Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP

CEP 05413-909 – PABX: (11) 3613 3000 – SACJUR: 0800 055 7688 – De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30

E-mail saraivajur@editorasaraiva.com.br

Acesse www.saraivajur.com.br

Filiais

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE

Rua Costa Azevedo, 56 – Centro – Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus

BAHIA/SERGIPE

Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas – Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 – Fax: (71) 3381-0959 – Salvador

BAURU (SÃO PAULO)

Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro – Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru

CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO

Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga – Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 – Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza

DISTRITO FEDERAL

SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 — Setor de Indústria e Abastecimento – Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 – Fax: (61) 3344-1709 — Brasília

GOIÁS/TOCANTINS

Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto – Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 – Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia

MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO

Rua 14 de Julho, 3148 – Centro – Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande

MINAS GERAIS

Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha – Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte

PARÁ/AMAPÁ

Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos – Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 – Fax: (91) 3241-0499 – Belém

PARANÁ/SANTA CATARINA

Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho – Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba

PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS

Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista – Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife

RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)

Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro – Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto

RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO

Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel – Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 – Rio de Janeiro

RIO GRANDE DO SUL

Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos – Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 – Porto Alegre

SÃO PAULO

Av. Antártica, 92 – Barra Funda – Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo

ISBN 978-85-02-13364-8

Piovesan, Flávia

Temas de direitos humanos / Flávia Piovesan.

– 5. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

Bibliografia.

1. Direito constitucional 2. Direitos humanos -

Brasil 3. Direitos humanos (Direito internacional)

I. Título.

CDU-347.121.1:341:342

Índice para catálogo sistemático:

1. Direitos humanos e direito constitucional internacional

347.121.1:341:342

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Rita de Cássia S. Pereira / Willians Calazans de V. de Melo

Serviços editoriais Ana Paula Mazzoco / Elaine Cristina da Silva

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Imagem de capa O semeador (segundo Millet) – Vincent Van Gogh / Arles, junho de 1888 / Óleo sobre tela, 64 x 80,5 cm / Otterlo, Rijksmuseum Kröller-Müller

Data de fechamento da edição: 5-1-2012

Dúvidas?

Acesse www.saraivajur.com.br

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

SUMÁRIO

Prefácio — Fábio Konder Comparato

Nota à 5ª edição

Nota à 4ª edição

Nota à 3ª edição

Nota à 2ª edição

Nota à 1ª edição

Parte I

A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E O DIREITO BRASILEIRO

CAPÍTULO 1

A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

1 Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos: gênese e principiologia

2 O Estado brasileiro em face do sistema internacional de proteção dos direitos humanos

3 A incorporação dos tratados internacionais de proteção de direitos humanos pelo direito brasileiro

4 O impacto dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos na ordem jurídica brasileira

5 Considerações finais

CAPÍTULO 2

O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A REDEFINIÇÃO DA CIDADANIA NO BRASIL

1 O movimento de internacionalização dos direitos humanos

2 O Direito Internacional dos Direitos Humanos e o seu impacto no direito brasileiro

3 A redefinição da cidadania no Brasil

CAPÍTULO 3

BRASIL E O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

1 Introdução

2 Sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: origem, perfil e objetivos

3 Impacto do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos na experiência latino-americana

4 Sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: desafios e perspectivas

PARTE II

A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

CAPÍTULO 4

O VALOR JURÍDICO DOS TRATADOS E SEU IMPACTO NA ORDEM INTERNACIONAL

1 Introdução

2 O valor jurídico dos tratados internacionais

2.1 O conceito de tratados

2.2 O processo de formação dos tratados

2.3 Os tratados internacionais na Constituição brasileira de 1988: o processo de formação dos tratados, a sistemática de incorporação e a hierarquia

3 Impacto jurídico dos tratados na ordem internacional

CAPÍTULO 5

PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS: DESAFIOS DOS SISTEMAS GLOBAL, REGIONAL E SUL-AMERICANO

1 Introdução

2 A afirmação histórica dos direitos humanos e os direitos sociais

3 A proteção dos direitos sociais no sistema global

4 A proteção dos direitos sociais no sistema regional interamericano

5 A proteção dos direitos sociais no âmbito sul-americano: desafios do ius commune

CAPÍTULO 6

DIREITO AO DESENVOLVIMENTO: DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS

1 Introdução

2 A construção dos direitos humanos e o direito ao desenvolvimento

3 Direito ao desenvolvimento: desafios e perspectivas

CAPÍTULO 7

PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E PROPRIEDADE INTELECTUAL

1 Introdução

2 Sistema internacional de proteção dos direitos humanos

3 Sistema internacional de proteção dos direitos humanos e propriedade intelectual

4 Direitos humanos e propriedade intelectual: desafios e perspectivas

CAPÍTULO 8

O DIREITO DE ASILO E A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS

1 Introdução

2 O art. 14 da Declaração Universal de 1948: o direito de asilo

3 O direito de asilo e a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados

4 A Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados e a concepção contemporânea de direitos humanos

5 A proteção internacional dos direitos humanos dos refugiados

6 A responsabilidade do Estado na concessão de asilo

7 As diferenças entre o instituto internacional do refúgio e o instituto latino-americano do asilo

8 Conclusões

CAPÍTULO 9

O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO BRASILEIRO

Flávia Piovesan e Daniela Ribeiro Ikawa

1 Introdução

2 Precedentes históricos

3 Estrutura e jurisdição do Tribunal Penal Internacional

4 A relação entre o Tribunal Penal Internacional e os Estados-partes: os princípios da complementaridade e da cooperação

5 A relação entre o Tribunal Penal Internacional e o Conselho de Segurança das Nações Unidas

6 O Estatuto de Roma e a Constituição brasileira de 1988

6.1 Prisão perpétua

6.2 Imunidades

6.3 Entrega de nacionais

6.4 Reserva legal

7 Conclusão

PARTE III

DIREITOS HUMANOS E IGUALDADE

CAPÍTULO 10

IMPLEMENTAÇÃO DO DIREITO À IGUALDADE

Flávia Piovesan, Luciana Piovesan e Priscila Kei Sato

1 Introdução

2 O combate a todas as formas de discriminação

3 A promoção da igualdade

4 Conclusões

CAPÍTULO 11

AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS

1 Introdução

2 Direito à igualdade e direito à diferença: sistema especial de proteção dos direitos humanos

3 Direito brasileiro e ações afirmativas

4 Ações afirmativas no Brasil: desafios e perspectivas

CAPÍTULO 12

OS DIREITOS HUMANOS DA MULHER NA ORDEM INTERNACIONAL

1 Introdução

2 O processo de especificação do sujeito de direito

3 A Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher

4 A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (“Convenção de Belém do Pará”)

5 Conclusão

CAPÍTULO 13

LITIGÂNCIA INTERNACIONAL E AVANÇOS LOCAIS: VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER E A LEI “MARIA DA PENHA”

1 Introdução

2. Processo de democratização, movimento de mulheres e a Constituição brasileira de 1988

3 Agenda feminista na consolidação democrática: direitos humanos das mulheres e reinvenção do marco normativo no pós-1988

4 Violência contra a mulher e o caso Maria da Penha

5 Litigância internacional e avanços locais: a Lei “Maria da Penha”

6 Conclusão

CAPÍTULO 14

INTEGRANDO A PERSPECTIVA DE GÊNERO NA DOUTRINA JURÍDICA BRASILEIRA: DESAFIOS E PERSPECTIVAS

1 Introdução

2 Integrando a perspectiva de gênero na doutrina jurídica brasileira: obstáculos e desafios

2.1 Os anacronismos da ordem jurídica brasileira e a urgência de seu saneamento

2.2 O perfil conservador dos agentes jurídicos e a urgência de mudanças no ensino jurídico

3 Integrando a perspectiva de gênero na doutrina jurídica brasileira: possibilidades e perspectivas

3.1 A necessidade de criar uma doutrina jurídica sob a perspectiva de gênero

3.2 O estudo do impacto dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos da mulher na ordem jurídica nacional

3.3 Estratégias para a advocacia dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos da mulher

4 A urgência da mudança de paradigmas

CAPÍTULO 15

A PROTEÇÃO DOS DIREITOS REPRODUTIVOS NO DIREITO INTERNACIONAL E NO DIREITO INTERNO

Flávia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta

1 Introdução

2 Delineamentos conceituais dos direitos reprodutivos e sua proteção na ordem internacional

3 Os direitos reprodutivos e o direito brasileiro

3.1 Os direitos reprodutivos e a Constituição brasileira de 1988

3.2 Os direitos reprodutivos e o Código Civil

3.3 Os direitos reprodutivos e o Código Penal

3.4 Os direitos reprodutivos e o Estatuto da Criança e do Adolescente

3.5 Os direitos reprodutivos e a Consolidação das Leis Trabalhistas

4 Conclusões

CAPÍTULO 16

OS DIREITOS HUMANOS DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES NO DIREITO INTERNACIONAL E NO DIREITO INTERNO

Flávia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta

1 Introdução

2 A proteção internacional dos direitos das crianças e dos adolescentes

3 A proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes no direito brasileiro

3.1 Os principais direitos humanos garantidos às crianças e aos adolescentes pela legislação brasileira

3.1.1 Dos direitos à vida e à saúde

3.1.2 Dos direitos à liberdade, ao respeito e à dignidade

3.1.3 Do direito à convivência familiar e comunitária

3.1.4 Dos direitos à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer

3.1.5 Dos direitos à profissionalização e à proteção no trabalho

4 Considerações finais

CAPÍTULO 17

A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO BRASIL

Flávia Piovesan, Beatriz Pereira da Silva e Heloisa Borges Pedrosa Campoli

1 Introdução

2 A proteção dos direitos das pessoas com deficiência nas Constituições brasileiras

3 A proteção internacional dos direitos das pessoas com deficiência

4 O Poder Legislativo e a proteção dos direitos das pessoas com deficiência

5 O Poder Executivo e a proteção dos direitos das pessoas com deficiência

6 O Poder Judiciário e a proteção dos direitos das pessoas com deficiência

7 O acesso à justiça e as pessoas com deficiência

8 Conclusão

PARTE IV

DIREITOS HUMANOS, ESTADO E TRANSFORMAÇÃO SOCIAL

CAPÍTULO 18

A RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA CONSOLIDAÇÃO DA CIDADANIA

1 Introdução

2 Delineando o perfil constitucional do Estado brasileiro

3 Desvendando os contornos jurídicos da cidadania

3.1 A concepção contemporânea de cidadania

3.2 A Constituição brasileira de 1988 e a concepção contemporânea de cidadania

4 A responsabilidade do Estado no processo de consolidação da cidadania

5 A política nacional de proteção dos direitos humanos

6 Conclusões

CAPÍTULO 19

A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
FUNDAMENTAIS: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Flávia Piovesan e Renato Stanziola Vieira

1 Introdução

2 O panorama atual do Direito Constitucional brasileiro

3 Os princípios e sua relação com o Direito

4 A evolução da tratativa dos princípios jurídicos

5 A atual hermenêutica constitucional: a concretização

6 Os princípios, os valores e as regras

7 O princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana

8 Conclusões

CAPÍTULO 20

A LITIGÂNCIA DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS NO USO DOS SISTEMAS NACIONAL E INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO

1 Introdução

2 A crescente incorporação da gramática dos direitos humanos no contexto da democratização brasileira

3 A litigância de interesse público na defesa dos direitos humanos perante as Cortes Nacionais

4 A litigância de interesse público na defesa dos direitos humanos perante as instâncias internacionais

5 Conclusões

CAPÍTULO 21

LEIS DE ANISTIA, DIREITO À VERDADE E À JUSTIÇA: IMPACTO DO SISTEMA INTERAMERICANO E PERSPECTIVAS DA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO CONTEXTO SUL-AMERICANO

1 Introdução

2 Impacto do sistema interamericano no processo de justiça de transição no contexto sul-americano

3 Proteção dos direitos à justiça e à verdade no marco da justiça de transição no contexto sul-americano

3.1 Argentina

3.2 Brasil

4 Desafios e perspectivas da justiça de transição no contexto sul-americano

Referências

PREFÁCIO

A descoberta do mundo dos valores, a partir dos trabalhos seminais de Lotze e Brentano no século passado, transformou inteiramente o quadro da reflexão filosófica contemporânea e, por via de consequência, todo o labor cultural em matéria de ciências humanas. Até então, o saber científico desenvolvia-se, ou pelo menos pretendia desenvolver-se, no plano puramente racional, mantendo-se o sujeito cognoscente, por assim dizer, alheio ou indiferente ao objeto conhecido. O ideal proclamado e sempre louvado do cientista era o de desempenhar a sua tarefa de modo impassível, sine ira ac studio.

A revelação do universo valorativo tornou caduca essa falsa concepção da objetividade do saber, notadamente no vasto campo das ciências do homem. Tivemos que nos render à evidência de que a maior parte de nossa vida desenvolve-se não no campo intelectual, mas sim no plano afetivo, sentimental, emotivo; e que o ser humano, antes de ser um animal racional, é um ente sensível à beleza, à justiça, à generosidade e aos seus correspondentes contravalores.

A revolução axiológica, no entanto, ainda não transformou, como seria de esperar, o panorama da ciência jurídica contemporânea. Por força, sobretudo, da predominância positivista no século XX, continuamos a tratar o fenômeno jurídico como se fora puro pensamento expresso em palavras, mero conjunto de proposições normativas, a serem analisadas no registro exclusivo da lógica formal.

A reconstrução da ciência jurídica sobre novos fundamentos, encetada por Jhering e a Interessenjurisprudenz, foi secamente interrompida pelo positivismo puro e duro, que vigeu hegemonicamente durante a maior parte deste século.

Assim como a axiologia transformou a ética contemporânea, assim também, segundo se esperava, deveria ela transformar a ciência jurídica. Se os fundamentos do dever-ser não são ideias nem fatos, mas valores, é preciso reconhecer que tanto a Moral quanto o Direito alimentam-se da mesma fonte axiológica, são partes componentes do mesmo sistema normativo. O Direito afinal, em sua essência, como elegantemente afirmou Celso, nada mais é do que ars boni et aequi (D. 1, 1).

Ora, os valores não se apreendem por via de puras operações intelectuais, mas graças a uma especial sensibilidade, que ultrapassa os limites da razão raciocinante. A insensibilidade diante da hediondez ou sublimidade das ações humanas é uma verdadeira loucura moral.

Pois bem, foi somente com o advento da teoria axiológica que se pôde compreender o lugar especial que ocupam os direitos humanos, no sistema jurídico. São eles que formam a base ética da vida social, e é pelo grau de sua vigência na consciência coletiva que se pode aferir o caráter de uma civilização.

Tudo isso explica a singular importância da contribuição feminina ao trabalho de edificação dos direitos humanos. A sensibilidade específica da mulher para as questões éticas, num mundo até há pouco avassalado pela onipresença masculina, enriquece e revigora o labor jurídico, permitindo doravante a apreciação das instituições e condutas humanas sob um ângulo inteiramente novo.

A prova concludente do que se acaba de dizer nos é dada justamente pelos trabalhos jurídicos da Professora Flávia Piovesan. Dela já tínhamos a esplêndida monografia Direitos humanos e o direito constitucional internacional. Ganhamos agora mais a presente obra, onde são discutidos importantes temas da defesa jurídica da pessoa humana.

Nas duas primeiras partes, a Autora retoma e aprofunda algumas das questões centrais do sistema internacional de direitos humanos, e ressalta a transformação provocada em nosso direito constitucional por força da internalização dos tratados internacionais sobre a matéria.

A terceira parte é consagrada à questão da igualdade, que está no cerne do próprio conceito de direito da pessoa humana. A Autora sublinha aí, com toda razão, a distinção capital entre desigualdades e diferenças. Enquanto aquelas representam a negação da dignidade comum do ser humano, estas, muito ao contrário, são expressões de sua inesgotável capacidade criadora. As civilizações, como os sistemas biológicos, são tanto mais vigorosas quanto mais complexos e variados os grupos humanos que as compõem. A homogeneização das espécies vivas é o caminho fatal de sua extinção. Por isso mesmo, a discriminação fundada na diferença de sexo, raça ou cultura não ofende apenas os discriminados: ela fragiliza a sociedade como um todo.

Na quarta e última parte desta obra, a Professora Flávia Piovesan enfrenta o problema — velho e sempre atual — da responsabilidade do Estado quanto ao respeito e promoção dos direitos humanos. A finalidade das Constituições modernas, como ressaltaram os revolucionários franceses de 1789, consiste em proteger a pessoa humana contra o arbítrio, o desprezo e a violência dos poderosos. Por isso mesmo, proclamou o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, “toda sociedade, em que a garantia dos direitos não é assegurada nem a separação de poderes determinada, não tem Constituição”.

É a grande verdade, que ainda não logrou contudo penetrar na consciência perra de nossos governantes, nestes tempos de neoegoísmo capitalista e privatizador.

São Paulo, fevereiro de 1998.

Fábio Konder Comparato

Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Doutor em Direito pela Universidade de Paris.

NOTA À 5ª EDIÇÃO

Paz, tranquilidade e quietude compõem o ambiente ideal para o profundo exercício intelectual, sereno, verticalizado e crítico. Uma vez mais, é no Max-Planck-Institute que me vejo tão protegida e, ao mesmo tempo, tão estimulada para avançar nas reflexões no campo dos direitos humanos.

É nesse contexto que esta obra foi detidamente examinada, revista e ampliada para a sua 5ª edição.

Além da cuidadosa atualização de cada capítulo, o Capítulo 5 foi totalmente renovado, com o enfoque da proteção dos direitos sociais e os desafios dos sistemas global, regional e sul-americano, com vistas à pavimentação de um ius commune em direitos sociais na região sul-americana. Fortalecer a projeção e a incorporação de parâmetros protetivos globais e regionais no âmbito sul-americano, intensificando o diálogo vertical e horizontal de jurisdições é a temática central que inspira esse capítulo — tema debatido em fascinante simpósio realizado no Max-Planck-Institute, em Heidelberg, em 25 de novembro de 2010.

No esforço de atualização deste livro, especial destaque foi ainda conferido à jurisprudência da Corte Interamericana, com realce a novos casos emblemáticos. Dentre eles, cabe menção: a) ao caso Gomes Lund e outros versus Brasil (2010), em que a Corte condenou o Estado brasileiro em virtude do desaparecimento de integrantes da guerrilha do Araguaia durante as operações militares ocorridas na década de 1970. Realçou-se que as disposições da Lei de Anistia de 1979 são manifestamente incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação de graves violações de direitos hu-manos, nem para a identificação e punição dos responsáveis; b) ao caso da comunidade indígena Xákmok Kásek versus Paraguai (2010), em que a Corte condenou o Estado do Paraguai, em face da não garantia do direito de propriedade ancestral à aludida comunidade indígena, o que afetaria seu direito à identidade cultural; c) ao caso Acevedo Buendía e outros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) versus Peru (2009), em que a Corte reconheceu que os direitos humanos devem ser interpretados sob a perspectiva de sua integralidade e interdependência, ao conjugar direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais, inexistindo hierarquia entre eles, enfatizando ser a aplicação progressiva dos direitos sociais suscetível de controle e fiscalização pelas instâncias competentes e destacando ainda o dever dos Estados de não regressividade em matéria de direitos sociais; e d) ao caso González e outras versus México (2009 — caso “Campo Algodonero”), em que a Corte condenou o México em virtude do desaparecimento e da morte de mulheres em Ciudad Juarez, sob o argumento de que a omissão estatal contribuía para a cultura da violência e da discriminação contra a mulher, instando o Estado do México ao dever de investigar, sob a perspectiva de gênero, as graves violações ocorridas, garantindo direitos e adotando medidas preventivas necessárias de forma a combater a discriminação contra a mulher.

Também os casos submetidos ao Tribunal Penal Internacional foram devidamente atualizados, de forma a incluir o recente caso da Líbia, remetido ao Tribunal Penal Internacional, pela Resolução n. 1.970/2011, do Conselho de Segurança, adotada por unanimidade em 26 de fevereiro de 2011.

No campo doutrinário, ressalte-se que tanto o Capítulo 5 (acerca dos direitos sociais) como o Capítulo 6 (acerca do direito ao desenvolvimento) emprestam agora maior ênfase seja ao princípio da cooperação internacional — que alcança ambos os direitos mencionados —, seja ao princípio da participação, transparência e accountability. Com relação a este último princípio, destaque foi dado às reflexões de Amartya Sen, para quem “political liberties and democratic rights are among the constituent components of development”¹, concluindo que “the protective power of political liberty reveals that no famine has ever taken place in the history of the world in a functioning democracy”². Daí a relação indissociável entre o exercício dos direitos civis e políticos e o exercício dos direitos sociais, econômicos e culturais.

No que se refere ao Capítulo 13, a respeito da violência contra a mulher e a Lei “Maria da Penha”, aprofunda-se a visão de que a tolerância estatal à violência contra a mulher perpetua a impunidade, simbolizando uma grave violência institucional, que se soma ao padrão de violência sofrido por mulheres, em total desprezo à ordem internacional e constitucional. Sustenta-se que, perante a comunidade internacional, o Estado brasileiro assumiu o dever jurídico de combater a impunidade em casos de violência contra a mulher, cabendo-lhe adotar medidas e instrumentos eficazes para assegurar o acesso à justiça para as mulheres vítimas de violência. É dever do Estado atuar com a devida diligência para prevenir, investigar, processar, punir e reparar a violência contra a mulher, assegurando-lhes recursos idôneos e efetivos³.

O último capítulo — que analisa as leis de anistia e o impacto do sistema interamericano — foi cuidadosamente atualizado, considerando a histórica decisão proferida pela Corte Interamericana, em 24 de novembro de 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil. Este caso foi submetido à Corte pela Comissão Interamericana, por reconhecer que “representava uma oportunidade importante para consolidar a jurisprudência interamericana sobre leis de anistia em relação aos desaparecimentos forçados e às execuções extrajudiciais, com a consequente obrigação dos Estados de assegurar o conhecimento da verdade, bem como de investigar, processar e punir graves violações de direitos humanos”. Em sua sentença, enfatiza a Corte que leis de anistia relativas a graves violações de direitos humanos são incompatíveis com o Direito Internacional e as obrigações jurídicas internacionais contraídas pelos Estados. Respalda sua argumentação em vasta e sólida jurisprudência produzida por órgãos das Nações Unidas e do sistema interamericano, citando também decisões judiciais emblemáticas invalidando leis de anistia na Argentina, no Chile, no Peru, no Uruguai e na Colômbia. Ao enfrentar a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 153 (29 de abril de 2010), entende a Corte que “afeta o dever internacional do Estado de in-vestigar e punir graves violações a direitos humanos”, afrontando, ainda, o dever de harmonizar a ordem interna à luz dos parâmetros da Convenção Americana. Conclui que “não foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado brasileiro”, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretação da Lei de Anistia sem considerar as obrigações internacionais do Brasil decorrentes do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos arts. 1º, 2º, 8º e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

A tarefa de revisar este livro permite testemunhar a dinâmica do processo de afirmação de direitos humanos com a fixação de parâmetros protetivos internacionais e os desafios lançados no diálogo global, regional e local — com desejáveis aberturas e, por vezes, refratários recuos e retrocessos.

Reitera-se que os direitos humanos simbolizam a lei do mais fraco contra a lei do mais forte, na expressão de um contrapoder em face dos absolutismos, advenham do Estado, do setor privado ou mesmo da esfera doméstica, como leciona Luigi Ferrajoli⁴.

O mantra maior da causa dos direitos humanos é a luta pela proteção à dignidade e pela prevenção ao sofrimento, inspirada na ética emancipatória que, em sua radicalidade, defende o direito de todas e todos ao exercício pleno de suas potencialidades humanas, de forma livre, autônoma e plena. A ética de ver no outro um ser merecedor de igual consideração e profundo respeito é belamente cultuada por Gabriel García Márquez quando observa: “aprendi que um homem só tem o direito de olhar um outro de cima para baixo para ajudar a levantá-lo”.

Por fim, uma vez mais, a revisão desta obra para a sua 5ª edição contou com o inestimável apoio do Max-Planck-Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg), que tem sido uma constante fonte de inspiração e vigor intelectual. Ao professor Wolfrum e ao professor von Bogdandy expresso a minha profunda admiração, estima e respeito, como também a minha mais sincera gratidão pela especial acolhida acadêmica. Externo também minha maior gratidão à Humboldt Foundation, pela concessão da Georg Forster Research Fellowship, que viabilizou o desenvolvimento de pesquisas e estudos, os quais contribuíram extraordinariamente à detida atualização desta obra.

Heidelberg, abril de 2011.

A Autora.

1 SEN, Amartya. The idea of justice. Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 347. “Democracy is assessed in terms of public reasoning, which leads to an understanding of democracy as ‘government by discussion’. But democracy must also be seen more generally in terms of capacity to enrich reasoned engagement through enhancing informational availability and the feasibility of interactive discussions. Democracy has to be judged not just by the institutions that formally exist but by the extent to which different voices form diverse sections of the peoples can actually be heard” (Amartya Sen, op. cit., p. XIII).

2 SEN, Amartya. The idea of justice, cit., p. 343.

3 Ver Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Acceso a la Justicia para las mujeres víctimas de violência em las Américas, OEA/Ser L./V/II Doc. 68, 20-1-2007.

4 FERRAJOLI, Luigi. Diritti fondamentali — Um dibattito teórico, a cura di Ermanno Vitale. Roma, Bari: Laterza, 2002, p. 338.

NOTA À 4ª EDIÇÃO

O exercício de revisão e atualização desta obra, agora para a sua 4ª edição, simboliza um especial convite de reflexão a respeito da dinâmica vivaz e complexa do processo de afirmação dos direitos humanos na ordem contemporânea. Trata-se de momento privilegiado para realizar um detido balanço acerca dos desafios, das inquietudes, das perspectivas e da emergência de novos atores, anseios e reivindicações morais, no acúmulo de lutas emancipatórias por direitos e por justiça.

Nesse mapeamento, a traduzir o “estado da arte dos direitos humanos”, novos temas foram adicionados a esta 4ª edição. “Direito ao desenvolvimento: perspectivas contemporâneas” é o foco do capítulo 6, que ambiciona analisar o desenvolvimento a partir do “human rights based approach”, identificando os principais desafios para a sua implementação. Nesse artigo compartilho experiências obtidas na qualidade de membro do UN High Level Task Force on the Implementation of the Right to Development. Já o capítulo 21 enfrenta o instigante tema das “Leis de Anistia, Direito à Verdade e à Justiça: Impacto do Sistema Interamericano e Perspectivas da Justiça de Transição no Contexto Sul-americano”, objetivando contribuir para uma discussão de central relevância na agenda latino-americana, na busca do fortalecimento do Estado de Direito, da democracia e dos direitos humanos.

Além da inserção de novos capítulos, a tarefa de revisão demandou a atenta releitura e a atualização de cada um dos capítulos que integravam a 3ª edição do livro. Foram, assim, incorporadas mudanças e transformações no campo dos direitos humanos ocorridas nos últimos anos, compreendendo a nova tendência jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal em matéria de tratados de direitos humanos; a expansão da jurisprudência da Corte Interamericana; os avanços no campo da ratificação de tratados pelo Estado Brasileiro (como a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados e o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos — ambos ratificados em 2009); a adoção do Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em dezembro de 2008; os novos casos submetidos ao Tribunal Penal Internacional (como o caso da situação no Quênia, em 2009); e novos marcos jurídicos protetivos de direitos humanos (como o Programa Nacional de Direitos Humanos III, adotado em dezembro de 2009).

Ao ter como maior pretensão contribuir com o debate público da agenda contemporânea dos direitos humanos, este livro realça em sua essência os direitos humanos em incessante movimento. O objetivo do sofisticado aparato normativo de proteção dos direitos humanos, a envolver a inter-relação das arenas global, regional e local, com diversos graus de institucionalidade e eficácia, é um só: assegurar a mais efetiva proteção aos direitos das vítimas de violação. É o “victim centric approach” o vértice e o mantra da causa dos direitos humanos.

Uma vez mais, a revisão desta obra para a sua 4ª edição contou com o inestimável apoio do Max-Planck-Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg), que tem sido uma constante fonte de inspiração e vigor intelectual. Ao Professor Wolfrum e ao Professor Von Bogdandy expresso a minha profunda admiração, estima e respeito, como também a minha mais sincera gratidão pela especial acolhida acadêmica. Externo também minha maior gratidão à Humboldt Foundation, pela concessão da Georg Forster Research Fellowship, que viabilizou o desenvolvimento de pesquisas e estudos a contribuir extraordinariamente à cuidadosa atualização desta edição.

Por fim, como adverte Hannah Arendt, se “all human must die; each is born to begin”. Inspirada pelo potencial transformador das ações humanas e abraçando o ser humano, ao mesmo tempo, como um início e um iniciador, a causa dos direitos humanos invoca uma trajetória aberta, fascinante e inconclusa, em que pontos de chegada convertem-se sempre em pontos de partida de lutas renovadas na defesa da dignidade humana. Afinal, como dizia Barbara Wootton, “é dos campeões do impossível e não dos escravos do possível que a evolução tira sua força criadora”.

Heidelberg, junho de 2010.

A Autora

NOTA À 3ª EDIÇÃO

Rever: tornar a ver, ver com atenção, revisar. É sob esta inspiração que a 3ª edição de Temas de direitos humanos foi cuidadosamente preparada.

A primeira tarefa compreendeu a releitura e a atualização de cada um dos quinze capítulos que integravam a 2ª edição da obra. Foram, assim, identificadas, avaliadas e incorporadas as transformações no campo dos direitos humanos ocorridas nos últimos cinco anos. Tais transformações envolveram desde o impacto da Emenda Constitucional n. 45, de 2004 — no que se refere à hierarquia e à incorporação dos tratados de direitos humanos (art. 5º, § 3º), à federalização das violações de direitos humanos (art. 109, § 5º) e ao reconhecimento da jurisdição do Tribunal Penal Internacional (art. 5º, § 4º) —, os primeiros casos submetidos à jurisdição desta Corte Penal Internacional, até as inovações decorrentes da adoção de novos tratados de direitos humanos, como a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher.

Já a segunda tarefa compreendeu a inclusão de quatro novos capítulos, que enriquecem a obra com instigantes discussões de temas da agenda contemporânea dos direitos humanos.

Nesse sentido, destaca-se a inserção do Capítulo 3 a respeito do impacto do sistema interamericano na experiência brasileira, com a análise do modo pelo qual a litigância perante este sistema regional tem permitido avanços internos no campo dos direitos humanos, seja no âmbito legislativo, seja no âmbito de políticas públicas. Neste capítulo também é desenvolvido o estudo da reforma do sistema interamericano, seus desafios e perspectivas.

O Capítulo 6, por sua vez, enfoca tema de acentuada relevância e atualidade: a relação possível e sobretudo necessária entre a proteção dos direitos humanos e a propriedade intelectual. Propõe seja reinventado o direito à propriedade intelectual à luz dos direitos humanos, enfrentando o debate acerca da função social da propriedade intelectual e da busca de um adequado juízo de ponderação entre o direito à propriedade intelectual e os direitos sociais, econômicos e culturais.

Já o Capítulo 10 trata da controvertida temática das ações afirmativas no caso brasileiro. Ao tecer um balanço da experiência brasileira, investiga em que medida a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial e a Conferência de Durban fomentaram a adoção de ações afirmativas. Busca ainda responder aos principais dilemas e tensões por elas introduzidos, no processo de construção da igualdade étnico-racial.

Uma vez mais, a interface local-global traz a marca do Capítulo 12, que examina a litigância internacional e avanços locais, tematizando a violência contra a mulher e a adoção da Lei “Maria da Penha”. A partir da análise do caso Maria da Penha — caso emblemático de violência contra a mulher — é avaliado o impacto da litigância e do ativismo internacional como estratégia para obter transformações internas voltadas à promoção dos direitos humanos das mulheres na experiência brasileira.

Ainda que o objetivo desta obra seja contribuir para o debate de temas centrais afetos à agenda contemporânea dos direitos humanos, sua diversidade temática, traduzida na voz dos dezenove capítulos que a compõem, não afasta a unidade e a convergência de sentido que permeia todas e cada qual de suas partes. Esta integridade de sentido tem como fonte a ética emancipatória dos direitos humanos.

Esta ética demanda transformação social, reconhecendo em cada ser humano um ser merecedor de consideração e profundo respeito, dotado do direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autônoma e plena.

Como esta obra é capaz de refletir, os direitos humanos não traduzem uma história linear, não compõem uma marcha triunfal, nem tampouco uma causa perdida. Mas refletem, a todo tempo, história de um combate¹, mediante processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade humana².

Os direitos humanos se nutrem do princípio da esperança, da ação criativa e da capacidade transformadora, em repúdio à indiferença social. Como lembra Hannah Arendt, é possível modificar pacientemente o deserto com as faculdades da paixão e do agir³. É o que nos tem ensinado o movimento dos direitos humanos, nos planos local, regional e global.

A revisão desta obra para a sua 3ª edição contou com o inestimável apoio do Max-Planck — Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg), que tem sido uma fonte de inspiração e vigor intelectual. Ao Professor Wolfrum expresso a minha admiração pela sua extraordinária qualidade humana e intelectual, como também a minha profunda gratidão pela especial acolhida acadêmica.

Ao querido Marcos Fuchs, uma vez mais e sempre, por tanta cumplicidade de vida e pelo sentimento amoroso que tudo redimensiona e revitaliza. À pequena Sophia, por todo encantamento, por tanto iluminar e por ser a expressão maior do amor eterno e incondicional.

Por fim, ao concluir esta nota à 3ª edição, deixo a magia literária de Guimarães Rosa⁴, em tudo aplicável aos direitos humanos, quando observa que “o mais importante e bonito do mundo é isto: que as pessoas não estão sempre iguais, ainda não foram terminadas — mas que elas vão sempre mudando”, alertando que “o correr da vida embrulha tudo, a vida é assim: esquenta e esfria, aperta e daí afrouxa, sossega e depois desinquieta. O que ela quer da gente é coragem”.

Heidelberg, abril de 2008.

A Autora

1 LOCHAK, Daniele. Les droits de l’homme, nouv. edit., Paris: La Découverte, 2005, p.116, Apud LAFER, Celso. Prefácio ao livro Direitos humanos e justiça internacional. Coord. Flávia Piovesan, São Paulo: Saraiva, 2006, p. XXII.

2 FLORES, Joaquín Herrera. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência. mimeo, p. 7.

3 ARENDT, Hannah. The human condition. Chicago, The University of Chicago Press, 1998. Ver ainda da mesma autora, Men in dark times, New York: Harcourt Brace & Company, 1995.

4 Guimarães Rosa, João. Grande sertão: veredas.

NOTA À 2ª EDIÇÃO

O desafio de preparar a 2ª edição desta obra exigiu, como um primeiro esforço, uma análise das transformações ocorridas na arena dos direitos humanos nos últimos quatro anos. É a partir deste balanço que cada um dos dez capítulos originais deste livro foram atentamente revisados, sendo, ainda, adicionados cinco novos capítulos.

A avaliação do legado 1998-2002 permite vislumbrar a marca do crescente processo de justicialização do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Basta apontar a quatro fatores: a) a criação do Tribunal Penal Internacional, mediante a entrada em vigor do Estatuto de Roma em 1º de julho de 2002; b) a intensa justicialização do sistema interamericano, por meio da adoção do novo Regulamento da Comissão Interamericana em 1º de maio de 2001¹; c) a democratização do acesso à jurisdição da Corte Europeia de Direitos, nos termos do Protocolo n.11 de 1º de novembro de 1998²; e d) a adoção da sistemática de petição individual relativamente a tratados que não incorporavam tal sistemática, cabendo menção, a título de exemplo, ao Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, cuja entrada em vigor ocorreu em 22 de dezembro de 2000.

Este processo faz ecoar o pensamento visionário de Norberto Bobbio que, desde de 1992, já observava que a garantia dos direitos humanos no plano internacional só seria implementada quando uma “jurisdição internacional se impuser concretamente sobre as jurisdições nacionais, deixando de operar dentro dos Estados, mas contra os Estados e em defesa dos cidadãos³”. Com efeito, o grande desafio do Direito Internacional sempre foi o de adquirir “garras e dentes”, ou seja, poder e capacidade sancionatórias. A respeito, destacam-se as reiteradas lições de Ihering, para quem “a espada sem a balança é a força bruta; a balança sem a espada é a impotência do direito. Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a justiça aplica a espada seja igual à habilidade com que maneja a balança”.

Neste cenário de justicialização do Direito Internacional dos Direitos Humanos, as Cortes assumem especial legitimidade e constituem um dos instrumentos mais poderosos no sentido de persuadir os Estados a cumprir obrigações concernentes aos direitos humanos. Associa-se a ideia de Estado de Direito com a existência de Cortes independentes, capazes de proferir decisões obrigatórias e vinculantes⁴.

Se no âmbito internacional, o foco se concentra no binômio direito da força versus força do direito, o processo de justicialização do Direito Internacional, em especial dos direitos humanos, é capaz de celebrar, nesta ótica, a passagem do “direito da força” para a “força do direito”⁵. Este processo adquire uma relevância extraordinária particularmente no contexto pós-11 de setembro, em virtude do desafio em prosseguir na construção de um “Estado de Direito Internacional”, como reação à imediata busca do “Estado Polícia” no campo internacional, fundamentalmente guiado pelo lema da força e segurança internacional⁶.

Sob esta perspectiva e atendo-se às tantas transformações que impactaram os direitos humanos, no breve período de 1998 a 2002, é que se procedeu à atenta e à cuidadosa revisão de cada um dos dez capítulos originais. Também, sob esta perspectiva, foram acrescidos novos capítulos à obra.

O Capítulo 6 traz como tema o Tribunal Penal Internacional e o Direito brasileiro. Objetiva desenvolver as seguintes questões: Qual é a importância do Tribunal Penal Internacional? Qual é a sua competência? De que forma se relaciona com os Tribunais locais? Como interage com o Direito brasileiro? De que modo poderá contribuir para a proteção dos direitos humanos e para o combate à impunidade dos mais graves crimes internacionais? Qual é seu especial significado no contexto pós-11 de setembro?

Já a inserção dos Capítulos 11 e 12, concernentes, respectivamente, à proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes nos planos internacional e interno e à proteção dos direitos das pessoas portadoras de deficiência, tem como maior finalidade dar visibilidade à tutela destes grupos socialmente vulneráveis, com ênfase nas inovações jurídicas pós-1988, bem como nos obstáculos para a efetiva implementação de seus direitos humanos, enunciados tanto no âmbito interno como no internacional.

Por sua vez, no Capítulo 14, o foco se concentra no estudo da força normativa dos princípios constitucionais fundamentais, com destaque ao princípio da dignidade humana. É justamente sob o prisma da reconstrução dos direitos humanos que é possível compreender, no pós-Guerra, de um lado, a nova feição do Direito Constitucional ocidental e, de outro, a emergência do chamado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”, tamanho o impacto gerado pelas atrocidades então cometidas. Se no âmbito do Direito Internacional é projetada a vertente de um constitucionalismo global, vocacionado a proteger direitos fundamentais e limitar o poder do Estado (mediante a criação de um sistema internacional de proteção de direitos), no âmbito do Direito Constitucional ocidental emergem textos constitucionais abertos a princípios, dotados de elevada carga axiológica, com destaque ao valor da dignidade humana. Esta é a tônica deste capítulo, que examina a força normativa dos princípios constitucionais, particularmente da dignidade humana.

O livro se encerra com o Capítulo 15, que desenvolve análise sobre a litigância dos direitos humanos no Brasil, enfocando os desafios e as perspectivas no uso dos sistemas nacional e internacional de proteção. O objetivo central deste capítulo é avaliar o modo pelo qual o Direito tem sido utilizado em prol de avanços sociais no Brasil, em particular mediante o exercício da litigância para a defesa do interesse público, sob a perspectiva dos direitos humanos, considerados em sua universalidade e indivisibilidade.

Ao concluir esta nota à 2ª edição, não poderia deixar de tecer especiais agradecimentos a instituições e pessoas, sem as quais este projeto não se concretizaria.

Expresso minha maior gratidão ao Human Rights Program da Harvard Law School, pelo pronto acolhimento deste projeto, permitindo que ele se viabilizasse em uma atmosfera acadêmica absolutamente estimulante, rica, diversa e plural. Aos professores Henry Steiner e Peter Rosenblum, uma vez mais, o meu reconhecimento de profundo respeito e admiração intelectual, pelas revigorantes reflexões e críticos questionamentos acerca dos direitos humanos.

Agradeço também aos coautores dos novos capítulos, amigos, ex-alunos, hoje profissionais do Direito, Beatriz Pereira da Silva, Daniela Ribeiro Ikawa, Heloisa Borges Pedrosa Campoli, Renato Stanziola Vieira e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta. Tem sido um imenso prazer poder, com vocês, desvendar temas e aprofundar pesquisas e estudos na área dos direitos humanos.

Um carinhoso agradecimento, ainda, à Gabriela Whitaker-Cillo, ao Paul English, bem como à Jean, à Nicole e ao Michael, pela preciosa amizade e generosidade, que tornaram possível esta jornada.

Por fim e sempre, ao querido Marcos Fuchs, pelo amor cúmplice e solidário, que, em sua grandeza, se realiza com a realização do outro, compartilhando a vida em sua plenitude, graça, beleza e encantamento.

Termino com a citação de Bertrand Russel, que em muito me invoca o sentimento de entrega e comprometimento à causa dos direitos humanos: “Os grandes inovadores éticos não foram homens e mulheres que soubessem mais que os outros; foram homens e mulheres cujos desejos eram mais impessoais e de maior âmbito que os homens e mulheres comuns. A maioria dos homens e mulheres deseja sua própria felicidade; considerável percentagem deseja a felicidade de seus filhos; poucos desejam a felicidade da nação, e apenas alguns desejam a felicidade de toda a humanidade”. Ao assumir um sentido ético, inovador e emancipatório, a maior ambição do movimento internacional dos direitos humanos tem sido, sobretudo, esta: assegurar a felicidade da humanidade como um todo.

Cambridge, julho de 2002.

A Autora.

1 Em conformidade como o novo Regulamento da Comissão Interamericana, se esta considerar que o Estado em questão não cumpriu as recomendações do informe aprovado nos termos do artigo 50 da Convenção Americana, submeterá automaticamente o caso à Corte Interamericana, salvo decisão fundada da maioria absoluta dos membros da Comissão.

2 De acordo com o Protocolo n. 11, de 1º de novembro de 1998, qualquer pessoa, grupo de pessoas ou organização não governamental podem encaminhar denúncias de violação de direitos humanos diretamente à Corte Europeia de Direitos Humanos.

3 Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 25-47.

4 Note-se, contudo, que, no sistema da ONU, não há ainda um Tribunal Internacional de Direitos Humanos. Há a Corte Internacional de Justiça (principal órgão jurisdicional da ONU, cuja jurisdição só pode ser acionada por Estados), os Tribunais ad hoc para a Bósnia e Ruanda (criados por resolução do Conselho de Segurança da ONU) e o Tribunal Penal Internacional (para o julgamento dos mais graves crimes contra a ordem internacional, como o genocídio, o crime de guerra, os crimes contra a humanidade e os crimes de agressão). Daí a importância em se avançar no processo de criação de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos, no âmbito da ONU.

5 É necessário frisar que o aprimoramento do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, mediante sua justicialização, requer dos Estados que criem mecanismos internos capazes de implementar as decisões internacionais no âmbito interno. De nada adiantará a justicialização do Direito InternacionaI, sem que o Estado implemente, devidamente, as decisões internacionais no âmbito interno, sob pena, inclusive, de afronta ao princípio da boa-fé.

6 O maior desafio contemporâneo, como afirma Paulo Sérgio Pinheiro, é evitar a Neo-Guerra Fria, tendente a conduzir ao perigoso “retorno às polaridades, definidas pelas noções de terrorismo e pelos métodos para combatê-lo” (Paulo Sérgio Pinheiro, Folha de S. Paulo, 31-3-2002). O risco é que a luta contra o terror comprometa o aparato civilizatório de direitos, liberdades e garantias, sob o clamor de segurança máxima. Contra o risco do terrorismo de Estado e do enfrentamento do terror, com instrumentos do próprio terror, só resta uma via — a via construtiva de consolidação dos delineamentos de um “Estado de Direito” no plano internacional. A respeito do tema, consultar Law and the war on terrorism, Harvard Journal of Law and Public Policy – 25th anniversary, v. 25, n. 02, Spring 2002, especialmente as p. 399-406; 441-456 e 457-486.

NOTA À 1ª EDIÇÃO

Este livro foi se compondo ao longo dos anos de 1996 a 1998, como o resultado gradativo da participação em cursos, debates, seminários, encontros e projetos de pesquisa a respeito dos direitos humanos. Surge assim como um trabalho que retrata reflexões acerca de temas centrais relacionados aos direitos humanos, incluindo a proteção internacional dos direitos humanos e o seu impacto no Direito brasileiro, a Constituição brasileira de 1988 e os tratados de direitos humanos, o valor jurídico desses tratados, a proteção internacional dos direitos sociais, econômicos e culturais, a proteção internacional dos refugiados, a implementação do direito à igualdade, a proteção internacional dos direitos da mulher, a proteção dos direitos reprodutivos e a responsabilidade do Estado no processo de consolidação da cidadania.

Cada um desses textos é fruto de vivos, intensos e apaixonados diálogos sobre direitos humanos. Como resultado de um processo movido por incansáveis buscas e inquietações, a reunião destes ensaios, por si só, é um indício do despertar do tema dos direitos humanos no país.

