sua anulação ou reforma. Decorre ele do princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

2.15.1 Pressupostos recursais

A doutrina costuma apontar os seguintes pressupostos recursais, que dizem respeito ao seu recebimento, ou seja, análise de sua admissibilidade. Podem ser divididos em:

1) Objetivos

a) Cabimento: o recurso deve ter previsão legal;

b) Adequação: o recurso deve ser adequado à decisão que se quer atacar;

c) Tempestividade: a interposição deve ser feita dentro do prazo previsto em lei;

d) Regularidade formal: o recurso deve preencher as formalidades legais para ser recebido. Alguns recursos, como a apelação e o recurso em sentido estrito, podem ser interpostos pelo próprio acusado, no termo respectivo. Outros dependem de petição assinada por advogado.

2) Subjetivos

a) Legitimidade: o recurso deve ser interposto por quem é parte ou por quem a lei autorize, mesmo não sendo parte;

b) Interesse: o interesse decorre da sucumbência, isto é, pode recorrer a parte que não foi atendida pelo provimento judicial ao menos em parte do seu pedido;

c) Inexistência de fatos impeditivos ou extintivos:

Impeditivos são aqueles que surgem antes da interposição, impedindo-a. Pode ocorrer pela renúncia ao direito de recorrer. Extintivos são os que surgem depois da interposição e impedem o conhecimento do recurso. Ocorrem na desistência, com a manifestação do desejo de não prosseguir com o recurso, e na deserção, que consiste na falta de preparo, isto é, no ato de não recolher as custas devidas, onde houver previsão para tanto.

2.15.2 Recursos em espécie

2.15.2.1 Recurso em sentido estrito (art. 581 do CPP)

Caberá recurso em sentido estrito:

a) Da decisão que rejeitar a denúncia ou a queixa;

b) Da decisão que concluir pela incompetência do Juízo;

c) Da decisão que julgar procedente exceção, salvo a de suspeição;

d) Da decisão que pronunciar o réu;

e) Da decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;

f) Da decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido seu valor;

g) Da decisão que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;

h) Da decisão que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;

i) Da decisão que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

j) Da decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

k) Da decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

l) Da decisão que denegar a apelação ou julgá-la deserta;

m) Da decisão que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

n) Da decisão que decidir julgar o incidente de falsidade.

As demais hipóteses, contidas no art. 581, perderam a aplicação em razão de se tratar de matéria de execução penal, que passou a ser disciplinada pela Lei n. 7.210/84 — a Lei de Execução Penal, com exceção do último inciso, tacitamente revogado pela Lei n. 9.268/96. São eles: incisos XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII e XXIV.

O recurso em sentido estrito possibilita ao próprio juiz recorrido uma nova apreciação da questão, antes da remessa dos autos à Segunda Instância — o que se denomina juízo de retratação. Se ele o fizer, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se for recorrível, não podendo mais o juiz modificá-la.

O prazo para sua interposição é de cinco dias. As razões devem ser apresentadas em dois dias e no mesmo prazo as contrarrazões (art. 588 do CPP). Na hipótese que impugna a lista geral de jurados, o prazo é de 20 dias e o recurso deve ser endereçado ao presidente do Tribunal de Justiça.

2.15.2.2 Apelação (art. 593 do CPP)

É o recurso interposto das sentenças definitivas de condenação ou absolvição e das decisões definitivas ou com força de definitiva, quando não caiba recurso em sentido estrito.

Nos termos do art. 593, III, caberá apelação das decisões proferidas pelo tribunal do júri quando:

a) Ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) A sentença do juiz presidente for contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

c) Houver erro ou injustiça na aplicação da pena;

d) Decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos.

O prazo para interposição da apelação é de cinco dias e para a apresentação das razões, oito dias, o mesmo para as contrarrazões. Na Lei n. 9.099/95, o prazo é de dez dias, com razões já inclusas.

2.15.2.3 Embargos infringentes e de nulidade (art. 609, parágrafo único, do CPP)

São recursos cabíveis quando não for unânime a decisão de Segunda Instância prejudicial ao acusado, no julgamento de recurso em sentido estrito e de apelação (e agravo em execução, para alguns). Tratam-se, portanto, de recursos exclusivos da defesa.

Diferenciam-se os recursos apenas pela matéria neles veiculada. Os infringentes versam sobre matéria de mérito e os de nulidade, sobre questão processual, ou, como o próprio nome diz, nulidades. Só pode ser objeto de discussão nos embargos a matéria divergente, desfavorável ao acusado. O prazo para oposição é de dez dias.

2.15.2.4 Embargos de declaração (arts. 382 e 619 do CPP)

É o recurso endereçado ao próprio prolator da decisão, seja juiz ou tribunal, a fim de declarar, isto é, esclarecer ou completar a decisão que contenha obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão.

No Código de Processo Penal, o prazo para interposição é de dois dias, tendo como efeito a interrupção do prazo dos demais recursos. Já na Lei n. 9.099/95, o prazo é de cinco dias, tendo como efeito a suspensão do prazo dos demais recursos.

2.15.2.5 Carta testemunhável (art. 639 do CPP)

Recurso cabível da decisão que não recebe ou nega seguimento ao recurso em sentido estrito (e, para alguns, do agravo em execução). Deve ser requerida, no prazo de 48 horas, ao escrivão diretor do Cartório Judicial, com a indicação das peças que formarão o instrumento. O escrivão dará recibo da petição à parte e, no prazo máximo de cinco dias, fará entrega da carta. Também conta com o juízo de retratação por parte do magistrado. As razões devem ser apresentadas no prazo de dois dias.

2.15.2.6 Agravo em execução (art. 197 da Lei n. 7.210/84)

É o recurso cabível de todas as decisões proferidas pelo Juízo das Execuções Criminais, tais como: unificação de penas, progressão de regime, saída temporária, livramento condicional, entre outras.

Por falta de previsão legal, segue o mesmo procedimento do recurso em sentido estrito, incluindo o prazo de cinco dias para a interposição e de dois dias para apresentação de razões e contrarrazões, admitindo-se, também, o juízo de retratação.

2.15.2.7 Revisão criminal (art. 621 do CPP)

Ação penal de caráter rescisório, dirigida contra sentença condenatória transitada em julgado. É admitida nas seguintes hipóteses:

a) sentença contra texto expresso de lei ou contra a evidência dos autos;

b) sentença fundada em provas falsas;

c) quando surgirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que autorize a redução da pena.

Têm legitimidade para figurar no polo ativo o próprio sentenciado ou procurador habilitado. Se for ele falecido, poderão ingressar o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CADI). Nota-se, então, que não há prazo para propositura da revisão criminal, podendo ocorrer o ingresso até mesmo após a morte do sentenciado. A revisão sempre será interposta perante o tribunal prolator da decisão, sendo o tribunal de Segunda Instância o competente, quando se impugna decisão de primeiro grau. Acolhido o pedido revisional, o Tribunal poderá absolver o sentenciado, reduzir sua pena ou declarar a nulidade do processo (art. 626 do CPP).

2.15.2.8 Habeas corpus (art. 5º, LXVIII, da CF e art. 647 do CPP)

É ação de impugnação, destinada a fazer cessar coação ou ameaça de coação a direito de locomoção da pessoa, por ilegalidade ou abuso de poder (ou seja, constrangimento ilegal).

O Código de Processo Penal, em seu art. 648, traz enumeração do que se entende por constrangimento ilegal:

a) quando houver falta de justa causa (para a ação, prisão ou investigação);

b) quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

c) quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

d) houver cessado o motivo que autorizou a coação;

e) quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei autoriza;

f) quando o processo for manifestamente nulo;

g) quando estiver extinta a punibilidade.

Qualquer pessoa poderá impetrar ordem de habeas corpus em seu favor ou em favor de outrem (podendo até mesmo ser analfabeto), inclusive o Ministério Público, sendo denominado impetrante. Aquele em favor de quem se impetra a ordem, ou seja, quem sofre a coação ilegal, é denominado paciente, que deve ser sempre pessoa física. Quem pratica o constrangimento ilegal é chamado de autoridade coatora, ou até mesmo coator. É posição majoritária a que admite possa figurar como coator um particular, por exemplo, o diretor de um hospital particular que impede a saída de paciente que teve alta porque não pagou as despesas.

A ordem será impetrada sempre perante o órgão judiciário imediatamente superior à instância da autoridade coatora, que poderá requisitar as informações desta. Não há prazo estabelecido para impetração de habeas corpus.

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Questões Práticas

Traremos neste capítulo algumas questões práticas extraídas dos exames unificados, com a finalidade de demonstrar como elas são formuladas e como devem ser respondidas.

A título de orientação geral, podemos dizer que as questões prático-profissionais, no Exame de Ordem, via de regra apresentam situações que contêm um problema a ser resolvido pelo candidato, indicando a correta solução jurídica, ou situações em que o candidato deve apresentar a correta tipificação da conduta. Não pode o candidato esquecer que em muitos casos a questão tem sua solução na legislação especial, que jamais pode ser deixada de lado no momento de se responder às questões.

É importante lembrar que as questões, no total, compõem metade da nota da prova, isto é, cinco pontos, valendo um ponto cada uma. Por essa razão, o candidato deve se empenhar para não deixar nenhuma sem resposta, pois o prejuízo é grande. Além disso, ainda que não se consiga localizar a resposta completa, o pouco que se escreva pode gerar alguma pontuação, que é sempre bem-vinda.

Esclarecemos que a maior parte das respostas aqui apresentadas é a reprodução do gabarito oficial ou tem ele como base. Outras, em razão da dificuldade de acesso ao banco de dados de exames passados, contém o nosso entendimento para a solução da questão.

QUESTÃO 1 (OAB UNIFICADO — 2008.2)

Pietro, acusado de ter atropelado fatalmente Júlia, esposa de Maurício, foi absolvido, após o regular trâmite processual, por falta de provas da autoria. Inconformado, Maurício continuou a investigar o fato e, cerca de um ano após o trânsito em julgado da decisão, conseguiu reunir novas provas da autoria de Pietro.

Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) consultado(a) por Maurício, elabore parecer acerca da possibilidade de Maurício se habilitar como assistente da acusação e de Pietro ser novamente processado.

RESPOSTA: Não há possibilidade de Maurício se habilitar como assistente de acusação. Primeiramente porque, nos termos do art. 269 do CPP, o assistente só poderá ser admitido enquanto a sentença não transitar em julgado. Além disso, a coisa julgada em favor do acusado, ainda que ele tenha sido absolvido por falta de provas, jamais pode ser rescindida. Resta a Maurício, com as provas que colheu, buscar providência judicial na esfera cível, no que toca à reparação dos danos causados pelo ato ilícito.

QUESTÃO 2 (OAB UNIFICADO — 2008.2 — Adaptada)

Enilton, brasileiro, com 23 anos de idade, casado, previamente combinado com Lúcia, brasileira, solteira, com 19 anos de idade, e tendo contado com o apoio efetivo desta, enganou Sofia, brasileira, com 13 anos de idade, dizendo-se curandeiro, e, a pretexto de curá-la de uma suposta síncope, com ela manteve conjunção carnal consentida, o que acarretou a perda da virgindade da adolescente. Ato contínuo, enquanto Lúcia segurava a adolescente, Enilton, contra a vontade da garota, praticava vários atos libidinosos diversos da conjunção carnal, o que provocou, embora inexistente a intenção de lesionar, a incapacidade de Sofia, por mais de 30 dias, para as ocupações habituais.

Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique a(s) conduta(s) de Enilton e Lúcia.

RESPOSTA: Enilton e Lúcia praticaram o crime de estupro de vulnerável, com aumento de pena em razão da lesão corporal grave (art. 217-A, § 3º, do CP). Ressalte-se que há entendimento no sentido de que praticar as condutas de conjunção carnal e ato libidinoso diverso, muito embora presentes no mesmo tipo penal, pode gerar o concurso material de crimes.

QUESTÃO 3 (OAB UNIFICADO — 2008.2)

José, policial militar responsável pelo controle do trânsito, abordou Gonçalo, pedindo-lhe que retirasse o veículo da via por este estar mal estacionado, oportunidade em que Gonçalo retrucou-lhe: “Quero ver o militarzinho borra-botas que é homem para me fazer tirar o carro!”. José conduziu Gonçalo até a delegacia mais próxima, onde a autoridade efetuou os procedimentos cabíveis e encaminhou as partes para o juízo criminal competente. Na audiência preliminar, Gonçalo confirmou as ofensas proferidas e pediu desculpas a José, que as aceitou, ocorrendo a conciliação nos termos previstos em lei.

Em face da situação hipotética apresentada e considerando que Gonçalo não tenha antecedentes criminais, responda, de forma fundamentada, às perguntas a seguir.

a) Que crime Gonçalo praticou?

b) Em face do crime praticado, o representante do Ministério Público tem legitimidade para tomar alguma providência legal?

RESPOSTA: Gonçalo praticou o crime de desacato, previsto no art. 331 do CP. Tendo em vista tratar-se de crime de ação penal pública incondicionada, o Ministério Público tem legitimidade para oferecer a transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95), presentes os requisitos legais.

QUESTÃO 4 (OAB UNIFICADO — 2008.2)

Penélope, grávida de 6 meses, foi atingida por disparo de arma de fogo efetuado por Teobaldo, cuja intenção era matar a gestante e o feto. Socorrida por populares, a vítima foi levada ao hospital e, em decorrência das lesões sofridas, perdeu o rim direito. O produto da concepção veio ao mundo e, alguns dias depois, em virtude dessas circunstâncias, morreu.

Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique a(s) conduta(s) de Teobaldo.

RESPOSTA: Como a intenção de Teobaldo era matar tanto a gestante como o feto, ele praticou o crime de tentativa de homicídio (art. 121 do CP) e o crime de aborto sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP), em concurso formal impróprio (art. 70, parte final, do CP).

QUESTÃO 5 (OAB UNIFICADO — 2008.3)

Roberto e outras pessoas organizaram e participaram da “marcha da maconha”, passeata com o objetivo de conscientizar parlamentares a respeito da tese de descriminalização do uso dessa substância entorpecente. No dia da passeata, policiais militares prenderam Roberto em flagrante, tendo o delegado o indiciado pela prática de apologia ao crime.

Considerando a situação hipotética apresentada, responda, com fundamento na lei e na doutrina, se a conduta dos policiais em relação à prisão de Roberto foi correta e se a tipificação feita está de acordo com a conduta praticada por ele.

RESPOSTA: Não está correta a prisão por participar de passeata com o objetivo de conscientizar qualquer pessoa sobre a possibilidade de descriminalização de conduta. O delito apontado, o de apologia ao crime (art. 287 do CP), pune quem enaltece, elogia a prática de conduta criminosa ou de criminoso determinados, o que não se amolda ao caso descrito. Em tese, poderia cogitar-se do delito previsto no art. 286 do CP, incitação ao crime, mas, mesmo assim, o objetivo de tal dispositivo é punir quem incita publicamente as pessoas a praticarem crime e não quem expõe sua mera opinião. No caso, Roberto estaria acobertado pela garantia constitucional da liberdade de manifestação de pensamento, estampada no art. 5º, IV, da CF, tendo em vista que defender a descriminalização de condutas não é defender a prática do crime.

QUESTÃO 6 (OAB UNIFICADO — 2008.3)

João praticou crime de lesão corporal contra sua progenitora, com quem residia havia 4 anos, tendo sido regularmente processado por tal fato. Ao final, João foi condenado a detenção de 2 anos, tendo o magistrado feito incidir, sobre a pena, a agravante do parentesco (art. 61, II, e, do Código Penal) e a referente às relações domésticas (art. 61, II, f, do Código Penal).

Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, se agiu corretamente o magistrado ao aplicar a pena bem como se é possível a suspensão condicional do processo.

RESPOSTA: Não agiu corretamente o magistrado ao aplicar a pena, pois as circunstâncias agravantes que levou em consideração — parentesco e relações domésticas — já fazem parte do tipo penal do crime denominado violência doméstica, art. 129, § 9º, do CP. Se tal postura for admitida, estaremos diante de dupla punição, isto é, bis in idem. Quanto à suspensão condicional do processo, é ela possível uma vez que a pena mínima cominada ao crime é de 3 meses de detenção, desde que presentes os demais requisitos legais (art. 89 da Lei n. 9.099/95), muito embora exista quem sustente que nenhum dispositivo previsto em referida lei se aplique aos casos de violência doméstica contra a mulher.

QUESTÃO 7 (OAB UNIFICADO — 2009.1)

Pedro, estudante de 23 anos de idade, namorava Ana havia um mês. Ambos sonhavam realizar uma viagem para o exterior e, como dispunham de poucos recursos materiais, Pedro decidiu subtraí-los de alguém. Dirigiu-se, armado com um estilete, a uma estação de metrô e, ao avistar uma pessoa idosa, ameaçou-a com o referido objeto, na presença de diversas testemunhas, e subtraiu-lhe cerca de R$ 3.000,00. Havia, nas proximidades, policiais que, ao perceberem o ocorrido, deram-lhe ordem de prisão. Pedro tentou fugir, mas foi preso, e, como conseguira livrar-se do estilete, não foi possível a apreensão do objeto.

Considerando a situação hipotética acima apresentada, responda, de forma fundamentada, às seguintes perguntas.

a) Que delito Pedro cometeu?

b) Sem a apreensão do estilete, pode haver causa de aumento de pena?

c) Há, na situação, circunstâncias agravantes e atenuantes?

RESPOSTA: a) Pedro praticou o crime de roubo (art. 157 do CP); b) Há duas posições quanto à possibilidade de aumentar a pena pelo emprego de arma, sem a sua apreensão. Para uns, outros elementos de prova podem dar a certeza do referido emprego, autorizando a incidência do inciso I do § 2º do art. 157 do CP. Para outros, não é possível a incidência da causa de aumento de pena, uma vez que a apreensão do objeto é indispensável para a comprovação do emprego de arma. c) Há circunstância agravante, qual seja, crime praticado contra idoso, descrita no art. 61, II, h, do CP.

QUESTÃO 8 (OAB UNIFICADO — 2009.1)

Paulo apresentou declaração de pobreza, com o fim de obter o benefício da gratuidade judiciária, para o ajuizamento de ação de indenização contra determinada empresa aérea nacional, por ter perdido conexão internacional em virtude do atraso de um voo doméstico. O juiz indeferiu o pedido, tendo em vista a situação econômica do requerente, que lhe permitia pagar as custas do processo e os honorários advocatícios. Com o indeferimento, Paulo realizou o pagamento das custas processuais.

Considerando a situação hipotética acima apresentada, responda, de forma fundamentada, se pode ser imputado a Paulo o crime de falsidade ideológica.

RESPOSTA: Não pode ser imputado a Paulo o crime de falsidade ideológica, pois, segundo entendimento sedimentado na jurisprudência, não há o crime em tela se o documento depende de comprovação, como é o caso da declaração de pobreza. A presunção, no caso, é relativa (juris tantum), podendo, portanto, ser afastada.

QUESTÃO 9 (OAB UNIFICADO — 2009.1)

Bruno foi condenado a três anos de reclusão e ao pagamento de cem dias-multa por portar cédulas falsas — Código Penal (CP), art. 289, § 1º. O requerimento feito pela defesa, que pretendia converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, foi denegado pelo magistrado de primeiro grau, em virtude da existência de condenação anterior, já transitada em julgado, pelo crime de estelionato (CP, art. 171).

Considerando essa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, se é cabível, em tese, a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

RESPOSTA: A pretendida substituição é cabível, em tese, pois, nos termos do art. 44, § 3º, do CP, a reincidência não impede a aplicação de pena restritiva de direitos, desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não tenha ocorrido em virtude da prática do mesmo crime. Como se nota, a condenação anterior foi por crime diverso, operando-se, então, o que se chama de reincidência genérica, não afastando a possibilidade de conversão.

QUESTÃO 10 (OAB UNIFICADO — 2009.1)

Félix, réu primário, foi condenado a 10 meses de detenção e a trinta dias-multa pela prática do delito previsto no art. 29, caput, da Lei n. 9.605/98. Durante a instrução do feito, comprovou-se que as circunstâncias descritas no art. 44, III, do Código Penal eram favoráveis a Félix. Nesse contexto, o juiz sentenciante converteu a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, por igual prazo. O advogado contratado pelo réu apresentou o recurso apropriado, pleiteando a conversão da pena privativa de liberdade em multa, uma vez que a prestação de serviços à comunidade era medida mais gravosa ao seu cliente.

Nessa situação hipotética, é plausível a pretensão recursal da defesa de Félix? Fundamente sua resposta.

RESPOSTA: Não é plausível a pretensão recursal da defesa de Félix, pois o preceito secundário do art. 29, caput, da Lei n. 9.605/98, prevê a aplicação de pena de detenção cumulada com pena de multa. Assim, de acordo com a Súmula 171 do STJ, quando em lei especial existe tal cumulação, não se pode substituir a prisão por multa.

QUESTÃO 11 (OAB UNIFICADO — 2009.1)

Suponha que Ismael seja secretário de segurança do estado de Minas Gerais e, nessa condição, tenha cometido delito de homicídio doloso contra Ricardo. Nessa situação hipotética, dado que a Constituição mineira assegura prerrogativa de foro aos secretários estaduais, de quem é a competência para processar e julgar Ismael? Justifique sua resposta com base no Código de Processo Penal e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

RESPOSTA: A competência para julgar Ismael é do tribunal do júri, ao qual compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, nos termos dos arts. 74, § 1º, e 406 e s. do CPP. É bem verdade que Ismael detém prerrogativa de foro, nos termos da Constituição do Estado de Minas Gerais, porém estabelece a Súmula 721 do STF que a competência do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente em Constituição estadual, como é o caso presente.

QUESTÃO 12 (OAB UNIFICADO — 2009.2 — ADAPTADA)

Edson, condenado à pena de 8 anos de reclusão pela prática do crime de estupro contra sua genitora, e seu defensor foram intimados da sentença em 8-5-2009, sexta-feira. Inconformada com a sentença, a defesa interpôs recurso de apelação em 15-5-2009, antes do final do expediente forense. O juiz, contudo, alegando intempestividade do apelo, não recebeu o recurso, tendo sido essa decisão publicada em 1º-6-2009, segunda-feira, data em que Edson e seu advogado compareceram em juízo e tomaram ciência da denegação.

Considerando a situação hipotética apresentada, esclareça, de forma fundamentada, com a indicação dos dispositivos legais pertinentes, se o juiz agiu corretamente ao denegar a apelação e se o Código de Processo Penal prevê algum recurso contra a decisão proferida.

Em caso afirmativo, indique o recurso cabível e o último dia do prazo para sua interposição.

RESPOSTA: O juiz não agiu corretamente ao denegar a apelação visto que o recurso era tempestivo. O art. 593 do CPP dispõe que “caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I — das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular”. Por seu turno, o art. 798 do CPP prevê que “todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado”. O § 1º do citado artigo dispõe que “não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento”. Ao comentar o referido artigo, o professor Nucci exemplifica: “aquele que for intimado no dia 14, sexta-feira, para cumprir um ato processual em três dias, terá até o dia 19 (quarta-feira) para tanto. Não se inicia o prazo no sábado, quando não há expediente e, sim, na segunda-feira” (Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007). Desse modo, intimados da sentença em 8-5-2009, sexta-feira, o prazo para apelação começaria a contar na segunda-feira seguinte, 11-5-2009, e se encerraria em 15-5-2009, sexta-feira. É previsto recurso em sentido estrito. O Código de Processo Penal, no art. 581, prevê que “caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: (...) XV — que denegar a apelação ou a julgar deserta”. Sendo cabível o recurso em sentido estrito (art. 581, XV, do CPP), o prazo de interposição será de 5 dias, nos termos do art. 586 do CPP (“o recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias”).“O prazo para interposição de recurso em sentido estrito é de cinco dias, conforme o disposto no art. 586 do Código de Processo Penal, contado até a data do protocolo” (STJ, HC 36.744/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, 6ª Turma, julgado em 4-11-2004, DJ, 22-11-2004, p. 391). No mesmo sentido: “No processo penal, o prazo para a interposição de recurso em sentido estrito em face de decisão, despacho ou sentença é de cinco dias, nos termos do art. 586 do Código de Processo Penal” (STJ, REsp 332.644/SP, Rel. Ministro Vicente Leal, 6ª Turma, julgado em 21-2-2002, DJ, 18-3-2002, p. 309). Assim, tendo sido o sentenciado e sua defesa intimados da decisão que denegou a apelação no dia 1º de junho de 2009 (segunda-feira), o último dia do prazo para a interposição do recurso seria 8 de junho de 2009 (segunda-feira). Importante registrar que, apesar de os 5 dias terminarem em um sábado, o art. 798 do CPP dispõe que “todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado”. O § 3º do citado artigo dispõe que “o prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato”.

QUESTÃO 13 (OAB UNIFICADO — 2009.2)

Pedrosa foi condenado, definitivamente, perante a 1ª, a 3ª, a 5ª e a 2ª Vara Criminal da Comarca A, respectivamente, por ter subtraído, em cada um dos dias 11-1-2007, 12-1-2007, 13-1-2007 e 14-1-2007, aparelho de som automotivo do interior de veículo estacionado, mediante arrombamento do vidro traseiro.

Nessa situação hipotética, havendo o início da execução de todas as penas privativas de liberdade e tendo o juiz da execução negado a unificação das penas, que medida judicial privativa de advogado é cabível para beneficiar o condenado? Sob que fundamentos jurídicos de direito material e processual? A que órgão compete o julgamento?

RESPOSTA: A medida cabível em benefício do condenado é o recurso de agravo de execução, que deverá ser interposto com base no art. 197 da Lei n. 7.210/84 — Lei de Execução Penal (LEP). A fundamentação de direito material é a unificação das penas com base na continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CP. A competência é do tribunal de justiça do estado. De acordo com o art. 66 da LEP, compete ao juiz da execução:

“I — aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

II — declarar extinta a punibilidade;

III — decidir sobre:

a) soma ou unificação de penas;

(...)

Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”.

QUESTÃO 14 (OAB UNIFICADO — 2009.2)

Eduardo foi condenado à pena de 6 anos de reclusão e 100 dias-multa pela prática de roubo contra uma agência da Caixa Econômica Federal. A sentença, no entanto, foi proferida por juízo absolutamente incompetente, tendo sido anulada por decisão do órgão recursal em julgamento de recurso interposto pela defesa, determinando-se a remessa dos autos à autoridade judiciária competente. O Ministério Público, conformando-se com a condenação, não interpôs recurso. Após nova tramitação processual perante o juízo competente, Eduardo foi condenado à pena de 7 anos de reclusão e a 150 dias-multa.

Nessa situação hipotética, cabe sustentar que a nova condenação não poderia ter sido superior à primeira? Justifique a resposta.

RESPOSTA: Trata-se do instituto da reformatio in pejus indireta. Segundo entendimento do STJ, o juiz absolutamente incompetente para decidir determinada causa, até que sua incompetência seja declarada, não profere sentença inexistente, mas nula, que depende de pronunciamento judicial para ser desconstituída. E se essa declaração de nulidade foi alcançada por meio de recurso exclusivo da defesa, ou por impetração de habeas corpus, não há como o juiz competente impor ao réu uma nova sentença mais gravosa do que a anteriormente anulada, sob pena de reformatio in pejus indireta. Nesse sentido: RHC 20.337/PB, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 14-4-2009, DJe, 4-5-2009. Dessa forma, a defesa técnica poderia interpor o recurso cabível, a fim de pleitear a redução da pena imposta pelo juízo competente ao quantum fixado no primeiro julgamento.

QUESTÃO 15 (OAB UNIFICADO — 2009.2)

Divino foi condenado definitivamente à pena privativa de liberdade de 1 ano de detenção, pela prática do delito previsto no art. 16 da Lei n. 6.368/76 (uso de substância entorpecente). Antes de se iniciar o cumprimento da pena, foi publicada a Lei n. 11.343/2006 (nova Lei de Drogas), na qual não está prevista pena privativa de liberdade para condutas análogas à praticada por Divino, mas, tão somente, as medidas previstas no art. 28.

Nessa situação hipotética, que argumento jurídico o(a) advogado(a) de Divino poderia utilizar para pleitear a aplicação da nova lei?

Qual seria o juízo competente para decidir sobre a referida aplicação? Fundamente ambas as respostas.

RESPOSTA: A nova lei deverá retroagir, pois se trata de novatio legis in mellius. Assim, caberá ao juízo das execuções penais (Súmula 611/STF) determinar a substituição da pena privativa de liberdade imposta pelas medidas previstas no art. 28 da nova Lei de Drogas. Nesse sentido, já decidiu o STJ: “A Turma deu provimento ao recurso para que o juízo da execução criminal substitua a pena privativa de liberdade imposta pela prática do crime do art. 16 da Lei n. 6.368/76 pelas medidas previstas no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 27 da nova Lei de Tóxicos. Para a Min. Relatora, o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 deve retroagir para beneficiar o condenado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei n. 6.368/76, por ser a nova legislação mais benéfica (CP, art. 2º, parágrafo único). Nos termos do art. 66, I, da LEP, bem como da Súm. 611-STF, compete ao juízo da execução criminal, após o trânsito em julgado da condenação, aplicar lei penal mais benigna” (REsp 1.025.228/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 6-11-2008).

QUESTÃO 16 (OAB UNIFICADO — 2009.2)

O empresário João foi denunciado pela suposta prática de crime de sonegação fiscal, previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/90. A denúncia foi recebida, não tendo havido o esgotamento da via administrativa na apuração do tributo devido.

Em face dessa situação hipotética, apresente o fundamento jurídico para evitar o curso da ação penal.

RESPOSTA: Não há justa causa para a ação penal, haja vista a ausência de decisão definitiva sobre a exigência fiscal do crédito tributário, inexistindo, portanto, lançamento pelo Fisco. O esgotamento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade, conforme entendimento pacificado na jurisprudência, especialmente no STF (orientação fixada desde o julgamento do HC 81.611).

QUESTÃO 17 (OAB UNIFICADO — 2009.3)

Em processo criminal que tramitou perante a justiça federal comum, foi apurada a prática de crime de extorsão mediante sequestro. O juiz da causa ordenou, no curso da instrução do processo, que se expedisse carta rogatória para a oitiva da vítima e se colhesse depoimento de uma testemunha arrolada, na denúncia, pelo Ministério Público. Foi encerrada a instrução do processo, sem o retorno das sobreditas cartas, tendo o juiz proferido sentença na qual condenou os réus, entre os quais, Jair K. Os réus apelaram e a condenação foi mantida pelo tribunal regional federal, por unanimidade. O acórdão condenatório transitou em julgado em 20-3-2010. Após essa data, as cartas rogatórias regressaram, e o juiz originário do feito mandou juntá-las aos autos. O conteúdo das cartas afastou, de forma manifesta e cabal, a participação de Jair K. nos fatos apurados, tendo ele constituído advogado em 26-3-2010.

Em face dessa situação hipotética, indique, com a devida fundamentação legal, a medida judicial a ser adotada em favor de Jair K. bem como o órgão competente para julgá-la, o fundamento legal da medida, o prazo para o ajuizamento, o mérito da questão e seus pedidos e efeitos.

RESPOSTA: A medida judicial a ser intentada é a ação de revisão criminal, prevista no art. 621 e seguintes do CPP. Isso porque, nos termos do referido artigo, este é o instrumento judicial apto a rescindir sentença condenatória com trânsito em julgado. O fundamento da ação deve ser feito com base no art. 621:

“A revisão dos processos findos será admitida:

(...)

III — quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena”.

Tem por objetivo a revisão dos atos judiciais quando restarem comprovados a injustiça, o erro ou o equívoco da decisão judicial, de modo a tutelar o direito fundamental à liberdade (art. 5º, LXXV, e art. 5º, § 2º, da CF).

O órgão competente para conhecer, processar e julgar a ação de revisão criminal é o TRF respectivo, consoante competência firmada no art. 108 da Constituição Federal: “Compete aos Tribunais Regionais Federais: I — processar e julgar, originariamente: (...) b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região”.

Quanto ao prazo, poderá ser intentada a qualquer tempo, antes de extinto o cumprimento da pena ou mesmo depois desta nos exatos termos do art. 622 do CPP, que prescreve o seguinte, in verbis:

“A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após.

Parágrafo único. Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas”.

No mérito, deve-se alegar que a atuação do juiz originário não foi ilegal, visto que o CPP assim o autoriza nos termos dos arts. 222 e 222-A, ad litteram:

“Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.

§ 1º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.

§ 2º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.

§ 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento”.

“Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.

Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 222 deste Código.”

Entretanto, surgiram provas novas que conduzem à absolvição do condenado (art. 621, III, do CPP).

No que se refere aos pedidos, deve-se requerer o conhecimento da ação de revisão criminal, julgando-a procedente com a finalidade de rescindir o julgado e absolver o condenado porque a decisão não apreciou as novas provas de inocência do condenado que chegaram ao conhecimento após o trânsito em julgado do acórdão e que ensejam a absolvição do condenado.

Quanto aos efeitos, deve-se mencionar que a medida, julgada procedente, poderá alterar a classificação do crime, absolver o condenado, modificar a pena, anular o processo. No caso hipotético terá como objetivo a absolvição do condenado, conforme art. 626:

“Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.

Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista”.

Uma vez absolvido, restabelecerá os direitos atingidos pela condenação, conforme dispõe o art. 627:

“A absolvição implicará o restabelecimento de todos os direitos perdidos em virtude da condenação, devendo o tribunal, se for o caso, impor a medida de segurança cabível”.

Poderá o tribunal fixar uma indenização para o condenado, consoante dispõe o art. 630:

“O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos”.

QUESTÃO 18 (OAB UNIFICADO — 2009.3)

O juiz criminal responsável pelo processamento de determinada ação penal instaurada para a apuração de crime contra o patrimônio, cometido em janeiro de 2010, determinou a realização de importante perícia por apenas um perito oficial, tendo sido a prova pericial fundamental para justificar a condenação do réu.

Considerando essa situação hipotética, esclareça, com a devida fundamentação legal, a viabilidade jurídica de se alegar eventual nulidade em favor do réu, em razão de a perícia ter sido realizada por apenas um perito.

RESPOSTA: Não há nulidade no caso. Com o advento da Lei n. 11.690/2008, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal, o art. 159 passou a ter a seguinte redação:

“O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”.

A inovação legislativa dispensou a antiga exigência de dois peritos no mínimo para a produção do laudo pericial, pois, com a alteração na redação do art. 159, caput, basta agora que a perícia seja realizada por “perito oficial”. Tendo sido a expressão empregada no singular, resta clara a intenção do legislador de se contentar, de agora em diante, com a perícia realizada por apenas um perito. Nesse contexto, passa a ser regra o que era exceção.

QUESTÃO 19 (OAB UNIFICADO — 2009.3)

Júlio foi denunciado pela prática do delito de furto cometido em fevereiro de 2010. Encerrada a instrução probatória, constatou-se, pelas provas testemunhais produzidas pela acusação, que Júlio praticara roubo, dado o emprego de grave ameaça contra a vítima.

Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações.

a) Dada a nova definição jurídica do fato, que procedimento deve ser adotado pela autoridade judicial, sem que se fira o princípio da ampla defesa?

b) O princípio da correlação é aplicável ao caso concreto?

c) Caso Júlio tivesse cometido crime de ação penal exclusivamente privada, dada a nova definição jurídica do fato narrado na queixa após o fim da instrução probatória, seria aplicável o instituto da mutatio libelli?

RESPOSTA: A primeira indagação deve ser respondida com base no art. 384 do CPP, que assim dispõe:

“Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

(...)

§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento” (Redação dada pela Lei n. 11.719, de 2008).

Dessa forma, deverá o juiz dar aplicabilidade ao comando do art. 384, e parágrafos, do CPP, para encaminhar os autos ao Ministério Público, a fim de que haja o aditamento da denúncia, propiciando ao réu a oportunidade de se defender da nova capitulação do fato.

No que se refere à segunda indagação, deve-se responder que, segundo o princípio da correlação, deve haver uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é o condenado. Aplica-se no processo em questão para explicar que o acusado não se defende da capitulação legal dada ao crime na denúncia, mas sim dos fatos narrados na referida peça acusatória (nesse sentido: Fernando Capez. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, p. 465).

A resposta à terceira indagação deve ser negativa. O procedimento previsto no art. 384 do Código de Processo Penal somente se aplica na hipótese de ação penal pública e ação penal privada subsidiária da pública, sendo inadmissível o juiz determinar abertura de vista para o Ministério Público aditar a queixa e ampliar a imputação, na ação penal exclusivamente privada, conforme clara redação do dispositivo:

“(...) o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública (...)”.

QUESTÃO 20 (OAB UNIFICADO — 2009.3)

Tomé responde a ação penal submetida ao procedimento ordinário pela suposta prática do delito de estelionato, na modalidade de fraude no pagamento por meio de cheque (CP, art. 171, VI). Condenado o réu em primeira instância, o juiz sentenciante fixou a pena em dois anos de reclusão e vinte dias-multa, omitindo-se quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A sentença condenatória foi publicada em 8-3-2010, segunda-feira, mesmo dia da intimação pessoal de Tomé e de seu advogado. Durante a instrução processual, restou comprovado que Tomé é réu reincidente, constando em sua folha de antecedentes criminais condenação anterior, transitada em julgado, pela prática de delito de furto (CP, art. 155, caput). As outras circunstâncias judiciais, no entanto, lhe são plenamente favoráveis.

Em face dessa situação hipotética, indique, com a devida fundamentação, a medida judicial adequada para sanar a referida omissão e o prazo final para sua apresentação, bem como esclareça se Tomé faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

RESPOSTA: A peça processual adequada são os embargos de declaração, conforme o art. 382 do CPP:

“Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão”.

No caso, o prazo final será 10-3-2010, pois a parte interessada dispõe de dois dias para apresentá-la. Tomé faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Isso porque preenche os requisitos especificados no art. 44 do CP, a saber:

“I — aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;

II — a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

(...)

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”.

Assim, apesar de Tomé ser reincidente, não se trata de reincidência específica, de forma que a vedação prevista no referido § 3º não se aplica no caso.

QUESTÃO 21 (OAB UNIFICADO — 2009.3)

Ricardo, depois de descobrir que vinha sendo traído por sua namorada, Marta, aproveitando-se do momento em que ela dormia, asfixiou-a até a morte e esquartejou o corpo. O crime chocou toda a população da comarca de Cabo Frio — RJ, que passou a clamar por justiça e a exigir punição exemplar para Ricardo. A denúncia foi recebida, a fase de prelibação transcorreu de forma regular e Ricardo foi pronunciado. Durante o curso de toda a instrução preliminar, tanto a família de Ricardo quanto o juiz presidente da vara do tribunal do júri foram, por diversas vezes, alertados, por intermédio de cartas, bilhetes e mensagens eletrônicas, de que os jurados que poderiam vir a compor o conselho de sentença não seriam isentos para julgar o caso, sob a alegação de que vários deles integravam grupo de extermínio que havia decidido dar cabo à vida de Ricardo no dia designado para a realização do julgamento em plenário. Todas as mensagens foram devidamente juntadas aos autos, tendo sido os fatos amplamente divulgados pela imprensa. Houve uma tentativa de linchamento de Ricardo por populares, após a qual a imprensa veiculou imagens da delegacia de polícia local, oportunidade em que alguns jurados alistados foram identificados nas fotos.

Considerando a situação hipotética apresentada, indique, com base nos dispositivos legais pertinentes, a providência jurídica a ser adotada para garantir a imparcialidade do julgamento e a autoridade judiciária competente para apreciar o pedido a ser feito.

RESPOSTA: O advogado de Ricardo deve requerer o desaforamento do julgamento para outra comarca, de acordo com o art. 427 do CPP, que assim dispõe:

“Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado, ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas”.

O desaforamento deve ser requerido ao Tribunal de Justiça.

Conforme Nucci, a competência para avaliar a conveniência do desaforamento é sempre da instância superior e nunca do juiz que conduz o feito. Entretanto, a provocação pode originar-se tanto do magistrado de primeiro grau quanto das partes, como regra (Guilherme de Souza Nucci. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 759).

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. JÚRI. DESAFORAMENTO. PREFEITO MUNICIPAL. INFLUÊNCIA SOBRE OS JURADOS. 1. Pedido de desaforamento fundado na possibilidade de o paciente, ex-prefeito municipal, influenciar jurados admitidos em caráter efetivo na gestão de um dos acusados. Influência não restrita aos jurados, alcançando, também, toda a sociedade da Comarca de Serra — ES. 2. Não é necessária, ao desaforamento, a afirmação da certeza da imparcialidade dos jurados, bastando o fundado receio de que reste comprometida. Precedente. Ordem denegada” (STF, HC 96.785, Rel. Ministro Eros Grau, 2ª Turma, julgado em 25-11-2008, DJe, 094, 21-5-2009, EMENT. 2.361-04, p. 792).

“EMENTA: DESAFORAMENTO: DÚVIDA FUNDADA SOBRE A PARCIALIDADE DOS JURADOS. MANIFESTAÇÃO FAVORÁVEL DE AMBAS AS PARTES E DO JUÍZO LOCAL NO SENTIDO DO DESAFORAMENTO, COM INDICAÇÃO DE FATO CONCRETO INDICATIVO DA PARCIALIDADE DOS JURADOS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a definição dos fatos indicativos da necessidade de deslocamento para a realização do júri — desaforamento — dá-se segundo a apuração feita pelos que vivem no local. Não se faz mister a certeza da parcialidade a que se pode submeter os jurados, mas tão somente fundada dúvida quanto a tal ocorrência. 2. A circunstância de as partes e o Juízo local se manifestarem favoráveis ao desaforamento, apontando-se fato ‘notório’ na comunidade local, apto a configurar dúvida fundada sobre a parcialidade dos jurados, justifica o desaforamento do processo (Código de Processo Penal, art. 424). 3. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Tribunal de Justiça pernambucano a definição da Comarca para onde o processo deverá ser desaforado” (HC 93.871, Rel. Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, julgado em 10-6-2008, DJe, 142, 31-7-2008, EMENT. vol. 2.326-05, p. 900; RT, v. 97, n. 877, 2008, p. 520-523).