Ousaria afirmar que esse tema foi em definitivo incorporado pela agenda nacional. Basta avaliar a sequência de positivas inovações que recentemente marcaram o cenário brasileiro. De forma inédita, em 1996, é lançado o Plano Nacional de Direitos Humanos e, em 1997, é criada a Secretaria Nacional de Direitos Humanos. Em 1997, é por sua vez editado o Plano Estadual de Direitos Humanos no Estado de São Paulo. No que tange às instituições jurídicas, em 1995 a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo institui o Grupo de Trabalho de Direitos Humanos. Em 1997, o Ministério Público do Estado de São Paulo cria a Assessoria Especial para Direitos Humanos. Os concursos jurídicos para o ingresso em carreiras jurídicas passam a introduzir a disciplina de Direitos Humanos como matéria obrigatória, merecendo destaque os concursos de ingresso à Procuradoria Geral do Estado de São Paulo de 1997, à Polícia Civil de 1997 e ao Ministério Público do Estado do Amazonas de 1998, dentre outros. As Faculdades de Direito do país passam também a ministrar a disciplina de Direitos Humanos, valendo menção à Faculdade de Direito da PUCSP, que desde 1994 pioneiramente adotou a matéria.

Esse cenário desenha um novo momento no que diz respeito à cultura de direitos humanos no Brasil. Não há dúvida de que o padrão de violação a esses direitos ainda continua dramático na experiência brasileira. No entanto, não há dúvida também de que há avanços significativos, na medida em que se vive a urgência de discutir, pensar e exigir os direitos humanos, o que desperta a formação de uma gramática renovada de cidadania.

À luz dessa dinâmica, o desafio de escrever sobre direitos humanos é estimulante, porque permite revigorar o potencial transformador das ações humanas, ativando sua capacidade criadora e emancipatória. Esse processo é revitalizado por especiais interlocutores, a quem esta autora presta seus mais sinceros agradecimentos.

Aos coautores, amigos, ex-alunos, hoje profissionais do Direito, Alessandra Passos Gotti, Janaína Senne Martins, Luciana Piovesan, Priscila Kei Sato e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta, agradeço pelo privilégio de orientá-los em projetos de pesquisa na área dos direitos humanos e sobretudo pelo entusiasmo e vocação científica e humanista que a todo tempo demonstraram. À Francisca Pimenta Evrard uma vez mais agradeço o inestimável auxílio na cuidadosa revisão deste livro.

À Procuradoria Geral do Estado de São Paulo sou grata pela abertura e comprometimento para com a causa dos direitos humanos, o que permitiu em 1995 a criação do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos e a instauração de um espaço institucional voltado à promoção dos direitos humanos, em particular às atividades de educação e formação em direitos humanos. A todos os Procuradores e Procuradoras do Estado, integrantes desse Grupo, expresso a minha maior amizade e gratidão pelas tantas reuniões e pelo compartilhar de tantos projetos, que doam à nossa atuação profissional um novo sentido.

Ao Professor Fábio Konder Comparato, externo a importância de seu trabalho em prol da efetivação da dignidade humana em nosso país — o que significa um especial estímulo a todos que se dedicam a esta mesma causa. À Professora Lúcia Valle Figueiredo, a quem renovo minha imensa admiração, devo um sincero agradecimento pela ousadia em realizar, ainda em 1996, seminário sobre a incorporação dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no Direito brasileiro, na Escola dos Magistrados da Justiça Federal, do qual tive a honra de participar da coordenação geral. Ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello, agradeço as preciosas lições de Direito Internacional Público e presto a minha homenagem por sua grandeza humana e intelectual.

Aos meus monitores e assistentes da PUCSP, nas disciplinas de Direitos Humanos e de Direito Constitucional, agradeço pelo idealismo contagiante e pela forte crença em fazer do Direito um instrumento ético de transformação social.

Às companheiras e estimadas amigas do CLADEM (Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher), às companheiras do Conselho da Condição Feminina, aos companheiros da Comissão Justiça e Paz, da Comissão de Direitos Humanos da OAB/SP, do Instituto Direito e Cidadania, do Conselho da Ouvidoria da Polícia e da Anistia Internacional, expresso um carinhoso agradecimento pelo importante aprendizado na busca da construção compartilhada de uma cidadania viva.

Uma palavra ainda aos meus pais, João Batista Piovesan e Elizabeth Valejo Piovesan, por me ensinarem, desde o início, os valores mais belos da existência humana, que constituem a essência mesma dos direitos humanos. Ao querido Marcos Fuchs, uma vez mais e sempre, pelo nosso amor, sorriso, carinho e os tantos sonhos, que abraçam os nossos dias e os encantam infinitamente.

Por fim, dedico este livro a todas as instituições, entidades e pessoas que compartilham desta mesma crença no valor da dignidade humana, movidas pela utopia de torná-lo o paradigma do nosso tempo.

Juquehy, janeiro de 1998.

A Autora.

PARTE I

A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E O DIREITO BRASILEIRO

CAPÍTULO 1

A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

A proposta deste capítulo é enfocar os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, à luz da Constituição brasileira de 1988, com destaque às inovações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/2004.

Nesse sentido, primeiramente serão apresentadas as especificidades desses tratados, bem como de sua fonte — o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Em um segundo momento, o destaque será dado à posição do Brasil, em face dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. Em sequência, será desenvolvida a avaliação do modo pelo qual a Constituição brasileira de 1988 tece a incorporação desses tratados, e, por fim, qual o impacto jurídico que apresentam — momento no qual serão examinados casos concretos em que esses tratados foram aplicados.

1. Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Gênese e Principiologia

Os tratados internacionais de direitos humanos têm como fonte um campo do Direito extremamente recente, denominado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”, que é o Direito do pós-guerra, nascido como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos pelo nazismo¹.

Em face do regime de terror, no qual imperava a lógica da destruição e no qual as pessoas eram consideradas descartáveis, ou seja, em face do flagelo da Segunda Guerra Mundial, emerge a necessidade de reconstrução do valor dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional.

O “Direito Internacional dos Direitos Humanos” surge, assim, em meados do século XX, em decorrência da Segunda Guerra Mundial, e seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte dessas violações poderia ser prevenida, se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse².

Ao tratar do Direito Internacional dos Direitos Humanos, afirma Richard B. Bilder: “O movimento do direito internacional dos direitos humanos é baseado na concepção de que toda nação tem a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado não cumprir suas obrigações. O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de normas internacionais, procedimentos e instituições desenvolvidas para implementar esta concepção e promover o respeito dos direitos humanos em todos os países, no âmbito mundial. (...) Embora a ideia de que os seres humanos têm direitos e liberdades fundamentais que lhe são inerentes tenha há muito tempo surgido no pensamento humano, a concepção de que os direitos humanos são objeto próprio de uma regulação internacional, por sua vez, é bastante recente. (...) Muitos dos direitos que hoje constam do ‘Direito Internacional dos Direitos Humanos’ surgiram apenas em 1945, quando, com as implicações do holocausto e de outras violações de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as nações do mundo decidiram que a promoção de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais propósitos da Organizações das Nações Unidas”³.

Neste cenário, fortalece-se a ideia de que a proteção dos direitos humanos não se deve reduzir ao domínio reservado do Estado, isto é, não se deve restringir à competência nacional exclusiva ou à jurisdição doméstica exclusiva, porque revela tema de legítimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepção inovadora aponta para duas importantes consequências:

1ª) a revisão da noção tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativização, na medida em que são admitidas intervenções no plano nacional, em prol da proteção dos direitos humanos; isto é, permitem-se formas de monitoramento e responsabilização internacional, quando os direitos humanos forem violados⁴;

2ª) a cristalização da ideia de que o indivíduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condição de sujeito de Direito.

Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdição doméstica, decorrência de sua soberania.

Inspirada por estas concepções, surge, a partir do pós-guerra, em 1945, a Organização das Nações Unidas. Em 1948 é adotada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, pela aprovação unânime de 48 Estados, com oito abstenções⁵. A inexistência de qualquer questionamento ou reserva feita pelos Estados aos princípios da Declaração e a inexistência de qualquer voto contrário às suas disposições, conferem à Declaração Universal o significado de um código e plataforma comum de ação. A Declaração consolida a afirmação de uma ética universal⁶, ao consagrar um consenso sobre valores de cunho universal, a serem seguidos pelos Estados.

A Declaração de 1948 introduz a concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos, sendo a dignidade humana o fundamento dos direitos humanos. Indivisibilidade porque, ineditamente, o catálogo dos direitos civis e políticos é conjugado ao catálogo dos direitos econômicos, sociais e culturais. Ao consagrar direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais, a Declaração ineditamente combina o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade⁷. Nas palavras de Louis B. Sohn e Thomas Buergenthal: “A Declaração Universal de Direitos Humanos se distingue das tradicionais Cartas de direitos humanos que constam de diversas normas fundamentais e constitucionais dos séculos XVIII e XIX e começo do século XX, na medida em que ela consagra não apenas direitos civis e políticos, mas também direitos econômicos, sociais e culturais, como o direito ao trabalho e à educação”⁸.

Ao conjugar o valor da liberdade com o valor da igualdade, a Declaração demarca a concepção contemporânea de direitos humanos, pela qual os direitos humanos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente, inter-relacionada e indivisível. Assim, partindo-se do critério metodológico, que classifica os direitos humanos em gerações⁹, adota-se o entendimento de que uma geração de direitos não substitui a outra, mas com ela interage. Isto é, afasta-se a ideia da sucessão “geracional” de direitos, na medida em que se acolhe a ideia da expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, todos essencialmente complementares e em constante dinâmica de interação. Logo, apresentando os direitos humanos uma unidade indivisível, revela-se esvaziado o direito à liberdade, quando não assegurado o direito à igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o direito à igualdade, quando não assegurada a liberdade¹⁰.

Vale dizer, sem a efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto, sem a realização dos direitos civis e políticos, ou seja, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econômicos e sociais carecem de verdadeira significação. Não há mais como cogitar da liberdade divorciada da justiça social, como também infrutífero pensar na justiça social divorciada da liberdade. Em suma, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, único e indivisível, em que os diferentes direitos estão necessariamente inter-relacionados e interdependentes entre si.

Como estabeleceu a Resolução n. 32/130 da Assembleia Geral das Nações Unidas: “todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente entre si, e são indivisíveis e interdependentes”¹¹. Esta concepção foi reiterada na Declaração de Viena de 1993, quando afirma, em seu § 5º, que os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados.

Seja por fixar a ideia de que os direitos humanos são universais, inerentes à condição de pessoa e não relativos às peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade, seja por incluir em seu elenco não só direitos civis e políticos, mas também direitos sociais, econômicos e culturais, a Declaração de 1948 demarca a concepção contemporânea dos direitos humanos.

Uma das principais qualidades da Declaração é constituir-se em parâmetro e código de atuação para os Estados integrantes da comunidade internacional. Ao consagrar o reconhecimento universal dos direitos humanos pelos Estados, a Declaração consolida um parâmetro internacional para a proteção desses direitos. Nesse sentido, a Declaração é um dos parâmetros fundamentais pelos quais a comunidade internacional “deslegitima” os Estados. Um Estado que sistematicamente viola a Declaração não é merecedor de aprovação por parte da comunidade mundial¹².

A partir da aprovação da Declaração Universal de 1948 e da concepção contemporânea de direitos humanos por ela introduzida, começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos fundamentais. Os instrumentos internacionais de proteção refletem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos. Nesse sentido, cabe destacar que, até março de 2010, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos contava com 165 Estados-partes; o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais contava com 160 Estados-partes; a Convenção contra a Tortura contava com 146 Estados-partes; a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação Racial contava com 173 Estados-partes; a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher contava com 186 Estados-partes e a Convenção sobre os Direitos da Criança apresentava a mais ampla adesão, com 193 Estados-partes¹³.

Forma-se o sistema normativo global de proteção dos direitos humanos, no âmbito das Nações Unidas. Esse sistema normativo, por sua vez, é integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance específico, como as Convenções internacionais que buscam responder a determinadas violações de direitos humanos, como a tortura, a discriminação racial, a discriminação contra as mulheres, a violação dos direitos das crianças, dentre outras formas de violação.

Firma-se assim, no âmbito do sistema global, a coexistência dos sistemas geral e especial de proteção dos direitos humanos, como sistemas de proteção complementares. O sistema especial de proteção realça o processo da especificação do sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade (ex.: protegem-se a criança, os grupos étnicos minoritários, os grupos vulneráveis, as mulheres etc.). Já o sistema geral de proteção (ex.: os Pactos da ONU de 1966) tem por endereçada toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstração e generalidade.

Ao lado do sistema normativo global, surge o sistema normativo regional de proteção, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, América e África. Consolida-se, assim, a convivência do sistema global — integrado pelos instrumentos das Nações Unidas, como a Declaração Universal de Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e as demais Convenções internacionais — com instrumentos do sistema regional, por sua vez integrado pelos sistemas interamericano, europeu e africano de proteção aos direitos humanos.

Os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princípios da Declaração Universal, compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos no plano internacional. Em face desse complexo universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivíduo que sofreu violação de direito a escolha do aparato mais favorável, tendo em vista que, eventualmente, direitos idênticos são tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou, ainda, de alcance geral ou especial. Nesta ótica, os diversos sistemas de proteção de direitos humanos interagem em benefício dos indivíduos protegidos. Na visão de Antônio Augusto Cançado Trindade: “O critério da primazia da norma mais favorável às pessoas protegidas, consagrado expressamente em tantos tratados de direitos humanos, contribui em primeiro lugar para reduzir ou minimizar consideravelmente as pretensas possibilidades de ‘conflitos’ entre instrumentos legais em seus aspectos normativos. Contribui, em segundo lugar, para obter maior coordenação entre tais instrumentos em dimensão tanto vertical (tratados e instrumentos de direito interno), quanto horizontal (dois ou mais tratados). (...) Contribui, em terceiro lugar, para demonstrar que a tendência e o propósito da coexistência de distintos instrumentos jurídicos — garantindo os mesmos direitos — são no sentido de ampliar e fortalecer a proteção”¹⁴.

Feitas essas breves considerações a respeito dos tratados internacionais de direitos humanos, passa-se à análise do modo pelo qual o Brasil se relaciona com o aparato internacional de proteção dos direitos humanos.

2. O Estado Brasileiro em face do Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos

No que se refere à posição do Brasil em relação ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos, observa-se que somente a partir do processo de democratização do País, deflagrado em 1985, é que o Estado brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos humanos.

O marco inicial do processo de incorporação de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificação, em 1989, da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes. A partir dessa ratificação, inúmeros outros importantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos foram também incorporados pelo Direito brasileiro, sob a égide da Constituição Federal de 1988.

Assim, a partir da Carta de 1988, importantes tratados internacionais de direitos humanos foram ratificados pelo Brasil. Dentre eles, destaque-se a ratificação: a) da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) da Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990; d) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; e) do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) da Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) do Protocolo à Convenção Americana referente à Abolição da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; i) do Protocolo à Convenção Americana referente aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; j) da Convenção Interamericana para Eliminação de todas as formas de Discriminação contra Pessoas Portadoras de Deficiência, em 15 de agosto de 2001; k) do Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; l) do Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; m) do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança sobre o Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados, em 27 de janeiro de 2004; n) do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança sobre Venda, Prostituição e Pornografia Infantis, também em 27 de janeiro de 2004; o) do Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura, em 11 de janeiro de 2007; p) da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, em 1º de agosto de 2008; e q) do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, bem como do Segundo Protocolo ao mesmo Pacto visando à Abolição da Pena de Morte, em 25 de setembro de 2009.

As inovações introduzidas pela Carta de 1988 — especialmente no que tange ao primado da prevalência dos direitos humanos, como princípio orientador das relações internacionais — foram fundamentais para a ratificação desses importantes instrumentos de proteção dos direitos humanos¹⁵.

Além das inovações constitucionais, como importante fator para a ratificação desses tratados internacionais, acrescente-se a necessidade do Estado brasileiro de reorganizar sua agenda internacional, de modo mais condizente com as transformações internas decorrentes do processo de democratização. Este esforço se conjuga com o objetivo de compor uma imagem mais positiva do Estado brasileiro no contexto internacional, como país respeitador e garantidor dos direitos humanos. Adicione-se que a subscrição do Brasil aos tratados internacionais de direitos humanos simboliza ainda o aceite do Brasil para com a ideia contemporânea de globalização dos direitos humanos, bem como para com a ideia da legitimidade das preocupações da comunidade internacional, no tocante à matéria. Por fim, há que se acrescer o elevado grau de universalidade desses instrumentos, que contam com significativa adesão dos demais Estados integrantes da ordem internacional.

Logo, faz-se clara a relação entre o processo de democratização no Brasil e o processo de incorporação de relevantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, tendo em vista que, se o processo de democratização permitiu a ratificação de relevantes tratados de direitos humanos, por sua vez essa ratificação permitiu o fortalecimento do processo democrático, mediante a ampliação e o reforço do universo de direitos por ele assegurado.

3. A Incorporação dos Tratados Internacionais de Proteção de Direitos Humanos pelo Direito Brasileiro

Preliminarmente, é necessário frisar que a Constituição Brasileira de 1988 constitui o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil. O texto de 1988, ao simbolizar a ruptura com o regime autoritário, empresta aos direitos e garantias ênfase extraordinária, situando-se como o documento mais avançado, abrangente e pormenorizado sobre a matéria, na história constitucional do País.

O valor da dignidade humana — ineditamente elevado a princípio fundamental da Carta, nos termos do art. 1º, III — impõe-se como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de uma especial força expansiva, projetando-se por todo universo constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as normas do ordenamento jurídico nacional.

É nesse contexto que se há de interpretar o disposto no art. 5º, § 2º do texto, que, de forma inédita, tece a interação entre o Direito brasileiro e os tratados internacionais de direitos humanos. Ao fim da extensa Declaração de Direitos enunciada pelo art. 5º, a Carta de 1988 estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. À luz desse dispositivo constitucional, os direitos fundamentais podem ser organizados em três distintos grupos: a) o dos direitos expressos na Constituição; b) o dos direitos implícitos, decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Carta constitucional; e c) o dos direitos expressos nos tratados internacionais subscritos pelo Brasil. A Constituição de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário. Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a de norma constitucional.

Essa conclusão advém de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional¹⁶. A esse raciocínio se acrescentam o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais¹⁷, o que justifica estender aos direitos enunciados em tratados o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Essa conclusão decorre também do processo de globalização, que propicia e estimula a abertura da Constituição à normação internacional — abertura que resulta na ampliação do “bloco de constitucionalidade”, que passa a incorporar preceitos asseguradores de direitos fundamentais. Adicione-se ainda o fato de as Constituições latino-americanas recentes conferirem aos tratados de direitos humanos um status jurídico especial e diferenciado, destacando-se, neste sentido, a Constituição da Argentina que, em seu art. 75, § 22, eleva os principais tratados de direitos humanos à hierarquia de norma constitucional.

Logo, por força do art. 5º, §§ 1º e 2º, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados internacionais a hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. A hierarquia constitucional dos tratados de proteção dos direitos humanos decorre da previsão constitucional do art. 5º, § 2º, à luz de uma interpretação sistemática e teleológica da Carta, particularmente da prioridade que atribui aos direitos fundamentais e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Essa opção do constituinte de 1988 se justifica em face do caráter especial dos tratados de direitos humanos e, no entender de parte da doutrina, da superioridade desses tratados no plano internacional, tendo em vista que integrariam o chamado jus cogens (direito cogente e inderrogável).

Enfatize-se que, enquanto os demais tratados internacionais têm força hierárquica infraconstitucional¹⁸, nos termos do art. 102, III, b, do texto (que admite o cabimento de recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado), os direitos enunciados em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos detêm natureza de norma constitucional. Esse tratamento jurídico diferenciado se justifica, na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados. No mesmo sentido, argumenta Juan Antonio Travieso: “Los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y, en particular, la Convención Americana no son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su proprio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bién común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. Por tanto, la Convención no sólo vincula a los Estados partes, sino que otorga garantías a las personas. Por ese motivo, justificadamente, no puede interpretarse como cualquier otro tratado”¹⁹. Esse caráter especial vem a justificar o status constitucional atribuído aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos.

Conclui-se, portanto, que o Direito brasileiro faz opção por um sistema misto, que combina regimes jurídicos diferenciados: um regime aplicável aos tratados de direitos humanos e um outro aplicável aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos — por força do art. 5º, §§ 1º e 2º — apresentam hierarquia de norma constitucional e aplicação imediata, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional e se submetem à sistemática da incorporação legislativa. No que se refere à incorporação automática, diversamente dos tratados tradicionais, os tratados internacionais de direitos humanos irradiam efeitos concomitantemente na ordem jurídica internacional e nacional, a partir do ato da ratificação. Não é necessária a produção de um ato normativo que reproduza no ordenamento jurídico nacional o conteúdo do tratado, pois sua incorporação é automática, nos termos do art. 5º, § 1º, que consagra o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais.

Observe-se, contudo, que há quatro correntes doutrinárias acerca da hierarquia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, que sustentam: a) a hierarquia supraconstitucional destes tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal e d) a paridade hierárquica entre tratado e lei federal²⁰.

No sentido de responder à polêmica doutrinária e jurisprudencial concernente à hierarquia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 dezembro de 2004, introduziu um § 3º no art. 5º, dispondo: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição”.

Em face de todos argumentos já expostos, sustenta-se que hierarquia constitucional já se extrai de interpretação conferida ao próprio art. 5º, § 2º, da Constituição de 1988. Vale dizer, seria mais adequado que a redação do aludido § 3º do art. 5º endossasse a hierarquia formalmente constitucional de todos os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ratificados, afirmando — tal como o fez o texto argentino — que os tratados internacionais de proteção de direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro têm hierarquia constitucional²¹.

No entanto, estabelece o § 3º do art. 5º que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição.

Desde logo, há que afastar o entendimento segundo o qual, em face do § 3º do art. 5º, todos os tratados de direitos humanos já ratificados seriam recepcionados como lei federal, pois não teriam obtido o quorum qualificado de três quintos, demandado pelo aludido parágrafo.

Observe-se que os tratados de proteção dos direitos humanos ratificados anteriormente à Emenda Constitucional n. 45/2004 contaram com ampla maioria na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, excedendo, inclusive, o quorum dos três quintos dos membros em cada Casa. Todavia, não foram aprovados por dois turnos de votação, mas em um único turno de votação em cada Casa, uma vez que o procedimento de dois turnos não era sequer previsto.

Reitere-se que, por força do art. 5º, § 2º, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovação, são materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade. O quorum qualificado está tão somente a reforçar tal natureza, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a “constitucionalização formal” dos tratados de direitos humanos no âmbito jurídico interno. Como já defendido por este trabalho, na hermenêutica emancipatória dos direitos há que imperar uma lógica material e não formal, orientada por valores, a celebrar o valor fundante da prevalência da dignidade humana. À hierarquia de valores deve corresponder uma hierarquia de normas²², e não o oposto. Vale dizer, a preponderância material de um bem jurídico, como é o caso de um direito fundamental, deve condicionar a forma no plano jurídico-normativo, e não ser condicionado por ela.

Não seria razoável sustentar que os tratados de direitos humanos já ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto os demais adquirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude de seu quorum de aprovação. A título de exemplo, destaque-se que o Brasil é parte do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais desde 1992. Por hipótese, se vier a ratificar — como se espera — o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela ONU, em 10 de dezembro de 2008, não haveria qualquer razoabilidade a se conferir a este último — um tratado complementar e subsidiário ao principal — hierarquia constitucional e ao instrumento principal, hierarquia meramente legal. Tal situação importaria em agudo anacronismo do sistema jurídico, afrontando, ainda, a teoria geral da recepção acolhida no Direito brasileiro²³.

Ademais, como realça Celso Lafer, “o novo parágrafo 3º do art. 5º pode ser considerado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvérsias jurisprudenciais e doutrinárias suscitadas pelo parágrafo 2º do art. 5º. De acordo com a opinião doutrinária tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar o que preexiste, ao clarificar a lei existente”²⁴.

Uma vez mais, corrobora-se o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente ao mencionado parágrafo, ou seja, anteriormente à Emenda Constitucional n. 45/2004, têm hierarquia constitucional, situando-se como normas material e formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a interpretação sistemática da Constituição, de forma a dialogar os §§ 2º e 3º do art. 5º, já que o último não revogou o primeiro, mas deve, ao revés, ser interpretado à luz do sistema constitucional; b) a lógica e racionalidade material que devem orientar a hermenêutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretações que apontem a agudos anacronismos da ordem jurídica; e d) a teoria geral da recepção do Direito brasileiro.

A respeito do impacto do art. 5º, § 3º, destaca-se decisão do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RHC 18.799, tendo como relator o Ministro José Delgado, em maio de 2006: “(...) o § 3º do art. 5º da CF/88, acrescido pela EC n. 45, é taxativo ao enunciar que ‘os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Ora, apesar de à época o referido Pacto ter sido aprovado com quorum de lei ordinária, é de ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurídico, não obstante a sua rejeição decantada por decisões judiciais. De acordo com o citado § 3º, a Convenção continua em vigor, desta feita com força de emenda constitucional. A regra emanada pelo dispositivo em apreço é clara no sentido de que os tratados internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurídica do País como normas de hierarquia constitucional. Não se pode escantear que o § 1º supra determina, peremptoriamente, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Na espécie, devem ser aplicados, imediatamente, os tratados internacionais em que o Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica foi resgatado pela nova disposição (§ 3º do art. 5º ), a qual possui eficácia retroativa. A tramitação de lei ordinária conferida à aprovação da mencionada Convenção “(...) não constituirá óbice formal de relevância superior ao conteúdo material do novo direito aclamado, não impedindo a sua retroatividade, por se tratar de acordo internacional pertinente a direitos humanos”²⁵.

Este julgado revela a hermenêutica adequada a ser aplicada aos direitos humanos, inspirada por uma lógica e racionalidade material, ao afirmar o primado da substância sob a forma²⁶.

O impacto da inovação introduzida pelo art. 5º, § 3º, e a necessidade de evolução e atualização jurisprudencial foram também realçadas no Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 466.343²⁷, em 22 de novembro de 2006, em emblemático voto proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ao destacar: “(...) a reforma acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico. (...) a mudança constitucional ao menos acena para a insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados já ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n. 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em largo repertório de casos julgados após o advento da Constituição de 1988. (...) Tudo indica, portanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dúvidas, tem de ser revisitada criticamente. (...) Assim, a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional. É necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais, voltadas primordialmente à proteção do ser humano. (...) Deixo acentuado, também, que a evolução jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdição constitucional. (...) Tenho certeza de que o espírito desta Corte, hoje, mais que que nunca, está preparado para essa atualização jurisprudencial”. Por fim, concluiu o Ministro pela supralegalidade dos tratados de direitos humanos.

Ao avançar no enfrentamento do tema, merece ênfase o primoroso voto do Ministro Celso de Mello a respeito do impacto do art. 5º, § 3º, e da necessidade de atualização jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 87.585-8, em 12 de março de 2008, envolvendo a problemática da prisão civil do depositário infiel. À luz do princípio da máxima efetividade constitucional, advertiu o Ministro Celso de Mello que “o Poder Judiciário constitui o instrumento concretizador das liberdades constitucionais e dos direitos fundamentais assegurados pelos tratados e convenções internacionais subscritos pelo Brasil. Essa alta missão, que foi confiada aos juízes e Tribunais, qualifica-se como uma das mais expressivas funções políticas do Poder Judiciário. (...) É dever dos órgãos do Poder Público — e notadamente dos juízes e Tribunais — respeitar e promover a efetivação dos direitos humanos garantidos pelas Constituições dos Estados nacionais e assegurados pelas declarações internacionais, em ordem a permitir a prática de um constitucionalismo democrático aberto ao processo de crescente internacionalização dos direitos básicos da pessoa humana”.

É sob esta perspectiva, inspirada na lente ex parte populi e no valor ético fundamental da pessoa humana, que o Ministro Celso de Mello reavaliou seu próprio entendimento sobre a hierarquia dos tratados de direitos humanos, para sustentar a existência de um regime jurídico misto, baseado na distinção entre os tratados tradicionais e os tratados de direitos humanos, conferindo aos últimos hierarquia constitucional. Nesse sentido, argumentou: “Após longa reflexão sobre o tema (...), julguei necessário reavaliar certas formulações e premissas teóricas que me conduziram a conferir aos tratados internacionais em geral (qualquer que fosse a matéria neles veiculadas), posição juridicamente equivalente à das leis ordinárias. As razões invocadas neste julgamento, no entanto, convencem-me da necessidade de se distinguir, para efeito de definição de sua posição hierárquica em face do ordenamento positivo interno, entre as convenções internacionais sobre direitos humanos (revestidas de ‘supralegalidade’, como sustenta o eminente Ministro Gilmar Mendes, ou impregnadas de natureza constitucional, como me inclino a reconhecer) e tratados internacionais sobre as demais matérias (compreendidos estes numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinárias). (...) Tenho para mim que uma abordagem hermenêutica fundada em premissas axiológicas que dão significativo realce e expressão ao valor ético-jurídico — constitucionalmente consagrado (CF, art. 4º, II) — da ‘prevalência dos direitos humanos’ permitirá, a esta Suprema Corte, rever a sua posição jurisprudencial quanto ao relevantíssimo papel, à influência e à eficácia (derrogatória e inibitória) das convenções internacionais sobre direitos humanos no plano doméstico e infraconstitucional do ordenamento positivo do Estado brasileiro. (...) Em decorrência dessa reforma constitucional, e ressalvadas as hipóteses a ela anteriores (considerado, quanto a estas, o disposto no parágrafo 2º do art. 5º da Constituição), tornou-se possível, agora, atribuir, formal e materialmente, às convenções internacionais sobre direitos humanos, hierarquia jurídico-constitucional, desde que observado, quanto ao processo de incorporação de tais convenções, o ‘iter’ procedimental concernente ao rito de apreciação e de aprovação das propostas de Emenda à Constituição, consoante prescreve o parágrafo 3º do art. 5º da Constituição (...). É preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente já enfatizado, as convenções internacionais de direitos humanos celebradas antes do advento da EC n. 45/2004, pois, quanto a elas, incide o parágrafo 2º do art. 5º da Constituição, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integração e fazendo com que se subsumam à noção mesma de bloco de constitucionalidade”.

A decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 466.343 rompe com a jurisprudência anterior do Supremo Tribunal Federal, que, desde 1977, por mais de três décadas, parificava os tratados internacionais às leis ordinárias, mitigando e desconsiderando a força normativa dos tratados internacionais. Vale realçar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pertinente à hierarquia dos tratados de direitos humanos tem se revelado marcadamente oscilante, cabendo apontar a quatro relevantes precedentes jurisprudenciais: a) ao entendimento jurisprudencial até 1977, que consagrava o primado do Direito Internacional; b) à decisão do Recurso Extraordinário n. 80.004, em 1977, que equiparou juridicamente tratado e lei federal; c) à decisão do Habeas Corpus n. 72.131, em 2005, que manteve, à luz da Constituição de 1988, a teoria da paridade hierárquica entre tratado e lei federal; e, finalmente, d) à decisão do Recurso Extraordinário n. 466.343, em 2008, que conferiu aos tratados de direitos humanos uma hierarquia especial e privilegiada, com realce às teses da supralegalidade e da constitucionalidade desses tratados, sendo a primeira a majoritária.

O julgado proferido em dezembro de 2008 constitui uma decisão paradigmática, tendo a força catalizadora de impactar a jurisprudência nacional, a fim de assegurar aos tratados de direitos humanos um regime privilegiado no sistema jurídico brasileiro, propiciando a incorporação de parâmetros protetivos internacionais no âmbito doméstico e o advento do controle da convencionalidade das leis.

Como enfatiza a Corte Interamericana de Direitos Humanos: “Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato do Estado, também estão submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar para que os efeitos dos dispositivos da Convenção não se vejam mitigados pela aplicação de leis contrárias a seu objeto, e que desde o início carecem de efeitos jurídicos. (...) o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de ‘controle da convencionalidade das leis’ entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve ter em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana”²⁸.

Acredita-se que o novo dispositivo do art. 5º, § 3º, vem a reconhecer de modo explícito a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, reforçando, desse modo, a existência de um regime jurídico misto, que distingue os tratados de direitos humanos dos tratados tradicionais de cunho comercial. Isto é, ainda que fossem aprovados pelo elevado quorum de três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, os tratados comerciais não passariam a ter status formal de norma constitucional tão somente pelo procedimento de sua aprovação. Note-se que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do § 3º do art. 5º, por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 10 de julho de 2008.

Se os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente à Emenda n. 45/2004, por força dos §§ 2º e 3º do art. 5º da Constituição, são normas material e formalmente constitucionais, com relação aos novos tratados de direitos humanos a serem ratificados, por força do § 2º do mesmo art. 5º, independentemente de seu quorum de aprovação, serão normas materialmente constitucionais. Contudo, para converterem-se em normas também formalmente constitucionais deverão percorrer o procedimento demandado pelo § 3º. No mesmo sentido, afirma Celso Lafer: “Com a vigência da Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, os tratados internacionais a que o Brasil venha a aderir, para serem recepcionados formalmente como normas constitucionais, devem obedecer ao iter previsto no novo parágrafo 3º do art. 5º”²⁹.

Isto porque, a partir de um reconhecimento explícito da natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, o § 3º do art. 5º permite atribuir o status de norma formalmente constitucional aos tratados de direitos humanos que obedecerem ao procedimento nele contemplado. Logo, para que os tratados de direitos humanos a serem ratificados obtenham assento formal na Constituição, requer-se a observância de quorum qualificado de três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos — que é justamente o quorum exigido para a aprovação de emendas à Constituição, nos termos do art. 60, § 2º, da Carta de 1988. Nessa hipótese, os tratados de direitos humanos formalmente constitucionais são equiparados às emendas à Constituição, isto é, passam a integrar formalmente o Texto Constitucional.

Vale dizer, com o advento do § 3º do art. 5º surgem duas categorias de tratados internacionais de proteção de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e b) os material e formalmente constitucionais. Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais, por força do § 2º do art. 5º³⁰. Para além de serem materialmente constitucionais, poderão, a partir do § 3º do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se às emendas à Constituição, no âmbito formal.

4. O Impacto dos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos na Ordem Jurídica Brasileira

Relativamente ao impacto jurídico dos tratados internacionais de direitos humanos no Direito brasileiro, e considerando a hierarquia constitucional desses tratados, três hipóteses poderão ocorrer. O direito enunciado no tratado internacional poderá:

a) coincidir com o direito assegurado pela Constituição (neste caso a Constituição reproduz preceitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos);

b) integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente previstos;

c) contrariar preceito do Direito interno.

Na primeira hipótese, o Direito interno brasileiro, em particular a Constituição de 1988, apresenta dispositivos que reproduzem fielmente enunciados constantes dos tratados internacionais de direitos humanos. A título de exemplo, merece referência o disposto no art. 5º, inciso III, da Constituição de 1988 que, ao prever que “ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento cruel, desumano ou degradante”, é reprodução literal do artigo V da Declaração Universal de 1948, do art. 7º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e ainda do art. 5º (2) da Convenção Americana. Por sua vez, o princípio da inocência presumida, ineditamente previsto pela Constituição de 1988 em seu art. 5º, LVII, também é resultado de inspiração no Direito Internacional dos Direitos Humanos, nos termos do art. XI da Declaração Universal, art. 14 (3) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art. 8º (2) da Convenção Americana. Estes são apenas alguns exemplos que buscam comprovar o quanto o Direito interno brasileiro tem como inspiração, paradigma e referência o Direito Internacional dos Direitos Humanos.

A reprodução de disposições de tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica brasileira reflete não apenas o fato de o legislador nacional buscar orientação e inspiração nesse instrumental, mas ainda revela a preocupação do legislador em equacionar o Direito interno, de modo a que se ajuste, com harmonia e consonância, às obrigações internacionalmente assumidas pelo Estado brasileiro. Nesse caso, os tratados internacionais de direitos humanos estarão a reforçar o valor jurídico de direitos constitucionalmente assegurados, de forma que eventual violação do direito importará não apenas em responsabilização nacional, mas também em responsabilização internacional.

Já na segunda hipótese, os tratados internacionais de direitos humanos estarão a integrar, complementar e estender a declaração constitucional de direitos. Com efeito, a partir dos instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro, é possível elencar inúmeros direitos que, embora não previstos no âmbito nacional, encontram-se enunciados nesses tratados e, assim, passam a se incorporar ao Direito brasileiro. A título de ilustração, cabe menção aos seguintes direitos: a) direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia, nos termos do art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; b) proibição de qualquer propaganda em favor da guerra e proibição de qualquer apologia ao ódio nacional, racial ou religioso, que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade ou à violência, em conformidade com o art. 20 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art. 13 (5) da Convenção Americana; c) direito das minorias étnicas, religiosas ou linguísticas de ter sua própria vida cultural, professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua, nos termos do art. 27 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art. 30 da Convenção sobre os Direitos da Criança; d) proibição do reestabelecimento da pena de morte nos Estados que a hajam abolido, de acordo com o art. 4º (3) da Convenção Americana; e) possibilidade de adoção pelos Estados de medidas, no âmbito social, econômico e cultural, que assegurem a adequada proteção de certos grupos raciais, no sentido de que a eles seja garantido o pleno exercício dos direitos humanos e liberdades fundamentais, em conformidade com o art. 1º (4) da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial; f) possibilidade de adoção pelos Estados de medidas temporárias e especiais que objetivem acelerar a igualdade de fato entre homens e mulheres, nos termos do art. 4º da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher; g) vedação da utilização de meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões, nos termos do art. 13 da Convenção Americana³¹; h) direito ao duplo grau de jurisdição como garantia judicial mínima, nos termos dos arts. 8, h, e 25, § 1º, da Convenção Americana³²; i) direito de o acusado ser ouvido, nos termos do art. 8º, § 1º, da Convenção Americana³³; j) direito de toda pessoa detida ou retida de ser julgada em prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo, nos termos do art. 7 (5) da Convenção Americana³⁴; e k) proibição da extradição ou expulsão de pessoa a outro Estado quando houver fundadas razões que poderá ser submetida à tortura ou a outro tratamento cruel, desumado ou degradante, nos termos do art. 3º da Convenção contra a Tortura e do art. 22, VIII, da Convenção Americana³⁵.

Esse elenco de direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil é parte inova e amplia o universo de direitos nacionalmente assegurados, na medida em que não se encontram previstos no Direito interno. Observe-se que esse elenco não é exaustivo, mas tem como finalidade apenas apontar, exemplificativamente, direitos que são consagrados nos instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil e que se incorporaram à ordem jurídica interna brasileira. Desse modo, percebe-se como o Direito Internacional dos Direitos Humanos inova, estende e amplia o universo dos direitos constitucionalmente assegurados.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos ainda permite, em determinadas hipóteses, o preenchimento de lacunas apresentadas pelo Direito brasileiro. A título de exemplo, merece destaque decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da existência jurídica do crime de tortura contra criança e adolescente, no HC 70.389-5 (São Paulo, Tribunal Pleno, 23-6-1994, rel. Min. Sidney Sanches, relator para o acórdão Min. Celso de Mello). Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal enfocou a norma constante no Estatuto da Criança e do Adolescente que estabelece como crime a prática de tortura contra criança e adolescente (art. 233 do Estatuto). A polêmica se instaurou dado o fato de essa norma consagrar um “tipo penal aberto”, passível de complementação no que se refere à definição dos diversos meios de execução do delito de tortura. Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal que os instrumentos internacionais de direitos humanos — em particular, a Convenção de Nova York sobre os Direitos da Criança (1990), a Convenção contra a Tortura, adotada pela Assembleia Geral da ONU (1984), a Convenção Interamericana contra a Tortura, concluída em Cartagena (1985), e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), formada no âmbito da OEA (1969) — permitem a integração da norma penal em aberto, a partir do reforço do universo conceitual relativo ao termo “tortura”. Note-se que apenas em 7 de abril de 1997 foi editada a Lei n. 9.455, que define o crime de tortura.

Como essa decisão claramente demonstra, os instrumentos internacionais de direitos humanos podem integrar e complementar dispositivos normativos do Direito brasileiro, permitindo o reforço de direitos nacionalmente previstos — no caso, o direito de não ser submetido à tortura.

Contudo, ainda se faz possível uma terceira hipótese no campo jurídico: a hipótese de um eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito interno. Esta terceira hipótese é a que encerra maior problemática, suscitando a seguinte indagação: como solucionar eventual conflito entre a Constituição e determinado tratado internacional de proteção dos direitos humanos?

Poder-se-ia imaginar, como primeira alternativa, a adoção do critério “lei posterior revoga lei anterior com ela incompatível”, considerando a hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Todavia, um exame mais cauteloso da matéria aponta a um critério de solução diferenciado, absolutamente peculiar ao conflito em tela, que se situa no plano dos direitos fundamentais. E o critério a ser adotado se orienta pela escolha da norma mais favorável à vítima. Vale dizer, prevalece a norma mais benéfica ao indivíduo, titular do direito. O critério ou princípio da aplicação do dispositivo mais favorável às vítimas é não apenas consagrado pelos próprios tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, mas também encontra apoio na prática ou jurisprudência dos órgãos de supervisão internacionais. Isto é, no plano de proteção dos direitos humanos interagem o Direito internacional e o Direito interno, movidos pelas mesmas necessidades de proteção, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo em vista que a primazia é da pessoa humana. Os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vêm a aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou debilitar, o grau de proteção dos direitos consagrados no plano normativo constitucional. Na lição lapidar de Antônio Augusto Cançado Trindade: “(...) desvencilhamo-nos das amarras da velha e ociosa polêmica entre monistas e dualistas; neste campo de proteção, não se trata de primazia do direito internacional ou do direito interno, aqui em constante interação: a primazia é, no presente domínio, da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos consagrados da pessoa humana, seja ela uma norma de direito internacional ou de direito interno”³⁶.

Logo, na hipótese de eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito interno, adota-se o critério da norma mais favorável à vítima. Em outras palavras, a primazia é da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana. A escolha da norma mais benéfica ao indivíduo é tarefa que caberá fundamentalmente aos Tribunais nacionais e a outros órgãos aplicadores do direito, no sentido de assegurar a melhor proteção possível ao ser humano.

Ao endossar a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos, o Ministro Celso de Mello, no julgamento do HC 96.772, em 9 de junho de 2009, aplica a hermenêutica vocacionada aos direitos humanos inspirada na prevalência da norma mais favorável à vítima como critério a reger a interpretação do Poder Judiciário. No dizer do Ministro Celso de Mello: “Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana (...)”.

A título de exemplo, um caso a merecer enfoque refere-se à previsão do art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ao dispor que “ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”. Enunciado semelhante é previsto pelo art. 7º (7) da Convenção Americana, ao estabelecer que ninguém deve ser detido por dívidas, acrescentando que este princípio não limita os mandados judiciais expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

Novamente, há que se lembrar que o Brasil ratificou ambos os instrumentos internacionais em 1992, sem efetuar qualquer reserva sobre a matéria.

Ora, a Carta constitucional de 1988, no art. 5º, LXVII, determina que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Assim, a Constituição brasileira consagra o princípio da proibição da prisão civil por dívidas, admitindo, todavia, duas exceções — a hipótese do inadimplemento de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

Observe-se que, enquanto o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos não prevê qualquer exceção ao princípio da proibição da prisão civil por dívidas, a Convenção Americana excepciona o caso de inadimplemento de obrigação alimentar. Ora, se o Brasil ratificou esses instrumentos sem qualquer reserva no que tange à matéria, há que se questionar a possibilidade jurídica da prisão civil do depositário infiel.

Mais uma vez, atendo-se ao critério da norma mais favorável à vítima no plano da proteção dos direitos humanos, conclui-se que merece ser afastado o cabimento da possibilidade de prisão do depositário infiel³⁷, conferindo-se prevalência à norma do tratado. Isto é, no conflito entre os valores da liberdade e da propriedade, o primeiro há de prevalecer. Ressalte-se que se a situação fosse inversa — se a norma constitucional fosse mais benéfica que a normatividade internacional — aplicar-se-ia a norma constitucional, inobstante os aludidos tratados tivessem hierarquia constitucional e tivessem sido ratificados após o advento da Constituição. Vale dizer, as próprias regras interpretativas dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos apontam a essa direção, quando afirmam que os tratados internacionais só se aplicam se ampliarem e estenderem o alcance da proteção nacional dos direitos humanos. Note-se que, no caso da prestação alimentícia, o conflito de valores envolve os termos liberdade e solidariedade (que assegura muitas vezes a sobrevivência humana), merecendo prevalência o valor da solidariedade, como assinalam a Constituição brasileira de 1988 e a Convenção Americana de Direitos Humanos.

Em síntese, os tratados internacionais de direitos humanos inovam significativamente o universo dos direitos nacionalmente consagrados — ora reforçando sua imperatividade jurídica, ora adicionando novos direitos, ora suspendendo preceitos que sejam menos favoráveis à proteção dos direitos humanos. Em todas essas três hipóteses, os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vêm a aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou debilitar, o grau de proteção dos direitos consagrados no plano normativo constitucional.

5. Considerações Finais

Como demonstrado por este estudo, os tratados internacionais de direitos humanos podem contribuir de forma decisiva para o reforço da promoção dos direitos humanos no Brasil. No entanto, o sucesso da aplicação deste instrumental internacional de direitos humanos requer a ampla sensibilização dos agentes operadores do Direito, no que se atém à relevância e à utilidade de advogar esses tratados perante as instâncias nacionais e internacionais, o que pode viabilizar avanços concretos na defesa do exercício dos direitos da cidadania.