QUESTÃO 22 (OAB UNIFICADO — 2010.1)

Em 27-8-2009, na cidade de Goiânia — GO, o servidor público federal Lucas, motorista do Ministério da Saúde, no exercício de suas funções e no horário de expediente, atropelou e matou Almir, na faixa de pedestres. Instaurado e concluído o inquérito policial, com regular tramitação, foi o servidor denunciado pela prática do crime de homicídio culposo. Após recebimento da denúncia, o feito transcorreu em perfeita obediência aos comandos legais e resultou na condenação de Lucas. O magistrado, ao proferir a sentença penal condenatória, fixou, desde logo, o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido e devidamente comprovados no processo, nos expressos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal (CPP). Inconformado, Lucas apelou, encontrando-se o recurso pendente de julgamento.

Em face dessa situação hipotética, responda, com fundamento no atual disciplinamento do CPP, às seguintes indagações.

a) O valor fixado pelo juiz na sentença penal condenatória poderá ser objeto imediato de execução?

b) O valor fixado pelo juiz.

RESPOSTA: Trata-se de ação civil ex-delicto, prevista nos arts. 63 e seguintes do Código de Processo Penal. O montante deverá ser fixado pelo juiz na sentença penal condenatória, conforme disposto no art. 387, IV, do CPP:

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(...)

IV — fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”.

O valor fixado somente poderá ser objeto da ação executória após o trânsito em julgado, nos exatos termos do art. 63 do CPP:

“Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”.

No que diz respeito ao valor mínimo fixado pelo juiz criminal na sentença penal condenatória, nada obsta que os herdeiros de Almir promovam a liquidação do julgado no juízo cível para a apuração do valor do dano efetivamente sofrido, nos exatos termos do preceito contido no parágrafo único do já mencionado art. 63:

“Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido”.

QUESTÃO 23 (OAB UNIFICADO — 2010.1)

Na zona rural de determinado município, foram encontrados vinte e sete trabalhadores rurais, entre os quais seis adolescentes e uma criança com dez anos de idade, que, contratados para trabalhar na lavoura, eram submetidos ao regime diário de quinze horas de trabalho, em local insalubre, sem instalações sanitárias, alojados em galpão sem ventilação. Todos estavam, havia três meses, proibidos de deixar a fazenda, sob grave ameaça, em face de dívidas contraídas com o arrendatário das terras, decorrentes do deslocamento de cidade do interior do estado para o local de trabalho, bem como pela aquisição de produtos alimentícios, remédios e ferramentas no armazém existente na sede da fazenda, de propriedade do empregador. Os documentos pessoais dessas pessoas foram retidos pelo gerente da fazenda, permanecendo elas, todo o tempo, sob forte vigilância de seis agentes de segurança, que, sem o devido licenciamento de porte de arma, ostentavam armas de grosso calibre, algumas de uso restrito das Forças Armadas. Dois empregados que tentaram fugir foram brutalmente agredidos por todos os agentes de segurança e sofreram lesões de natureza gravíssima, ficando incapacitados definitivamente para o trabalho.

Nessa situação hipotética, que crime(s) praticaram o arrendatário da fazenda, o gerente e os seguranças do imóvel rural? Fundamente sua resposta.

RESPOSTA: Todos responderão pelo crime de sujeição a trabalho escravo, previsto no art. 149, § 1º, I e II, e § 2º, I, do Código Penal:

“Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.

Pena — reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I — cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador com o fim de retê-lo no local de trabalho;

II — mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

§ 2º A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

I — contra criança ou adolescente”.

Na doutrina, conferir o posicionamento de José Henrique Pierangeli. Manual de direito penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2 — Parte especial, p. 156-161.

Os seguranças praticaram, ainda, o crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2006, além do crime de lesão corporal grave (CP, art. 129, § 2º). Na doutrina, confira-se o posicionamento de José Henrique Pierangeli, op. cit., p. 77-80.

Na hipótese, como houve associação de mais de três pessoas para a prática de delitos, poderá ser imputada a todos os agentes a prática do crime de formação de quadrilha ou bando, nos expressos termos do art. 288 do Código Penal.

QUESTÃO 24 (OAB UNIFICADO — 2010.1)

A autoridade policial titular da delegacia de combate aos delitos contra o patrimônio de determinado município instaurou inquérito para a apuração da prática de crime contra certo comerciante local, que teve seu estabelecimento furtado há quase oito anos. As investigações desenvolvem-se de forma lenta, pois várias diligências foram efetuadas em outras circunscrições policiais da mesma comarca, razão pela qual o delegado responsável pelo caso constantemente vale-se da expedição de cartas precatórias e requisições para as autoridades policiais dessas unidades, a fim de cumprir os atos necessários ao esclarecimento do delito. Em uma dessas diligências, houve demora de mais de um ano para promover a oitiva de apenas uma testemunha. Apesar do tempo transcorrido, a polícia ainda não dispõe de elementos capazes de identificar a autoria do delito. O comerciante não mantinha, em seu estabelecimento, sistema de segurança pessoal nem sistema eletrônico de segurança, não dispondo, assim, de nenhuma prova da autoria dos fatos. Dada a iminência do fim do prazo prescricional, o referido comerciante solicitou orientação a profissional da advocacia, no intuito de tomar alguma providência para a punição dos criminosos.

Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos.

a) Diante da necessidade de cumprir diligências em outra circunscrição, a autoridade policial poderia ordená-las diretamente sem a expedição de carta precatória ou de requisições?

b) Seria viável, na hipótese, intentar ação penal privada subsidiária da pública?

RESPOSTA: A resposta é afirmativa. Nos termos do art. 22 do Código de Processo Penal:

“No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição”.

A atribuição da autoridade policial é determinada, de modo geral, de acordo com o lugar onde se consumou a infração (CPP, art. 4º). Entretanto, a fim de evitar que a burocracia atrase as investigações, permite-se que a autoridade policial proceda a diligências em qualquer outra circunscrição da comarca, independentemente de precatórias ou requisições.

O CPP autoriza, ainda, que uma autoridade policial, mesmo fora de sua circunscrição, pratique diligências necessárias a respeito de fato que ocorra em sua presença até a chegada da autoridade competente. Não se impede, por outro lado, que as investigações encetadas por determinada delegacia possam ser avocadas e realizadas por outra. Por fim, o inquérito não está abrangido pela norma constitucional que trata da regra de competência das autoridades judiciais (CF, art. 5º, LIII).

Apesar de ser, em tese, possível intentar ação penal privada subsidiária da pública (CPP, art. 29), esta não seria viável, na medida em que a autoria do delito não foi esclarecida pelas autoridades policiais, além de o próprio comerciante não dispor de elementos de prova nesse sentido. Assim, não estariam completamente atendidos os requisitos previstos no art. 41 do CPP:

“A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

QUESTÃO 25 (OAB UNIFICADO — 2010.1)

Jânio foi denunciado pela prática de roubo tentado (Código Penal, art. 157, caput, c/c art. 14, II), cometido em dezembro de 2009, tendo sido demonstrado, durante a instrução processual, que o réu praticara, de fato, delito de dano (Código Penal, art. 163, caput).

Considerando essa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações.

a) Em face da nova definição jurídica do fato, que procedimento deve ser adotado pelo juiz?

b) Caso a nova capitulação jurídica do fato fosse verificada apenas em segunda instância, seria possível a aplicação do instituto da emendatio libelli?

RESPOSTA: Leia-se o que prescreve o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal:

“O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

(...)

§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos”.

No caso, o juiz deverá remeter os autos para o juizado especial competente. Isso porque o delito de dano (CP, art. 163, caput) é considerado de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95, art. 61), razão pela qual é aplicável, então, o comando do § 2º do art. 383 do CPP.

Não existe qualquer impedimento legal para a aplicação do instituto da emendatio libelli em segunda instância (CPP, art. 383), pois não há que se falar em surpresa para as partes, na medida em que não há alteração do contexto fático narrado na inicial acusatória (nesse sentido: Fernando Capez. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, p. 466).

QUESTÃO 26 (OAB UNIFICADO — 2010.1)

Tadeu foi preso em flagrante e denunciado pela prática do crime de abandono de incapaz (art. 133 do Código Penal), para o qual é prevista a pena de detenção de seis meses a três anos.

Considerando a situação hipotética apresentada, indique, com a devida fundamentação, o procedimento a ser adotado no curso da instrução criminal (comum ou especial; ordinário, sumário ou sumaríssimo), o número máximo de testemunhas que poderão ser arroladas pela defesa e o prazo, incluída eventual possibilidade de prorrogação, para a defesa apresentar suas alegações finais orais.

RESPOSTA: Considerando que a pena máxima cominada ao crime de abandono de incapaz é inferior a quatro anos, o procedimento a ser adotado será o comum sumário, nos termos do art. 394, § 1º, II, do Código de Processo Penal:

“O procedimento será comum ou especial.

§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

(...)

II — sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade”.

Tratando-se de ação penal que seguirá o procedimento comum sumário, a defesa poderá arrolar até cinco testemunhas, de acordo com o que dispõe o art. 532 do CPP:

“Na instrução, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa”.

A defesa terá o prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, para apresentar suas alegações finais orais, nos termos do art. 534 do CPP:

“As alegações finais serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença”.

QUESTÃO 27 (OAB UNIFICADO — 2010.2)

José da Silva foi preso em flagrante pela polícia militar quando transportava em seu carro grande quantidade de drogas. Levado pelos policiais à delegacia de polícia mais próxima, José telefonou para seu advogado, o qual requereu ao delegado que aguardasse sua chegada para lavrar o flagrante. Enquanto esperavam o advogado, o delegado de polícia conversou informalmente com José, o qual confessou que pertencia a um grupo que se dedicava ao tráfico de drogas e declinou o nome de outras cinco pessoas que participavam desse grupo. Essa conversa foi gravada pelo delegado de polícia. Após a chegada do advogado à delegacia, a autoridade policial permitiu que José da Silva se entrevistasse particularmente com seu advogado e, só então, procedeu à lavratura do auto de prisão em flagrante, ocasião em que José foi informado de seu direito de permanecer calado e foi formalmente interrogado pela autoridade policial. Durante o interrogatório formal, assistido pelo advogado, José da Silva optou por permanecer calado, afirmando que só se manifestaria em juízo. Com base na gravação contendo a confissão e delação de José, o delegado de polícia, em um único ato, determina que um de seus policiais atue como agente infiltrado e requer, ainda, outras medidas cautelares investigativas para obter provas em face dos demais membros do grupo criminoso: 1. Quebra de sigilo de dados telefônicos, autorizada pelo juiz competente; 2. Busca e apreensão, deferida pelo juiz competente, a qual logrou apreender grande quantidade de drogas e armas; 3. Prisão preventiva dos cinco comparsas de José da Silva, que estavam de posse das drogas e armas. Todas as provas coligidas na investigação corroboraram as informações fornecidas por José em seu depoimento. Relatado o inquérito policial, o promotor de justiça denunciou todos os envolvidos por associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e quadrilha armada (art. 288, parágrafo único). Considerando tal narrativa, excluindo eventual pedido de aplicação do instituto da delação premiada, indique quais as teses defensivas, no plano do direito material e processual, que podem ser arguidas a partir do enunciado acima, pela defesa de José. Indique os dispositivos legais aplicáveis aos argumentos apresentados.

RESPOSTA: 1. A gravação informal obtida pelo delegado de polícia constitui prova ilícita, já que o preso tem o direito de ser informado dos seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado (art. 5º, LXIII, da Constituição). O depoimento policial é um ato formal e, segundo o art. 6º, V, deve observar as regras para a oitiva do acusado na fase judicial, previstas no Capítulo III, Título VII, do Código de Processo Penal. Como as demais provas foram obtidas a partir do depoimento que constitui prova ilícita, devem igualmente ser consideradas ilícitas (art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal).

2. A infiltração de agente policial, conforme determina o art. 53, I, da Lei n. 11.343/2006, só pode ser determinada mediante autorização judicial e oitiva do Ministério Público.

3. Não se admite a acumulação das acusações de quadrilha e associação para o tráfico, já que as duas redações típicas compreendem as mesmas ações objetivas (estabilidade na comunhão de ações e desígnios para a prática de crimes).

QUESTÃO 28 (OAB UNIFICADO — 2010.2)

Caio, funcionário público, ao fiscalizar determinado estabelecimento comercial exige vantagem indevida. A qual delito corresponde o fato narrado:

I — se a vantagem exigida servir para que Caio deixe de cobrar tributo devido;

II — se a vantagem, advinda de cobrança de tributo que Caio sabia não ser devida, for desviada para proveito de Caio?

RESPOSTA: Art. 3º da Lei n. 8.137/90 e excesso de exação qualificada — art. 316, § 2º, do CP.

A exigência de vantagem indevida por funcionário público em razão de sua função caracteriza, em princípio, o delito de concussão. A Lei n. 8.137/90, a lei dos crimes contra a ordem tributária, criou, no que interessa à questão, dois tipos novos: inseriu no art. 316 do Código Penal dois parágrafos, criando o excesso de exação — nas hipóteses em que a vantagem indevida for ela mesma um tributo ou contribuição social indevida —, e sua forma qualificada, que se dá quando a vantagem é apropriada pelo agente. O outro novel tipo penal está no art. 3º da Lei n. 8.137/90, que tipifica uma forma específica de concussão: a exigência de vantagem indevida para deixar de cobrar tributo devido.

QUESTÃO 29 (OAB UNIFICADO — 2010.2)

Pedro, almejando a morte de José, contra ele efetua disparo de arma de fogo, acertando-o na região toráxica. José vem a falecer, entretanto, não em razão do disparo recebido, mas porque, com intenção suicida, havia ingerido dose letal de veneno momentos antes de sofrer a agressão, o que foi comprovado durante instrução processual. Ainda assim, Pedro foi pronunciado nos termos do previsto no art. 121, caput, do Código Penal. Na condição de advogado de Pedro:

I — indique o recurso cabível;

II — o prazo de interposição;

III — a argumentação visando à melhoria da situação jurídica do defendido.

Indique, ainda, para todas as respostas, os respectivos dispositivos legais.

RESPOSTA:

I — Recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, IV, do Código de Processo Penal.

II — Cinco dias, nos termos do art. 586 do Código de Processo Penal.

III — Deveria ser requerida a desclassificação de crime consumado para tentado, já que a ação de Pedro não deu origem a morte de José. Trata-se de hipótese de concausa absolutamente independente preexistente (art. 13 do Código Penal).

Questão 30 (OAB UNIFICADO — 2010.2)

Aurélio, tentando defender-se da agressão à faca perpetrada por Berilo, saca de seu revólver e efetua um disparo contra o agressor. Entretanto, o disparo efetuado por Aurélio em vez de acertar Berilo, atinge Cornélio, que se encontrava muito próximo de Berilo. Em consequência do tiro, Cornélio vem a falecer. Aurélio é acusado de homicídio. Na qualidade de advogado de Aurélio indique a tese de defesa que melhor se adapte ao fato. Justifique sua resposta.

RESPOSTA: Trata-se o presente caso de um erro na execução (art. 73 do CP, 1ª parte), atendendo-se, conforme o citado artigo, ao disposto no § 3º do art. 20 do Código Penal. Por outro lado, verifica-se que Aurélio, ao efetuar o disparo, agiu em legítima defesa (art. 25 do CP) própria e real. Entretanto, por um erro acertou pessoa diversa (Cornélio) do agressor (Berilo). Mesmo assim, não fica afastada a legítima defesa posto que, de acordo com o art. 20, § 3º, do CP, “não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Levando-se, ainda, em consideração o fato de que Aurélio agiu em defesa de uma agressão injusta e atual, utilizando-se, ainda, dos meios necessários e que dispunha para se defender.

QUESTÃO 31 (OAB UNIFICADO — 2010.2)

Lucas, processado em liberdade, foi condenado na 1ª instância à pena de 5 (cinco) anos em regime integralmente fechado, pelo crime de tráfico de drogas, cometido em setembro de 2006. Interpôs Recurso de Apelação o qual foi parcialmente provido. O Tribunal alterou apenas o dispositivo da sentença que fixava o regime em integralmente fechado para inicialmente fechado. Após o trânsito em julgado, Lucas deu início ao cumprimento de pena em 10 de fevereiro de 2009. O juízo da execução, em 10 de outubro de 2010, negou a progressão de regime sob o fundamento de que Lucas ainda não havia cumprido 2/5 da pena, em que pese os demais requisitos tenham sido preenchidos. Diante dos fatos e da decisão acima exposta, sendo que sua intimação, na condição de advogado de Lucas, ocorreu em 11-10-2010:

I — Indique o recurso cabível.

II — Apresente a argumentação adequada, indicando os respectivos dispositivos legais.

RESPOSTA:

I — Recurso cabível: agravo em execução, nos termos do previsto no art. 197 da Lei n. 7.210/84.

II — Fundamentação: com o advento da Lei n. 11.464/2007, restou legalmente instituída a possibilidade de progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, respeitando, assim, o princípio constitucional da individualização da pena. A mencionada lei fixou prazo diferenciado para tais delitos, afastando o critério de cumprimento de 1/6 da pena, determinando o cumprimento de 2/5, para primários, e 3/5, para reincidentes. No entanto, no caso em comento, o delito fora cometido antes da entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007, sendo esta prejudicial ao réu no que tange ao prazo para progressão, razão pela qual não poderá ser aplicada retroativamente. Logo, quando do pedido perante o juízo da execução, Lucas já havia cumprido o requisito objetivo exigido para a progressão de regime, ou seja, 1/6, devendo ser concedido, nos termos do art. 112 da Lei n. 7.210/84. O requerimento deve ser de progressão de regime.

QUESTÃO 32 (OAB UNIFICADO — 2010.3)

Caio, na qualidade de diretor financeiro de uma conhecida empresa de fornecimento de material de informática, se apropriou das contribuições previdenciárias devidas dos empregados da empresa e por esta descontadas, utilizando o dinheiro para financiar um automóvel de luxo. A partir de comunicação feita por Adolfo, empregado da referida empresa, tal fato chegou ao conhecimento da Polícia Federal, dando ensejo à instauração de inquérito para apurar o crime previsto no art. 168-A do Código Penal. No curso do aludido procedimento investigatório, a autoridade policial apurou que Caio também havia praticado o crime de sonegação fiscal, uma vez que deixara de recolher ICMS relativamente às operações da mesma empresa. Ao final do inquérito policial, os fatos ficaram comprovados, também pela confissão de Caio em sede policial. Nessa ocasião, ele afirmou estar arrependido e apresentou comprovante de pagamento exclusivamente das contribuições previdenciárias devidas ao INSS, pagamento realizado após a instauração da investigação, ficando não paga a dívida relativa ao ICMS. Assim, o delegado encaminhou os autos ao Ministério Público Federal, que denunciou Caio pelos crimes previstos nos arts. 168-A do Código Penal e 1º, I, da Lei n. 8.137/90, tendo a inicial acusatória sido recebida pelo juiz da vara federal da localidade. Após analisar a resposta à acusação apresentada pelo advogado de Caio, o aludido magistrado entendeu não ser o caso de absolvição sumária, tendo designado audiência de instrução e julgamento.

Com base nos fatos narrados no enunciado, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Qual é o meio de impugnação cabível à decisão do Magistrado que não o absolvera sumariamente?

b) A quem a impugnação deve ser endereçada?

c) Quais fundamentos devem ser utilizados?

RESPOSTA:

a) Habeas corpus, uma vez que não há previsão de recurso contra a decisão que não absolvera sumariamente o acusado, sendo cabível a ação mandamental, conforme estabelecem os arts. 647 e seguintes do CPP. No caso, não seria admissível o recurso em sentido estrito, uma vez que o enunciado não traz qualquer informação acerca da fundamentação utilizada pelo magistrado para deixar de absolver sumariamente o réu, não podendo o candidato deduzir que teria sido realizado e indeferido pedido expresso de reconhecimento de extinção da punibilidade.

b) Ao Tribunal Regional Federal.

c) Extinção da punibilidade pelo pagamento do débito quanto ao delito previsto no art. 168-A do CP e, após, restando apenas acusação pertinente à sonegação de tributo de natureza estadual, incompetência absoluta – em razão da matéria – do juízo federal para processar e julgar a matéria. Quanto à Súmula Vinculante 24, o enunciado não traz qualquer informação no sentido de que a via administrativa ainda não teria se esgotado, não podendo o candidato deduzir tal fato.

QUESTÃO 33 (OAB UNIFICADO — 2010.3)

Caio, residente no município de São Paulo, é convidado por seu pai, morador da cidade de Belo Horizonte, para visitá-lo. Ao dirigir-se até Minas Gerais em seu carro, Caio dá carona a Maria, jovem belíssima que conhecera na estrada e que, ao saber do destino de Caio, o convence a subtrair pertences da casa do genitor do rapaz, chegando a sugerir que ele aguardasse o repouso noturno de seu pai para efetuar a subtração. Ao chegar ao local, Caio janta com o pai e o espera adormecer, quando então subtrai da residência uma televisão de plasma, um aparelho de som e dois mil reais. Após encontrar-se com Maria no veículo, ambos se evadem do local e são presos quando chegavam ao município de São Paulo.

Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Caio pode ser punido pela conduta praticada e provada?

b) Maria pode ser punida pela referida conduta?

c) Em caso de oferecimento de denúncia, qual será o juízo competente para processamento da ação penal?

RESPOSTA:

a) Não, uma vez que incide sobre o caso a escusa absolutória prevista no art. 181, II, do CP.

b) Sim, uma vez que a circunstância relativa a Caio é de caráter pessoal, não se comunicando a Maria (art. 30 do CP). Assim, ela poderá ser punida pela prática do crime de furto qualificado pelo repouso noturno.

c) Belo Horizonte, local em que o delito se consumou, conforme arts. 69, I, do CPP e 6º do CP.

QUESTÃO 34 (OAB UNIFICADO — 2010.3)

Jeremias é preso em flagrante pelo crime de latrocínio, praticado contra uma idosa que acabara de sacar o valor relativo à sua aposentadoria dentro de uma agência da Caixa Econômica Federal e presenciado por duas funcionárias da referida instituição, as quais prestaram depoimento em sede policial e confirmaram a prática do delito. Ao oferecer denúncia perante o Tribunal do Júri da Justiça Federal da localidade, o Ministério Público Federal requereu a decretação da prisão preventiva de Jeremias para a garantia da ordem pública, por ser o crime gravíssimo e por conveniência da instrução criminal, uma vez que as testemunhas seriam mulheres e poderiam se sentir amedrontadas caso o réu fosse posto em liberdade antes da colheita de seus depoimentos judiciais. Ao receber a inicial, o magistrado decretou a prisão preventiva de Jeremias, utilizando-se dos argumentos apontados pelo Parquet.

Com base no caso acima, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, indique os argumentos defensivos para atacar a decisão judicial que recebeu a denúncia e decretou a prisão preventiva.

RESPOSTA:

O juiz é incompetente para decretar a prisão preventiva, pois a competência para processamento e julgamento é de uma vara comum da justiça estadual, por se tratar de crime patrimonial e que não ofende bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas.

Além disso, a jurisprudência é pacífica no sentido de que considerações genéricas e presunções de que estando o acusado em liberdade as testemunhas poderiam sentir-se amedrontadas não são argumentos válidos para a decretação da prisão antes do trânsito em julgado de decisão condenatória, pois tal providência possui natureza estritamente cautelar, de modo que somente poderá ser determinada quando calcada em elementos concretos que demonstrem a existência de risco efetivo à eficácia da prestação jurisdicional.

A ordem de habeas corpus deve ser impetrada perante o Tribunal Regional Federal, pois a autoridade coautora é juiz de direito federal.

QUESTÃO 35 (OAB UNIFICADO — 2010.3)

Caio, professor do curso de segurança no trânsito, motorista extremamente qualificado, guiava seu automóvel tendo Madalena, sua namorada, no banco do carona. Durante o trajeto, o casal começa a discutir asperamente, o que faz com que Caio empreenda altíssima velocidade ao automóvel. Muito assustada, Madalena pede insistentemente para Caio reduzir a marcha do veículo, pois àquela velocidade não seria possível controlar o automóvel. Caio, entretanto, respondeu aos pedidos dizendo ser perito em direção e refutando qualquer possibilidade de perder o controle do carro. Todavia, o automóvel atinge um buraco e, em razão da velocidade empreendida, acaba se desgovernando, vindo a atropelar três pessoas que estavam na calçada, vitimando-as fatalmente. Realizada perícia de local, que constatou o excesso de velocidade, e ouvidos Caio e Madalena, que relataram à autoridade policial o diálogo travado entre o casal, Caio foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de homicídio na modalidade de dolo eventual, três vezes em concurso formal. Recebida a denúncia pelo magistrado da vara criminal vinculada ao Tribunal do Júri da localidade e colhida a prova, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Caio, nos exatos termos da inicial.

Na qualidade de advogado de Caio, chamado aos debates orais, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Qual(is) argumento(s) poderia(m) ser deduzidos em favor de seu constituinte?

b) Qual pedido deveria ser realizado?

c) Caso Caio fosse pronunciado, qual recurso poderia ser interposto e a quem a peça de interposição deveria ser dirigida?

RESPOSTA:

a) Incompetência do juízo, uma vez que Caio praticou homicídio culposo, pois agiu com culpa consciente, na medida em que, embora tenha previsto o resultado, acreditou que o evento não fosse ocorrer em razão de sua perícia.

b) Desclassificação da imputação para homicídio culposo e declínio de competência, conforme previsão do art. 419 do CPP.

c) Recurso em sentido estrito, conforme previsão do art. 581, IV, do CPP. A peça de interposição deverá ser dirigida ao juiz de direito da vara criminal vinculada ao tribunal do júri, prolator da decisão atacada.

QUESTÃO 36 (OAB UNIFICADO — 2010.3)

Em 22 de julho de 2008, Caio foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, pela prática, no dia 10 de novembro de 2006, do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Iniciada a execução da sua pena, em 7 de janeiro de 2009, a Defensoria Pública, em 10 de fevereiro de 2011, requereu a progressão do cumprimento da sua pena para o regime semiaberto, tendo o pedido sido indeferido pelo juízo de execuções penais ao argumento de que, para tanto, seria necessário o cumprimento de 2/5 da pena.

Considerando ter sido procurado pela família de Caio para advogar em sua defesa, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Qual(is) o(s) meio(s) de impugnação da decisão que indeferiu o pedido da Defensoria Pública?

b) Qual(is) argumento(s) jurídico(s) poderia(m) ser usado(s) em defesa da progressão de regime de Caio?

RESPOSTA:

a) Habeas corpus e agravo em execução penal.

b) Tendo em vista que a norma que alterou as regras relativas à progressão de regime possui natureza penal e é mais gravosa ao réu, não pode retroagir de modo a abarcar fatos que lhe são anteriores. No caso, o delito foi praticado antes da edição da lei, devendo, em consequência, ser aplicada a fração de 1/6 para a progressão de regime.

QUESTÃO 37 (OAB IV EXAME UNIFICADO)

Maria, jovem extremamente possessiva, comparece ao local em que Jorge, seu namorado, exerce o cargo de auxiliar administrativo e abre uma carta lacrada que havia sobre a mesa do rapaz. Ao ler o conteúdo, descobre que Jorge se apropriara de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que recebera da empresa em que trabalhava para efetuar um pagamento, mas utilizara tal quantia para comprar uma joia para uma moça chamada Júlia. Absolutamente transtornada, Maria entrega a correspondência aos patrões de Jorge.

Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Jorge praticou crime? Em caso positivo, qual(is)?

b) Se o Ministério Público oferecesse denúncia com base exclusivamente na correspondência aberta por Maria, o que você, na qualidade de advogado de Jorge, alegaria?

RESPOSTA:

a) Sim. Apropriação indébita qualificada (ou majorada) em razão do ofício, prevista no art. 168, § 1º, III, do CP.

b) Falta de justa causa para a instauração de ação penal, já que a denúncia se encontra lastreada exclusivamente em uma prova ilícita, porquanto decorrente de violação a uma norma de direito material (art. 151 do CP).

QUESTÃO 38 (OAB IV EXAME UNIFICADO)

Caio é denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de homicídio qualificado por motivo fútil. De acordo com a inicial, em razão de rivalidade futebolística, Caio teria esfaqueado Mévio quarenta e três vezes, causando-lhe o óbito. Pronunciado na forma da denúncia, Caio recorreu com o objetivo de ser impronunciado, vindo o Tribunal de Justiça da localidade a manter a pronúncia, mas excluindo a qualificadora, ao argumento de que Mévio seria arruaceiro e, portanto, a motivação não poderia ser considerada fútil. No julgamento em plenário, ocasião em que Caio confessou a prática do crime, a defesa lê para os jurados a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça no que se refere à caracterização de Mévio como arruaceiro. Respondendo aos quesitos, o Conselho de Sentença absolve Caio.

Sabendo-se que o Ministério Público não recorreu da sentença, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) A esposa de Mévio poderia buscar a impugnação da decisão proferida pelo Conselho de Sentença? Em caso positivo, de que forma e com base em que fundamento?

b) Caso o Ministério Público tivesse interposto recurso de apelação com fundamento exclusivo no art. 593, III, d, do Código de Processo Penal, poderia o Tribunal de Justiça declarar a nulidade do julgamento por reconhecer a existência de nulidade processual?

RESPOSTA:

a) Sim. A esposa da vítima deveria constituir advogado para que ele se habilitasse como assistente de acusação e interpusesse recurso de apelação, com fundamento nos arts. 598 e 593, III, a e d. Afinal, a defesa violou a proibição expressa contida no art. 478, I, do CPP, ao ler trecho de decisão que julgou admissível a acusação e manteve a pronúncia do réu. Além disso, tendo o réu confessado o homicídio, a absolvição se mostrou manifestamente contrária à prova dos autos.

b) Não, pois a Súmula 160 do STF proíbe que o Tribunal conheça nulidade não arguida no recurso de acusação. Assim, a violação ao art. 478, I, do CPP, por parte da defesa não poderia ser analisada se a acusação não lhe tivesse feito menção no recurso interposto.

QUESTÃO 39 (OAB IV EXAME UNIFICADO)

Na cidade de Arsenal, no Estado Z, residiam os deputados federais Armênio e Justino. Ambos objetivavam matar Frederico, rico empresário que possuía valiosas informações contra eles. Frederico morava na cidade de Tirol, no Estado K, mas seus familiares viviam em Arsenal. Sabendo que Frederico estava visitando a família, Armênio e Justino decidiram colocar em prática o plano de matá-lo. Para tanto, seguiram Frederico quando este saía da casa de seus parentes e, utilizando-se do veículo em que estavam, bloquearam a passagem de Frederico, de modo que a caminhonete deste não mais conseguia transitar. Ato contínuo, Armênio e Justino desceram do automóvel. Armênio imobilizou Frederico e Justino desferiu tiros contra ele, Frederico. Os algozes deixaram rapidamente o local, razão pela qual não puderam perceber que Frederico ainda estava vivo, tendo conseguido salvar-se após socorro prestado por um passante. Tudo foi noticiado à polícia, que instaurou o respectivo inquérito policial. No curso do inquérito, os mandatos de Armênio e Justino chegaram ao fim, e eles não conseguiram se reeleger. O Ministério Público, por sua vez, munido dos elementos de informação colhidos na fase inquisitiva, ofereceu denúncia contra Armênio e Justino, por tentativa de homicídio, ao Tribunal do Júri da Justiça Federal com jurisdição na comarca onde se deram os fatos, já que, à época, os agentes eram deputados federais. Recebida a denúncia, as defesas de Armênio e Justino mostraram-se conflitantes. Já na fase instrutória, Frederico teve seu depoimento requerido. A vítima foi ouvida por meio de carta precatória em Tirol. Na respectiva audiência, os advogados de Armênio e Justino não compareceram, de modo que juízo deprecado nomeou um único advogado para ambos os réus. O juízo deprecante, ao final, emitiu decreto condenatório em face de Armênio e Justino. Armênio, descontente com o patrono que o representava, destituiu-o e nomeou você como novo advogado.

Com base no cenário acima, indique duas nulidades que podem ser arguidas em favor de Armênio. Justifique com base no CPP e na CRFB.

RESPOSTA:

Em primeiro lugar, há que ser arguida nulidade por incompetência absoluta (art. 564, I, do CPP), pois no caso não há incidência de nenhuma das hipóteses mencionadas no art. 109 da CRFB que justifiquem a atração do processo à competência da Justiça Federal. Ademais, o fato de os agentes serem ex-deputados federais não enseja deslocamento de competência. Nesse sentido, competente é o Tribunal do Júri da Comarca onde se deram os fatos, pois, cessado o foro por prerrogativa de função, voltam a incidir as regras normais de competência para o julgamento da causa, de modo que, dada à natureza da infração (crime doloso contra a vida), a competência é afeta ao Tribunal do Júri de Arsenal. Além disso, também deverá ser arguida nulidade com base no art. 564, IV, do CPP. A nomeação de somente um advogado para ambos os réus, feita pelo juízo deprecado, não respeita o princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, da CRFB), pois, como as defesas eram conflitantes, a nomeação de um só advogado prejudica os réus.

QUESTÃO 40 (OAB IV EXAME UNIFICADO)

João e Maria, casados desde 2007, estavam passando por uma intensa crise conjugal. João, visando tornar insuportável a vida em comum, começou a praticar atos para causar dano emocional a Maria, no intuito de ter uma partilha mais favorável. Para tanto, passou a realizar procedimentos de manipulação, de humilhação e de ridicularização de sua esposa. Diante disso, Maria procurou as autoridades policiais e registrou ocorrência em face dos transtornos causados por seu marido. Passados alguns meses, Maria e João chegam a um entendimento e percebem que foram feitos um para o outro, como um casal perfeito. Maria decidiu, então, renunciar à representação.

Nesse sentido e com base na legislação pátria, responda fundamentadamente:

a) Pode haver renúncia (retratação) à representação durante a fase policial, antes de o procedimento ser levado a juízo?

b) Pode haver aplicação de pena consistente em prestação pecuniária?

RESPOSTA:

Trata-se de crime capitulado na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), conforme transcrito abaixo:

“Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

[...]

II — a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;”.

Além disso, o Código Penal assim dispõe:

“Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

[...]

§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade (Redação dada pela Lei n. 11.340, de 2006).

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos (Redação dada pela Lei n. 11.340, de 2006).

§ 10. Nos casos previstos nos §§1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) (Incluído pela Lei n. 10.886, de 2004)”.

Sendo assim, de acordo com a lei supracitada, a renúncia à representação só é admitida na presença do juiz, em audiência especialmente designada para essa finalidade, nos termos do art. 16 da Lei n. 11.340/2006, e, conforme dispõe o art. 17 da referida lei, a prestação pecuniária é vedada.

QUESTÃO 41 (OAB V EXAME UNIFICADO)

Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito, recebe de um serventuário do Poder Judiciário Estadual a informação de que Jorge, defensor público criminal com atribuição para representar o seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defendê-lo adequadamente. Indignado, Antônio, sem averiguar a fundo a informação, mas confiando na palavra do serventuário, escreve um texto reproduzindo a acusação e o entrega ao juiz titular da vara criminal em que Jorge funciona como defensor público. Ao tomar conhecimento do ocorrido, Jorge apresenta uma gravação em vídeo da entrevista que fizera com o filho de Antônio, na qual fica evidenciado que jamais solicitara qualquer quantia para defendê-lo, e representa criminalmente pelo fato. O Ministério Público oferece denúncia perante o Juizado Especial Criminal, atribuindo a Antônio o cometimento do crime de calúnia, praticado contra funcionário público em razão de suas funções, nada mencionando acerca dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95. Designada Audiência de Instrução e Julgamento, recebida a denúncia, ouvidas as testemunhas, interrogado o réu e apresentadas as alegações orais pelo Ministério Público, na qual pugnou pela condenação na forma da inicial, o magistrado concede a palavra a Vossa Senhoria para apresentar alegações finais orais.

Em relação à situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) O Juizado Especial Criminal é competente para apreciar o fato em tela?

b) Antônio faz jus a algum benefício da Lei n. 9.099/95? Em caso afirmativo, qual(is)?

c) Antônio praticou crime? Em caso afirmativo, qual? Em caso negativo, por que razão?

RESPOSTA:

a) Não, pois, de acordo com o art. 141, II, do CP, quando a ofensa for praticada contra funcionário público em razão de suas funções, a pena será aumentada de um terço, o que faz com que a sanção máxima abstratamente cominada seja superior a dois anos.

b) Sim, a suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95.

c) Não. Antônio agiu em erro de tipo vencível/inescusável. Conforme previsão do art. 20 do CP, nessa hipótese, o agente somente responderá pelo crime se for admitida a punição a título culposo, o que não é o caso, pois o crime em comento não admite a modalidade culposa. Vale lembrar que não houve dolo na conduta de Antônio.

QUESTÃO 42 (OAB V EXAME UNIFICADO)

Joaquina, ao chegar à casa de sua filha, Esmeralda, deparou-se com seu genro, Adaílton, mantendo relações sexuais com sua neta, a menor F.M., de 12 anos de idade, fato ocorrido no dia 2 de janeiro de 2011. Transtornada com a situação, Joaquina foi à delegacia de polícia, onde registrou ocorrência do fato criminoso. Ao término do Inquérito Policial instaurado para apurar os fatos narrados, descobriu-se que Adaílton vinha mantendo relações sexuais com a referida menor desde novembro de 2010. Apurou-se, ainda, que Esmeralda, mãe de F.M., sabia de toda a situação e, apesar de ficar enojada, não comunicava o fato à polícia com receio de perder o marido que muito amava.

Na condição de advogado(a) consultado(a) por Joaquina, avó da menor, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Adaílton praticou crime? Em caso afirmativo, qual?

b) Esmeralda praticou crime? Em caso afirmativo, qual?

c) Considerando que o Inquérito Policial já foi finalizado, deve a avó da menor oferecer queixa-crime?

RESPOSTA:

a) Sim. Estupro de vulnerável, conduta descrita no art. 217-A do CP.

b) Sim. Esmeralda também praticou estupro de vulnerável (art. 217-A do CP c/c art. 13, § 2º, a, do CP), uma vez que tinha a obrigação legal de impedir o resultado, sendo garantidora da menor.

c) Não, pois se trata de ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 225, parágrafo único, do CP.

QUESTÃO 43 (OAB V EXAME UNIFICADO)

Jaime, brasileiro, solteiro, nascido em 10-11-1982, praticou, no dia 30-11-2000, delito de furto qualificado pelo abuso de confiança (art. 155, § 4º, II, do CP). Devidamente denunciado e processado, Jaime foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. A sentença transitou definitivamente em julgado no dia 15-1-2002, e o término do cumprimento da pena se deu em 20-3-2006. No dia 24-3-2006, Jaime subtraiu um aparelho de telefone celular que havia sido esquecido por Lara em cima do balcão de uma lanchonete. Todavia, sua conduta fora filmada pelas câmeras do estabelecimento, o que motivou o oferecimento de denúncia, por parte do Ministério Público, pela prática de furto simples (art. 155, caput, do CP). A denúncia foi recebida em 14-4-2006, e, em 18-10-2006, Jaime foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Foi fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, com sentença publicada no mesmo dia.

Com base nos dados acima descritos, bem como atento às informações a seguir expostas, responda fundamentadamente:

a) Suponha que a acusação tenha se conformado com a sentença, tendo o trânsito em julgado para esta ocorrido em 24-10-2006. A defesa, por sua vez, interpôs apelação no prazo legal. Todavia, em virtude de sucessivas greves, adiamentos e até mesmo perda dos autos, até a data de 20-10-2010, o recurso da defesa não tinha sido julgado. Nesse sentido, o que você, como advogado, deve fazer?

b) A situação seria diferente se ambas as partes tivessem se conformado com o decreto condenatório, de modo que o trânsito em julgado definitivo teria ocorrido em 24-10-2006, mas Jaime, temeroso de ficar mais uma vez preso, tivesse se evadido tão logo teve ciência do conteúdo da sentença, somente tendo sido capturado em 25-10-2010?

RESPOSTA:

a) Ingressar com habeas corpus com fulcro no art. 648, VII, do CPP (extinção de punibilidade – art. 107, IV, do CP), ou com mera petição diretamente dirigida ao relator do processo, considerando-se que a prescrição é matéria de ordem pública e pode até ser conhecida de ofício. O argumento a ser utilizado é a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva superveniente/intercorrente/subsequente (causa extintiva de punibilidade), pois, já ciente do máximo de pena in concreto possível, qual seja, 1 ano e 10 dias-multa, o Estado teria até o dia 17-10-2010 para julgar definitivamente o recurso da defesa, o que não ocorreu, nos termos dos arts. 109, V, 110, § 1º, e 117, I e IV, todos do CP. Vale lembrar que a prescrição da pretensão punitiva superveniente pressupõe o trânsito em julgado para a acusação (tal como ocorreu na espécie) e é contada a partir da publicação da sentença penal condenatória, último marco interruptivo da prescrição relacionado na questão. Vale ressaltar que não basta o candidato mencionar que houve prescrição. Tem que ser específico, dizendo ao menos que se trata de prescrição da pretensão punitiva.

b) Sim, a situação seria diferente, pois nesse caso não haveria prescrição da pretensão executória nem outra modalidade qualquer. Como Jaime é reincidente, já que o segundo furto foi cometido após o trânsito em julgado definitivo de sentença que lhe condenou pelo primeiro furto (art. 63 do CP), a prescrição da pretensão executória tem seu prazo acrescido em 1/3, de acordo com o art. 110 do CP. Assim, o Estado teria até 23-2-2012 para capturar Jaime, nos termos dos arts. 110, caput, e 112, I, do CP.

QUESTÃO 44 (OAB V EXAME UNIFICADO)

João e Maria iniciaram uma paquera no Bar X na noite de 17 de janeiro de 2011. No dia 19 de janeiro do corrente ano, o casal teve uma séria discussão, e Maria, nitidamente enciumada, investiu contra o carro de João, que já não se encontrava em bom estado de conservação, com três exercícios de IPVA inadimplentes, a saber: 2008, 2009 e 2010. Além disso, Maria proferiu diversos insultos contra João no dia de sua festa de formatura, perante seu amigo Paulo, afirmando ser ele “covarde”, “corno” e “frouxo”. A requerimento de João, os fatos foram registrados perante a Delegacia Policial, onde a testemunha foi ouvida. João comparece ao seu escritório e contrata seus serviços profissionais, a fim de serem tomadas as medidas legais cabíveis. Você, como profissional diligente, após verificar não ter passado o prazo decadencial, interpõe Queixa-Crime ao juízo competente no dia 18-7-2011. O magistrado ao qual foi distribuída a peça processual profere decisão rejeitando-a, afirmando tratar-se de clara decadência, confundindo-se com relação à contagem do prazo legal. A decisão foi publicada dia 25 de julho de 2011.

Com base somente nas informações acima, responda:

a) Qual é o recurso cabível contra essa decisão?

b) Qual é o prazo para a interposição do recurso?

c) A quem deve ser endereçado o recurso?

d) Qual é a tese defendida?

RESPOSTA:

a) Como se trata de crime de menor potencial ofensivo, o recurso cabível é o de apelação, de acordo com o art. 82 da Lei n. 9.099/95. Vale lembrar que a qualificadora do art. 163, parágrafo único, IV, do CP, relativa ao motivo egoístico do crime de dano, caracteriza-se apenas quando o agente pretende obter satisfação econômica ou moral. Assim, a conduta de Maria, motivada por ciúme, não se enquadra na hipótese e configura a modalidade simples do delito de dano (art. 163, caput). Cabe ainda destacar que não houve prejuízo considerável a João, já que o carro danificado estava em mau estado de conservação, o que afasta definitivamente a qualificadora tipificada no art. 163, parágrafo único, IV, do CP. Assim, o concurso material entre o crime patrimonial e a injúria não ultrapassa o patamar máximo de 2 anos, que define os crimes de menor potencial ofensivo e a competência dos Juizados Especiais Criminais, sendo cabível, portanto, apelação (art. 82 da Lei n. 9.099/95).

b) 10 dias, de acordo com o § 1º do art. 82 da Lei n. 9.099/95.

c) Turma Recursal, consoante art. 82 da Lei n. 9.099/95.

d) O prazo para interposição da queixa-crime é de seis meses a contar da data do fato, conforme previu o art. 38 do CPP. Trata-se de prazo decadencial, isto é, prazo de natureza material, devendo ser contado de acordo com o disposto no art. 10 do CP — inclui-se o primeiro dia e exclui-se o último.

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Orientações para a Resolução do Problema

Sabe-se que o grande medo que toma conta do candidato no Exame de Ordem é o de se deparar com o enunciado, que propõe um problema, e não conseguir solucioná-lo. Apesar de não existir uma fórmula mágica que permita extrair matematicamente a solução desejada, é possível adotar um certo procedimento capaz de auxiliar em tal resolução.

Deparando-se com o enunciado, a primeira providência a ser tomada pelo candidato é fazer uma leitura atenta, destacando os elementos que julgar importantes para a identificação da peça, das teses e tudo o que importar para a confecção da peça profissional. Lembre-se: todas as informações necessárias à redação da peça profissional estão no enunciado! Leia, releia e, se julgar útil, grife expressões que podem indicar não só qual a peça cabível, mas também a solução para o problema apresentado. Dê destaque ao crime que se imputa.

Orientamos que o candidato deve procurar responder a 4 questões que servirão de alicerce para a peça que terá de redigir. Essas questões são:

1) Qual a peça a ser redigida?

2) Qual o órgão competente para apreciar a peça?

3) Qual a tese ou teses para defender os interesses do cliente?

4) Qual o pedido a ser formulado?

Para a identificação da peça, sugerimos que se divida a persecução em etapas, de modo a facilitar a visualização da medida adequada. Para tanto, podemos dividir a persecução penal em:

a) Fase de investigação.

b) Fase processual.

c) Fase recursal.

d) Fase de execução.

Busque localizar em que fase da persecução o fato se encontra, observe se é a liberdade do seu cliente que deve ser buscada; se deve ser cumprido um ato processual; se há uma decisão a ser impugnada; ou, ainda, se se trata de algo relativo à execução da pena. Verifique as medidas possíveis nesse momento, certificando-se de que não há outra mais adequada. Faça isso com calma, sem atropelos.

Assim, deve o candidato observar o último ato praticado no enunciado. Se identificar que foi uma prisão, por exemplo, verificar qual sua modalidade e identificar a medida correta para atacá-la; se for um ato processual, verificar, de acordo com o rito aplicável, qual o próximo passo; se for uma decisão, qual a forma de impugná-la, se através de um recurso ou de uma ação de impugnação; se já na fase de execução, procurar por algum benefício ou impugnar uma decisão já proferida.

Destaque o crime que é objeto de apuração e verifique qual a pena cominada a ele, por qual procedimento se processa, qual a modalidade de ação penal prevista, qual é sua figura típica.

Nessa esteira, observe que o examinador pode colocar o candidato na posição de patrono do ofendido, muito embora não seja situação frequente no Exame de Ordem. Se for o caso, identifique a modalidade de ação penal, veja que ato deve cumprir.

Quanto à competência, deve-se buscar na legislação as regras pertinentes, de modo a se identificar o foro, o tribunal, a instância em que deva ser apresentada a peça prática. Observe os critérios para fixação da competência, como competência em razão da matéria, do cargo ou função do acusado ou do lugar. Sempre é bom lembrar que, mesmo que o enunciado traga em que órgão tramita um processo já existente, a verificação deve ser feita, pois pode-se encontrar uma eventual incompetência do juízo.

No que diz respeito à tese ou teses que devam ser sustentadas, o candidato deve começar trabalhando com os elementos trazidos pelo enunciado, na busca da solução do problema. Neste ponto vale lembrar que se espera do examinando exatamente isso: a solução de um problema jurídico. Por isso deve-se proceder à leitura já buscando formar sua convicção, já lançando ideias no rascunho, as quais depois virão a ser organizadas e expostas de maneira lógica.

Faça bom uso do rascunho, escrevendo ideias e argumentos, ainda que aleatoriamente, busque o fundamento legal e jurídico, examine na legislação pertinente os assuntos tratados no enunciado, tendo em vista as teses que serão sustentadas.

Nesse ponto a grande recomendação que podemos dar é a utilização do índice alfabético-remissivo da legislação que se tem em mãos. Por mais estranha que possa parecer essa orientação, é o índice o verdadeiro guia do candidato, para a localização da tese a ser desenvolvida. Se o candidato já tem uma ideia do que deverá escrever, deve buscar diretamente nos artigos que disciplinam o tema a confirmação de seus pensamentos. Se não tem, deve “cercar” o tema no índice, isto é, deve procurar por todos os assuntos que tenham relação com o que se coloca no enunciado, atendendo, inclusive, às remissões indicadas em determinados dispositivos legais.

Já o pedido vem a ser a consequência lógica daquilo que se sustentou durante a peça. Basta pensar na providência que se almeja com aquela peça, diretamente, sem rodeios. Vale conferir, no assunto que se pesquisa para o desenvolvimento das ideias, se o pedido comporta algum tipo de peculiaridade, como a requisição de informações da autoridade ou a oitiva do representante do Ministério Público.

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Orientações para a Confecção de Peças

A primeira e fundamental orientação na confecção de peças no Exame de Ordem é a de que não se pode, em hipótese alguma, inserir qualquer sinal identificativo em sua prova. Assim, se o enunciado não trouxer a qualificação da parte, o número da Vara ou Subseção Judiciária onde tramitam os autos, o local e a data, por exemplo, o candidato deverá apenas deixar indicado tais dados, utilizando-se de reticências, conforme orientação dos últimos editais e como demonstraremos nos modelos trazidos nesta obra. Da mesma forma deve proceder quanto ao nome, assinatura e número de inscrição na OAB do advogado.

O candidato tem de estar ciente de que, segundo diretrizes estabelecidas pelo Conselho Federal da OAB (art. 6º, § 3º, do Provimento n. 136/2009), serão avaliados na prova prático-profissional:

a) o raciocínio jurídico;

b) a fundamentação e sua consistência;

c) a capacidade de interpretação e exposição;

d) a correção gramatical;

e) a técnica profissional demonstrada.

Assim, na peça profissional, o candidato será cobrado quanto à solução correta para o caso proposto, solução esta não só em relação à tese empregada, mas, também, na utilização da medida adequada. As peças devem ser redigidas de forma completa — alegando-se tudo o que se tem de alegar para a defesa dos interesses do cliente —, porém, objetiva. O examinador da OAB não tolera mais provas prolixas, que nada têm a dizer e são meras repetições de artigos ou textos doutrinários. Lembre-se que o espaço destinado à redação da peça nos cadernos fornecidos no dia do exame tem sido cada vez menor, por isso não há como se perder em divagações. Faz parte da avaliação a verificação do poder que o candidato tem de dizer tudo o que precisa ser dito em poucas laudas.

Ousamos dizer que, mais do que a formalidade, o conteúdo da peça é que desperta maior interesse no examinador. De nada adianta redigir-se uma peça perfeita do ponto de vista estético se ela for pobre em argumentação. Todas as colocações devem ser devidamente fundamentadas, e, quando dizemos isso, queremos dizer não só fundamento legal, mas fundamento jurídico; o candidato deve convencer o examinador de que tem razão em seus argumentos. Deve fazê-lo de maneira clara, bem organizada, de modo a tornar fácil a compreensão do alegado.

O emprego da língua portuguesa demanda cuidado, pois também é avaliado. Nem poderia ser diferente, pois a língua, sob suas mais diversas formas de manifestação, é o instrumento de trabalho do advogado. Seu emprego incorreto na prova pode trazer a presunção de emprego incorreto também no dia a dia profissional e criar um estado de ânimo negativo no examinador.

Recomenda-se, também, que só se utilize expressões latinas quando incabível a substituição por expressões da língua portuguesa, restringindo-se seu uso às formas cristalizadas, onde não soa bem a tradução (exemplo: in dubio pro reo, forma já solidificada, de uso corriqueiro em latim, nunca traduzida para o português). Deve cuidar também o candidato de sua caligrafia, pois uma prova ilegível pode trazer sérias dificuldades de correção e pôr tudo a perder. Além disso, é extremamente recomendável ter cuidado com as abreviações, isto é, nunca abreviar formas de tratamento (Excelentíssimo Juiz, Vossa Excelência etc.), nem nomes de Leis (Código de Processo Penal, Constituição da República), sendo perfeitamente possível abreviações já consagradas no meio forense, tais como “n.”, “art.”, “fls.”, “r. sentença”, “v. acórdão”.

A inserção de citações jurisprudenciais e doutrinárias deixa de ser uma preocupação. Muito embora nunca tivessem sido obrigatórias, podiam reforçar uma ideia lançada na peça, amparar uma tese defendida. Porém, com o advento do Provimento n. 136/2009 do Conselho Federal da OAB, a consulta, na prova de segunda fase, fica restrita à legislação, sem qualquer anotação ou comentário (art. 6º, II). Assim, livros contendo jurisprudência, códigos anotados ou comentados e livros doutrinários não poderão mais ser utilizados na prova.

Os espaços entre parágrafos e as margens também devem ser rigorosamente observados, de modo a se ter uma prova esteticamente clara, limpa. Lembre-se que nos últimos exames, o desrespeito às margens tem sido objeto de diminuição de pontos possíveis na peça profissional e nas questões prático-profissionais.

As peças da área penal se dividem, quanto à sua formalidade e estrutura, basicamente em dois modelos gerais: as que convencionamos denominar “peça única”, elaborada em uma única petição, onde se encaixam os requerimentos em geral, as petições iniciais de ações de impugnação e as peças que têm lugar no curso da ação penal (queixa, resposta à acusação, memoriais), e as que denomino “peças compostas”, que contêm duas petições e são utilizadas, via de regra, para a elaboração de recursos (recurso em sentido estrito, apelação, entre outros). Estas são estruturadas dessa maneira, pois demandam a interposição perante o juízo a quo e a apresentação das razões recursais perante o juízo ad quem.

Muito embora não exista um “modelo fechado” para a redação de petições, isto é, não há uma única maneira de se redigir peças, atendem elas a um certo padrão que deriva dos requisitos impostos pela lei e da tradição. Na estrutura que tem sido utilizada ao longo dos tempos no meio jurídico, acrescenta-se o estilo de cada pessoa que vai redigi-la, a sua preferência por determinados termos, a sua marca pessoal.

Os modelos que trazemos nesta obra são sugestões de redação, onde podemos notar todos os itens que compõem uma peça profissional, sem, contudo, ter a pretensão de impor estilo; são modelos que buscam fornecer o necessário para a almejada aprovação no Exame de Ordem. Costumamos dizer que as peças profissionais são como a receita de um prato. Imaginemos um risoto de frutos do mar. Sabe-se que ele é composto de arroz, camarão, lula, marisco, polvo. Se alguém que vai preparar o prato não aprecia polvo e quer substituí-lo por iscas de peixe, poderá fazê-lo sem que o prato perca a característica essencial de risoto de frutos do mar. Porém, se alguém resolve não utilizar arroz, mas sim espaguete, deixou de ser um risoto. Com as peças se passa o mesmo: trocar termos, expressões, imprimir a sua maneira de redigir não descaracteriza a peça. Já mexer em sua estrutura fundamental, em seus requisitos básicos, vai fazer com que ela deixe de ser uma peça técnica.

5.1 Estrutura básica das peças profissionais

As peças profissionais são estruturadas basicamente da seguinte forma:

1. Endereçamento

Consta logo do início da peça e contém a indicação da autoridade que vai ser responsável por determinar sua juntada aos autos, para que gere seus efeitos.

2. Preâmbulo

Vem após um espaço, que costuma ser de 10 a 12 linhas (espaço este destinado ao despacho do magistrado), e traz a qualificação da parte que peticiona (ou a afirmação de que já está qualificado nos autos), a menção dos autos em que peticiona, a referência de que fala por si ou através de advogado, o objeto da petição (requerimento, inicial etc.).

3. Corpo

Nele está o conteúdo material da peça propriamente dito. Costumamos orientar o candidato a dividir o corpo da peça em pelo menos 3 itens, que podem variar em quantidade, conforme a peça que vai ser redigida:

a) Dos fatos

Aqui deve-se narrar tudo o que diga respeito aos fatos trazidos pelo enunciado, de forma objetiva e — principalmente — com as próprias palavras do candidato. Houve um tempo que se orientava ao candidato que fizesse “cópia literal” do enunciado trazido na prova, porém, esse tempo já passou. O candidato deve ajustar esta parte de sua peça àquilo que pretende sustentar, utilizando a nomenclatura correta das partes na relação jurídica processual;

b) Do direito

Nessa parte o candidato vai efetivamente trazer os argumentos aptos a sustentar a tese ou as teses que defende. Deve fazê-lo de maneira lógica, concatenada, expor com clareza o seu raciocínio. Lembre-se que, assim como se faz na prática forense, o candidato deve buscar convencer o julgador, que, no caso, é o examinador;

c) Do pedido

O pedido é a conclusão da peça, o resultado lógico da argumentação expendida acima, é a providência pura e simples que se pretende com aquele ato. Quanto mais direto for o pedido, tanto melhor; pedidos prolixos tendem a dificultar não só a redação pelo candidato como a própria compreensão da providência, pelo examinador.

4. Fecho

Quando se pleiteia algo, a praxe na elaboração de peças impõe que se solicite ao julgador o acolhimento de seu pedido que segue certas expressões padronizadas, como veremos.

5. Local e data

Como toda e qualquer redação, deve-se indicar o local onde se produz a peça e a data em que é produzida. Nos exames, se houver menção à data no enunciado, deve-se seguir tal comando.

6. Nome do advogado, assinatura e número de inscrição na OAB

Obviamente, a peça deve conter a identificação de quem a redige, o que se faz, no exercício da advocacia, através do nome e assinatura do advogado e o número de inscrição nos quadros da Ordem, o que possibilita sua atuação profissional. No exame, a menos que exista orientação em sentido diverso, costuma-se apenas indicar tais dados, para evitar a identificação do candidato, que é vedada.

Destaque-se que em relação às “peças compostas” a estrutura acima mencionada sofre algumas alterações, em razão de existirem duas petições. Assim, a primeira petição é composta da seguinte forma:

1. Endereçamento

2. Preâmbulo

3. Fecho

4. Local e data

5. Nome do advogado, assinatura e número de inscrição na OAB

A segunda petição, que contém as chamadas razões recursais, é composta pelos seguintes itens:

1. Dados do recurso

Aqui serão lançados o nome do recurso, as partes e o número e vara de origem do processo.

2. Vocativo

O endereçamento, na petição de razões, faz-se de forma diversa daquela de interposição, onde se invoca respeitosamente o órgão julgador para apreciar o recurso.

3. Demonstração de inconformismo

Por força da tradição, é comum em peças recursais elogiar o prolator da decisão impugnada, afirmando, contudo, que ela deve ser modificada.

4. Corpo

Nele está o conteúdo material da peça propriamente dito. Costumamos orientar o candidato a dividir o corpo da peça em pelo menos 3 itens, que podem variar em quantidade, conforme a peça que vai ser redigida:

a) Dos fatos

b) Do direito

c) Do pedido

5. Local e data

Não havendo fecho nas razões recursais, parte-se diretamente para a indicação do local onde se produz a peça e a data em que é produzida. Nos exames, se houver menção à data no enunciado, deve-se seguir tal comando.

5.2 Modelo básico de “peça única”

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ... . (Endereçamento)

Autos n. ... . (Epígrafe: referência ao número dos autos onde a peça será encartada.)

(Pulam-se aproximadamente de 10 a 12 linhas do endereçamento até o preâmbulo, com a epígrafe no meio do espaço.)

FULANO DE TAL, já qualificado, nos autos da Ação Penal que lhe move a Justiça Pública, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, requerer .............................., com fundamento no art. ........... do ..................................., pelos motivos a seguir expostos: (Preâmbulo.)

1) DOS FATOS (Corpo.)

(Aqui o candidato vai relatar os fatos que envolvem o problema formulado. Deve ater-se ao que foi exposto na prova, sem, contudo, fazer cópia literal do problema.)

2) DO DIREITO

(Esta é a parte onde o candidato vai apresentar sua argumentação, visando o resultado pretendido. Tudo o que for argumento para amparar a tese sustentada deve ser exposto, na busca do convencimento do julgador.)

3) PEDIDO

Diante do exposto, requer seja...................., por ser medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede deferimento. (Fecho.)

Local..., data...

ADVOGADO ...

OAB ... n. ...

5.3 Modelo básico de “peça composta”

PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ...

Autos n. ...

(Pulam-se aproximadamente de 10 a 12 linhas do endereçamento até o preâmbulo, com a epígrafe no meio do espaço.)

FULANO DE TAL, já qualificado, nos autos da AÇÃO PENAL que lhe move a JUSTIÇA PÚBLICA, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor RECURSO, com fundamento no art. ........ do Código de Processo Penal.

Requer seja recebido o presente e encaminhado ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de ..., com as razões em anexo.

Termos em que,

Pede deferimento. (Fecho.)

Local..., data...

ADVOGADO ...

OAB ... n. ...

PETIÇÃO DE RAZÕES

RAZÕES DE RECURSO

RECORRENTE: ...

RECORRIDA: Justiça Pública.

Processo n. ..., da ... Vara Criminal da Comarca ...

(Pular aproximadamente 5 linhas.)

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

Em que pese o notório saber jurídico do meritíssimo Juiz de primeiro grau, impõe-se a reforma da r. sentença pelas razões que passa a expor.

1) DOS FATOS

(Aqui o candidato vai relatar os fatos que envolvem o problema formulado. Deve ater-se ao que foi exposto na prova, sem, contudo, fazer cópia literal do problema.)

2) DO DIREITO

(Esta é a parte onde o candidato vai apresentar sua argumentação, visando o resultado pretendido. Tudo o que for argumento para amparar a tese sustentada deve ser exposto, na busca do convencimento do julgador.)

3) PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para ...................., por ser medida de JUSTIÇA!

Local..., data...

ADVOGADO ...

OAB ... n. ...

5.4 Exemplos de endereçamento

Delegacia de Polícia

Ilustríssimo Senhor Doutor Delegado de Polícia da Delegacia de Polícia de ...

Ilustríssimo Senhor Doutor Delegado de Polícia Federal da Delegacia de Polícia Federal de ...

Juízo — Primeira Instância

Justiça Estadual

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ...

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara do Júri da Comarca ... (primeira fase do rito do júri)

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Presidente do Tribunal do Júri da Comarca ... (segunda fase do rito do júri)

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca ...

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal da Comarca ...

Justiça Federal

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ... Vara Criminal Federal da Subseção Judiciária ...

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da Vara Federal do Júri da Subseção Judiciária de ... (primeira fase do rito do júri)

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal Presidente do Tribunal do Júri Federal da Subseção Judiciária ... (segunda fase do rito do júri)

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da Vara Federal das Execuções Criminais da Subseção Judiciária de ...

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal do Juizado Especial Criminal Federal da Subseção Judiciária de ...

Segunda Instância

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ...

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Presidente do Egrégio Tribunal Regional Federal da ... Região.

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Relator do (recurso) n. ... da ... Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ...

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Relator do (recurso) n. ... da ... Turma Criminal do Egrégio Tribunal Regional Federal da ... Região.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Presidente do Egrégio Colégio Recursal de ... (Juizado Especial Criminal)

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal Presidente do Egrégio Colégio Recursal de ... (Juizado Especial Criminal)

Tribunais Superiores

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo Supremo Tribunal Federal.

6

Peças em Espécie

Traremos a seguir modelos de peças em espécie tomando por base, primordialmente, enunciados propostos pela OAB nos diversos exames aplicados desde que foi instituída a segunda fase escrita. Quando se tratar de peça nunca exigida nos exames, o enunciado terá sido criado para esta obra. Obviamente não se pretende esgotar as peças possíveis da prática penal, mas procuramos abranger aquelas mais corriqueiras, mais importantes ou que tenham alguma particularidade na sua redação. O candidato deve ter em mente que, sabendo redigir uma peça, entendendo sua lógica, saberá redigir qualquer peça.

Acrescente-se que em boa parte dos casos os enunciados originalmente formulados pela OAB foram adaptados, tendo em vista a ocorrência de modificações legislativas que os tornaram desatualizados, bem como a presença de datas que vão ficando no tempo e por vezes impedem a solução exata do problema.

Antes de cada modelo propriamente dito, serão lançadas algumas informações sobre a confecção da peça em espécie, espalhadas em tópicos, para melhor visualização dos seus componentes.

Anote-se, ainda, que na ausência de dados que devam constar da petição, adotamos a orientação dos últimos editais do Exame de Ordem, quanto aos sinais gráficos que nela devem ser redigidos.

6.1 Requerimento para instauração de inquérito policial

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que o ofendido procurou advogado para tomar providências em relação a um crime que foi praticado e ainda não teve investigação iniciada.

b) Fundamento legal: Art. 5º, II, parte final, do Código de Processo Penal, para crimes de ação penal pública e art. 5º, § 5º, para crimes de ação penal privada.

c) Cabimento: Caberá tal requerimento quando um crime de ação penal pública incondicionada ou de ação penal privada foi praticado e o inquérito ainda não foi instaurado. Neste último caso, cumpre anotar que o início da investigação só poderá ocorrer com a provocação do ofendido.

d) Prazo: No caso de crime de ação pública, não há prazo estipulado, deve-se, obviamente, cuidar para ser formulado o requerimento enquanto o crime ainda não estiver prescrito. Na hipótese de crime de ação penal privada, tem o ofendido o prazo de 6 meses a contar da data em que se tomou conhecimento da autoria, em regra, para oferecer a queixa, sob pena de decadência, assim, o inquérito deve ser instaurado e concluído antes do término desse prazo.

e) Endereçamento: Deve ser endereçada ao delegado de polícia da delegacia (especializada ou não) da circunscrição onde se deu o fato, de acordo com as regras de competência para a ação penal.

f) Legitimidade: O requerimento deve ser formulado pelo ofendido ou por seu representante legal. No caso do Exame de Ordem, o fará através de advogado, mediante procuração.

g) Pedido: Deve-se pedir a instauração de inquérito policial para a apuração do crime apontado.

h) Processamento: O requerimento deverá conter a narração do fato, com todas as suas circunstâncias; a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convencimento ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos da impossibilidade de o fazer; o rol de testemunhas, com indicação de sua profissão e residência. O delegado, então, poderá instaurar o inquérito ou indeferir o pedido. Nessa hipótese, caberá recurso para o chefe de polícia.

Problema

Telêmaco da Silva, brasileiro, solteiro, comerciante, residente na Rua dos Ciprestes, 12, Bairro Floresta, em Acácia, Estado XX, convenceu Aristodemo Santos, brasileiro, casado, médico, residente na Rua das Araucárias, 28, Bairro Monte Verde, em Acácia, Estado XX, a expor seu automóvel para venda em sua loja, denominada Auto Floresta Ltda., mediante a comissão de 5% sobre o valor obtido. Aristodemo concordou com o negócio e levou seu automóvel até a loja indicada. Passados 7 dias, foi até o local para saber se já havia alguma proposta em vista, quando pôde perceber que o imóvel estava vazio, não ostentando nem mesmo a placa indicativa do comércio. Dirigiu-se até a residência de Telêmaco e, não o encontrando, obteve a informação com o vizinho Cleóbulo, ferramenteiro, residente na Rua dos Ciprestes, 20, Bairro Floresta, na mesma cidade, que Telêmaco havia se mudado há 3 dias, sem dizer seu destino. Desesperado, Aristodemo dirigiu-se até a Delegacia de Polícia mais próxima onde narrou o ocorrido e ficou sabendo que pelo menos outras 10 pessoas enfrentavam situação idêntica, ou seja, foram ludibriadas por Telêmaco. Foi elaborado o Boletim de Ocorrência, mas ainda não foi instaurado inquérito, conforme noticiado pelo escrivão de polícia, quando de nova visita de Aristodemo àquela Delegacia. Com essa informação e os documentos que tem em mãos, Aristodemo compareceu ao seu escritório contando o acontecido e contratando seus serviços para as providências cabíveis.

Diante da situação hipotética descrita, elabore a peça adequada para patrocinar os interesses de Aristodemo na esfera criminal.

Modelo de requerimento de instauração de inquérito policial

6.2 Representação do ofendido

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que o ofendido procurou advogado para tomar providências em relação a um crime que se processa mediante representação e que ainda não teve investigação iniciada ou, de posse dos elementos informativos necessários, ainda não teve proposta a ação penal.

b) Fundamento legal: Art. 39 do Código de Processo Penal.

c) Cabimento: Caberá tal peça quando se tratar de crime de ação penal pública condicionada, pois, sem ela, não poderá o representante do Ministério Público oferecer denúncia, nem mesmo poderá o delegado de polícia instaurar inquérito policial.

d) Prazo: Tem o ofendido 6 meses para oferecer sua representação, a contar da data em que toma conhecimento da autoria do fato.

e) Endereçamento: Deve ser endereçada ao delegado de polícia da delegacia (especializada ou não) da circunscrição onde se deu o fato, ao representante do Ministério Público com atribuição para oferecer a denúncia ou ao juiz de direito competente para julgar o processo, sempre de acordo com as regras de competência para o processamento da ação penal.

f) Legitimidade: O requerimento deve ser formulado em regra pelo ofendido. Caso seja ele menor de 18 anos ou mentalmente enfermo, o direito de representação será exercido pelo seu representante legal; se não tiver representante ou os interesses entre eles colidirem, será nomeado curador especial. Se o ofendido estiver morto ou for declarado ausente, o direito de representação passa ao cônjuge, aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos. Pode ainda a representação ser oferecida por procurador, que deverá ter poderes especiais para tanto. É a hipótese que pode surgir no Exame de Ordem.

g) Pedido: Deve-se pedir a instauração de inquérito policial ou a propositura da ação penal, conforme o caso.

h) Processamento: A representação deverá conter todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria. Se o ofendido não conta com nenhum elemento de informação, deverá representar ao delegado de polícia para a instauração do devido inquérito policial, adotando-se o mesmo procedimento quando a representação for dirigida ao magistrado. Se estiver na posse de elementos informativos suficientes, poderá representar diretamente ao representante do Ministério Público, que, se se sentir habilitado, promoverá diretamente a ação penal, dispensando o inquérito policial.

Problema (OAB/SP 137 — adaptado em virtude da Lei n. 12.015/2009)

No dia 30 do último mês, por volta das 23 h, José, brasileiro, casado, nascido em 30-2-1969, em São Paulo-SP, empresário, residente e domiciliado na cidade de São Paulo, na rua Hugo Lobo, n. 15, Morumbi, constrangeu Ana, brasileira, solteira, nascida em 8-9-1940, em São Paulo-SP, dentista, residente e domiciliada na rua Quintino Bocaiúva, n. 12, Morumbi, à conjunção carnal, mediante violência. O delito ocorreu em um matagal nas proximidades da casa de Ana. Registre-se que Maria, brasileira, casada, residente e domiciliada na rua Paulista, n. 2, Morumbi, e Pedro, brasileiro, casado, residente e domiciliado na rua Paulista, n. 2, Morumbi, presenciaram o fato criminoso, pois, quando estavam passando pelo local, ouviram os gritos de Ana e aproximaram-se para prestar-lhe auxílio, ocasião em que José fugiu.

Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado de Ana, munido de procuração com poderes especiais, redija a petição cabível para dar início ao inquérito policial. Fundamente sua resposta com a tipificação completa da conduta, indicando, se for o caso, a existência de qualificadoras, de circunstâncias agravantes ou de causas de aumento de pena.

Modelo de representação do ofendido

Ilustríssimo Senhor Doutor Delegado de Polícia da Delegacia de Polícia de Acácias-XX

ARISTODEMO SANTOS, brasileiro, casado, médico, portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., residente na Rua das Araucárias, 28, Bairro Monte Verde, em Acácia-XX, vem respeitosamente à presença de Vossa Senhoria, requerer a

INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL, para apurar a conduta delitiva de TELÊMACO SILVA, brasileiro, solteiro, comerciante, residente na Rua dos Ciprestes, 12, Bairro Floresta, em Acácia-XX, com fundamento no art. 5º, II, parte final, do Código de Processo Penal, pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

O Requerente desejava vender seu automóvel e comentou com o Indiciado sua intenção. Este então convenceu-o a expor seu automóvel para venda em sua loja, denominada Auto Floresta Ltda., mediante a comissão de 5% sobre o valor obtido com a venda.

Tendo aceitado o negócio, o Requerente levou seu automóvel até o estabelecimento comercial e, após 7 dias, dirigiu-se até lá novamente para verificar se alguma proposta já havia sido feita, quando pôde ver que o imóvel onde outrora funcionava a loja estava vazio e nem mesmo ostentava mais a placa indicativa do comércio.

Foi então até a residência do Indiciado, onde descobriu através de seu vizinho, que aqui é indicado como testemunha, que o Indiciado havia se mudado há 3 dias, não deixando sinal de seu paradeiro.

Noticiado o fato a essa Delegacia de Polícia, foi registrada a ocorrência, tomando conhecimento o Requerente que outras 10 pessoas haviam sido lesadas de forma idêntica pelo Indiciado. O competente inquérito policial ainda não foi instaurado, conforme informação do escrivão de polícia.

2) DO DIREITO

Ilustríssimo Delegado, o inquérito policial deve ser instaurado.

De fato, pela narrativa dos fatos resta evidente a prática delitiva por parte do Indiciado, prática esta que deve ser devidamente apurada por este órgão, para que consequentemente venha a ser instaurada a competente ação penal a fim de punir o ofensor.

Note-se que o Indiciado utilizou de fraude ao convencer o Requerente a vender seu carro através de sua loja, fechando-a e desaparecendo sem deixar rastro. O Requerente foi nitidamente induzido a erro, acreditando que participava de um negócio real, quando, na verdade, estava sendo lesado em seu patrimônio pelo Indiciado que obteve vantagem ilícita às custas do prejuízo do Ofendido.

Assim agindo, o Indiciado praticou a conduta típica descrita no art. 171, caput, do Código Penal e merece ser responsabilizado penalmente. Como se sabe, o crime em tela — estelionato — se processa mediante ação penal pública incondicionada, porém, como ainda não foi instaurado o competente inquérito policial, formula o Requerente o presente requerimento, para que Vossa Senhoria adote as providências cabíveis.

Lembre-se que outras 10 pessoas, segundo informações obtidas nesta Delegacia, também foram lesadas pelo Indiciado, nas mesmas condições, portanto, é medida de rigor a apuração dos fatos e a punição do Indiciado.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja instaurado inquérito policial para apurar os fatos acima narrados, possibilitando, assim, a posterior propositura da ação penal pelo ilustre representante do Ministério Público.

Requer ainda seja inquirida a testemunha indicada abaixo.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data....

ADVOGADO ...

OAB ... n. ...

TESTEMUNHA:

Cleóbulo, ferramenteiro, residente na Rua dos Ciprestes, 20, Bairro Floresta, em Acácia-XX.

6.2 Representação do ofendido

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que o ofendido procurou advogado para tomar providências em relação a um crime que se processa mediante representação e que ainda não teve investigação iniciada ou, de posse dos elementos informativos necessários, ainda não teve proposta a ação penal.

b) Fundamento legal: Art. 39 do Código de Processo Penal.

c) Cabimento: Caberá tal peça quando se tratar de crime de ação penal pública condicionada, pois, sem ela, não poderá o representante do Ministério Público oferecer denúncia, nem mesmo poderá o delegado de polícia instaurar inquérito policial.

d) Prazo: Tem o ofendido 6 meses para oferecer sua representação, a contar da data em que toma conhecimento da autoria do fato.

e) Endereçamento: Deve ser endereçada ao delegado de polícia da delegacia (especializada ou não) da circunscrição onde se deu o fato, ao representante do Ministério Público com atribuição para oferecer a denúncia ou ao juiz de direito competente para julgar o processo, sempre de acordo com as regras de competência para o processamento da ação penal.

f) Legitimidade: O requerimento deve ser formulado em regra pelo ofendido. Caso seja ele menor de 18 anos ou mentalmente enfermo, o direito de representação será exercido pelo seu representante legal; se não tiver representante ou os interesses entre eles colidirem, será nomeado curador especial. Se o ofendido estiver morto ou for declarado ausente, o direito de representação passa ao cônjuge, aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos. Pode ainda a representação ser oferecida por procurador, que deverá ter poderes especiais para tanto. É a hipótese que pode surgir no Exame de Ordem.

g) Pedido: Deve-se pedir a instauração de inquérito policial ou a propositura da ação penal, conforme o caso.

h) Processamento: A representação deverá conter todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria. Se o ofendido não conta com nenhum elemento de informação, deverá representar ao delegado de polícia para a instauração do devido inquérito policial, adotando-se o mesmo procedimento quando a representação for dirigida ao magistrado. Se estiver na posse de elementos informativos suficientes, poderá representar diretamente ao representante do Ministério Público, que, se se sentir habilitado, promoverá diretamente a ação penal, dispensando o inquérito policial.

Problema (OAB/SP 137 — adaptado em virtude da Lei n. 12.015/2009)

No dia 30 do último mês, por volta das 23 h, José, brasileiro, casado, nascido em 30-2-1969, em São Paulo-SP, empresário, residente e domiciliado na cidade de São Paulo, na rua Hugo Lobo, n. 15, Morumbi, constrangeu Ana, brasileira, solteira, nascida em 8-9-1940, em São Paulo-SP, dentista, residente e domiciliada na rua Quintino Bocaiúva, n. 12, Morumbi, à conjunção carnal, mediante violência. O delito ocorreu em um matagal nas proximidades da casa de Ana. Registre-se que Maria, brasileira, casada, residente e domiciliada na rua Paulista, n. 2, Morumbi, e Pedro, brasileiro, casado, residente e domiciliado na rua Paulista, n. 2, Morumbi, presenciaram o fato criminoso, pois, quando estavam passando pelo local, ouviram os gritos de Ana e aproximaram-se para prestar-lhe auxílio, ocasião em que José fugiu.

Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado de Ana, munido de procuração com poderes especiais, redija a petição cabível para dar início ao inquérito policial. Fundamente sua resposta com a tipificação completa da conduta, indicando, se for o caso, a existência de qualificadoras, de circunstâncias agravantes ou de causas de aumento de pena.

Modelo de representação do ofendido

Ilustríssimo Senhor Doutor Delegado de Polícia da ... Delegacia de Polícia da Capital-SP.

Ana, brasileira, solteira, dentista, portadora do RG n. ..., inscrita no CPF sob n. ..., residente e domiciliada na Rua Quintino Bocaiúva, n. 12, Morumbi, em São Paulo-SP, por seu advogado infra-assinado (procuração com poderes especiais em anexo), vem à presença de Vossa Senhoria oferecer REPRESENTAÇÃO contra José, brasileiro, casado, empresário, portador do RG n. ... e inscrito no CPF sob n. ..., residente e domiciliado na Rua Hugo Lobo, n. 15, Morumbi, em São Paulo-SP, com fundamento no art. 39 do Código de Processo Penal, pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

No dia 30 do mês passado, por volta das 23 h, o Indiciado constrangeu a Representante à conjunção carnal, mediante violência, em um matagal nas proximidades da casa desta. O fato foi presenciado por duas pessoas, aqui indicadas como testemunhas, que ouviram os gritos da Ofendida e se aproximaram para prestar-lhe auxílio, ocasião em que o Indiciado fugiu.

2) DO DIREITO

De acordo com os fatos acima narrados, não resta dúvida de que o Indiciado infringiu o art. 213 do Código Penal.

De fato, a conjunção carnal, cuja materialidade será devidamente provada no laudo de exame de corpo de delito que será juntado aos autos, foi praticada sem o consentimento da Representante, tendo sido obtida mediante o emprego de violência. Além disso, as duas pessoas aqui indicadas como testemunhas presenciaram o fato e afirmaram que, quando passavam pelo local, ouviram os gritos da Representante, o que reforça a prova da existência do delito.

A autoria também é inconteste. Com efeito, as testemunhas acima mencionadas afirmaram que quando presenciaram o fato, foram prestar auxílio à vítima, ocasião em que o Indiciado fugiu.

Acrescente-se, ainda, que se encontra presente, no caso em tela, circunstância agravante da pena que lhe deverá ser imposta, pois a Representante conta nesta data com 69 anos de idade, sendo considerada, portanto, idosa para os fins legais.

Assim agindo, o Indiciado praticou a conduta prevista no art. 213, c.c. art. 61, II, h, ambos do Código Penal. Sua conduta é grave, revestindo-se de hediondez e não pode restar impune. Merece, assim, todo o rigor dos dispositivos previstos na Lei n. 8.072/90. Como se sabe, o caso presente processa-se mediante ação penal pública condicionada e, por essa razão, oferece a presente representação.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja instaurado inquérito policial para apurar os fatos acima narrados, possibilitando, assim, a posterior propositura da ação penal pelo ilustre representante do Ministério Público.

Requer ainda sejam ouvidas as testemunhas constante do rol abaixo.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

ADVOGADO ...

OAB ... n. ...

Rol de testemunhas:

1) Maria, brasileira, casada, residente e domiciliada na rua Paulista, n. 2, Morumbi, em São Paulo-SP;

2) Pedro, brasileiro, casado, residente e domiciliado na rua Paulista, n. 2, Morumbi, em São Paulo-SP.

6.3 Relaxamento da prisão em flagrante

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que o indiciado foi preso em flagrante e, após a lavratura do respectivo auto, permanece detido.

b) Fundamento legal: Art. 5º, LXV, da Constituição da República e art. 310, I, do Código de Processo Penal.

c) Cabimento: O relaxamento da prisão em flagrante caberá quando houver ilegalidade nessa modalidade de prisão. A ilegalidade pode decorrer da própria imposição da prisão, isto é, se ela for imposta fora das hipóteses legais (art. 302 do Código de Processo Penal e art. 2º, I, da Lei n. 9.034/95) ou de seu excesso de prazo. Pode decorrer ainda de alguma irregularidade na elaboração do auto de prisão em flagrante e seu devido encaminhamento à autoridade competente.

d) Prazo: Com a modificação do Código realizada pela Lei n. 12.403/2011, a prisão em flagrante só deve persistir até o recebimento do auto pelo juiz competente. Isso porque com a posse de referido auto, o juiz deve: i) relaxar a prisão ilegal; ii) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou iii) conceder liberdade provisória com ou sem fiança. Assim, só se torna possível requerer o relaxamento da prisão em flagrante enquanto o juiz não se manifestar, pois, de outra forma, o indivíduo estará em liberdade ou preso sob a prisão preventiva.

e) Endereçamento: Deve ser a peça endereçada ao juiz competente para receber a comunicação da prisão em flagrante imposta, em regra, o juiz de uma Vara Criminal ou do Júri, de acordo com as regras de competência.

f) Legitimidade: Pode promover o pedido o advogado, representando o indiciado.

g) Pedido: O pedido é o de relaxamento da prisão em flagrante imposta ao indiciado, requerendo-se, ainda, a expedição do alvará de soltura em seu favor.

h) Processamento: O pedido de relaxamento vai ser decidido de imediato pelo juiz, sem a necessidade de se ouvir o Ministério Público, que terá ciência após a decisão do magistrado. Deferida a soltura, o juiz ordenará a expedição incontinenti do alvará e o indiciado será restituído à sua liberdade plena, ou seja, sem condições impostas pelo juízo. O relaxamento é a invalidação da prisão.

Obs.: Excepcionalmente, poderá ocorrer pedido de relaxamento não da prisão em flagrante, mas da prisão preventiva ou da temporária, em virtude do excesso de prazo. Nesse caso, a peça seguirá o mesmo modelo da relativa ao flagrante.