A partir da Constituição de 1988, intensifica-se a interação e conjugação do Direito Internacional e do Direito interno, que fortalecem a sistemática de proteção dos direitos fundamentais, com uma principiologia e lógica próprias, fundadas no princípio da primazia dos direitos humanos. Testemunha-se o processo de internacionalização do Direito Constitucional somado ao processo de constitucionalização do Direito Internacional.

A Carta de 1988 e os tratados de direitos humanos lançam um projeto democratizante e humanista, cabendo aos operadores do direito introjetar e incorporar os seus valores inovadores. Os agentes jurídicos hão de se converter em agentes propagadores de uma ordem renovada, democrática e respeitadora dos direitos humanos, impedindo que se perpetuem os antigos valores do regime autoritário, juridicamente repudiado e abolido.

Hoje, mais do que nunca, os operadores do Direito estão à frente do desafio de resgatar e recuperar no aparato jurídico seu potencial ético e transformador, aplicando a Constituição e os instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos por ela incorporados. Estão, portanto, à frente do desafio de reinventar, reimaginar e recriar seu exercício profissional, a partir deste novo paradigma e referência: a prevalência dos direitos humanos.

1 Como explica Louis Henkin: “Subsequentemente à Segunda Guerra Mundial, os acordos internacionais de direitos humanos têm criado obrigações e responsabilidades para os Estados, com respeito às pessoas sujeitas à sua jurisdição, e um direito costumeiro internacional tem se desenvolvido. O emergente Direito Internacional dos Direitos Humanos institui obrigações aos Estados para com todas as pessoas humanas e não apenas para com estrangeiros. Este Direito reflete a aceitação geral de que todo indivíduo deve ter direitos, os quais todos os Estados devem respeitar e proteger. Logo, a observância dos direitos humanos é não apenas um assunto de interesse particular do Estado (e relacionado à jurisdição doméstica), mas é matéria de interesse internacional e objeto próprio de regulação do Direito Internacional” (HENKIN, Louis et al. International law: cases and materials. 3. ed. Minnesota: West Publishing, 1993, p. 375-376).

2 Na lição de Thomas Buergenthal: “Este código, como já observei em outros escritos, tem humanizado o direito internacional contemporâneo e internacionalizado os direitos humanos, ao reconhecer que os seres humanos têm direitos protegidos pelo direito internacional e que a denegação desses direitos engaja a responsabilidade internacional dos Estados independentemente da nacionalidade das vítimas de tais violações” (BUERGENTHAL, Thomas. Prólogo. In: Cançado Trindade, Antônio Augusto. A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991. p. XXXI).

3 BILDER, Richard B. An overview of international human rights law. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to international human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992, p. 3-5.

4 A respeito, destaque-se a afirmação do Secretário-Geral das Nações Unidas, no final de 1992: “Ainda que o respeito pela soberania e integridade do Estado seja uma questão central, é inegável que a antiga doutrina da soberania exclusiva e absoluta não mais se aplica e que esta soberania jamais foi absoluta, como era então concebida teoricamente. Uma das maiores exigências intelectuais de nosso tempo é a de repensar a questão da soberania (...). Enfatizar os direitos dos indivíduos e os direitos dos povos é uma dimensão da soberania universal, que reside em toda a humanidade e que permite aos povos um envolvimento legítimo em questões que afetam o mundo como um todo. É um movimento que, cada vez mais, encontra expressão na gradual expansão do Direito Internacional” (BOUTROS-GHALI, Boutros. Empowering the United Nations. Foreign Affairs, v. 89, p. 98-99, 1992/1993. Apud HENKIN, Louis et al. International law: cases and materials, cit., p. 18). Transita-se, assim, de uma concepção “hobbesiana” de soberania, centrada no Estado, para uma concepção “kantiana” de soberania, centrada na cidadania universal. Para Celso Lafer, de uma visão ex parte principe, fundada nos deveres dos súditos com relação ao Estado, passa-se a uma visão ex parte populi, fundada na promoção da noção de direitos do cidadão (LAFER, Celso. Comércio, desarmamento, direitos humanos: reflexões sobre uma experiência diplomática. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 145).

5 A Declaração Universal foi aprovada pela Resolução n. 217 A (III), da Assembleia Geral, em 10 de dezembro de 1948, por 48 votos a zero e oito abstenções. Os oito Estados que se abstiveram foram: Bielo-rússia, Checoslováquia, Polônia, Arábia Saudita, Ucrânia, União Soviética, África do Sul e Iugoslávia. Observe-se que em Helsinki, em 1975, no Ato Final da Conferência sobre Seguridade e Cooperação na Europa, os Estados comunistas da Europa expressamente aderiram à Declaração Universal. Sobre o caráter universal da Declaração, observa René Cassin: “Séame permitido, antes de concluir, resumir a grandes rasgos los caracteres de la declaración surgida de nuestros debates de 1947 a 1948. Esta declaración se caracteriza, por una parte, por su amplitud. Comprende el conjunto de derechos y facultades sin los cuales un ser humano no puede desarrolar su personalidad física, moral y intelectual. Su segunda característica es la universalidad: es aplicable a todos los hombres de todos los países, razas, religiones y sexos, sea cual fuere el régimen político de los territorios donde rija. De ahí que al finalizar los trabajos, pese a que hasta entonces se había hablado siempre de declaración ‘internacional’, la Asamblea General, gracias a mi proposición, proclamó la declaración ‘Universal’. Al hacerlo conscientemente, subrayó que el individuo es miembro directo de la sociedad humana y que es sujeto directo del derecho de gentes. Naturalmente, es ciudadano de su país, pero también lo es del mundo, por el hecho mismo de la protección que el mundo debe brindarle. Tales son los caracteres esenciales de la declaración. (...) La Declaración, por el hecho de haber sido, como fue el caso, adoptada por unanimidad (pues sólo hubo 8 abstenciones, frente a 48 votos favorables), tuvo inmediatamente una gran repercusión en la moral de las naciones. Los pueblos empezaron a darse cuenta de que el conjunto de la comunidad humana se interesaba por su destino” (CASSIN, René. El problema de la realización de los derechos humanos en la sociedad universal. In: Veinte años de evolución de los derechos humanos. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1974, p. 397).

6 Cf. Eduardo Muylaert Antunes: “A Declaração Universal dos Direitos Humanos se impõe com ‘o valor da afirmação de uma ética universal’ e conservará sempre seu lugar de símbolo e de ideal”. (Natureza jurídica da Declaração Universal de Direitos Humanos. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 446, p. 35, dez. 1972).

7 Quanto à classificação dos direitos constantes da Declaração, adverte Antonio Cassesse: “Mas vamos examinar o conteúdo da Declaração de forma mais aprofundada. Para este propósito, é melhor nos deixarmos orientar, ao menos em determinado sentido, por um dos pais da Declaração, o francês René Cassin, que descreveu seu escopo do modo a seguir. Primeiramente, trata a Declaração dos direitos pessoais (os direitos à igualdade, à vida, à liberdade e à segurança, etc. — arts. 3º a 11). Posteriormente, são previstos direitos que dizem respeito ao indivíduo em sua relação com grupos sociais no qual ele participa (o direito à privacidade da vida familiar e o direito ao casamento; o direito à liberdade de movimento no âmbito nacional ou fora dele; o direito à nacionalidade; o direito ao asilo, na hipótese de perseguição; direitos de propriedade e de praticar a religião — arts. 12 a 17). O terceiro grupo de direitos se refere às liberdades civis e aos direitos políticos exercidos no sentido de contribuir para a formação de órgãos governamentais e participar do processo de decisão (liberdade de consciência, pensamento e expressão; liberdade de associação e assembleia; direito de votar e ser eleito; direito ao acesso ao governo e à administração pública — arts. 18 a 21). A quarta categoria de direitos se refere aos direitos exercidos nos campos econômicos e sociais (ex.: aqueles direitos que se operam nas esferas do trabalho e das relações de produção, o direito à educação, o direito ao trabalho e à assistência social e à livre escolha de emprego, a justas condições de trabalho, ao igual pagamento para igual trabalho, o direito de fundar sindicatos e deles participar; o direito ao descanso e ao lazer; o direito à saúde, à educação e o direito de participar livremente na vida cultural da comunidade — arts. 22 a 27)” (CASSESSE, Antonio. Human rights in a changing world. Philadelphia: Temple University Press, 1990. p. 38-39). Sobre o tema, observa José Augusto Lindgren Alves que “mais acurada é a classificação feita por Jack Donnelly, quando sustenta que a Declaração de 1948 enuncia as seguintes categorias de direitos: 1) direitos pessoais, incluindo os direitos à vida, à nacionalidade, ao reconhecimento perante a lei, à proteção contra tratamentos ou punições cruéis, degradantes ou desumanas e à proteção contra a discriminação racial, étnica, sexual ou religiosa (arts. 2º a 7º e 15); 2) direitos judiciais, incluindo o acesso a remédios por violação dos direitos básicos, a presunção de inocência, a garantia de processo público justo e imparcial, a irretroatividade das leis penais, a proteção contra a prisão, detenção ou exílio arbitrários, e contra a interferência na família, no lar e na reputação (arts. 8º a 12); 3) liberdades civis, especialmente as liberdades de pensamento, consciência e religião, de opinião e expressão, de movimento e resistência, e de reunião e de associação pacífica (arts. 13 e de 18 a 20); 4) direitos de subsistência, particularmente os direitos à alimentação e a um padrão de vida adequado à saúde e ao bem-estar próprio e da família (art. 25); 5) direitos econômicos, incluindo principalmente os direitos ao trabalho, ao repouso e ao lazer, e à segurança social (arts. 22 a 26); 6) direitos sociais e culturais, especialmente os direitos à instrução e à participação na vida cultural da comunidade (arts. 26 e 28); 7) direitos políticos, principalmente os direitos a tomar parte no governo e a eleições legítimas com sufrágio universal e igual (art. 21), acrescido dos aspectos políticos de muitas liberdades civis” (DONNELLY, Jack. International human rights: a regime analysis. In: International organization. Massachusetts Institute of Technology, Summer 1986. p. 599-642. Apud LINDGREN ALVES, José Augusto. O sistema internacional de proteção dos direitos humanos e o Brasil. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, v. 46, n. 182, p. 89, jul./dez.1993). Na lição de Celso D. de Albuquerque Mello, a Declaração Universal “tem sido dividida pelos autores em quatro partes: a) normas gerais (arts. 1º e 2º, 28, 29 e 30); b) direitos e liberdades fundamentais (arts. 3º a 20); c) direitos políticos (art. 21); d) direitos econômicos e sociais (arts. 22 e 27)” (Curso de direito internacional público. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979, p. 531).

8 International protection of human rights. Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1973. p. 516.

9 A partir desse critério, os direitos de primeira geração correspondem aos direitos civis e políticos, que traduzem o valor da liberdade; os direitos de segunda geração correspondem aos direitos sociais, econômicos e culturais, que traduzem, por sua vez, o valor da igualdade; já os direitos de terceira geração correspondem ao direito ao desenvolvimento, direito à paz, à livre determinação, que traduzem o valor da solidariedade. Sobre a matéria, ver Hector Gross Espiell, Estudios sobre derechos humanos. Madrid: Civitas, 1988, p. 328-332. Do mesmo autor, Los derechos económicos sociales y culturales en el sistema interamericano, San José, Libro Libre, 1986. Ainda sobre a ideia de gerações de direitos humanos, explica Burns H. Weston: “A este respeito, particularmente útil é a noção de ‘três gerações de direitos humanos’ elaborada pelo jurista francês Karel Vasak. Sob a inspiração dos três temas da Revolução francesa, estas três gerações de direitos são as seguintes: a primeira geração se refere aos direitos civis e políticos (liberté); a segunda geração aos direitos econômicos, sociais e culturais (égalité); e a terceira geração se refere aos novos direitos de solidariedade (fraternité)” (WESTON, Burns H. Human rights. In: CLAUDE, Richard Pierre, WESTON, Burns H. (Editores). Human rights in the world community: issues and action. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1989. p. 16-17). Sobre a matéria consultar ainda A. E. Pérez Luño (Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 1988) e T. H. Marshall (Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967).

10 Sobre a indivisibilidade dos direitos humanos, afirma Louis Henkin: “Os direitos considerados fundamentais incluem não apenas limitações que inibem a interferência dos governos nos direitos civis e políticos, mas envolvem obrigações governamentais de cunho positivo em prol da promoção do bem-estar econômico e social, pressupondo um Governo que seja ativo, interventor, planejador e comprometido com os programas econômico-sociais da sociedade que, por sua vez, os transforma em direitos econômicos e sociais para os indivíduos” (The age of rights. New York: Columbia University Press, 1990, p. 6-7). No entanto, difícil é a conjugação destes valores, e em particular difícil é a conjugação dos valores da igualdade e liberdade. Como pondera Norberto Bobbio: “As sociedades são mais livres na medida em que são menos justas e mais justas na medida em que são menos livres” (A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 43).

11 Sobre a Resolução n. 32/130 afirma Antônio Augusto Cançado Trindade: “Aquela resolução (32/130), ao endossar a asserção da Proclamação de Teerã de 1968, reafirmou a indivisibilidade a partir de uma perspectiva globalista, e deu prioridade à busca de soluções para as violações maciças e flagrantes dos direitos humanos. Para a formação deste novo ethos, fixando parâmetros de conduta em torno de valores básicos universais, também contribuiu o reconhecimento da interação entre os direitos humanos e a paz consignado na Ata Final de Helsinque de 1975” (A proteção internacional dos direitos humanos no limiar do novo século e as perspectivas brasileiras. In: Temas de política externa brasileira, 1994. v. 1, t. II, p. 169).

12 Cf. Cassesse, Antonio. Human rights in a changing world, cit., p. 46-47. Na afirmação de Louis B. Sohn e Thomas Buergenthal: “A Declaração Universal de Direitos Humanos tem, desde sua adoção, exercido poderosa influência na ordem mundial, tanto internacional como nacionalmente. Suas previsões têm sido citadas como justificativa para várias ações adotadas pelas Nações Unidas e têm inspirado um grande número de Convenções internacionais no âmbito das Nações Unidas ou fora dele. Estas previsões também exercem uma significativa influência nas Constituições nacionais e nas legislações locais e, em diversos casos, nas decisões das Cortes. Em algumas instâncias, o texto das previsões da Declaração tem sido incorporado em instrumentos internacionais ou na legislação nacional e há inúmeras instâncias que adotam a Declaração como um código de conduta e um parâmetro capaz de medir o grau de respeito e de observância relativamente aos parâmetros internacionais de direitos humanos” (Sohn, Louis B. e Buergenthal, Thomas, op. cit., p. 516).

13 Alto Comissariado de Direitos Humanos das Nações Unidas. Status of Ratifications of the Principal International Human Rights Treaties. Disponível em: <http://www.unhchr.ch/pdf/report.pdf>.

14 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. A interação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos. In: Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, v. 46, n. 182, p. 52-53, jul./dez. 1993.

15 Para J. A. Lindgren Alves: “Com a adesão aos dois Pactos Internacionais da ONU, assim como ao Pacto de São José, no âmbito da OEA, em 1992, e havendo anteriormente ratificado todos os instrumentos jurídicos internacionais significativos sobre a matéria, o Brasil já cumpriu praticamente todas as formalidades externas necessárias à sua integração ao sistema internacional de proteção aos direitos humanos. Internamente, por outro lado, as garantias aos amplos direitos entronizados na Constituição de 1988, não passíveis de emendas e, ainda, extensivas a outros decorrentes de tratados de que o país seja parte, asseguram a disposição do Estado democrático brasileiro de conformar-se plenamente às obrigações internacionais por ele contraídas” (Os direitos humanos como tema global. São Paulo: Perspectiva/Fundação Alexandre de Gusmão, 1994, p. 108).

16 Para José Joaquim Gomes Canotilho: “A legitimidade material da Constituição não se basta com um ‘dar forma’ ou ‘constituir’ de órgãos; exige uma fundamentação substantiva para os actos dos poderes públicos e daí que ela tenha de ser um parâmetro material, directivo e inspirador desses actos. A fundamentação material é hoje essencialmente fornecida pelo catálogo de direitos fundamentais (direitos, liberdades e garantias e direitos econômicos, sociais e culturais)” (Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993, p. 74).

17 Sobre o tema, afirma José Joaquim Gomes Canotilho: “Ao apontar para a dimensão material, o critério em análise coloca-nos perante um dos temas mais polêmicos do direito constitucional: qual é o conteúdo ou matéria da Constituição? O conteúdo da Constituição varia de época para época e de país para país e, por isso, é tendencialmente correcto afirmar que não há reserva de Constituição no sentido de que certas matérias têm necessariamente de ser incorporadas na Constituição pelo Poder Constituinte. Registre-se, porém, que, historicamente (na experiência constitucional), foram consideradas matérias constitucionais, par excellence, a organização do poder político (informada pelo princípio da divisão de poderes) e o catálogo dos direitos, liberdades e garantias. Posteriormente, verificou-se o ‘enriquecimento’ da matéria constitucional através da inserção de novos conteúdos, até então considerados de valor jurídico-constitucional irrelevante, de valor administrativo ou de natureza sub-constitucional (direitos econômicos, sociais e culturais, direitos de participação e dos trabalhadores e constituição econômica)” (Direito constitucional, cit., p. 68). Prossegue o mesmo autor: “Um topos caracterizador da modernidade e do constitucionalismo foi sempre o da consideração dos ‘direitos do homem’ como ratio essendi do Estado Constitucional. Quer fossem considerados como ‘direitos naturais’, ‘direitos inalienáveis’ ou ‘direitos racionais’ do indivíduo, os direitos do homem, constitucionalmente reconhecidos, possuíam uma dimensão projectiva de comensuração universal” (Direito constitucional, cit., p. 18).

18 Sustenta-se que os tratados tradicionais têm hierarquia infraconstitucional, mas supralegal. Esse posicionamento se coaduna com o princípio da boa-fé, vigente no direito internacional (o pacta sunt servanda), que tem como reflexo o art. 27 da Convenção de Viena, segundo o qual não cabe ao Estado invocar disposições de seu direito interno como justificativa para o não cumprimento de tratado.

19 TRAVIESO, Juan Antonio. Derechos humanos y derecho internacional. Buenos Aires: Heliasta, 1990. p. 90. Compartilhando do mesmo entendimento, leciona Jorge Reinaldo Vanossi: “La declaración de la Constitución argentina es concordante con as Declaraciones que han adoptado los organismos internacionales, y se refuerza con la ratificación argentina a las convenciones o pactos internacionales de derechos humanos destinados a hacerlos efectivos y brindar protección concreta a las personas a través de instituciones internacionales” (La Constitución Nacional y los derechos humanos. 3. ed. Buenos Aires: Eudeba, 1988. p. 35).

20 A respeito, ver PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 51-84.

21 Defendi essa posição em parecer sobre o tema, aprovado em sessão do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, em março de 2004.

22 MELLO, Celso D. de Albuquerque. O parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal. In: Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25.

23 A título de exemplo, cite-se o Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25-10-1966), que, embora seja lei ordinária, foi recepcionado como lei complementar, nos termos do art. 146 da Constituição Federal.

24 LAFER, Celso. A internacionalização dos direitos humanos: Constituição, racismo e relações internacionais. São Paulo: Manole, 2005. p. 16.

25 RHC 18.799, j. em 9-5-2006, DJ, 8-6-2006.

26 Em sentido contrário, destaca-se o RHC 19.087, j. em 18-5-2006, DJ, 29-5-2006, julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo como relator o Min. Albino Zavascki. A argumentação do referido julgado, ao revés, inspirou-se por uma lógica e racionalidade formal, afirmando o primado da forma em detrimento da matéria. A respeito, destaca-se o seguinte trecho: “Quanto aos tratados de direitos humanos preexistentes à EC 45/2004, a transformação de sua força normativa — de lei ordinária para constitucional — também supõe a observância do requisito formal de ratificação pelas Casas do Congresso, por quórum qualificado de três quintos. Tal requisito não foi atendido, até a presente data, em relação ao Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos)”.

27 Ver RE 466.343-1, São Paulo, rel. Min. Cezar Peluso, recorrente Banco Bradesco S/A e recorrido Luciano Cardoso Santos. Note-se que o julgamento envolvia a temática da prisão civil por dívida e a aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos. Até novembro de 2006, oito dos onze ministros haviam votado pela inconstitucionalidade da prisão para o devedor em alienação fiduciária, tendo sido pedida vista dos autos pelo Ministro Celso de Mello para maior reflexão sobre a revisão do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Em 1995, diversamente, no julgamento do HC 72.131-RJ, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a mesma temática, sustentou a paridade hierárquica entre tratado e lei federal, admitindo a possibilidade da prisão civil por dívida, pelo voto de oito dos onze ministros.

28 Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, sentença de 26 de setembro de 2006. Escassa ainda é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que implementa a jurisprudência da Corte Interamericana, destacando-se até março de 2010 apenas e tão somente dois casos: a) um relativo ao direito do estrangeiro detido de ser informado sobre a assistência consular como parte do devido processo legal criminal, com base na Opinião Consultiva da Corte Interamericana n.16 de 1999 (ver decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2006, na Extradição n. 954/2006); e b) outro caso relativo ao fim da exigência de diploma para a profissão de jornalista, com fundamento no direito à informação e na liberdade de expressão, à luz da Opinião Consultiva da Corte Interamericana n. 5 de 1985 (ver decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2009, no RE 511.961). Levantamento realizado acerca das decisões do Supremo Tribunal Federal baseadas em precedentes judiciais de órgãos internacionais e estrangeiros constata que 80 casos aludem à jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, ao passo que 58 casos aludem à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha — enquanto, reitere-se, apenas 2 casos amparam-se na jurisprudência da Corte Interamericana. Nesse sentido, Virgilio Afonso da Silva, Integração e diálogo constitucional na América do Sul. In: Armin von Bogdandy, Flavia Piovesan e Mariela Morales Antoniazzi (Coord.). Direitos humanos, democracia e integração jurídica na América do Sul, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 529. Apenas são localizados julgados que remetem à incidência de dispositivos da Convenção Americana — nessa direção, foram localizados 79 acórdãos versando sobre: prisão do depositário infiel; duplo grau de jurisdição; uso de algemas; individualização da pena; presunção de inocência; direito de recorrer em liberdade; razoável duração do processo, entre outros temas especialmente afetos ao garantismo penal.

29 LAFER, Celso. A internacionalização dos direitos humanos: Constituição, racismo e relações internacionais, cit., p. 17.

30 Como leciona Ingo Wolfgang Sarlet: “Inobstante não necessariamente ligada à fundamentalidade formal, é por intermédio do direito constitucional positivo (art. 5º, parágrafo 2º da CF) que a noção de fundamentalidade material permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes de seu texto, e, portanto, apenas materialmente fundamentais, assim como há direitos fundamentais situados fora do catálogo, mas integrantes da Constituição formal” (A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 81).

31 A respeito, ver julgamento TRF 3ª R., RHC 96.03.060213-2-SP, 2ª T., relatora para o acórdão Juíza Sylvia Steiner, DJU, 19-3-1997.

32 Com fundamento nestes preceitos, há julgados que afirmam o direito de apelar em liberdade, determinando seja afastada a incidência do art. 594 do Código de Processo Penal, que estabelece a exigência do recolhimento do réu à prisão para apelar. Nesse sentido, ver Ap. 1.011.673/4, julgada em 29-5-1996, 5ª Câmara, relator designado Dr. Walter Swensson, RJTACrim, 31/120.

33 A este respeito, ver RHC 7463/DF, (98/0022262-6), de 23-6-1998, tendo como relator o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro.

34 Sobre a matéria, ver STJ, RHC 5.239-BA, rel. Min. Edson Vidigal, 5ª Turma, v. u., j. 7-5-1996, DJU, 29-9-1997. Note-se que esse direito acabou por ser formalmente constitucionalizado em virtude da inclusão do inciso LXXVIII no art. 5º, fruto da Emenda Constitucional n. 45/2004.

35 A respeito, ver Extradição 633, setembro/1998, rel. Min. Celso de Mello, em que foi negada a extradição à República Popular da China de pessoa acusada de crime de estelionato, lá punível com a pena de morte.

36 Cançado Trindade, Antônio Augusto. A proteção dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras. San José de Costa Rica/Brasília: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1992. p. 317-318. No mesmo sentido, afirma Arnaldo Süssekind: “No campo do Direito do Trabalho e no da Seguridade Social, todavia, a solução dos conflitos entre normas internacionais é facilitada pela aplicação do princípio da norma mais favorável aos trabalhadores. (...) mas também é certo que os tratados multilaterais, sejam universais (p. ex.: Pacto da ONU sobre direitos econômicos, sociais e culturais e Convenções da OIT), sejam regionais (p. ex.: Carta Social Europeia), adotam a mesma concepção quanto aos institutos jurídicos de proteção do trabalhador, sobretudo no âmbito dos direitos humanos, o que facilita a aplicação do princípio da norma mais favorável” (Direito internacional do trabalho, São Paulo: LTr, 1983. p. 57). A respeito, elucidativo é o disposto no art. 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos que, ao estabelecer regras interpretativas, determina: “Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados (...)”.

37 Nesse sentido, merece destaque o louvável voto do Juiz Antonio Carlos Malheiros, do 1º Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, na Ap. 613.053-8. Ver também Ap. 601.880-4, São Paulo, 1ª Câmara, 16-9-1996, rel. Juiz Elliot Akel, v. u., e HC n. 3.545-3 (95.028458-8), Distrito Federal, 10-10-1995, rel. Min. Adhemar Maciel. Note-se não ser esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ainda que vencidos à época os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence. A respeito, ver HC 72.131-RJ, 22-11-1995; RE 206.482-SP; HC 76.561-SP, Plenário, 27-5-1998, e RE 243.613, 27-4-1999. Acrescente-se que para o então Min. Carlos Velloso “a prisão do devedor-fiduciante é uma violência à Constituição e ao Pacto de São José da Costa Rica, que está incorporado ao direito interno” (RE 243.613, rel. Min. Carlos Velloso, 19-2-1999). Verifica-se uma tendência de mudança na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do já citado RE 466.343-1, em que, ineditamente, oito dos onze ministros já se haviam manifestado pela inconstitucionalidade da prisão para o devedor em alienação fiduciária, em novembro de 2006. A respeito, merece menção o primoroso voto do Min. Celso de Mello, no HC 87.585-8, de 12-3-2008, pelo deferimento do pedido de habeas corpus, para invalidar ordem judicial de prisão civil decretada contra o paciente.

CAPÍTULO 2

O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A REDEFINIÇÃO DA CIDADANIA NO BRASIL¹

1. O Movimento de Internacionalização dos Direitos Humanos

Pretende este ensaio tecer uma reflexão sobre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e a redefinição da cidadania no Brasil. Isto é, objetiva-se examinar a dinâmica da relação entre o processo de internacionalização dos direitos humanos e seu impacto no processo de redefinição da cidadania no âmbito brasileiro.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos constitui um movimento extremamente recente na história, surgindo, a partir do pós-guerra, como resposta às atrocidades cometidas pelo nazismo. É neste cenário que se desenha o esforço de reconstrução dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional contemporânea.

Nesse sentido, uma das principais preocupações desse movimento foi converter os direitos humanos em tema de legítimo interesse da comunidade internacional, o que implicou os processos de universalização e internacionalização desses direitos. Como afirma Kathryn Sikkink: “O Direito Internacional dos Direitos Humanos pressupõe como legítima e necessária a preocupação de atores estatais e não estatais a respeito do modo pelo qual os habitantes de outros Estados são tratados. A rede de proteção dos direitos humanos internacionais busca redefinir o que é matéria de exclusiva jurisdição doméstica dos Estados”².

Esse processo de universalização de direitos humanos permitiu, por sua vez, a formação de um sistema normativo internacional de proteção de direitos humanos. Na lição de André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros: “Em termos de Ciência Política, tratou-se apenas de transpor e adaptar ao Direito Internacional a evolução que no Direito Interno já se dera, no início do século, do Estado-Polícia para o Estado-Providência. Mas foi o suficiente para o Direito Internacional abandonar a fase clássica, como o Direito da Paz e da Guerra, para passar à era nova ou moderna da sua evolução, como Direito Internacional da Cooperação e da Solidariedade”³.

O sistema internacional de proteção de direitos humanos apresenta instrumentos de âmbito global e regional, como também de âmbito geral e específico. Adotando o valor da primazia da pessoa humana, esses sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional de proteção, a fim de proporcionar a maior efetividade possível na tutela e promoção de direitos fundamentais. A sistemática internacional, como garantia adicional de proteção, institui mecanismos de responsabilização e controle internacional, acionáveis quando o Estado se mostra falho ou omisso na tarefa de implementar direitos e liberdades fundamentais.

Ao acolher o aparato internacional de proteção, bem como as obrigações internacionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento internacional, no que se refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais são respeitados em seu território⁴. O Estado passa, assim, a consentir no controle e na fiscalização da comunidade internacional, quando, em casos de violação a direitos fundamentais, a resposta das instituições nacionais se mostra insuficiente e falha, ou, por vezes, inexistente. Enfatize-se, contudo, que a ação internacional é sempre uma ação suplementar, constituindo uma garantia adicional de proteção dos direitos humanos.

Estas transformações decorrentes do movimento de internacionalização dos direitos humanos contribuíram ainda para o processo de democratização do próprio cenário internacional, já que, além do Estado, novos atores passam a participar da arena internacional, como os indivíduos⁵ e as organizações não governamentais, compondo a chamada “sociedade civil internacional”. Os indivíduos convertem-se em sujeitos de direito internacional — tradicionalmente, uma arena em que só os Estados podiam participar. Com efeito, à medida que guardam relação direta com os instrumentos internacionais de direitos humanos — que lhes atribuem direitos fundamentais imediatamente aplicáveis — os indivíduos passam a ser concebidos como sujeitos de direito internacional. Nessa qualidade, cabe aos indivíduos o acionamento direto de mecanismos internacionais, como é o caso da petição ou comunicação individual, mediante a qual um indivíduo, grupos de indivíduos ou, por vezes, entidades não governamentais podem submeter aos órgãos internacionais competentes denúncia de violação de direito enunciado em tratados internacionais.

É correto afirmar, no entanto, que ainda se faz necessário democratizar determinados instrumentos e instituições internacionais⁶, de modo a que possam prover um espaço participativo mais eficaz, que permita maior atuação de indivíduos e de entidades não governamentais⁷, mediante legitimação ampliada nos procedimentos e instâncias internacionais. Ao defender a democratização do acesso às Cortes Internacionais, afirma Richard B. Bilder: “Primeiramente, é importante ampliar a competência das Cortes Internacionais na tarefa de implementação dos direitos humanos, na medida em que as Cortes simbolizam e fortalecem a ideia de que o sistema internacional de direitos humanos é, de fato, um sistema de direitos legais, que envolve direitos e obrigações juridicamente vinculantes. As pessoas associam a ideia de Estado de Direito com a existência de Cortes imparciais, capazes de proferir decisões obrigatórias e vinculantes. (...) Em segundo lugar, a experiência internacional já demonstra que as Cortes internacionais, se oferecida a possibilidade, podem contribuir de modo fundamental e crucial na implementação do sistema internacional dos direitos humanos. (...) Em terceiro lugar, as Cortes, como administradoras imparciais do Estado de Direito, tradicionalmente são concebidas como detentoras de uma especial legitimidade, constituindo um dos instrumentos mais poderosos no sentido de persuadir os Estados a cumprir suas obrigações de direitos humanos. (...) Considerando que os indivíduos e os grupos são aqueles diretamente afetados pelas violações de direitos humanos, e consequentemente aqueles que mais diligente e efetivamente buscam o respeito de direitos, devem ter eles direto acesso às Cortes. Além disso, como indicado, tanto por razões políticas como por outras de natureza diversa, os Estados têm sido notoriamente relutantes em submeter casos de direitos humanos perante as Cortes. Consequentemente, muitos acreditam que o único meio de fazer com que o sistema internacional de direitos humanos possa operar é mediante a garantia, aos indivíduos e aos grupos, do acesso direto às Cortes”⁸.

2. O Direito Internacional dos Direitos Humanos e o seu Impacto no Direito Brasileiro

No caso brasileiro, o processo de incorporação do Direito Internacional dos Direitos Humanos e de seus importantes instrumentos é consequência do processo de democratização, iniciado em 1985. O processo de democratização possibilitou a reinserção do Brasil na arena internacional de proteção dos direitos humanos — embora relevantes medidas ainda necessitem ser adotadas pelo Estado brasileiro para o completo alinhamento do país à causa da plena vigência dos direitos humanos⁹.

Não obstante ações serem essenciais para o completo alinhamento do país à causa dos direitos humanos, há que reiterar que na experiência brasileira faz-se clara a relação entre o processo de democratização e a reinserção do Estado brasileiro no cenário internacional de proteção dos direitos humanos. Percebe-se a dinâmica e a dialética da relação entre democracia e direitos humanos¹⁰, tendo em vista que, se o processo de democratização permitiu a ratificação de relevantes tratados internacionais de direitos humanos, por sua vez a incorporação desses tratados permitiu o fortalecimento do processo democrático, mediante a ampliação e o reforço do universo de direitos por ele assegurado. Se a busca democrática não se atém apenas ao modo pelo qual o poder político é exercido, mas envolve também a forma pela qual direitos fundamentais são implementados¹¹, é manifesta a contribuição da sistemática internacional de proteção dos direitos humanos para o aperfeiçoamento do sistema de tutela desses direitos no Brasil. Neste prisma, o aparato internacional permite intensificar as respostas jurídicas em face dos casos de violação de direitos humanos e, consequentemente, ao reforçar a sistemática de proteção de direitos, o aparato internacional permite o aperfeiçoamento do próprio regime democrático. Atenta-se, assim, para o modo pelo qual os direitos humanos internacionais inovam a ordem jurídica brasileira, complementando e integrando o elenco de direitos nacionalmente consagrados e nele introduzindo novos direitos, até então não previstos pelo ordenamento jurídico interno.

Enfatize-se que a Constituição brasileira de 1988, como marco jurídico da institucionalização dos direitos humanos e da transição democrática do País, ineditamente, consagra o primado do respeito aos direitos humanos como paradigma propugnado para a ordem internacional. Esse princípio invoca a abertura da ordem jurídica brasileira ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos e, ao mesmo tempo, exige uma nova interpretação de princípios tradicionais como a soberania nacional e a não intervenção, impondo a flexibilização e relativização desses valores. Se para o Estado brasileiro a prevalência dos direitos humanos é princípio a reger o Brasil no cenário internacional, está-se consequentemente admitindo a concepção de que os direitos humanos constituem tema de legítima preocupação e interesse da comunidade internacional. Os direitos humanos, para a Carta de 1988, surgem como tema global.

O texto democrático ainda rompe com as Constituições anteriores, ao estabelecer um regime jurídico diferenciado, aplicável aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. À luz desse regime, os tratados de direitos humanos são incorporados automaticamente pelo Direito brasileiro e passam a apresentar status de norma constitucional, diversamente dos tratados tradicionais, os quais se sujeitam à sistemática da incorporação legislativa e detêm status hierárquico infraconstitucional. A Carta de 1988 acolhe, desse modo, um sistema misto, que combina regimes jurídicos diferenciados — um aplicável aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e o outro aplicável aos tratados tradicionais. Esse sistema misto se fundamenta na natureza especial dos tratados internacionais de direitos humanos que — distintamente dos tratados tradicionais que objetivam assegurar uma relação de equilíbrio e reciprocidade entre Estados pactuantes — priorizam assegurar a proteção da pessoa humana, até mesmo contra o próprio Estado pactuante.

Quanto ao impacto jurídico do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Direito brasileiro, acrescente-se que os direitos internacionais — por força do princípio da norma mais favorável à vítima, que assegura a prevalência da norma que melhor e mais eficazmente proteja os direitos humanos — apenas vêm aprimorar e fortalecer, jamais restringir ou debilitar, o grau de proteção dos direitos consagrados no plano normativo constitucional. A sistemática internacional de proteção vem ainda permitir a tutela, a supervisão e o monitoramento de direitos por organismos internacionais¹². Eis aqui o duplo impacto dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, na medida em que, de um lado, consolidam parâmetros protetivos mínimos voltados à defesa da dignidade humana (parâmetros capazes de impulsionar avanços e impedir recuos ou retrocessos no sistema nacional de proteção) e, por outro lado, constituem instância internacional de proteção dos direitos humanos, quando as instituições nacionais mostram-se falhas ou omissas.

Embora incipiente no Brasil, verifica-se que a advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos tem sido capaz de propor relevantes ações internacionais¹³, invocando a atenção da comunidade internacional para a fiscalização e controle de sérios casos de violação de direitos humanos. No momento em que tais violações são submetidas à arena internacional, elas se tornam mais visíveis, salientes e públicas¹⁴. Diante da publicidade de casos de violações de direitos humanos e de pressões internacionais, o Estado se vê “compelido” a prover justificações, o que tende a implicar alterações na própria prática do Estado relativamente aos direitos humanos, permitindo, por vezes, um sensível avanço na forma pela qual esses direitos são nacionalmente respeitados e implementados¹⁵. A ação internacional constitui, portanto, um importante fator para o fortalecimento da sistemática de implementação dos direitos humanos. Para Jack Donnelly: “A ação internacional tem auxiliado na publicidade de diversas violações de direitos humanos e, em alguns casos, tem sido um importante suporte e estímulo para as reformas internas e para a contestação ante regimes repressivos. A ação política internacional pode contribuir — e tem contribuído — de forma efetiva para a luta pelos direitos humanos”¹⁶.

3. A Redefinição da Cidadania no Brasil

Seja em face da sistemática de monitoramento internacional que proporciona, seja em face do extenso universo de direitos que assegura, o Direito Internacional dos Direitos Humanos vem instaurar o processo de redefinição do próprio conceito de cidadania, no âmbito brasileiro.

O conceito de cidadania se vê, assim, alargado e ampliado, na medida em que passa a incluir não apenas direitos previstos no plano nacional, mas também direitos internacionalmente enunciados. A sistemática internacional de accountability vem ainda integrar este conceito renovado de cidadania, tendo em vista que, ao lado das garantias nacionais, são adicionadas garantias de natureza internacional. Consequentemente, o desconhecimento dos direitos e garantias internacionais importa no desconhecimento de parte substancial dos direitos da cidadania, por significar a privação do exercício de direitos acionáveis e defensáveis na arena internacional.

Hoje pode-se afirmar que a realização plena, e não apenas parcial dos direitos da cidadania, envolve o exercício efetivo e amplo dos direitos humanos, nacional e internacionalmente assegurados.

1 Este capítulo é baseado no livro Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

2 SIKKINK, Kathryn. Human rights: principled issue-networks and sovereignty in Latin America. In: International Organizations. Massachusetts: IO Foundation/Massachusetts Institute of Technology, 1993, p. 413. Acrescenta a mesma autora: “Os direitos individuais básicos não são do domínio exclusivo do Estado, mas constituem uma legítima preocupação da comunidade internacional” (p. 441).

3 PEREIRA, André Gonçalves, QUADROS, Fausto de. Manual de direito internacional público. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 661. Acrescentam os autores: “As novas matérias que o Direito Internacional tem vindo a absorver, nas condições referidas, são de índole variada: política, econômica, social, cultural, científica, técnica, etc. Mas dentre elas o livro mostrou que há que se destacar três: a proteção e a garantia dos Direitos do Homem, o desenvolvimento e a integração econômica e política” (p. 661). Na visão de Hector Fix-Zamudio: “(...) el establecimiento de organismos internacionales de tutela de los derechos humanos, y que el destacado tratadista italiano Mauro Cappelletti ha calificado como jurisdicción constitucional trasnacional, en cuanto el control judicial de la constitucionalidad de las disposiciones legislativas y de los actos concretos de autoridad, ha rebasado al derecho interno, particularmente en la esfera de los derechos humanos y se ha proyectado en el ámbito internacional e inclusive comunitario” (Protección jurídica de los derechos humanos. México: Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1991, p. 184).

4 Neste sentido, observa Kathryn Sikkink: “A doutrina da proteção internacional dos direitos humanos é uma das críticas mais poderosas à soberania, ao modo pelo qual é tradicionalmente concebida, e a prática do Direito Internacional dos Direitos Humanos e da política internacional de direitos humanos apresenta exemplos concretos de renovados entendimentos sobre o escopo da soberania. (...) a política e a prática de direitos humanos têm contribuído para uma transformação gradual, significativa e provavelmente irreversível da soberania, no mundo moderno” (op. cit., p. 411).

5 Em sentido contrário, José Francisco Rezek afirma: “A proposição, hoje frequente, do indivíduo como sujeito de direito das gentes pretende fundar-se na assertiva de que certas normas internacionais criam direitos para as pessoas comuns, ou lhes impõem deveres. É preciso lembrar, porém, que os indivíduos — diversamente dos Estados e das organizações — não se envolvem, a título próprio, na produção do acervo normativo internacional, nem guardam qualquer relação direta e imediata com esse corpo de normas. Muitos são os textos internacionais voltados à proteção do indivíduo. Entretanto, a flora e a fauna também constituem objeto de proteção por normas de direito das gentes, sem que se lhes tenha pretendido, por isso, atribuir personalidade jurídica. É certo que indivíduos e empresas já gozam de personalidade em direito interno, e que essa virtude poderia repercutir no plano internacional na medida em que o direito das gentes não se teria limitado a protegê-los, mas teria chegado a atribuir-lhes a titularidade de direitos e deveres — o que é impensável no caso de coisas juridicamente protegidas, porém despersonalizadas, como as florestas e os cabos submarinos” (Direito internacional público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 158-159). Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins: “A regra ainda continua sendo a de negar ao indivíduo a condição de sujeito internacional. Faz-se necessária ainda a mediação do Estado para que o pleito do indivíduo possa ressoar internacionalmente. Ora, é bem de ver que como no mais das vezes é o próprio Estado que é o agente perpetrador destas lesões, as possíveis queixas daí decorrentes não encontram um canal natural para desaguar. Elas morrem no próprio Estado” (Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988. v. 1, p. 453). Este artigo defende, todavia, que o indivíduo é efetivo sujeito de direito internacional. O ingresso do indivíduo, como novo ator no cenário internacional, pode ser evidenciado especialmente quando do encaminhamento de petições e comunicações às instâncias internacionais, denunciando a violação de direito internacionalmente assegurado.

6 A propósito, ilustrativa é a Convenção Americana ao estabelecer, no art. 61, que apenas os Estados-partes e a Comissão Interamericana podem submeter um caso à decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Isto é, a Convenção Americana, lamentavelmente, não atribui ao indivíduo ou a entidades não governamentais legitimidade para encaminhar um caso à apreciação da Corte. Outro exemplo é a Corte Internacional de Justiça que, nos termos do art. 34 de seu Estatuto, tem a competência restrita ao julgamento de demandas entre Estados, não reconhecendo a capacidade processual dos indivíduos. Sobre as razões históricas desse dispositivo, explica Celso D. de Albuquerque Mello: “Quando foi elaborado o projeto de estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional, antecessora da Corte Internacional de Justiça, no Comitê de Juristas de Haia, Loder propôs que se reconhecesse o direito do indivíduo de comparecer como parte perante a Corte. Esta proposta encontrou de imediato a oposição da grande maioria de juristas que faziam parte do Comitê, entre eles Ricci Busatti. Os argumentos contrários foram os seguintes: 1) o domínio da Corte era o Direito Internacional Público e os indivíduos não eram sujeitos internacionais; 2) o recurso à justiça internacional era inadmissível, porque o indivíduo já tinha a proteção dos Tribunais nacionais e se não a tivesse não poderia o Direito Internacional Público dar mais do que era concedido pelo direito interno; 3) na vida internacional o indivíduo já possuía a proteção diplomática” (Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979, p. 582-583). Contudo, como já ressaltado, a criação do Direito Internacional dos Direitos Humanos fez com que os indivíduos se tornassem verdadeiros sujeitos internacionais, capazes de recorrer às instâncias internacionais, quando as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas.

7 Sobre a atuação das entidades não governamentais, acentua David Weissbrodt: “Atuando no plano internacional e/ou nacional, essas organizações funcionam como ombudsman não oficial, resguardando os direitos humanos ante a infringência governamental, através de técnicas, como iniciativas diplomáticas, relatórios, declarações públicas, esforços para influenciar as deliberações de direitos humanos efetuadas por organizações intergovernamentais, campanhas para mobilizar a opinião pública, e tentativas de afetar a política internacional de alguns países, com respeito à sua relação com Estados que são regularmente responsáveis pelas violações de direitos humanos. As ONGs compartilham dos mesmos propósitos básicos, no sentido de obter informações que possam efetivamente — seja de forma direta ou indireta — influenciar a implementação dos direitos humanos pelos Governos” (WEISSBRODT, David. The contribution of international nongovernmental organizations to the protection of human rights. In: MERON, Theodor (Editor). Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Clarendon Press, 1984, p. 404).

8 BILDER, Richard B. Possibilities for development of new international judicial mechanisms. In: HENKIN, Louis; HARGROVE, John Lawrence (Editors). Human rights: an agenda for the next century. Studies in Transnational Legal Policy, Washington, n. 26, p. 326-327 e 334, 1994. A respeito, cabe menção à Convenção Europeia de Direitos Humanos, que, após o Protocolo n.11, de 1º de novembro de 1998, estabelece que qualquer pessoa, grupo de pessoas ou organização não governamental podem encaminhar denúncias de violação de direitos humanos diretamente à Corte Europeia de Direitos Humanos.