Problema (OAB/SP 136 — adaptada)

Pedro Paulo e Marconi estavam sendo investigados pela autoridade policial de distrito policial da comarca de São Paulo em razão da prática do delito de tentativa de furto qualificado pelo concurso de pessoas, ocorrido no dia 9 do último mês, por volta das 22 h. O inquérito policial foi autuado e tramitava perante a 2ª Vara Criminal da capital. Ao registrar ocorrência policial, a vítima, Maria Helena, narrou ter visto dois indivíduos de estatura mediana, cabelos escuros e utilizando bonés, no estacionamento do shopping Iguatemi, tentando subtrair o veículo Corsa/GM, de cor verde, placa IFU 6643/SP, que lhe pertencia. Disse, ainda, que eles só não alcançaram êxito na empreitada criminosa por motivos alheios à sua vontade, visto que foram impedidos de concluí-la pelos policiais militares que estavam em patrulhamento na região. No dia 30, também do último mês, Pedro Paulo foi convidado para que se fizesse presente naquela delegacia de polícia e assim o fez, imediata e espontaneamente, a fim de se submeter a reconhecimento formal. Na ocasião, negou a autoria do delito, relatando que, no horário do crime, estava em casa, dormindo. A vítima Maria Helena e a testemunha Agnes, que, no dia do crime, iria pegar uma carona com a vítima, não reconheceram, inicialmente, Pedro Paulo como autor do delito. Em seguida, Pedro Paulo foi posto em uma sala, junto com Marconi, para reconhecimento, havendo insistência, por parte dos policiais, para que a vítima confirmasse que os indiciados eram os autores do crime. Então, a vítima assinou o auto de reconhecimento, declarando que Pedro Paulo era a pessoa que havia tentado furtar o seu veículo, conforme orientação dos agentes de polícia. Diante disso, o delegado autuou Pedro Paulo em flagrante delito e recolheu-o à prisão. Foi entregue a Pedro Paulo a nota de culpa, e, em seguida, foram feitas as comunicações de praxe. O juiz competente encontra-se na posse do auto de prisão há 5 dias, sem manifestar-se. Pedro Paulo não é primário, porém possui residência e emprego fixos.

Considerando a situação hipotética apresentada, redija, em favor de Pedro Paulo, a peça jurídica, diversa de habeas corpus, cabível à espécie.

Modelo de pedido de relaxamento da prisão em flagrante

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca da Capital-SP

Autos n. ...

PEDRO PAULO, nacionalidade ..., estado civil ..., profissão ..., portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., endereço ..., nos autos do Inquérito Policial em epígrafe, por seu advogado infra-assinado (procuração em anexo), vem perante Vossa Excelência, requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, com fundamento no art. 5º, LXV, da Constituição Federal e art. 310, I, do Código de Processo Penal, pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

O Requerente vinha sendo investigado pela autoridade policial de distrito policial da comarca de São Paulo em razão de suposta prática do delito de tentativa de furto qualificado pelo concurso de pessoas, ocorrido no dia 9 do último mês, por volta das 22 h. Ao registrar ocorrência policial, a vítima, Maria Helena, narrou ter visto dois indivíduos de estatura mediana, com cabelos escuros e utilizando bonés, no estacionamento do shopping Iguatemi, tentando subtrair o veículo Corsa/GM, de cor verde, placa IFU 6643/SP, que lhe pertencia, dizendo, ainda, que eles só não alcançaram êxito na empreitada criminosa por motivos alheios à sua vontade, visto que foram impedidos de concluí-la pelos policiais militares que estavam em patrulhamento na região.

No dia 30, também do último mês, o Requerente foi convidado para que se fizesse presente naquela delegacia de polícia e assim o fez, imediata e espontaneamente, a fim de se submeter a reconhecimento formal, tendo, na ocasião, negado a autoria do delito, relatando que, no horário do crime, estava em casa, dormindo. A vítima Maria Helena e a testemunha Agnes, que, no dia do crime, iria pegar uma carona com a vítima, não reconheceram, inicialmente, o Requerente, que foi posto, em seguida, em uma sala, junto com Marconi — o outro investigado —, para reconhecimento, havendo insistência, por parte dos policiais, para que a vítima confirmasse que os indiciados eram os autores do crime, tendo a vítima assinado o auto de reconhecimento, conforme orientação dos agentes de polícia. Diante disso, o delegado autuou o Requerente em flagrante delito, entregando-lhe a nota de culpa, fazendo as comunicações de praxe e recolhendo-o à prisão. O auto foi encaminhado a Vossa Excelência há 5 dias.

2) DO DIREITO

Excelência, a prisão em flagrante deve ser imediatamente relaxada, pois absurdamente ilegal.

De fato, a custódia imposta ao Requerente afastou-se completamente das hipóteses legais previstas no art. 302 do Código de Processo Penal, pois, como se percebe, o Requerente não foi detido praticando a infração ou quando tivesse acabado de praticá-la, nem foi perseguido logo após a prática da infração em circunstância que indicasse ser ele o seu autor e muito menos foi encontrado logo depois da prática da infração com instrumentos, armas, objetos ou papéis que fizessem presumir que fosse ele o seu autor, muito pelo contrário — foi ele convidado a comparecer ao Distrito Policial e lá ficou detido! Não há nexo nenhum entre o momento da prisão e a prática do delito, já que passados cerca de 20 dias entre um e outro.

Note-se que já havia até mesmo inquérito policial em andamento, para investigar a tentativa de furto ocorrida no estacionamento do shopping Iguatemi, nesta cidade. Ora, se havia investigação em curso já há algum tempo, como poderia haver estado de flagrância? São situações absolutamente incompatíveis!

ão bastasse isso, a vítima e sua colega foram pressionadas pelos policiais para que reconhecessem o Requerente como o autor do delito, uma vez que inicialmente não o reconheceram. Odiosa tal postura por parte dos policiais, caracterizando também por esse aspecto tremenda ilegalidade na imposição da prisão, pois totalmente viciado referido reconhecimento.

É cediço que a prisão cautelar, gênero do qual a prisão em flagrante é espécie, é medida drástica que só deve ter lugar em casos extremos, em virtude da ordem constitucional vigente que privilegia a presunção de inocência e, em consequência, a liberdade da pessoa (art. 5º, LVII, da Constituição Federal). Ainda que fosse o Requerente o autor do delito e tivesse sido detido no calor dos acontecimentos, dever-se-ia analisar a necessidade de sua manutenção no cárcere. O que dizer então da prisão em tela, imposta da maneira absurda como foi?

Além disso, nos termos da nova redação do art. 310, I, do Código de Processo Penal, conferidos pela Lei n. 12.403/2011, o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá relaxá-la, se ilegal, ou convertê-la em prisão preventiva, adotar outra medida cautelar, ou, ainda, conceder ao preso liberdade provisória. É evidente que no caso presente, como demonstrado, a prisão é ilegal.

Assim, a melhor solução é o relaxamento imediato da prisão em flagrante restituindo-se a liberdade plena ao Requerente.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer o relaxamento da prisão imposta ao Requerente, expedindo-se o competente alvará de soltura em seu favor, por ser medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

ADVOGADO ...

OAB ... n. ...

6.4 Liberdade provisória

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que o indiciado ou acusado foi preso em flagrante e o juiz não concedeu liberdade provisória.

b) Fundamento legal: Art. 5º, LXVI, da Constituição da República; art. 310, III, e parágrafo único, e 321 e seguintes do Código de Processo Penal.

c) Cabimento: A liberdade provisória caberá quando a prisão em flagrante imposta ao indiciado ou acusado for legal, porém, desnecessária. O que se discute, portanto, não é a ilegalidade da prisão, mas a desnecessidade de manter o indiciado ou acusado preso durante o inquérito ou processo, em razão da ausência dos requisitos da prisão preventiva. Tal desnecessidade deve ser demonstrada pelo mérito subjetivo do requerente.

d) Prazo: Não há prazo estipulado, pode-se requerer a liberdade provisória a qualquer tempo antes do trânsito em julgado da sentença.

e) Endereçamento: Deve ser endereçada ao juiz competente para receber a comunicação da prisão em flagrante imposta, em regra, o juiz de uma Vara Criminal ou da Vara do Júri, de acordo com as regras de competência. Se já iniciada a ação penal, o endereçamento será para o juiz que preside o processo.

f) Legitimidade: Pode promover o pedido o advogado, representando o indiciado ou acusado.

g) Pedido: O pedido é o de concessão da liberdade provisória ao indiciado ou acusado, requerendo-se, ainda, a expedição do alvará de soltura em seu favor.

h) Processamento: O pedido de liberdade provisória vai ser decidido de imediato pelo juiz, sem a necessidade de se ouvir o Ministério Público, que terá ciência após a decisão do magistrado. Deferida a soltura, o juiz ordenará a expedição incontinenti do alvará e o requerente será restituído à sua liberdade mediante as condições impostas pelo Código.

Obs.: Deve-se lembrar que em alguns crimes, a lei veda a concessão de liberdade provisória (Lei n. 9.034/95, Lei n. 9.613/98 e Lei n. 11.343/2006), qualquer que seja a modalidade, com ou sem fiança. No entanto, na posição de advogado, nada impede que seja sustentada a possibilidade de concessão da medida, sob o argumento da individualização do tratamento penal, mostrando que, naquele caso concreto, o indiciado ou acusado faz jus à liberdade. Os Tribunais Superiores excepcionalmente concedem a liberdade provisória no caso concreto, pois nenhuma vedação pode ser absoluta.

Problema (OAB/SP 135)

Daniel, conhecido empresário de São Paulo-SP, brasileiro, casado, residente e domiciliado na rua Xangai, n. 27, bairro Paulista, foi preso em flagrante pela suposta prática do delito tipificado no art. 3º da Lei n. 1.521/51: “destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o fim de determinar alta de preços, em proveito próprio ou de terceiro, matérias-primas ou produtos necessários ao consumo do povo”. Diante desse fato, Geiza, esposa de Daniel, procurou um advogado e lhe informou que Daniel era primário e possuía residência fixa. Aduziu que a empresa do marido, Feijão Paulistano S.A., já atuava no mercado havia mais de 8 anos. Ressaltou que Daniel sempre fora pessoa honesta e voltada para o trabalho. Além disso, Geiza narrou que Daniel era pai de uma criança de tenra idade, Júlia, que necessitava urgentemente do retorno do pai às atividades laborais para manter-lhe o sustento. Por fim, informou que estava grávida e não trabalhava fora. Geiza apresentou ao advogado os seguintes documentos: CPF e RG de Daniel, comprovante de residência, cartão da gestante expedido pela Secretaria de Saúde de SP, certidão de nascimento da filha do casal, Júlia, auto de prisão em flagrante, nota de culpa e folha de antecedentes penais do indiciado, sem qualquer incidência.

Considerando a situação hipotética descrita, formule, na condição de advogado(a) contratado(a) por Daniel, a peça — diversa de habeas corpus — que deve ser apresentada no processo.

Modelo de liberdade provisória

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca da Capital-SP.

Autos n. ...

DANIEL, brasileiro, casado, empresário, portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., residente e domiciliado na Rua Xangai, n. 27, Bairro Paulista, em São Paulo-SP, no Auto de Prisão em Flagrante em epígrafe, por seu advogado infra-assinado (procuração em anexo), vem perante Vossa Excelência requerer LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA, com fundamento no art. 5º, LXVI, da Constituição Federal, e arts. 321 e s. do Código de Processo Penal, pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

O Requerente foi preso em flagrante pela suposta prática do delito tipificado no art. 3º da Lei n. 1.521/51. É primário, possui residência fixa e é proprietário da empresa Feijão Paulistano S.A., que atua no mercado há mais de 8 anos.

2) DO DIREITO

Excelência, a liberdade provisória deve ser concedida.

De fato, o Requerente é primário (doc. ...), possui residência fixa (doc. ...), é empresário, cuja empresa já está estabelecida há 8 anos no mercado (doc. ...), sempre foi pessoa honesta e dedicada ao trabalho. Ressalte-se que possui uma filha que necessita de sustento (doc. ...), além de sua esposa estar grávida e não trabalhar (doc. ...). Tais condições subjetivas demonstram que não há a menor possibilidade de o Requerente colocar em risco a sociedade ou o processo, se estiver solto no curso da ação penal que porventura vier a se desenvolver.

É nítido que não estão presentes, no caso em tela, os requisitos autorizadores da prisão preventiva. Como se pode verificar, não há que falar em garantia da ordem pública, uma vez que o Requerente não denota periculosidade, pois, como dito, é primário e trabalhador. Não há fundado motivo para se acreditar que vá colocar em risco a ordem social através da prática de delitos. Acrescente-se ainda que o delito que é imputado a ele não se reveste de violência ou grave ameaça para sua prática, o que, em tese, poderia justificar uma segregação.

Da mesma forma, não há que dizer que o Indiciado solto possa oferecer qualquer obstáculo à produção da prova, pois não apresenta, como já dito, o perfil de pessoa perigosa, assim, não está presente o requisito da conveniência da instrução criminal. Muito menos razão existe para se acreditar que o Requerente apresente risco iminente de fuga, o que justificaria a decretação da custódia pelo fundamento da garantia de aplicação da lei penal, pois o Requerente é empresário estabelecido há 8 anos com a mesma empresa no mercado, tem família constituída, residência fixa, não apresentando qualquer indício de que possa se furtar à aplicação da lei.

Lembre-se ainda que, mesmo na remota hipótese de condenação, a pena cominada ao crime em seu patamar mínimo (2 anos de detenção) permite a substituição por pena restritiva de direitos, o que por si só torna ilógica a manutenção do Requerente no cárcere. Se porventura vier a ser condenado, cumprirá sua pena em liberdade, por que permanecer preso então?

Como sabido, a prisão em nosso sistema é medida cautelar excepcional, a regra é responder aos termos do processo longe do cárcere, diante da ordem constitucional, que privilegia a presunção de inocência e consequentemente a liberdade (art. 5º, LVII, da Constituição Federal).

Além disso, a Carta Magna estampa claramente em seu art. 5º, LXVI, que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança. No caso em tela, a lei admite-a mediante o arbitramento de fiança. Já é cediço o entendimento de que a fiança constitui direito subjetivo do réu, portanto não há razão para o indeferimento do aqui pleiteado.

A melhor solução para o caso presente, então, é a soltura do Requerente, mediante o arbitramento e o recolhimento da fiança.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, seja concedida a liberdade provisória mediante fiança ao Requerente, expedindo-se o alvará de soltura em seu favor, por ser medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

ADVOGADO ...

OAB ... n. ...

6.5 Pedido de revogação de prisão preventiva ou temporária

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que o indiciado ou acusado foi preso em virtude de decretação de prisão preventiva ou temporária pelo magistrado.

b) Fundamento legal: No caso da prisão preventiva, art. 316 do Código de Processo Penal. Na hipótese de prisão temporária, não há dispositivo expresso que fundamente a peça.

c) Cabimento: A revogação terá lugar sempre que a prisão preventiva ou temporária for decretada desnecessariamente, sem atender às exigências legais da excepcionalidade da prisão cautelar. Tal desnecessidade, assim como no pedido de liberdade provisória, deve ser demonstrada pelo mérito subjetivo do requerente.

d) Prazo: Não há prazo estipulado, pode-se requerer a revogação da prisão a qualquer tempo antes do trânsito em julgado da sentença. Note-se, contudo, que a prisão temporária só pode ser adotada enquanto perdura a investigação, ou seja, na fase policial.

e) Endereçamento: Deve ser endereçada ao juiz que decretou a prisão, em regra o juiz de uma Vara Criminal ou da Vara do Júri.

f) Legitimidade: Pode promover o pedido o advogado, representando o indiciado ou acusado.

g) Pedido: O pedido é o de revogação da prisão imposta ao indiciado ou acusado, requerendo-se, ainda, a expedição do alvará de soltura em seu favor. Não se costuma pedir a oitiva do representante do Ministério Público.

h) Processamento: O pedido de revogação de prisão vai ser decidido pelo juiz, normalmente após a oitiva do órgão ministerial. Deferida a soltura, o juiz ordenará a expedição incontinenti do alvará e o requerente será restituído à sua liberdade plena, sem qualquer condição a ser cumprida.

Obs.: Como visto, se a prisão em flagrante for ilegal, deve ser relaxada. Caso ela seja legal, mas o preso, em razão de suas condições pessoais, não apresente risco ao processo nem à sociedade, autoriza-se a concessão da liberdade provisória, que pode acontecer mediante o arbitramento de fiança ou não, conforme o caso. Já se foi imposta uma prisão preventiva ou uma prisão temporária, muito embora possa eventualmente se falar em relaxamento (no caso de excesso de prazo), não há que falar em liberdade provisória, mas sim em sua revogação. A prisão preventiva e a temporária são impostas por ordem do juiz e se elas foram decretadas sem que se atenda ao critério da necessidade, sem fundamento ou sem observância dos critérios legais, deve ela ser revogada, ou seja, invalidada.

Problema (OAB/SP 137)

Foi instaurado contra Mariano, brasileiro, solteiro, nascido em 23/1/1960, em Prado-CE, comerciante, residente na rua Monsenhor Andrade, n. 12, Itaim, São Paulo-SP, inquérito policial a fim de apurar a prática do delito de fabricação de moeda falsa. Intimado a comparecer à delegacia, Mariano, acompanhado de advogado, confessou o crime, inclusive indicando o local onde falsificava as moedas. Alegou, porém, que não as havia colocado em circulação. As testemunhas foram ouvidas e declararam que não sofreram qualquer ameaça por parte do indiciado. O delegado relatou o inquérito e requisitou a decretação da prisão preventiva de Mariano, fundamentando o pedido na garantia da instrução criminal. Foi oferecida denúncia contra o acusado pelo crime de fabricação de moeda falsa. O juiz competente para julgamento do feito decretou a custódia cautelar do réu, a fim de garantir a instrução criminal.

Em face dessa situação hipotética e considerando que as cédulas falsificadas eram quase idênticas às cédulas autênticas e, ainda, que Mariano é residente na cidade de São Paulo há mais de 20 anos, não tem antecedentes criminais e possui ocupação lícita, redija, em favor do réu, peça privativa de advogado e diversa de habeas corpus para tentar reverter a decisão judicial.

Modelo de revogação de prisão preventiva

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 15ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre-RS.

Autos n. ...

Antônio Lopes, nacionalidade ..., estado civil ..., funcionário público, portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., endereço ..., nos autos da Ação Penal que lhe move a Justiça Pública, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado (procuração em anexo), vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar sua RESPOSTA À ACUSAÇÃO, com fundamento no art. 396-A do Código de Processo Penal, expondo e requerendo o seguinte:

1) DOS FATOS

O Acusado foi investigado e está sendo processado por suposta infração aos arts. 239, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e 317, § 1º, c/c art. 69, ambos do Código Penal.

A investigação teve início quando a Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul recebeu notícia-crime identificada, imputando a Maria Campos a prática de crime, eis que mandaria crianças brasileiras para o estrangeiro com documentos falsos. Diante da notícia-crime, a autoridade policial instaurou inquérito policial e, como primeira providência, representou pela decretação da interceptação das comunicações telefônicas de Maria Campos. O Ministério Público opinou favoravelmente e Vossa Excelência deferiu a medida, limitando-se a adotar, como razão de decidir, “os fundamentos explicitados na representação policial”.

No curso do monitoramento, teriam sido identificadas pessoas que contratavam os serviços de Maria Campos para providenciar expedição de passaporte para viabilizar viagens de crianças para o exterior. Foi gravada conversa telefônica de Maria com o Acusado, em que ela o consultava sobre os passaportes que ela havia solicitado, se já estavam prontos, e se poderiam ser enviados a ela. A pedido da autoridade policial, Vossa Excelência deferiu a interceptação das linhas telefônicas utilizadas pelo Acusado, mas nenhum diálogo relevante foi interceptado.

Foi deferida também, com prévia representação da autoridade policial e manifestação favorável do Ministério Público, a quebra de sigilo bancário e fiscal dos investigados, tendo sido identificado um depósito de dinheiro em espécie na conta do Acusado, efetuado naquele mesmo ano, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). O monitoramento telefônico foi mantido pelo período de quinze dias, após o que foi deferida medida de busca e apreensão nos endereços de Maria e do Acusado.

No endereço de Maria Campos, foi encontrada apenas uma relação de nomes que, na visão da autoridade policial, seriam clientes que teriam requerido a expedição de passaportes com os nomes de crianças que teriam viajado para o exterior. No endereço indicado no mandado do Acusado, nada foi encontrado. Entretanto, os policiais que cumpriram a ordem judicial perceberam que o apartamento 202 do mesmo prédio também pertencia a ele, motivo pelo qual nele ingressaram, encontrando e apreendendo a quantia de cinquenta mil dólares em espécie. Nenhuma outra diligência foi realizada.

Relatado o inquérito policial, os autos foram remetidos ao Ministério Público, que ofereceu denúncia. Foi ela recebida por Vossa Excelência e o Acusado foi citado pessoalmente em 27-10-2010 (quarta-feira) e o respectivo mandado foi acostado aos autos dia 1º-11-2010 (segunda-feira).

2) DO DIREITO

Preliminarmente.

Antes que seja enfrentado o mérito da presente causa, necessária se faz a arguição das questões preliminares a seguir.

Com efeito, há manifesta incompetência desse juízo para o processamento da causa. Como se trata de suposto envio de criança ao exterior, bem como de suposta prática de corrupção passiva por parte de funcionário público federal, incidem as regras contidas no art. 109, IV e V, da Constituição da República, que determinam seja o feito julgado perante a Justiça Comum Federal. A fixação da competência, nesse caso, se dá em relação à matéria, trazendo, assim, nulidade de natureza absoluta. Espera seja ela declarada por esse Juízo e o processo encaminhado a uma das Varas Federais da Subseção Judiciária de Porto Alegre.

Além disso, o feito comporta anulação em razão da maneira como foi decretada a interceptação telefônica. De fato, a medida foi decretada de plano, como primeira tarefa de investigação, sendo que o art. 2º, II, da Lei n. 9.296/96 determina que ela não será decretada se houver outros meios de provas a serem utilizados. Também foi referida interceptação decretada sem fundamentação, uma vez que Vossa Excelência utilizou como razão decidir os termos da representação da Autoridade Policial. Ora, como se sabe, toda e qualquer decisão judicial deve ser fundamentada, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e, também, no caso em tela, nos termos do art. 5º da Lei que regula as interceptações telefônicas, acima mencionada.

Da mesma forma, a decisão que determinou a busca e apreensão no apartamento do Acusado carece de fundamentação adequada, pois absolutamente genérica, sem efetiva demonstração das fundadas razões que a autorizariam, devendo ser também anulada.

Ainda em relação a essa diligência, tem-se também a absoluta ilicitude da prova colhida, isto é, o dinheiro lá encontrado, pois os agentes policiais ingressaram no apartamento do Acusado sem autorização judicial, uma vez que o mandado que possuíam era dirigido a outro apartamento e não àquele onde a quantia foi apreendida. Torna-se até desnecessário lembrar que houve na hipótese flagrante ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição da República. Tal prova, portanto, é inadmissível, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal e do art. 5º, LVI, da Carta Magna. Impõe-se, então, a decretação da nulidade dos atos praticados, bem como o desentranhamento da referida prova dos presentes autos.

Destaque-se, também, que o feito padece de nulidade no que diz respeito ao recebimento da denúncia. Com todo o respeito, Vossa Excelência entendeu haver justa causa para tal recebimento, contudo, basta uma análise, ainda que superficial,

para se perceber que há total falta de justa causa para o exercício da ação penal. Ora, foi a denúncia amparada em elementos que não dão o mínimo suporte para o desenvolvimento da persecução em juízo. Note-se que não há qualquer elemento, nem mesmo indiciário, que indique que o Acusado recebia vantagem indevida para a emissão de passaportes de forma irregular, nem que os passaportes fossem emitidos de forma irregular, já que nenhum deles foi apreendido ou periciado na fase de inquérito policial. Aliás, não há sequer prova de que os passaportes supostamente requeridos pela corré Maria na ligação telefônica foram, efetivamente, emitidos.

O mesmo se dá em relação à outra conduta imputada ao Acusado, uma vez que não há qualquer indício de que ele tivesse conhecimento da suposta conduta praticada pela corré, ainda que tivesse emitido os passaportes. Dessa forma, não havendo o menor suporte, fático e jurídico, para o desenrolar da ação penal, deveria ter sido a denúncia rejeitada, de acordo com o que prescreve o art. 395, III, do Código de Processo Penal. A medida que resta, agora, é a anulação da decisão que optou pelo seu recebimento, para nova apreciação e consequente rejeição.

Mérito

Caso sejam ultrapassadas as matérias preliminarmente arguidas, no mérito o Acusado deve ser absolvido sumariamente.

Pelo que foi produzido nos autos até o momento, resta evidente que os fatos narrados na inicial não constituem crime. O Acusado é funcionário público federal, lotado em setor de emissão de passaporte, ou seja, ainda que tenha emitido tais documentos — o que não se provou — não se pode simplesmente concluir que o tenha feito de maneira irregular, isto é, recebendo vantagem indevida para tanto. A quantia encontrada em seu poder, muito embora já demonstrada a irregularidade na sua apreensão, não prova a conduta criminosa. Portanto, se é que os fatos existiram, são eles absolutamente atípicos no que se refere à imputação da prática do crime de corrupção passiva.

No que tange ao crime de envio de crianças ao exterior, outra não pode ser a solução. Como se nota, o Acusado não aderiu a nenhuma conduta que porventura a corré tenha praticado. Se emitiu mesmo os passaportes, o que não se tem prova, o fez no exercício regular de sua função, sem ciência de que estivesse colaborando para eventual prática de crime. Fica, assim, afastado o dolo de sua conduta, o que, por consequência, afasta a tipicidade do crime.

Com efeito, a melhor solução é a absolvição sumária do Acusado, decisão esta que foi inserida no novo ordenamento processual penal, justamente para evitar o constrangimento desnecessário daquele que não pratica crime, deixando-o de submeter às agruras de um processo criminal.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja acolhida a matéria preliminarmente arguida, para declarar a nulidade das decisões que autorizaram medidas de investigação, bem como do processo desde o seu início. Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, no mérito, requer a absolvição sumária do Acusado, nos termos do art. 397, III, do Código de Processo Penal, por ser medida de JUSTIÇA!

Na eventualidade de o processo chegar à fase de instrução, aproveita a oportunidade para requerer sejam intimadas e inquiridas as testemunhas constantes do rol abaixo.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro-RJ.

Autos n. ...

Roberval, brasileiro, solteiro, estudante, portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., endereço ..., nos autos da Ação Penal que lhe move a Justiça Pública, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado (procuração em anexo), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor Exceção de Incompetência do Juízo, com fundamento no artigo 108 do Código de Processo Penal, pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

O Excipiente foi denunciado pelo Ministério Público por suposta infração ao art. 155, § 1º, do Código Penal, pois teria, em um navio que fazia um cruzeiro de Santos-SP a Salvador-BA, na data de 21 de abril de 2009, durante o repouso noturno, com o navio atracado na cidade do Rio de Janeiro-RJ, subtraído para si a quantia de R$ 10.000,00 do cofre de uma das cabines ocupadas pela tripulação.

A investigação apontou para o Excipiente e o dinheiro foi encontrado pela polícia em seu poder, dias após o término do cruzeiro. A denúncia foi recebida por Vossa Excelência e o Excipiente foi citado para se defender.

2) DO DIREITO

Excelência, a presente exceção deve ser acolhida.

Com efeito, verifica-se no caso em tela flagrante incompetência desse Juízo para o processamento e julgamento do feito. Observe-se que a conduta imputada ao Excipiente teria ocorrido no interior de navio de cruzeiro, em águas territoriais brasileiras, mais precisamente atracado em porto na cidade do Rio de Janeiro-RJ.

Como se sabe, a Constituição da República determina em seu art. 109, IX, que serão de competência da Justiça Federal os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar. Portanto, o presente feito deve tramitar perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro-RJ e não perante a Justiça Estadual.

A competência em razão da matéria — do que trata o caso presente — é matéria de ordem pública e não se convalida nunca, gerando vício processual absoluto. Dessa forma, necessária se faz a imediata correção dos termos do processo, com a declaração de incompetência e a consequente remessa à Justiça Estadual.

Deve-se lembrar que o processamento e julgamento em Justiça diversa daquela competente ofende o princípio do juiz natural, consagrado em nossa Carta Magna no art. 5º, LIII, garantia do acusado.

Destarte aguarda o acolhimento do presente pedido.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja acolhida a presente exceção de incompetência, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal, por ser medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB... n. ...

6.6 Pedido de sequestro

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que o indiciado ou acusado adquiriu bem imóvel, ou eventualmente móvel, com os proventos da infração penal praticada.

b) Fundamento legal: Art. 125 do Código de Processo Penal.

c) Cabimento: O pedido de sequestro caberá quando após a prática de um delito se verificar que o indiciado ou acusado adquiriu bem imóvel com os proventos da infração. Poderá também incidir a medida sobre bens móveis que não tenham sido apreendidos pela autoridade (art. 132 do CPP). Em ambos os casos deverá observar-se a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

d) Prazo: Não há prazo estipulado; pode-se requerer o sequestro antes ou durante a ação penal.

e) Endereçamento: Deve ser a peça endereçada ao juiz competente, em regra de uma Vara Criminal, se durante o processo. Se antes de iniciada a ação, a distribuição será livre entre os juízes criminais da Comarca ou endereçada ao juiz já prevento.

f) Legitimidade: Podem promover pedido o ofendido e o representante do Ministério Público, lembrando que a autoridade policial pode também dirigir representação ao juiz. No Exame de Ordem, o advogado deve patrocinar o interesse do ofendido.

g) Pedido: Deve-se pedir o sequestro do bem e sua inscrição no Registro de Imóveis, se bem imóvel.

h) Processamento: Formulado o pedido, será ele autuado em apartado. Se determinado pelo magistrado, o bem imóvel será inscrito no Registro de Imóveis.

Obs.: O sequestro faz parte das denominadas medidas assecuratórias, providências que buscam garantir a reparação ao ofendido do dano causado pelo crime. Além dele, compõem de tais medidas a hipoteca legal e o arresto. Dentre elas, o sequestro foi escolhido para servir de modelo nesta obra, tendo em vista, inclusive, já ter sido exigido em Exame anterior.

PROBLEMA

Nos autos do inquérito policial, ainda vinculado ao juízo do Departamento de Inquéritos Policiais da Capital de SP — DIPO, ficou evidenciado que Graciliano, o autor do furto, logo após a sua prática, adquiriu imóvel cujo valor coincide com o do numerário subtraído conforme escritura lavrada em Cartório e registrada no serviço imobiliário competente.

QUESTÃO: Como advogado da vítima B, atuar no escopo de obter o ressarcimento.

Modelo de pedido de sequestro

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do Departamento de Inquéritos Policiais da Capital-SP.

Ref. Inquérito Policial n. ...

“B”, nacionalidade ..., estado civil ..., profissão ..., portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., endereço ..., por seu advogado infra-assinado (procuração em anexo), vem, perante Vossa Excelência, requerer o sequestro do bem imóvel ao final relacionado, com fundamento no art. 125 do Código de Processo Penal, pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

O Requerente foi vítima de crime de furto.

Nos autos do inquérito policial, ainda vinculado a esse Juízo, ficou evidenciado que Graciliano, o autor do furto, logo após a sua prática, adquiriu imóvel cujo valor coincide com o do numerário subtraído conforme escritura lavrada em Cartório e registrada no serviço imobiliário competente.

2) DO DIREITO

Excelência, o pedido de sequestro deve ser deferido.

O inquérito policial em curso colheu informações contundentes que demonstram que o Indiciado adquiriu bem imóvel que coincide com o valor subtraído ilegalmente do Requerente.

Como se sabe, são exigidos para a decretação do sequestro indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. Esses indícios, como dito, encontram-se evidenciados no inquérito policial, autorizando a adoção da medida.

Lembre-se que as medidas assecuratórias têm a finalidade de garantir o ressarcimento à vítima do dano causado pelo crime. No caso do sequestro, isso vai além, não permitindo que o criminoso se locuplete indevidamente. De nada adiantaria sua eventual condenação, se pudesse usufruir de bem que adquiriu causando o mal a outrem.

Por esses motivos, aguarda o acolhimento do pedido por Vossa Excelência.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja decretado o sequestro do bem abaixo indicado, determinando-se sua inscrição no Registro de Imóveis, por ser medida de Justiça!

Termos em que,

Pede deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Bem imóvel: ...

6.7 Queixa-crime

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que o ofendido procurou advogado para tomar providências em relação a um crime que se processa mediante ação penal privada, para dar início a ela. Informará que já foi concluído inquérito policial ou que o ofendido já conta com elementos informativos suficientes para a propositura. Poderá, ainda, indicar o enunciado que foi concluído inquérito policial para apurar crime de ação penal pública, porém, o Ministério Público ainda não se manifestou, tendo transcorrido seu prazo para oferecimento da denúncia.

b) Fundamento legal: Art. 30 do Código de Processo Penal, para a ação penal privada propriamente dita ou personalíssima e art. 29 do mesmo Código para a ação penal privada subsidiária da pública. Nessa última hipótese, há também previsão constitucional no art. 5º, LIX, da Constituição da República.

c) Cabimento: Caberá tal peça quando se tratar de crime de ação penal privada, de inteira iniciativa do ofendido, pois ela é a peça inicial de tal modalidade de ação ou quando o Ministério Público não oferecer denúncia no prazo legal, na hipótese de crime em que se procede mediante ação penal pública.

d) Prazo: Tem o ofendido 6 meses para oferecer a queixa, a contar da data em que toma conhecimento da autoria do fato ou, então, da data em que se encerrar o prazo para o Ministério Público oferecer denúncia, no caso de ação penal privada subsidiária da pública.

e) Endereçamento: Deve ser endereçada ao juiz competente para apreciar o feito, em regra de uma Vara Criminal, da Vara do Júri ou do Juizado Especial Criminal, de acordo com as regras de competência para o processamento da ação penal.

f) Legitimidade: O requerimento deve ser formulado em regra pelo ofendido. Caso seja ele menor de 18 anos ou mentalmente enfermo, o direito de queixa será exercido pelo seu representante legal; se não tiver representante ou os interesses entre eles colidirem, será nomeado curador especial. Se o ofendido estiver morto ou for declarado ausente, o direito de queixa passa ao cônjuge, aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos. Pode ainda a queixa ser oferecida por procurador, que deverá ter poderes especiais para tanto — hipótese do Exame de Ordem.

g) Pedido: Deve-se pedir o recebimento da queixa-crime, o seu processamento de acordo com o rito processual adequado e a final condenação nas penas cominadas ao crime que se imputa ao querelado. É cabível, também, pedido para que o juiz fixe valor mínimo para reparação dos danos causados pelo crime, nos termos do art. 397, IV, do Código de Processo Penal.

h) Processamento: A queixa será recebida pelo juiz se atender aos requisitos impostos pelo art. 41 do Código de Processo Penal, que são: a) Descrição do fato em todas as suas circunstâncias; b) Qualificação ou identificação do querelado; c) Classificação jurídica do fato; e d) Rol de testemunhas. Recebida, seguirá o processo o rito aplicável para determinado crime até o provimento final.

Problema 1 (OAB/MG, agosto de 2008)

Fernando Gregório, promotor de vendas, residente na rua Haiti, n. 42, em Belo Horizonte/MG, estava bebendo com amigos no bar Cruzeiro, no bairro PTB em Betim, quando chegou Alfredo Mota, auxiliar de enfermagem, ex-noivo de Acácia, atual namorada de Fernando. Alfredo, que não admitia ter sido trocado por outro, passou a esbravejar que Fernando era “chifrudo”, “impotente” e “mau-caráter”. Tais ofensas foram ouvidas por todos que se achavam naquele recinto, especialmente por César Silva e Natália de Alencar, ambos residentes em Belo Horizonte.

Procurado por Fernando para tomar as medidas judiciais cabíveis, elabore a petição para instauração da ação penal.

Modelo de queixa-crime

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal da Comarca de Betim-MG.

Fernando Gregório, nacionalidade ..., estado civil ..., promotor de vendas, portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., residente na Rua Haiti, n. 42, em Belo Horizonte-MG, por seu advogado infra-assinado (procuração com poderes especiais em anexo), vem à presença de Vossa Excelência oferecer QUEIXA-CRIME contra Alfredo Mota (nacionalidade), (estado civil), auxiliar de enfermagem, portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., (endereço), com fundamento no art. 30 do Código de Processo Penal, pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

O Querelante estava bebendo com amigos no Bar Cruzeiro, localizado no bairro PTB, em Betim-MG, quando ali chegou o Querelado, que é ex-noivo de Acácia, atual namorada do Querelante. O Querelado, que não admite ter sido trocado por outro, passou então a esbravejar que o Querelante era “chifrudo”, “impotente” e “mau-caráter”.

Tais ofensas foram ouvidas por todos que se achavam naquele recinto, especialmente por César Silva e Natália de Alencar, ambos residentes em Belo Horizonte, aqui arrolados como testemunhas.

2) DO DIREITO

De acordo com o acima narrado, não resta dúvida que o Querelado infringiu o art. 140 do Código Penal.

De fato, o Querelado ofendeu a dignidade do Querelante ao chamá-lo de “chifrudo”, “impotente” e “mau-caráter”, atingindo em cheio sua honra subjetiva. Como se sabe, a honra subjetiva é o sentimento que a pessoa tem a respeito de seus próprios atributos. Assim, não tem o Querelado o direito de ofender outra pessoa, por mero despeito, simplesmente porque sua ex-noiva encontra-se agora relacionando-se com outra pessoa.

Muito embora a ofensa tenha sido proferida verbalmente, o foi na presença de diversas pessoas, cujos depoimentos comprovam a devida materialidade do delito contra a honra. Tais testemunhas demonstram também a incontestável autoria, uma vez que o Querelado nem se importou em disfarçar as ofensas, bradando-as em alto e bom tom, em local aberto ao público.

Acrescente-se, ainda, que, tendo as ofensas sido proferidas na presença de várias pessoas, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 141, III, do Código Penal.

Assim agindo, o Querelado praticou a conduta prevista no art. 140, c.c. o art. 141, III, ambos do Código Penal e deve ser responsabilizado. Como tal crime se processa mediante ação penal privada, oferece a presente queixa para iniciar a devida persecução.

Observe-se, ainda, que, na sentença definitiva, deverá Vossa Excelência fixar valor mínimo para a reparação dos danos causados pelo crime, considerando os evidentes prejuízos sofridos pelo Querelante, como autoriza o art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja recebida a presente queixa-crime, processando-se nos termos dos arts. 72 e s. da Lei n. 9.099/95, até final condenação do Querelado, na pena do art. 140, c.c. o art. 141, III, ambos do Código Penal, fixando-se na r. sentença valor mínimo para reparação dos danos causados pelo crime.

Requer ainda sejam intimadas e inquiridas as testemunhas constantes do rol abaixo.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Rol de testemunhas:

1) César Silva, qualificação ..., endereço..., em Belo Horizonte-MG;

2) Natália de Alencar, qualificação ..., endereço ..., em Belo Horizonte-MG.

Problema 2 (OAB/SP 117 — adaptado)

No dia 1º de julho, por volta das 12 horas, na confluência das ruas Maria Paula e Genebra, Maria da Luz teve seu relógio subtraído por João da Paz, que se utilizou de violência e grave ameaça, exercida com uma faca. Descoberta a autoria e formalizado o inquérito policial com prova robusta de materialidade e autoria, os autos permanecem com o Ministério Público há mais de trinta dias, sem qualquer manifestação.

QUESTÃO: Como advogado de Maria da Luz, atue em prol da constituinte.

Modelo de queixa-crime subsidiária

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ...

Maria da Luz, nacionalidade ..., estado civil ..., profissão ..., portadora do RG n. ..., inscrita no CPF sob n. ..., endereço ..., por seu advogado infra-assinado (procuração com poderes especiais em anexo), vem à presença de Vossa Excelência oferecer queixa-crime contra João da Paz, nacionalidade ..., estado civil ..., profissão ..., portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., endereço ..., com fundamento no art. 5º, LIX, da Constituição Federal e art. 29 do Código de Processo Penal, pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

A Querelante, no dia 1º de julho, por volta das 12 horas, na confluência das ruas Maria Paula e Genebra, teve seu relógio subtraído pelo Querelado, que se utilizou de violência e grave ameaça, exercida com uma faca.

Descoberta a autoria e formalizado o inquérito policial com prova robusta de materialidade e autoria, os autos permanecem com o Ministério Público há mais de trinta dias, sem qualquer manifestação.

2) DO DIREITO

De acordo com o acima narrado, não resta dúvida que o Querelado infringiu o art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

De fato, o Querelado praticou crime contra o patrimônio da Querelante, pois subtraiu para si coisa alheia móvel, qual seja, um relógio. Perpetrou o crime, ainda, utilizando-se de violência e de grave ameaça com emprego de faca. Percebe-se, então, a presença de todos os elementos constitutivos do tipo penal descrito no art. 157 do CP.

A causa de aumento de pena, prevista no § 2º, I, do mesmo artigo, restou também plenamente caracterizada, pois o Querelado utilizou uma faca para incutir medo na Querelante e, assim, atingir seu intento. Como se sabe, para a incidência da circunstância em tela não há necessidade de se empregar arma de fogo, basta qualquer tipo de arma, como essa que ora se aponta, uma arma branca.

O delito de roubo é dos mais frequentes em nossa sociedade, causando total intranquilidade e merecendo forte repressão do Estado. Não se pode deixar passar impune o indivíduo dado à sua prática, sob pena de se tolerar mais e mais essa odiosa forma de violência à pessoa e ao seu patrimônio.

Assim, restou plenamente provada no inquérito policial a materialidade da infração, bem como a autoria delitiva, de forma, aliás, contundente, o que autoriza o início da persecução em Juízo.

Deve-se lembrar que o crime aqui descrito é apurado mediante ação penal pública incondicionada. Porém, como no caso presente o ilustre representante do Ministério Público não ofereceu denúncia no prazo legal, utilizou a Querelante seu direito constitucional de mover, em seu lugar, ação penal privada.

Observe-se, ainda, que, na sentença definitiva, deverá Vossa Excelência fixar valor mínimo para a reparação dos danos causados pelo crime, considerando os evidentes prejuízos sofridos pela Querelante, como autoriza o art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja recebida a presente queixa-crime, processando-se nos termos dos arts. 396 e seguintes do Código de Processo Penal, até final condenação do Querelado, nas penas do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, fixando-se, na r. sentença, valor mínimo para reparação dos danos causados pelo crime.

Requer ainda sejam intimadas e inquiridas as testemunhas constantes do rol abaixo.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB... n. ...

Rol de testemunhas:

1) Nome ..., qualificação ..., endereço ...

2) Nome ..., qualificação ..., endereço ...

6.8 Resposta à acusação

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que o acusado foi citado e procurou advogado ou foi-lhe nomeado defensor dativo para promover o ato defensivo.

b) Fundamento legal: Art. 396-A do Código de Processo Penal.

c) Cabimento: É a primeira defesa do acusado no processo, onde poderá arguir preliminares, toda matéria de mérito, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e arrolar testemunhas. Principalmente, devem ser discutidas as matérias que possam ensejar absolvição sumária.

d) Prazo: 10 dias a contar da efetivação da citação pessoal ou, no caso de citação por edital, do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. Se o réu citado pessoalmente não oferecer sua resposta no prazo legal o juiz deverá nomear defensor dativo para fazê-lo.

e) Endereçamento: Deve ser endereçada ao juiz competente do processo já instaurado, que pode ser, em regra, de Vara Criminal ou da Vara do Júri.

f) Legitimidade: É peça privativa da defesa, portanto, só o acusado, através de seu advogado, é que pode oferecê-la.

g) Pedido: Deve-se pedir primeiramente a matéria preliminar, se houver, e, no mérito, a providência correspondente à tese que foi sustentada. No Exame de Ordem, em regra constará matéria que possibilita a absolvição sumária, o que deverá ser pedido com fundamento em um dos incisos do art. 397 do Código de Processo Penal. Deve-se ainda requerer a produção das provas que pretende produzir, bem como a intimação e a inquirição das testemunhas arroladas.

h) Processamento: Após a juntada aos autos o juiz pode absolver sumariamente o acusado ou designar audiência de instrução e julgamento.

Obs.: No rito do júri, a Resposta à Acusação tem previsão no art. 406, § 3º, do Código de Processo Penal e comporta todas as alegações da mesma peça como em qualquer outro rito, porém, no júri não se segue decisão de absolvição sumária, portanto, os pedidos só serão apreciados após a instrução. Assim, a resposta no rito do júri perde muito em conteúdo, sendo utilizada, na prática, para os requerimentos de produção de prova.

Problema (OAB UNIFICADO 2010.2)

A Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul recebe notícia-crime identificada, imputando a Maria Campos a prática de crime, eis que mandaria crianças brasileiras para o estrangeiro com documentos falsos. Diante da notícia-crime, a autoridade policial instaura inquérito policial e, como primeira providência, representa pela decretação da interceptação das comunicações telefônicas de Maria Campos, “dada a gravidade dos fatos noticiados e a notória dificuldade de apurar crime de tráfico de menores para o exterior por outros meios, pois o ‘modus operandi’ envolve sempre atos ocultos e exige estrutura organizacional sofisticada, o que indica a existência de uma organização criminosa integrada pela investigada Maria”. O Ministério Público opina favoravelmente e o juiz defere a medida, limitando-se a adotar, como razão de decidir, “os fundamentos explicitados na representação policial”.

No curso do monitoramento, foram identificadas pessoas que contratavam os serviços de Maria Campos para providenciar expedição de passaporte para viabilizar viagens de crianças para o exterior. Foi gravada conversa telefônica de Maria com um funcionário do setor de passaportes da Polícia Federal, Antônio Lopes, em que Maria consultava Antônio sobre os passaportes que ela havia solicitado, se já estavam prontos, e se poderiam ser enviados a ela. A pedido da autoridade policial, o juiz deferiu a interceptação das linhas telefônicas utilizadas por Antônio Lopes, mas nenhum diálogo relevante foi interceptado.

O juiz, também com prévia representação da autoridade policial e manifestação favorável do Ministério Público, deferiu a quebra de sigilo bancário e fiscal dos investigados, tendo sido identificado um depósito de dinheiro em espécie na conta de Antônio, efetuado naquele mesmo ano, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). O monitoramento telefônico foi mantido pelo período de quinze dias, após o que foi deferida medida de busca e apreensão nos endereços de Maria e Antônio. A decisão foi proferida nos seguintes termos: “diante da gravidade dos fatos e da real possibilidade de serem encontrados objetos relevantes para investigação, defiro requerimento de busca e apreensão nos endereços de Maria (Rua dos Casais, 213) e de Antônio (Rua Castro, 170, apartamento 201)”. No endereço de Maria Campos, foi encontrada apenas uma relação de nomes que, na visão da autoridade policial, seriam clientes que teriam requerido a expedição de passaportes com os nomes de crianças que teriam viajado para o exterior. No endereço indicado no mandado de Antônio Lopes, nada foi encontrado. Entretanto, os policiais que cumpriram a ordem judicial perceberam que o apartamento 202 do mesmo prédio também pertencia ao investigado, motivo pelo qual nele ingressaram, encontrando e apreendendo a quantia de cinquenta mil dólares em espécie. Nenhuma outra diligência foi realizada.

Relatado o inquérito policial, os autos foram remetidos ao Ministério Público, que ofereceu a denúncia nos seguintes termos: “o Ministério Público vem oferecer denúncia contra Maria Campos e Antônio Lopes, pelos fatos a seguir descritos: Maria Campos, com o auxílio do agente da polícia federal Antônio Lopes, expediu diversos passaportes para crianças e adolescentes, sem observância das formalidades legais. Maria tinha a finalidade de viabilizar a saída dos menores do país. A partir da quantia de dinheiro apreendida na casa de Antônio Lopes, bem como o depósito identificado em sua conta bancária, evidente que ele recebia vantagem indevida para efetuar a liberação dos passaportes. Assim agindo, a denunciada Maria Campos está incursa nas penas do artigo 239, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e nas penas do artigo 333, parágrafo único, c/c o artigo 69, ambos do Código Penal. Já o denunciado Antônio Lopes está incurso nas penas do artigo 239, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e nas penas do artigo 317, § 1º, c/c o artigo 69, ambos do Código Penal”.

O juiz da 15ª Vara Criminal de Porto Alegre, RS, recebeu a denúncia, nos seguintes termos: “compulsando os autos, verifico que há prova indiciária suficiente da ocorrência dos fatos descritos na denúncia e do envolvimento dos denunciados. Há justa causa para a ação penal, pelo que recebo a denúncia. Citem-se os réus, na forma da lei”. Antônio foi citado pessoalmente em 27-10-2010 (quarta-feira) e o respectivo mandado foi acostado aos autos dia 1º-11-2010 (segunda-feira). Antônio contratou você como advogado, repassando-lhe nomes de pessoas (Carlos de Tal, residente na Rua 1, n. 10, nesta capital; João de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital; Roberta de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital) que prestariam relevantes informações para corroborar com sua versão.

Nessa condição, redija a peça processual cabível desenvolvendo TODAS AS TESES DEFENSIVAS que podem ser extraídas do enunciado com indicação de respectivos dispositivos legais. Apresente a peça no último dia do prazo.

Modelo de resposta à acusação

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 15ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre-RS.

Autos n. ...

Antônio Lopes, nacionalidade ..., estado civil ..., funcionário público, portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., endereço ..., nos autos da Ação Penal que lhe move a Justiça Pública, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado (procuração em anexo), vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar sua RESPOSTA À ACUSAÇÃO, com fundamento no art. 396-A do Código de Processo Penal, expondo e requerendo o seguinte:

1) DOS FATOS

O Acusado foi investigado e está sendo processado por suposta infração aos arts. 239, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e 317, § 1º, c/c art. 69, ambos do Código Penal.

A investigação teve início quando a Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul recebeu notícia-crime identificada, imputando a Maria Campos a prática de crime, eis que mandaria crianças brasileiras para o estrangeiro com documentos falsos. Diante da notícia-crime, a autoridade policial instaurou inquérito policial e, como primeira providência, representou pela decretação da interceptação das comunicações telefônicas de Maria Campos. O Ministério Público opinou favoravelmente e Vossa Excelência deferiu a medida, limitando-se a adotar, como razão de decidir, “os fundamentos explicitados na representação policial”.

No curso do monitoramento, teriam sido identificadas pessoas que contratavam os serviços de Maria Campos para providenciar expedição de passaporte para viabilizar viagens de crianças para o exterior. Foi gravada conversa telefônica de Maria com o Acusado, em que ela o consultava sobre os passaportes que ela havia solicitado, se já estavam prontos, e se poderiam ser enviados a ela. A pedido da autoridade policial, Vossa Excelência deferiu a interceptação das linhas telefônicas utilizadas pelo Acusado, mas nenhum diálogo relevante foi interceptado.

Foi deferida também, com prévia representação da autoridade policial e manifestação favorável do Ministério Público, a quebra de sigilo bancário e fiscal dos investigados, tendo sido identificado um depósito de dinheiro em espécie na conta do Acusado, efetuado naquele mesmo ano, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). O monitoramento telefônico foi mantido pelo período de quinze dias, após o que foi deferida medida de busca e apreensão nos endereços de Maria e do Acusado.

No endereço de Maria Campos, foi encontrada apenas uma relação de nomes que, na visão da autoridade policial, seriam clientes que teriam requerido a expedição de passaportes com os nomes de crianças que teriam viajado para o exterior. No endereço indicado no mandado do Acusado, nada foi encontrado. Entretanto, os policiais que cumpriram a ordem judicial perceberam que o apartamento 202 do mesmo prédio também pertencia a ele, motivo pelo qual nele ingressaram, encontrando e apreendendo a quantia de cinquenta mil dólares em espécie. Nenhuma outra diligência foi realizada.

Relatado o inquérito policial, os autos foram remetidos ao Ministério Público, que ofereceu denúncia. Foi ela recebida por Vossa Excelência e o Acusado foi citado pessoalmente em 27-10-2010 (quarta-feira) e o respectivo mandado foi acostado aos autos dia 1º-11-2010 (segunda-feira).

2) DO DIREITO

Preliminarmente.

Antes que seja enfrentado o mérito da presente causa, necessária se faz a arguição das questões preliminares a seguir.

Com efeito, há manifesta incompetência desse juízo para o processamento da causa. Como se trata de suposto envio de criança ao exterior, bem como de suposta prática de corrupção passiva por parte de funcionário público federal, incidem as regras contidas no art. 109, IV e V, da Constituição da República, que determinam seja o feito julgado perante a Justiça Comum Federal. A fixação da competência, nesse caso, se dá em relação à matéria, trazendo, assim, nulidade de natureza absoluta. Espera seja ela declarada por esse Juízo e o processo encaminhado a uma das Varas Federais da Subseção Judiciária de Porto Alegre.

Além disso, o feito comporta anulação em razão da maneira como foi decretada a interceptação telefônica. De fato, a medida foi decretada de plano, como primeira tarefa de investigação, sendo que o art. 2º, II, da Lei n. 9.296/96 determina que ela não será decretada se houver outros meios de provas a serem utilizados. Também foi referida interceptação decretada sem fundamentação, uma vez que Vossa Excelência utilizou como razão decidir os termos da representação da Autoridade Policial. Ora, como se sabe, toda e qualquer decisão judicial deve ser fundamentada, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e, também, no caso em tela, nos termos do art. 5º da Lei que regula as interceptações telefônicas, acima mencionada.

Da mesma forma, a decisão que determinou a busca e apreensão no apartamento do Acusado carece de fundamentação adequada, pois absolutamente genérica, sem efetiva demonstração das fundadas razões que a autorizariam, devendo ser também anulada.

Ainda em relação a essa diligência, tem-se também a absoluta ilicitude da prova colhida, isto é, o dinheiro lá encontrado, pois os agentes policiais ingressaram no apartamento do Acusado sem autorização judicial, uma vez que o mandado que possuíam era dirigido a outro apartamento e não àquele onde a quantia foi apreendida. Torna-se até desnecessário lembrar que houve na hipótese flagrante ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição da República. Tal prova, portanto, é inadmissível, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal e do art. 5º, LVI, da Carta Magna. Impõe-se, então, a decretação da nulidade dos atos praticados, bem como o desentranhamento da referida prova dos presentes autos.

Destaque-se, também, que o feito padece de nulidade no que diz respeito ao recebimento da denúncia. Com todo o respeito, Vossa Excelência entendeu haver justa causa para tal recebimento, contudo, basta uma análise, ainda que superficial,

para se perceber que há total falta de justa causa para o exercício da ação penal. Ora, foi a denúncia amparada em elementos que não dão o mínimo suporte para o desenvolvimento da persecução em juízo. Note-se que não há qualquer elemento, nem mesmo indiciário, que indique que o Acusado recebia vantagem indevida para a emissão de passaportes de forma irregular, nem que os passaportes fossem emitidos de forma irregular, já que nenhum deles foi apreendido ou periciado na fase de inquérito policial. Aliás, não há sequer prova de que os passaportes supostamente requeridos pela corré Maria na ligação telefônica foram, efetivamente, emitidos.

O mesmo se dá em relação à outra conduta imputada ao Acusado, uma vez que não há qualquer indício de que ele tivesse conhecimento da suposta conduta praticada pela corré, ainda que tivesse emitido os passaportes. Dessa forma, não havendo o menor suporte, fático e jurídico, para o desenrolar da ação penal, deveria ter sido a denúncia rejeitada, de acordo com o que prescreve o art. 395, III, do Código de Processo Penal. A medida que resta, agora, é a anulação da decisão que optou pelo seu recebimento, para nova apreciação e consequente rejeição.

Mérito

Caso sejam ultrapassadas as matérias preliminarmente arguidas, no mérito o Acusado deve ser absolvido sumariamente.

Pelo que foi produzido nos autos até o momento, resta evidente que os fatos narrados na inicial não constituem crime. O Acusado é funcionário público federal, lotado em setor de emissão de passaporte, ou seja, ainda que tenha emitido tais documentos — o que não se provou — não se pode simplesmente concluir que o tenha feito de maneira irregular, isto é, recebendo vantagem indevida para tanto. A quantia encontrada em seu poder, muito embora já demonstrada a irregularidade na sua apreensão, não prova a conduta criminosa. Portanto, se é que os fatos existiram, são eles absolutamente atípicos no que se refere à imputação da prática do crime de corrupção passiva.

No que tange ao crime de envio de crianças ao exterior, outra não pode ser a solução. Como se nota, o Acusado não aderiu a nenhuma conduta que porventura a corré tenha praticado. Se emitiu mesmo os passaportes, o que não se tem prova, o fez no exercício regular de sua função, sem ciência de que estivesse colaborando para eventual prática de crime. Fica, assim, afastado o dolo de sua conduta, o que, por consequência, afasta a tipicidade do crime.

Com efeito, a melhor solução é a absolvição sumária do Acusado, decisão esta que foi inserida no novo ordenamento processual penal, justamente para evitar o constrangimento desnecessário daquele que não pratica crime, deixando-o de submeter às agruras de um processo criminal.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja acolhida a matéria preliminarmente arguida, para declarar a nulidade das decisões que autorizaram medidas de investigação, bem como do processo desde o seu início. Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, no mérito, requer a absolvição sumária do Acusado, nos termos do art. 397, III, do Código de Processo Penal, por ser medida de JUSTIÇA!

Na eventualidade de o processo chegar à fase de instrução, aproveita a oportunidade para requerer sejam intimadas e inquiridas as testemunhas constantes do rol abaixo.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local ..., data...

Advogado ...

OAB/... n. ...

Rol de testemunhas:

1) Carlos de Tal, residente na Rua 1, n. 10, nesta capital;

2) João de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital;

3) Roberta de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital.

6.9 Exceção de incompetência do juízo

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que o processo foi instaurado perante juízo incompetente, de acordo com as regras que regem a competência no processo penal.

b) Fundamento legal: Art. 108 do Código de Processo Penal.

c) Cabimento: A exceção de incompetência tem cabimento para corrigir a competência do juízo, quando incorretamente fixada. Pode ser em relação à matéria, à pessoa (cargo ou função que ela ocupa) ou ao lugar (competência territorial). Nos dois primeiros casos, a incompetência é absoluta, no terceiro é relativa, isto é, se não arguida no momento oportuno, estará sanado o vício.

d) Prazo: Não há prazo para se impugnar a incompetência do juízo em razão da matéria ou da pessoa, pois é de natureza absoluta. Quanto à incompetência territorial (em razão do lugar), por ser de natureza relativa, tem como prazo a primeira oportunidade em que a defesa se manifesta no processo, no caso, a resposta à acusação.

e) Endereçamento: Deve ser endereçada ao juiz que preside o processo em curso, que pode ser, em regra, de Vara Criminal ou da Vara do Júri, ou até mesmo do Juizado Especial Criminal.

f) Legitimidade: A exceção de incompetência será oposta pelo réu, através de advogado.

g) Pedido: Deve-se pedir o reconhecimento da incompetência e a remessa dos autos ao juízo competente.

h) Processamento: Oposta a exceção, será ouvido o Ministério Público e, se for aceita, os autos serão encaminhados ao juízo competente. Se recusada pelo juiz, continuará ele no processo. Não há previsão de recurso para combater o indeferimento, cabendo, no entanto, habeas corpus.

Obs. 1: Anote-se que, muito embora exista previsão para a exceção de incompetência e seja ela uma peça perfeitamente utilizada na prática, é possível que, em vez dela, a defesa opte por arguir a incompetência do juízo como questão preliminar na resposta a acusação, requerendo a anulação do feito e a remessa ao juízo competente.

Obs. 2: O Código de Processo Penal prevê cinco modalidades de exceções (art. 95): exceção de suspeição, incompetência de juízo, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada. Como todas seguem basicamente o mesmo padrão de redação, escolhemos a de incompetência para servir de modelo.

Problema

Roberval, brasileiro, solteiro, estudante, foi denunciado pelo Ministério Público nos seguintes termos: “Consta do incluso inquérito policial que o denunciado estava em um navio que fazia um cruzeiro de Santos-SP a Salvador-BA, quando, na data de 21 de abril de 2009, durante o repouso noturno, com o navio atracado na cidade do Rio de Janeiro-RJ, subtraiu para si a quantia de R$ 10.000,00 do cofre de uma das cabines ocupadas pela tripulação. A investigação apontou para o denunciado e o dinheiro foi encontrado pela polícia em seu poder, dias após o término do cruzeiro. Pelo exposto, denuncio Roberval por infração ao art. 155, § 1º, do CP”. A denúncia foi recebida pelo juiz de direito da 1ª Vara Criminal Estadual da Comarca do Rio de Janeiro e o acusado foi citado para se defender. Procurou advogado para patrocinar sua defesa, indicando testemunhas e apresentando documentos. A defesa vislumbrou a possibilidade de apresentar peça em apartado, além da resposta à acusação.

Considerando a situação hipotética acima descrita e considerando que você é o advogado regularmente constituído por Roberval, redija a peça adequada à defesa de seus interesses no processo, diversa da resposta à acusação, sustentando a tese que entender pertinente.

Modelo de exceção de incompetência do juízo

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local ..., data...

Advogado ...

OAB/... n. ...

Rol de testemunhas:

1) Carlos de Tal, residente na Rua 1, n. 10, nesta capital;

2) João de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital;

3) Roberta de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital.

6.10 Memoriais

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que encerrada a instrução processual, o juiz converteu os debates orais em apresentação de memoriais. O enunciado dirá, ainda, que foram oferecidos os memoriais pela acusação, via de regra, pleiteando a condenação do acusado (ou querelado) nos termos da denúncia ou queixa, quando o candidato deva atuar na defesa, ou, então, que encerrada a instrução, convertida a apresentação das alegações finais orais em memoriais, foi o querelante intimado para apresentá-las.

b) Fundamento legal: Art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, quando a apresentação de memoriais se der em virtude da complexidade da causa ou do número excessivo de réus, e, art. 404, parágrafo único, do Código de Processo Penal, se a apresentação for determinada em virtude da interrupção da audiência para a realização de diligências. Note-se que as situações descritas são previsões para o rito ordinário; para outros ritos, como o do júri ou o sumário, não há previsão legal, porém a apresentação é possível por analogia e desde que determinada pelo juiz.

c) Cabimento: Os memoriais têm lugar quando o juiz determinar que as alegações finais, que devem ser produzidas em audiência de instrução e julgamento sob a forma oral (debates), sejam apresentadas por escrito, em razão da complexidade da causa, do número de réus ou em virtude de a audiência ter sido interrompida para o cumprimento de diligências requeridas pelas partes. As alegações finais constituem o momento em que as partes irão fazer suas ponderações e sua análise a respeito da prova produzida no processo, pleiteando o que entender pertinente na busca do provimento de seu interesse.

d) Prazo: As partes têm o prazo sucessivo de 5 dias para a apresentação dos memoriais por escrito.

e) Endereçamento: Deve ser endereçada ao juiz competente para apreciar o feito, em regra de uma Vara Criminal, da Vara do Júri ou do Juizado Especial Criminal, de acordo com as regras de competência para o processamento da ação penal.

f) Legitimidade: A peça só pode ser oferecida por advogado. Pode ele atuar como representante do querelante ou do acusado (ou querelado), dependendo da formulação do problema.

g) Pedido: Inúmeros são os pedidos nas alegações finais, pois nessa peça as partes farão sua análise de toda a prova colhida no processo, pleiteando o que entenderem cabível frente a elas. Normalmente, no caso de o candidato representar a acusação, o pleito será de condenação, uma vez provados os termos da inicial acusatória. Já quando na defesa, poderá pleitear matérias preliminares, como causas extintivas da punibilidade e nulidades, e matérias de mérito, como absolvição, desclassificação da conduta, reconhecimento de causa de diminuição de pena, reconhecimento de circunstância atenuante, substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, fixação de regime inicial mais brando para o início do cumprimento de pena, entre outros.

h) Processamento: Juntados os memoriais aos autos, tem o juiz o prazo de 10 dias para proferir sentença.

Problema 1 (OAB UNIFICADO 2009.2 — adaptada)

José de Tal, brasileiro, divorciado, primário e portador de bons antecedentes, ajudante de pedreiro, nascido em Juazeiro-BA, com 71 anos de idade, residente e domiciliado em Planaltina-DF, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 244, caput, c.c. o art. 61, II, e, ambos do Código Penal. Na exordial acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos: “Desde janeiro de 2005 até, pelo menos, abril de 2008, em Planaltina-DF, o denunciado José de Tal, livre e conscientemente, deixou, em diversas ocasiões e por períodos prolongados, sem justa causa, de prover a subsistência de seu filho Jorge de Tal, menor de 18 anos, não lhe proporcionando os recursos necessários para sua subsistência e faltando ao pagamento de pensão alimentícia fixada nos autos n. 001/2005 — 5ª Vara de Família de Planaltina-DF (ação de alimentos) e executada nos autos do processo n. 002/2006 do mesmo juízo. Arrola como testemunha Maria de Tal, genitora e representante legal da vítima”. A denúncia foi recebida, tendo o réu sido citado e apresentado, no prazo legal, de próprio punho — visto que não tinha condições de contratar advogado sem prejuízo de seu sustento próprio e do de sua família — resposta à acusação, arrolando as testemunhas Margarida e Clodoaldo. A audiência de instrução e julgamento foi designada e José compareceu desacompanhado de advogado. Na oportunidade, o juiz não nomeou defensor ao réu, aduzindo que o Ministério Público estaria presente e que isso seria suficiente. No curso da instrução criminal, presidida pelo juiz de direito da 9ª Vara Criminal de Planaltina-DF, Maria de Tal confirmou que José atrasava o pagamento da pensão alimentícia, mas que sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos. Disse que estava aborrecida porque José constituíra nova família e, atualmente, morava com outra mulher, desempregada, e seus 6 outros filhos menores de idade. As testemunhas Margarida e Clodoaldo, conhecidos de José há mais de 30 anos, afirmaram que ele é ajudante de pedreiro e ganha 1 salário mínimo por mês, quantia que é utilizada para manter seus outros filhos menores e sua mulher, desempregada, e para pagar pensão alimentícia a Jorge, filho que teve com Maria de Tal. Disseram, ainda, que, todas as vezes que conversam com José, ele sempre diz que está tentando encontrar mais um emprego, pois não consegue sustentar a si próprio nem a seus filhos, bem como que está atrasando os pagamentos da pensão alimentícia, o que o preocupa muito, visto que deseja contribuir com a subsistência, também, desse filho, mas não consegue. Informaram que José sofre de problemas cardíacos e gasta boa parte de seu salário na compra de remédios indispensáveis à sua sobrevivência. Após a oitiva das testemunhas, José disse que gostaria de ser ouvido para contar sua versão dos fatos, mas o juiz recusou-se a interrogá-lo, sob o argumento de que as provas produzidas eram suficientes ao julgamento da causa. Na fase processual prevista no art. 402 do Código de Processo Penal, as partes nada requereram. Em manifestação escrita, o Ministério Público pugnou pela condenação do réu nos exatos termos da denúncia, tendo o réu, então, constituído advogado, o qual foi intimado, no último dia 15, segunda-feira, para apresentação da peça processual cabível. Considerando a situação hipotética acima apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) constituído(a) por José, a peça processual pertinente, privativa de advogado, adequada à defesa de seu cliente. Em seu texto, não crie fatos novos, inclua a fundamentação que embase seu(s) pedido(s) e explore as teses jurídicas cabíveis, endereçando o documento à autoridade competente e datando-o no último dia do prazo para protocolo.

Modelo de memoriais — Rito ordinário

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 9ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária de Planaltina-DF.

Autos n. ... /...

José de Tal, já qualificado, nos autos da Ação Penal que lhe move a Justiça Pública, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar seus MEMORIAIS, com base nas seguintes razões:

1) DOS FATOS

O Acusado foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 244, caput, c.c. o art. 61, II, e, ambos do Código Penal. Na exordial acusatória, consta que desde janeiro de 2005 até pelo menos abril de 2008, o Acusado teria deixado, em diversas ocasiões e por períodos prolongados, sem justa causa, de prover a subsistência de seu filho Jorge de Tal, menor de 18 anos, não lhe proporcionando os recursos necessários para sua subsistência e faltando ao pagamento de pensão alimentícia fixada nos autos n. 001/2005 — 5ª Vara de Família de Planaltina-DF (ação de alimentos) e executada nos autos do processo n. 002/2006 do mesmo juízo.

A denúncia foi recebida, tendo o Réu sido citado e apresentado, no prazo legal, de próprio punho — visto que não tinha condições de contratar advogado sem prejuízo de seu sustento próprio e do de sua família — resposta à acusação, arrolando as testemunhas Margarida e Clodoaldo. A audiência de instrução e julgamento foi designada e o Acusado compareceu desacompanhado de advogado. Na oportunidade, Vossa Excelência deixou de nomear defensor ao réu, aduzindo que o Ministério Público estaria presente e que isso seria suficiente.

No curso da instrução criminal, foram ouvidas Maria de Tal, ex-mulher e representante legal do menor, arrolada pela acusação e as testemunhas Margarida e Clodoaldo, arroladas pelo Acusado. Após a oitiva das testemunhas, José disse que gostaria de ser ouvido para contar sua versão dos fatos, o que foi indeferido por Vossa Excelência, sob o argumento de que as provas produzidas eram suficientes ao julgamento da causa.

Na fase processual prevista no art. 402 do Código de Processo Penal, as partes nada requereram. Em manifestação escrita, o Ministério Público pugnou pela condenação do réu nos exatos termos da denúncia, tendo o réu, então, constituído advogado.

2) DO DIREITO

Preliminarmente

Antes que seja enfrentado o mérito da presente causa, necessária se faz a análise de questão preliminar, qual seja, a nulidade do processo.

De fato, o Acusado foi citado e deixou de constituir defensor por não possuir condições financeiras para tanto. De acordo com nossa lei processual, nessa hipótese deveria ter lhe sido nomeado um defensor dativo, nos termos do art. 396-A, § 2º, do Código de Processo Penal, pois, como se sabe, a resposta à acusação é peça técnica, privativa de advogado, onde se pode, inclusive, discutir o mérito da causa, além dos requerimentos de produção de prova. Assim, restou o Acusado privado de efetivamente se defender, uma vez que não teve a representação por profissional habilitado, o que não se pode admitir. Note-se que não somente a lei processual foi violada, mas principalmente seu direito à defesa.

Não bastasse, o Acusado ficou desamparado também na própria audiência de instrução e julgamento, onde toda a prova é colhida, ou seja, o vício processual persistiu. Vossa Excelência entendeu que a presença do representante do Ministério Público em referida audiência supriria a ausência de defensor, o que, com todo o respeito, traduz-se em um grande equívoco. Como se sabe, o Ministério Público exerce sim a função de custos legis no processo penal, porém, jamais podemos esquecer que ele é também parte na ação penal pública. Sendo parte, obviamente deduz uma pretensão e tem interesse em sustentar aquilo que entende correto, de acordo com sua convicção. Dessa forma, não existiu na ação em tela o contraditório, princípio basilar de nossa sistemática processual, sem dizer que novamente não se atendeu ao direito à ampla defesa constitucional.

Anote-se que por todas essas razões, não pode subsistir um processo penal sem a defesa técnica, já que a essência do sistema acusatório é ferida. Nossa Lei Processual é clara ao dispor, no art. 261, que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado e julgado sem defensor. É esse também o entendimento do Supremo Tribunal Federal estampado na Súmula 523: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Como se vê, no caso presente, não há nem que se questionar o prejuízo do Acusado, pois evidentemente não houve defesa. Consta ainda expressamente do Código de Processo Penal tal nulidade, mais precisamente no art. 564, III, c.

Acrescente-se ainda, para concluir os vícios do presente processo, que não lhe foi permitido ser interrogado ao final da colheita da prova. Mesmo sem o amparo de um advogado, pleiteou a Vossa Excelência que fosse interrogado, o que restou indeferido sob o argumento de que a prova já era suficiente. Ora, como pode ser suficiente a prova onde o Acusado não teve o direito de ser ouvido? O interrogatório do réu não é faculdade do juiz, pois, estabelece o art. 186, caput, do Código de Processo que o acusado que comparecer em juízo será interrogado e prescreve ainda que haverá nulidade pela falta de interrogatório, nos termos do art. 564, III, e. Mais uma vez, ferida frontalmente a ampla defesa do Acusado.

A esse respeito, e para concluir, nunca é demais lembrar que no processo penal não se deve apenas conferir direito de defesa ao Acusado, mas, sim, direito à ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição da República, permitindo que ele tenha plenas condições de enfrentar a pretensão punitiva estatal, buscando o mínimo equilíbrio com o Estado-acusador.

Assim, não resta dúvida que o processo deve ser anulado; é o que espera o Acusado.

Mérito

Caso seja ultrapassada a matéria preliminarmente arguida, no mérito o Acusado deve ser absolvido.

Com efeito, a conduta imputada ao Acusado foi a de abandono material, em virtude de ter atrasado o pagamento de pensão alimentícia ao seu filho, ajustada judicialmente. Contudo, pelo que se nota das provas produzidas em juízo, não houve a caracterização do crime.

Ouvida na audiência de instrução e julgamento, Maria de Tal, mãe da criança, confirmou que o Acusado atrasava o pagamento da pensão alimentícia, mas que sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos. Acrescentou ainda que estava aborrecida porque o Acusado constituíra nova família e, atualmente, morava com outra mulher, desempregada, e seus 6 outros filhos menores de idade.

As testemunhas Margarida e Clodoaldo, conhecidas do Acusado há mais de 30 anos, afirmaram que ele é ajudante de pedreiro e ganha 1 salário mínimo por mês, quantia que é utilizada para manter seus outros filhos menores e sua mulher, desempregada, e para pagar pensão alimentícia a Jorge, filho que teve com Maria de Tal. Disseram, ainda, que, todas as vezes que conversam com o Réu, ele sempre diz que está tentando encontrar mais um emprego, pois não consegue sustentar a si próprio nem a seus filhos, bem como que está atrasando os pagamentos da pensão alimentícia, o que o preocupa muito, visto que deseja contribuir com a subsistência, também, desse filho, mas não consegue. Informaram que ele sofre de problemas cardíacos e gasta boa parte de seu salário na compra de remédios indispensáveis à sua sobrevivência.

Ora, resta evidente que a conduta do acusado não constitui crime. São elementos do tipo penal do art. 244 do Código Penal deixar, sem justa causa, de prover a

subsistência de filho menor de 18 anos, faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada. Pelo que se nota, o Acusado jamais deixou de pagar a pensão alimentícia ajustada em juízo; pelas próprias palavras da mãe do menor, ele atrasou e parcelou o pagamento, mas sempre pagou. Ainda que não houvesse pago, não estaria presente a justa causa, pois, como dito pelas testemunhas arroladas pelo Acusado, este tem ainda outros 6 filhos para sustentar, além de sua esposa estar desempregada, sem contar seu problema de saúde, que faz com que boa parte de seus rendimentos seja dirigida para a compra de medicamentos.

Portanto, absolutamente inaceitável qualquer resultado que não a absolvição do acusado. Confia, para tanto, no senso de justiça desse magistrado.

Caso assim não entenda Vossa Excelência, em homenagem ao princípio da eventualidade, subsidiariamente aguarda que, em caso de condenação, seja afastada a circunstância agravante descrita no art. 61, II, e, do Código Penal.

Isso porque tal circunstância visa aumentar a pena daquele que pratica crime contra descendente, como seria, em tese, o caso presente. Ocorre que o elemento “descendente” já faz parte do tipo penal, necessário para sua caracterização. Ora, se for admitida a circunstância agravante pelo mesmo motivo, estar-se-ia diante de verdadeiro bis in idem, já que o acusado seria punido duas vezes pelo mesmo motivo. Portanto, não poderá ela prevalecer.

Ainda subsidiariamente deve ser reconhecida circunstância atenuante em favor do acusado, na remota hipótese de condenação. De fato, conta ele com 71 anos de idade, portanto, mais de 70 à época da sentença, fazendo jus à aplicação do art. 65, I, do Código Penal.

Por fim, na eventualidade de condenação, pugna a defesa, ainda, pela fixação da pena no mínimo legal, com o regime prisional mais brando — o aberto —, pois primário e de bons antecedentes o acusado, o que faz com que não exista motivo para qualquer exasperação, convertendo-se tal reprimenda em pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja acolhida a matéria preliminarmente arguida para anular o processo desde o prazo para oferecer a resposta à acusação, inclusive. Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, no mérito, requer a absolvição do acusado, com fundamento no art. 386, III, ou, subsidiariamente, o afastamento da circunstância agravante descrita no art. 61, II, e, do Código Penal; o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal; e ainda, a fixação da pena no mínimo legal, impondo o regime aberto para cumprimento de pena e convertendo-a em pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal, por ser medida de justiça!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

PROBLEMA 2 (OAB UNIFICADO — 2010.1)

Leila, de quatorze anos de idade, inconformada com o fato de ter engravidado de seu namorado, Joel, de vinte e oito anos de idade, resolveu procurar sua amiga Fátima, de vinte anos de idade, para que esta lhe provocasse um aborto. Utilizando seus conhecimentos de estudante de enfermagem, Fátima fez que Leila ingerisse um remédio para úlcera. Após alguns dias, na véspera da comemoração da entrada do ano de 2005, Leila abortou e disse ao namorado que havia menstruado, alegando que não estivera, de fato, grávida. Desconfiado, Joel vasculhou as gavetas da namorada e encontrou, além de um envelope com o resultado positivo do exame de gravidez de Leila, o frasco de remédio para úlcera embrulhado em um papel com um bilhete de Fátima a Leila, no qual ela prescrevia as doses do remédio. Munido do resultado do exame e do bilhete escrito por Fátima, Joel narrou o fato à autoridade policial, razão pela qual Fátima foi indiciada por aborto. Tanto na delegacia quanto em juízo, Fátima negou a prática do aborto, tendo confirmado que fornecera o remédio a Leila, acreditando que a amiga sofria de úlcera. Leila foi encaminhada para perícia no Instituto Médico Legal de São Paulo, onde se confirmou a existência de resquícios de saco gestacional, compatível com gravidez, mas sem elementos suficientes para a confirmação de aborto espontâneo ou provocado. Leila não foi ouvida durante o inquérito policial porque, após o exame, mudou-se para Brasília e, apesar dos esforços da autoridade policial, não foi localizada. Em 30-1-2010, Fátima foi denunciada pela prática de aborto. Regularmente processada a ação penal, o juiz, no momento dos debates orais da audiência de instrução, permitiu, com a anuência das partes, a manifestação por escrito, no prazo sucessivo de cinco dias. A acusação sustentou a comprovação da autoria, tanto pelo depoimento de Joel na fase policial e ratificação em juízo, quanto pela confirmação da ré de que teria fornecido remédio abortivo. Sustentou, ainda, a materialidade do fato, por meio do exame de laboratório e da conclusão da perícia pela existência da gravidez. A defesa teve vista dos autos em 12-7-2010.

Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a) constituído(a) por Fátima, redija a peça processual adequada à defesa de sua cliente, alegando toda a matéria de direito processual e material aplicável ao caso. Date o documento no último dia do prazo para protocolo.

Modelo de memoriais — Rito do júri

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara do Júri da Comarca da Capital-SP.

Autos n. ...

Fátima, já qualificada, nos autos da Ação Penal que lhe move a Justiça Pública, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar seus memoriais, com base nas seguintes razões:

1) DOS FATOS

A acusada foi denunciada por suposta infração ao art. 126 do Código Penal, pois teria, em dezembro de 2005, utilizando seus conhecimentos de estudante de enfermagem, provocado aborto em sua amiga Leila, de 14 anos de idade, a pedido desta, fazendo que ela ingerisse um remédio para úlcera.

Após alguns dias, na véspera da comemoração da entrada do ano de 2005, Leila abortou e seu namorado, Joel, teria encontrado, além de um envelope com o resultado positivo do exame de gravidez de Leila, o frasco de remédio para úlcera embrulhado em um papel com um bilhete de Fátima a Leila, no qual ela prescrevia as doses do remédio. Munido do resultado do exame e do bilhete escrito por Fátima, Joel narrou o fato à autoridade policial, razão pela qual a acusada foi indiciada por aborto.

Tanto na delegacia quanto em juízo, a acusada negou a prática do aborto, tendo confirmado que fornecera o remédio a Leila, acreditando que a amiga sofria de úlcera. Leila foi encaminhada para perícia no Instituto Médico Legal de São Paulo, onde se confirmou a existência de resquícios de saco gestacional, compatível com gravidez, mas sem elementos suficientes para a confirmação de aborto espontâneo ou provocado.

Leila não foi ouvida durante o inquérito policial porque, após o exame, mudou-se para Brasília e, apesar dos esforços da autoridade policial, não foi localizada. Em 30-1-2010, foi a ré denunciada pela prática de aborto. Regularmente processada a ação penal, Vossa Excelência, no momento dos debates orais da audiência de instrução, permitiu, com a anuência das partes, a manifestação por escrito, no prazo sucessivo de cinco dias.

A acusação sustentou a comprovação da autoria, tanto pelo depoimento de Joel na fase policial e ratificação em juízo, quanto pela confirmação da ré de que teria fornecido remédio abortivo. Sustentou, ainda, a materialidade do fato, por meio do exame de laboratório e da conclusão da perícia pela existência da gravidez. A defesa teve vista dos autos em 12-7-2010.

2) DO DIREITO

Preliminarmente

Antes que seja enfrentado o mérito da presente causa, necessária se faz a análise de questão preliminar, qual seja, a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

De fato, pode-se observar que a conduta imputada à acusada, aborto com o consentimento da gestante (art. 126 do CP), tem pena máxima prevista em abstrato de 4 anos de reclusão. De acordo com o art. 109, IV, do Código Penal, o prazo prescricional em abstrato aplicável à referida conduta é de 8 anos. Ocorre, contudo, que a acusada era menor de 21 anos à época do fato, o que, nos termos do art. 115 do mesmo Código, faz com que o prazo prescricional seja contado pela metade, ou seja, 4 anos.

Assim, verifica-se que o fato ocorreu em dezembro de 2005 e a denúncia foi oferecida em janeiro de 2010, transcorrendo, portanto, mais de 4 anos, restando presente a prescrição da pretensão punitiva. Como a prescrição é causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV, do CP), não há que se falar em prosseguimento da ação penal.

Dessa forma, devidamente demonstrada a ocorrência da prescrição, aguarda a acusada a declaração da extinção de sua punibilidade.

Mérito

Caso seja ultrapassada a matéria preliminarmente arguida, no mérito a acusada deve ser impronunciada.

Com efeito, não há nos autos os mínimos elementos necessários a ensejar uma decisão de pronúncia, como requerido pelo ilustre representante do Ministério Público. Da análise do conjunto probatório produzido, percebe-se claramente que não restou provada a materialidade do fato. A perícia realizada foi capaz apenas de afirmar que houve gravidez, diante de resquícios do saco gestacional, mas não pôde concluir que houve aborto provocado e sequer espontâneo.

Como sabido, a prova da materialidade de infração penal que deixa vestígios se faz através do exame de corpo de delito, indispensável, não podendo suprir nem mesmo a confissão do acusado. Excepcionalmente admite-se a prova testemunhal no lugar do exame, caso tenham desaparecido os vestígios. No caso presente o exame nada concluiu, como dito. Equivocada, portanto, a afirmação do nobre representante do Ministério Público de que a gravidez prova a materialidade do delito, pois o que se busca punir é o aborto, isto é, a interrupção não autorizada da gravidez. A prova da gravidez nada esclarece a respeito da conduta criminosa.

Não bastasse, inexistem nos autos, também, indícios suficientes de que tenha sido a acusada a autora do delito, se este existiu. Responde ela a esta ação penal apenas porque foi encontrado em poder da suposta vítima um frasco do medicamento abortivo, com um bilhete seu, prescrevendo as doses para ingestão, pelo seu namorado, que afirmou o fato em sede policial e em Juízo. A jovem sequer foi ouvida, pois não encontrada pela Polícia.

Ressalte-se que a acusada, quando ouvida na Polícia e também em Juízo, negou a prática delitiva, afirmando que entregou o remédio à amiga, acreditando que esta sofria de úlcera.

Dessa forma, absolutamente insuficientes os indícios de autoria, pois, como se sabe, a prova que deve ser apreciada para a prolação da decisão judicial é aquela colhida no contraditório e, nele, sequer foi ouvida a suposta vítima.