9 Com efeito, para que o Brasil se alinhe efetivamente à sistemática internacional de proteção dos direitos humanos, relativamente aos tratados ratificados, é emergencial uma mudança de atitude política, de modo a que o Estado brasileiro não mais se recuse a aceitar procedimentos que permitam acionar de forma direta e eficaz a international accountability. Superar esta postura de recuo e retrocesso é fundamental à plena e integral proteção dos direitos humanos no âmbito nacional. Nesse sentido, é prioritária ao Estado brasileiro a revisão de declarações restritivas elaboradas, por exemplo, quando da ratificação da Convenção Americana. É também prioritária a reavaliação da posição do Estado brasileiro quanto a cláusulas e procedimentos facultativos — destacando-se a premência do Brasil em aceitar os mecanismos de petição individual e comunicação interestatal previstos nos tratados já ratificados. Deve ainda o Estado brasileiro adotar medidas que assegurem eficácia aos direitos constantes nos instrumentos internacionais de proteção. A estas providências adicione-se a urgência de o Brasil incorporar relevantes tratados internacionais ainda pendentes de ratificação, como o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

10 Para Ian Martin: “O movimento de direitos humanos atua para garantir a democracia. Os direitos humanos universais pressupõem a democracia” (The new world order: opportunity or threat for human rights? A lecture by the Edward A. Smith Visiting Fellow presented by the Harvard Law School Human Rights Program. 1993, p. 21).

11 Afirma Roberto Mangabeira Unger: “Nós temos que entender a democracia como muito mais do que pluralismo político e accountability eleitoral de um Governo por parte do respectivo eleitorado. Concebido de forma mais ampla, o projeto democrático tem sido o esforço de efetuar o sucesso prático e moral da sociedade, mediante a reconciliação de duas famílias de bens fundamentais: o bem do progresso material, libertando-nos da monotonia e da incapacidade e dando braços e asas para nossos desejos, e o bem da emancipação individual, libertando-nos da opressão sistemática da divisão e hierarquia social que nos impede de lidar um com o outro como plenos indivíduos” (What should legal analysis become? Cambridge: Harvard Law School, 1995, p. 9).

12 Cf. DONNELLY, Jack. Universal human rights in theory and practice. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1989. p. 267. Como observa Paulo Sérgio Pinheiro: “Por mais que o recurso ao sistema de proteção internacional possa ser limitado, os órgãos internacionais de investigação de direitos humanos, na medida em que se tornaram mais numerosos e especializados, têm sempre o power to embarass os governos que perpetram violações. Nenhum governo se sente à vontade ao ver expostas violações sistemáticas de direitos humanos por parte de agências sob sua responsabilidade ou sua omissão em promover obrigações que se comprometeu a promover. A Comissão Teotônio Vilela e o Núcleo de Estudos da Violência (NEV), apesar de manterem um diálogo construtivo com o Estado e agências governamentais, julgam que é essencial fortalecer a accountability perante a comunidade internacional. Nesse sentido iniciou-se nos últimos anos diversas queixas à Comissão Interamericana de Direitos Humanos contra o governo do Brasil, com fundamento nas obrigações assumidas ao ratificar os tratados internacionais. O Núcleo de Estudos da Violência (NEV) integra e apoia um escritório legal em Washington, o Centro pela Justiça e o Direito Internacional, CEJIL, dedicado exclusivamente à apresentação de queixas contra os Estados latino-americanos” (PINHEIRO, Paulo Sérgio. Direitos humanos no ano que passou: avanços e continuidades. In: Os direitos humanos no Brasil. São Paulo: Universidade de São Paulo, Núcleo de Estudos da Violência e Comissão Teotônio Vilela, 1995, p. 15).

13 Na visão de Richard B. Lillich: “Usar as Cortes domésticas para implementar o Direito Internacional dos Direitos Humanos, tanto direta como indiretamente, é uma nova e desafiadora área na advocacia dos direitos humanos. (...) A advocacia dos direitos humanos tem alcançado progresso considerável, ao longo dos vinte últimos anos, ao submeter as normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos às Cortes nacionais, e, com ideias imaginativas, mediante pesquisa e habilidosa advocacia — em outras palavras, com boa advocacia — futuros avanços esperam ser alcançados” (The role of domestic courts in enforcing international human rights law. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to international human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992, p. 241). Para Richard B. Bilder: “O movimento dos direitos humanos internacionais continuará a encontrar oposições, como também avanços e, por isso, dedicação, persistência e muito trabalho são necessários. Algumas das direções que este trabalho deve incluir são: a) esforços crescentes para incorporar, de modo mais efetivo, as normas internacionais de direitos humanos aos sistemas legais nacionais, sensibilizando advogados, juízes e outros agentes oficiais para a relevância e utilidade do Direito Internacional dos Direitos Humanos como instrumento de reforço dos direitos humanos nas sociedades nacionais; b) fortalecer as instituições internacionais existentes, tais como as Comissões e Cortes de direitos humanos, desenvolvendo e revisando seus procedimentos e utilizando-se destes de forma plena” (BILDER, Richard B. An overview of international human rights law. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to international human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992, p. 16).

14 Afirma David Weissbrodt: “(...) uma vez que uma ONG denuncia um problema à atenção governamental, torna-se mais difícil ignorar as violações de direitos humanos. (...) Quando o Governo torna-se ciente do problema e do possível risco de constrangimento, oficiais diplomáticos devem tomar medidas para remediar a situação. (...) A publicidade é, claramente, um importante fator para a implementação dos direitos humanos por parte das ONGs” (op. cit., p. 413 e 415). Sobre a matéria, e para assegurar a efetividade dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, Anne F. Bayefsky propõe “desenvolver uma regra clara de cobertura da mídia em relação ao cumprimento dos tratados; permitir a cobertura da televisão; organizar conferências de imprensa e entrevistas na mídia com respeito a cada Estado-parte; negar aos Estados, que se recusem a admitir a atuação da mídia, acesso ao regime dos tratados” (Making the human rights treaties work. In: HENKIN, Louis; HARGROVE, John Lawrence (Editors). Human rights: an agenda for the next century. Studies in Transnational Legal Policy, Washington, n. 26, p. 265, 1994).

15 No dizer de Sandra Coliver: “Com um grande envolvimento das ONGs — em suprir informações aos membros do Comitê, compartilhar informações com outras organizações nacionais e publicar as discussões do Comitê — os tratatos internacionais podem se converter em poderosos mecanismos para focar a atenção em violações e promover melhorias concretas na proteção dos direitos humanos” (International reporting procedures. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to international human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992, p. 191). Sobre a matéria, ver ainda Kathryn Sikkink, Human rights: principled issue-networks and sovereignty in Latin America. In: International Organizations. Massachusetts: IO Foundation/Massachusetts Institute of Technology, 1993, p. 414-415. Nesse estudo, Kathryn Sikkink tece uma análise comparada sobre o impacto das pressões internacionais em prol dos direitos humanos na Argentina e no México, ao longo das décadas de 70 e 80, e conclui que as pressões internacionais, nesses casos, contribuíram para alterar o comportamento desses Estados, especialmente no que se refere à política de direitos humanos por eles adotada. Ver também Thomaz, Dan. Social movements and the strategic use of human rights norms: a comparison of East European cases, 1995, que analisa a contribuição das normas internacionais de direitos humanos — particularmente o impacto do Ato Final de Helsinki de 1975 — para a democratização do Leste Europeu, a partir do declínio e desaparecimento do comunismo no Leste Europeu e na então União Soviética. Ver também Risse, Thomas, Roop, Stephen C., Sikkink, Kathryn (Editors). The power of human rights: International norms and domestic change. Cambridge: Cambridge: University Press, 1999.

16 Donnelly, Jack. Universal human rights in theory and practive, cit., p. 4.

CAPÍTULO 3

BRASIL E O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

1. Introdução

Como compreender o impacto do sistema interamericano na experiência brasileira? Em que medida a litigância perante o sistema interamericano tem permitido avanços internos no campo dos direitos humanos? Quais são os atores deste ativismo transnacional em prol dos direitos humanos, quais as suas demandas e quais as respostas do sistema? Quais são os principais desafios e perspectivas do sistema interamericano?

São estas as questões centrais a inspirar este capítulo.

Inicialmente, será introduzido o sistema interamericano, sua origem, seu perfil e seus objetivos.

Em um segundo momento, será desenvolvida análise a respeito do impacto do sistema interamericano na experiência latino-americana, sobretudo a brasileira.

Por fim, serão destacados os principais desafios e perspectivas do sistema interamericano enquanto eficaz instrumento para o fortalecimento de direitos, a revelar uma força catalisadora capaz de promover avanços e evitar retrocessos no regime doméstico de proteção de direitos humanos.

2. Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos: Origem, Perfil e Objetivos

A análise do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos demanda sejam considerados o seu contexto histórico, bem como as peculiaridades da região. Trata-se de uma região marcada por elevado grau de exclusão e desigualdade social ao qual se somam democracias em fase de consolidação. A região ainda convive com as reminiscências do legado dos regimes autoritários ditatoriais, com uma cultura de violência e de impunidade, com a baixa densidade de Estados de Direito e com a precária tradição de respeito aos direitos humanos no âmbito doméstico.

Dois períodos demarcam, assim, o contexto latino-americano: o período dos regimes ditatoriais e o período da transição política aos regimes democráticos, marcado pelo fim das ditaduras militares na década de 80, na Argentina, no Chile, no Uruguai e no Brasil¹.

Ao longo dos regimes ditatoriais que assolaram os Estados da região, os mais básicos direitos e liberdades foram violados, sob as marcas das execuções sumárias; dos desaparecimentos forçados²; das torturas sistemáticas; das prisões ilegais e arbitrárias; da perseguição político-ideológica; e da abolição das liberdades de expressão, reunião e associação.

Nas lições de Guillermo O’Donnell: “É útil conceber o processo de democratização como um processo que implica em duas transições. A primeira é a transição do regime autoritário anterior para a instalação de um Governo democrático. A segunda transição é deste Governo para a consolidação democrática ou, em outras palavras, para a efetiva vigência do regime democrático”³. Nesse sentido, sustenta-se que, embora a primeira etapa do processo de democratização já tenha sido alcançada na região — a transição do regime autoritário para a instalação de um regime democrático —, a segunda etapa do processo de democratização, ou seja, a efetiva consolidação do regime democrático, ainda está em curso.

Isto significa que a região latino-americana tem um duplo desafio: romper em definitivo com o legado da cultura autoritária ditatorial e consolidar o regime democrático, com o pleno respeito aos direitos humanos, amplamente considerados — direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais⁴. Como reitera a Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993, há uma relação indissociável entre democracia, direitos humanos e desenvolvimento. Ao processo de universalização dos direitos políticos, em decorrência da instalação de regimes democráticos, deve ser conjugado o processo de universalização dos direitos civis, sociais, econômicos e culturais. Em outras palavras, a densificação do regime democrático na região requer o enfrentamento do elevado padrão de violação aos direitos econômicos, sociais e culturais, em face do alto grau de exclusão e desigualdade social, que compromete a vigência plena dos direitos humanos na região, sendo fator de instabilidade ao próprio regime democrático.

É à luz destes desafios que há de ser compreendido o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos.

O instrumento de maior importância no sistema interamericano é a Convenção Americana de Direitos Humanos, também denominada Pacto de San José da Costa Rica⁵. Esta Convenção foi assinada em San José, Costa Rica, em 1969, entrando em vigor em 1978⁶. Apenas Estados-membros da Organização dos Estados Americanos têm o direito de aderir à Convenção Americana. Como observa Thomas Buergenthal: “Em 1978, quando a Convenção Americana de Direitos Humanos entrou em vigor, muitos dos Estados da América Central e do Sul eram governados por Ditaduras, tanto de direita como de esquerda. Dos 11 Estados-partes da Convenção à época, menos que a metade tinha governos eleitos democraticamente. A outra metade dos Estados havia ratificado a Convenção por diversas razões de natureza política. (...) O fato de hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na região, com exceção de Cuba, terem governos eleitos democraticamente tem produzido significativos avanços na situação dos direitos humanos nesses Estados. Estes Estados ratificaram a Convenção e reconheceram a competência jurisdicional da Corte”⁷.

Substancialmente, a Convenção Americana reconhece e assegura um catálogo de direitos civis e políticos similar ao previsto pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. No universo de direitos, destacam-se: o direito à personalidade jurídica; o direito à vida; o direito a não ser submetido à escravidão; o direito à liberdade; o direito a um julgamento justo; o direito à compensação em caso de erro judiciário; o direito à privacidade; o direito à liberdade de consciência e religião; o direito à liberdade de pensamento e expressão; o direito à resposta; o direito à liberdade de associação; o direito ao nome; o direito à nacionalidade; o direito à liberdade de movimento e residência; o direito de participar do governo; o direito à igualdade perante a lei; e o direito à proteção judicial⁸.

A Convenção Americana não enuncia de forma específica qualquer direito social, cultural ou econômico, limitando-se a determinar aos Estados que alcancem, progressivamente, a plena realização desses direitos, mediante a adoção de medidas legislativas e outras medidas que se mostrem apropriadas, nos termos do artigo 26 da Convenção. Posteriormente, em 1988, a Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos adotou um Protocolo Adicional à Convenção, concernente aos direitos sociais, econômicos e culturais (Protocolo de San Salvador), que entrou em vigor em novembro de 1999, quando do depósito do 11º instrumento de ratificação, nos termos do artigo 21 do Protocolo⁹.

Em face desse catálogo de direitos constantes da Convenção Americana, cabe ao Estado-parte a obrigação de respeitar e assegurar o livre e pleno exercício desses direitos e liberdades, sem qualquer discriminação. Cabe ainda ao Estado-parte adotar todas as medidas legislativas e de outra natureza que sejam necessárias para conferir efetividade aos direitos e liberdades enunciados.

A Convenção Americana estabelece um aparato de monitoramento e proteção dos direitos que enuncia, integrado pela Comissão e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, como será examinado a seguir.

3. Impacto do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos na Experiência Latino-Americana

No caso latino-americano, o processo de democratização na região deflagrado na década de 80 é que propiciou a incorporação de importantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos pelos Estados latino-americanos. A título de exemplo, note-se que a Convenção Americana de Direitos Humanos, adotada em 1969, foi ratificada pela Argentina em 1984, pelo Uruguai em 1985, pelo Paraguai em 1989 e pelo Brasil em 1992. Já o reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos deu-se na Argentina em 1984, no Uruguai em 1985, no Paraguai em 1993 e no Brasil em 1998. Atualmente constata-se que os países latino-americanos subscreveram os principais tratados de direitos humanos adotados pela ONU e pela OEA.

Quanto à incorporação dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, observa-se que, em geral, as Constituições latino-americanas conferem a estes instrumentos uma hierarquia especial e privilegiada, distinguindo-os dos tratados tradicionais. Nesse sentido, merecem destaque o art. 75, 22, da Constituição Argentina, que expressamente atribui hierarquia constitucional aos mais relevantes tratados de proteção de direitos humanos, e o art. 5º, §§ 2º e 3º, da Carta brasileira, que incorpora estes tratados no universo de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos.

As Constituições latino-americanas estabelecem cláusulas constitucionais abertas, que permitem a integração entre a ordem constitucional e a ordem internacional, especialmente no campo dos direitos humanos. Ao processo de constitucionalização do Direito Internacional conjuga-se o processo de internacionalização do Direito Constitucional.

O sistema regional interamericano simboliza a consolidação de um “constitucionalismo regional”, que objetiva salvaguardar direitos humanos no plano interamericano. A Convenção Americana, como um verdadeiro “código interamericano de direitos humanos”, acolhida por 24 Estados, traduz a força de um consenso a respeito do piso protetivo mínimo e não do teto máximo de proteção. Serve a um duplo propósito: a) promover e encorajar avanços no plano interno dos Estados; e b) prevenir recuos e retrocessos no regime de proteção de direitos.

Ao acolher o sistema interamericano, bem como as obrigações internacionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento internacional no que se refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais são respeitados em seu território. O Estado tem sempre a responsabilidade primária relativamente à proteção dos direitos humanos, constituindo a ação internacional uma ação suplementar, adicional e subsidiária. É sob esta perspectiva que se destaca a atuação da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Promover a observância e a proteção dos direitos humanos na América é a principal função da Comissão Interamericana. Para tanto, cabe à Comissão fazer recomendações aos governos dos Estados-partes, prevendo a adoção de medidas adequadas à proteção desses direitos; preparar estudos e relatórios que se mostrem necessários; solicitar aos governos informações relativas às medidas por eles adotadas concernentes à efetiva aplicação da Convenção; e submeter um relatório anual à Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos¹⁰. É também da competência da Comissão examinar as comunicações, encaminhadas por indivíduo ou grupos de indivíduos, ou ainda entidade não governamental, que contenham denúncia de violação a direito consagrado pela Convenção, por Estado que dela seja parte, nos termos dos arts. 44 e 41. O Estado, ao se tornar parte da Convenção, aceita automática e obrigatoriamente a competência da Comissão para examinar estas comunicações, não sendo necessário elaborar qualquer declaração expressa e específica para este fim.

Atente-se que a Comissão exerceu um extraordinário papel na realização de investigações in loco, denunciando, por meio de relatórios, graves e maciças violações de direitos durante regimes ditatorais na América Latina, especialmente na década de 70¹¹. A título de exemplo, cite-se o impacto de importantes relatórios sobre a repressão no Chile (1973) e desaparecimentos forçados na Argentina (1979). A Comissão tem sido um relevante ator no processo de democratização nas Américas.

Contudo, a partir da democratização na região, a Comissão tem tido uma função cada vez mais jurídica e não política, se comparada com a sua marcada atuação política no período dos regimes militares na América Latina.

Na experiência brasileira, até 2010, apenas 8 casos haviam sido submetidos à Corte Interamericana em face do Estado brasileiro, enquanto mais de 70 casos haviam sido submetidos à Comissão Interamericana. Do universo de casos submetidos à Corte Interamericana, 5 são casos contenciosos e 3 envolvem medidas provisórias¹². Em um dos casos contenciosos — caso Damião Ximenes Lopes — a Corte proferiu a primeira sentença condenatória contra o Brasil, em 4 de julho de 2006, em virtude de maus-tratos sofridos pela vítima, portadora de transtorno mental, em clínica psiquiátrica no Ceará. A decisão da Corte condenou o Brasil pela violação aos direitos à vida, à integridade física e à proteção judicial, visto que a vítima, pela violência sofrida, faleceu três dias após sua internação na clínica¹³. A sentença constitui uma decisão paradigmática para a defesa dos direitos das pessoas com deficiência mental e para avanços na política pública de saúde mental.

Quanto aos casos submetidos à Comissão Interamericana, foram encaminhados, via de regra, por entidades não governamentais de defesa dos direitos humanos, de âmbito nacional ou internacional e, por vezes, pela atuação conjunta dessas entidades. O universo destes casos pode ser classificado em oito categorias, que correspondem a casos de:

1) detenção arbitrária, tortura e assassinato cometidos durante o regime autoritário militar;

2) violação dos direitos dos povos indígenas;

3) violência rural;

4) violência policial;

5) violação dos direitos de crianças e adolescentes;

6) violência contra a mulher;

7) discriminação racial; e

8) violência contra defensores de direitos humanos.

Note-se que 50% dos casos referem-se à violência da polícia militar, o que demonstra que o processo de democratização foi incapaz de romper com as práticas autoritárias do regime repressivo militar, apresentando como reminiscência um padrão de violência sistemática praticada pela polícia militar, que não consegue ser controlada pelo aparelho estatal. Tal como no regime militar, não se verifica a punição dos responsáveis. A insuficiência, ou mesmo, em alguns casos, a inexistência de resposta por parte do Estado brasileiro é o fator que enseja a denúncia dessas violações de direitos perante a Comissão Interamericana.

Ao lado dos casos de violência da polícia militar, constata-se que os casos restantes revelam violência cometida em face de grupos socialmente vulneráveis, como os povos indígenas, a população afrodescendente, as mulheres, as crianças e os adolescentes. Em 90% dos casos examinados, as vítimas podem ser consideradas pessoas socialmente pobres, sem qualquer liderança destacada, o que inclui tanto aqueles que viviam em favelas, nas ruas, nas estradas, nas prisões, ou mesmo em regime de trabalho escravo no campo, com exceção aos casos de violência contra defensores de direitos humanos e contra lideranças rurais. As denúncias se concentram fundamentalmente em casos de violações a direitos civis e/ou políticos, sendo ainda incipiente a apresentação de denúncias atinentes à violação a direitos sociais, econômicos ou culturais.

Quanto ao impacto da litigância internacional no âmbito brasileiro, os casos submetidos à Comissão Interamericana têm apresentado relevante impacto no que tange à mudança de legislação e de políticas públicas de direitos humanos, propiciando significativos avanços internos. A título ilustrativo, cabe menção a oito avanços:

a) os casos de violência policial, especialmente denunciando a impunidade de crimes praticados por policiais militares, foram fundamentais para a adoção da Lei n. 9.299/96, que determinou a transferência da Justiça Militar para a Justiça Comum do julgamento de crimes dolosos contra a vida cometidos por policiais militares;

b) casos envolvendo tortura e desaparecimento forçado encorajaram a adoção da Lei n. 9.140/95, que estabeleceu indenização aos familiares dos mortos e desaparecidos políticos;

c) caso relativo a assassinato de uma jovem estudante por deputado estadual foi essencial para a adoção da Emenda Constitucional n. 35/2001, que restringe o alcance da imunidade parlamentar no Brasil;

d) caso envolvendo denúncia de discriminação contra mães adotivas e seus respectivos filhos — em face de decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal que negou direito à licença-gestante à mãe adotiva — foi também fundamental para a aprovação da Lei n. 10.421/2002, que estendeu o direito à licença-maternidade às mães de filhos adotivos;

e) o caso que resultou na condenação do Brasil por violência doméstica sofrida pela vítima (Caso Maria da Penha Maia Fernandes) culminou na adoção da Lei n. 11.340/2006 (“Lei Maria da Penha”), que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher;

f) os casos envolvendo violência contra defensores de direitos humanos contribuíram para a adoção do Programa Nacional de Proteção aos Defensores de Direitos Humanos;

g) os casos envolvendo violência rural e trabalho escravo contribuíram para a adoção do Programa Nacional para a Erradicação do Trabalho Escravo; e

h) casos envolvendo direitos dos povos indígenas foram essenciais para a demarcação e homologação de suas terras.

Quanto à Corte Interamericana, órgão jurisdicional do sistema regional, apresenta competência consultiva e contenciosa.

No plano consultivo, qualquer membro da OEA — parte ou não da Convenção — pode solicitar o parecer da Corte relativamente à interpretação da Convenção ou de qualquer outro tratado relativo à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. A Corte ainda pode opinar sobre a compatibilidade de preceitos da legislação doméstica em face dos instrumentos internacionais, efetuando, assim, o “controle da convencionalidade das leis”. A Corte Interamericana tem desenvolvido análises aprofundadas a respeito do alcance e do impacto dos dispositivos da Convenção Americana¹⁴.

No plano contencioso, a competência da Corte para o julgamento de casos é, por sua vez, limitada aos Estados-partes da Convenção que reconheçam tal jurisdição expressamente, nos termos do artigo 62 da Convenção. Apenas a Comissão Interamericana e os Estados-partes podem submeter um caso à Corte Interamericana¹⁵, não estando prevista a legitimação do indivíduo, nos termos do artigo 61 da Convenção Americana.

A Corte tem jurisdição para examinar casos que envolvam a denúncia de que um Estado-parte violou direito protegido pela Convenção. Se reconhecer que efetivamente ocorreu a violação à Convenção, determinará a adoção de medidas que se façam necessárias à restauração do direito então violado. A Corte pode ainda condenar o Estado a pagar uma justa compensação à vítima. Note-se que a decisão da Corte tem força jurídica vinculante e obrigatória, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento¹⁶. Se a Corte fixar uma compensação à vítima, a decisão valerá como título executivo, em conformidade com os procedimentos internos relativos à execução de sentença desfavorável ao Estado¹⁷.

Até janeiro de 2010, dos 25 Estados-partes da Convenção Americana de Direitos Humanos, 22 Estados haviam reconhecido a competência contenciosa da Corte¹⁸. Como já mencionado, o Estado brasileiro finalmente reconheceu a competência jurisdicional da Corte Interamericana em dezembro de 1998, por meio do Decreto Legislativo n. 89, de 3 de dezembro de 1998¹⁹.

Considerando a atuação da Corte Interamericana, é possível criar uma tipologia de casos baseada em decisões concernentes a cinco diferentes categorias de violação a direitos humanos:

1) Violações que refletem o legado do regime autoritário ditatorial

Esta categoria compreende a maioria significativa das decisões da Corte Interamericana, que tem por objetivo prevenir arbitrariedades e controlar o excessivo uso da força, impondo limites ao poder punitivo do Estado.

A título de exemplo, destaca-se o leading case — Velasquez Rodriguez vs. Honduras concernente a desaparecimento forçado. Em 1989 a Corte condenou o Estado de Honduras a pagar uma compensação aos familiares da vítima, bem como ao dever de prevenir, investigar, processar, punir e reparar as violações cometidas²⁰.

Outro caso é o Loayza Tamayo vs. Peru, em que a Corte em 1997 reconheceu a incompatibilidade dos decretos-leis que tipificavam os delitos de “traição da pátria” e de “terrorismo” com a Convenção Americana, ordenando ao Estado reformas legais²¹.

Adicionem-se ainda decisões da Corte que condenaram Estados em face de precárias e cruéis condições de detenção e da violação à integridade física, psíquica e moral de pessoas detidas; ou em face da prática de execução sumária e extrajudicial; ou tortura. Estas decisões enfatizaram o dever do Estado de investigar, processar e punir os responsáveis pelas violações, bem como de efetuar o pagamento de indenizações.

No plano consultivo, merecem menção as opiniões a respeito da impossibilidade de adoção da pena de morte pelo Estado da Guatemala²² e da impossibilidade de suspensão da garantia judicial de habeas corpus inclusive em situações de emergência, de acordo com o art. 27 da Convenção Americana²³.

2) Violações que refletem questões da justiça de transição (transitional justice)

Nesta categoria de casos estão as decisões relativas ao combate à impunidade, às leis de anistia e ao direito à verdade.

No caso Barrios Altos (massacre que envolveu a denúncia de execução de 15 pessoas por agentes policiais), em virtude da promulgação e aplicação de leis de anistia (uma que concede anistia geral aos militares, policiais e civis, e outra que dispõe sobre a interpretação e alcance da anistia), o Peru foi condenado a reabrir investigações judiciais sobre os fatos em questão, relativos ao “massacre de Barrios Altos”, de forma a derrogar ou a tornar sem efeito as leis de anistia mencionadas. O Peru foi condenado, ainda, à reparação integral e adequada dos danos materiais e morais sofridos pelos familiares das vítimas²⁴.

Esta decisão apresentou um elevado impacto na anulação de leis de anistia e na consolidação do direito à verdade, pelo qual os familiares das vítimas e a sociedade como um todo devem ser informados das violações, realçando o dever do Estado de investigar, processar, punir e reparar violações aos direitos humanos.

Concluiu a Corte que as leis de “autoanistia” perpetuam a impunidade, propiciam uma injustiça continuada, impedem às vítimas e aos seus familiares o acesso à justiça e o direito de conhecer a verdade e de receber a reparação correspondente, o que constituiria uma manifesta afronta à Convenção Americana. As leis de anistia configurariam, assim, um ilícito internacional, e sua revogação, uma forma de reparação não pecuniária.

No mesmo sentido, destaca-se o caso Almonacid Arellano versus Chile²⁵ cujo objeto era a validade do Decreto-Lei n. 2.191/78 — que perdoava os crimes cometidos entre 1973 e 1978 durante o regime Pinochet — à luz das obrigações decorrentes da Convenção Americana de Direitos Humanos. Decidiu a Corte pela invalidade do mencionado decreto-lei de “autoanistia”, por implicar a denegação de justiça às vítimas, bem como por afrontar os deveres do Estado de investigar, processar, punir e reparar graves violações de direitos humanos que constituem crimes de lesa-humanidade.

Cite-se, ainda, o caso argentino, em que decisão da Corte Suprema de Justiça de 2005 anulou as leis de ponto final (Lei n. 23.492/86) e obediência devida (Lei n. 23.521/87), invocando como precedente o caso Barrios Altos.

Em 24 de novembro de 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil²⁶, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Brasil em virtude do desaparecimento de integrantes da guerrilha do Araguaia durante as operações militares ocorridas na década de 70. Realçou a Corte que as disposições da lei de anistia de 1979 são manifestamente incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação de graves violações de direitos humanos, nem para a identificação e punição dos responsáveis. Enfatizou que leis de anistia relativas a graves violações de direitos humanos são incompatíveis com o Direito Internacional e as obrigações jurídicas internacionais contraídas pelos Estados. Respaldou sua argumentação em vasta e sólida jurisprudência produzida por órgãos das Nações Unidas e do sistema interamericano, destacando também decisões judiciais emblemáticas invalidando leis de anistia na Argentina, no Chile, no Peru, no Uruguai e na Colômbia.

3) Violações que refletem desafios acerca do fortalecimento de instituições e da consolidação do Estado de Direito (rule of law)

Esta terceira categoria de casos remete ao desafio do fortalecimento de instituições e da consolidação do rule of law, particularmente no que se refere ao acesso à justiça, proteção judicial e fortalecimento e independência do Poder Judiciário.

Destaca-se aqui o caso do Tribunal Constitucional contra o Peru (2001)²⁷, envolvendo a destituição de juízes, em que a Corte reconheceu necessário garantir a independência de qualquer juiz em um Estado de Direito, especialmente em Cortes constitucionais, o que demanda: a) um adequado processo de nomeação; b) um mandato com prazo certo; e c) garantias contra pressões externas.

Tal decisão contribuiu decisivamente para o fortalecimento de instituições nacionais e para a consolidação do Estado de Direito.

4) Violações de direitos de grupos vulneráveis

Há decisões que afirmam a proteção de direitos de grupos socialmente vulneráveis, como os povos indígenas, as crianças, os migrantes, os presos, dentre outros.

Quanto aos direitos dos povos indígenas, destaca-se o relevante caso da comunidade indígena Mayagna Awas Tingni contra a Nicarágua (2001)²⁸, em que a Corte reconheceu o direitos dos povos indígenas à propriedade coletiva da terra, como uma tradição comunitária, e como um direito fundamental e básico à sua cultura, à sua vida espiritual, à sua integridade e à sua sobrevivência econômica. Acrescentou que para os povos indígenas a relação com a terra não é somente uma questão de possessão e produção, mas um elemento material e espiritual de que devem gozar plenamente, inclusive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo às gerações futuras.

Em outro caso — caso da comunidade indígena Yakye Axa contra o Paraguai (2005)²⁹ —, a Corte sustentou que os povos indígenas têm direito a medidas específicas que garantam o acesso aos serviços de saúde, que devem ser apropriados sob a perspectiva cultural, incluindo cuidados preventivos, práticas curativas e medicinas tradicionais. Adicionou que para os povos indígenas a saúde apresenta uma dimensão coletiva, sendo que a ruptura de sua relação simbiótica com a terra exerce um efeito prejudicial sobre a saúde destas populações.

No caso da comunidade indígena Xákmok Kásek contra o Paraguai (2010)³⁰, a Corte Interamericana condenou o Estado do Paraguai pela afronta aos direitos à vida, à propriedade comunitária e à proteção judicial (arts. 4º, 21 e 25 da Convenção Americana, respectivamente), em face da não garantia do direito de propriedade ancestral à aludida comunidade indígena, o que afetaria seu direito à identidade cultural. Ao motivar a sentença, destacou que os conceitos tradicionais de propriedade privada e de possessão não se aplicam às comunidades indígenas, pelo significado coletivo da terra, eis que a relação de pertença não se centra no indivíduo, senão no grupo e na comunidade — o direito à propriedade coletiva estaria ainda a merecer igual proteção pelo art. 21 da Convenção. Afirmou o dever do Estado em assegurar especial proteção às comunidades indígenas, à luz de suas particularidades próprias, suas características econômicas e sociais e suas especiais vulnerabilidades, considerando o direito consuetudinário, os valores, os usos e os costumes dos povos indígenas, de forma a assegurar-lhes o direito à vida digna, contemplando o acesso a água potável, alimentação, saúde, educação, dentre outros.

No caso dos direitos das crianças, cabe menção ao caso Villagrán Morales contra a Guatemala (1999)³¹, em que este Estado foi condenado pela Corte, em virtude da impunidade relativa à morte de cinco meninos de rua, brutalmente torturados e assassinados por dois policiais nacionais da Guatemala. Dentre as medidas de reparação ordenadas pela Corte estão: o pagamento de indenização pecuniária aos familiares das vítimas; a reforma no ordenamento jurídico interno visando à maior proteção dos direitos das crianças e adolescentes guatemaltecos; e a construção de uma escola em memória das vítimas.

Adicionem-se, ainda, as opiniões consultivas sobre a condição jurídica e os direitos humanos das crianças (OC 17, emitida em agosto de 2002, por solicitação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos) e sobre a condição jurídica e os direitos de migrantes sem documentos (OC 18, emitida em setembro de 2003, por solicitação do México).

Mencione-se, também, o parecer emitido, por solicitação do México (OC 16, de 1º-10-1999), em que a Corte considerou violado o direito ao devido processo legal, quando um Estado não notifica um preso estrangeiro de seu direito à assistência consular. Na hipótese, se o preso foi condenado à pena de morte, isso constituiria privação arbitrária do direito à vida. Note-se que o México embasou seu pedido de consulta nos vários casos de presos mexicanos condenados à pena de morte nos Estados Unidos.

Com relação aos direitos das mulheres, emblemático é o caso González e outras contra o México (caso “Campo Algodonero”), em que a Corte Interamericana condenou o México em virtude do desaparecimento e morte de mulheres em Ciudad Juarez, sob o argumento de que a omissão estatal contribuía para a cultura da violência e da discriminação contra a mulher. No período de 1993 a 2003, estima-se que de 260 a 370 mulheres tenham sido vítimas de assassinatos, em Ciudad Juarez. A sentença da Corte condenou o Estado do México ao dever de investigar, sob a perspectiva de gênero, as graves violações ocorridas, garantindo direitos e adotando medidas preventivas necessárias de forma a combater a discriminação contra a mulher³². Destacam-se, ainda, relevantes decisões do sistema interamericano sobre discriminação e violência contra mulheres, o que fomentou a reforma do Código Civil da Guatemala, a adoção de uma lei de violência doméstica no Chile e no Brasil, dentre outros avanços³³.

5) Violações a direitos sociais

Finalmente, nesta quinta categoria de casos emergem decisões da Corte que protegem direitos sociais. Importa reiterar que a Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece direitos civis e políticos, contemplando apenas a aplicação progressiva dos direitos sociais (art. 26). Já o Protocolo de San Salvador, ao dispor sobre direitos econômicos, sociais e culturais, prevê que somente os direitos à educação e à liberdade sindical seriam tuteláveis pelo sistema de petições individuais (art. 19, § 6º).

À luz de uma interpretação dinâmica e evolutiva, compreendendo a Convenção Americana como um living instrument, no já citado caso Villagran Morales contra a Guatemala (1999), a Corte afirmou que o direito à vida não pode ser concebido restritivamente³⁴. Introduziu a visão de que o direito à vida compreende não apenas uma dimensão negativa — o direito a não ser privado da vida arbitrariamente —, mas uma dimensão positiva, que demanda dos Estados medidas positivas apropriadas para proteger o direito à vida digna — o “direito a criar e desenvolver um projeto de vida”. Essa interpretação lançou um importante horizonte para a proteção dos direitos sociais.

Em outros julgados, a Corte tem endossado o dever jurídico dos Estados de conferir aplicação progressiva aos direitos sociais, com fundamento no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos, especialmente em se tratando de grupos socialmente vulneráveis. No caso Niñas Yean y Bosico versus República Dominicana (2005), a Corte enfatizou o dever dos Estados no tocante à aplicação progressiva dos direitos sociais, a fim de assegurar o direito à educação, com destaque à especial vulnerabilidade de meninas. Sustentou que: “en relación con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artículo 26 de la Convención, el Estado debe prover educación primaria gratuita a todos los menores, en un ambiente y condiciones propicias para su pleno desarrollo intelectual”³⁵.

No caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) versus Peru (2009)³⁶, a Corte condenou o Peru pela violação aos direitos à proteção judicial (art. 25 da Convenção Americana) e à propriedade privada (art. 21 da Convenção), em caso envolvendo denúncia dos autores relativamente ao não cumprimento pelo Estado de decisão judicial concedendo a eles remuneração, gratificação e bonificação similar aos percebidos pelos servidores da ativa em cargos idênticos. Em sua fundamentação, a Corte reconheceu que os direitos humanos devem ser interpretados sob a perspectiva de sua integralidade e interdependência, a conjugar direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais, inexistindo hierarquia entre eles e sendo todos direitos exigíveis. Realçou ser a aplicação progressiva dos direitos sociais (art. 26 da Convenção) suscetível de controle e fiscalização pelas instâncias competentes, destacando o dever dos Estados de não regressividade em matéria de direitos sociais. Endossou o entendimento do Comitê da ONU sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de que as medidas de caráter deliberadamente regressivo requerem uma cuidadosa análise, sendo justificáveis somente quando considerada a totalidade dos direitos previstos no Pacto, bem como a máxima utilização dos recursos disponíveis.

Há, ademais, um conjunto de decisões que consagram a proteção indireta de direitos sociais, mediante a proteção de direitos civis, o que confirma a ideia da indivisibilidade e da interdependência dos direitos humanos.

No caso Albán Cornejo y otros versus Ecuador (2007), referente à suposta negligência médica em hospital particular — mulher deu entrada no hospital com quadro de meningite bacteriana e foi medicada, vindo a falecer no dia seguinte, provavelmente em decorrência do medicamento prescrito —, a Corte decidiu o caso com fundamento na proteção ao direito à integridade pessoal e não no direito à saúde³⁷. No mesmo sentido, no caso Myrna Mack Chang versus Guatemala (2003), concernente a danos à saúde decorrentes de condições de detenção, uma vez mais a proteção ao direito à saúde deu-se sob o argumento da proteção do direito à integridade física³⁸.

Outros casos de proteção indireta de direitos sociais atêm-se à proteção ao direito ao trabalho, tendo como fundamento o direito ao devido processo legal e a proteção judicial. A respeito, destaca-se o caso Baena Ricardo y otros versus Panamá (2001), envolvendo a demissão arbitrária de 270 funcionários públicos que participaram de manifestação (greve)³⁹. A Corte condenou o Estado do Panamá pela violação da garantia do devido processo legal e proteção judicial, determinando o pagamento de indenização e a reintegração dos 270 trabalhadores. No caso Trabajadores cesados del congreso (Aguado Alfaro y otros) versus Peru (2006), envolvendo a despedida arbitrária de 257 trabalhadores, a Corte condenou o Estado do Peru também pela afronta ao devido processo legal e proteção judicial. Em ambos os casos, a condenação dos Estados teve como argumento central a violação à garantia do devido processo legal, e não a violação ao direito do trabalho⁴⁰.

Outro caso emblemático é o caso “Cinco pensionistas” versus Peru (2003), envolvendo a modificação do regime de pensão no Peru, em que a Corte condenou o Estado com fundamento na violação ao direito de propriedade privada e não com fundamento na afronta ao direito de seguridade social, em face dos danos sofridos pelos cinco pensionistas⁴¹.

4. Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos: Desafios e Perspectivas

O sistema interamericano está se consolidando como importante e eficaz estratégia de proteção dos direitos humanos, quando as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas. A Comissão e a Corte Interamericana contribuem para a denúncia dos mais sérios abusos e pressionam os governos para que cessem com as violações de direitos humanos, fortalecendo a accountability dos Estados.

Como foi examinado, o sistema interamericano invoca um parâmetro de ação para os Estados, legitimando o encaminhamento de comunicações de indivíduos e entidades não governamentais se esses standards internacionais são desrespeitados. Nesse sentido, a sistemática internacional estabelece a tutela, a supervisão e o monitoramento do modo pelo qual os Estados garantem os direitos humanos internacionalmente assegurados.

Verificou-se ainda que os instrumentos internacionais constituem relevante estratégia de atuação para as organizações não governamentais, nacionais e internacionais, ao adicionar uma linguagem jurídica ao discurso dos direitos humanos. Esse fator é positivo na medida em que os Estados são convocados a responder com mais seriedade aos casos de violação de direitos.

A experiência brasileira revela que a ação internacional tem também auxiliado a publicidade das violações de direitos humanos, o que oferece o risco do constrangimento político e moral ao Estado violador, e, nesse sentido, surge como significativo fator para a proteção dos direitos humanos. Ademais, ao enfrentar a publicidade das violações de direitos humanos, bem como as pressões internacionais, o Estado é praticamente “compelido” a apresentar justificativas a respeito de sua prática. A ação internacional e as pressões internacionais podem, assim, contribuir para transformar uma prática governamental específica, no que se refere aos direitos humanos, conferindo suporte ou estímulo para reformas internas. Como realça James L. Cavallaro, “estratégias bem articuladas de litigância internacional que diferenciem vitórias meramente processuais de ganhos substantivos, mediante a adoção de medidas para mobilizar a mídia e a opinião pública, têm permitido o avanço da causa dos direitos humanos no Brasil”⁴². Na percepção de Kathryn Sikkink: “O trabalho das ONGs torna as práticas repressivas dos Estados mais visíveis e públicas, exigindo deles, que se manteriam calados, uma resposta. Ao enfrentar pressões crescentes, os Estados repressivos buscam apresentar justificativas. (...) Quando um Estado reconhece a legitimidade das intervenções internacionais na questão dos direitos humanos e, em resposta a pressões internacionais, altera sua prática com relação à matéria, fica reconstituída a relação entre Estado, cidadãos e atores internacionais”⁴³. Adiciona a autora: “pressões e políticas transnacionais no campo dos direitos humanos, incluindo network de ONGs, têm exercido uma significativa diferença no sentido de permitir avanços nas práticas dos direitos humanos em diversos países do mundo. Sem os regimes internacionais de proteção dos direitos humanos e suas normas, bem como sem a atuação das networks transnacionais que operam para efetivar tais normas, transformações na esfera dos direitos humanos não teriam ocorrido”⁴⁴.

O sucesso do sistema reflete o intenso comprometimento das ONGs (envolvendo movimentos sociais e estratégias de mídia), a boa resposta do sistema e a implementação de suas decisões pelo Estado, propiciando transformações e avanços no regime interno de proteção dos direitos humanos.

Enfim, considerando a experiência brasileira, pode-se afirmar que, com o intenso envolvimento das organizações não governamentais, a partir de articuladas e competentes estratégias de litigância, os instrumentos internacionais constituem poderosos mecanismos para a efetiva promoção e proteção dos direitos humanos no âmbito nacional.

Entretanto, o fortalecimento do sistema interamericano requer a adoção de medidas em duas direções: seja para o reforço e aprimoramento interno do sistema; seja para a maior abertura dos regimes internos, assegurando-se a plena implementação das decisões internacionais. Para tanto, destacam-se sete propostas:

1) Democratização do sistema interamericano

O acesso à Corte Interamericana remanesce restrito apenas à Comissão Interamericana e aos Estados, sendo negado aos indivíduos e às ONGs. Note-se que, no sistema regional europeu, mediante o Protocolo n. 11, que entrou em vigor em 1º de novembro de 1998, qualquer pessoa física, organização não governamental ou grupo de indivíduos pode submeter diretamente à Corte Europeia demanda veiculando denúncia de violação por Estado-parte de direitos reconhecidos na Convenção (conforme o art. 34 da Convenção Europeia).

Como afirmam Antônio Augusto Cançado Trindade e Manuel E. Ventura Robles: “O direito de acesso à justiça no plano internacional é aqui entendido lato sensu, configurando um direito autônomo do ser humano à prestação jurisdicional, a obter justiça, à própria realização da justiça, no marco da Convenção Americana. Com efeito, o acesso direto dos indivíduos à jurisdição internacional constitui, em nossos dias, uma grande conquista no universo conceptual do Direito, que possibilita ao ser humano reivindicar direitos, que lhe são inerentes, contra todas as manifestações de poder arbitrário, dando, assim, um conteúdo ético às normas tanto de direito público interno, como de direito internacional”⁴⁵. Acrescentam os autores: “(...) ao reconhecimento de direitos deve corresponder a capacidade processual de reivindicá-los, devendo o indivíduo peticionário estar dotado de locus standi in judicio, em todas as etapas do procedimento perante a Corte. (...) a cristalização deste direito de acesso direto dos indivíduos à jurisdição da Corte deve ser assegurado mediante um Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos para este fim”⁴⁶.

O acesso direto à Corte permitiria uma arena mais participativa e aberta à relevante atuação das ONGs e dos indivíduos no sistema. O protagonismo da sociedade civil tem se mostrado vital ao sucesso do sistema interamericano.

2) Composição da Corte e da Comissão Interamericana

Outra medida importante é assegurar a elevada independência dos membros integrantes da Comissão e da Corte Interamericana, que devem atuar a título pessoal e não governamental.

A sociedade civil deveria ter uma atuação mais atenta ao monitoramento do processo de indicação de tais integrantes, doando-lhe maior publicidade, transparência e accountability.

3) Jurisdição automática e compulsória da Corte Interamericana

O direito à proteção judicial é um direito humano não apenas sob a perspectiva nacional, mas também sob a perspetiva internacional. O acesso à justiça deve, pois, ser assegurado nas esferas nacional, regional e global.

O sistema interamericano deve estabelecer a jurisdição automática e compulsória da Corte, não mais aceitando seja o reconhecimento de sua jurisdição uma cláusula facultativa. Reitere-se que, atualmente, dos 34 Estados-membros da OEA, 21 aceitam a jurisdição da Corte.

4) Implementação das decisões da Comissão e da Corte Interamericana

No sistema interamericano há uma séria lacuna concernente à supervisão das decisões da Corte e da Comissão. No sistema europeu, a título exemplificativo, o Comitê de Ministros (órgão político) tem a função de supervisionar a execução das decisões da Corte Europeia, atuando coletivamente em nome do Conselho da Europa⁴⁷.

No sistema interamericano, são seus próprios órgãos que realizam o follow up das decisões que eles próprios proferem. Isto porque a Convenção Americana não estabelece mecanismo específico para supervisionar o cumprimento das decisões da Comissão ou da Corte, embora a Assembleia Geral da OEA tenha o mandato genérico a este respeito, nos termos do art. 65 da Convenção Americana⁴⁸.

Na avaliação de Cançado Trindade e Robles: “(...) a Corte Interamericana tem atualmente uma especial preocupação quanto ao cumprimento de suas sentenças. Os Estados, em geral, cumprem as reparações que se referem a indenizações de caráter pecuniário, mas o mesmo não ocorre necessariamente com as reparações de caráter não pecuniário, em especial as que se referem às investigações efetivas dos fatos que originaram tais violações, bem como à identificação e sanção dos responsáveis — imprescindíveis para pôr fim à impunidade (e suas consequências negativas para o tecido social como um todo). (...) Atualmente, dada a carência institucional do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos nesta área específica, a Corte Interamericana vem exercendo motu propio a supervisão da execução de suas sentenças, dedicando-lhe um ou dois dias de cada período de sessões. Mas a supervisão — como exercício de garantia coletiva — da fiel execução das sentenças e decisões da Corte é uma tarefa que recai sobre o conjunto dos Estados-partes da Convenção”⁴⁹.

5) Medidas logísticas e recursos

Uma quinta proposta, de natureza logística, seria a instituição de funcionamento permanente da Comissão e da Corte, com recursos financeiros⁵⁰, técnicos e administrativos suficientes.

6) Adoção de medidas internas visando à plena implementação das decisões internacionais no plano doméstico

A sexta proposta atém-se à exigibilidade de cumprimento das decisões internacionais no âmbito interno, com a adoção pelos Estados de legislação relativa à implementação das decisões internacionais em matéria de direitos humanos. Os Estados devem garantir o integral cumprimento destas decisões, sendo inadmissível sua indiferença, omissão e silêncio.

As decisões internacionais em matéria de direitos humanos devem produzir efeitos jurídicos imediatos e obrigatórios no âmbito do ordenamento jurídico interno, cabendo aos Estados sua fiel execução e cumprimento, em conformidade com o princípio da boa-fé, que orienta a ordem internacional. A efetividade da proteção internacional dos direitos humanos está absolutamente condicionada ao aperfeiçoamento das medidas nacionais de implementação.

7) Fortalecimento do regime doméstico de proteção dos direitos humanos

A última proposta refere-se ao fortalecimento da proteção dos direitos humanos no plano local, a partir da consolidação de uma cultura de direitos humanos.

O desafio é aumentar o comprometimento dos Estados para com a causa dos direitos humanos, ainda vista, no contexto latino-americano, como uma agenda contra o Estado. Há que se endossar a ideia — tão vital à experiência europeia — da indissoaciabilidade entre direitos humanos, democracia e Estado de Direito. Isto é, há que se reforçar a concepção de que o respeito aos direitos humanos é condição essencial para a sustentabilidade democrática e para a capilaridade do Estado de Direito na região.

Diversamente do contexto europeu, em que há uma relação indissociável entre democracia, Estado de Direito e direitos humanos, a realidade latino-americana reflete democracias políticas incompletas e Estados de Direito de baixa densidade, que convivem com um grave padrão de violação a direitos.

É neste cenário que o sistema interamericano se legitima como importante e eficaz instrumento para a proteção dos direitos humanos, quando as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas. Com a atuação da sociedade civil, a partir de articuladas e competentes estratégias de litigância, o sistema interamericano tem a força catalisadora de promover avanços no regime de direitos humanos. Permitiu a desestabilização dos regimes ditatoriais; exigiu justiça e o fim da impunidade nas transições democráticas; e agora demanda o fortalecimento das instituições democráticas com o necessário combate às violações de direitos humanos.

Considerando o contexto latino-americano — marcado por graves e sistemáticas violações de direitos humanos; por profundas desigualdades sociais; e por democracias ainda em fase de consolidação, que intentam romper com o denso legado dos regimes autoritários — pode-se concluir que o sistema interamericano salvou e continua salvando muitas vidas; tem contribuído de forma decisiva para a consolidação do Estado de Direito e das democracias na região; tem combatido a impunidade; e tem assegurado às vítimas o direito à esperança de que a justiça seja feita e os direitos humanos respeitados.

1 Observa Thomas Buergenthal: “Em 1978, quando a Convenção Americana de Direitos Humanos entrou em vigor, muitos dos Estados da América Central e do Sul eram governados por Ditaduras, tanto de direita, como de esquerda. Dos 11 Estados-partes da Convenção à época, menos que a metade tinha governos eleitos democraticamente. A outra metade dos Estados havia ratificado a Convenção por diversas razões de natureza política. (...) Ao longo dos anos, contudo, houve uma mudança gradativa no regime político das Américas, tornando possível para o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos ter uma importância cada vez maior. O fato de hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na região, com exceção de Cuba, terem governos eleitos democraticamente tem produzido significativos avanços na situação dos direitos humanos nesses Estados. Estes Estados ratificaram a Convenção e reconheceram a competência jurisdicional da Corte” (Prefácio de Thomas Buergenthal. In: PASQUALUCCI, Jo M. The practice and procedure of the Inter-American Court on Human Rights. Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. XV).

2 Na Guatemala, após o golpe militar, estima-se que em média 30.000 pessoas tenham desaparecido. Na Nicarágua a prática dos desaparecimentos forçados foi uma constante no governo Somoza; no Brasil, após o golpe militar de 1964; no Chile, após o golpe militar de 1973; e na Argentina, particularmente após o golpe militar de 1976, estima-se que mais de 9.000 pessoas desapareceram. Na década de 80, estas práticas se estenderam a El Salvador, Peru e persistem ainda hoje na Colômbia (NOVELLI, Mario; CELEYTA, Berenice. Latin America: the reality of human rights. In: Smith, Rhona K. M.; Anker, Christien van den (Editors). The Essentials Of human rights. London: Hodder Arnold, 2005, p. 219).

3 O’DONNELL, Guillermo. Transitions, continuities, and paradoxes. In: MAINWARING, Scott; O’DONNEL, Guillermo; VALENZUELA, J. Samuel (Orgs.). Issues in democratic consolidation: the new south American democracies in comparative perspective. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1992, p. 18.

4 A respeito, afirma Christina M. Cerna: “Todos os instrumentos internacionais de direitos humanos pressupõe um Estado democrático como condição para o exercício de direitos humanos. A Comissão Interamericana tem sido um ator fundamental no processo de democratização das Américas. A OEA, criada em 1959, foi o primeiro organismo internacional a definir os atributos de uma Democracia, em sua primeira Declaração de Santiago, (...) embora muitos Estados da região à época não fossem democráticos” (CERNA, Christina M. The Inter-American Commission on Human Rights. In: SMITH, Rhona K. M.; ANKER, Christien van den (Editors). The essentials of human rights. London: Hodder Arnold, 2005, p.184).

5 Note-se que o sistema interamericano consiste em dois regimes: um baseado na Convenção Americana e o outro baseado na Carta da Organização dos Estados Americanos. O enfoque do presente artigo se concentrará exclusivamente no regime instaurado pela Convenção Americana de Direitos Humanos.

6 Cf. Thomas Buergenthal: “A Convenção Americana de Direitos Humanos foi adotada em 1969 em uma Conferência intergovernamental celebrada pela Organização dos Estados Americanos (OEA). O encontro ocorreu em San José, Costa Rica, o que explica o porquê da Convenção Americana ser também conhecida como ‘Pacto de San José da Costa Rica’. A Convenção Americana entrou em vigor em julho de 1978, quando o 11º instrumento de ratificação foi depositado” (The inter-american system for the protection of human rights. In: MERON, Theodor (Editon). Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford, Clarendon Press, 1984, p. 440). Segundo dados da Organização dos Estados Americanos, dos 35 Estados-membros da OEA, 25 Estados são hoje partes da Convenção Americana. Neste universo, o Estado brasileiro foi um dos Estados que mais tardiamente aderiram à Convenção, fazendo-o apenas em 25 de setembro de 1992.

7 Prefácio de Thomas Buergenthal. In: PASQUALUCCI, Jo M. The practice and procedure of the Inter-American Court on Human Rights. Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. XV.

8 Na visão de Hector Gross Espiell: “Os direitos previstos no capítulo II são: o direito à personalidade jurídica, o direito à vida, o direito ao tratamento humano, a proibição da escravidão e servidão, o direito à liberdade pessoal, o direito a um julgamento justo, o princípio da não retroatividade, o direito à compensação, o direito de ter a própria honra e dignidade protegidas, a liberdade de consciência e religião, a liberdade de pensamento e expressão, o direito de resposta, o direito de assembleia, a liberdade de associação, o direito de se casar e de fundar uma família, o direito ao nome, os direitos da criança, o direito à nacionalidade, o direito à propriedade privada, a liberdade de movimento e residência, direitos políticos, igualdade perante a lei e o direito à proteção judicial (arts. 4º a 25). (...) O artigo 26 trata dos direitos sociais, econômicos e culturais” (The Organization of American States (OAS). In: VASAK, Karel (Editor). The international dimensions of human rights. Revisado e editado para a edição inglesa por Philip Alston. Connecticut: Greenwood Press, 1982, v. 1, p. 558-559). Ver ainda HARRIS, David; LIVINGSTONE, Stephen. The Inter-American System of Human Rights. Oxford: Clarendon Press, 1998.

9 Até janeiro de 2010, o Protocolo de San Salvador contava com 14 Estados-partes. Dentre os direitos enunciados no Protocolo, destacam-se: o direito ao trabalho e a justas condições de trabalho; a liberdade sindical; o direito à seguridade social; o direito à saúde; o direito ao meio ambiente; o direito à nutrição; o direito à educação; direitos culturais; proteção à família; direitos das crianças; direitos dos idosos; e direitos das pessoas portadoras de deficiência. Note-se que, além do Protocolo de San Salvador (1988), outros tratados de direitos humanos foram adotados no âmbito do sistema interamericano, com destaque ao Protocolo para a Abolição da Pena de Morte (1990); à Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985); à Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas (1994); à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994); e à Convenção Interamericana sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra Pessoas com Deficiência (1999).

10 Sobre os relatórios produzidos pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, leciona Monica Pinto: “Diversamente do que ocorre no âmbito universal, em que o sistema de informes é um método de controle regular, que consiste na obrigação dos Estados-partes em um tratado de direitos humanos de comunicar ao competente órgão de controle o estado de seu direito interno em relação aos compromissos assumidos em decorrência do tratado e a prática que tem se verificado com respeito às situações compreendidas no tratado, no sistema interamericano, os informes são elaborados pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Além de se constituir em um método para determinar atos, precisar e difundir a objetividade de uma situação, os informes da Comissão servem para modificar a atitude de Governos resistentes à vigência dos direitos humanos, através do debate interno que eles proporcionam ou, a depender do caso, do debate internacional. A CIDH elabora dois tipos de informes: um sobre a situação dos direitos humanos em um determinado país e outro que encaminha anualmente à Assembleia da OEA. Os informes sobre a situação dos direitos humanos em um Estado-membro da OEA são decididos pela própria Comissão ante situações que afetem gravemente a vigência dos direitos humanos. (...) Por outro lado, os informes anuais para a Assembleia Geral da OEA atualizam a situação dos direitos humanos em distintos países, apresentam o trabalho da Comissão, elencam as resoluções adotadas com respeito a casos particulares e revelam a opinião da Comissão sobre as áreas nas quais é necessário redobrar esforços e propor novas normas” (Pinto, Monica. Derecho internacional de los derechos humanos: breve visón de los mecanismos de protección en el sistema interamericano. In: Derecho internacional de los derechos humanos. Comision Internacional de Juristas, Colegio de Abogados del Uruguay, 1993. p. 84-85).

11 Para Christof Heyns e Frans Viljoen: “Ao utilizar métodos inovadores, como as investigações in loco, a Comissão Interamericana teve uma importante atuação na transição de ditaduras militares para regimes democráticos na América Latina, na década de 80” (An overview of human rights protection in África. South African Journal on Human Rights, v.11, part 3, 1999, p. 427). Note-se que, em 1961, a Comissão Interamericana começou a realizar visitas in loco para observar a situação geral de direitos humanos no país, ou para investigar uma situação particular. Desde então, foram realizadas 83 visitas a 23 Estados-membros. A respeito a suas observações gerais sobre a situação de um país, a Comissão Interamericana publica informes especiais, havendo publicado 57 até final de 2004.

12 No que se refere aos 5 casos contenciosos, destacam-se: a) caso Gilson Nogueira Carvalho, referente à denúncia de assassinato de defensor de direitos humanos por grupo de extermínio no Rio Grande do Norte, encaminhado pela Comissão Interamericana à Corte em 19 de janeiro de 2005 (Caso 12058); b) caso Damião Ximenes Lopes, referente à denúncia de morte por espancamento em clínica psiquiátrica no Ceará, encaminhado pela Comissão Interamericana à Corte em 13 de outubro de 2004 (Caso 12237); c) caso Escher e outros, referente à denúnica de interceptações telefônicas de integrantes do MST; d) caso Garibaldi, referente à denúncia de execução sumária; e e) caso Gomes Lund e outros, referente ao desaparecimento de integrantes da guerrilha do Araguaia durante as operações militares ocorridas na década de 1970. Note-se que, com relação ao caso Gilson Nogueira de Carvalho, em sentença de 28 de novembro de 2006, a Corte Interamericana decidiu arquivar o expediente, pela insuficiência de provas de que o Estado Brasileiro teria violado os direitos a garantias judiciais e proteção judicial, previstos nos artigos 8 e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Quanto aos 3 casos envolvendo medidas provisórias, destacam-se: a) caso Presídio Urso Branco, referente à denúncia de morte e maus-tratos de detentos no presídio de Rondônia, em que, em virtude da extrema gravidade e urgência e para evitar dano irreparável à vítima (ver art. 74 do Regulamento da Comissão Interamericana), a Corte decidiu ordenar medidas provisórias de proteção de detentos do referido presídio; b) caso dos adolescentes privados de liberdade no “Complexo do Tatuapé” da FEBEM, em que a Corte ordenou medidas provisórias para determinar ao Estado Brasileiro que adotasse de forma imediata as medidas necessárias para proteger a vida e a integridade pessoal dos adolescentes internos no Complexo, assim como a de todas as pessoas que se encontrem em seu interior; e c) caso da Penitenciária “Dr. Sebastião Martins Silveira”, em Araraquara, em que a Corte ordenou ao Estado que adotasse de forma imediata as medidas necessárias para proteger a vida e a integridade de todas as pessoas privadas de liberdade na Penitenciária de Araraquara, bem como das pessoas que possam ingressar no futuro, na qualidade de detentos.

13 Caso Damião Ximenes Lopes vs. Brasil, Sentença de 4 de julho de 2006, Série C, n. 150. A Corte ressaltou que a sentença constitui per se uma forma de reparação. A Corte ainda determinou ao Estado: a) garantir, em um prazo razoável, que o processo interno destinado a investigar e sancionar os responsáveis pelos fatos deste caso surta seus devidos efeitos; b) publicar, no prazo de seis meses, no Diário Oficial e em outro jornal de ampla circulação nacional, uma só vez, o Capítulo VII relativo aos fatos provados da sentença da Corte; c) continuar a desenvolver um programa de formação e capacitação para o pessoal médico, de psiquiatria e psicologia, de enfermagem e auxiliares de enfermagem e para todas as pessoas vinculadas ao atendimento de saúde mental, em especial sobre os princípios que devem reger o trato das pessoas portadoras de deficiência mental, conforme os padrões internacionais sobre a matéria e aqueles dispostos na Sentença; d) pagar em dinheiro para os familiares da vítima, no prazo de um ano, a título de indenização por dano material e imaterial, as quantias fixadas em sentença; e e) pagar em dinheiro, no prazo de um ano, a título de custas e gastos gerados no âmbito interno e no processo internacional perante o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos. A Corte ressaltou também que supervisionará o cumprimento íntegro da sentença, cabendo ao Estado, no prazo de um ano, apresentar à Corte relatório sobre as medidas adotadas para o seu cumprimento.

14 Até março de 2010, a Corte havia emitido 20 opiniões consultivas.

15 Como afirma Monica Pinto: “Até a presente data, somente a Comissão tem submetido casos perante a Corte: em 1987, três casos de desaparecimento forçado de pessoas em Honduras (casos Velasquez Rodriguez, Godinez Cruz, Fairen Garbi e Solis Corrales); em 1990, um caso de desaparecimento de pessoas detidas no estabelecimento penal conhecido como El Frontón no Peru (caso Neira Alegria e outros) e dois casos de execuções extrajudiciais no Suriname (caso Gangaram Panday e Aloeboetoe e outros). Em 1992 a Comissão submeteu à Corte um caso a respeito da Colômbia. Previamente, a Corte já havia se pronunciado em uma questão de conflito de competência, no caso Viviana Gallardo e outras, submetido pela Costa Rica diretamente à Corte, renunciando ao esgotamento dos recursos internos e ao procedimento ante a Comissão” (Derecho internacional de los derechos humanos: breve visión de los mecanismos..., op. cit., p. 94-95).

16 Na lição de Paul Sieghart: “a Corte Europeia de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos têm o poder de proferir decisões juridicamente vinculantes contra Estados soberanos, condenando-os pela violação de direitos humanos e liberdades fundamentais de indivíduos, e ordenando-lhes o pagamento de justa indenização ou compensação às vítimas” (SIEGHART, Paul. International human rights law: some current problems. In: Blackburiu, Robert; TAYLOR, John (Editors). Human rights for the 1990s: legal political and ethical issues. London: Mansell Publishings, 1991, p. 35).

17 No exercício de sua jurisdição contenciosa, até março de 2010, a Corte Interamericana havia proferido 211 sentenças — dentre as quais 29 são decisões sobre exceções preliminares; 118 são sentenças de mérito (que avaliam fundamentalmente se houve violação ou não); 23 são sentenças sobre reparação; 2 são sentenças sobre cumprimento das recomendações; 39 atêm-se a outros temas (interpretação de julgamento, pedido de interpretação etc.). Em relação às medidas provisórias, foram publicadas 383 decisões versando sobre 92 casos.

18 Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/paises/index.html>.

19 O Decreto Legislativo n. 89, de 3 de dezembro de 1998, aprovou a solicitação de reconhecimento da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos, para fatos ocorridos a partir do reconhecimento, de acordo com o previsto no parágrafo 1º do art. 62 da Convenção Americana.

20 CASE, Velasquez Rodriguez. Inter-American Court of Human Rights. 1988, Ser. C, n. 4.

21 Loayza Tamayo vs. Peru case. Judgment of 17 September 1997.

22 Advisory Opinion n. 3/83, of 8 September 1983.

23 Advisory Opinion n. 08/87, of 30 January 1987.

24 Barrios Altos case (Chumbipuma Aguirre and others vs. Peru). Judgment of 14 March 2001.

25 Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile. Julgado em 26 de setembro de 2006.

26 Gomes Lund e outros vs. Brasil, Inter-American Court, 24-11-2010.

27 Aguirre Roca and others vs. Peru case (Constitutional Court Case). Judgment of 31 January 2001.

28 Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community vs. Nicaragua, Inter-American Court, 2001, Ser. C, n. 79.

29 Yakye Axa Community vs. Paraguay, Inter-American Court, 2005, Ser. C, n. 125.

30 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentença de 24 de agosto de 2010, Ser. C, n. 214.

31 Villagrán Morales et al. vs. Guatemala (The Street Children Case), Inter-American Court, 19 November 1999, Ser. C, n. 63.

32 Ver sentença de 16 de novembro de 2009. Disponível em: www.cortdeidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf

33 A respeito, ver caso María Eugenia vs. Guatemala e caso Maria da Penha vs. Brasil, decididos pela Comissão Interamericana.

34 Villagrán Morales et al. versus Guatemala (The Street Children Case), Inter-American Court, 19 November 1999, Ser. C, n. 63.

35 Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Inter-American Court, 8 November 2005, Ser. C, n. 130.

36 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Peru, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentença de 1 de julho de 2009, Ser. C, n. 198.

37 Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Inter-American Court, 22 November 2007, Ser. C, n. 171.

38 Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Inter-American Court, 25 November 2003, Ser. C, n. 101.

39 Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Inter-American Court, 02 February 2001, Ser. C, n. 72.

40 Caso Trabajadores cesados del congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Peru, Inter-American Court, 24 November 2006, Ser. C, n. 158.

41 Caso “Cinco pensionistas” vs. Peru, Inter-American Court, 28 February 2003, Ser. C, n. 98.

42 CAVALLARO, James L. Toward play: a decade of transformation and resistance in international human rights advocacy in Brazil. Chicago Journal of International Law, v. 3, n. 2, fall 2002, p. 492.

43 Ver SIKKINK, Kathryn. Human rights, principled issue-networks, and sovereignty in Latin America. In: International organizations. Massachusetts: IO Foundation and the Massachusetts Institute of Technology, 1993, p. 414-415.

44 SIKKINK, Kathryn; RISSE, Thomas. Conclusions. In: RISSE, Thomas; ROPP, Stephen C.; SIKKINK, Kathryn (Orgs.). The power of human rights: international norms and domestic change. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 275.

45 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto; ROBLES, Manuel E. Ventura. El futuro de la Corte Interamericana de Derechos humanos. 2. ed. atual. e ampl. San José da Costa Rica: Corte Interamericana de Direitos Humanos/ACNUR, 2004, p. 10-11.

46 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto; ROBLES, Manuel E. Ventura, op. cit., p. 36. Sobre o tema, defendem os autores a necessidade de se avançar “no sentido da evolução do locus standi in judicio ao jus standi dos indivíduos ante a Corte” (op. cit., p. 96).

47 Para uma análise comparativa dos sistemas regionais, ver PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

48 De acordo com o art. 65 da Convenção: “A Corte submeterá à consideração da Assembleia Geral da OEA, em cada período ordinário de sessões, um relatório sobre as suas atividades no ano anterior. De maneira especial, e com as recomendações pertinentes, indicará os casos em que um Estado não tenha dado cumprimento a suas sentenças”.

49 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto; ROBLES, Manuel E. Ventura, op. cit., p. 434. Propõem os autores: “Para assegurar o monitoramento contínuo do fiel cumprimento de todas as obrigações convencionais de proteção, em particular das decisões da Corte, deve ser acrescentado ao final do artigo 65 da Convenção Americana, a seguinte frase: ‘A Assembleia Geral os remeterá ao Conselho Permanente, para estudar a matéria e elaborar um informe, a fim de que a Assembleia Geral delibere a respeito’. Deste modo, se supre uma lacuna com relação a um mecanismo, a operar em base permanente (e não apenas uma vez por ano, ante a Assembleia Geral da OEA), para supervisionar a fiel execução, por todos os Estados-partes demandados, das sentenças da Corte” (op. cit., p. 91-92).

50 A título ilustrativo, o orçamento da Corte Europeia corresponde aproximadamente a 20% do orçamento do Conselho da Europa, envolvendo 41 milhões de euros, enquanto o orçamento conjunto da Comissão e da Corte Interamericana corresponde aproximadamente a 5% do orçamento da OEA, envolvendo apenas 4 milhões de dólares norte-americanos.

PARTE II

A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

CAPÍTULO 4

O VALOR JURÍDICO DOS TRATADOS E SEU IMPACTO NA ORDEM INTERNACIONAL

1. Introdução

A proposta deste capítulo é enfocar o valor jurídico dos tratados internacionais e o seu impacto na ordem internacional.

Inicialmente será desenvolvida análise dos tratados internacionais, abordando o seu conceito, processo de formação, incorporação e hierarquia, com especial destaque à ordem jurídica brasileira.

Em um segundo momento será feito o exame do impacto jurídico dos tratados no plano internacional.

2. O Valor Jurídico dos Tratados Internacionais

2.1. O conceito de tratados

Os tratados internacionais, enquanto acordos internacionais juridicamente obrigatórios e vinculantes, constituem a principal fonte de obrigação do Direito Internacional. O termo “tratado” é um termo genérico, usado para incluir as Convenções, os Pactos, as Cartas e demais acordos internacionais.

Os tratados são acordos internacionais celebrados entre sujeitos de Direito Internacional, sendo regulados pelo regime jurídico do Direito Internacional.

A necessidade de disciplinar e regular o processo de formação dos tratados internacionais estimulou a celebração da Convenção de Viena, que teve como finalidade servir como a “Lei dos Tratados”. A Convenção de Viena, concluída em 23 de maio de 1969, contava em 2009 com 110 Estados-partes. O Brasil assinou a Convenção em 23 de maio de 1969, ratificando-a apenas em 25 de outubro de 2009. Contudo, a Convenção de Viena limitou-se aos tratados celebrados entre os Estados, não envolvendo os tratados dos quais participam organizações internacionais¹.

Para os fins da Convenção de Viena, o termo “tratado” significa um acordo internacional concluído entre Estados, na forma escrita e regulado pelo regime do Direito Internacional². Nesse sentido, cabe observar que esta análise ficará restrita tão somente aos tratados celebrados pelos Estados, já que são estes os tratados que importam para o estudo do sistema internacional de proteção dos direitos humanos.

A primeira regra a ser fixada é a de que os tratados internacionais só se aplicam aos Estados-partes, ou seja, aos Estados que expressamente consentiram com sua adoção. Os tratados não podem criar obrigações aos Estados que com eles não consentiram, ao menos que preceitos constantes do tratado tenham sido incorporados pelo costume internacional. Como dispõe a Convenção de Viena: “Todo tratado em vigor é obrigatório em relação às partes e deve ser observado por elas de boa-fé”. Complementa o art. 27 da Convenção: “Uma parte não pode invocar disposições de seu direito interno como justificativa para o não cumprimento do tratado”. Consagra-se, assim, o princípio da boa-fé, pelo qual cabe ao Estado conferir plena observância ao tratado de que é parte, na medida em que, no livre exercício de sua soberania, o Estado contraiu obrigações jurídicas no plano internacional³.

Logo, os tratados são, por excelência, expressão de consenso. Apenas pela via do consenso podem os tratados criar obrigações legais, uma vez que Estados soberanos, ao aceitá-los, comprometem-se a respeitá-los. A exigência de consenso é prevista pelo art. 52 da Convenção de Viena, quando dispõe que o tratado será nulo se sua conclusão for obtida mediante ameaça ou o uso da força, em violação aos princípios de Direito Internacional consagrados pela Carta da ONU.

2.2. O processo de formação dos tratados

Cabe inicialmente assinalar que a sistemática concernente ao exercício do poder de celebrar tratados é deixada a critério de cada Estado. Por isso, as exigências constitucionais variam enormemente.

Em geral, o processo de formação dos tratados tem início com os atos de negociação, conclusão e assinatura do tratado, que são da competência do órgão do Poder Executivo (ex.: Presidente da República ou Ministro das Relações Exteriores). A assinatura do tratado, por si só, traduz o aceite precário e provisório, não irradiando efeitos jurídicos vinculantes. Trata-se da mera aquiescência do Estado com relação à forma e conteúdo final do tratado. A assinatura do tratado, via de regra, indica tão somente que o tratado é autêntico e definitivo.

Após a assinatura do tratado pelo Poder Executivo, o segundo passo é a sua apreciação e aprovação pelo Poder Legislativo.

Em sequência, aprovado o tratado pelo Legislativo, há o ato de ratificação do mesmo pelo Poder Executivo. A ratificação significa a subsequente confirmação formal (após a assinatura) por um Estado de que está obrigado a um tratado. Significa, pois, o aceite definitivo, pelo qual o Estado obriga-se pelo tratado no plano internacional. A ratificação é ato jurídico que irradia necessariamente efeitos no plano internacional.

Como etapa final, o instrumento de ratificação há de ser depositado em um órgão que assuma a custódia do instrumento — por exemplo, na hipótese de um tratado das Nações Unidas, o instrumento de ratificação deve ser depositado na própria ONU; se o instrumento for do âmbito regional interamericano, deve ser ele depositado na OEA.

Desse modo, o poder de celebrar tratados é uma autêntica expressão da sistemática de checks and balances. Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Poder Executivo, mas apenas mediante o referendo do Legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder.

Discute-se ainda se após a ratificação seria necessário um ato normativo interno, a fim de que o tratado passasse a irradiar efeitos também no plano nacional. Vale dizer, discute-se a necessidade de ato jurídico nacional que “transportaria” o conteúdo do tratado internacional para o plano do ordenamento jurídico interno, reproduzindo-o sob a roupagem de ato normativo interno.

Esse debate remete à reflexão sobre as correntes monista e dualista. Para a corrente monista, o Direito Internacional e Interno compõem uma mesma e única ordem jurídica. Já para os dualistas, o Direito Internacional e Interno constituem ordens separadas, incomunicáveis e distintas. Consequentemente, para a corrente monista, o ato de ratificação do tratado, por si só, irradia efeitos jurídicos no plano internacional e interno, concomitantemente — o tratado ratificado obriga nos planos internacional e interno. Para a corrente dualista, a ratificação só irradia efeitos no plano internacional, sendo necessário ato jurídico interno para que o tratado passe a irradiar efeitos no cenário interno.

Na visão monista há a incorporação automática dos tratados no plano interno, enquanto na corrente dualista a incorporação não é automática. A incorporação automática é adotada pela maioria dos países europeus, como a França, a Suíça e os Países-Baixos, no continente americano pelos Estados Unidos e alguns países latino-americanos, e ainda por países africanos e asiáticos. Essa forma de incorporação é amplamente considerada como a mais efetiva e avançada sistemática de assegurar implementação aos tratados internacionais no plano interno.

2.3. Os tratados internacionais na Constituição brasileira de 1988: o processo de formação dos tratados, a sistemática de incorporação e a hierarquia

No caso brasileiro, a Constituição de 1988, em seu art. 84, VIII, determina que é da competência privativa do Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Por sua vez, o art. 49, I, da mesma Carta, prevê ser da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais.

Consagra-se, assim, a colaboração entre Executivo e Legislativo na conclusão de tratados internacionais, que não se aperfeiçoa enquanto a vontade do Poder Executivo, manifestada pelo Presidente da República, não se somar à vontade do Congresso Nacional. Logo, os tratados internacionais demandam, para seu aperfeiçoamento, um ato complexo, onde se integram a vontade do Presidente da República, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova, mediante decreto legislativo.

Ressalte-se que, considerando o histórico das Constituições anteriores, no Direito brasileiro, a conjugação de vontades entre Executivo e Legislativo sempre se fez necessária para a conclusão de tratados internacionais⁴. Não gera efeitos a simples assinatura de um tratado se não for referendado pelo Congresso Nacional, já que o Poder Executivo só pode promover a ratificação depois de aprovado o tratado pelo Congresso Nacional. Há, portanto, dois atos completamente distintos: a aprovação do tratado pelo Congresso Nacional, por meio de um decreto legislativo, e a ratificação pelo Presidente da República, seguida da troca ou depósito do instrumento de ratificação. Assim, celebrado por representante do Poder Executivo, aprovado pelo Congresso Nacional e, por fim, ratificado pelo Presidente da República, passa o tratado a produzir efeitos jurídicos.

Contudo, a Constituição, ao estabelecer apenas esses dois dispositivos supracitados (os arts. 49, I, e 84, VIII), traz uma sistemática lacunosa, falha e imperfeita, ao não prever, por exemplo, prazo para que o Presidente da República encaminhe ao Congresso o tratado por ele assinado (a título ilustrativo, destaca-se o caso da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, que foi assinada em 1969 e encaminhada à apreciação do Congresso somente em 1992). Não há ainda previsão de prazo para que o Congresso aprecie o tratado assinado e nem mesmo previsão de prazo para que o Presidente da República ratifique o tratado, se aprovado pelo Congresso. Essa sistemática constitucional, ao manter ampla discricionariedade aos Poderes Executivo e Legislativo no processo de formação dos tratados, acaba por contribuir para a afronta ao princípio da boa-fé vigente no Direito Internacional. A respeito, cabe mencionar o emblemático caso da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada pelo Estado brasileiro em 1969 e encaminhada à apreciação do Congresso Nacional apenas em 1992, tendo sido aprovada pelo Decreto Legislativo n. 496, em 17 de julho de 2009 – dezessete anos depois. Em 25 de setembro de 2009, o Estado Brasileiro finalmente efetuou o depósito do instrumento de ratificação⁵.

Além disso, salvo na hipótese de tratados de direitos humanos, no texto não há qualquer dispositivo constitucional que enfrente a questão da relação entre o Direito Internacional e Interno. Vale dizer, não há menção expressa a qualquer das correntes, seja à monista, seja à dualista. Por isso, controvertida é a resposta à sistemática de incorporação dos tratados — se a Carta de 1988 adotou a incorporação automática ou não automática.

A doutrina predominante tem entendido que, em face da lacuna e silêncio constitucional, o Brasil adota a corrente dualista, pela qual há duas ordens jurídicas diversas: a ordem interna e a ordem internacional. Para que o tratado ratificado produza efeitos no ordenamento jurídico interno, faz-se necessária a edição de um ato normativo nacional. No caso brasileiro, esse ato tem sido um decreto de execução, adotado pelo Presidente da República, com a finalidade de promulgar o tratado ratificado na ordem jurídica interna, conferindo-lhe execução, cumprimento e publicidade no âmbito interno. A expedição de tal decreto tem sido exigida pela jurisprudência do STF, como um “momento culminante” no processo de incorporação dos tratados, sendo uma “manifestação essencial e insuprimível”, por assegurar a promulgação do tratado internamente, garantir o princípio da publicidade e conferir executoriedade ao texto do tratado ratificado, que passa, somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno⁶.

Sustenta-se, todavia, que essa visão não se aplica aos tratados de direitos humanos que, por força do art. 5º, § 1º, têm aplicação imediata. Isto é, diante do princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, os tratados de direitos humanos, assim que ratificados, irradiam efeitos no cenário internacional e interno, dispensando-se a edição de decreto de execução. Já no caso dos tratados tradicionais, há a exigência do aludido decreto. Logo, a Constituição adota um sistema jurídico misto, na medida em que, para os tratados de direitos humanos, acolhe a sistemática de incorporação automática, enquanto, para os tratados tradicionais, acolhe a sistemática da incorporação não automática.

No que diz respeito à hierarquia dos tratados, também percebe-se que a Carta Constitucional acolhe um sistema misto, de modo a conjugar regimes jurídicos diferenciados — um atinente aos tratados de direitos humanos e outro aos tratados tradicionais.

Por força do art. 5º, §§ 2º e 3º, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados internacionais hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. Os demais tratados internacionais têm força hierárquica infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, b, do texto (que admite o cabimento de recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado), e se submetem à sistemática de incorporação legislativa.

Conclui-se, portanto, que o Direito brasileiro faz opção por um sistema misto, que combina regimes jurídicos diferenciados: um regime aplicável aos tratados de direitos humanos e um outro aplicável aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos — por força do art. 5º, §§ 1º, 2º e 3º — apresentam hierarquia de norma constitucional e são incorporados automaticamente, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional, não sendo incorporados de forma automática pelo ordenamento jurídico brasileiro.

3. Impacto Jurídico dos Tratados na Ordem Internacional

Além de fortalecerem e ampliarem o catálogo de direitos previstos pelo Direito brasileiro, os instrumentos internacionais também apresentam relevantes garantias para a proteção de direitos.

Os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos envolvem quatro dimensões:

1) a celebração de um consenso internacional sobre a necessidade de adotar parâmetros mínimos de proteção dos direitos humanos (os tratados não são o “teto máximo” de proteção, mas o “piso mínimo” para garantir a dignidade humana, constituindo o “mínimo ético irredutível”);

2) a relação entre a gramática de direitos e a gramática de deveres; ou seja, os direitos internacionais impõem deveres jurídicos aos Estados (prestações positivas e/ou negativas), no sentido de respeitar, proteger e implementar os direitos humanos⁷;

3) a criação de órgãos de proteção (ex.: Comitês, Comissões, Cortes internacionais); e

4) a criação de mecanismos de monitoramento voltados à implementação dos direitos internacionalmente assegurados.

Dentre os mecanismos de monitoramento dos direitos internacionalmente assegurados, destacam-se três instrumentos: a) os relatórios; b) as comunicações interestatais; e c) o direito de petição a organismos internacionais. Tais instrumentos devem ser submetidos à apreciação dos chamados “Comitês”.

No âmbito das Nações Unidas, os tratados de proteção de direitos humanos, sejam gerais (ex.: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), sejam especiais (ex.: Convenção contra a Tortura, Convenção sobre os Direitos da Criança, Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher), estabelecem órgãos de monitoramento — os “Comitês”—, integrados por experts, eleitos pelos Estados-partes. Estes experts são pessoas de reconhecida competência em matéria de direitos humanos e devem servir ao Comitê de forma independente e autônoma, e não como representantes do Estado. Os Comitês são órgãos políticos ou “quase judiciais”, que, todavia, não apresentam caráter jurisdicional. Isto é, as decisões dos Comitês são de natureza recomendatória e não têm natureza jurídica sancionatória, de modo que se aplicam ao Estado violador sanções de caráter moral e político, mas não jurídico, no enfoque estrito.

No que se refere aos mecanismos de monitoramento, os relatórios devem ser elaborados pelos Estados-partes dos tratados de proteção de direitos humanos, a fim de esclarecerem, perante os “Comitês”, o modo pelo qual estão dando cumprimento às obrigações internacionais assumidas. Os relatórios devem conter as medidas legislativas, administrativas e judiciais adotadas pelo Estado para implementar o tratado, bem como os fatores e dificuldades enfrentadas. Essa sistemática é prevista em todos os tratados de direitos humanos. A respeito do significado da sistemática dos relatórios, comenta Henry Steiner: “Os relatórios elaborados pelos Estados sobre os direitos humanos internacionais tornaram-se hoje um lugar-comum no plano dos tratados internacionais de direitos humanos. Mas considere quão revolucionária uma ideia como essa pode ter parecido, para grande parte dos Estados do mundo, quase inconcebível, na medida em que deveriam periodicamente submeter um relatório a órgãos internacionais, sobre seus problemas internos de direitos humanos, envolvendo governo e cidadãos, e posteriormente participar de discussões a respeito do relatório com membros daquele órgão, perante o mundo como um todo”⁸.

Por sua vez, por meio das comunicações interestatais um Estado-parte pode alegar haver um outro Estado-parte incorrido em violação aos direitos humanos enunciados no tratado. Este mecanismo vem previsto sob a forma de cláusula facultativa, exigindo que o Estado-parte faça uma declaração específica admitindo essa sistemática. Vale dizer, em se tratando de cláusula facultativa, as comunicações interestatais só podem ser admitidas se os Estados envolvidos, ambos (“denunciador” e “denunciado”), reconhecerem e aceitarem tal sistemática.

Quanto ao direito de petição a organismos internacionais pode-se afirmar que constitui a via mais eficaz, dentre os mecanismos de monitoramento. Por ela, na hipótese de violação de direitos humanos e respeitados determinados requisitos de admissibilidade (como o esgotamento prévio dos recursos internos e a inexistência de litispendência internacional), é possível recorrer a instâncias internacionais competentes, que poderão adotar medidas que restaurem ou reparem os direitos então violados. Nas palavras de Antônio Augusto Cançado Trindade, o sistema de petições vem cristalizar a capacidade processual internacional dos indivíduos, constituindo “um mecanismo de proteção de marcante significação, além de conquista de transcendência histórica”⁹.

Enfatize-se que o mecanismo das petições individuais, em geral, também vem sob a forma de cláusula facultativa, exigindo que o Estado expressamente o admita. Com exceção do art. 44 da Convenção Americana, que prevê a qualquer pessoa ou grupo de pessoas o direito de recorrer à Comissão Interamericana (independentemente de declaração especial do Estado), os demais tratados de direitos humanos incluem o direito de petição sob a forma de cláusula facultativa¹⁰, que exige do Estado um reconhecimento expresso do mecanismo.

Faz-se fundamental, todavia, que todos os tratados de direitos humanos possam contar com uma eficaz sistemática de monitoramento, prevendo os relatórios, as petições individuais e as comunicações interestatais¹¹. Insiste-se na adoção do mecanismo de petição individual por todos os tratados internacionais de proteção de direitos humanos, já que este mecanismo permite o acesso direto de indivíduos aos órgãos internacionais de monitoramento. Seria importante acrescentar ainda a sistemática das investigações in loco, apenas prevista na Convenção contra a Tortura e no Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher.

Além disso, o desejável seria que tais mecanismos fossem veiculados sob a forma de cláusulas obrigatórias e não facultativas — ainda que isto pudesse oferecer como risco a redução do número de Estados-partes.

Em síntese, resta enfatizar que o aprimoramento do sistema internacional de proteção dos direitos humanos requer: a) o fortalecimento dos mecanismos internacionais existentes, utilizando-se destes de forma plena; e b) a democratização dos instrumentos internacionais, a fim de que se assegurem a indivíduos e a entidades não governamentais possibilidades ampliadas de atuação e um espaço participativo mais eficaz na ordem internacional.

Neste cenário, é fundamental encorajar os Estados a aceitar estes mecanismos. Não é mais admissível que Estados aceitem direitos e neguem as garantias de sua proteção.

Note-se que, em 2002, o Brasil finalmente acolheu a sistemática de petição individual prevista pela Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial. Também em 2002 o Brasil ratificou o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher e o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional. Em 2006, elaborou a declaração específica exigida pela Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (para o fim de habilitar o Comitê contra a Tortura a receber petições individuais), e em 2009 ratificou o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (que também introduz o direito de petição individual a instâncias internacionais — no caso, ao Comitê de Direitos Humanos). Resta, contudo, a ratificação do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que fortalece a proteção desses direitos no plano internacional, mediante a introdução da sistemática de petições individuais, comunicações interestatais, investigações in loco e medidas de urgência.

Para que o Brasil se alinhe efetivamente à sistemática internacional de proteção dos direitos humanos, relativamente aos tratados ratificados, é emergencial uma mudança de atitude política, de modo que o Estado brasileiro não mais se recuse a aceitar procedimentos que permitam acionar de forma direta e eficaz a international accountability, como a sistemática de petições individuais e comunicações interestatais¹².

Não há mais como admitir que o Brasil ratifique tratados de direitos humanos e se recuse a aceitar o aparato normativo internacional de garantia, implementação e fiscalização desses direitos. Superar esta postura de recuo e retrocesso é fundamental à plena e integral proteção dos direitos humanos no âmbito nacional.

Por fim, há que se ressaltar que essas ações são essenciais para a efetiva reinserção do Brasil, na condição de Estado Democrático de Direito, no cenário internacional de proteção dos direitos humanos. Embora avanços extremamente significativos tenham ocorrido ao longo do processo de democratização brasileira, no que tange à incorporação dos principais instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos, ainda resta o importante desafio — decisivo ao futuro democrático — do pleno, sincero e total comprometimento do Estado brasileiro à causa dos direitos humanos.

1 Cada vez mais, a ordem internacional contempla tratados entre Estados e organizações internacionais e organizações internacionais entre si. Esse fato rompeu com a noção tradicional de que o tratado era exclusivamente um acordo entre Estados, substituindo-a pelo conceito de que o tratado é um acordo entre dois ou mais sujeitos de direito internacional.

2 No dizer de Arnaldo Sussekind: “A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados conceitua o tratado como o ‘acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, constante de um instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos e qualquer que seja sua denominação particular (art. 2º, I, alínea ‘a’)’” (Direito internacional do trabalho. São Paulo: LTr, 1983. p. 38). Sobre os tratados multilaterais, leciona o mesmo autor: “Entende-se por tratado multilateral o tratado que, com base nas suas estipulações ou nas de um instrumento conexo, haja sido aberto à participação de qualquer Estado, sem restrição, ou de um considerável número de partes e que tem por objeto declarado estabelecer normas gerais de direito internacional ou tratar, de modo geral, de questões de interesse comum” (Anuário da Comissão de Direito Internacional. New York, 1962. v. 2, p. 36. Apud Arnaldo Sussekind, op. cit. supra, p. 38). Na visão de João Grandino Rodas: “Dos inúmeros conceitos doutrinários existentes sobre tratado internacional é particularmente elucidativo o fornecido por Reuter: ‘uma manifestação de vontades concordantes imputável a dois ou mais sujeitos de direito internacional e destinada a produzir efeitos jurídicos, segundo as regras do Direito Internacional’” (Tratados internacionais: sua executoriedade no direito interno brasileiro. Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, n. 21, p. 313, dez. 1992).

3 Observe-se que o art. 3º, § 1º, da Convenção de Viena estabelece regra fundamental de interpretação dos tratados, ao determinar: “Um tratado deve ser interpretado de boa-fé e de acordo com o significado de seus termos em seu contexto, à luz de seu objeto e propósitos”. Sobre a matéria, afirma Antônio Augusto Cançado Trindade: “Como em outros campos do direito internacional, no domínio da proteção internacional dos direitos humanos os Estados contraem obrigações internacionais no livre e pleno exercício de sua soberania, e uma vez que o tenham feito não podem invocar dificuldades de ordem interna ou constitucional de modo a tentar justificar o não cumprimento destas obrigações. Pode-se recordar o dispositivo da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 nesse sentido (art. 27)” (A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 47).