Não resta outro caminho para o presente feito, senão a decretação da impronúncia, em razão da ausência de prova da materialidade do fato e também da inexistência de indícios suficientes de autoria.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja acolhida a matéria preliminarmente arguida para declarar extinta a punibilidade da acusada, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal. Caso assim não entenda Vossa Excelência, no mérito, requer seja a Acusada impronunciada, com fundamento no art. 414 do Código de Processo Penal, por ser medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.11 Recurso em sentido estrito

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que uma decisão foi proferida pelo juiz, decisão esta que é impugnável por meio do recurso em sentido estrito.

b) Fundamento legal: Art. 581, e incisos, do Código de Processo Penal.

c) Cabimento: O recurso em sentido estrito é cabível da decisão, despacho ou sentença (art. 581 do CPP):

a) que não receber a denúncia ou a queixa (inciso I);

b) que concluir pela incompetência do juízo (inciso II);

c) que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição (inciso III);

d) que pronunciar o réu (inciso IV);

e) que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante (inciso V);

f) que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor (inciso VII);

g) que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade (inciso VIII);

h) que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade (inciso IX);

i) que conceder ou negar a ordem de habeas corpus (inciso X);

j) que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte (inciso XIII);

k) que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir (inciso XIV);

l) que denegar a apelação ou julgar deserta (inciso XV);

m) que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial (inciso XVI);

n) que decidir o incidente de falsidade (inciso XVIII).

Cumpre anotar que diversos incisos do art. 581 do Código não são mais aplicáveis ao recurso em sentido estrito. São eles: incisos XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV. O último foi tacitamente revogado em virtude da mudança de tratamento da multa em matéria penal. Os demais, em virtude do surgimento posterior de outro recurso para cuidar dos temas ali enumerados, o agravo em execução.

d) Prazo: O prazo se divide em dois, um para interpor o recurso, de 5 dias, e outro para apresentar as razões, de 2 dias. No Exame de Ordem, obviamente, as razões devem acompanhar a petição de recurso, seguindo o prazo da própria interposição. Na hipótese de impugnação da lista geral de jurados (inciso XIV), excepcionalmente, o prazo será de 20 dias a contar da publicação definitiva da lista.

e) Endereçamento: A petição de interposição deve ser endereçada ao juiz que proferiu a decisão, em regra de uma Vara Criminal ou da Vara do Júri, de acordo com as regras de competência para o processamento da ação penal. A única exceção é no que diz respeito ao recurso para impugnar a lista geral de jurados, em que o endereçamento deve ser diretamente para o Presidente do tribunal de segunda instância. Já as razões serão dirigidas ao tribunal competente.

f) Legitimidade: O recurso em sentido estrito pode ser utilizado tanto pela defesa, como pela acusação, dependendo do interesse na reforma da decisão. Em algumas hipóteses pode ser também interposto pelo próprio acusado, caso em que o defensor deverá apresentar as razões do inconformismo.

g) Pedido: Na petição de interposição deve ser pedido o recebimento do recurso e o encaminhamento ao tribunal competente, caso o juiz não se retrate de sua decisão. Deve-se lembrar que no recurso em sentido estrito é possível ao magistrado voltar atrás de referida decisão, o que se denomina efeito regressivo do recurso (ou, como se diz, “juízo de retratação”). Nas razões, deve-se pedir o conhecimento e o provimento do recurso, para a finalidade que se almeja, dentre as possibilidades deste recurso. É possível trabalhar com matérias preliminares e de mérito, como já visto anteriormente em outras peças.

h) Processamento: Interposto o recurso, se não for acompanhado das razões, será intimada a parte recorrente para oferecê-las no prazo de 2 dias. Com elas nos autos, será intimada a parte contrária para, no mesmo prazo, oferecer as contrarrazões. Na hipótese de o juiz não se retratar de sua decisão, o recurso será encaminhado ao tribunal competente. Caso ele se retrate, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer, não sendo mais lícito ao juiz modificar a referida decisão (art. 589, parágrafo único, do CPP). O recurso subirá ao tribunal nos próprios autos nas hipóteses dos incisos I, III, IV, VIII e X e na hipótese de não prejudicar o andamento do processo. Caso contrário, será encaminhado ao tribunal por instrumento, devendo o recorrente indicar as peças que deseja ver trasladadas, isto é, copiadas para acompanhar o recurso.

Obs.: Como o recurso em sentido estrito tem prazos distintos para a interposição e para a apresentação de razões, o enunciado do Exame poderá apresentar situações diversas. Se disser que o advogado foi intimado da decisão, deverá o candidato redigir a petição de interposição e as razões em anexo. Caso informe que o recurso já foi interposto, o candidato deverá apresentar suas razões com uma petição requerendo sua juntada aos autos. Na hipótese de o recurso ter sido interposto pela parte contrária, dá-se o mesmo: a apresentação das contrarrazões, acompanhada de uma petição requerendo sua juntada aos autos. Como se pode notar, sempre o candidato irá redigir duas petições, seja de interposição formal do recurso, seja contendo mero requerimento de juntada.

Problema 1 (OAB/SP 137 — adaptado)

Cristiano foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, III e IV, do Código Penal, nos seguintes termos:

“No dia 8 de maio do ano passado, no período compreendido entre 19h00 e 19h30, nas proximidades da rua Paulo Chaves, casa 32, no bairro Aricanduva, São Paulo-SP, o denunciado, Cristiano, brasileiro, solteiro, ajudante de pintor, residente na rua Paulo Chaves, casa 32, no bairro Aricanduva, São Paulo-SP, imbuído de inequívoco animus necandi, utilizando-se de um facão, golpeou João cinco vezes, causando-lhe a lesão descrita no laudo de exame de corpo de delito, a qual foi a causa eficiente de sua morte. O delito foi cometido mediante meio cruel, causando intenso e desnecessário sofrimento à vítima”. O crime foi, ainda, praticado de surpresa, recurso que dificultou a defesa da vítima. A denúncia foi recebida, em 20 de agosto passado, pelo juiz da 1ª Vara do Júri da capital, que ordenou a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias. Na resposta, o acusado alegou que havia agido para se defender, juntou comprovante de residência e sua folha penal bem como arrolou uma testemunha, qualificando-a e requerendo sua intimação. O Ministério Público não se opôs à juntada dos documentos e, no dia e hora marcados, procedeu-se à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nessa ordem. A acusação arrolou Pedro, que informou que conhecia Cristiano havia 5 anos e que o acusado tinha o hábito de beber, comumente se embriagando e causando confusão nos bares da cidade. A defesa arrolou Francisco, irmão do réu e único a presenciar o fato, o qual foi ouvido com a concordância da acusação e sem o compromisso legal, tendo afirmado em juízo: que presenciou o fato ocorrido no dia 8 de maio, aproximadamente às 19h00, no interior da casa; que avisou Cristiano de que havia uma pessoa subtraindo madeira e telhas de sua residência. Diante disso, Cristiano dirigiu-se ao local onde o larápio estava. Chegando lá, Cristiano, de posse de um facão, mandou que o ladrão parasse com o que estava fazendo, tendo o ladrão o desafiado e, de posse de um pé de cabra, caminhado em sua direção. Imediatamente, Cristiano tentou desferir alguns golpes no ladrão, que, ao ser atingido, tombou ao solo. Por fim, Cristiano, ao ser interrogado em juízo, disse que a acusação não era verdadeira, porque havia atuado para se defender da iminente agressão por parte da vítima. Disse, ainda, que, apesar de ter tentado desferir cinco golpes na vítima, somente a atingiu no quinto golpe, momento em que a vítima caiu. Ressalta-se que o laudo cadavérico indicou a existência de apenas uma lesão no corpo da vítima, na altura do peito, e apontou como causa mortis hemorragia no pulmão, em consequência de ação perfurocortante. Apresentadas as alegações finais orais, o juiz entendeu que o feito havia tramitado regularmente, sem nulidades. Outrossim, entendeu haver indícios de autoria e estar configurada a materialidade do crime, comprovada por meio do laudo de exame de corpo de delito (cadavérico), bem como pelos depoimentos colhidos no curso da instrução, e pronunciou o acusado, na própria audiência, pelo crime previsto no art. 121, § 2º, III e IV, do Código Penal, a fim de que fosse submetido a julgamento pelo júri popular. Por fim, determinou o magistrado que o réu deveria permanecer em liberdade, já que esteve solto durante toda a instrução, haja vista a ausência dos requisitos para a prisão preventiva, além de ser primário e possuir bons antecedentes.

Considerando a situação hipotética apresentada, redija, em favor de Cristiano, a peça profissional, diversa de habeas corpus, cabível à espécie.

Modelo de interposição do recurso em sentido estrito

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 1ª Vara do Júri da Comarca da Capital-SP.

Autos n. .../ ...

Cristiano, já qualificado, nos autos da Ação Penal que lhe move a Justiça Pública, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com fundamento no art. 581, IV, do Código de Processo Penal.

Requer seja recebido o presente recurso e, caso Vossa Excelência entenda deva manter a r. decisão, seja ele encaminhado ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com as razões em anexo.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Modelo de razões de recurso em sentido estrito

RAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

ECORRENTE: Cristiano.

RECORRIDA: Justiça Pública.

Processo n. .../..., da 1ª Vara do Júri da Comarca da Capital-SP.

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

Em que pese o brilhantismo do ilustre Magistrado, não agiu ele com o costumeiro acerto, devendo sua r. decisão ser reformada, como se demonstrará a seguir.

1) DOS FATOS

O Recorrente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, III e IV, do Código Penal, pois teria no dia 8 de maio do ano passado, no período compreendido entre 19h00 e 19h30, nas proximidades da rua Paulo Chaves, casa 32, no bairro Aricanduva, São Paulo — SP, utilizando-se de um facão, golpeado João cinco vezes, causando-lhe a lesão descrita no laudo de exame de corpo de delito, a qual foi a causa eficiente de sua morte. O delito teria sido cometido mediante meio cruel, causando intenso e desnecessário sofrimento à vítima e teria ainda sido praticado de surpresa, recurso que dificultou a defesa da vítima.

A denúncia foi recebida, em 20 de agosto passado e foi ordenada a citação do Recorrente para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias. Na resposta, o Recorrente alegou que havia agido para se defender, juntou comprovante de residência e sua folha penal bem como arrolou uma testemunha, qualificando-a e requerendo sua intimação. O Ministério Público não se opôs à juntada dos documentos e, no dia e hora marcados, procedeu-se à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem. Por fim, foi o Recorrente interrogado.

Apresentadas as alegações finais orais, o MM. Juiz entendeu que o feito havia tramitado regularmente, sem nulidades. Outrossim, entendeu haver indícios de autoria e estar configurada a materialidade do crime, comprovada por meio do laudo de exame de corpo de delito (cadavérico), bem como pelos depoimentos colhidos no curso da instrução, e pronunciou o Recorrente, na própria audiência, pelo crime previsto no art. 121, § 2º, III e IV, do Código Penal, a fim de que fosse submetido a julgamento pelo júri popular. Por fim, determinou que o Recorrente deveria permanecer em liberdade, já que esteve solto durante toda a instrução, haja vista a ausência dos requisitos para a prisão preventiva, além de ser primário e possuir bons antecedentes.

2) DO DIREITO

Excelências, o Recorrente deve ser absolvido sumariamente.

De fato, pela prova produzida nos autos, resta evidente que o Recorrente agiu em legítima defesa, não praticando, assim, crime. A única testemunha arrolada pela

acusação, o Senhor Pedro, apenas informou que conhecia o Recorrente havia 5 anos e que ele tinha o hábito de beber, comumente se embriagando e causando confusão nos bares da cidade, ou seja, nada pôde dizer a respeito dos fatos ora tratados. A única testemunha presencial foi arrolada pela defesa, o Senhor Francisco, irmão do Recorrente, que informou ter avisado o Recorrente de que havia uma pessoa subtraindo madeira e telhas de sua residência e que, diante disso, o Recorrente dirigiu-se ao local onde o larápio estava. Chegando lá, o Recorrente, de posse de um facão, mandou que o ladrão parasse com o que estava fazendo, tendo o ladrão o desafiado e, de posse de um pé de cabra, caminhado em sua direção. Imediatamente, o Recorrente tentou desferir alguns golpes no ladrão, que, ao ser atingido, tombou ao solo.

O Recorrente, quando de seu interrogatório, esclareceu que havia atuado para se defender da iminente agressão por parte da vítima. Disse, ainda, que, apesar de ter tentado desferir cinco golpes na vítima, somente a atingiu no quinto golpe, momento em que a vítima caiu.

Ora, não há sequer dúvida de que ocorreu, no presente caso, uma situação clássica de legítima defesa. O Recorrente apenas defendeu-se de uma agressão injusta, pois a ninguém é lícito subtrair pertences de residência alheia e o agressor, aqui, subtraía madeira e telhas da casa do Recorrente. Além disso, a agressão era iminente, pois o agressor partiu em direção do Recorrente com um pé de cabra, intencionando atingi-lo. O Recorrente, então repeliu uma agressão injusta e iminente a direito seu, no caso, o direito à sua integridade física ou, quem sabe, à sua vida, já que um pé de cabra pode causar a morte de uma pessoa.

Destaque-se ainda que o Recorrente fez uso do meio necessário para se defender, uma vez que só tinha em mãos um facão, em oposição ao já mencionado pé de cabra que portava o agressor, e o fez moderadamente, já que, muito embora tenha efetuado 5 golpes, apenas atingiu o agressor no último. Como afirmou a testemunha presencial, tão logo o agressor tombou ao solo, o Recorrente deixou de golpeá-lo.

Ressalte-se que o laudo de exame necroscópico aponta a existência de apenas uma lesão no corpo da vítima, na altura do peito, e indicando como causa mortis hemorragia no pulmão, em consequência de ação perfurocortante. É cristalino que somente um golpe atingiu o agressor, o necessário para fazer cessar a agressão.

Assim, agiu o Recorrente nos ditames da norma permissiva estampada no art. 25 do Código Penal, caracterizando-se a excludente da ilicitude da legítima defesa, não podendo, portanto, ser responsabilizado penalmente.

Caso assim não entendam Vossas Excelências, subsidiariamente, e em homenagem ao princípio da eventualidade, aguarda o Recorrente o afastamento das circunstâncias qualificadoras do crime de homicídio constantes da r. decisão de pronúncia.

Com efeito, na hipótese de ser mantida a pronúncia do Recorrente, há de ser afastada a qualificadora do meio cruel, pois apenas um golpe atingiu a vítima. Sabe-se que caracteriza meio cruel aquele que causa intenso e desnecessário sofrimento à vítima, muito além do sofrimento que qualquer agressão já traz. Pautaram-se o Ministério Público e o MM. Juiz pela quantidade de golpes desferidos, mas repita-se: apenas um atingiu a vítima! Como pode haver crueldade nesse agir?

Nem mesmo a surpresa pode qualificar o homicídio imputado ao recorrente, pois como se pode sustentar que foi tomado de surpresa o agente que invadia

residência alheia, armado, e subtraía bens? Ora, aquele que pratica tal ato ilícito no mínimo deve esperar que o proprietário da residência apareça para defender seu patrimônio.

Portanto, incabíveis as duas circunstâncias qualificadoras e, se mantida a pronúncia, devem elas ao menos ser afastadas.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para absolver sumariamente o Recorrente, nos termos do art. 415 do Código de Processo Penal. Caso assim não entendam Vossas Excelências, subsidiariamente requer sejam afastadas as circunstâncias qualificadoras previstas no art. 121, § 2º, III e IV, do Código Penal, por ser medida de Justiça!

Local..., data...

Advogado ...

OAB/... n. ...

Problema 2 (OAB/SP 110 — adaptado)

Aurélio, Promotor de Justiça, oferece denúncia contra Agripino, empresário, descrevendo infração penal tipificada como receptação. Contudo, esquece-se de apresentar o rol de testemunhas na peça inicial, além de narrar fato equivocado, fazendo inserir circunstâncias totalmente divorciadas da realidade, não oferecendo, outrossim, a qualificação do indiciado. O Magistrado, ao tomar conhecimento do teor da denúncia, rejeita-a, expondo os motivos para tal. O Promotor de Justiça recorre de tal decisão, expondo os motivos de seu inconformismo, reiterando que a ação penal deve ser recebida para, ao final da instrução probatória, ser o réu condenado pelo crime que cometeu. Você, como advogado de Agripino, é intimado para tomar ciência da decisão do Juiz, bem como do recurso interposto pelo Promotor de Justiça.

Assim, proponha a peça processual que julgar correta para a defesa de Agripino, justificando fundamentadamente os argumentos que nela desenvolverá.

Modelo de apresentação de contrarrazões de recurso em sentido estrito

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ...

Autos n. ...

Agripino, já qualificado, nos autos da Ação Penal que lhe move a Justiça Pública, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar suas contrarrazões de recurso em sentido estrito, com fundamento no artigo 588 do Código de Processo Penal.

Requer sua juntada aos autos e seu encaminhamento ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ...

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local ..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Modelo de contrarrazões de recurso em sentido estrito

CONTRARRAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

RECORRENTE: Justiça Pública

RECORRIDO: Agripino

Processo n. ..., da ... Vara Criminal da Comarca ...

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

Em que pese o inconformismo do ilustre representante do Ministério Público, impõe-se a manutenção da r. sentença, como se demonstrará a seguir.

1) DOS FATOS

O recorrente teve denúncia oferecida contra si, descrevendo infração penal tipificada como receptação. Contudo, o ilustre representante do Ministério Público esqueceu-se de apresentar o rol de testemunhas na peça inicial, além de narrar fato equivocado, fazendo inserir circunstâncias totalmente divorciadas da realidade, não oferecendo, outrossim, a qualificação do denunciado.

O Magistrado, ao tomar conhecimento do teor da denúncia, rejeitou-a, expondo os motivos para tal. O Promotor de Justiça recorreu de tal decisão, expondo os motivos de seu inconformismo, reiterando que a ação penal deve ser recebida para, ao final da instrução probatória, ser o réu condenado pelo crime que cometeu.

2) DO DIREITO

Excelências, o recurso ministerial deve ser improvido.

De fato, corretíssima a r. decisão impugnada, pois manifestamente inepta a peça inicial e, sendo inepta, o caminho só pode ser o da sua rejeição, conforme preceitua o art. 395, I, do Código de Processo Penal.

Como se sabe, o art. 41 do Código de Processo enumera os requisitos que deve conter a denúncia ou queixa, quais sejam: a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; a classificação do crime; e, quando necessário, o rol das testemunhas.

É evidente que a denúncia oferecida pelo ilustre representante do Ministério Público não atende a nenhum desses requisitos, pois se percebe que ele narrou fato equivocado, divorciado da realidade. Ora, a descrição do fato é o requisito fundamental da denúncia, pois é ela que vai permitir que o acusado exerça sua ampla defesa constitucionalmente garantida. Se não conhecer os fatos em sua plenitude, não há como se defender, já que o acusado não pode ser surpreendido.

Além disso, o recorrente sequer foi qualificado pelo representante do parquet, restando prejudicada, assim, a perfeita individualização daquele que deve figurar como réu em uma ação penal.

Muito embora não seja um elemento essencial, mas a título de reforço da argumentação a respeito da inviabilidade da peça acusatória, vale lembrar que o titular da ação esqueceu, inclusive, de inserir em sua peça o rol das testemunhas que pretendia ouvir durante a instrução processual.

Assim, não havia outro caminho a seguir, senão o adotado pelo nobre Magistrado, que rejeitou a peça, pondo fim ao processo. Porque acertada, sua r. decisão deve ser mantida por essa Egrégia Corte.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja negado provimento ao recurso ministerial, mantendo-se a r. sentença em todos os seus termos, por ser medida de justiça!

Local..., data...

Advogado ...

OAB/... n. ...

6.12 Apelação

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que uma decisão foi proferida pelo juiz, decisão esta que é impugnável por meio de apelação.

b) Fundamento legal: Art. 593, e incisos, do Código de Processo Penal.

c) Cabimento: A apelação caberá:

I — das sentenças definitivas de condenação e absolvição proferidas por juiz singular;

II — das decisões definitivas ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular, não impugnáveis por recurso em sentido estrito;

III — das decisões do Tribunal do Júri quando:

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) a sentença do juiz presidente for contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

c) houver erro ou injustiça na aplicação da pena ou da medida de segurança;

d) a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos.

d) Prazo: O prazo se divide em dois, um para interpor o recurso, de 5 dias, e outro para apresentar as razões, de 8 dias. No Exame de Ordem, obviamente, as razões devem acompanhar a petição de recurso, seguindo o prazo da própria interposição. Na hipótese de a apelação ser utilizada nos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95), o prazo será de 10 dias, com a interposição já acompanhada das razões recursais.

e) Endereçamento: A petição de interposição deve ser endereçada ao juiz que proferiu a decisão, em regra de uma Vara Criminal, do Tribunal do Júri ou do Juizado Especial Criminal, de acordo com as regras de competência para o processamento da ação penal. As razões serão dirigidas ao tribunal competente ou à turma recursal, no caso do Juizado Especial Criminal.

f) Legitimidade: A apelação pode ser utilizada tanto pela defesa, como pela acusação, dependendo do interesse na reforma da decisão. Lembre-se que, na ação penal pública, o assistente de acusação tem legitimidade para interpor o apelo, caso o Ministério Público não o faça (art. 598 do CPP). Em algumas hipóteses pode ser também interposta pelo próprio acusado, caso em que o defensor deverá apresentar as razões do inconformismo.

g) Pedido: Na petição de interposição deve ser pedido o recebimento do recurso e o encaminhamento ao tribunal competente. Nas razões, deve-se pedir o conhecimento e o provimento do recurso, para a finalidade que se almeja, dentre as possibilidades desse recurso. É possível trabalhar com matérias preliminares e de mérito, como já visto anteriormente em outras peças. Destaque-se que nas decisões proferidas pelo Tribunal do Júri, o pedido na apelação que se fundamentar nas alíneas a e d deverá indicar a realização de novo julgamento. Isso porque vigora em referido tribunal a soberania dos veredictos, sendo vedado ao tribunal de segunda instância modificar a decisão dos jurados. Nas demais hipóteses, como se trata de equívoco na sentença do juiz presidente e não na decisão dos jurados, o tribunal de segundo grau poderá reformar tal sentença.

h) Processamento: Interposto o recurso, se não for acompanhado das razões, será intimada a parte recorrente para oferecê-las no prazo de 8 dias. Com elas nos autos, será intimada a parte contrária para, no mesmo prazo, oferecer as contrarrazões. O art. 600, § 4º, do CPP faculta ao apelante apresentar as razões em Segunda Instância, desde que declare na interposição do recurso.

Obs.: Como a apelação tem prazos distintos para a interposição e para a apresentação de razões, o enunciado do Exame poderá apresentar situações diversas. Se disser que o advogado foi intimado da decisão, deverá o candidato redigir a petição de interposição e as razões em anexo. Caso informe que o recurso já foi interposto, o candidato deverá apresentar suas razões com uma petição requerendo sua juntada aos autos. Na hipótese de o recurso ter sido interposto pela parte contrária, dá-se o mesmo: a apresentação das contrarrazões, acompanhada de uma petição requerendo sua juntada aos autos. Como se pode notar, sempre o candidato irá redigir duas petições, seja de interposição formal do recurso, seja contendo mero requerimento de juntada.

Problema 1 (OAB/SP 134 — adaptado)

Renato foi denunciado por roubo com emprego de arma (art. 157, § 2º, I, do Código Penal). A denúncia foi recebida, tendo o réu sido citado e apresentado resposta à acusação, na qual foram arroladas cinco testemunhas suas e três que constavam da denúncia. Na audiência de instrução e julgamento, a vítima o reconheceu. Foram ouvidas sete testemunhas da acusação, tendo o Ministério Público desistido de uma, também arrolada pela defesa. Cinco das testemunhas ouvidas afirmaram que souberam do roubo, mas não o presenciaram, nem conheciam o acusado. Duas outras disseram ter visto uma pessoa semelhante a Renato cometer o crime. Foram ouvidas cinco das testemunhas arroladas pela defesa, tendo todas elas somente feito referência à boa personalidade e ao bom comportamento de Renato. O juiz dispensou as últimas testemunhas da defesa, duas que já haviam sido ouvidas como testemunhas da acusação e uma que não mais deveria ser ouvida ante a desistência do Ministério Público e, ainda, em razão de não ter comparecido, tendo ficado clara a intenção da defesa de procrastinar o encerramento do processo. Na audiência, o advogado manifestou sua inconformidade, solicitando a inquirição da testemunha e se comprometendo a levá-la, independentemente de intimação. O juiz não atendeu ao seu pleito. Ao final, foi interrogado o acusado. Na fase prevista no art. 402 do Código de Processo Penal, o Ministério Público nada requereu, enquanto a defesa insistiu na oitiva da testemunha, afirmando ser importante para a prova; contudo, o juiz indeferiu o pedido e reiterou o seu entendimento. Em alegações finais, o Ministério Público pleiteou a condenação, ao passo que a defesa, em preliminar, novamente postulou a oitiva da testemunha e, no mérito, pediu absolvição. Na sentença, o juiz rejeitou a preliminar da defesa e condenou Renato, fixando, respectivamente, a pena-base no mínimo legal — 4 anos de reclusão e 10 dias-multa —, e cada dia-multa, em um trigésimo do salário mínimo, tendo acrescentado 1/3 pela causa de aumento, o que resultou na pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. O acusado e seu advogado foram intimados da decisão. Considerando a situação hipotética descrita, atue na defesa de Renato, como se seu advogado fosse.

Modelo de interposição de apelação

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ...

Autos n. .../___.

Renato, já qualificado, nos autos da Ação Penal que lhe move a Justiça Pública, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I, do Código de Processo Penal.

Requer seja recebido o presente recurso e encaminhado ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ..., com as razões em anexo.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Modelo de razões de apelação

RAZÕES DE APELAÇÃO

APELANTE: Renato.

APELADA: Justiça Pública.

Processo n. .../..., da ... Vara Criminal da Comarca ...

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

Em que pese o brilhantismo do ilustre Magistrado, não agiu ele com o costumeiro acerto, devendo sua r. sentença ser reformada, como se demonstrará a seguir.

1) DOS FATOS

O Apelante foi denunciado por infração ao art. 157, § 2º, I, do Código Penal. A denúncia foi recebida, tendo o Apelante sido citado e apresentado resposta à acusação, na qual foram arroladas cinco testemunhas suas e três que constavam da denúncia. Na audiência de instrução e julgamento, a vítima o reconheceu. Foram ouvidas sete testemunhas da acusação, tendo o Ministério Público desistido de uma, também arrolada pela defesa. O MM. Juiz dispensou as últimas testemunhas da defesa, duas que já haviam sido ouvidas como testemunhas da acusação e uma que não mais deveria ser ouvida ante a desistência do Ministério Público e, ainda, em razão de não ter comparecido, tendo ficado clara a intenção da defesa em procrastinar o encerramento do processo.

Na audiência, a defesa manifestou sua inconformidade, solicitando a inquirição da testemunha e se comprometendo a levá-la, independentemente de intimação. O MM. Juiz não atendeu ao seu pleito. Ao final, foi interrogado o Apelante. Na fase prevista no art. 402 do Código de Processo Penal, o Ministério Público nada requereu, enquanto a defesa insistiu na oitiva da testemunha, afirmando ser importante para a prova, contudo o Magistrado indeferiu o pedido e reiterou o seu entendimento. Em alegações finais, o Ministério Público pleiteou a condenação, ao passo que a defesa, em preliminar, novamente postulou a oitiva da testemunha e, no mérito, pediu absolvição. Na r. sentença, o MM Juiz rejeitou a preliminar da defesa e condenou o Apelante, fixando, respectivamente, a pena-base no mínimo legal — 4 anos de reclusão e 10 dias-multa —, e cada dia-multa, em um trigésimo do salário mínimo, tendo acrescentado 1/3 pela causa de aumento, o que resultou na pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa.

2) DO DIREITO

Preliminarmente

Antes que seja enfrentado o mérito da presente causa, se faz necessária a análise de matéria preliminar, qual seja, a nulidade do processo.

De fato, pode-se observar que o Apelante arrolou testemunha que tinha sido arrolada pela acusação, tendo o ilustre representante do Ministério Público desistido de sua oitiva. O MM. Juiz homologou a desistência, indeferindo o pedido da defesa, que insistia na inquirição de referida testemunha reiteradas vezes, inclusive se comprometendo a levá-la independentemente de intimação.

Assim agindo, o Magistrado ofendeu a ampla defesa estampada no art. 5º, LV, da Constituição da República. Como se sabe faz parte da ampla defesa processual o direito à prova e, tendo a produção da prova sido requerida tempestivamente, de acordo com as regras processuais, não há motivo justo para o seu indeferimento. Ressalte-se que a defesa não tem interesse nenhum em procrastinar o feito, deseja apenas esclarecer os fatos na sua plenitude, visando atingir a verdade real.

Deve, portanto, ser anulado o processo, de modo a que se ouça a testemunha em comento, essencial para o exercício da defesa do Apelante. É o que aguarda.

Mérito

Caso seja ultrapassada a matéria preliminarmente arguida, no mérito o Apelante deve ser absolvido.

Com efeito, a prova produzida nos autos não autoriza a condenação do Apelante, pois totalmente insubsistente. Percebe-se que cinco das testemunhas ouvidas afirmaram que souberam do roubo, mas não o presenciaram, nem conheciam o Apelante. Duas outras disseram ter visto uma pessoa semelhante ao Apelante. Ora, se aquelas não presenciaram, nada podem dizer a respeito do fato e de sua autoria; quanto a estas, afirmar que viram pessoa semelhante ao Apelante, com todo o respeito, não prova nada. A semelhança com o autor do roubo está longe de se traduzir em certeza.

As testemunhas arroladas pela defesa, por seu turno, foram categóricas ao informar que se trata o Apelante de pessoa com boa personalidade e bom comportamento. É certo que a vítima o reconheceu, porém, como se sabe, o reconhecimento da vítima do delito, por si só, não tem o condão de trazer a segurança necessária para impor ao acusado pena tão severa. É cediço que a vítima de um roubo — delito cometido com violência ou grave ameaça à pessoa — nem sempre está apta a efetuar um reconhecimento idôneo, pois via de regra se encontra sob o trauma da experiência vivida, podendo tranquilamente confundir-se.

Assim, somente se autoriza o decreto condenatório no processo penal se o julgador tiver plena certeza da culpa do acusado, isso por força do princípio da presunção de inocência estampado no art. 5º, LVII, da Constituição da República. Se todos nascemos com a condição de inocentes, somente um juízo de certeza pode afastar tal presunção, pois é ela constitucional.

Como visto, a prova produzida nos presente autos está longe de trazer a certeza necessária, merecendo, com todo o respeito, reparo a r. sentença condenatória proferida pelo juízo de Primeiro Grau.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para que seja acolhida a matéria preliminarmente arguida, anulando-se o processo desde a audiência de instrução e julgamento. Caso assim não entendam Vossas Excelências, no mérito, requer seja absolvido o Apelante, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por ser medida de JUSTIÇA!

Local..., data...

Advogado ...

OAB... n. ...

Problema 2 (OAB/SP 111)

O Promotor de Justiça, quando da apresentação de alegações finais, em ação penal pública incondicionada, conclui pela inocência do réu, e postula a sua absolvição. O Magistrado, ao analisar os autos, profere sentença absolutória, acolhendo o pleito ministerial. Na ocasião da intimação da sentença, em virtude de férias do subscritor das alegações finais, outro membro do Ministério Público entende diferentemente do seu colega e do Juiz, considerando que a sentença deve ser reformada. Assim, interpõe recurso, alegando ter independência funcional consagrada na Carta Magna, afirmando que, por ser ação penal pública incondicionada, o Promotor que o antecedeu jamais poderia ter pleiteado a absolvição, mas tão somente a condenação. Pugna, outrossim, pela condenação do acusado nos termos do art. 171 do Código Penal (estelionato consumado), aduzindo a presença de todos os elementos do tipo penal na conduta descrita na denúncia, e o réu teria agido com culpa presumida, ainda que não tivesse obtido a vantagem ilícita em prejuízo alheio. Como advogado(a) do réu, formule a peça processual que julgar oportuna.

Modelo de apresentação de contrarrazões de apelação

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca

Autos n. ...

“Réu”, já qualificado, nos autos da Ação Penal que lhe move a Justiça Pública, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, apresentar suas CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 600 do Código de Processo Penal.

Requer sua juntada aos autos e seu encaminhamento ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ...

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB... n. ...

Modelo de contrarrazões de apelação

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

APELANTE: Justiça Pública.

APELADO: “Réu”.

Processo n. ..., da ... Vara Criminal da Comarca ...

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

Em que pese o inconformismo do ilustre representante do Ministério Público, impõe-se a manutenção da r. sentença, como se demonstrará a seguir.

1) DOS FATOS

O Apelante foi denunciado e processado por suposta infração ao art. 171 do Código Penal. Em alegações finais, o Promotor de Justiça concluiu pela inocência do réu, e postulou a sua absolvição. O Magistrado, acolhendo o pleito ministerial, proferiu sentença absolutória. Na ocasião da intimação da sentença, em virtude de férias do subscritor das alegações finais, outro membro do Ministério Público entendeu diferentemente do seu colega e do Juiz, considerando que a sentença deveria ser reformada.

Assim, interpôs recurso, alegando ter independência funcional consagrada na Carta Magna, afirmando que, por ser ação penal pública incondicionada, o Promotor que o antecedeu jamais poderia ter pleiteado a absolvição, mas tão somente a condenação. Pugna, outrossim, pela condenação do acusado nos termos do art. 171 do Código Penal, aduzindo a presença de todos os elementos do tipo penal na conduta descrita na denúncia, e o réu teria agido com culpa presumida, ainda que não tivesse obtido a vantagem ilícita em prejuízo alheio.

2) DO DIREITO

Preliminarmente

Antes que seja enfrentado o mérito do presente recurso, necessária se faz a análise de questão preliminar, qual seja, o seu não conhecimento.

De fato, falta ao Ministério Público interesse recursal, um dos pressupostos que autorizam a admissibilidade da peça. Note-se que não houve sucumbência por parte do órgão ministerial, uma vez que seu pleito — a absolvição do Apelado — foi inteiramente acolhido pelo magistrado.

Não procede a argumentação do Apelante de que os representantes do Ministério Público contam com independência funcional conferida pela Constituição da República, pois, não se pode esquecer, que a mesma Carta Magna estabelece, em seu art. 127, § 1º, que também são princípios institucionais do parquet a unidade e a indivisibilidade.

Assim, não fala o representante do Ministério Público em seu nome, mas em nome da instituição. Dessa forma, se foi o Ministério Público que pediu a absolvição do Apelado, não pode o mesmo Ministério Público apelar da sentença absolutória que acolheu seu pedido. Não houve sucumbência, não havendo assim, interesse para decorrer da r. decisão.

Portanto, a melhor solução é o não conhecimento do recurso do Apelante por esse Egrégio Tribunal.

Mérito

Caso seja ultrapassada a matéria preliminarmente arguida, no mérito, o recurso deve ser improvido.

Patente o equívoco do Apelante ao pleitear a condenação do Apelado, pois não restou caracterizada a conduta tipificada no art. 171 do Código Penal. Note-se que, ao contrário do que sustenta o Apelante, o Ministério Público não só pode como deve pleitear a absolvição do acusado em ação penal pública incondicionada, uma vez que ele atua não só como parte, mas também como custos legis, zelando pela perfeita aplicação da lei. Inconcebível imaginar que nessa função poderia o órgão ministerial, convicto da inocorrência de crime, levar pleito de condenação até às últimas consequências.

Além disso, sustenta o Apelante que houve culpa presumida do Apelado, na prática do delito. Ora, como se sabe, não há que falar em culpa presumida em nosso Direito Penal. Os elementos da culpa devem estar presentes na conduta do agente, de modo a ensejar a prática de um crime. Observe-se que tal discussão torna-se até mesmo inócua no presente caso, já que o crime imputado ao Apelado — estelionato — não comporta a modalidade culposa. É regra elementar de nosso sistema que uma conduta, quando admite a forma culposa, deve ter a expressa previsão legal, o que não é o caso do estelionato.

Ademais, como afirmou o próprio Apelante, o Apelado não obteve vantagem ilícita em prejuízo alheio, o que torna o fato absolutamente atípico. Constituem elementos fundamentais do crime em tela a obtenção da vantagem ilícita, vantagem essa que deve decorrer de prejuízo alheio. Se não houve nem uma, nem outra, não há que falar em crime.

Portanto, totalmente descabidas as alegações do Apelante, na tentativa de modificar a bem dosada sentença de Primeiro Grau. Não resta outra saída senão o improvimento do recurso.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja acolhida a matéria preliminarmente arguida, para não conhecer o recurso. Caso assim não entendam Vossas Excelências, no mérito, requer seja negado provimento ao recurso ministerial, mantendo-se a r. sentença em todos os seus termos, por ser medida de JUSTIÇA!

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.13 Embargos infringentes e de nulidade

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que foi interposto recurso em sentido estrito, apelação ou agravo em execução, que resultou em decisão não unânime, desfavorável ao acusado.

b) Fundamento legal: Art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

c) Cabimento: Os embargos infringentes e de nulidade caberão de decisão não unânime proferida no julgamento de recurso em sentido estrito, apelação e agravo em execução, desfavorável ao acusado. Deve-se esclarecer que o cabimento em relação ao agravo em execução não tem previsão legal, mas decorre de interpretação doutrinária, em virtude de o agravo seguir o mesmo procedimento do recurso em sentido estrito. Só pode ser discutida nos embargos, contudo, a matéria que foi objeto de divergência no voto vencido.

d) Prazo: O prazo para oposição dos embargos é de 10 dias, já inclusas as razões recursais.

e) Endereçamento: A petição de interposição deve ser endereçada ao relator do recurso que foi julgado pela Câmara ou Turma do Tribunal, sendo que as razões serão encaminhadas para a própria Câmara ou Turma.

f) Legitimidade: Os embargos infringentes e de nulidade só podem ser opostos pelo acusado, pois é recurso exclusivo da defesa e sempre por advogado.

g) Pedido: Na petição de interposição deve ser pedido o recebimento do recurso e o processamento junto à Câmara ou Turma do Tribunal. Nas razões, deve-se pedir o conhecimento e o provimento do recurso, para a finalidade que se almeja, lembrando que só se pode discutir o teor do voto vencido, no que foi divergente dos demais votos.

h) Processamento: Interposto o recurso, será intimada a acusação para oferecer as contrarrazões e a Câmara ou Turma profere o julgamento.

Obs.: A posição majoritária na doutrina sustenta que, na verdade, se tratam de dois recursos: os embargos infringentes, em que se discute matéria de mérito, e os embargos de nulidade, onde se discute matéria processual, ou seja, nulidade. É a posição que adotamos.

Problema (OAB/SP 120)

“A”, com 21 anos de idade, dirigia seu automóvel em São Paulo, Capital, quando parou para abastecer o seu veículo. Dois adolescentes, que estavam nas proximidades, começaram a importuná-lo, proferindo palavras ofensivas e desrespeitosas. “A”, pegando no porta-luvas do carro seu revólver devidamente registrado, com a concessão do porte inclusive, deu um tiro para cima, com a intenção de assustar os adolescentes. Contudo, o projétil, chocando-se com o poste, ricocheteou, e veio a atingir um dos menores, matando-o. “A” foi denunciado e processado perante a 1ª Vara do Júri da Capital, por homicídio simples — art. 121, caput, do Código Penal. O magistrado proferiu sentença desclassificatória, decidindo que o homicídio ocorreu na forma culposa, por imprudência, e não na forma dolosa. O Ministério Público recorreu em sentido estrito, e a 1ª Câmara do Tribunal competente reformou a decisão por maioria de votos, entendendo que o crime deveria ser capitulado conforme a denúncia, devendo “A” ser enviado ao Tribunal do Povo. O voto vencido seguiu o entendimento da r. sentença de 1º grau, ou seja, homicídio culposo. O v. acórdão foi publicado há sete dias. Como advogado de “A”, elabore a peça adequada.

Modelo de oposição de embargos infringentes

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Relator do Recurso em Sentido Escrito n. ..., da 1ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Autos n. ...

“A”, já qualificado, nos autos do Recurso em Sentido Estrito em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, opor EMBARGOS INFRINGENTES ao v. acórdão de fls. ..., com fundamento no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Requer seja o presente recebido e seja ordenado o seu processamento, com as razões em anexo.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Modelo de razões de embargos infringentes

RAZÕES DE EMBARGOS INFRINGENTES

EMBARGANTE: “A”.

EMBARGADA: Justiça Pública.

Recurso em Sentido Estrito n. ..., da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

Em que pese o notório saber jurídico do nobre Turma Julgadora, impõe-se a reforma do v. acórdão, como se demonstrará a seguir.

1) DOS FATOS

O Embargante foi denunciado e processado perante a 1ª Vara do Júri da Capital-SP, por homicídio simples — art. 121, caput, do Código Penal. O magistrado proferiu sentença desclassificatória, decidindo que o homicídio ocorreu na forma culposa, por imprudência, e não na forma dolosa.

O Ministério Público recorreu em sentido estrito, e essa Colenda 1ª Câmara reformou a decisão por maioria de votos, entendendo que o crime deveria ser capitulado conforme a denúncia, devendo o Embargante ser enviado ao Tribunal do Povo. O r. voto vencido seguiu o entendimento da r. sentença de 1º grau, ou seja, homicídio culposo. O v. acórdão foi publicado há sete dias.

2) DO DIREITO

Excelências, a conduta imputada ao Embargante deve ser desclassificada.

Como muito bem observado pelo ilustre Desembargador que teve seu voto vencido, está patente no caso presente que a conduta do Embargante revestiu-se de culpa e não de dolo. Note-se que ele estava em seu veículo quando dois adolescentes começaram a importuná-lo, tomando, então o Embargante de sua arma — devidamente registrada e com concessão de porte — e efetuando um único disparo para o alto, com a única finalidade de assustar os rapazes.

Ocorre que por fatalidade o disparo veio a ricochetear em um poste, atingindo o adolescente e causando-lhe a morte. Não se nega que o Embargante agiu mal, porém, deve ser responsabilizado na medida de sua culpabilidade. É evidente que ao atirar para o alto com sua arma o Embargante não desejou o resultado morte, muito menos assumiu o risco de produzi-lo.