4 Sobre a interpretação dos arts. 49, I, e 84, VIII, ver Paulo Roberto de Almeida (As relações internacionais na ordem constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 101, p. 47-70, jan./mar. 1989); Celso A. Mello (O direito constitucional internacional na Constituição de 1988. Contexto Internacional, Rio de Janeiro, p. 9-21, jul./dez. 1988); João Grandino Rodas (op. cit., p. 311-323); Arthur de Castilho Neto (A revisão constitucional e as relações internacionais. Revista da Procuradoria Geral da República, São Paulo, p. 51-78, 1993); Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1992. v. 2, arts. 44 a 103) e Arnaldo Sussekind (op. cit., p. 49 e s.). Quanto ao histórico constitucional pertinente à matéria, note-se que a Constituição de 1891, no art. 34, estabelecia a competência privativa do Congresso Nacional para “resolver definitivamente sobre os tratados e convenções com as nações estrangeiras”, atribuindo ao Presidente da República a competência de “celebrar ajustes, convenções e tratados, sempre ad referendum do Congresso”. A Constituição de 1934, por sua vez, reiterava o mesmo entendimento, ao fixar, no art. 40, a competência exclusiva do Poder Legislativo de “resolver definitivamente sobre os tratados e convenções com as nações estrangeiras, celebrados pelo Presidente da República, inclusive os relativos à paz”, reafirmando no art. 56 a competência do Presidente da República para “celebrar convenções e tratados internacionais, ad referendum do Poder Legislativo”. A Constituição de 1946 corroborava a mesma concepção, quando, no art. 66, previa ser da competência exclusiva do Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre os tratados e convenções celebradas com os Estados estrangeiros pelo Presidente da República”. Por fim, a Constituição de 1967, com as emendas de 1969, estabelecia no art. 44, I, a competência exclusiva do Congresso Nacional de “resolver definitivamente sobre os tratados, convenções e atos internacionais celebrados pelo Presidente da República”, acrescentando no art. 81 a competência privativa do Presidente da República para “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, ad referendum do Congresso Nacional”. Esse histórico das Constituições anteriores revela que, no Direito brasileiro, a conjugação de vontades entre Executivo e Legislativo sempre se fez necessária para a conclusão de tratados internacionais.

5 Note-se que o Brasil formulou reservas com relação aos arts. 25 e 66 da Convenção de Viena. Em 14 de dezembro de 2009, foi expedido o Decreto de promulgação n. 7.030/2009. Até outubro de 2009, a Convenção de Viena contava com 110 Estados-partes.

6 Para o STF: “O decreto presidencial que sucede à aprovação congressual do ato internacional e à troca dos respectivos instrumentos de ratificação, revela-se — enquanto momento culminante do processo de incorporação desse ato internacional ao sistema jurídico doméstico — manifestação essencial e insuprimível, especialmente se considerados os três efeitos básicos que lhe são pertinentes: a) a promulgação do tratado internacional; b) a publicação oficial de seu texto; e c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno” (ADI 1.480-DF, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF, n. 109, DJU, 13-5-1998).

7 A obrigação de respeitar os direitos humanos demanda dos Estados que se abstenham de violar direitos; a obrigação de proteger demanda dos Estados que evitem que terceiros (atores não estatais) afrontem direitos; por fim, a obrigação de implementar demanda dos Estados que adotem todas as medidas necessárias para a realização dos direitos humanos.

8 STEINER, Henry. Note on periodic reports of States. Cambridge: Harvard Law School, Spring 1994 (Material do Curso International Law and Human Rights). Considerando que através do sistema de relatórios o Estado pode “mascarar” a real situação dos direitos humanos, seria conveniente que o processo de elaboração dos relatórios contasse com a participação de expressivos segmentos da sociedade civil, o que viria a contribuir para a maior eficácia do monitoramento internacional dos direitos humanos.

9 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto, A proteção internacional dos direitos humanos, cit., p. 8. Na lição de Karel Vasak: “Desde que o indivíduo é concebido, ele tem, em minha opinião, adquirido de uma vez e para sempre o direito de deflagrar o aparato de implementação de direitos humanos internacionais. O direito individual à ação internacional é sempre exercido através do direito de petição, o qual, ainda que não seja um direito humano, é hoje um mecanismo empregado para a implementação internacional dos direitos humanos” (Toward a specific international human rights law. In: VASAK, Karel (Editor). The international dimensions of human rights. Revised and edited for the English edition by Philip Alston. Connecticut: Greenwood Press, 1982, v. 1, p. 676-677).

10 Por vezes, o direito de petição vem previsto por meio de Protocolo Facultativo, como é o caso do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, do Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e do Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher.

11 Observe-se que nem todos os principais tratados de proteção de direitos humanos da ONU contemplam os mecanismos das petições individuais e das comunicações interestatais. Por exemplo, a Convenção sobre os Direitos da Criança só apresenta a sistemática dos relatórios.

12 Observe-se que ainda é grande a resistência de muitos Estados em aceitar as cláusulas facultativas referentes às petições individuais e comunicações interestatais. Em 2002, destaque-se que: a) dos 147 Estados-partes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos apenas 97 Estados aceitavam o mecanismo das petições individuais (tendo ratificado o Protocolo Facultativo para este fim); b) dos 124 Estados-partes na Convenção contra a Tortura, apenas 43 Estados aceitavam o mecanismo das comunicações interestatais e das petições individuais (nos termos dos arts. 21 e 22 da Convenção); c) dos 157 Estados-partes na Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, apenas 34 Estados aceitavam o mecanismo das petições individuais (nos termos do art. 14 da Convenção); e, finalmente, d) dos 168 Estados-partes na Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, apenas 21 Estados aceitavam o mecanismo das petições individuais, tendo ratificado o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher.

CAPÍTULO 5

PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS: DESAFIOS DOS SISTEMAS GLOBAL, REGIONAL E SUL-AMERICANO¹

1. Introdução

Como compreender os direitos sociais sob a perspectiva da concepção contemporânea de direitos humanos? Em que medida merecem o mesmo grau de importância dos direitos civis e políticos? Qual é a principiologia aplicável aos direitos sociais? São direitos acionáveis e justiciáveis? Qual é o alcance de sua proteção nos sistemas internacional e regional interamericano? Como fortalecer a projeção e a incorporação de parâmetros protetivos globais e regionais no âmbito sul-americano? Como intensificar o diálogo vertical e horizontal de jurisdições visando à pavimentação de um ius commune em direitos sociais na região sul-americana?

São estas as questões centrais a inspirar o presente estudo, que tem por objetivo maior enfocar a proteção dos direitos sociais sob o prisma internacional e regional interamericano, com destaque aos desafios da implementação dos direitos sociais no contexto sul-americano, visando à criação de um constitucionalismo regional amparado em um ius commune social.

2. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos e os Direitos Sociais

Como reivindicações morais, os direitos humanos nascem quando devem e podem. Como realça Norberto Bobbio, os direitos humanos não nascem todos de uma vez e nem de uma vez por todas². Para Hannah Arendt, os direitos humanos não são um dado, mas um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e reconstrução³. Simbolizam os direitos humanos, para parafrasear Luigi Ferrajoli⁴, a lei do mais fraco contra a lei do mais forte, na expressão de um contrapoder em face dos absolutismos, advenham do Estado, do setor privado ou mesmo da esfera doméstica.

Considerando a historicidade dos direitos humanos, destaca-se a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, que veio a ser introduzida pela Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrínseco à condição humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem, assim, uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais. Sob esta perspectiva integral, identificam-se dois impactos: a) a inter-relação e interdependência das diversas categorias de direitos humanos; e b) a paridade em grau de relevância de direitos sociais, econômicos e culturais e de direitos civis e políticos.

Para Asbjorn Eide: “O termo ‘direitos sociais’, por vezes chamado ‘direitos econômicos-sociais’, refere-se a direitos cujo objetivo é proteger e avançar no exercício das necessidades humanas básicas e assegurar condições materiais para uma vida com dignidade. O fundamento deste direito no Direito dos Direitos Humanos encontra-se na Declaração Universal de Direitos Humanos, que, no art. 22, enuncia: “Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade”⁵.

Ao examinar a indivisibilidade e a interdependência dos direitos huma-nos, leciona Héctor Gros Espiell: “Só o reconhecimento integral de todos estes direitos pode assegurar a existência real de cada um deles, já que sem a efetividade de gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais. Inversamente, sem a realidade dos direitos civis e políticos, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econômicos, sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira significação. Esta ideia da necessária integralidade, interdependência e indivisibilidade quanto ao conceito e à realidade do conteúdo dos direitos humanos, que de certa forma está implícita na Carta das Nações Unidas, se compila, se amplia e se sistematiza em 1948, na Declaração Universal de Direitos Humanos, e se reafirma definitivamente nos Pactos Universais de Direitos Humanos, aprovados pela Assembleia Geral em 1966, e em vigência desde 1976, na Proclamação de Teerã de 1968 e na Resolução da Assembleia Geral, adotada em 16 de dezembro de 1977, sobre os critérios e meios para melhorar o gozo efetivo dos direitos e das liberdades fundamentais (Resolução n. 32/130)”⁶.

A partir da Declaração de 1948, começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de diversos instrumentos internacionais de proteção. A Declaração de 1948 confere lastro axiológico e unidade valorativa a este campo do Direito, com ênfase na universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos.

O processo de universalização dos direitos humanos permitiu a formação de um sistema internacional de proteção desses direitos. Este sistema é integrado por tratados internacionais de proteção que refletem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos, na busca da salvaguarda de parâmetros protetivos mínimos – do “mínimo ético irredutível”. Neste sentido, cabe destacar que, até março de 2010, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos contava com 165 Estados-partes; o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, com 160; a Convenção contra a Tortura, com 146; a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação Racial, com 173; a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, com 186 e a Convenção sobre os Direitos da Criança apresentava a mais ampla adesão, com 193 Estados-partes⁷.

Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteção, que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, América e África. Adicionalmente, há um incipiente sistema árabe e a proposta de criação de um sistema regional asiático. Consolida-se, assim, a convivência do sistema global da ONU com instrumentos do sistema regional, por sua vez, integrado pelos sistemas americano, europeu e africano de proteção aos direitos humanos.

Os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princípios da Declaração Universal, compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos, no plano internacional. Nessa ótica, os diversos sistemas de proteção de direitos humanos interagem em benefício dos indivíduos protegidos. O propósito da coexistência de distintos instrumentos jurídicos — garantindo os mesmos direitos é, pois, no sentido de ampliar e fortalecer a proteção dos direitos humanos. O que importa é o grau de eficácia da proteção, e, por isso, deve ser aplicada a norma que, no caso concreto, melhor proteja a vítima. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, esses sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional de proteção, a fim de proporcionar a maior efetividade possível na tutela e promoção de direitos fundamentais. Esta é inclusive a lógica e a principiologia próprias do Direito Internacional dos Direitos Humanos, todo ele fundado no princípio maior da dignidade humana.

A concepção contemporânea de direitos humanos caracteriza-se pelos processos de universalização e internacionalização desses direitos, compreendidos sob o prisma de sua indivisibilidade⁸. Ressalte-se que a Declaração de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepção da Declaração de 1948, quando, em seu § 5º, afirma: “Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase”.

Logo, a Declaração de Viena de 1993, subscrita por 171 Estados, endossa a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, revigorando o lastro de legitimidade da chamada concepção contemporânea destes direitos, introduzida pela Declaração de 1948. Note-se que, como consenso do “pós-Guerra”, a Declaração de 1948 foi adotada por 48 Estados, com oito abstenções. Assim, a Declaração de Viena de 1993 estende, renova e amplia o consenso sobre a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos.

Em face da indivisibilidade dos direitos humanos, há de ser definitivamente afastada a equivocada noção de que uma classe de direitos (a dos direitos civis e políticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe (a dos direitos sociais, econômicos e culturais), ao revés, não merece qualquer observância. Sob a ótica normativa internacional, está definitivamente superada a concepção de que os direitos sociais, econômicos e culturais não são direitos legais. A ideia da não acionabilidade dos direitos sociais é meramente ideológica e não científica. São eles autênticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionáveis, exigíveis e demandam séria e responsável observância. Por isso, devem ser reivindicados como direitos e não como caridade, generosidade ou compaixão.

Como aludem Asbjorn Eide e Allan Rosas: “Levar os direitos econômicos, sociais e culturais a sério implica, ao mesmo tempo, um compromisso com a integração social, a solidariedade e a igualdade, incluindo a questão da distribuição de renda. Os direitos sociais, econômicos e culturais incluem como preocupação central a proteção aos grupos vulneráveis. (…) As necessidades fundamentais não devem ficar condicionadas à caridade de programas e políticas estatais, mas devem ser definidas como direitos”⁹.

Feitas essas considerações a respeito da concepção contemporânea de direitos humanos e o modo pelo qual se relaciona com os direitos sociais, transita-se à análise da proteção dos direitos sociais no sistema global, com ênfase no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no seu Protocolo e na principiologia aplicável aos direitos sociais.

3. A Proteção dos Direitos Sociais no Sistema Global

Preliminarmente, faz-se necessário ressaltar que a Declaração Universal de 1948, ao introduzir a concepção contemporânea de direitos humanos, foi o marco de criação do chamado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”, como sistema jurídico normativo de alcance internacional, com o objetivo de proteger os direitos humanos.

Após a sua adoção, em 1948, instaurou-se uma larga discussão sobre qual seria a maneira mais eficaz para assegurar a observância universal dos direitos nela previstos. Prevaleceu o entendimento de que a Declaração deveria ser “juridicizada” sob a forma de tratado internacional, que fosse juridicamente obrigatório e vinculante no âmbito do Direito Internacional.

Esse processo de “juridicização” da Declaração começou em 1949 e foi concluído apenas em 1966, com a elaboração de dois distintos tratados internacionais no âmbito das Nações Unidas — o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais —, que passavam a incorporar, com maior precisão e detalhamento, os direitos constantes da Declaração Universal, sob a forma de preceitos juridicamente obrigatórios e vinculantes.

A elaboração de dois Pactos, por si só, revela as ambivalências e as resistências dos Estados em conferir igual proteção às diversas categorias de direitos.

O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que até 2011 contemplava a adesão de 160 Estados-partes, enuncia um extenso catálogo de direitos, que inclui o direito ao trabalho e à justa remuneração, o direito a formar e a filiar-se a sindicatos, o direito a um nível de vida adequado, o direito à moradia, o direito à educação, à previdência social, à saúde etc. Como afirma David Trubek: “Os direitos sociais, enquanto social welfare rights, implicam a visão de que o Estado tem a obrigação de garantir adequadamente tais condições para todos os indivíduos. A ideia de que o welfare é uma construção social e de que as condições de welfare são em parte uma responsabilidade governamental, repousa nos direitos enumerados pelos diversos instrumentos internacionais, em especial pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Ela também expressa o que é universal neste campo, na medida em que se trata de uma ideia acolhida por quase todas as nações do mundo, ainda que exista uma grande discórdia acerca do escopo apropriado da ação e responsabilidade governamental, e da forma pela qual o social welfare pode ser alcançado em específicos sistemas econômicos e políticos”¹⁰.

Se os direitos civis e políticos devem ser assegurados de plano pelo Estado, sem escusa ou demora — têm a chamada autoaplicabilidade —, os direitos sociais, econômicos e culturais, por sua vez, nos termos em que estão concebidos pelo Pacto, apresentam realização progressiva. Vale dizer, são direitos que estão condicionados à atuação do Estado, o qual deve adotar todas as medidas, tanto por esforço próprio como por assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômicos e técnicos, até o máximo de seus recursos disponíveis, com vistas a alcançar progressivamente a completa realização desses direitos (art. 2º, § 1º, do Pacto)¹¹.

No entanto, cabe realçar que tanto os direitos sociais como os direitos civis e políticos demandam do Estado prestações positivas e negativas, sendo equivocada e simplista a visão de que os direitos sociais só demandariam prestações positivas, enquanto os direitos civis e políticos demandariam prestações negativas, ou a mera abstenção estatal. A título de exemplo, cabe indagar qual o custo do aparato de segurança, mediante o qual se asseguram direitos civis clássicos, como os direitos à liberdade e à propriedade, ou ainda qual o custo do aparato eleitoral, que viabiliza os direitos políticos, ou do aparato de justiça, que garante o direito ao acesso ao Judiciário. Isto é, os direitos civis e políticos não se restringem a demandar a mera omissão estatal, já que a sua implementação requer políticas públicas direcionadas, que contemplam também um custo.

Sobre o custo dos direitos e a justiciabilidade dos direitos sociais, compartilha-se da visão de David Bilchitz: “Um número significativo de autores aceita a legitimidade do judicial review no tocante às decisões finais concernentes a direitos civis e políticos. Objetam, contudo, decisões concernentes a direitos sociais e econômicos. Uma das mais importantes objeções feitas com relação ao envolvimento de juízes em decisões a respeito de direitos sociais e econômicos tem sido o argumento de que é inapropriado aos juízes decidir como o orçamento de uma sociedade será alocado. (...) Juízes não são tradicionalmente especialistas em políticas econômicas ou em questões complexas envolvendo a dotação orçamentária. Sustenta-se que eles não estão bem situados para fazer determinações concernentes à alocação de recursos. Como resposta, a judicial review em um significativo número de países, por muitos anos, envolveu juízes proferindo decisões no campo dos direitos civis e políticos. A realização de muitos destes direitos tem demandado gastos expressivos, que tem um impacto na total distribuição de recursos. (...) Juízes, assim, têm geralmente se dedicado à interpretação e à implementação destes direitos e seu papel neste sentido não tem sofrido a crítica de que eles seriam não qualificados para esta tarefa, inobstante as implicações orçamentárias de suas decisões. (...) A racionalidade desta distinção repousa no fato de que os críticos defendem que os direitos econômicos e sociais são, de alguma forma, inferiores aos direitos civis e políticos e não são munidos de igual proteção (...). Não há base justificável para esta crítica, já que a mesma base jurídica oferece suporte às duas diferentes categorias de direitos”¹². Acrescenta o autor: “(...) se uma sociedade é justificada pelo reconhecimento de direitos fundamentais e tem boas razões para assegurar aos juízes review powers, consequentemente esta sociedade deve permitir aos seus juízes que assegurem que recursos sejam alocados de acordo com as demandas de direitos fundamentais. (...) Aos juízes é conferido o poder de revisar tais decisões, avaliando se estão em conformidade com as prioridades consagradas na Constituição. Juízes são acionados a avaliar a alocação de recursos em uma área na qual têm elevada especialidade: a aplicação de parâmetros de direitos humanos¹³.”

O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais apresenta uma peculiar sistemática de monitoramento e implementação dos direitos que contempla. Essa sistemática inclui o mecanismo dos relatórios a serem encaminhados pelos Estados-partes. Os relatórios devem consignar as medidas legislativas, administrativas e judiciais adotadas pelo Estado-parte no sentido de conferir observância aos direitos reconhecidos pelo Pacto. Devem ainda expressar os fatores e as dificuldades no processo de implementação das obrigações decorrentes do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Diversamente do Pacto dos Direitos Civis, o Pacto dos Direitos Sociais não estabelece o mecanismo de comunicação interestatal, mediante o qual um Estado-parte pode alegar haver outro Estado-parte incorrido em violação aos direitos humanos enunciados no tratado. Até 2008 tampouco era previsto o direito de petição — instrumento que tem permitido a proteção internacional dos direitos civis e políticos desde 1966 por meio do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.

A respeito do monitoramento dos direitos sociais e seu impacto na justiciabilidade desses direitos, afirma Martin Scheinin que íntima relação entre a existência de um sistema de petição internacional (que fomenta uma prática institucionalizada de interpretação) e o desenvolvimento da justiciabilidade de direitos no plano doméstico já foi devidamente explicada pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: “Na medida em que a maioria das disposições da Convenção não é objeto de um detalhado escrutínio jurisprudencial no plano internacional, é muito provável que também não seja objeto de tal controle no plano doméstico”¹⁴.

Somente em 10 de dezembro de 2008 foi finalmente adotado o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que introduz a sistemática das petições individuais, das medidas de urgência (interim measures), das comunicações interestatais e das investigações in loco em caso de graves e sistemáticas violações a direitos sociais por um Estado-parte. Em 1996, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais já adotava um projeto de Protocolo, contando com o apoio dos países da América Latina, da África e do Leste Europeu e, ainda, com a resistência do Reino Unido, dos EUA, do Canadá, da Austrália, dentre outros. Até 2010, o Protocolo contava com 3 Estados-partes¹⁵.

Reitere-se que, desde 1966, os direitos civis e políticos contam com o mecanismo das petições individuais, mediante a adoção do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o que fortaleceu a justiciabilidade desses direitos nas esferas global, regional e local. Já os direitos sociais, apenas em 2008 passam a contar com tal sistemática, que virá a impactar positivamente o grau de justiciabilidade desses direitos. O Protocolo Facultativo é uma relevante iniciativa para romper com a proteção desigual conferida aos direitos civis e políticos e aos direitos econômicos, sociais e culturais na esfera internacional.

Ademais, para fortalecer a efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais, a Declaração de Viena de 1993 também recomenda o exame de outros critérios, como a aplicação de um sistema de indicadores, para medir o progresso alcançado na realização dos direitos previstos no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Para Katarina Tomasevski: “A criação de indicadores para direitos econômicos e sociais permite a oportunidade de estender o rule of law e as obrigações internacionais no plano dos direitos humanos para o centro da esfera econômica que tem remanescido largamente imune de demandas de democratização, accountability e plena aplicação de parâmetros de direitos humanos. Indicadores podem ser conceptualizados à luz dos tratados internacionais de direitos humanos, posto que deles decorrem obrigações aos Estados”¹⁶. O sistema de indicadores contribuirá para fomentar informações pelo Estado, o que permitirá com maior precisão a formulação e a avaliação de políticas públicas, propiciando, sobretudo, a incorporação da perspectiva de direitos humanos na formulação de tais políticas.

Recomenda ainda a Declaração de Viena que seja empreendido um esforço harmonizado, para garantir o reconhecimento dos direitos econômicos, sociais e culturais nos planos nacional, regional e internacional.

Sob a perspectiva integral, aplica-se aos direitos sociais o regime jurídico dos direitos humanos, com sua lógica e principiologia próprias. Extrai-se da jurisprudência internacional, produzida especialmente pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, cinco relevantes princípios específicos concernentes aos direitos sociais: a) o princípio da observância do minimum core obligation; b) o princípio da aplicação progressiva; c) o princípio da inversão do ônus da prova; d) o princípio da participação, transparência e accountability; e e) o princípio da cooperação internacional.

a) princípio da observância do minimum core obligation

A jurisprudência internacional, fomentada pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, tem endossado o dever dos Estados de observar um minimum core obligation no tocante aos direitos sociais. O Comitê sustenta que o “minimum core obligation relativo a cada direito requer a satisfação ao menos dos níveis essenciais mínimos de cada direito pelos Estados-partes. (...) O núcleo essencial mínimo demanda obrigações que satisfaçam o ‘mínimo essencial de cada direito’”.

O dever de observância do mínimo essencial concernente aos direitos sociais tem como fonte o princípio maior da dignidade humana, que é o princípio fundante e nuclear do direito dos direitos humanos, demandando absoluta urgência e prioridade.

A respeito da implementação dos direitos sociais, o Comitê adota os seguintes critérios: acessibilidade; disponibilidade; adequação; qualidade e aceitabilidade cultural. O Comitê ainda tem desenvolvido o conteúdo jurídico dos direitos sociais (moradia — recomendação geral n. 4; alimentação adequada — recomendação geral n. 12; saúde — recomendação geral n. 14; e educação — recomendação geral n. 13).

b) princípio da aplicação progressiva dos direitos sociais do qual decorrem os princípios da proibição do retrocesso social e da proibição da inação estatal

O General Comment n. 3 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais afirma a obrigação dos Estados de adotar medidas, por meio de ações concretas, deliberadas e focadas, de modo mais efetivo possível, voltadas à implementação dos direitos sociais. Por consequência, cabe aos Estados o dever de evitar medidas de retrocesso social. Para o Comitê: “Qualquer medida de retrocesso deve envolver a mais criteriosa consideração e deve apenas ser justificável tendo como referência a totalidade dos direitos previstos pela Convenção no contexto da máxima aplicação dos recursos disponíveis”.

Cabe reafirmar que o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelece a obrigação dos Estados em reconhecer e progressivamente implementar os direitos nele enunciados, utilizando o máximo dos recursos disponíveis. Da aplicação progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais resulta a cláusula de proibição do retrocesso social em matéria de direitos sociais, como também a proibição da inação ou omissão estatal. Para J. J. Gomes Canotilho: “O princípio da proibição do retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática em uma anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado”¹⁷.

Ainda no General Comment n. 3, como destaca David Bilchitz: “O Comitê da ONU tem identificado várias categorias de obrigações impostas aos Estados no campo dos direitos econômicos e sociais. No Comentário Geral n. 3, o Comitê reconhece a distinção entre obrigações de conduta e obrigações de resultado. Obrigações de conduta demandam a adoção de medidas ‘razoavelmente calculadas para realizar o exercício de um direito particular’. Obrigações de resultado demandam ‘dos Estados que alcancem objetivos específicos para satisfazer parâmetros substantivos’ (...) Direitos econômicos e sociais tipicamente impõem ambas as obrigações de conduta e de resultado”¹⁸.

Note-se que há medidas de aplicação imediata concernentes aos direitos sociais, como é o caso da cláusula da proibição da discriminação. Como realçam os Princípios de Limburg: “Algumas obrigações à luz do Pacto requerem a imediata implementação pelos Estados-partes, como a obrigação de proibição da discriminação constante no artigo 2 (2) do Pacto. (...) Embora a plena realização dos direitos reconhecidos no Pacto deva ser alcançada progressivamente, determinados direitos podem ser imediatamente justiciáveis, ao passo que outros direitos podem se tornar justiciáveis ao longo do tempo”¹⁹.

Do princípio da aplicação progressiva dos direitos sociais a demandar dos Estados que aloquem o máximo de recursos disponíveis para a implementação de tais direitos, decorre a proibição do retrocesso social e a proibição da inação estatal. A censura jurídica à violação ao princípio da aplicação progressiva dos direitos sociais pode, ademais, fundamentar-se no princípio da proporcionalidade, com destaque à afronta à proporcionalidade estrita sob o prisma da proibição da insuficiência²⁰.

c) princípio da inversão do ônus da prova

Nos termos do art. 2° (1) do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, os Estados têm a obrigação de adotar todas as medidas necessárias, utilizando o máximo disponível de recursos, para a realização dos direitos sociais.

É com base nesse dever que emerge o princípio da inversão do ônus da prova. Como leciona Asbjorn Eide: “Um Estado que clame não ter a possibilidade de satisfazer suas obrigações por motivos de força maior tem o ônus de provar que este é o caso e que tem sem sucesso buscado obter suporte internacional para assegurar a disponibilidade e a acessibilidade de direitos”²¹.

d) princípio da participação, transparência e accountability

O componente democrático é essencial para a adoção de políticas públicas em matéria de direitos sociais. Tais políticas devem inspirar-se nos princípios da participação, transparência e accountability.

Como explica Amartya Sen: “political liberties and democratic rights are among the constituent components of development”²². Democracia requer participação política, diálogo e interação pública, conferindo o direito à voz aos grupos mais vulneráveis. Realça ainda Amartya Sen: “The protective power of political liberty reveals that no famine has ever taken place in the history of the world in a functioning democracy”²³. Daí a relação indissociável entre o exercício dos direitos civis e políticos e o exercício dos direitos sociais, econômicos e culturais.

No entender de José Joaquim Gomes Canotilho: “a ideia de procedimento/processo continua a ser valorada como dimensão indissociável dos direitos fundamentais”, acrescendo que “a participação no e através do procedimento já não é um instrumento funcional e complementar da democracia, mas sim uma dimensão intrínseca dos direitos fundamentais”²⁴.

Considerando o princípio da participação²⁵, fundamental é promover o direito à participação tanto no âmbito local como no âmbito internacional, particularmente nas instituições financeiras internacionais, de forma a ampliar a participação da sociedade civil internacional e fortalecer a participação dos países em desenvolvimento²⁶. Ressalte-se que as políticas adotadas pelas instituições financeiras internacionais são elaboradas pelos mesmos Estados que assumem obrigações jurídicas internacionais em matéria de direitos sociais ao ratificarem o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais²⁷. Nesse contexto, emergencial é um novo multilateralismo por meio de reformas da arquitetura financeira global, a fim de que se alcance um balanço mais adequado de poder na esfera global, fortalecendo a democratização, a transparência e a accountability das instituições financeiras internacionais²⁸.

e) princípio da cooperação internacional

O Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em seu General Comment n. 12, realça as obrigações do Estado no campo dos direitos econômicos, sociais e culturais: respeitar, proteger e implementar.

Quanto à obrigação de respeitar, obsta ao Estado que viole tais direitos. No que tange à obrigação de proteger, cabe ao Estado evitar e impedir que terceiros (atores não estatais) violem estes direitos. Finalmente, a obrigação de implementar demanda do Estado a adoção de medidas voltadas à realização destes direitos²⁹.

Na visão de Katarina Tomasevski: “As obrigações de respeitar, proteger e implementar contêm elementos da obrigação de conduta e da obrigação de resultado. (...) A obrigação de proteger contempla a responsabilidade do Estado de assegurar que entidades privadas ou indivíduos, incluindo corporações transnacionais sob a qual exerçam sua jurisdição, não privem indivíduos de seus direitos econômicos, sociais e culturais. Estados são responsáveis por violações a direitos econômicos, sociais e culturais que resultem de seu fracasso em adotar medidas necessárias para controlar a atuação de atores não estatais”³⁰.

No campo dos direitos sociais, além das clássicas obrigações de respeitar, proteger e implementar direitos, destaca-se a obrigação de cooperar. Isto porque, tal como o direito ao desenvolvimento, os direitos sociais têm como valor fundante a solidariedade, que, em uma ordem cada vez mais global, invoca o dever de cooperação internacional. A própria Declaração Universal de 1948, em seu art. XXII, consagra o direito à segurança social e à realização, mediante o esforço nacional e a cooperação internacional, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade. O princípio da cooperação internacional vem contemplado ainda no art. 2º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: “Cada Estado no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacional, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto (...)”. Na mesma direção, realça o Protocolo de San Salvador em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais, em seu art. 1º, que os “Estados-partes comprometem-se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o máximo dos recursos disponíveis (...), a fim de conseguir, progressivamente (...), a plena efetividade dos direitos reconhecidos no Protocolo”. A necessidade de cooperação internacional ainda vem realçada pela Convenção Americana, em seu art. 26, quando trata da aplicação progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais.

A respeito, observam Philip Alston e Gerard Quinn: “O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais consagra três previsões que podem ser interpretadas no sentido de sustentar uma obrigação por parte dos Estados-partes ricos de prover assistência aos Estados-partes pobres, não dotados de recursos para satisfazer as obrigações decorrentes do Pacto. O artigo 2 (1) contempla a frase ‘individualmente ou através de assistência internacional e cooperação, especialmente econômica e técnica’. A segunda é a previsão do artigo 11 (1), de acordo com a qual os Estados-partes concordam em adotar medidas apropriadas para assegurar a plena realização do direito à adequada condição de vida, reconhecendo para este efeito a importância da cooperação internacional baseada no livre consenso. Similarmente, no artigo 11 (2) os Estados-partes concordam em adotar ‘individualmente ou por meio de cooperação internacional medidas relevantes para assegurar o direito de estar livre da fome’”³¹.

Portanto, em matéria de direitos sociais, o princípio da cooperação internacional merece especial destaque.

4. A Proteção dos Direitos Sociais no Sistema Regional Interamericano

O sistema regional interamericano simboliza a consolidação de um “constitucionalismo regional”, que objetiva salvaguardar direitos humanos fundamentais no plano interamericano. A Convenção Americana, como um verdadeiro “código interamericano de direitos humanos”, foi ratificada por 25 Estados, traduzindo a força de um consenso a respeito do piso protetivo mínimo e não do teto máximo de proteção. Serve a um duplo propósito: a) promover e encorajar avanços no plano interno dos Estados; e b) prevenir recuos e retrocessos no regime de proteção de direitos.

No contexto sul-americano, o sistema regional interamericano se legitima como importante e eficaz instrumento para a proteção dos direitos humanos quando as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas. Com a atuação da sociedade civil, a partir de articuladas e competentes estratégias de litigância, este sistema tem tido a força catalizadora de promover avanços no regime de direitos humanos. Permitiu a desestabilização dos regimes ditatoriais; exigiu justiça e o fim da impunidade nas transições democráticas; e agora demanda o fortalecimento das instituições democráticas com o necessário combate às violações de direitos humanos e proteção aos grupos mais vulneráveis.

No que se refere à proteção dos direitos sociais no sistema interamericano, há que se mencionar o Protocolo de San Salvador, em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais, que entrou em vigor em novembro de 1999. Uma vez mais, constata-se a ambivalência dos Estados no diverso tratamento conferido aos direitos civis e políticos e aos direitos sociais. Enquanto os primeiros foram consagrados exaustivamente pela Convenção Americana de Direitos Humanos em 1969, contando em 2010 com 25 Estados-partes, os segundos só vieram consagrados pelo Protocolo de San Salvador em 1988 — quase vinte anos depois, contando com apenas 14 Estados-partes. A mesma ambivalência há no sistema europeu, em que a Convenção Europeia de Direitos Humanos, que prevê exclusivamente direitos civis e políticos, apresenta 47 Estados-partes em 2010, ao passo que a Carta Social Europeia apresenta somente 27 Estados-partes.

Tal como o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, este tratado da Organização dos Estados Americanos (OEA) reforça os deveres jurídicos dos Estados-partes no tocante aos direitos sociais, que devem ser aplicados progressivamente, sem recuos e retrocessos, para que se alcance sua plena efetividade. O Protocolo de San Salvador estabelece um amplo rol de direitos econômicos, sociais e culturais, compreendendo o direito ao trabalho, direitos sindicais, direito à saúde, à previdência social, à educação, à cultura, dentre outros.

Este Protocolo acolhe — tal como o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais — a concepção de que cabe aos Estados investir o máximo dos recursos disponíveis para alcançar, progressivamente, mediante esforços internos e por meio da cooperação internacional, a plena efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais. Este Protocolo permite o recurso ao direito de petição a instâncias internacionais para a proteção de dois dos direitos nele previstos — o direito à educação e os direitos sindicais, de acordo com o art. 19, § 6º.

No que se refere à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos na proteção de direitos sociais, é possível criar uma tipologia de casos baseada em decisões que adotam três diferentes estratégias e argumentos:

a) dimensão positiva do direito à vida

Este argumento foi desenvolvido pela Corte no caso Villagrán Morales versus Guatemala (Street Children Case, 1999)³², em que este Estado foi condenado pela Corte, em virtude da impunidade relativa à morte de cinco meninos de rua, brutalmente torturados e assassinados por 2 policiais nacionais da Guatemala. Dentre as medidas de reparação ordenadas pela Corte estão: o pagamento de indenização pecuniária aos familiares das vítimas; a reforma no ordenamento jurídico interno visando à maior proteção dos direitos das crianças e adolescentes guatemaltecos; e a construção de uma escola em memória das vítimas.

À luz de uma interpretação dinâmica e evolutiva, compreendendo a Convenção como um living instrument, a Corte afirma que o direito à vida não pode ser concebido restritivamente. Introduz a visão de que o direito à vida compreende não apenas uma dimensão negativa — o direito a não ser privado da vida arbitrariamente —, mas uma dimensão positiva, que demanda dos Estados medidas positivas apropriadas para proteger o direito à vida digna — o “direito a criar e desenvolver um projeto de vida”. Esta interpretação lança um importante horizonte para a proteção dos direitos sociais.

b) princípio da aplicação progressiva dos direitos sociais, especialmente para a proteção de grupos socialmente vulneráveis

Em outros julgados, a Corte endossa o dever jurídico dos Estados de conferir aplicação progressiva aos direitos sociais, com fundamento no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos, especialmente em se tratando de grupos socialmente vulneráveis.

No caso da comunidade indígena Yakye Axa versus Paraguai (2005)³³, a Corte sustentou que os povos indígenas têm direito a medidas específicas que garantam o acesso aos serviços de saúde, que devem ser apropriados sob a perspectiva cultural, incluindo cuidados preventivos, práticas curativas e medicinas tradicionais. Adicionou que para os povos indígenas a saúde apresenta uma dimensão coletiva, sendo que a ruptura de sua relação simbiótica com a terra exerce um efeito prejudicial sobre a saúde dessas populações. A Corte afirmou o dever do Estado de adotar medidas positivas apropriadas para assegurar o direito dessa comunidade indígena à existência digna, com proteção às suas vulnerabilidades específicas; o direito à identidade cultural; o direito à saúde; o direito ao meio ambiente sadio; o direito à alimentação (incluindo o direito à água limpa); o direito à educação e à cultura, com fundamento no art. 26 da Convenção Americana (aplicação progressiva dos direitos sociais) e no Protocolo de San Salvador.

No caso da comunidade indígena Xákmok Kásek versus Paraguai (2010)³⁴, a Corte Interamericana condenou o Estado do Paraguai pela afronta aos direitos à vida, à propriedade comunitária e à proteção judicial (arts. 4º, 21 e 25 da Convenção Americana, respectivamente), dentre outros direitos, em face da não garantia do direito de propriedade ancestral à aludida comunidade indígena, o que estaria a afetar seu direito à identidade cultural. Ao motivar a sentença, destacou que os conceitos tradicionais de propriedade privada e de possessão não se aplicam às comunidades indígenas, pelo significado coletivo da terra, eis que a relação de pertença não se centra no indivíduo, senão no grupo e na comunidade — o direito à propriedade coletiva estaria ainda a merecer igual proteção pelo art. 21 da Convenção. Afirmou o dever do Estado em assegurar especial proteção às comunidades indígenas, à luz de suas particularidades, suas características econômicas e sociais e suas especiais vulnerabilidades, considerando o direito consuetudinário, os valores, os usos e os costumes dos povos indígenas, de forma a assegurar-lhes o direito à vida digna, contemplando o acesso a água potável, alimentação, saúde, educação, dentre outros.

No caso das meninas Yean e Bosico versus República Dominicana (2005), a Corte enfatizou o dever dos Estados no tocante à aplicação progressiva dos direitos sociais, a fim de assegurar o direito à educação, com destaque à especial vulnerabilidade de meninas. Sustentou que: “en relación con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artículo 26 de la Convención, el Estado debe prover educación primaria gratuita a todos los menores, en un ambiente y condiciones propicias para su pleno desarrollo intelectual”³⁵.

No caso Acevedo Buendía e outros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) versus Peru (2009)³⁶, a Corte condenou o Peru pela violação aos direitos à proteção judicial (art. 25 da Convenção Americana) e à propriedade privada (art. 21 da Convenção), em caso envolvendo denúncia dos autores relativamente ao não cumprimento pelo Estado de decisão judicial concedendo a eles remuneração, gratificação e bonificação similar aos percebidos pelos servidores da ativa em cargos idênticos. Em sua fundamentação, a Corte reconheceu que os direitos humanos devem ser interpretados sob a perspectiva de sua integralidade e interdependência, a conjugar direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais, inexistindo hierarquia entre eles e sendo todos direitos exigíveis. Realçou ser a aplicação progressiva dos direitos sociais (art. 26 da Convenção) suscetível de controle e fiscalização pelas instâncias competentes, destacando o dever dos Estados de não regressividade em matéria de direitos sociais. Endossou o entendimento do Comitê da ONU sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de que as medidas de caráter deliberadamente regressivo requerem uma cuidadosa análise, somente sendo justificáveis quando considerada a totalidade dos direitos previstos no Pacto, bem como a máxima utilização dos recursos disponíveis.

c) proteção indireta dos direitos sociais (mediante a proteção de direitos civis)

Finalmente, há um conjunto de decisões que consagram a proteção indireta de direitos sociais, mediante a proteção de direitos civis, o que confirma a ideia da indivisibilidade e da interdependência dos direitos humanos.

No caso Albán Cornejo e outros versus Equador (2007)³⁷ referente à suposta negligência médica em hospital particular — mulher deu entrada no hospital com quadro de meningite bacteriana e foi medicada, vindo a falecer no dia seguinte, provavelmente em decorrência do medicamento prescrito — a Corte decidiu o caso com fundamento na proteção ao direito à integridade pessoal e não no direito à saúde. No mesmo sentido, no caso Myrna Mack Chang versus Guatemala (2003)³⁸, concernente a danos à saúde decorrentes de condições de detenção, uma vez mais a proteção ao direito à saúde deu-se sob o argumento da proteção do direito à integridade física.

Outros casos de proteção indireta de direitos sociais atêm-se à proteção ao direito ao trabalho, tendo como fundamento o direito ao devido processo legal e à proteção judicial. A respeito, destaca-se o caso Baena Ricardo e outros versus Panamá (2001)³⁹, envolvendo a demissão arbitrária de 270 funcionários públicos que participaram de manifestação (greve). A Corte condenou o Estado do Panamá pela violação da garantia do devido processo legal e da proteção judicial, determinando o pagamento de indenização e a reintegração dos 270 trabalhadores. No caso Trabajadores cesados del congreso (Aguado Alfaro y otros) versus Peru (2006)⁴⁰, envolvendo também a demissão arbitrária de 257 trabalhadores, a Corte condenou o Estado do Peru também pela afronta ao devido processo legal e à proteção judicial. Em ambos os casos, a condenação dos Estados teve como argumento central a violação à garantia do devido processo legal e não a violação ao direito do trabalho.

Outro caso emblemático é o dos “cinco pensionistas” versus Peru (2003)⁴¹, envolvendo a modificação do regime de pensão no Peru, em que a Corte condenou o Estado com fundamento na violação ao direito de propriedade privada e não com fundamento na afronta ao direito de seguridade social, em face dos danos sofridos pelos cinco pensionistas. Em um sentido similar, destaca-se a jurisprudência da Corte Europeia, ao assegurar a proteção de direitos sociais por via indireta, como obrigações positivas decorrentes de direitos civis notadamente do direito à vida privada e familiar⁴². Para Martin Scheinin: “Other similar fields can be identified and elaborated on through the interpretation of treaty provisions on the right to life or the right to private and family life. The right to housing, or at least some dimensions of this right, seems particularly suitable for receiving protection under these provisions. In Lopez Ostra v. Spain, the European Court on Human Rights found a serious case of environmental damage by accompanying health problems to be a violation of Article 8 on the protection of private and family life”⁴³.

A Corte Interamericana, por meio de uma interpretação dinâmica e evolutiva, inspirada na indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos, tem permitido avanços na proteção dos direitos sociais. Tem desenvolvido seu próprio framework para a proteção desses direitos, ao consagrar a dimensão positiva do direito à vida, o princípio da progressividade dos direitos sociais (em especial para a proteção de grupos socialmente vulneráveis) e a proteção indireta de direitos sociais.

5. A Proteção dos Direitos Sociais no Âmbito Sul-Americano: Desafios do Ius Commune

Considerando os direitos sociais sob a perspectiva da concepção contemporânea de direitos humanos, a principiologia aplicável aos direitos sociais e os parâmetros protetivos do sistema global e regional interamericano, transita-se, neste tópico, ao exame da proteção dos direitos sociais no âmbito sul-americano. O foco central desta análise é identificar estratégias para fortalecer o diálogo global, regional e local na defesa dos direitos sociais, com vistas à pavimentação de um ius commune sul-americano em matéria de direitos sociais.

A análise da experiência sul-americana de proteção dos direitos sociais demanda sejam consideradas as peculiaridades da região. A América Latina é a região com o mais elevado grau de desigualdade no mundo, em termos de distribuição de renda⁴⁴. A este elevado grau de exclusão e desigualdade social somam-se democracias em fase de consolidação. A região ainda convive com as reminiscências do legado dos regimes autoritários ditatoriais, com uma cultura de violência e de impunidade, com a baixa densidade de Estados de Direitos e com a precária tradição de respeito aos direitos humanos no âmbito doméstico.

Dois períodos demarcam, assim, o contexto latino-americano: o período dos regimes ditatoriais e o período da transição política aos regimes democráticos, marcado pelo fim das ditaduras militares na década de 1980, na Argentina, no Chile, no Uruguai e no Brasil.

No caso latino-americano, o processo de democratização na região, deflagrado na década de 1980, é que propiciou a incorporação de importantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos pelos Estados latino-americanos. A título de exemplo, note-se que a Convenção Americana de Direitos Humanos, adotada em 1969, foi ratificada pela Argentina em 1984, pelo Uruguai em 1985, pelo Paraguai em 1989 e pelo Brasil em 1992. Já o reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos deu-se na Argentina em 1984, no Uruguai em 1985, no Paraguai em 1993 e no Brasil em 1998. Atualmente, constata-se que os países latino-americanos subscreveram os principais tratados de direitos humanos adotados pela ONU e pela OEA.

Quanto à incorporação dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, observa-se que, em geral, as Constituições latino-americanas conferem a estes instrumentos uma hierarquia especial e privilegiada, distinguindo-os dos tratados tradicionais. Nesse sentido, merecem destaque o art. 75, 22, da Constituição argentina, que expressamente atribui hierarquia constitucional aos mais relevantes tratados de proteção de direitos humanos, e o art. 5º, §§ 2º e 3º, da Constituição brasileira, que incorpora estes tratados no universo de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos.

As Constituições latino-americanas estabelecem cláusulas constitucionais abertas, que permitem a integração entre a ordem constitucional e a ordem internacional, especialmente no campo dos direitos humanos, ampliando e expandindo o bloco de constitucionalidade. Ao processo de constitucionalização do Direito Internacional conjuga-se o processo de internacionalização do Direito Constitucional.