Como dito, a intenção do Embargante era “dar um susto” nos rapazes que o importunavam, não contava ele com a possibilidade de o disparo ricochetear e trazer a consequência gravosa. No máximo pode se dizer que agiu ele com imprudência, mas nunca com a aceitação do resultado.

Dessa forma, agiu acertadamente o magistrado de Primeiro Grau, quando desclassificou a imputação de homicídio doloso para culposo e, com todo o respeito,

não tomou a decisão mais acertada a maioria dessa Colenda Câmara, ao dar provimento ao recurso ministerial para submeter o Embargante a julgamento pelo Tribunal do Júri.

Assim, aguarda o Embargante que essa Colenda Câmara possa agora, em sua integralidade, seguir os termos do r. voto vencido, de modo que a imputação seja ajustada.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer sejam conhecidos e acolhidos os presentes embargos, para desclassificar a conduta imputada ao Embargante, nos termos do r. voto vencido, por ser medida de JUSTIÇA!

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.14 Embargos de declaração

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que foi proferida uma sentença ou um acórdão que contém um defeito, que deve ser sanado pelos embargos de declaração.

b) Fundamento legal: Art. 382 do Código de Processo Penal, para impugnação de sentença e art. 619 do Código de Processo Penal, para impugnação de acórdão. Caso se trate de infração de menor potencial ofensivo, sujeita ao Juizado Especial Criminal, o fundamento está no art. 46 da Lei n. 9.009/95.

c) Cabimento: Os embargos de declaração em regra caberão de sentença ou acórdão que contiver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. No que diz respeito ao Juizado Especial Criminal, nos termos da Lei caberão quando houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.

d) Prazo: No Código de Processo Penal, o prazo para interposição é de 2 dias, tendo como efeito a interrupção do prazo dos demais recursos. Já na Lei n. 9.099/95, o prazo é de 5 dias, tendo como efeito a suspensão do prazo dos demais recursos.

e) Endereçamento: Os embargos de declaração devem ser redigidos em peça única, sem a necessidade de uma peça para a interposição e outra para as razões, mesmo quando contrariar acórdão. Assim, seu endereçamento deve ser para o juiz prolator da sentença ou para o relator do acórdão impugnado.

f) Legitimidade: Podem os embargos de declaração ser opostos tanto pela defesa, quanto pela acusação, de acordo com o interesse no reparo da decisão.

g) Pedido: O pedido, nesta peça, sempre estará limitado à declaração da decisão, isto é, ao ajuste da decisão que contém algum defeito. Assim, deve-se pedir para que seja sanada a ambiguidade, a obscuridade, a contradição ou a omissão da decisão.

h) Processamento: Opostos os embargos, serão eles julgados de imediato pelo próprio juiz sentenciante ou pela própria Câmara ou Turma do Tribunal que proferiu o acórdão.

Problema (OAB/SP 124)

O juiz, ao proferir sentença condenando João por furto qualificado, admitiu, expressamente, na fundamentação, que se tratava de caso de aplicação do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal, porque o prejuízo da vítima era de R$ 100,00 (cem reais), devendo, em face de sua primariedade e bons antecedentes, ser condenado à pena mínima. Na parte dispositiva, fixou como pena a de reclusão de 2 (dois) anos, substituindo-a por uma pena restritiva de direito e multa, fixando regime inicial aberto. Diante do inconformismo de João com essa condenação, como seu advogado, tome as providências cabíveis para a sua defesa e redija a peça processual adequada.

Modelo de embargos de declaração

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ...

Autos n. ...

João, já qualificado, nos autos da Ação Penal que lhe move a Justiça Pública, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO à r. sentença de fls. ..., com fundamento no art. 382 do Código de Processo Penal, pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

O Embargante foi condenado por furto qualificado. Em sua r. sentença, o magistrado admitiu, expressamente, na fundamentação, que se tratava de caso de aplicação do privilégio previsto no § 2º, do art. 155 do Código Penal, porque o prejuízo da vítima era de R$ 100,00 (cem reais), devendo, em face de sua primariedade e bons antecedentes, ser condenado à pena mínima.

Na parte dispositiva, contudo, fixou como pena a de reclusão de 2 (dois) anos, substituindo-a por uma pena restritiva de direito e multa, fixando regime inicial aberto.

2) DO DIREITO

Excelência, a r. sentença deve ser declarada.

De fato, há evidente contradição entre a fundamentação e a parte dispositiva da decisão. Note-se que Vossa Excelência houve por bem reconhecer, quando da fundamentação, o privilégio contido no art. 155, § 2º, pois primário o Embargante e de pequeno valor a coisa furtada — R$ 100,00.

O reconhecimento do privilégio foi acertado, pois presentes todas as condições legais, de modo a beneficiar o Embargante quanto à sanção que lhe foi imposta.

Contudo, ao redigir a parte dispositiva da sentença, Vossa Excelência aplicou a pena de 2 anos de reclusão, convertida em penas alternativas, sem levar em conta o já anteriormente reconhecido privilégio.

Como se sabe, a pena de 2 anos de reclusão é prevista para o furto qualificado, nos termos do § 4º do art. 155 do Código Penal, restando evidente o equívoco. Reconhecido o furto privilegiado, jamais a pena poderia ser imposta nesse patamar.

Dessa forma, se faz necessário o devido ajuste, para que na parte dispositiva conste a condenação ao furto privilegiado, bem como a respectiva sanção mais benéfica, sob pena de o Embargante sofrer sérios prejuízos.

Dessa forma, se faz necessário o devido ajuste, para que na parte dispositiva conste a condenação ao furto privilegiado, bem como a respectiva sanção mais benéfica, sob pena de o Embargante sofrer sérios prejuízos.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer sejam acolhidos os presentes embargos, para sanar a contradição existente na r. sentença, por ser medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.15 Carta testemunhável

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que uma decisão foi proferida pelo juiz, denegando um recurso em sentido estrito ou um agravo em execução.

b) Fundamento legal: Art. 639 do Código de Processo Penal.

c) Cabimento: A carta testemunhável terá cabimento contra a decisão que:

a) denegar o recurso;

b) embora admitindo o recurso, obstar a sua expedição e seguimento para o juízo ad quem.

d) Prazo: O prazo se divide em dois, um para interpor o recurso, de 48 horas, e outro para apresentar as razões, de 2 dias. No Exame de Ordem, obviamente, as razões devem acompanhar a petição de recurso, seguindo o prazo da própria interposição.

e) Endereçamento: A petição de interposição deve ser endereçada ao escrivão diretor do Ofício Judicial da Vara que proferiu a decisão, em regra de uma Vara Criminal ou da Vara do Júri, de acordo com as regras de competência para o processamento da ação penal. Já as razões serão dirigidas ao tribunal competente.

f) Legitimidade: A carta testemunhável pode ser utilizada tanto pela defesa como pela acusação, dependendo do interesse na reforma da decisão.

g) Pedido: Na petição de interposição deve ser pedido o recebimento do recurso e o encaminhamento ao tribunal competente, caso o juiz não se retrate de sua decisão. Deve-se lembrar que, nos mesmos moldes do recurso em sentido estrito, na carta testemunhável é possível ao magistrado voltar atrás de referida decisão, o que se denomina efeito regressivo do recurso (ou, como se diz, “juízo de retratação”). Nas razões, deve-se pedir o conhecimento e o provimento do recurso, para a finalidade que se almeja, que é o recebimento e julgamento do recurso em sentido estrito ou do agravo em execução denegados.

h) Processamento: Interposta a carta testemunhável, o escrivão diretor irá formar o instrumento, isto é, extrair as cópias do processo que acompanharão o recurso. Se este não for interposto com as razões em anexo, será intimada a parte recorrente para oferecê-las no prazo de 2 dias. Com elas nos autos, será intimada a parte contrária para, no mesmo prazo, oferecer as contrarrazões. Na hipótese de o juiz não se retratar de sua decisão, o recurso será encaminhado ao tribunal competente. Caso ele se retrate, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer, não sendo mais lícito ao juiz modificar a referida decisão.

Obs.: Como o recurso em sentido estrito, a carta testemunhável tem prazos distintos para a interposição e para a apresentação de razões, e o enunciado do Exame poderá apresentar situações diversas. Se disse que o advogado foi intimado da decisão proferida, deverá o candidato redigir a petição de interposição e as razões em anexo. Caso informe que o recurso já foi interposto, o candidato deverá apresentar suas razões com uma petição requerendo sua juntada aos autos. Na hipótese de o recurso ter sido interposto pela parte contrária, dá-se o mesmo: a apresentação das contrarrazões, acompanhada de uma petição requerendo sua juntada aos autos. Como se pode notar, sempre o candidato irá redigir duas petições, seja de interposição formal do recurso, seja contendo mero requerimento de juntada.

Problema

Paulo foi acusado pelo Ministério Público de praticar homicídio simples porque disparou tiros que atingiram Marcos e causaram-lhe a morte. Na decisão de pronúncia, o juiz acrescentou a qualificadora do motivo fútil, pois, segundo a prova colhida, Paulo teria assim agido porque Marcos cuspira, por brincadeira, no seu rosto. Foi interposto recurso em sentido estrito contra tal decisão, o qual não foi recebido pelo juiz, sob o fundamento de não ser ele o recurso cabível. Como advogado de João, verifique o que pode ser feito em sua defesa e, de forma fundamentada, postule o que for de seu interesse por meio de peça adequada.

Modelo de interposição de carta testemunhável

Ilustríssimo Senhor Escrivão Diretor do Ofício do Júri da Comarca ...

Autos n. ...

Paulo, já qualificado, nos autos da Ação Penal que lhe move a Justiça Pública, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Senhoria, interpor CARTA TESTEMUNHÁVEL, com fundamento no art. 639 do Código de Processo Penal.

Caso o MM. Juiz entenda deva manter a r. decisão, requer seja o presente recebido e ordenado o seu processamento, encaminhando-se ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ..., com as seguintes peças trasladadas:

1) ...

2) ...

3) ...

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Modelo de razões de carta testemunhável

RAZÕES DE CARTA TESTEMUNHÁVEL

TESTEMUNHANTE: ...

TESTEMUNHADA: Justiça Pública.

Processo n. ... da Vara do Júri da Comarca ...

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

Em que pese o brilhantismo do ilustre Magistrado, não agiu ele com o costumeiro acerto, devendo sua r. decisão ser reformada, como se demonstrará a seguir.

1) DOS FATOS

O Testemunhante foi acusado pelo Ministério Público de praticar homicídio simples porque disparou tiros que atingiram Marcos e causaram-lhe a morte. Na decisão de pronúncia, o MM. Juiz acrescentou a qualificadora do motivo fútil, pois, segundo a prova colhida, o Testemunhante teria assim agido porque Marcos cuspira, por brincadeira, no seu rosto.

Foi interposto recurso em sentido estrito contra tal decisão, o qual não foi recebido pelo juiz, sob o fundamento de não ser ele o recurso cabível.

2) DO DIREITO

Excelências, o recurso em sentido estrito deve ser recebido e julgado.

De fato, foi ele denegado no juízo a quo, sob o fundamento de que não é o recurso cabível para atacar a decisão de pronúncia que foi proferida nos autos. Ora, com todo o respeito, equivocada a decisão do culto Magistrado, pois, como se sabe, o art. 581, IV, do Código de Processo Penal prevê explicitamente essa possibilidade, estampando que a decisão de pronúncia é impugnada por recurso em sentido estrito.

Evidente que o recurso deveria ter sido recebido e encaminhado a esse Egrégio Tribunal para seu julgamento, atendidos os seus requisitos para admissibilidade.

Anote-se ainda, a título de ilustração, que mesmo que fosse o recurso inadequado — o que não é o caso — mesmo assim deveria ser ele admitido, pois vigora entre nós o princípio da fungibilidade recursal (art. 579 do CPP), onde um recurso pode ser recebido em lugar de outro, desde que não exista má-fé ou erro grosseiro, o que não teria havido na hipótese.

Portanto, sob qualquer ótica, equivocada a decisão. Espera o Testemunhante que esse Egrégio Tribunal possibilite o acesso ao duplo grau de jurisdição a que o Testemunhante faz jus.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para que seja recebido e julgado o recurso em sentido estrito interposto contra a r. decisão de pronúncia, por ser medida de JUSTIÇA!

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.16 Correição parcial

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que uma decisão foi proferida pelo juiz, causando inversão tumultuária dos atos do processo.

b) Fundamento legal: A correição parcial tem previsão nos Códigos Judiciários estaduais, bem como nos Regimentos Internos de cada tribunal. Em termos de Lei Federal, conta apenas com referência na Lei que disciplina a Justiça Federal, mais precisamente no art. 6º, I, da Lei n. 5.010/66.

c) Cabimento: É cabível das decisões que causem inversão tumultuária dos atos do processo.

d) Prazo: O prazo se divide em dois, um para interpor o recurso, de 5 dias, e outro para apresentar as razões, de 2 dias. No Exame de Ordem, obviamente, as razões devem acompanhar a petição de recurso, seguindo o prazo da própria interposição.

e) Endereçamento: A petição de interposição deve ser endereçada ao juiz que proferiu a decisão, em regra de uma Vara Criminal ou da Vara do Júri, de acordo com as regras de competência para o processamento da ação penal. Já as razões serão dirigidas ao tribunal competente.

f) Legitimidade: A correição parcial pode ser utilizada tanto pela defesa como pela acusação, dependendo do interesse na reforma da decisão.

g) Pedido: Na petição de interposição deve ser pedido o recebimento do recurso e o encaminhamento ao tribunal competente, caso o juiz não se retrate de sua decisão. Nas razões, deve-se pedir o conhecimento e o provimento do recurso, para a finalidade que se almeja, dentre as possibilidades deste recurso.

h) Processamento: Interposto o recurso, se não for acompanhado das razões, será intimada a parte recorrente para oferecê-las no prazo de 2 dias. Com elas nos autos, será intimada a parte contrária para, no mesmo prazo, oferecer as contrarrazões. Na hipótese de o juiz não se retratar de sua decisão, o recurso será encaminhado ao tribunal competente. Caso ele se retrate, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer, não sendo mais lícito ao juiz modificar a referida decisão.

Obs. 1: Adotamos aqui a posição doutrinária que confere à correição parcial o mesmo procedimento do recurso em sentido estrito. Anote-se, porém, que muitos adotam o rito do agravo de instrumento do CPC para a correição parcial.

Obs. 2: Como o recurso em sentido estrito, a correição parcial tem prazos distintos para a interposição e para a apresentação de razões, o enunciado do Exame poderá apresentar situações diversas. Se disse que o advogado foi intimado da decisão, deverá o candidato redigir a petição de interposição e as razões em anexo. Caso informe que o recurso já foi interposto, o candidato deverá apresentar suas razões com uma petição requerendo sua juntada aos autos. Na hipótese de o recurso ter sido interposto pela parte contrária, dá-se o mesmo: a apresentação das contrarrazões, acompanhada de uma petição requerendo sua juntada aos autos. Como se pode notar, sempre o candidato irá redigir duas petições, seja de interposição formal do recurso, seja contendo mero requerimento de juntada.

Problema

Gustavo foi investigado por supostamente haver infringido o art. 297, caput, do Código Penal, permanecendo em liberdade. Concluído o inquérito policial, houve por bem o Ministério Público oferecer denúncia, o que fez exatos 30 dias após o recebimento da peça investigativa, arrolando 5 testemunhas. O magistrado da 1ª Vara Criminal recebeu a denúncia e ordenou a citação de Gustavo, para apresentar sua resposta à acusação, o que fez no prazo legal, arrolando 3 testemunhas. Como não vislumbrou hipótese para absolver o réu sumariamente, o juiz designou audiência de instrução e julgamento, ordenando a intimação das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa. A defesa de Gustavo pleiteou que o magistrado não ouvisse as testemunhas do rol acusatório, pois arroladas intempestivamente, o que restou indeferido. Como advogado de Gustavo, adote o recurso apto a corrigir os termos do processo.

Modelo de interposição de correição parcial

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca ...

Autos n. ...

Gustavo, já qualificado, nos autos da Ação Penal que lhe move a Justiça Pública, processo em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor CORREIÇÃO PARCIAL, com fundamento no art. ..., da Lei n. ...

Requer seja recebido o presente recurso e, caso Vossa Excelência entenda deva manter a r. decisão, seja ele encaminhado ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com as razões em anexo.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Modelo de razões de correição parcial

RAZÕES DE CORREIÇÃO PARCIAL

CORRIGENTE: Gustavo.

CORRIGIDO: Juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca ...

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

Em que pese o brilhantismo do ilustre Magistrado, não agiu ele com o costumeiro acerto, devendo sua r. decisão ser reformada, como se demonstrará a seguir.

1) DOS FATOS

O Corrigente foi investigado por supostamente haver infringido o art. 297, caput, do Código Penal, permanecendo em liberdade. Concluído o inquérito policial, houve por bem o Ministério Público oferecer denúncia, o que fez exatos 30 dias após o recebimento da peça investigativa, arrolando 5 testemunhas.

O MM. Juiz da 1ª Vara Criminal recebeu a denúncia e ordenou a citação do Corrigente para apresentar sua resposta à acusação, o que fez no prazo legal, arrolando 3 testemunhas. Como não vislumbrou hipótese para absolver o réu sumariamente, o MM. Juiz designou audiência de instrução e julgamento, ordenando a intimação das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa. O Corrigente requereu fosse indeferida a prova testemunhal acusatória por ser intempestiva, o que não foi acolhido pelo Magistrado.

2) DO DIREITO

Excelências, o curso do processo deve ser corrigido.

De fato, como se pode ver pelas peças processuais, cujas cópias estão em anexo, o MM. Juiz que recebeu a denúncia e ordenou os atos subsequentes do processo também determinou que fossem intimadas as testemunhas constantes do rol acusatório, a fim de serem inquiridas na audiência de instrução e julgamento já designada.

Ocorre que a prova acusatória é absolutamente intempestiva e as testemunhas não devem ser ouvidas. Como se sabe, em virtude do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, o prazo para oferecimento da denúncia é impróprio, isto é, se o Ministério Público não o fizer no prazo imposto pela Lei, poderá fazê-lo posteriormente, constituindo mera irregularidade processual. Contudo, isso não quer dizer que sua prova poderá ser produzida, se requerida intempestivamente.

É evidente que ocorreu o fenômeno da preclusão em relação à prova acusatória e, autorizando o MM. Juiz sua produção, incorre em error in procedendo, que precisa ser sanado. Se autorizada referida inquirição, estaríamos diante de verdadeiro desequilíbrio no tratamento das partes no processo, pois cuidou a defesa de atender ao seu prazo, que, por sinal, é menor que, o conferido ao Ministério Público, enquanto este não o fez.

Assim, é de se afastar a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, por manifesta inversão tumultuária dos atos do processo.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer conhecido e provido o presente recurso, para rejeitar a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação, em virtude da preclusão, por ser medida de JUSTIÇA!

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.17 Recurso ordinário constitucional

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que uma decisão foi proferida por tribunal ou pelo juiz, nas hipóteses de cabimento do recurso, sem trânsito em julgado.

b) Fundamento legal: Art. 105, II, da Constituição da República, para julgamento perante o STJ e art. 102, II, da Constituição da República, para julgamento perante o STF. Há previsão de seu processamento nos arts. 30 e s. da Lei n. 8.038/90.

c) Cabimento: No STJ, o recurso ordinário é cabível de:

a) habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados e do Distrito Federal, quando a decisão for denegatória;

b) mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados e do Distrito Federal, quando denegatória a decisão.

No STF, caberá o recurso ordinário de:

a) habeas corpus e mandado de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

b) julgamento de crime político.

d) Prazo: Quando se tratar de recurso ordinário interposto contra denegação de habeas corpus, o prazo será de 5 dias. Na hipótese de denegação de mandado de segurança, o prazo será de 15 dias. Silencia a Lei quanto ao prazo para impugnar o julgamento de crime político. Entendemos que deva ser considerado o prazo de 15 dias, pois mais favorável ao acusado.

e) Endereçamento: Quando impugnar denegação de habeas corpus e mandado de segurança, a petição de interposição deve ser endereçada ao Presidente do tribunal recorrido, com as razões encaminhadas à instância imediatamente superior, STJ ou STF, conforme o caso. Quando se tratar de impugnação do julgamento de crime político, a interposição será dirigida ao juiz de primeiro grau, com as razões encaminhadas diretamente ao STF. Trata-se aqui de hipótese excepcional onde o reexame da decisão de primeira instância será feito diretamente na mais alta corte do País.

f) Legitimidade: O recurso ordinário constitucional pode ser interposto apenas pelo acusado, através de seu advogado, quando se tratar de impugnação de habeas corpus. Em relação ao mandado de segurança e à sentença que julga o crime político, a legitimidade é tanto da acusação quanto da defesa, conforme o interesse na modificação da decisão.

g) Pedido: Na petição de interposição deve ser pedido o recebimento do recurso e o encaminhamento ao tribunal competente. Nas razões, deve-se pedir o conhecimento e o provimento do recurso, para a finalidade que se almeja, dentre as possibilidades desse recurso.

h) Processamento: O recurso deve ser interposto acompanhado das razões de inconformismo. Recebido, será aberta vista para contrarrazões e será ele colocado em julgamento.

Problema (CESPE OAB/SP 136 — adaptado)

Rodrigo Malta, brasileiro, solteiro, residente na rua Pedro Afonso, n. 12, Moema, São Paulo-SP, foi preso em flagrante delito e denunciado como incurso nas sanções previstas no art. 14, caput, e no art. 16, parágrafo único, IV, ambos da Lei n. 10.826/2003 (porte de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo de uso restrito, com a numeração raspada), de acordo com o que dispõe o art. 69 do Código Penal brasileiro. O advogado de Rodrigo pleiteou a liberdade provisória de seu cliente, entretanto, o pleito foi indeferido pelo juiz a quo, que assim se manifestou: “Após analisar os autos, entendo que o pedido de liberdade provisória formulado não merece acolhida. Com efeito, os crimes imputados ao acusado são sobremaneira graves, indicando a prova indiciária, até o momento, que o acusado é provavelmente soldado do tráfico, o que só será dirimido, com exatidão, durante a instrução. De outro lado, a primariedade e os bons antecedentes não são pressupostos a impor a liberdade de forma incontinenti, destacando-se que, em casos como o presente, melhor razão está com a bem pautada promoção do Ministério Público, que oficiou contrariamente à liberdade provisória. Isto posto, indefiro o pedido de liberdade”. A defesa, então, impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando a concessão de liberdade provisória, sob o argumento de que o decreto de prisão cautelar não explicitara a necessidade da medida nem indicara os motivos que a tornariam indispensável, entre os elencados no art. 312 do Código de Processo Penal. A ordem, contudo, restou denegada, confirmando-se a decisão do juiz a quo, em razão do disposto no art. 21 da Lei n. 10.826/2003, que proíbe a liberdade provisória no caso dos crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Registre-se que Rodrigo Malta é primário, possui bons antecedentes e compareceu à delegacia e ao juízo todas as vezes em que foi intimado. Outrossim, não demonstrou qualquer intenção de fuga.

Considerando a situação hipotética apresentada, na condição de advogado(a) contratado(a) por Rodrigo Malta, interponha a peça jurídica cabível, diversa de habeas corpus, em favor de seu cliente, diante da denegação da ordem.

Modelo de interposição de recurso ordinário constitucional

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Autos n. ...

Rodrigo Malta, já qualificado, nos autos do Habeas Corpus em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL, com fundamento no art. 105, II, a, da Constituição Federal e arts. 30 e s. da Lei n. 8.038/90.

Requer seja recebido o presente recurso e encaminhado ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com as razões em anexo.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Modelo de razões de recurso ordinário constitucional

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

RECORRENTE: Rodrigo Malta.

RECORRIDA: Justiça Pública.

Habeas Corpus n. ..., da ... Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

Em que pese o brilhantismo dos ilustres Julgadores do Tribunal recorrido, não agiram eles com o costumeiro acerto, devendo sua r. decisão ser modificada, como se demonstrará a seguir.

1) DOS FATOS

O Recorrente foi preso em flagrante delito e denunciado como incurso nas sanções previstas no art. 14, caput, e no art. 16, parágrafo único, IV, ambos da Lei n. 10.826/2003 (porte de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo de uso restrito, com a numeração raspada), de acordo com o que dispõe o art. 69 do Código Penal brasileiro.

A defesa pleiteou a liberdade provisória, entretanto, o pleito foi indeferido pelo juiz a quo, que assim se manifestou: “Após analisar os autos, entendo que o pedido de liberdade provisória formulado não merece acolhida. Com efeito, os crimes imputados ao acusado são sobremaneira graves, indicando a prova indiciária, até o momento, que o acusado é provavelmente soldado do tráfico, o que só será dirimido, com exatidão, durante a instrução. De outro lado, a primariedade e os bons antecedentes não são pressupostos a impor a liberdade de forma incontinente, destacando-se que, em casos como o presente, melhor razão está com a bem pautada promoção do Ministério Público, que oficiou contrariamente à liberdade provisória. Isto posto, indefiro o pedido de liberdade”.

A defesa, então, impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando a concessão de liberdade provisória, sob o argumento de que o decreto de prisão cautelar não explicitara a necessidade da medida nem indicara os motivos que a tornariam indispensável, entre os elencados no art. 312 do Código de Processo Penal. A ordem, contudo, restou denegada, confirmando-se a decisão do juiz a quo, em razão do disposto no art. 21 da Lei n. 10.826/2003, que proíbe a liberdade provisória no caso dos crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Registre-se que o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e compareceu à delegacia e ao juízo todas as vezes em que foi intimado. Outrossim, não demonstrou qualquer intenção de fuga.

2) DO DIREITO

Excelências, o presente recurso deve ser provido.

De fato, não há justificativa para a denegação da liberdade Provisória ao Recorrente. Observe-se que o magistrado de primeira instância apoiou-se apenas na gravidade do delito para indeferir o pedido, presumindo que o Recorrente seria soldado do tráfico e concluindo que primariedade e bons antecedentes não são suficientes para garantir a libertação.

Ora, com todo o respeito, o que não é suficiente para fundamentar um despacho que indefere pedido de liberdade provisória é a gravidade do delito. Como se sabe, nossos Tribunais Superiores têm reiterada jurisprudência no sentido de que isso não basta para a segregação cautelar de alguém, é preciso a demonstração da necessidade no caso concreto e da fundamentação com base em um motivo autorizador.

No caso presente, não há perigo à ordem pública, pois o Recorrente é primário e possui bons antecedentes, o que não pode levar à conclusão de que seja um criminoso habitual. Da mesma forma, não há que falar em conveniência da instrução criminal, pois inexistente qualquer elemento demonstrativo de que as provas sejam colocadas em risco no processo. Inexistente também qualquer elemento concreto que indique que possa o Recorrente fugir para se furtar à aplicação da pena. Portanto, descabido o indeferimento.

O Tribunal de Justiça, por seu turno, indeferiu a ordem impetrada afirmando ainda que a Lei veda a liberdade provisória para os crimes imputados ao Recorrente. Patente o equívoco, pois a regra que vedava tal concessão foi declarada inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, através do julgamento da ADIn n. 3.112-1. Se não há mais vedação, é possível a concessão, ainda mais apresentando o Recorrente mérito para obtenção da medida.

Como sabido, a prisão em nosso sistema é medida cautelar excepcional, a regra é responder aos termos do processo longe do cárcere, diante da ordem constitucional, que privilegia a presunção de inocência e consequentemente a liberdade (art. 5º, LVII, da Constituição Federal).

Além disso, a Carta Magna estampa claramente em seu art. 5º, LXVI, que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança. No caso em tela, a lei admite-a, sendo medida de rigor sua concessão.

Assim, ausentes os requisitos mínimos de cautelaridade para a manutenção da prisão do Recorrente, deve ser ele colocado em liberdade.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para conceder a liberdade provisória ao Recorrente, expedindo-se o competente alvará de soltura em seu favor, por ser medida de JUSTIÇA!

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.18 Recurso especial

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que uma decisão foi proferida por Tribunal Regional Federal ou por Tribunal de Justiça, sem trânsito em julgado, nas hipóteses de cabimento do recurso.

b) Fundamento legal: Art. 105, III, da Constituição da República. Há previsão de seu processamento nos arts. 26 e s. da Lei n. 8.038/90.

c) Cabimento: Caberá o recurso especial das decisões proferidas em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, quando:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

O recurso especial só admite discussão sobre matéria de direito e estará sujeito a rigoroso exame de admissibilidade já no tribunal recorrido. Além da verificação de seu cabimento, só será admitido se houver esgotamento das vias recursais e houver também prequestionamento da matéria, isto é, se a matéria tiver sido discutida nas instâncias inferiores.

d) Prazo: O prazo para interposição do recurso especial será de 15 dias, já com as razões inclusas.

e) Endereçamento: A interposição será endereçada ao Presidente do tribunal recorrido e as razões de inconformismo serão dirigidas ao Superior Tribunal de Justiça, órgão competente para apreciar o recurso especial.

f) Legitimidade: O recurso especial pode ser interposto tanto pela acusação como pela defesa, dependendo do interesse na reforma da decisão.

g) Pedido: Na petição de interposição deve ser pedido o recebimento do recurso e o encaminhamento ao tribunal competente. Nas razões, deve-se pedir o conhecimento e o provimento do recurso, para a finalidade que se almeja, dentre as suas possibilidades.

h) Processamento: O recurso deve ser interposto acompanhado das razões de inconformismo e deverá conter:

a) exposição do fato e do direito;

b) a demonstração do cabimento;

c) as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.

Interposto o recurso, será aberta vista para a parte contrária oferecer suas contrarrazões e o Presidente do tribunal recorrido decide se admite ou não o recurso. Se admitido, será encaminhado ao STJ. Se denegado, caberá agravo de instrumento (também denominado agravo de despacho denegatório de recurso especial) no prazo de 5 dias, que será julgado pelo STJ.

Problema (OAB/MG — março/1998)

Levado Joaquim da Silva Xavier, brasileiro, casado, comerciante, residente e domiciliado nesta cidade, a julgamento pelo Tribunal do Júri por crime de homicídio simples (art. 121, caput, do CP) contra Salim Al Fayed, o MM. Juiz Presidente, concluídos os debates, indeferiu o pedido de esclarecimentos sobre matéria fático-probatória solicitados por um dos jurados, ao entendimento de que eles eram desnecessários. Ao final, o réu, seu cliente, restou condenado à pena de 7 (sete) anos de reclusão. Em sede de apelo, arguiu você tão somente a nulidade do julgamento, visto não ter o juiz dado ou mandado dar os esclarecimentos solicitados pelo jurado em questão. A turma julgadora do Tribunal de Justiça do Estado negou provimento ao recurso, mantendo, pois, o decisum de primeiro grau, porquanto entendeu que tais esclarecimentos se consubstanciam em prerrogativa do juiz, faculdade dele, cabendo-lhe, portanto, decidir de sua necessidade ou não. Opostos embargos declaratórios, com vistas apenas a reforço do imprescindível prequestionamento, viram-se eles rejeitados. Maneje, agora, o recurso que achar pertinente, redigindo a peça profissional.

Modelo de interposição de recurso especial

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ...

Autos n. ...

Joaquim da Silva Xavier, já qualificado, nos autos da Apelação em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor RECURSO ESPECIAL, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal e nos arts. 26 e s. da Lei n. 8.038/90.

Requer seja o presente recebido e encaminhado ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com as razões em anexo.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Modelo de razões de recurso especial

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

RECORRENTE: Joaquim da Silva Xavier.

RECORRIDA: Justiça Pública.

Apelação n. ..., da ... Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado ...

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

Em que pese o brilhantismo dos ilustres Julgadores do Tribunal recorrido, não agiram eles com o costumeiro acerto, devendo sua r. decisão ser modificada, como se demonstrará a seguir.

1) DOS FATOS

O Recorrente foi levado a julgamento pelo Tribunal do Júri por crime de homicídio simples (art. 121, caput, do CP) contra Salim Al Fayed. O MM. Juiz Presidente, concluídos os debates, indeferiu o pedido de esclarecimentos sobre matéria fático-probatória solicitados por um dos jurados, ao entendimento de que eles eram desnecessários. Ao final, o Recorrente restou condenado à pena de 7 (sete) anos de reclusão.

Em sede de apelo, a defesa arguiu tão somente a nulidade do julgamento, visto não ter o juiz dado ou mandado dar os esclarecimentos solicitados pelo jurado em questão. A turma julgadora do Tribunal de Justiça do Estado negou provimento ao recurso, mantendo, pois o decisum de primeiro grau, porquanto entendeu que tais esclarecimentos se consubstanciam em prerrogativa do juiz, faculdade dele, cabendo-lhe, portanto, decidir sua necessidade ou não. Opostos embargos declaratórios, com vistas apenas a reforço do imprescindível prequestionamento, viram-se eles rejeitados.

2) DO CABIMENTO

Quanto ao cabimento, o presente recurso atende às exigências da Constituição da República. De fato, é evidente à ofensa ao art. 480, § 2º, do Código de Processo Penal, uma vez que o juiz não prestou os esclarecimentos solicitados pelo jurado.

Houve esgotamento das vias recursais, inclusive com a oposição de embargos de declaração para reforçar o prequestionamento da matéria, o que aconteceu de forma indiscutível.

3) DO DIREITO

Excelências, o presente recurso deve ser provido.

De fato, o juiz presidente do Tribunal do Júri deixou de prestar os devidos esclarecimentos de questão fático-probatória ao jurado que os solicitou, o que não lhe era lícito fazer. Observe-se que o Código de Processo Penal estabelece, no § 2º do art. 480, que, havendo dúvida sobre questão de fato, o juiz prestará os esclarecimentos à vista dos autos. Ora, o Código não diz que o juiz “poderá” prestar tais esclarecimentos, o que indicaria uma faculdade, mas sim impõe um dever.

O nobre Magistrado agiu de forma totalmente irregular, contrariando frontalmente as disposições legais sobre o julgamento em plenário.

Não é demais lembrar que o juiz natural para julgamento dos crimes dolosos contra a vida é o Conselho de Sentença, o juiz presidente apenas deve cuidar de conduzir a sessão, utilizando-se, inclusive, do seu poder de polícia, não pode subtrair do jurado o inteiro conhecimento da causa. Se ele questionar a respeito de um fato, deve obter o esclarecimento.

Assim agindo, e apenas para ilustrar, o magistrado ofendeu não só o artigo em comento, mas também o princípio constitucional da soberania dos veredictos. Não é soberana uma decisão que contém vício em razão da falta de esclarecimentos.

Portanto, a melhor solução é a anulação do julgamento em plenário, para a realização de um novo, sem vícios.

4) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para submeter o Recorrente a novo julgamento pelo Tribunal do Júri, por ser medida de JUSTIÇA!

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.19 Recurso extraordinário

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que uma decisão foi proferida por tribunal ou turma recursal, sem trânsito em julgado, nas hipóteses de cabimento do recurso.

b) Fundamento legal: Art. 102, III, da Constituição da República. Há previsão de seu processamento nos arts. 26 e s. da Lei n. 8.038/90.

c) Cabimento: Caberá o recurso extraordinário das decisões proferidas em única ou última instância, quando:

a) contrariar dispositivo da Constituição da República;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição da República;

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

O recurso extraordinário só admite discussão sobre matéria de direito e estará sujeito a rigoroso exame de admissibilidade já no tribunal recorrido. Além da verificação de seu cabimento, só será admitido se houver esgotamento das vias recursais e houver também prequestionamento da matéria, isto é, que a matéria tenha sido discutida nas instâncias inferiores.

Seu principal requisito, contudo, é a demonstração de repercussão geral da matéria que será discutida no recurso. Trata-se de demonstrar que a matéria é de interesse geral e não só do recorrente, naquele caso concreto, vale dizer, que o resultado do julgamento atingirá um número indeterminado de pessoas que se encontram na mesma situação do recorrente.

d) Prazo: O prazo para interposição do recurso especial será de 15 dias, já com as razões inclusas.

e) Endereçamento: A interposição será endereçada ao Presidente do tribunal recorrido e as razões de inconformismo serão dirigidas ao Supremo Tribunal Federal, órgão competente para apreciar o recurso extraordinário.

f) Legitimidade: O recurso extraordinário pode ser interposto tanto pela acusação como pela defesa, dependendo do interesse na reforma da decisão.

g) Pedido: Na petição de interposição deve ser pedido o recebimento do recurso e o encaminhamento ao tribunal competente. Nas razões, deve-se pedir o conhecimento e o provimento do recurso, para a finalidade que se almeja, dentre as suas possibilidades.

h) Processamento: O recurso deve ser interposto acompanhado das razões de inconformismo e deverá conter:

a) exposição do fato e do direito;

b) a demonstração do cabimento;

c) a repercussão geral, em preliminar;

d) as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.

Interposto o recurso, será aberta vista para a parte contrária oferecer suas contrarrazões e o Presidente do tribunal recorrido decide se admite ou não o recurso. Se admitido, será encaminhado ao STF. Se denegado, caberá agravo de instrumento (também denominado agravo de despacho denegatório de recurso extraordinário) no prazo de 5 dias, que será julgado pelo STF. Se negada a repercussão geral, também caberá agravo, nos mesmos moldes.

Problema

Otávio foi denunciado e processado por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois, através de denúncia anônima, policiais adentraram em sua residência, localizada no centro da cidade de São Paulo, sem o seu consentimento, por volta das 21 horas, onde encontraram droga acondicionada em uma caixa. Após regular processo, restou condenado à pena de 5 anos de reclusão e quinhentos dias-multa, fixados no mínimo legal. Apelou ao Tribunal de Justiça, sustentando os mesmos termos de suas razões finais, ou seja, pleiteando em sede de preliminar a invalidação do processo, pois a prova foi obtida de maneira ilícita, com invasão de domicílio sem o devido mandado de busca e apreensão, e, no mérito, pugnando pela desclassificação para o crime descrito no art. 28, caput, da mesma Lei. A 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça afastou a preliminar, sob o fundamento de que o tráfico caracteriza crime permanente, o que autorizaria a entrada no domicílio e, no mérito, manteve a condenação nos termos da sentença. O acórdão foi publicado há 2 dias.

Considerando a situação hipotética acima descrita, na condição de advogado de Otávio, adote o recurso cabível na hipótese, sustentando a(s) tese(s) pertinente(s).

Modelo de interposição de recurso extraordinário

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Autos n. ...

Otávio, já qualificado, nos autos da Apelação em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal e nos arts. 26 e s. da Lei n. 8.038/90.

Requer seja o presente recebido e encaminhado ao Colendo Supremo Tribunal Federal, com as razões em anexo.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Modelo de razões de recurso extraordinário

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

RECORRENTE: Otávio.

RECORRIDA: Justiça Pública.

Apelação n. ..., da 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

COLENDO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

Em que pese o brilhantismo dos ilustres Julgadores do tribunal recorrido, não agiram eles com o costumeiro acerto, devendo sua r. decisão ser modificada, como se demonstrará a seguir.

1) DOS FATOS

O Recorrente foi denunciado e processado por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois, através de denúncia anônima, policiais adentraram em sua residência, localizada no centro da cidade de São Paulo, sem o seu consentimento, por volta das 21 horas, onde encontraram droga acondicionada em uma caixa.

Após regular processo, restou condenado à pena de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, fixados no mínimo legal. Apelou ao Tribunal de Justiça, sustentando os mesmos termos de suas razões finais, ou seja, pleiteando em sede de preliminar a invalidação do processo, pois a prova foi obtida de maneira ilícita, com invasão de domicílio sem o devido mandado de busca e apreensão, e, no mérito, pugnando pela desclassificação para o crime descrito no art. 28, caput, da mesma Lei.

A 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça afastou a preliminar, sob o fundamento de que o tráfico caracteriza crime permanente, o que autorizaria a entrada no domicílio e, no mérito, manteve a condenação nos termos da sentença. O acórdão foi publicado há dois dias.

2) DO CABIMENTO

Quanto ao cabimento, o presente recurso atende às exigências da Constituição da República. De fato, é evidente a ofensa ao art. 5º, XI e LVI, da Carta Magna, pois o Recorrente teve sua residência invadida por policiais, à noite, sem o competente mandado de busca e apreensão, caracterizando meio ilícito de obtenção da prova, que serviu de lastro para o processo e para a condenação.

Como se nota, a discussão no presente recurso não é sobre fatos, mas sobre questão puramente de direito. Além disso, houve esgotamento das vias recursais, já que utilizado o recurso de apelação, ocorrendo nele o devido prequestionamento da matéria.

3) DO DIREITO

Preliminarmente

Da repercussão geral

Cumpre apontar que a presente questão é de repercussão geral. Com efeito, trata-se de solucionar discussão a respeito de tema de interesse geral, que transcende o interesse subjetivo do Recorrente, qual seja, a possibilidade de se adentrar na residência da pessoa, à noite, sem mandado de busca e apreensão e utilizar tal prova — obtida ilicitamente — como base para condenação. Definindo esse Colendo Tribunal a questão vai pôr fim a impasse que atinge todos os indivíduos que se encontram na mesma posição do Recorrente.

É possível identificar a relevância constitucional da questão, pois lida diretamente com o direito de liberdade e o direito de inviolabilidade, assegurados pela Carta Magna, com inegável impacto social. Assim, aguarda o conhecimento e julgamento do presente recurso, em razão da relevância do assunto ora tratado.

Mérito

Quanto ao mérito, o presente recurso deve ser provido.

De fato, o Recorrente foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes com base em prova colhida de maneira absolutamente ilícita. Como já narrado, os policiais, com base em denúncia anônima, amparados em mera suspeita, invadiram a residência do Recorrente às 21 horas, sem qualquer consentimento do morador.

Encontraram na casa certa quantidade de droga, que era destinada a uso próprio, mas apreenderam-na e teve início a investigação, que redundou em ação penal e posteriormente na já mencionada condenação.

Ora, como se sabe, por disposição constitucional (art. 5º, LVI, da CF) e até mesmo infraconstitucional (art. 157 do CPP), são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos. No presente caso foram elas base para todo o desenrolar da persecução penal, violando frontalmente as normas apontadas.