À luz desse contexto, serão destacados dez desafios voltados ao fortalecimento do diálogo dos sistemas global e regional com a ordem local, por meio da incorporação dos parâmetros protetivos internacionais pela ordem local, visando a contribuir para a pavimentação de um ius commune em matéria de direitos sociais no âmbito sul-americano.

1) Promover a ampla ratificação dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos da ONU e da OEA

Com a democratização na região sul-americana, os Estados passaram a ratificar os principais tratados de direitos humanos. Ao longo dos regimes autoritários ditatoriais, os direitos humanos eram concebidos como uma agenda contra o Estado; apenas com a democratização é que passaram a ser incorporados na agenda estatal, sendo criada uma institucionalidade inspirada nos direitos humanos (compreendendo a adoção de Programas Nacionais de Direitos Humanos, Secretarias especiais, Ministérios e Comissões em Casas do Poder Legislativo em diversos Estados latino-americanos). Emerge a concepção de que os direitos humanos são um componente essencial ao fortalecimento da democracia e do Estado de Direito na região.

Contudo, embora os Estados sul-americanos tenham aderido a um universo significativo de instrumentos internacionais de proteção, resta ainda o desafio de ampliar a base consensual de ratificação do Protocolo de San Salvador em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais — que até 2011 contava apenas com 15 Estados-partes — e do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais — que até 2011 contava apenas com 3 Estados-partes.

Ao compartilhar desta base consensual, os Estados sul-americanos aceitariam o mesmo piso protetivo mínimo no campo da proteção de direitos sociais, o que se converte em um ponto de partida para a composição de um ius commune.

2) Fortalecer a incorporação dos tratados de direitos humanos com um status privilegiado na ordem jurídica doméstica

O constitucionalismo sul-americano tem se caracterizado por contemplar cláusulas constitucionais abertas a fomentar o diálogo constitucional internacional, bem como a recepção privilegiada de tratados de direitos humanos na ordem doméstica.

A título exemplificativo, a Constituição da Argentina, após a reforma constitucional de 1994, dispôs, no art. 75, inciso 22, que, enquanto os tratados em geral têm hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, os tratados de proteção dos direitos humanos têm hierarquia constitucional, complementando os direitos e garantias constitucionalmente reconhecidos. A Constituição brasileira de 1988, no art. 5º, § 2º, consagra que os direitos e garantias nela expressos não excluem os direitos decorrentes dos princípios e do regime a ela aplicável e os direitos enunciados em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, permitindo, assim, a expansão do bloco de constitucionalidade. A então Constituição do Peru de 1979, no mesmo sentido, determinava, no art. 105, que os preceitos contidos nos tratados de direitos humanos têm hierarquia constitucional e não podem ser modificados senão pelo procedimento que rege a reforma da própria Constituição. Já a atual Constituição do Peru de 1993 consagra que os direitos constitucionalmente reconhecidos devem ser interpretados em conformidade com a Declaração Universal de Direitos Humanos e com os tratados de direitos humanos ratificados pelo país. Decisão proferida em 2005 pelo Tribunal Constitucional do Peru endossou a hierarquia constitucional dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, adicionando que os direitos humanos enunciados nos tratados conformam a ordem jurídica e vinculam os poderes públicos. A Constituição da Colômbia de 1991, reformada em 1997, confere, no art. 93, hierarquia especial aos tratados de direitos humanos, determinando que estes prevalecem na ordem interna e que os direitos humanos constitucionalmente consagrados serão interpretados em conformidade com os tratados de direitos humanos ratificados pelo país. Também a Constituição do Chile de 1980, em decorrência da reforma constitucional de 1989, passou a consagrar o dever dos órgãos do Estado de respeitar e promover os direitos garantidos pelos tratados internacionais ratificados por aquele país.

Logo, é nesse contexto — marcado pela tendência de Constituições latino-americanas em assegurar um tratamento especial e diferenciado aos direitos e garantias internacionalmente consagrados — que se insere o desafio de encorajar todos os textos constitucionais latino-americanos a incluir cláusulas abertas que confiram aos tratados de direitos humanos status hierárquico constitucional.

3) Fomentar uma cultura jurídica orientada pelo controle da convencionalidade das leis

Além da ratificação de tratados de direitos humanos, a serem recepcionados de forma privilegiada pela ordem jurídica local, fundamental é transformar a cultura jurídica tradicional, por vezes refratária e resistente ao Direito Internacional, a fim de que realize o controle de convencionalidade. Sobre o tema, instigante estudo de Néstor P. Sagüés, acerca da “Situación (en los Tribunales nacionales) de la Doctrina del Control de Convencionalidad en el Sistema Interamericano”⁴⁵, propõe uma classificação baseada em quatro categorias de controle de convencionalidade: a) admissão expressa (com destaque à Argentina); b) admissão tácita (com destaque a Costa Rica, Peru, Chile, El Salvador e Bolívia); c) silêncio (com destaque a Equador, Brasil, México e Colômbia); e d) negação tácita (com destaque ao grave caso venezuelano, em que a Sala Constitucional do Tribunal Supremo de Justiça declarou não executável uma sentença da Corte Interamericana, encorajando o Poder Executivo a retirar-se da Convenção Americana de Direitos Humanos, em 18 de dezembro de 2008 (caso Apitz Barbera).

O pressuposto básico para a existência do controle de convencionalidade é a hierarquia diferenciada dos instrumentos internacionais de direitos humanos em relação à legalidade ordinária. A isto se soma o argumento de que, quando um Estado ratifica um tratado, todos os órgãos do poder estatal a ele se vinculam, comprometendo-se a cumpri-lo de boa-fé.

Como enfatiza a Corte Interamericana: “Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato do Estado, também estão submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar para que os efeitos dos dispositivos da Convenção não se vejam mitigados pela aplicação de leis contrárias a seu objeto, e que desde o início carecem de efeitos jurídicos. (...) o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de ‘controle da convencionalidade das leis’ entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve ter em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana”⁴⁶.

O controle de convencionalidade das leis contribuirá para que se implemente no âmbito doméstico os standards, os princípios e a jurisprudência internacional em matéria de direitos sociais. Também é essencial assegurar que as sentenças internacionais condenatórias de Estados sejam obrigatórias e diretamente executáveis, otimizando a justiciabilidade dos direitos sociais.

4) Fomentar programas de capacitação para que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário apliquem os parâmetros protetivos internacionais em matéria de direitos sociais

A transformação da cultura jurídica requer a realização de programas de capacitação endereçados aos agentes públicos dos diversos poderes, a fim de que os instrumentos internacionais de proteção aos direitos sociais, a principiologia específica aplicável a esses direitos e a jurisprudência protetiva internacional convertam-se em referência e parâmetros a guiar a conduta de tais agentes.

A elaboração de normas, a formulação de políticas públicas e a formulação de decisões judiciais devem louvar o princípio da boa-fé no âmbito internacional, buscando sempre harmonizar a ordem doméstica à luz dos parâmetros protetivos mínimos assegurados na ordem internacional no campo dos direitos sociais.

5) Assegurar o reconhecimento dos direitos sociais como direitos humanos fundamentais na ordem constitucional com a previsão de instrumentos e remédios constitucionais que garantam sua justiciabilidade

Para fortalecer o diálogo entre a ordem internacional, regional e local em matéria de direitos sociais, fundamental é que o marco jurídico constitucional acolha a concepção contemporânea de direitos humanos. Isto é, endosse a visão integral dos direitos humanos, baseada na indivisibilidade, interdependência e inter-relação dos direitos civis e políticos e dos direitos sociais, econômicos e culturais. Fundamental ainda é enfatizar a paridade hierárquica desses direitos.

Em decorrência da visão integral dos direitos humanos, o devido reconhecimento constitucional aos direitos sociais surge como medida imperativa, bem como a previsão de remédios que assegurem a sua proteção, em casos de violação. A proteção aos direitos sociais requer a existência de remédios efetivos voltados à sua garantia, enfatizando a fórmula “there is no right without remedies”. Nesse sentido, o papel das Cortes não é o de formular políticas públicas em matéria de direitos sociais, mas o de fiscalizar, supervisionar e monitorar tais políticas considerando os parâmetros constitucionais e internacionais⁴⁷.

Note-se que a própria jurisprudência do Comitê da ONU de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ao interpretar o art. 2º do Pacto, adverte ser dever dos Estados a adoção de medidas que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no Pacto — o que estaria a incluir medidas legislativas, administrativas e também judiciais⁴⁸.

Há que se fortalecer a perspectiva integral dos direitos humanos, que tem nos direitos sociais uma dimensão vital e inalienável, aprimorando os mecanismos de sua proteção e justiciabilidade, dignificando, assim, a racionalidade emancipatória dos direitos sociais como direitos humanos, nacional e internacionalmente garantidos.

6) Garantir uma prioridade orçamentária para a implementação dos direitos sociais

O princípio da utilização do máximo de recursos disponíveis voltados à implementação dos direitos sociais demanda seja fixada uma dotação orçamentária específica para a implementação de direitos sociais.

A título ilustrativo, a Constituição do Brasil estabelece um percentual da receita proveniente de impostos para a educação e para a saúde, sob pena, inclusive, de intervenção federal, nos termos do art. 34, VII, e. Na Constituição da Colômbia também é estabelecida a prioridade para gastos em educação e saúde no campo orçamentário, nos termos dos arts. 347 e 356 a 357. Na mesma linha, a Constituição do Equador prevê, no campo das finanças públicas, que os recursos para a saúde, a educação e a justiça são prioritários, nos termos do art. 286.

Imperioso é fomentar nos textos constitucionais latino-americanos previsões que assegurem dotação orçamentária específica para os direitos sociais, sobretudo a educação e a saúde, em respeito ao princípio da utilização do máximo de recursos disponíveis voltados à implementação dos direitos sociais, consagrado no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais — ratificado por 28 Estados da região4⁴⁹ A este princípio soma-se também o princípio da observância do minimum core obligation, na medida em que é dever dos Estados prover, ao menos, um núcleo essencial mínimo concernente aos direitos sociais, em defesa da prevalência da dignidade humana.

7) Aplicar indicadores para avaliar a progressividade na aplicação de direitos sociais

Indicadores técnico-científicos capazes de mensurar a progressividade na aplicação dos direitos sociais surgem como uma medida de especial relevância voltada à plena implementação desses direitos⁵⁰.

Além de conferir maior rigor metodológico, a utilização de indicadores permite realizar o human rights impact assessment em relação às políticas, aos programas e às medidas adotados pelo Estado, permitindo a accountability com relação às obrigações contraídas pelo Estado no âmbito internacional e doméstico. Fomenta, ainda, a geração de dados, estatísticas e informações, que compõem a base sólida para a composição de um preciso diagnóstico sobre a progressividade dos direitos sociais. Fundamental, nesse sentido, é gerar dados desagregados compreendendo os critérios de gênero, raça, etnia, idade, orientação sexual, dentre outros — o que permitirá aliar políticas especiais às políticas universalistas.

Por meio da utilização de indicadores é possível identificar avanços, retrocessos e inações dos Poderes Públicos em matéria de direitos sociais. É condição para compor um diagnóstico preciso do enquadramento das ações e inações públicas no marco dos direitos sociais, permitindo um balanço crítico de programas e medidas implementadas. É a partir de um diagnóstico preciso que também é possível identificar prioridades e estratégias visando ao aprimoramento da realização de direitos sociais, o que poderá compreender uma melhor e mais eficaz interlocução dos Poderes Públicos, mediante arranjos interinstitucionais orientados à plena implementação dos direitos sociais⁵¹.

8) Impulsionar o componente democrático no processo de implementação dos direitos sociais

Em matéria de direitos sociais não bastam apenas os resultados, mas também o processo de sua realização. No campo da principiologia dos direitos sociais, especial relevância merece o princípio da participação, transparência e accountability.

O componente democrático é essencial para a adoção de ações, políticas e programas em direitos sociais. O componente participativo é estruturante aos direitos sociais, de forma a propiciar especialmente a participação dos grupos mais vulneráveis na formulação, implementação e monitoramento desses direitos.

Nesse sentido, a Constituição do Brasil assegura a participação da comunidade nas ações e serviços públicos de saúde, nos termos do art. 198. A Constituição da Bolívia, no art. 18, afirma que o sistema único de saúde será universal, gratuito, equitativo, intracultural, intercultural, participativo e com controle social, realçando que os povos indígenas e campesinos têm direito a um sistema de saúde que respeite sua cosmovisão e suas práticas tradicionais. Por sua vez, a Constituição do Equador enuncia que a prestação de serviços de saúde será regida por princípios de universalidade, solidariedade, interculturalidade, qualidade, eficiência, precaução e bioética, com enfoque de gênero e geracional. Prevê também a Constituição da Colômbia que os serviços de saúde serão organizados com a participação da comunidade, nos termos do art. 49. A respeito, destaca-se, ainda, emblemática decisão proferida pela Corte Constitucional colombiana (T-760-2008), ao frisar, em caso envolvendo a ampla revisão do sistema geral de seguridade social, que a progressividade dos direitos sociais demanda a existência de programas, ações e políticas públicas orientadas à realização gradativa desses direitos (sendo inaceitável a inação continuada do Estado), com a necessária observância da participação democrática, no processo de elaboração, implementação e avaliação de políticas públicas.

9) Fortalecer o princípio da cooperação internacional em matéria de direitos sociais

Defende este artigo que, tal como o direito ao desenvolvimento, os direitos sociais também demandam não apenas ações, programas e políticas nacionais, mas também assistência e cooperação internacional. O princípio da cooperação internacional encontra respaldo jurídico na Declaração Universal, no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Protocolo de San Salvador, como já enfocado.

Daí a importância em avançar na arena da cooperação internacional vocacionada à proteção dos direitos sociais, a partir de uma agenda de prioridades regionais em matéria de direitos sociais.

10) Avançar nos diálogos vertical e horizontal de jurisdições

A abertura da ordem local ao diálogo horizontal com outras jurisdições e ao diálogo vertical com jurisdições supranacionais é condição, requisito e pressuposto para a formação de um ius commune em matéria de direitos sociais.

De um lado, é essencial que os sistemas sul-americanos possam enriquecer-se mutuamente, por meio de empréstimos constitucionais e intercâmbio de experiências, argumentos, conceitos e princípios vocacionados à proteção dos direitos sociais. Também relevante seria identificar as best practices em direitos sociais, estimulando sua adoção, com os ajustes necessários e considerando as especificidades e particularidades de cada país.

Por outro lado, a abertura das ordens locais aos parâmetros protetivos mínimos fixados pela ordem global e regional, mediante a incorporação de princípios, jurisprudência e standards protetivos internacionais, é fator a dinamizar a pavimentação de um ius commune em direitos sociais na região.

Para a criação de um ius commune, fundamental é avançar no diálogo entre as esferas global, regional e local, potencializando o impacto entre elas, para assegurar a maior efetividade possível aos direitos sociais sob a perspectiva emancipatória dos direitos humanos.

Por fim, se os direitos humanos não são um dado, mas um construído, as violações a estes direitos também o são. As violações, as exclusões, as injustiças são um construído histórico a ser desconstruído. É emergencial assumir o risco de romper com uma cultura que trivializa, naturaliza e banaliza a desigualdade e a exclusão social — especialmente em um contexto regional que ostenta a maior desigualdade do mundo.

Hannah Arendt afirma ser possível modificar pacientemente o deserto com as faculdades da paixão e do agir. Afinal se “all human must die; each is born to begin”⁵².

1 Um especial agradecimento é feito a Alexander von Humboldt Foundation pela fellowship que tornou possível este estudo e ao Max-Planck Institute for Comparative Public Law and International Law por prover um ambiente acadêmico de extraordinário vigor intelectual. Este capítulo é baseado na palestra “Implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais: desafios nacionais para o ius commune”, proferida no simpósio “Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales — Hacia um ius constitutionale commune latinoamericano”, no Max-Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, em Heidelberg (Alemanha), em 25 de novembro de 2010.

2 BOBBIO, Norberto. Era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1988.

3 ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Documentário, 1979. A respeito, ver também LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 134. No mesmo sentido, afirma Ignacy Sachs: “Não se insistirá nunca o bastante sobre o fato de que a ascensão dos direitos é fruto de lutas, que os direitos são conquistados, às vezes, com barricadas, em um processo histórico cheio de vicissitudes, por meio do qual as necessidades e as aspirações se articulam em reivindicações e em estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos”. (SACHS, Ignacy. Desenvolvimento, direitos humanos e cidadania. In: Direitos humanos no século XXI, 1998, p.156). Para Allan Rosas: “O conceito de direitos humanos é sempre progressivo. (…) O debate a respeito do que são os direitos humanos e como devem ser definidos é parte e parcela de nossa história, de nosso passado e de nosso presente” (ROSAS, Allan. So-Called rights of the third generation. In: EIDE, Asbjorn; KRAUSE, Catarina e ROSAS, Allan. Economic, social and cultural rights. Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 243).

4 FERRAJOLI, Luigi. Diritti fondamentali — uno dibattito teorico, a cura di Ermanno Vitale. Roma, Bari: Laterza, 2002. p. 338.

5 EIDE, Asbjorn. Social rights. In: Rhona K.M. Smith e Christien van den Anker. The essentials of human rights. Londres: Hodder Arnold, 2005, p. 234. Para Asborn Eide: “Direitos econômicos, sociais e culturais constituem três componentes inter-relacionados de uma concepção mais ampla. Os diferentes componentes têm também relação com os direitos civis e políticos. O núcleo dos direitos sociais corresponde ao direito a um adequado padrão de vida. O exercício destes direitos requer, no mínimo, que cada pessoa desfrute dos direitos necessários à sua subsistência — direitos à alimentação e à nutrição adequadas, à vestimenta, à moradia e às necessárias condições de saúde. Relacionado a estes direitos está o direito de famílias à assistência (...). A fim de exercer estes direitos, é necessário o exercício de certos direitos econômicos, como o direito de propriedade, o direito ao trabalho e o direito à seguridade social. (...) A noção de direitos culturais é mais complexa (...). Direitos culturais contemplam os seguintes elementos: o direito de participar da vida cultural, o direito de desfrutar dos benefícios científicos e de seus progressos, o direito de beneficiar-se da proteção de interesses morais e materiais resultantes de produção científica, literária ou artística do qual o beneficiário é o autor e a liberdade indispensável à pesquisa científica e à atividade criativa” (Eide, Asbjorn. Economic, social and cultural rights as human rights. In: Eide, A, C. Krause and A. Rosas (eds), Economic, social and cultural rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 17-18).

6 ESPIELL, Hector Gros. Los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano: San José, Libro Libre, 1986, p. 16-17.

7 A respeito, consultar Human development report, UNDP. New York/Oxford: Oxford University Press, 2010.

8 Note-se que a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, a Convenção sobre os Direitos da Criança, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e a Convenção para a Proteção dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famílias contemplam não apenas direitos civis e políticos, mas também direitos sociais, econômicos e culturais, o que vem a endossar a ideia da indivisibilidade dos direitos humanos.

9 EIDE, Asbjorn; ROSAS, Allan. Economic, social and cultural rights: a universal challenge. In: EIDE, Asbjorn; KRAUSE, Catarina e ROSAS, Allan. Economic, social and cultural rights. Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p.17-18.

10 TRUBEK, David. Economic, social and cultural rights in the third world: human rights law and human needs programs. In: MERON, Theodor (Ed.). Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Claredon Press, 1984. p. 207. A respeito, ainda afirma David Trubek: “Eu acredito que o Direito Internacional está se orientando no sentido de criar obrigações que exijam dos Estados a adoção de programas capazes de garantir um mínimo nível de bem-estar econômico, social e cultural para todos os cidadãos do planeta, de forma a progressivamente melhorar este bem-estar.” (op. cit., p. 207). Sobre o tema, consultar ainda A. Chapman and S. Russell (eds.), Core obligations: building a framework for economic, social and cultural rights. Antwerp: Intersentia, 2002 e M. Craven. The international covenant on economic, social and cultural rights: a perspective on its development. Oxford: Clarendon Press, 1995.

11 A expressão “aplicação progressiva” tem sido frequentemente mal interpretada. Em seu “General Comment n. 03” (1990), a respeito da natureza das obrigações estatais concernentes ao art. 2º, § 1º, o Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais afirmou que, se a expressão “realização progressiva” constitui um reconhecimento do fato de que a plena realização dos direitos sociais, econômicos e culturais não pode ser alcançada em um curto período de tempo, esta expressão deve ser interpretada à luz de seu objetivo central, que é estabelecer claras obrigações aos Estados-partes, no sentido de adotarem medidas, tão rapidamente quanto possível, para a realização destes direitos (General Comment n. 03, UN doc. E/1991/23).

12 BILCHITZ, David. Poverty and Fundamental Rights: The justification and enforcement of socio-economic rights, Oxford/NY: Oxford University Press, 2007. p. 128-129.

13 BILCHITZ, David, op. cit., p. 132.

14 Scheinin, Martin. Economic and social rights as legal rights. Eide, A, Krause C. and Rosas A. (Eds.), Economic, social and cultural rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 49. Ver também UN doc A/CONF.157/PC/62/Add.5/, para. 24.

15 São eles: Equador, Mongólia e Espanha. Note-se que, para entrar em vigor, o Protocolo requer a ratificação de 11 Estados-partes.

16 Tomasevski, Katarina. Indicators. In: Eide, A, Krause C. and Rosas A. (eds), Economic, social and cultural rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 531-532.

17 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.

18 BILCHITZ, David. Poverty and fundamental rights: the justification and enforcement of socio-economic rights, Oxford/NY: Oxford University Press, 2007. p. 183-184.

19 The Limburg Principles on the implementation of the International Convenant on Economic, Social and Cultural Rights, paragraph 22 (UN doc.E/CN.4/1987/17). Como observa Asbjorn Eide: “Obrigações dos Estados no campo dos direitos sociais e econômicos foram elaboradas por um grupo de especialistas, reunidos pela Comissão Internacional de Juristas, em Limburg (Holanda), em junho de 1986. O resultado do encontro foi o chamado ‘Princípios de Limburg’, que representam o melhor guia para avaliar as obrigações estatais em decorrência do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. (...) Uma década depois, especialistas no campo dos direitos econômicos, sociais e culturais se encontraram em Maastricht e adotaram guidelines no campo das violações aos direitos sociais e econômicos (The Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights)” (EIDE, Asbjorn. Economic, social and cultural rights as human rights. In: Eide, A., Krause C. and Rosas A. (eds.). Economic, social and cultural rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001. p. 25).

20 Note-se que o princípio da proporcionalidade compreende três dimensões: a) adequação; b) necessidade; e c) proporcionalidade estrita — da qual resulta, de um lado, a proibição do excesso e, do outro, a proibição da insuficiência.

21 EIDE, Asbjorn. Economic, social and cultural rights as human Rights. In: EIDE, A, Krause C. and Rosas A. (eds), Economic, social and cultural rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001. p. 27.

22 SEN, Amartya. The idea of justice. Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 347. “Democracy is assessed in terms of public reasoning, which leads to an understanding of democracy as ‘government by discussion’. But democracy must also be seen more generally in terms of capacity to enrich reasoned engagement through enhancing informational availability and the feasibility of interactive discussions. Democracy has to be judged not just by the institutions that formally exist but by the extent to which different voices form diverse sections of the peoples can actually be heard” (Amartya Sen, op. cit., p. XIII).

23 SEN, Amartya. The idea of justice. Cambridge: Harvard University Press, 2009. p. 343.

24 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Portugal: Coimbra Editora, 2008.

25 O direito à participação é consagrado em diversos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, incluindo o art. 21 da Declaração Universal de Direitos Humanos; o art. 25 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; o art. 7º da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, dentre outros.

26 Sobre a matéria, ver Analytical study of the High Commissioner for Human Rights on the fundamental principle of participation and its application in the context of globalization, E/CN.4/2005/41, 23 December 2004. Como observa Joseph E. Stiglitz: “(...) we have a system that might be called global governance without global government, one in which a few institutions — the World Bank, the IMF, the WTO — and a few players — the finance, commerce, and trade ministries, closely linked to certain financial and commercial interests — dominate the scene, but in which many of those affected by their decisions are left almost voiceless. It’s time to change some of the rules governing the international economic order (...)” (STIGLITZ, Joseph. E. Globalization and its discontents. New York/London: WW Norton Company, 2003. p. 21-22).

27 O “Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights” considera uma violação de direitos humanos baseada em omissão estatal “the failure of a State to take into account its international legal obligations in the field of economic, social and cultural rights when entering into bilateral or multilateral agreements with other States, international organizations or multinational corporations”.

28 Para Joseph E. Stiglitz: “We have a chaotic, uncoordinated system of global governance without global government” (STIGLITZ, Joseph E. Making globalization work. New York/London: Penguin Books, 2007. p. 21). O autor defende a adoção das seguintes medidas: “1) changes in voting structure at the IMF and the World Bank, giving more weight to developing countries; 2) changes in representations (who represents each country); 3) adopting principles of representation; 4) increase transparency (since there is no direct democratic accountability for these institutions; 5) improving accountability; and 6) ensuring a better enforcement of the international rule of law” (STIGLITZ, Joseph E. Making globalization work. New York/London: Penguin Books, 2007. p. 21).

29 Observe-se que: “Em alguns comentários gerais, o Comitê tem distinguido a obrigação de implementar em duas partes: a obrigação de facilitar e a obrigação de prover” (BILCHITZ, David. Poverty and fundamental rights: the justification and enforcement of socio-economic rights. Oxford/NY: Oxford University Press, 2007. p. 184).

30 TOMASEVSKI, Katarina. Indicators. In: EIDE, A. C. Krause and A. Rosas (eds.). Economic, social and cultural rights: a textbook. 2nd revised edition. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001. p. 729 e 732.

31 ALSTON, Philip; QUINN, Gerard. The nature and scope of Staties Parties’ obligations under the ICESCR, 9 Human Rights Quartely 156, 1987, p. 186. Apud STEINER, Henry; ALSTON, Philip. International human rights in context: law, politics and morals. 2nd edition. Oxford: Oxford University Press, 2000. p. 1327.

32 Villagrán Morales et al. versus Guatemala (The Street Children Case), Inter-American Court, 19 November 1999, Ser. C, n. 63.

33 Yakye Axa Community vs. Paraguay, Inter-American Court, 2005, Ser. C, n. 125.

34 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguai, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Ser. C, n. 214. Note-se que, no sistema africano, merece menção um caso emblemático que, ineditamente, em nome do direito ao desenvolvimento, assegurou a proteção de povos indígenas às suas terras. Em 2010, a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos considerou que o modo pelo qual a comunidade Endorois no Quênia foi privada de suas terras tradicionais, tendo negado acesso a recursos, constitui uma violação a direitos humanos, especialmente ao direito ao desenvolvimento.

35 Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Inter-American Court, 08 November 2005, Ser. C, n. 130.

36 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Peru, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009, Ser. C, n. 198.

37 Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, Inter-American Court, 22 November 2007, Ser. C, n. 171.

38 Myrna Mack Chang v. Guatemala, Inter-American Court, 25 November 2003, Ser. C, n. 101.

39 Baena Ricardo y otros v. Panamá, Inter-American Court, 02 February 2001, Ser. C, n. 72.

40 Caso Trabajadores cesados del congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Peru, Inter-American Court, 24 November 2006, Ser. C, n. 158.

41 Caso “cinco pensionistas” v. Peru, Inter-American Court, 28 February 2003, Ser. C, n. 98.

42 Como lecionam Luke Clements e Alan Simmons: “Although Article 8 does not guarantee the right to have one’s housing problem solved by the authorities, a refusal of the authorities to provide assistance in this respect to an individual suffering from a severe disease might in certain circumstances raise an issue under Article 8 of the Convention because of the impact of such a refusal on the private life of the individual” (CLEMENTS, Luke; SIMMONS, Alan. European Court of human rights: sympathetic unease. In: LANGFORD, Malcolm (Ed.). Social Rights Jurisprudence: emerging trends in International and Comparative Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 415). Na mesma direção, afirma Dinah L. Shelton: “In the case Taskin and Others v. Turkey (Appl. N.46117/99, Eur. Ct. H.R., Nov. 10, 2004), the Court points out that Article 8 applies to severe environmental pollution which may affect individuals well-being and prevent them from enjoying their homes in such a way as to affect their private and family life adversely, without, however, seriously endangering their health (see also López Ostra v. Spain, judgment of 9 December 1994, Series A n. 303-C, paragraph 51). (…) As the Taskin case indicates, despite the fact that the European Convention contains neither a right to health nor a right to environment, cases have been brought for injury due to pollution, invoking the right to life (Art. 2) and the right to information (Art. 10), as well as the right to privacy and family life (Art. 8). (…) Decisions indicate that environmental harm attributable to state action or inaction that has significant injurious effect on a person’s home or private and family life constitutes a breach of Article 8 (1)” (SHELTON, Dinah L. Regional protection of human rights. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 203).

43 Scheinin, Martin. Economic and social rights as legal rights, In: Asbjorn Eide, Catarina Krause and Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights. Dordrecht/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 41.

44 Para o ECLAC: “Latin America’s highly inequitable and inflexible income distribution has historically been one of its most prominent traits. Latin American inequality is not only greater than that seen in other world regions, but it also remained unchanged in the 1990s, then took a turn for the worse at the start of the current decade” (ECLAC. Social Panorama of Latin America — 2006, chapter I, page 84. http://www.eclac.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/4/27484/P27484.xml&xsl=/dds/tpli/p9f.xsl&base=/tpl-i/top-bottom.xslt (access on July 30, 2010). No mesmo sentido, advertem Cesar P. Bouillon e Mayra Buvinic: “(…) In terms of income, the countries in the region are among the most inequitable in the world. In the late 1990s, the wealthiest 20 percent of the population received some 60 percent of the income, while the poorest 20 percent only received about 3 percent. Income inequality deepened somewhat during the 1990s (…). Underlying income inequality, there are huge inequities in the distribution of assets, including education, land and credit. According to recent studies, the average length of schooling for the poorest 20 percent is only four years, while for the richest 20 percent is 10 years” (Cesar P. Bouillon and Mayra Buvinic, Inequality, Exclusion and Poverty in Latin America and the Caribbean: Implications for Development, Background document for EC/IADB “Seminar on Social Cohesion in Latin America”, Brussels, June 5-6, 2003, p. 3-4, par. 2.8). Available at: http://www.iadb.org/sds/doc/soc-idb-socialcohesion-e.pdf, accessed on July 26, 2010.

45 Ver “Situación (en los Tribunales nacionales) de la Doctrina del Control de Convencionalidad en el Sistema Interamericano”, encuesta realizada por Néstor P. Sagüés, noviembre de 2010. Este estudo foi apresentado no simpósio “Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un ius commune latinoamericano”, no Max-Planck-Institute, em Heidelberg, em 25 de novembro de 2010.

46 Ver caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile. Judgment of 26 September 2006. A título ilustrativo, em 24 de novembro de 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil, a Corte Interamericana entendeu que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 153, em 29 de abril de 2010 — que manteve a interpretação de que a lei de anistia de 1979 teria assegurado anistia ampla, geral e irrestrita, alcançando tanto as vítimas como os algozes —, afeta o dever internacional do Estado de investigar e punir graves violações a direitos humanos, afrontando, ainda, o dever de harmonizar a ordem interna à luz dos parâmetros da Convenção Americana. Concluiu a Corte que “não foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado brasileiro”, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretação da Lei de Anistia sem considerar as obrigações internacionais do Brasil decorrentes do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos arts. 1°, 2°, 8° e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

47 A respeito, merece destaque decisão do Supremo Tribunal Federal do Brasil que consagra o direito à saúde como prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. Acrescenta a decisão que “é possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo” (AI 734487, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 3-8-2010, DJe-154, publicado em 20-8-2010). Também merece menção decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça do Brasil a respeito da possibilidade do controle judicial de políticas públicas, em caso envolvendo a obrigação do Poder Público no fornecimento de medicamentos, com a conclusão de que a reserva do possível não pode opor-se ao mínimo existencial. De acordo com o julgado: “Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais” (AgRg no REsp 1136549/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. em 8-6-2010, DJe 21-6-2010).

48 O Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais sustenta que a expressão “por todos os meios apropriados” deve ser interpretada da forma mais ampla possível, de forma a abranger remédios judiciais (General Comment n. 3, UN doc. E/1991/23).

49 Note-se que, dos 160 Estados-partes do referido Pacto, 28 são Estados-membros da OEA.

50 A respeito, consultar o documento “Indicadores de progreso para medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador”, OEA/Ser.L/XXV.2.1, GT/PSSI/doc.2/11, 11 de março de 2011. Ver, ainda, relatório do UN High Level Task Force, sobre a aplicação do direito ao desenvolvimento para a sessão de abril de 2010 do Grupo de Trabalho, incluindo os atributos do direito ao desenvolvimento e à lista de critérios e subcritérios e indicadores — A/HRC/15/WG.2/TF/2. Add 2.

51 Sobre o tema, destaca-se, a título ilustrativo, audiência pública no Supremo Tribunal Federal do Brasil para debater as questões relativas às demandas judiciais que objetivam prestações de saúde, contando com 49 especialistas, em abril de 2009. Posteriormente, o Conselho Nacional de Justiça adotou a Resolução n. 107, em 6 de abril de 2010, instituindo o Fórum Nacional do Judiciário para monitoramento e resolução das demandas de assitência à saúde, com a atribuição de elaborar estudos e propor medidas concretas e normativas para o aperfeiçoamento, o reforço à efetividade dos processos judiciais e à prevenção de novos conflitos. Destaca-se também a sistemática de reenvio, mediante a qual, em demandas de alta complexidade e litígios estruturais, cabe ao Poder Judiciário identificar os parâmetros jurídicos a serem observados, remanescendo ao Poder Executivo avaliar, sob o prisma técnico, a solução concreta a ser dada – o que expressa o diálogo entre os Poderes Públicos na implementação dos direitos sociais.

52 ARENDT, Hannah. The human condition. Chicago: The University of Chicago Press, 1998. Para a autora: “Fluindo na direção da morte, a vida humana arrastaria consigo, inevitavelmente, todas as coisas humanas para a ruína e destruição, se não fosse a faculdade humana de interrompê-las e iniciar algo novo, faculdade inerente à ação como perene advertência de que os homens, embora devam morrer, não nascem para morrer, mas para começar” (A condição humana. Trad. Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 258).

CAPÍTULO 6

DIREITO AO DESENVOLVIMENTO: DESAFIOS CONTEMPORÂNEOS¹

1. Introdução

Como compreender o direito ao desenvolvimento sob a perspectiva da concepção contemporânea de direitos humanos? Quais são seus principais atributos? Qual é a principiologia aplicável ao direito ao desenvolvimento? Qual é o alcance de sua proteção nos sistemas internacional e regionais? Quais são os principais desafios para a sua efetiva implementação?

São essas as questões centrais a inspirar este estudo, que tem por objetivo maior enfocar a proteção do direito ao desenvolvimento sob o prisma internacional e regional, com ênfase em sua principiologia, no marco da concepção contemporânea de direitos humanos.

2. A Construção dos Direitos Humanos e o Direito ao Desenvolvimento

Os direitos humanos refletem um construído axiológico, a partir de um espaço simbólico de luta e ação social. No dizer de Joaquín Herrera Flores², compõem uma racionalidade de resistência, na medida em que traduzem processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade humana. Invocam uma plataforma emancipatória voltada à proteção da dignidade humana. No mesmo sentido, Celso Lafer³, lembrando Danièle Lochak, realça que os direitos humanos não traduzem uma história linear, não compõem a história de uma marcha triunfal, nem a história de uma causa perdida de antemão, mas a história de um combate.

Considerando a historicidade dos direitos humanos, destaca-se a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, que veio a ser introduzida pela Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993.

A Declaração de 1948 inova a gramática dos direitos humanos, ao introduzir a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e pela indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrínseco à condição humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem, assim, unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais. Sob essa perspectiva integral, identificam-se dois impactos: a) a inter-relação e a interdependência das diversas categorias de direitos humanos; e b) a paridade em grau de relevância de direitos sociais e de direitos civis e políticos.

A concepção contemporânea de direitos humanos caracteriza-se pelos processos de universalização e internacionalização desses direitos, compreendidos sob o prisma de sua indivisibilidade⁴. Ressalte-se que a Declaração de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepção da Declaração de 1948, quando, em seu § 5º, afirma: “Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase”.

Logo, a Declaração de Viena de 1993, subscrita por 171 Estados, endossa a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, revigorando o lastro de legitimidade da chamada concepção contemporânea de direitos humanos, introduzida pela Declaração de 1948. Note-se que, enquanto consenso do “pós-Guerra”, a Declaração de 1948 foi adotada por 48 Estados, com 8 abstenções. Assim, a Declaração de Viena de 1993 estende, renova e amplia o consenso sobre a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos. A Declaração de Viena afirma ainda a interdependência entre os valores dos direitos humanos, da democracia e do desenvolvimento.

Não há direitos humanos sem democracia, nem tampouco democracia sem direitos humanos. Vale dizer, o regime mais compatível com a proteção dos direitos humanos é o regime democrático. Atualmente, 140 Estados, dos quase 200 Estados que integram a ordem internacional, realizam eleições periódicas. Contudo, apenas 82 Estados (o que representa 57% da população mundial) são considerados plenamente democráticos. Em 1985, esse percentual era de 38%, compreendendo 44 Estados⁵. O pleno exercício dos direitos políticos pode implicar o “empoderamento” das populações mais vulneráveis, o aumento de sua capacidade de pressão, articulação e mobilização políticas.

Quanto ao direito ao desenvolvimento, como afirma Celso Lafer, a consequência de um sistema internacional de polaridades definidas — Leste/Oeste, Norte/Sul — foi a batalha ideológica entre os direitos civis e políticos (herança liberal patrocinada pelos EUA) e os direitos econômicos, sociais e culturais (herança social patrocinada pela então URSS). Nesse cenário surge o “empenho do Terceiro Mundo de elaborar uma identidade cultural própria, propondo direitos de identidade cultural coletiva, como o direito ao desenvolvimento”⁶.

É, assim, adotada pela ONU a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, em 1986, por 146 Estados, com um voto contrário (EUA) e 8 abstenções. Para Allan Rosas: “A respeito do conteúdo do direito ao desenvolvimento, três aspectos devem ser mencionados. Em primeiro lugar, a Declaração de 1986 endossa a importância da participação. (...) Em segundo lugar, a Declaração deve ser concebida no contexto das necessidades básicas de justiça social. (...) Em terceiro lugar, a Declaração enfatiza tanto a necessidade de adoção de programas e políticas nacionais, como da cooperação internacional”⁷.

O direito ao desenvolvimento contempla, assim, três dimensões centrais:

a) Justiça social

De acordo com o art. 28 da Declaração de Direitos Humanos: “Toda pessoa tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na Declaração possam ser plenamente realizados”.

A justiça social é um componente central à concepção do direito ao desenvolvimento. A realização do direito ao desenvolvimento, inspirado no valor da solidariedade, há de prover igual oportunidade a todos no acesso a recursos básicos, educação, saúde, alimentação, moradia, trabalho e distribuição de renda.

Para a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, o desenvolvimento compreende um processo econômico, social, cultural e político, com o objetivo de assegurar a constante melhoria do bem-estar da população e dos indivíduos, com base em sua ativa, livre e significativa participação nesse processo, orientada pela justa distribuição dos benefícios dele resultantes. Reconhece o art. 2º da Declaração que: “A pessoa humana é o sujeito central do desenvolvimento e deve ser ativa participante e beneficiária do direito ao desenvolvimento”.

Na promoção do desenvolvimento, igual consideração deve ser conferida à implementação, promoção e proteção dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. Medidas efetivas devem ser ainda adotadas a fim de proporcionar às mulheres um papel ativo no processo de desenvolvimento.

b) Participação e accountability

Além do componente de justiça social, o componente democrático é essencial ao direito ao desenvolvimento.

É dever dos Estados encorajar a participação popular em todas as esferas como um importante fator ao direito ao desenvolvimento e à plena realização dos direitos humanos. Estados devem promover e assegurar a livre, significativa e ativa participação de indivíduos e grupos na elaboração, implementação e monitoramento de políticas de desenvolvimento.

Para Amartya Sen, os direitos políticos (incluindo a liberdade de expressão e de discussão) são não apenas fundamentais para demandar respostas políticas às necessidades econômicas, mas centrais para a própria formulação dessas necessidades econômicas⁸. Realça ainda Amartya Sen que “political liberties and democratic rights are among the constituent components of development (…) The protective power of political liberty reveals that ‘no famine has ever taken place in the history of the world in a functioning democracy’⁹. Daí a relação indissociável entre o exercício dos direitos civis e políticos e o exercício dos direitos sociais, econômicos e culturais.

Nesse contexto, os princípios da participação e da accountability são centrais ao direito ao desenvolvimento.

c) Programas e políticas nacionais e cooperação internacional

O direito ao desenvolvimento compreende tanto uma dimensão nacional como uma dimensão internacional.

Prevê a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento que os Estados devem adotar medidas — individual e coletivamente — para criar um ambiente a permitir, nos planos internacional e nacional, a plena realização do direito ao desenvolvimento. Ressalta a Declaração que os Estados devem adotar medidas para eliminar os obstáculos ao desenvolvimento resultantes da não observância de direitos civis e políticos, bem como da afronta a direitos econômicos, sociais e culturais. Ainda que a Declaração reconheça serem os Estados os responsáveis primários na realização do direito ao desenvolvimento, enfatiza a importância da cooperação internacional para a realização do direito ao desenvolvimento.

Adiciona o art. 4º da Declaração que os Estados têm o dever de adotar medidas, individual ou coletivamente, voltadas a formular políticas de desenvolvimento internacional, com vistas a facilitar a plena realização de direitos, acrescentando que a efetiva cooperação internacional é essencial para prover aos países em desenvolvimento meios que encorajem o direito ao desenvolvimento.

O direito ao desenvolvimento demanda uma globalização ética e solidária. No entender de Mohammed Bedjaqui: “Na realidade, a dimensão internacional do direito ao desenvolvimento é nada mais que o direito a uma repartição equitativa concernente ao bem-estar social e econômico mundial. Reflete uma demanda crucial de nosso tempo, na medida em que os quatro quintos da população mundial não mais aceitam o fato de um quinto da população mundial continuar a construir sua riqueza com base em sua pobreza”¹⁰. As assimetrias globais revelam que a renda dos 1% mais ricos supera a renda dos 57% mais pobres na esfera mundial¹¹.

Como atenta Joseph E. Stiglitz: “The actual number of people living in poverty has actually increased by almost 100 million. This occurred at the same time that total world income increased by an average of 2.5 percent annually”¹². Para a World Health Organization: “poverty is the world’s greatest killer. Poverty wields its destructive influence at every stage of human life, from the moment of conception to the grave. It conspires with the most deadly and painful diseases to bring a wretched existence to all those who suffer from it”¹³.

Um dos mais extraordinários avanços da Declaração de 1986 é lançar o human rights-based approach ao direito ao desenvolvimento. Sob a perspectiva dos direitos humanos, o direito ao desenvolvimento compreende como relevantes princípios¹⁴:

a) o princípio da inclusão, igualdade e não discriminação (especial atenção deve ser dada à igualdade de gênero e às necessidades dos grupos vulneráveis);

b) o princípio da accountability e da transparência;

c) o princípio da participação e do empoderamento (empowerment), mediante livre, significativa e ativa participação; e

d) o princípio da cooperação internacional.

Esses são também os valores que inspiram os princípios fundamentais do Direito aos Direitos Humanos. O human rights-based approach é uma concepção estrutural ao processo de desenvolvimento, amparada normativamente nos parâmetros internacionais de direitos humanos e diretamente voltada à promoção e à proteção dos direitos humanos. O human rights-based approach ambiciona integrar normas, standards e princípios do sistema internacional de direitos humanos nos planos, políticas e processos relativos ao desenvolvimento. A perspectiva de direitos endossa o componente da justiça social, realçando a proteção dos direitos dos grupos mais vulneráveis e excluídos como um aspecto central do direito ao desenvolvimento.

No dizer de Mary Robinson: “The great merit of the human rights approach is that it draws attention to discrimination and exclusion. It permits policy makers and observers to identify those who do not benefit from development. (…) so many development programmes have caused misery and impoverishment — planners only looked for macro-scale outcomes and did not consider the consequences for particular communities or groups of people”¹⁵.

O desenvolvimento há de ser concebido como um processo de expansão das liberdades reais que as pessoas podem usufruir, para adotar a concepção de Amartya Sen¹⁶. A Declaração de Viena de 1993 enfatiza ser o direito ao desenvolvimento um direito universal e inalienável, parte integral dos direitos humanos fundamentais, reconhecendo a relação de interdependência entre a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos.

Feitas essas considerações a respeito da concepção de direitos humanos e o modo pelo qual se relaciona com o direito ao desenvolvimento, com realce aos componentes essenciais do direito ao desenvolvimento e à sua principiologia, transita-se à análise dos desafios centrais à sua implementação na ordem contemporânea.

3. Direito ao Desenvolvimento: Desafios e Perspectivas

1) Elaboração de indicadores para mensurar a implementação do direito ao desenvolvimento

Uma das maiores fragilidades do sistema internacional de direitos humanos atém-se às dificuldades de implementação de direitos — o chamado “implementation gap”. Nesse sentido, destaca-se o desafio de implementação do direito ao desenvolvimento.

A UN High Level Task Force on the Implementation of the Right to Development dedicou esforços substantivos ao processo de produção de indicadores e critérios voltados a avaliar e mensurar a implementação do direito ao desenvolvimento. A UN High Level Task Force reconhece ser imperativo elaborar critérios, standards e guidelines para a implementação do direito ao desenvolvimento com base em uma rigorosa base conceptual e metodológica.