Não socorre o fundamento adotado nas instâncias inferiores de que o crime de tráfico é permanente e por isso havia flagrância a autorizar a entrada na residência. Ainda que houvesse, o que não admite o Recorrente, não se pode levar às últimas consequências o interesse na repressão do delito, passando por cima de garantias fundamentais, sagradas do cidadão, sob pena de esvaziá-las.

Note-se que a invasão ocorreu motivada por uma simples denúncia anônima, que não tem o condão, por si só, de autorizar uma investigação oficial, muito menos a quebra de uma garantia constitucional. Os parâmetros que devem autorizar a entrada em domicílio para efetuar uma prisão em flagrante são as denominadas “fundadas razões”, isto é, elementos sólidos, amparados em dados concretos, e não em mera suspeita.

Com tal agir, a prova colhida restou maculada e jamais poderia ter servido de lastro para o início do processo e muito menos para a condenação do Recorrente, condenação essa que foi ainda mantida no Egrégio Tribunal recorrido.

4) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, reconhecendo a repercussão geral, para cassar o v. acórdão recorrido, anulando-se o processo, por ser medida de JUSTIÇA!

Local..., data ...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.20 Reclamação

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que uma decisão de tribunal ou uma súmula vinculante foi desrespeitada ou, ainda, que sua competência foi usurpada pelas instâncias inferiores.

b) Fundamento legal: Art. 13 da Lei n. 8.038/90 e regimentos internos dos tribunais, para a hipótese de usurpação de competência ou desrespeito à decisão de tribunal. Art. 103-A, § 3º, da Constituição da República, para a hipótese de desrespeito a Súmula Vinculante.

c) Cabimento: Caberá a reclamação para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões e contra ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula vinculante ou que indevidamente a aplicar.

d) Prazo: Não há prazo para sua apresentação, porém, deve-se lembrar que ela não será admitida quando já tiver transitado em julgado o ato a que se imputa desrespeitar a decisão do STF, nos termos de sua Súmula 734.

e) Endereçamento: Será endereçada a reclamação diretamente ao Presidente do tribunal cuja decisão não foi cumprida ou que teve sua competência usurpada. No caso de súmula vinculante, será dirigida diretamente ao Presidente do STF.

f) Legitimidade: A reclamação poderá ser formulada pela parte interessada ou pelo Ministério Público.

g) Pedido: Deve-se pedir a cassação da decisão que não cumpriu o julgado do tribunal ou a súmula vinculante ou que seja preservada a competência do tribunal.

h) Processamento: A reclamação deverá ser formulada acompanhada da prova do alegado, em petição única. Distribuída ao relator, ele requisitará informações da autoridade reclamada e poderá, se necessário, ordenar a suspensão do processo ou do ato impugnado. Se o Reclamante não for o Ministério Público, terá ele vista dos autos antes do julgamento pelo tribunal.

Problema

Temístocles teve sua prisão preventiva decretada em razão dos elementos colhidos em operação de investigação realizada pela Polícia Federal, que apontam para a prática do crime descrito no art. 1º, VI, da Lei n. 9.613/98. No curso da investigação, foram interceptadas diversas ligações telefônicas dos suspeitos, que fazem parte do inquérito policial. Efetivada a prisão, a família de Temístocles constituiu advogado para defender seus interesses. O advogado dirigiu-se à Delegacia de Polícia Federal, mas teve negado seu pedido de vista dos autos de inquérito, sob a alegação de que há nos referidos autos transcrições de ligações telefônicas protegidas por sigilo constitucional.

Adote, como advogado de Temístocles, a medida adequada para solucionar o problema.

Modelo de reclamação

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Temístocles, nacionalidade ..., estado civil ..., profissão ..., portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., endereço ..., por seu advogado infra-assinado (procuração em anexo), vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, apresentar RECLAMAÇÃO, com fundamento no art. 103-A, § 3º, da Constituição da República e arts. 13 e s. da Lei n. 8.038/90, contra r. decisão do Ilustríssimo Delegado de Polícia Federal de ..., nos autos do Inquérito Policial n. ..., pelos motivos a seguir expostos:

1) Dos fatos

O Reclamante teve sua prisão preventiva decretada em razão dos elementos colhidos em operação de investigação realizada pela Polícia Federal, que apontam para a prática do crime descrito no art. 1º, VI, da Lei n. 9.613/98.

No curso da investigação, foram interceptadas diversas ligações telefônicas dos suspeitos, que fazem parte do inquérito policial. Efetivada a prisão, a família do Reclamante constituiu advogado para defender seus interesses. O advogado dirigiu-se à Delegacia de Polícia Federal, mas teve negado seu pedido de vista dos autos de inquérito, sob a alegação de que há nos referidos autos transcrições de ligações telefônicas protegidas por sigilo constitucional.

2) Do direito

Excelências, o presente pedido deve ser julgado procedente.

Com efeito, pelo acima narrado percebe-se que o ilustre Delegado de Polícia Federal afrontou diretamente o texto da Súmula Vinculante 14, desse Colendo Tribunal, ao impedir que o advogado do Reclamante tivesse acesso aos autos de inquérito policial onde é investigado.

É cediço que referida Súmula veio reforçar direito de vista de autos de inquérito policial por advogado, já previsto em nosso ordenamento jurídico, mais precisamente no art. 7º, XIV, da Lei n. 8.906/94. Deve-se sempre lembrar que o estampado direito de o advogado consultar autos de inquérito policial não existe em função do próprio advogado, mas em função do sagrado direito de defesa do investigado.

Ao impedir a referida vista, impede-se, em verdade, que o investigado tome conhecimento daquilo que há apurado nos autos de inquérito, impede-se que ele venha a se utilizar de suas garantias constitucionais.

Ressalte-se que a existência de interceptações telefônicas no bojo dos autos, não impede o direito de vista do advogado, no interesse do seu constituinte. A invocada Súmula Vinculante deixa claro que o acesso aos autos deve ser amplo, em relação ao que já está documentado.

3) Do pedido

Diante do exposto, requer, após requisitadas as informações da autoridade reclamada e ouvido o ilustre representante do Ministério Público, seja julgada procedente a reclamação, para cassar a r. decisão impugnada, como medida de Justiça!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.21 Habeas corpus

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que foi praticado um ato que caracteriza constrangimento ilegal ao direito de locomoção da pessoa, em qualquer fase da persecução penal.

b) Fundamento legal: Art. 5º, LXVIII, da Constituição da República e arts. 647 e s. do Código de Processo Penal.

c) Cabimento: Nos termos da Constituição da República, conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. O Código de Processo Penal, em seu art. 648, traz rol exemplificativo do que se considera coação ilegal:

a) quando houver falta de justa causa;

b) quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

c) quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

d) quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

e) quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei autoriza;

f) quando o processo for manifestamente nulo;

g) quando estiver extinta a punibilidade.

d) Prazo: Não há prazo para impetração de habeas corpus.

e) Endereçamento: A peça deve ser endereçada à autoridade judiciária imediatamente superior à autoridade coatora, respeitando as regras de competência. Na hipótese de ser a ordem impetrada perante Tribunal, será dirigida ao seu Presidente.

f) Legitimidade: Qualquer pessoa poderá impetrar a ordem de habeas corpus, até mesmo um analfabeto, se alguém redigir para ele. O Ministério Público também tem legitimidade para impetrar a ordem em favor do réu.

g) Pedido: Nessa peça deve-se pedir a concessão da ordem para a finalidade que se almeja, como relaxar a prisão, conceder a liberdade provisória, trancar o inquérito ou a ação, entre tantas possibilidades. É praxe inserir no pedido que devem ser requisitadas as informações da autoridade coatora e que deve ser ouvido o representante do Ministério Público.

h) Processamento: Impetrada a ordem, serão requisitadas as informações da autoridade coatora e será ouvido o representante do Ministério Público. Em seguida, será julgada a ordem.

Obs.: Não há previsão legal para o pedido de concessão de medida liminar em sede de habeas corpus, contudo, na prática é costume pedir, em analogia à previsão existente quanto ao mandado de segurança. No Exame de Ordem, pode-se observar em provas anteriores, que o gabarito apenas exigiu quando se tratava de trancamento de ação penal, utilizando-se a liminar para pedir a suspensão do processo até julgamento final da ordem.

Problema 1 (OAB/SP 112 — adaptado)

Protágoras encontra-se preso há 18 dias em virtude de auto da prisão em flagrante, lavrado por infração ao art. 250, § 1º, I, do Código Penal, cuja prisão foi convertida em prisão preventiva. O laudo do instituto de criminalística ainda não foi elaborado, estando o inquérito policial aguardando a sua feitura. O juízo competente, que se encontra na posse da cópia do auto da prisão em flagrante, indeferiu o pedido de relaxamento desta, por excesso de prazo, sob o fundamento de que a gravidade do fato impõe a segregação de Protágoras.

Com o objetivo de conseguir a liberdade de Protágoras, elabore a peça profissional condizente.

Modelo de Habeas Corpus

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ... .

Advogado ..., inscrito na OAB/... sob o n. ..., com escritório em endereço..., vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 5º, LXVIII, da Constituição da República e arts. 647 e s. do Código de Processo Penal, impetrar ordem de Habeas Corpus em favor de Protágoras, nacionalidade ..., estado civil ..., profissão ..., portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., endereço ..., que sofre constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ..., no Inquérito Policial n. ..., pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

O Paciente encontra-se preso há 18 dias em virtude de auto da prisão em flagrante, que foi convertida em preventiva, lavrado por infração ao art. 250, § 1º, I, do Código Penal. O laudo do Instituto de Criminalística ainda não foi elaborado, estando o inquérito policial aguardando a sua feitura.

O juízo competente, que se encontra na posse da cópia do auto da prisão em flagrante, indeferiu o pedido de relaxamento desta, por excesso de prazo, sob o fundamento de que a gravidade do fato impõe a segregação do Pacientes.

2) DO DIREITO

A presente ordem deve ser concedida.

De fato, a prisão imposta ao Paciente se tornou absolutamente ilegal pelo excesso de prazo. Percebe-se que a prisão em flagrante foi imposta há 18 dias, tendo sido, nessa oportunidade, instaurado o competente inquérito policial para apuração do crime de incêndio. A prisão foi convertida em preventiva e o referido inquérito ainda não foi concluído por conta do atraso na confecção do laudo pericial.

Ora, como se sabe, nos termos do art. 10, caput, do Código de Processo Penal, se o indiciado estiver preso cautelarmente, o inquérito deve ser concluído no prazo de 10 dias, prazo este improrrogável.

Se não foi possível elaborar a perícia nesse período, não é o Paciente quem deve ser penalizado, configurando-se patente constrangimento ilegal sua manutenção no cárcere.

É cediço que diante do princípio da presunção de inocência, a prisão cautelar deve ser medida de exceção, ficando reservada apenas aos casos onde há extrema necessidade de se retirar o indivíduo do convívio social. Se ela já se pauta pela necessidade, o que dizer então de uma prisão que afronta diretamente o dispositivo legal que estabelece prazo para a conclusão do inquérito?

Não procede, portanto, o fundamento utilizado pelo MM. Juiz de que o crime é grave, pois nem mesmo para a decretação da prisão preventiva os Tribunais Superiores tem-no admitido. A gravidade da infração por si só não justifica a prisão cautelar, mas sim o risco à sociedade ou ao processo que o agente oferece, como já dito, o que não é o caso presente.

Se o laudo é imprescindível para a verificação da materialidade do delito, como de fato o é, que se prossiga em sua elaboração, e que continue a investigação, mas com o Paciente em liberdade.

Evidente o constrangimento ilegal, por isso aguarda o Paciente que esse Egrégio Tribunal restitua sua liberdade.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após requisitadas as informações da ilustre autoridade coatora e ouvido o digno representante do Ministério Público, seja concedida a presente ordem, para relaxar a prisão imposta ao Paciente, expedindo-se o competente alvará de soltura em seu favor, por ser medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Problema 2

João da Silva, empresário, foi denunciado, na Capital-SP, por crime previsto no art. 1º, III, da Lei n. 8.137/90, pois teria falsificado nota fiscal relativa a operação tributável envolvendo o ICMS. O MM. Juiz da 2ª Vara Criminal da Comarca da Capital recebeu a denúncia. Muito embora ainda não tenha sido citado, João comparece em seu escritório com documentos que comprovam que as notas fiscais eram idôneas e que o débito fiscal é objeto de impugnação em recurso administrativo, ainda pendente de julgamento, interposto perante o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, comprovando tal alegação, inclusive, com certidão emitida pelo referido Tribunal.

Considerando a situação hipotética acima descrita e tendo sido constituído advogado de João, adote a ação correta para impugnar o ato judicial, redigindo a respectiva peça profissional.

Modelo de Habeas Corpus

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Advogado ...., inscrito na OAB/ ... sob o n. ..., com escritório em ..., vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 5º, LXVIII, da Constituição da República e art. 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar ordem de Habeas Corpus com pedido de liminar em favor de João da Silva, nacionalidade ..., estado civil ..., empresário, portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., endereço ..., que sofre constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca da Capital-SP, no processo n. ..., pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

O Paciente, empresário, foi denunciado, na Capital-SP, por crime previsto no art. 1º, III, da Lei n. 8.137/90, pois teria falsificado nota fiscal relativa a operação tributável envolvendo o ICMS.

O MM. Juiz da 2ª Vara Criminal da Comarca da Capital recebeu a denúncia, muito embora existam documentos que comprovam que as notas fiscais eram idôneas e que o débito fiscal é objeto de impugnação em recurso administrativo, ainda pendente de julgamento, interposto perante o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, inclusive, certidão emitida pelo referido Tribunal. O Paciente ainda não foi citado no processo.

2) DO DIREITO

A presente ordem deve ser concedida.

De fato, é patente o constrangimento ilegal que sofre o Paciente em virtude do oferecimento prematuro da denúncia e de seu respectivo recebimento promovido pelo órgão judicial competente.

Como é cediço, não se pode iniciar processo judicial para apurar suposta infração penal tipificada no art. 1º, III, da Lei n. 8.137/90 se ainda pendente recurso administrativo para apurar a eventual fraude ao Fisco. No caso em tela, existe recurso interposto perante o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, conforme comprova a certidão em anexo (doc. ...).

Ora, se o referido recurso administrativo ainda não foi julgado, tem-se que o tributo ainda não foi definitivamente lançado, restando descaracterizada a conduta criminosa. Se não há resolução da questão na esfera administrativa, como se pode apurar eventual crime? O fato é absolutamente atípico e falta justa causa para o desenvolvimento da ação penal.

Esse é, aliás, o exato teor da Súmula Vinculante 24 do STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Além disso, deve-se lembrar que os documentos anexados a esta inicial (docs. ...) são aptos a comprovar que sequer existiu fraude ao Fisco, pois as notas fiscais objeto de discussão são perfeitamente idôneas, o que reforça a ideia de falta de justa causa para a persecução.

Não se pode tolerar que o Paciente corra o risco de sofrer uma sanção penal por fato que não praticou e que ainda encontra-se sob discussão junto à Administração. É medida de rigor o trancamento da ação penal proposta!

3) DA MEDIDA LIMINAR

Estão presentes, neste caso, os dois requisitos que autorizam a suspensão liminar da ação penal, até o julgamento da presente ordem.

Com efeito, há fumus boni iuris, pois os documentos acostados à inicial — notadamente a certidão do Tribunal de Impostos e Taxas — comprovam que o fato ainda está sendo discutido na esfera administrativa e que o tributo ainda não foi definitivamente lançado.

Quanto ao periculum in mora, se a medida liminar não for concedida, será efetivada a citação do Paciente no processo e a ação penal terá seu regular trâmite, submetendo o Paciente ao constrangimento de um processo criminal e ao intolerável risco de ser julgado pela infração que padece de atipicidade.

4) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja concedida a medida liminar para suspender imediatamente o curso da ação penal proposta contra o Paciente.

Após, requisitadas as informações da ilustre autoridade coatora e ouvido o digno representante do Ministério Público, requer seja concedida a presente ordem, para trancar a ação penal proposta contra o Paciente, ausente a justa causa, por ser medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.22 Mandado de segurança

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que foi praticado um ato que caracteriza uma ofensa a direito líquido e certo do impetrante, não amparado por habeas corpus, isto é, a qualquer direito que não seja o de locomoção, durante a fase de investigação ou a fase judicial.

b) Fundamento legal: Art. 5º, LXIX, da Constituição da República e Lei n. 12.016/2009.

c) Cabimento: Nos termos da Constituição da República, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

d) Prazo: O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias a contar da ciência do ato da autoridade coatora.

e) Endereçamento: A peça deve ser endereçada à autoridade judiciária imediatamente superior à autoridade coatora, respeitando as regras de competência. Na hipótese de ser a ordem impetrada perante Tribunal, será dirigida ao seu Presidente.

f) Legitimidade: O mandado de segurança pode ser impetrado pelo Ministério Público, pela vítima ou pelo réu. Nestas últimas hipóteses, sempre por intermédio de advogado.

g) Pedido: Nessa peça deve-se pedir a concessão da segurança para a finalidade que se almeja, como permitir vista de autos ao advogado, admitir o assistente de acusação no processo, entre outras possibilidades. É praxe inserir no pedido que devem ser requisitadas as informações da autoridade coatora e que deve ser ouvido o representante do Ministério Público.

h) Processamento: Impetrado o mandado, serão requisitadas as informações da autoridade coatora e será ouvido o representante do Ministério Público. Em seguida, será julgado.

Obs.: Há previsão legal para o pedido de concessão de medida liminar em sede de mandado de segurança, devendo, portanto, ser formulado tal pedido. Para tanto, deve-se discorrer sobre a presença dos dois requisitos autorizadores da medida, o fumus boni iuris e o periculum in mora, isto é, a probabilidade de ser verdadeiro o que se alega e a possibilidade de prejuízo irreparável, se não concedida de plano a medida.

Problema (OAB/SP 119)

Antenor teve seu veículo subtraído e posteriormente localizado e apreendido em auto próprio, instaurando a autoridade policial regular inquérito, já que estabelecida a autoria. Requereu a liberação do veículo, indiscutivelmente de sua propriedade, o que foi indeferido pelo delegado de polícia civil local, a afirmação de que só será possível a restituição depois de o processo penal transitar em julgado, conforme despacho cuja cópia está em seu poder.

Como advogado de Antenor, agir no seu interesse.

Modelo de mandado de segurança

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ...

Antenor, nacionalidade ..., estado civil ..., profissão ..., portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., endereço ..., por seu advogado infra-assinado (procuração em anexo), vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e Lei n. 12.016/2009, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR, contra ato do ilustríssimo Delegado de Polícia da ... Delegacia de Polícia de ..., no Inquérito Policial n. ..., pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

O Impetrante teve seu veículo subtraído e posteriormente localizado e apreendido em auto próprio, instaurando a autoridade policial regular inquérito, já que estabelecida a autoria.

Requereu a liberação do veículo, indiscutivelmente de sua propriedade, o que foi indeferido pelo delegado de polícia civil local, a afirmação de que só será possível a restituição depois do processo penal transitar em julgado, conforme despacho cuja cópia está em anexo.

2) DO DIREITO

Excelência, a segurança deve ser concedida.

De fato, o Impetrante teve seu veículo subtraído e regularmente apreendido pela autoridade policial que preside o inquérito policial para apurar a conduta delitiva. Porém, comprovada a sua legítima propriedade, o automóvel deveria ter sido restituído, o que não foi feito pelo ilustre delegado.

Observe-se que o Código de Processo Penal autoriza a apreensão dos objetos que tenham relação com o delito, mas enquanto interessarem ao processo, nos termos do art. 118. No caso presente, contudo, não há que falar em reter o bem, depois de liberado pelos peritos, pois se trata do objeto do crime, de indiscutível propriedade da vítima, ora Impetrante.

Estabelece taxativamente o art. 119 do mesmo Código que as coisas apreendidas não poderão ser restituídas nem mesmo depois do trânsito, salvo se pertencerem ao lesado. Ora, é nítido que a preocupação da lei é com a retenção dos bens utilizados na prática do crime, não com a retenção do bem da vítima. Não pode ser ela lesada duas vezes.

Assim agindo, a autoridade policial feriu direito liquido e certo do Impetrante, pois não resta dúvida quanto à propriedade da coisa, o que autoriza a concessão da presente segurança.

3) DA MEDIDA LIMINAR

Estão presentes, no presente caso, os dois requisitos que autorizam a concessão liminar da segurança. Com efeito, há fumus boni iuris, pois há prova da propriedade do Impetrante sobre o veículo, o que garante, senão a certeza, pelo menos a verossimilhança do alegado.

Quanto ao periculum in mora, se a medida liminar não for concedida, haverá prejuízo para o Impetrante, pois estará privado do uso de seu automóvel, sem contar que pode este permanecer no pátio do órgão público, mantido em condições indesejáveis.

4) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja concedida a medida liminar para restituir de imediato o automóvel apreendido ao Impetrante.

Após, requisitadas as informações da ilustre autoridade coatora e ouvido o digno representante do Ministério Público, requer seja concedida definitivamente a segurança, para o mesmo fim, por ser medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.23 Revisão criminal

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que uma sentença condenatória transitou em julgado e surgiu uma das hipóteses que autorizam o pedido de revisão criminal.

b) Fundamento legal: Art. 621 do Código de Processo Penal.

c) Cabimento: Nos termos do Código, a revisão criminal será admitida quando:

a) a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos;

b) a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

c) após a sentença condenatória, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

d) Prazo: Não há prazo para o pedido de revisão criminal. Pode ele ser feito até mesmo depois da extinção da pena, inclusive se o sentenciado houver falecido.

e) Endereçamento: A peça deve ser endereçada ao Presidente do Tribunal que proferiu ou manteve a decisão condenatória. No caso de se impugnar sentença de Primeiro Grau, a peça será encaminhada ao Tribunal de Segunda Instância, sempre ao seu Presidente.

f) Legitimidade: A revisão criminal pode ser pedida pelo próprio sentenciado ou por advogado. Na hipótese de sentenciado falecido, são partes legítimas para formular o pedido o cônjuge, os ascendentes, os descendentes ou os irmãos.

g) Pedido: A revisão criminal comporta pedido para desclassificar o crime, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo. Deve-se lembrar que algumas matérias, como a anulação do processo, podem ser arguidas preliminarmente.

h) Processamento: Formulado o pedido, será ouvido o Ministério Público e o julgamento ocorrerá por turmas ou câmaras reunidos em conjunto, ou pelo tribunal pleno, conforme o caso.

Problema (OAB/SP 109)

João da Silva foi condenado, por sentença transitada em julgado, a cumprir 6 (seis) anos de reclusão em regime prisional fechado, como incurso nas sanções do art. 213, caput, do Código Penal, eis que teria constrangido Maria Soares à conjunção carnal mediante grave ameaça. Decorrido 1 (um) ano do trânsito em julgado e encontrando-se João em cumprimento de pena, Maria confidenciou à sua amiga Joana Gonçalves que, antes dos fatos, já namorava João e que com ele havia mantido relacionamento sexual por sua própria vontade. Relatou, também, que o acusou de crime porque João rompera definitivamente o namoro. Joana Gonçalves imediatamente procurou os familiares de João transmitindo-lhes os fatos que integram a justificação criminal já realizada. Como advogado de João da Silva, tome a providência judicial cabível.

Modelo de revisão criminal

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ...

João da Silva, nacionalidade ..., estado civil ..., profissão ..., portador do RG n. ..., inscrito no CPF sob n. ..., endereço ..., por seu advogado infra-assinado (procuração em anexo), inconformado com a r. sentença já transitada em julgado, conforme certidão em anexo (doc. ...), proferida no Processo n. ..., da ... Vara Criminal da Comarca ..., vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, promover pedido de REVISÃO CRIMINAL com fundamento no art. 621, III, do Código de Processo Penal, pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

O Peticionário foi condenado, por sentença transitada em julgado, a cumprir 6 (seis) anos de reclusão em regime prisional fechado, como incurso nas sanções do art. 213, caput, do Código Penal, eis que teria constrangido Maria Soares à conjunção carnal mediante grave ameaça.

Decorrido 1 (um) ano do trânsito em julgado e encontrando-se o Peticionário em cumprimento de pena, Maria confidenciou à sua amiga Joana Gonçalves que, antes dos fatos, já namorava-o e que com ele havia mantido relacionamento sexual por sua própria vontade. Relatou, também, que o acusou de crime porque ele rompera definitivamente o namoro.

Joana Gonçalves imediatamente procurou os familiares de João transmitindo- -lhes os fatos que integram a justificação criminal já realizada (doc. ...).

2) DO DIREITO

Excelências, o presente pedido deve ser julgado procedente.

De fato, o Peticionário foi condenado injustamente, conforme relato que veio à tona posteriormente à sua condenação e que gerou a justificação ora anexada para apreciação desse Colendo Grupo de Câmaras. Nela, encontra-se o depoimento da testemunha Joana Gonçalves, que narra que a suposta vítima admitiu que não foi forçada em nenhum momento e que a relação sexual foi consentida. A acusação de estupro se deu em razão de vingança contra o Peticionário.

Ora, tal situação não pode prevalecer. Impõe-se a imediata revisão do processo e da condenação, para que o Peticionário possa resgatar sua condição de inocente, da qual nunca deveria ter sido privado.

Como se sabe, constituem elementos do crime de estupro o constrangimento à conjunção carnal, obtida mediante o emprego de violência ou grave ameaça. Portanto, se as provas dos autos mostram que a relação foi consentida, não há que se falar em constrangimento. Se falta tal elemento constitutivo da conduta criminosa, o fato aqui tratado é absolutamente atípico, e se é atípico, não pode jamais caracterizar crime, devendo, então, redundar em absolvição.

Ressalte-se que no presente caso faz prova do consentimento o depoimento da mencionada testemunha, colhido sob o crivo do contraditório, para fazer o efeito devido. Trata-se o presente caso de uma patente injustiça, onde um homem foi privado de sua liberdade e obteve a “pecha” de condenado, sem que houvesse dado causa a qualquer delito. Todo o gravame que a condenação trouxe à sua vida resultou de um ato impensado da suposta vítima, que não suportou o término do relacionamento amoroso que mantinha com o Peticionário.

Tal situação não pode subsistir. Impõe-se de imediato a rescisão de sua sentença condenatória e a restituição ao seu estado de inocente. É o que aguarda desse Egrégio Tribunal.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e julgado procedente o presente pedido revisional para absolver o Peticionário, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, por ser medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.24 Livramento condicional

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que o sentenciado preenche os requisitos para a concessão do benefício, no curso da execução da pena.

b) Fundamento legal: Art. 131 da Lei n. 7.210/84.

c) Cabimento: Cabe o pedido de livramento condicional quando o sentenciado cumpre os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 83 do Código Penal, no curso da execução da pena. São eles:

1) Objetivos

a) condenação a pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos;

b) ter o sentenciado cumprido:

— mais de 1/3 da pena, se não for reincidente em crime doloso;

— mais de 1/2 da pena se for reincidente em crime doloso;

— mais de 2/3 da pena se a condenação for por crime hediondo, desde que não seja reincidente específico.

2) Subjetivos

a) comportamento satisfatório do sentenciado durante a execução da pena;

b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído;

c) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;

d) para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, constatação de condições pessoais que façam presumir que não voltará a delinquir;

e) reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo.

d) Prazo: Não há prazo estabelecido para a formulação do pedido de livramento condicional.

e) Endereçamento: A peça, em petição única, deve ser endereçada ao juiz da Vara das Execuções Criminais da Comarca onde o sentenciado cumpre sua pena. Em regra, o processo de execução acompanha o preso.

f) Legitimidade: Muito embora possa o Ministério Público formular o pedido em favor do sentenciado, a regra é o pedido partir deste, através de advogado.

g) Pedido: O pedido a ser feito é o de concessão do livramento condicional.

h) Processamento: Formulado o pedido, serão ouvidos o Ministério Público e o Conselho Penitenciário. Depois, decide o juiz.

Obs.: São inúmeros os pedidos que podem surgir no curso da execução da pena, referentes aos benefícios a que pode ter direito o sentenciado. Dentre as incontáveis possibilidades, para exemplificar e servir de modelo, nesta obra escolhemos dois trabalhos anteriores no Exame de Ordem — o livramento condicional e o pedido de progressão de regime prisional.

Problema (OAB/SP 109 — adaptado)

Manoel de Sassoferrato está condenado por homicídio qualificado a 12 anos de reclusão, e encontra-se recolhido na Penitenciária de Bauru, Estado de São Paulo. Não é reincidente. Em ação própria na esfera cível reparou o dano. Já cumpriu mais de 2/3 (dois terços) da pena imposta, sempre com excelente comportamento carcerário, aprendeu ofício e já tem emprego certo para quando estiver em liberdade. Como advogado de Manoel de Sassoferrato, lance mão da medida cabível visando sua libertação.

Modelo de livramento condicional

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Bauru-SP.

Autos n. ...

Manoel de Sassoferrato, já qualificado, nos autos da Execução em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, requerer LIVRAMENTO CONDICIONAL, com fundamento no art. 131 da Lei n. 7.210/84, pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

O Requerente está condenado por homicídio qualificado a 12 anos de reclusão, e encontra-se recolhido na Penitenciária de Bauru, Estado de São Paulo, tendo curso a execução de referida reprimenda.

2) DO DIREITO

Excelência, o pedido deve ser deferido.

De fato, o Requerente reúne todas as condições para ter reconhecido o benefício, atendendo a todos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 83 do Código Penal. Note-se que o Sentenciado — que não é reincidente — já cumpriu mais de 2/3 da reprimenda carcerária, lapso exigido para crimes que são caracterizados como hediondos.

Em ação própria na esfera cível, indenizou a vítima, tem excelente comportamento prisional, boa laborterapia e já conta com emprego certo para quando estiver em liberdade, conforme devidamente comprovado nos autos (fls. ...).

Vale lembrar que nosso sistema de execução penal baseia-se na ideia da ressocialização do preso, isto é, não se tem a pena somente como retribuição, mas também como prevenção, com caráter educativo. Nada melhor, para atender ao espírito de nosso sistema, que conceder o benefício de modo a proporcionar ao Sentenciado a reinserção social.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após colhido o parecer do Conselho Penitenciário e ouvido o ilustre representante do Ministério Público, seja concedido o livramento condicional ao Requerente, por ser medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.25 Progressão de regime prisional

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que o sentenciado preenche os requisitos para a concessão do benefício, no curso da execução da pena.

b) Fundamento legal: Art. 112 da Lei n. 7.210/84.

c) Cabimento: Cabe o pedido de progressão para regime prisional menos rigoroso quando o preso tiver cumprido mais de um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. Para progressão ao regime aberto, são exigidos ainda mais dois requisitos (art. 114 da LEP): estar o sentenciado trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente e apresentar o sentenciado, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.

d) Prazo: Não há prazo estabelecido para a formulação do pedido de progressão de regime prisional.

e) Endereçamento: A peça, em petição única, deve ser endereçada ao juiz da Vara das Execuções Criminais da Comarca onde o sentenciado cumpre sua pena. Em regra, o processo de execução acompanha o preso.

f) Legitimidade: Muito embora possa o Ministério Público formular o pedido em favor do sentenciado, a regra é o pedido partir deste, através de advogado.

g) Pedido: O pedido a ser feito é o de concessão da progressão de regime prisional.

h) Processamento: Formulado o pedido, será ouvido o Ministério Público, decidindo o juiz logo após.

Obs.: São inúmeros os pedidos que podem surgir no curso da execução da pena, referentes aos benefícios a que pode ter direito o sentenciado. Dentre as incontáveis possibilidades, para exemplificar e servir de modelo, nesta obra escolhemos dois trabalhos anteriores no Exame de Ordem — o livramento condicional e o pedido de progressão de regime prisional.

Problema (OAB/SP 132)

Carlos foi processado e condenado com trânsito em julgado pela prática de homicídio simples (art. 121, caput) praticado na cidade de Avaré, no ano de 2001, tendo sido condenado pelo Juiz de Avaré à pena de 6 anos de reclusão a ser cumprida em regime fechado, em face de sua condição de reincidente. Iniciada a execução de sua pena na Penitenciária de Avaré, passaram-se exatos 2 anos desde o início do cumprimento da sua pena no regime fechado, ainda não pleiteando Carlos qualquer benefício no âmbito da execução penal, não obstante o seu bom comportamento na prisão e a existência da Vara de Execução na cidade de Avaré.

QUESTÃO: Como advogado de Carlos, faça a peça adequada.

Modelo de pedido de progressão de regime prisional

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Avaré-SP.

Autos n. ...

Carlos, já qualificado, nos autos da Execução em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, requerer progressão para o regime semiaberto, com fundamento no art. 112 da Lei n. 7.210/84, pelos motivos a seguir expostos:

1) DOS FATOS

O Requerente foi processado e condenado com trânsito em julgado pela prática de homicídio simples (art. 121, caput, do CP) praticado na cidade de Avaré, no ano de 2001, tendo sido condenado à pena de 6 anos de reclusão a ser cumprida em regime fechado, em face de sua condição de reincidente.

Iniciada a execução de sua pena na Penitenciária de Avaré, passaram-se exatos 2 anos desde o início do cumprimento no regime fechado, ainda não pleiteando o Requerente qualquer benefício no âmbito da execução penal, não obstante o seu bom comportamento na prisão.

2) DO DIREITO

Excelência, o pedido deve ser deferido.

De fato, o Requerente reúne todas as condições para ter reconhecido o benefício, atendendo a todos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 112 da Lei de Execução Penal.

Note-se que o Sentenciado — muito embora reincidente — já cumpriu mais de 1/6 da reprimenda carcerária, na verdade até mais que isso, pois conta 1/3 da pena cumprida. Conta também com bom comportamento carcerário, devidamente atestado pelo Diretor da Penitenciária de Avaré, onde está recolhido.

Como estampado no próprio art. 112, já mencionado, o cumprimento de pena se fará de maneira progressiva, visando a readaptação do preso à vida fora do cárcere.

Vale lembrar que nosso sistema de execução penal baseia-se na ideia da ressocialização do preso, isto é, não se tem a pena somente como retribuição, mas também como prevenção, com caráter educativo. Nada melhor, para atender ao espírito de nosso sistema, que conceder o benefício de modo a proporcionar ao Sentenciado a gradual reinserção social.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer, após colhido o parecer do ilustre representante do Ministério Público, seja concedida ao Requerente a progressão ao regime semi-aberto, por ser medida de JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

6.26 Agravo em execução

a) Indicação da peça: O enunciado indicará que houve decisão proferida pelo juiz das execuções criminais, ainda não transitada em julgado.

b) Fundamento legal: Art. 197 da Lei n. 7.210/84.

c) Cabimento: O agravo em execução é o recurso cabível das decisões proferidas pelo juízo das execuções criminais.

d) Prazo: O prazo, como o do recurso em sentido estrito, divide-se em dois, um para interpor o recurso, de 5 dias, e outro para apresentar as razões, de 2 dias. No Exame de Ordem, obviamente, as razões devem acompanhar a petição de recurso, seguindo o prazo da própria interposição.

e) Endereçamento: A petição de interposição deve ser endereçada ao juiz da Vara das Execuções Criminais da Comarca onde o sentenciado cumpre sua pena. Em regra, o processo de execução acompanha o preso. As razões serão dirigidas ao Tribunal de Segunda Instância competente.

f) Legitimidade: A peça pode ser utilizada tanto pela acusação como pela defesa, dependendo do interesse na reforma da decisão. Em algumas hipóteses pode ser também interposto pelo próprio acusado, caso em que o defensor deverá apresentar as razões do inconformismo.

g) Pedido: Na petição de interposição deve ser pedido o recebimento do recurso e o encaminhamento ao tribunal competente, caso o juiz não se retrate de sua decisão. Deve-se lembrar que no agravo em execução é possível ao magistrado voltar atrás da referida decisão, o que se denomina efeito regressivo do recurso (ou, como se diz, “juízo de retratação”). Nas razões, deve-se pedir o conhecimento e o provimento do recurso, para a finalidade que se almeja, dentre as possibilidades desse recurso. É possível trabalhar com matérias preliminares e de mérito, como já visto anteriormente em outras peças.

h) Processamento: Interposto o recurso, se não for acompanhado das razões, será intimada a parte recorrente para oferecê-las no prazo de 2 dias. Com elas nos autos, será intimada a parte contrária para, no mesmo prazo, oferecer as contrarrazões. Na hipótese de o juiz não se retratar de sua decisão, o recurso será encaminhado ao tribunal competente. Caso ele se retrate, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer, não sendo mais lícito ao juiz modificar a referida decisão.

Problema (OAB/SP 115 — adaptado)

“A”, de 35 anos de idade, professor de natação, convidou uma de suas alunas de nome “B”, de 23 anos, moça de posses, para tomar um suco após a aula. Quando se dirigiam ao barzinho, passaram por um bosque e “A”, usando de violência, estuprou “B”. Nesse momento, policiais militares que passavam por ali ouviram os gritos de “B” e efetuaram a prisão em flagrante de “A”. “A” foi processado pelo art. 213 do Código Penal. Durante o processo, “A” não expressou humildade e até disse que “a vítima na verdade gostou”. “A” está cumprindo pena, já tendo descontado mais de 2/3 da reprimenda carcerária. Agora, após tantos anos na cadeia, indenizou a vítima, tem ótimo comportamento prisional, boa laborterapia e inclusive subsiste do seu trabalho, tendo recebido elogios do Diretor da Unidade Prisional. Requereu o seu livramento condicional, sendo o exame criminológico favorável, este ocorrendo com o parecer do Conselho Penitenciário. Porém, o Juiz da Vara competente, impressionado com a gravidade do caso e ainda influenciado pela frase que a vítima na verdade teria gostado, dita por “A” na época do processo, entendeu prematuro o benefício e indeferiu a postulação. A r. decisão que indeferiu o benefício foi prolatada hoje.

Produza a peça cabível na espécie, em favor de “A”, direcionada ao Órgão Judiciário ad quem.

Modelo de interposição de agravo em execução

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca ...

Autos n. ...

“A”, já qualificado, nos autos da Execução em epígrafe, por seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor AGRAVO EM EXECUÇÃO, com fundamento no art. 197 da Lei n. 7.210/84.

Requer seja recebido o presente recurso e, caso Vossa Excelência entenda deva manter a r. decisão, seja ele encaminhado ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ..., com as razões em anexo.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Modelo de razões de agravo em execução

RAZÕES DE AGRAVO EM EXECUÇÃO

AGRAVANTE: “A”.

AGRAVADA: Justiça Pública.

Processo n. ..., da Vara das Execuções Criminais da Comarca ...

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

Em que pese o brilhantismo do ilustre Magistrado, não agiu ele com o costumeiro acerto, devendo sua r. decisão ser reformada, como se demonstrará a seguir.

1) DOS FATOS

O Agravante foi processado e condenado por infração ao art. 213 do Código Penal. Está cumprindo pena, já tendo descontado mais de 2/3 da reprimenda carcerária. Agora, após tantos anos na cadeia, indenizou a vítima, tem ótimo comportamento prisional, boa laborterapia e inclusive subsiste do seu trabalho, tendo recebido elogios do Diretor da Unidade Prisional. Requereu o seu livramento condicional, sendo o exame criminológico favorável, o mesmo ocorrendo com o parecer do Conselho Penitenciário.

Porém, o Juiz da Vara das Execuções Criminais competente, impressionado com a gravidade do caso e ainda influenciado pela frase que a vítima na verdade teria gostado, dita pelo Agravante na época do processo, entendeu prematuro o benefício e indeferiu a postulação. A r. decisão que indeferiu o benefício foi prolatada hoje.

2) DO DIREITO

Excelências, o recurso deve ser provido.

De fato, a r. decisão de fls. carece de fundamento legal, pois negou o direito de o Agravante obter livramento condicional, sob o argumento de que o crime praticado é grave e principalmente por conta de uma frase proferida pelo Agravante ainda durante a instrução processual.

Como se pode observar, o Agravante reúne todas as condições para ter reconhecido o benefício, atendendo a todos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 83 do Código Penal. Note-se que o sentenciado já cumpriu mais de 2/3 da reprimenda carcerária, lapso exigido para crimes que são caracterizados como hediondos.

Agora, após tantos anos recluso, indenizou a vítima, como consta do termo juntado aos autos (fls. ...), tem ótimo comportamento prisional, atestado pelo Diretor do estabelecimento (fls. ...), boa laborterapia e inclusive subsiste do seu trabalho, tendo recebido elogios do Diretor da Unidade Prisional, demonstrando, assim, que pode se manter com seu próprio esforço, quando em liberdade. O exame criminológico realizado foi-lhe favorável, o mesmo ocorrendo com o parecer do Conselho Penitenciário, o que aponta para sua total recuperação.

Assim, não há qualquer razão plausível para o indeferimento do benefício, pois, atendidos os requisitos, torna-se direito subjetivo do sentenciado. A gravidade de uma infração penal deve ser parâmetro para aplicação da pena e nunca para o indeferimento de benefício em sede de execução penal. Ora, a sanção foi imposta no montante em que entendeu legítimo o Magistrado, à época da sentença, sendo ilógico, agora, após o cumprimento do período previsto em Lei, vedar o livramento ao Agravante sob o argumento da gravidade.

Além disso, também não pode prevalecer o fundamento utilizado pelo Magistrado para indeferir o pedido, sobre estar impressionado com o que disse o Agravante em sede de instrução processual, pelas mesmas razões acima apontadas. Transitada em julgado a sentença, inicia-se uma nova fase da persecução penal, onde os critérios para a avaliação da concessão do benefício devem se restringir à execução da pena e não se reportarem à ação penal.

Vale lembrar que nosso sistema de execução penal baseia-se na ideia da ressocialização do preso, isto é, não se tem a pena somente como retribuição, mas também como prevenção, com caráter educativo. O magistrado que indeferiu o pedido do Agravante, com todo o respeito, andou na contramão do espírito de nosso sistema, o que não pode ser mantido.

3) DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para conceder o livramento condicional ao Agravante, por ser medida de JUSTIÇA!

Local..., data...

Advogado ...

OAB ... n. ...

Referências

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