Para Katarina Tomasevski: “The creation of indicators provides an opportunity to extend the rule of law, and thereby international human rights obligations, to the realm of economics which has thus far remained by and large immune from demands of democratization, accountability and full application of human rights standards. Indicators can be conceptualized on the basis of international human rights treaties because these lay down obligations for governments”¹⁷.

A criação de indicadores para mensurar a implementação do direito ao desenvolvimento permitirá reforçar a responsabilidade dos Estados em respeitar, proteger e implementar esse direito. Permitirá ainda que políticas e programas sejam avaliados à luz do direito ao desenvolvimento.

2) Adoção de um tratado internacional para a proteção do direito ao desenvolvimento

Esta proposta tem causado uma polaridade e uma tensão político-ideológica entre Estados favoráveis apenas à Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento e Estados que ambicionam o fortalecimento da proteção jurídica do direito ao desenvolvimento mediante a adoção de um instrumento que tenha força jurídica vinculante (sob a roupagem de um tratado internacional). Esse debate envolve a controvérsia entre a dimensão nacional e a internacional do direito ao desenvolvimento. Em geral, os países desenvolvidos enfatizam a dimensão nacional desse direito, defendendo que sua tutela seja mantida mediante soft law (no caso, a Declaração de 1986), sem a necessidade de adotar um tratado para esse fim, ao passo que os países em desenvolvimento enfatizam a dimensão internacional desse direito, defendendo a adoção de um tratado para sua melhor proteção.

Nesse contexto, são favoráveis à adoção de um tratado para a proteção do direito ao desenvolvimento fundamentalmente os Estados membros do Non-Aligned Movement (NAM), envolvendo os países integrantes do G77 e a China. São esses os atores mais ativos na defesa de uma Convenção para a proteção do Direito ao Desenvolvimento com força jurídica vinculante. Contudo, Canadá, União Europeia e Austrália expressam sua resistência e oposição à proposta. Note-se que 53 Estados votaram contra a proposta relativa à Convenção, incluindo sobretudo os países desenvolvidos (todos os membros da OECD e EC), cujo empenho mostra-se essencial à cooperação internacional.

Os países em desenvolvimento, no entanto, enfatizam que a maioria dos Estados membros da Assembleia Geral da ONU é favorável à adoção de um instrumento com força jurídica vinculante — o que fortaleceria a dimensão internacional do direito ao desenvolvimento.

Argumentam que um instrumento vinculante representaria a cristalização e consolidação de um regime jurídico de direitos aplicável ao direito ao desenvolvimento, adicionando que na história de afirmação dos direitos humanos no plano internacional o primeiro passo de proteção envolve a adoção de uma declaração e posteriormente a de um tratado — o que aprimora o grau de proteção jurídica do direito. Acrescentam que a existência de um tratado internacional pode ter ainda um elevado impacto no âmbito doméstico, propiciando uma especial oportunidade para a fixação de parâmetros para a implementação do direito.

3) Ratificação do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

Uma das maiores lacunas do aparato legal a obstar os órgãos de monitoramento dos tratados de direitos humanos (os chamados treaty bodies) a tutelar o direito ao desenvolvimento correspondia à inexistência do mecanismo de direito de petição para a proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais. Na percepção de Asbjorn Eide, “social rights refer to rights whose function is to protect and to advance the enjoyment of basic human needs and to ensure the material conditions for a life in dignity”. Pobreza, enfermidades e analfabetismo impedem o livre e pleno desenvolvimento das potencialidades humanas.

Diversamente do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais não estabelece o mecanismo de comunicação interestatal nem tampouco, mediante Protocolo Facultativo, permite a sistemática das petições individuais. Atente-se que, mediante as comunicações interestatais, um Estado-parte pode alegar haver outro Estado-parte incorrido em violação aos direitos humanos enunciados no tratado, enquanto por meio do direito de petição, na hipótese de violação de direitos humanos e respeitados determinados requisitos de admissibilidade (como o esgotamento prévio dos recursos internos e a inexistência de litispendência internacional), é possível recorrer a instâncias internacionais competentes, que adotarão medidas que restaurem ou reparem os direitos então violados.

A respeito do monitoramento dos direitos econômicos, sociais e culturais e seu impacto na justiciabilidade desses direitos, afirma Martin Scheinin: “The intimate relationship between the existence of a functioning system of international complaints, giving rise to an institutionalized practice of interpretation, and the development of justiciability on the domestic level, has been explained very accurately by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights: ‘As long as the majority of the provisions of the Convenant are not subject of any detailed jurisprudential scrutiny at the international level, it is most unlikely that they will be subject to such examination at the national level either’”¹⁸.

Somente em 10 de dezembro de 2008 foi finalmente adotado o Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que introduz a sistemática das petições individuais, das medidas de urgência (interim measures), das comunicações interestatais e das investigações in loco em caso de graves e sistemáticas violações a direitos sociais por um Estado-parte. Em 1996, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais já adotava um projeto de Protocolo, contando com o apoio dos países da América Latina, África e Leste Europeu e com a resistência de Reino Unido, EUA, Canadá, Austrália, entre outros.

Desde 1966 os direitos civis e políticos contam com o mecanismo das petições individuais, mediante a adoção do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o que fortaleceu a justiciabilidade desses direitos nas esferas global, regional e local. Já os direitos sociais, apenas em 2008 passam a contar com tal sistemática, que virá a impactar positivamente o grau de justiciabilidade desses direitos.

O Protocolo Facultativo é uma relevante iniciativa para romper com a proteção desigual conferida aos direitos civis e políticos e aos direitos econômicos, sociais e culturais na esfera internacional.

Observam-se nos sistemas regionais de proteção dos direitos humanos as mesmas ambivalências no tocante à diversidade de trato dos direitos civis e políticos e dos direitos econômicos, sociais e culturais. No sistema interamericano, enquanto os direitos civis e políticos foram consagrados exaustivamente pela Convenção Americana de Direitos Humanos em 1969 (contando em 2010 com 25 Estados-partes), os direitos econômicos, sociais e culturais só vieram consagrados pelo Protocolo de San Salvador em 1988 — quase 20 anos depois, contando com apenas 14 Estados-partes em 2010. A mesma ambivalência há no sistema europeu, em que a Convenção Europeia de Direitos Humanos, que prevê exclusivamente direitos civis e políticos, apresenta 47 Estados-partes, ao passo que a Carta Social Europeia apresenta somente 27 Estados-partes (dados de 2010).

Para a implementação do direito ao desenvolvimento, é fundamental encorajar os Estados à ratificação do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais¹⁹, que poderá contribuir extraordinariamente para a proteção, acionabilidade e justiciabilidade desses direitos nas esferas internacional, regional e local.

4) Reforma das instituições financeiras internacionais

A atuação das instituições financeiras internacionais — especialmente no que se refere ao comércio, à dívida e à transferência tecnológica — mostra-se vital à realização do direito ao desenvolvimento.

Desde sua primeira sessão, a UN High Level Task Force tem considerado a dívida como um obstáculo central aos países pobres em desenvolvimento no que se refere ao cumprimento das obrigações decorrentes do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, comprometendo o direito ao desenvolvimento²⁰. O Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em seu General Comment n. 02, acerca do art. 22 do Pacto, atenta: “international measures to deal with the debt crisis should take full account of the need to protect economic, social and cultural rights through, inter alia, international cooperation. In many situations, this might point to the need for major debt relief initiatives”. Para a UN High Level Task Force as iniciativas de alívio da dívida têm contribuído de forma significativa para a realização do direito ao desenvolvimento. Contudo, apenas o cancelamento da dívida não é medida suficiente para a implementação do direito ao desenvolvimento. Tal medida deve vir acompanhada do fortalecimento do Estado, de sua governabilidade, do respeito aos direitos humanos e da promoção do crescimento equitativo. Por isso, há uma relevante conexão entre o direito ao desenvolvimento e as iniciativas de alívio da dívida com desafios de natureza não econômica, particularmente aqueles concernentes à instabilidade política, conflitos armados e precária governança — que são fatores impeditivos do direito ao desenvolvimento. Estados que se beneficiem do cancelamento da dívida devem também estabelecer mecanismos que assegurem um processo de planejamento orçamentário transparente e participativo.

O Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Special Rapporteur on the Effects of Foreign Debt advertem ainda que as políticas das instituições financeiras internacionais e da Organização Mundial do Comércio são determinadas pelos mesmos Estados que assumiram obrigações jurídicas vinculantes ao ratificar o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais em matéria de direitos humanos, incluindo o direito à alimentação, à saúde, aos serviços sociais e demais áreas²¹.

O Banco Mundial e o Fundo Monetário Internacional têm operado com diligência para reduzir o impacto da dívida e têm introduzido programas inovadores²². Todavia, a perspectiva dos direitos humanos demanda que, em nenhuma circunstância, seja reduzida a receita de Estados a ponto de propiciar a violação de direitos, como o direito à alimentação, à saúde, à educação, à previdência social. Isto é, há que assegurar que ao menos um orçamento mínimo e básico seja mantido para a salvaguarda desses direitos.

Ademais, verifica-se a crescente pressão para que as agências financeiras internacionais, como o FMI e o Banco Mundial, atuem com maior transparência, democratização e accountability. Enfatiza-se que o princípio das responsabilidades compartilhadas entre devedores e credores é o vértice de um sistema financeiro internacional justo. Os princípios da participação, inclusão, transparência, accountability, rule of law, igualdade e não discriminação devem ser observados por ambos (devedores e credores).

Com relação às agências financeiras internacionais, há o desafio de que os direitos humanos possam permear a política macroeconômica, de forma a envolver a política fiscal, a política monetária e a política cambial. As instituições econômicas internacionais devem levar em grande consideração a dimensão humana de suas atividades e o forte impacto que as políticas econômicas podem ter nas economias locais, especialmente em um mundo cada vez mais globalizado²³.

Há que romper com os paradoxos que decorrem das tensões entre a tônica includente voltada para a promoção dos direitos humanos, consagrada nos relevantes tratados de proteção dos direitos humanos da ONU (com destaque ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais) e, por outro lado, a tônica por vezes excludente ditada pela atuação do Fundo Monetário Internacional, na medida em que a sua política, orientada pela chamada “condicionalidade”, submete países em desenvolvimento a modelos de ajuste estrutural incompatíveis com os direitos humanos. Além disso, deverá se fortalecer a democratização, a transparência e a accountability dessas instituições²⁴. Note-se que 48% do poder de voto no FMI concentra-se nas mãos de 7 Estados (Estados Unidos, Japão, França, Inglaterra, Arábia Saudita, China e Rússia) e no Banco Mundial 46% do poder de voto concentra-se nas mãos também desses Estados²⁵. Na percepção crítica de Joseph E. Stiglitz: “(...) we have a system that might be called global governance without global government, one in which a few institutions — the World Bank, the IMF, the WTO — and a few players — the finance, commerce, and trade ministries, closely linked to certain financial and commercial interests — dominate the scene, but in which many of those affected by their decisions are left almost voiceless. It’s time to change some of the rules governing the international economic order (...)”²⁶.

5) Promover a cooperação e a assistência internacionais

Observa Thomas Pogge que, “em 2000, os países ricos gastaram em média US$4,650 bilhões em assistência ao desenvolvimento dos países pobres; contudo, venderam aos países em desenvolvimento, em média, US$25,438 bilhões em armamentos — o que representa 69% do total do comércio internacional de armas. Os maiores vendedores de armas são: EUA (com mais de 50% das vendas), Rússia, França, Alemanha e Reino Unido”²⁷. No mesmo sentido, afirma Amartya Sen: “Os principais vendedores de armamentos no mercado global são os países do G8, responsáveis por 84% da venda de armas no período de 1998 a 2003. (...) Os EUA sozinho foi responsável pela venda de metade das armas comercializadas no mercado global, sendo que dois terços destas exportações foram direcionadas aos países em desenvolvimento, incluindo a África”²⁸.

Nesse contexto, é fundamental que os países desenvolvidos invistam 0,7% de seu Produto Interno Bruto em um “Vulnerability Fund” para socorrer os países em desenvolvimento, satisfazendo os compromissos assumidos na Conferência de Monterrey de 2002 (Monterrey Conference on Financing for Development — “Monterrey Consensus”).

Atualmente, cerca de 80% da população mundial vive em países em desenvolvimento. Dois deles — Índia e China — totalizam quase 1/3 da população mundial. Contudo, os 15% mais ricos concentram 85% da renda mundial, enquanto os 85% mais pobres concentram apenas 15%, sendo a pobreza a principal causa mortis do mundo. Instaura-se um círculo vicioso em que a desigualdade econômica fomenta a desigualdade política no exercício do poder no plano internacional e vice-versa²⁹.

É essencial que a cooperação internacional seja concebida não como mera caridade ou generosidade, mas como solidariedade, no marco do princípio de responsabilidades compartilhadas (shared responsibilities) na ordem global.

6) Fomentar a atuação dos atores privados na promoção dos direitos humanos

No que se refere ao setor privado, há também a necessidade de acentuar sua responsabilidade social, especialmente das empresas multinacionais, na medida em que se constituem nas grandes beneficiárias do processo de globalização, bastando citar que das 100 maiores economias mundiais, 51 são empresas multinacionais e 49 são Estados nacionais. Por exemplo, importa encorajar empresas a adotarem códigos de direitos humanos relativos à atividade de comércio; demandar sanções comerciais a empresas violadoras dos direitos sociais; adotar a “taxa Tobin” sobre os investimentos financeiros internacionais, entre outras medidas.

O cenário de profundo colapso financeiro internacional está a demandar a reinvenção do papel do Estado, a maior responsabilidade dos mercados e uma nova arquitetura financeira internacional.

Faz-se, pois, fundamental que o setor privado, particularmente as corporações transnacionais, ampliem sua responsabilidade na promoção dos direitos humanos, com respeito aos direitos trabalhistas (social responsibility); ao meio ambiente (environmental responsibility); e a outros direitos diretamente impactados por suas atividades (ethical responsibility).

7) Consolidação das best practices

Para a implementação do direito ao desenvolvimento é ainda crucial identificar, intercambiar e promover as best practices, conferindo-lhes um efeito catalisador.

Por fim, conclui-se que a implementação do direito ao desenvolvimento envolve desafios de natureza a) jurídica e cultural, b) política e c) econômica.

No âmbito jurídico e cultural, vislumbra-se que o direito ao desenvolvimento abarca uma multiplicidade de atores, que transcende os atores envolvidos na realização de outros direitos humanos.

O direito ao desenvolvimento requer a ruptura da visão tradicional a inspirar a arquitetura protetiva internacional, na qual as violações de direitos humanos apontam, de um lado, ao Estado (como agente violador) e, de outro, ao indivíduo singularmente considerado (como vítima). Em sua complexidade, ao compreender tanto uma dimensão nacional como uma dimensão internacional, o direito ao desenvolvimento tem como violador não apenas o Estado e como vítima não apenas o indivíduo, mas comunidades e grupos. Vale dizer, o direito ao desenvolvimento invoca um padrão de conflituosidade diverso do padrão clássico e tradicional que inspira o sistema de proteção internacional dos direitos humanos.

Em sua essência, o direito ao desenvolvimento traduz o direito a um ambiente nacional e internacional que assegure aos indivíduos e aos povos o exercício de seus direitos humanos básicos, bem como de suas liberdades fundamentais.

Não bastando tal desafio jurídico e cultural, soma-se ainda o desafio de natureza política. Como enfocado por este artigo, o processo de implementação do direito ao desenvolvimento tem sido caracterizado por tensões ideológicas e ambivalências políticas. Destaca-se a recusa de Estados em conferir aos direitos econômicos, sociais e culturais o mesmo tratamento dado aos direitos civis e políticos. Nesse sentido, merece menção a resistência de Estados em ratificar o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, bem como em adotar uma Convenção sobre o Direito ao Desenvolvimento.

A esses desafios conjuga-se o desafio de natureza econômica, considerando que a crise financeira e econômica global afeta primariamente os mais pobres e vulneráveis. Enquanto países desenvolvidos introduzem counter-cyclical policies e planos de incentivos, os países mais pobres não dispõem de recursos para adotar medidas similares. Estados enfrentam, assim, o desafio de adotar medidas e ações individuais e coletivas para a implementação do direito ao desenvolvimento no âmbito nacional e no internacional.

Em uma arena cada vez mais complexa, fundamental é avançar na afirmação do direito ao desenvolvimento e da justiça global nos campos social, econômico e político, a compor uma nova arquitetura, capaz de responder aos desafios da agenda contemporânea, da nova dinâmica de poder no âmbito internacional e da necessária transformação das organizações internacionais, em um crescente quadro de responsabilidades compartilhadas.

A Declaração de 1986 sobre o Direito ao Desenvolvimento deve ser compreendida como um instrumento vivo e dinâmico (dynamic and living instrument) capaz de responder aos desafios lançados pela ordem contemporânea. A defesa do princípio da dignidade humana demanda prioridade e urgência na implementação do direito ao desenvolvimento, a fim de assegurar o direito de povos, coletividades e indivíduos a exercerem seu potencial humano de forma livre, autônoma e plena.

1 Este capítulo é baseado na intervenção “Implementation of the Right to Development: perspectives at the global level”, proferida no Referentenbesprechung, no Max-Planck-Institute for Comparative Public Law and International Law, em Heidelberg (Alemanha), em 4 de maio de 2009.

2 Joaquín Herrera Flores, Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência, mimeo., p. 7.

3 Celso Lafer, prefácio ao livro Direitos humanos e justiça internacional (Flávia Piovesan), São Paulo: Saraiva, 2006, p. XXII.

4 Note-se que a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, a Convenção sobre os Direitos da Criança, a Convenção para a Proteção dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famílias e a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência contemplam não apenas direitos civis e políticos, mas também direitos sociais, econômicos e culturais, o que vem a endossar a ideia da indivisibilidade dos direitos humanos.

5 Consultar UNDP, Human Development Report 2002: Deepening democracy in a fragmented world, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002.

6 Celso Lafer, Comércio, desarmamento, direitos humanos: reflexões sobre uma experiência diplomática, São Paulo: Paz e Terra, 1999.

7 Allan Rosas, The right to development, in Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas. Economic, social and cultural rights, Dordrecht, Boston, London: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 254-255.

8 Amartya Sen, Prefácio ao livro Pathologies of power (Paul Farmer), Berkeley: University of California Press, 2003.

9 Amartya Sen, The idea of justice, Cambridge, Harvard University Press, 2009.

10 Mohammed Bedjaqui, The right to development, in M. Bedjaoui (ed.), International law: achievements and prospects, 1991, p. 1182.

11 A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 19.

12 Joseph E. Stiglitz, Globalization and its discontents, New York/London: WW Norton Company, 2003, p. 6. Acrescenta o autor: “Development is about transforming societies, improving the lives of the poor, enabling everyone to have a chance at success and access to health care and education” (op.cit., p. 252).

13 Paul Farmer, Pathologies of power, Berkeley: University of California Press, 2003, p. 50. De acordo com dados do relatório “Sinais vitais”, do Worldwatch Institute (2003), a desigualdade de renda se reflete nos indicadores de saúde: a mortalidade infantil nos países pobres é 13 vezes maior que nos países ricos; a mortalidade materna é 150 vezes maior nos países de menor desenvolvimento com relação aos países industrializados; a falta de água limpa e saneamento básico mata 1,7 milhão de pessoas por ano (90% crianças), ao passo que 1,6 milhão de pessoas morrem de doenças decorrentes da utilização de combustíveis fósseis para aquecimento e preparo de alimentos. O relatório ainda atenta para o fato de que a quase totalidade dos conflitos armados se concentra no mundo em desenvolvimento, que produziu 86% de refugiados na última década.

14 Sobre o tema, ver Mary Robinson, What rights can add to good development practice, in Philip Alston e Mary Robinson (eds.), Human rights and development: towards mutual reinforcement, Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 37. Para Mary Robinson: “Lawyers should not be the only voice in human rights and, equally, economists should not be the only voice in development” (op. cit.).

15 Mary Robinson, What rights can add to good development practice, in: Philip Alston e Mary Robinson (eds.), Human rights and development, cit., p. 36.

16 Ao conceber o desenvolvimento como liberdade, sustenta Amartya Sen: “Neste sentido, a expansão das liberdades é vista concomitantemente como 1) uma finalidade em si mesma e 2) o principal significado do desenvolvimento. Tais finalidades podem ser chamadas, respectivamente, como a função constitutiva e a função instrumental da liberdade em relação ao desenvolvimento. A função constitutiva da liberdade relaciona-se com a importância da liberdade substantiva para o engrandecimento da vida humana. As liberdades substantivas incluem as capacidades elementares, como a de evitar privações como a fome, a subnutrição, a mortalidade evitável, a mortalidade prematura, bem como as liberdades associadas com a educação, a participação política, a proibição da censura… Nesta perspectiva constitutiva, o desenvolvimento envolve a expansão destas e de outras liberdades fundamentais. Desenvolvimento, nesta visão, é o processo de expansão das liberdades humanas” (op. cit., p. 35-36 e 297). Sobre o direito ao desenvolvimento, ver também Karel Vasak, For third generation of human rights: the rights of solidarity, International Institute of Human Rights, 1979.

17 Katarina Tomasevski, Indicators, in Eide, A., C. Krause and A. Rosas (eds.), Economic, social and cultural rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 531-532.

18 Martin Scheinin, Economic and social rights as legal rights, in Eide, A., C. Krause and A. Rosas (eds.), Economic, social and cultural rights, cit., p. 49. Ver também UN doc A/CONF.157/PC/62/Add.5/, par. 24.

19 O Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foi aprovado pela Resolução da Assembleia Geral A/RES/63/117, em 10 de dezembro de 2008. Até março de 2010, contava com 32 assinaturas.

20 A respeito, ver E/CN.4/2005/WG.18/2, par. 48.

21 Ver Maastricht guidelines on violations of economic, social and cultural rights, ao considerar violação de direitos humanos pelo Estado, quando há “the failure of a State to take into account its international legal obligations in the field of economic, social and cultural rights when entering into bilateral or multilateral agreements with other States, international organizations or multinational corporations”.

22 A respeito, destacam-se a Heavily Indebted Poor Countries Initiative (HIPC), lançada em 1996 pelo Banco Mundial e pelo FMI, e a Multilateral Debt Relief Initiative (MDRI), lançada em 2005, a fim de assistir os Heavily indebted poor countries na satisfação dos MDG (millenium development goals).

23 Cf. Mary Robinson, Constructing an international financial, trade and development architecture: the human rights dimension, Zurich, 1 July 1999, www.unhchr.org. Adiciona Mary Robinson: “A título de exemplo, um economista já advertiu que o comércio e a política cambial podem ter maior impacto no desenvolvimento dos direitos das crianças que propriamente o alcance do orçamento dedicado à saúde e educação. Um incompetente diretor do Banco Central pode ser mais prejudicial aos direitos das crianças que um incompetente Ministro da Educação” (op. cit.).

24 A respeito, consultar Joseph E. Stiglitz, Globalization and its discontents, New York/London: WW Norton Company, 2003. Para o autor: “When crises hit, the IMF prescribed outmoded, inappropriate, if standard solutions, without considering the effects they would have on the people in the countries told to follow these policies. Rarely did I see forecasts about what the policies would do to poverty. Rarely did I see thoughtful discussions and analyses of the consequences of alternative policies. There was a single prescription. Alternative opinions were not sought. Open, frank discussion was discouraged — there is no room for it. Ideology guided policy prescription and countries were expected to follow the IMF guidelines without debate. These attitudes made me cringe. It was not that they often produced poor results; they were antidemocratic” (op. cit., p. XIV).

25 A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002.

26 Joseph E. Stiglitz, op. cit., p. 21-22. Para Joseph Stiglitz: “We have a chaotic, uncoordinated system of global governance without global government” (Stiglitz, Joseph E. Making globalization work. London: Penguin Books, 2007. p. 21). O autor defende um pacote de mudanças, compreendendo: “1) changes in voting structure at the IMF and the World Bank, giving more weight to developing countries; 2) changes in representations (who represents each country); 3) adopting principles of representation; 4) increase transparency (since there is no direct democratic accountability for these institutions; 5) improving accountability; and 6) ensuring a better enforcement of the international rule of law” (Stiglitz, Joseph E. Making globalization work, cit., p. 21).

27 Thomas Pogge, World poverty and human rights, Cambridge: Polity Press, 2002.

28 Amartya Sen, Identity and violence: the illusion of destiny, New York/London: W.W. Norton & Company, 2006, p. 97.

29 Para Jeffrey Sachs: “eight milion people around the world die each year because they are too poor to stay alive” (Sachs, Jeffrey. The end of poverty: economic possibilities for our time. New York: The Peguin Press, 2005, p. 1). Adiciona o autor que: “One sixth of the world remains trapped in extreme poverty unrelieved by global economic growth and the poverty trap poses tragic hardships for the poor themselves and great risks for the rest of the world” (SACHS, Jeffrey. Common wealth: economics for a crowed planet. London: Penguin Books, 2008. p. 6).

CAPÍTULO 7

PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E PROPRIEDADE INTELECTUAL

1. Introdução

Como compreender a propriedade intelectual à luz dos direitos humanos? Em que medida o sistema internacional de direitos humanos pode contribuir para a proteção do direito à propriedade intelectual sob uma perspectiva emancipatória? Qual há de ser o impacto dos regimes jurídicos de proteção da propriedade intelectual no campo dos direitos humanos? Qual é o alcance da função social da propriedade intelectual? Como tecer um adequado juízo de ponderação entre o direito à propriedade intelectual e os direitos sociais, econômicos e culturais? Quais os principais desafios e perspectivas da relação entre direitos humanos e propriedade intelectual?

Estas são as questões centrais que inspiram este artigo.

Inicialmente, será desenvolvida análise do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, sua gênese, seus delineamentos, sua lógica, sua estrutura e principiologia.

É a partir deste prisma que se avançará para o estudo da relação entre o sistema internacional de proteção dos direitos humanos e a propriedade intelectual.

Por fim, serão destacados os principais desafios e perspectivas da relação entre direitos humanos e propriedade intelectual.

2. Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos

Enquanto reivindicações morais, os direitos humanos nascem quando devem e podem nascer. Como realça Norberto Bobbio, os direitos humanos não nascem todos de uma vez nem de uma vez por todas¹. Para Hannah Arendt, os direitos humanos não são um dado, mas um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e reconstrução2² Refletem um construído axiológico, a partir de um espaço simbólico de luta e ação social. No dizer de Joaquín Herrera Flores³, os direitos humanos compõem uma racionalidade de resistência, na medida em que traduzem processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade humana. Invocam, neste sentido, uma plataforma emancipatória voltada à proteção da dignidade humana. Para Carlos Santiago Niño, os direitos humanos são uma construção consciente vocacionada a assegurar a dignidade humana e a evitar sofrimentos, em face da persistente brutalidade humana4⁴

Considerando a historicidade dos direitos, destaca-se a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, que veio a ser introduzida pela Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993.

Esta concepção é fruto do movimento de internacionalização dos direitos humanos, que constitui um movimento extremamente recente na história, surgindo, a partir do pós-guerra, como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o Pós-Guerra deveria significar a sua reconstrução. Nas palavras de Thomas Buergenthal: “O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenômeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte destas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse” 5.

Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdição doméstica, decorrência de sua soberania. Para Andrew Hurrell: “O aumento significativo das ambições normativas da sociedade internacional é particularmente visível no campo dos direitos humanos e da democracia, com base na ideia de que as relações entre governantes e governados, Estados e cidadãos, passam a ser suscetíveis de legítima preocupação da comunidade internacional; de que os maus-tratos a cidadãos e a inexistência de regimes democráticos devem demandar ação internacional; e que a legitimidade internacional de um Estado passa crescentemente a depender do modo pelo qual as sociedades domésticas são politicamente ordenadas”⁶.

Neste cenário, a Declaração de 1948 vem a inovar a gramática dos direitos humanos, ao introduzir a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrínseco à condição humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem, assim, uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais.

A partir da Declaração de 1948, começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de inúmeros instrumentos internacionais de proteção.

O processo de universalização dos direitos humanos permitiu a formação de um sistema internacional de proteção destes direitos. Este sistema é integrado por tratados internacionais de proteção que refletem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos, na busca da salvaguarda de parâmetros protetivos mínimos — do “mínimo ético irredutível”.

Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteção, que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, América e África. Consolida-se, assim, a convivência do sistema global da ONU com instrumentos do sistema regional, por sua vez, integrado pelos sistemas interamericano, europeu e africano de proteção aos direitos humanos.

Os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princípios da Declaração Universal, compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos, no plano internacional. Nesta ótica, os diversos sistemas de proteção de direitos humanos interagem em benefício dos indivíduos protegidos. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, estes sistemas se complementam, somando-se ao sistema nacional de proteção, a fim de proporcionar a maior efetividade possível na tutela e promoção de direitos fundamentais. Esta é inclusive a lógica e principiologia próprias do Direito dos Direitos Humanos.

Ressalte-se que a Declaração de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepção da Declaração de 1948, quando, em seu parágrafo 5º, afirma: “Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase”. A Declaração de Viena afirma ainda a interdependência entre os valores dos direitos humanos, democracia e desenvolvimento.

Não há direitos humanos sem democracia e tampouco democracia sem direitos humanos. Vale dizer, o regime mais compatível com a proteção dos direitos humanos é o regime democrático. Atualmente, 140 Estados, dos quase 200 que integram a ordem internacional, realizam eleições periódicas. Contudo, apenas 82 Estados (o que representa 57% da população mundial) são considerados plenamente democráticos. Em 1985, este percentual era de 38%, compreendendo 44 Estados⁷. Note-se que o pleno exercício dos direitos políticos é capaz de implicar o “empoderamento” das populações mais vulneráveis, o aumento de sua capacidade de pressão, articulação e mobilização políticas. Para Amartya Sen, os direitos políticos (incluindo a liberdade de expressão e de discussão) são não apenas fundamentais para demandar respostas políticas às necessidades econômicas, mas são centrais para a própria formulação destas necessidades econômicas⁸.

Já o direito ao desenvolvimento demanda uma globalização ética e solidária. No entender de Mohammed Bedjaqui: “Na realidade, a dimensão internacional do direito ao desenvolvimento é nada mais que o direito a uma repartição equitativa concernente ao bem-estar social e econômico mundial. Reflete uma demanda crucial de nosso tempo, na medida em que os quatro quintos da população mundial não mais aceitam o fato de um quinto da população mundial continuar a construir sua riqueza com base em sua pobreza”⁹. As assimetrias globais revelam que a renda dos 1% mais ricos supera a renda dos 57% mais pobres na esfera mundial¹⁰. Para a Organização Mundial de Saúde: “A probreza é a maior causa mortis do mundo. A pobreza dissemina sua influência destrutiva desde os primeiros estágios da vida humana, do momento da concepção ao momento da morte”¹¹.

O desenvolvimento, por sua vez, há de ser concebido como um processo de expansão das liberdades reais que as pessoas podem usufruir, para adotar a concepção de Amartya Sen¹². Acrescente-se ainda que a Declaração de Viena de 1993 consagra ser o direito ao desenvolvimento um direito universal e inalienável, parte integral dos direitos humanos fundamentais. Reitere-se que a Declaração de Viena reconhece a relação de interdependência entre a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos.

Feitas essas considerações a respeito da concepção contemporânea de direitos humanos, ressalta-se que não há direitos humanos sem que os direitos econômicos, sociais e culturais estejam garantidos. São eles autênticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionáveis, exigíveis e demandam séria e responsável observância. Por isso, devem ser reivindicados como direitos e não como caridade, generosidade ou compaixão.

Considerando o sistema internacional de proteção dos direitos humanos, transita-se à reflexão a respeito do modo pelo qual se relaciona com a propriedade intelectual.

3. Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos e Propriedade Intelectual

Ao afirmar a indivisibilidade dos direitos humanos, invocando uma visão integral destes direitos, enuncia a Declaração Universal de 1948, em seu artigo XXVII: “1.Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios. 2. Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor”.

Este direito de alcance universal é reiterado pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que em seu art. 15 adiciona: “Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem a cada indivíduo o direito de: a) participar da vida cultural; b) desfrutar do progresso científico e suas aplicações; c) beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produção científica, literária ou artística de que seja autor”.

Acrescenta o mesmo dispositivo do Pacto: “As medidas que os Estados-partes no presente Pacto deverão adotar com a finalidade de assegurar o pleno exercício deste direito incluirão aquelas necessárias à conservação, ao desenvolvimento e à difusão da ciência e da cultura”. Adiciona, ainda, que “os Estados-partes reconhecem os benefícios que derivam do fomento e do desenvolvimento da cooperação e das relações internacionais no domínio da ciência e da cultura”.

Deste modo, assegura-se o direito de participar da vida cultural e do progresso científico, bem como o direito à conservação, ao desenvolvimento e à difusão da ciência e da cultura.

No que tange à produção científica, literária ou artística, ao mesmo tempo que a Declaração Universal e o Pacto estabelecem a proteção dos direitos do autor e de seus interesses materiais e morais, consagram o direito difuso ao desfrute dos progressos científicos, bem como a proteção aos direitos sociais à saúde, educação, alimentação, dentre outros. O Pacto enfatiza, ademais, a importância da cooperação internacional no domínio da ciência e da cultura.

Em novembro de 2005, o Comitê sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que é órgão de monitoramento do Pacto, adotou a Recomendação Geral n. 17, a respeito do direito de qualquer autor de beneficiar-se da proteção dos interesses moral e material resultantes de suas produções científicas, literárias ou artísticas¹³. Esclareceu o Comitê que “‘any scientific, literary or artistic production’, within the meaning of article 15, paragraph 1 (c), refers to creations of the human mind, that is to ‘scientific productions’, such as scientific publications and innovations, including knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities, and ‘literary and artistic productions’, such as, inter alia, poems, novels, paintings, sculptures, musical compositions, theatrical and cinematographic works, performances and oral traditions”.

Ao delinear proteção dos direitos do autor, o Comitê ressaltou a necessidade de se alcançar um balanço adequado entre, de um lado, a proteção aos direitos do autor, e, de outro, a promoção e a proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais assegurados no Pacto. Nesse sentido, observou: “In striking this balance, the private interests of authors should not be unduly favored and the public interest in enjoying broad access to their productions should be given due consideration. States parties should therefore ensure that their legal or other regimes for the protection of the moral and material interests resulting from one’s scientific, literary or artistic productions constitute no impediment to their ability to comply with their core obligations in relation to the rights to food, health and education, as well as to take part in cultural life and to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, or any other right enshrined in the Covenant”. Para o Comitê os interesses privados do autor não podem impedir que os Estados implementem as obrigações internacionais decorrentes do Pacto em relação aos direitos à alimentação, saúde e educação, bem como aos direitos à cultura e ao desfrute dos progressos científicos, compreendidos sob uma ótica coletivista e de interesse público.

A própria Unesco¹⁴ encoraja a remoção de barreiras ao sistema educacional e de pesquisa, considerando a possibilidade de a ciência produzir avanços ao crescimento econômico, ao desenvolvimento humano sustentável e à redução da pobreza. Para a Unesco, o futuro da humanidade mostra-se cada vez mais condicionado à produção, à distribuição e ao uso equitativo do conhecimento, em uma sociedade global. Na ordem contemporânea, o bem-estar social e o direito ao desenvolvimento estão condicionados à informação, ao conhecimento e à cultura. Neste contexto, o direito ao acesso à informação surge como um direito humano fundamental. Ressalte-se que os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos consagram que o direito à informação compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza¹⁵, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha (ver artigo 19 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e artigo 13 da Convenção Americana dos Direitos Humanos). A jurisprudência da Corte Interamericana tem realçado que o direito à informação é pressuposto e condição para a existência de uma sociedade livre, enfatizando que “una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”¹⁶. A Corte ainda destaca que o direito à informação apresenta uma dimensão individual e coletiva¹⁷.

Prevê o Pacto que os direitos sociais, econômicos e culturais apresentam realização progressiva. Vale dizer, são direitos que estão condicionados à atuação do Estado, que deve adotar todas as medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais¹⁸, principalmente nos planos econômicos e técnicos, até o máximo de seus recursos disponíveis, com vistas a alcançar progressivamente a completa realização desses direitos (artigo 2º, parágrafo 1º, do Pacto). O Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em sua Recomendação Geral n. 03¹⁹, a respeito da natureza das obrigações estatais concernentes ao artigo 2º, parágrafo 1º, do Pacto, afirmou que, se a expressão “realização progressiva” constitui um reconhecimento do fato de que a plena realização dos direitos sociais, econômicos e culturais não pode ser alcançada em um curto período de tempo, esta expressão deve ser interpretada à luz de seu objetivo central, que é estabelecer claras obrigações aos Estados-partes, no sentido de adotarem medidas, tão rapidamente quanto possível, para a realização desses direitos. Essas medidas devem ser deliberadas, concretas e focadas o mais claramente possível em direção à satisfação das obrigações contidas no Pacto. Da aplicação progressiva dos econômicos, sociais e culturais resulta a cláusula de proibição do retrocesso social em matéria de direitos sociais.

Há um minimum core obligation²⁰ concernente aos direitos econômicos, sociais e culturais a ser implementado pelos Estados, na medida em que devem assegurar o núcleo essencial destes direitos.

O Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em sua Recomendação Geral n.12, realça as obrigações do Estado no campo dos direitos econômicos, sociais e culturais: respeitar, proteger e implementar. Quanto à obrigação de respeitar, obsta ao Estado que viole tais direitos. No que tange à obrigação de proteger, cabe ao Estado evitar e impedir que terceiros (atores não estatais) violem estes direitos. Finalmente, a obrigação de implementar demanda do Estado a adoção de medidas voltadas à realização destes direitos.

Deste modo, a proteção ao direito à propriedade intelectual não pode inviabilizar e comprometer o dever dos Estados-partes de respeitar, proteger e implementar os direitos econômicos, sociais e culturais assegurados pelo mesmo Pacto.

Além de os Estados-partes buscarem o balanço adequado desses direitos, com o razoável equilíbrio entre a proteção do interesse privado do autor e do interesse público concernente à proteção dos direitos sociais, frisa o Comitê que a propriedade intelectual é um produto social, apresentando uma função social. Deve, portanto, ser avaliado o impacto no campo dos direitos humanos dos regimes jurídicos de proteção da propriedade intelectual.

Afirma o Comitê: “(...) a propriedade intelectual é um produto social e tem uma função social. Consequentemente, os Estados-partes têm o dever de prevenir o desarazoado alto custo de acesso a medicamentos essenciais, de sementes de plantas ou outro meio de produção de alimentos, ou ainda de material didático e escolar, que obste o direito de amplos segmentos da população à saúde, à alimentação e à educação. Ademais, os Estados-partes devem evitar o uso do progresso científico e tecnológico voltado a propósitos contrários aos direitos humanos e à dignidade, incluindo os direitos à vida, à saúde e à privacidade, por exemplo, excluindo patentes de invenções cuja comercialização levaria a um comprometimento da plena realização destes direitos. Estados-partes devem, em particular, avaliar em que medida patentear o corpo humano e suas partes poderia afetar as obrigações contraídas nos termos do Pacto ou de outro relevante instrumento internacional de direitos humanos. Estados-partes devem também considerar o impacto no regime de proteção dos direitos humanos anteriormente à adoção de legislação para a proteção dos interesses morais e materiais resultantes de uma produção científica, literária ou artística, como também posteriormente a um período de implementação desta legislação”.

Conclui o Comitê: “Em conformidade com outros instrumentos de proteção dos direitos humanos, bem como de acordos internacionais para a proteção dos interesses morais e materiais resultantes de produção científica, literária ou artística, o Comitê considera que o artigo 15, parágrafo 1, “c”, do Pacto compreende, ao menos, as seguintes obrigações essenciais, de aplicação imediata: (...) (e) buscar um adequado balanço entre a efetiva proteção dos interesses morais e materiais do autor e as obrigações dos Estados-partes em relação aos direitos à alimentação, à saúde e à educação, como também ao direito de participar da vida cultural e de usufruir dos benefícios do progresso científico e de suas aplicações, ou ainda, de qualquer outro direito reconhecido no Pacto.”

Na visão do Comitê os próprios delineamentos conceituais do direito à propriedade intelectual hão de ser redefinidos considerando a necessária proteção dos direitos sociais, econômicos e culturais. Isto é, à luz dos direitos humanos, o direito à propriedade intelectual cumpre uma função social, que não pode ser obstada em virtude de uma concepção privatista deste direito que eleja a preponderância incondicional dos direitos do autor em detrimento da implementação dos direitos sociais, como o são, por exemplo, à saúde, à educação e à alimentação. Observe-se ainda que, via de regra, o conflito não envolve os direitos do autor versus os direitos sociais de toda uma coletividade, mas, sim, o conflito entre os direitos de exploração comercial (por vezes abusiva) e os direitos sociais da coletividade.

Nesse sentido, o Comitê demanda seja considerado o impacto no campo dos direitos humanos de legislação protetiva dos interesses morais e materiais do autor decorrentes de sua produção científica, literária ou artística. Reitere-se que, muitas vezes, quem exerce esse direito não é propriamente o autor/inventor, mas as grandes empresas a preços abusivos ou como reserva de mercado via estratégias de patenteamento. Adiciona que o impacto no que tange aos direitos humanos deve ser avaliado anteriormente à adoção do regime jurídico e após um período de implementação da legislação. Atenta que o regime de patentes não pode comprometer a plena realização dos direitos humanos enunciados no Pacto e nos demais tratados internacionais de proteção²¹.

Extrai-se, assim, o dever dos Estados de alcançar um balanço adequado entre a proteção efetiva dos direitos do autor/inventor (lembrando que, via de regra, quem acaba por prejudicar os interesses sociais e os direitos humanos são os detentores dos direitos de exploração comercial de determinada obra ou invento) e a proteção dos direitos sociais à educação, alimentação e saúde, bem como aos direitos culturais e de desfrute dos progressos científicos. Nesta ponderação de bens²², o direito à proteção da propriedade intelectual não deve ser considerado ilimitado ou absoluto, na medida em que a propriedade intelectual tem uma função social. Os regimes jurídicos de proteção da propriedade intelectual devem ser analisados sob a perspectiva de seu impacto no campo dos direitos humanos.

O próprio acordo TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) endossa este necessário juízo de ponderação, ao estabelecer como objetivo “contribuir para a promoção da inovação tecnológica e para a transferência e disseminação de tecnologia, para a vantagem mútua dos produtores e usuários do conhecimento tecnológico, e de tal maneira que possa levar ao bem-estar econômico e social e ao balanço de direitos e obrigações” (art. 7º). Nos termos do art. 8º, cabe aos Estados-membros reformar suas legislações de propriedade intelectual, no sentido de adotarem medidas necessárias para proteger a saúde pública e a nutrição e para promover o interesse público em setores de vital importância para o desenvolvimento socioeconômico e tecnológico, desde que compatíveis com o acordo.

A Declaração de Doha sobre o Acordo TRIPS e Saúde Pública, adotada na Quarta Conferência Ministerial da OMC, de 9 a 14 de novembro de 2001, representou uma mudança de paradigma nas relações comerciais internacionais, ao reconhecer que os direitos de propriedade intelectual não são absolutos, nem superiores aos outros direitos fundamentais. Reconheceu, ainda, a gravidade dos problemas de saúde pública que afligem países pouco desenvolvidos e em desenvolvimento (como Aids, tuberculose, malária e outras epidemias), refletindo as preocupações desses países sobre as implicações do acordo TRIPS em relação à saúde pública em geral.

Importa ainda acrescer que, em se tratando de direitos de povos indígenas ou de minorias culturais, este juízo de ponderação há de considerar as vulnerabilidades e as especificidades dos direitos dos grupos envolvidos, conferindo-lhes especial proteção, bem como o direito à informação e à participação destes grupos nos processos decisórios afetos ao regime de proteção da propriedade intelectual, considerando ainda a ótica coletivista dos direitos dos povos indígenas.

Com efeito, no que se refere especificamente ao conhecimento tradicional dos povos indígenas, realça o Comitê: “(...) Ao adotar medidas para proteger a produção científica, literária e artística dos povos indígenas, os Estados-partes devem levar em consideração suas preferências. Esta proteção pode incluir a adoção de medidas para reconhecer, registrar e proteger a autoria individual ou coletiva de povos indígenas, em conformidade com o regime nacional do direito de propriedade intelectual, e deve prevenir o uso não autorizado de produção científica, literária ou artística de povos indígenas por terceiros. Na implementação destas medidas protetivas, os Estados-partes devem respeitar o princípio do consentimento livre e informado dos autores indígenas envolvidos e das formas orais e outras formas costumeiras de transmissão da produção científica, literária ou artística; quando apropriado, devem assegurar a administração coletiva pelos povos indígenas dos benefícios derivados de sua produção”.

Na mesma direção, a fim de proteger os direitos das minorias nos campos cultural e científico, acrescenta o Comitê: “Os Estados-partes, onde existam minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, têm a obrigação jurídica de proteger os interesses morais e materiais de autores pertencentes a estas minorias por meio de medidas especiais para preservar os traços distintivos destas minorias culturais”.

Portanto, com relação à produção literária, científica e artística dos povos indígenas e das minorias étnicas, religiosas e linguísticas, o Comitê encoraja os Estados-partes a adotarem medidas protetivas especiais e um regime jurídico peculiar, que considere as especificidades, vulnerabilidades e o protagonismo destes grupos, visando à proteção especial de seus direitos coletivos. Isto é, propõe-se aos Estados-partes a adoção de um regime jurídico específico em matéria de propriedade intelectual para a proteção de conhecimentos tradicionais. O respeito e a proteção aos direitos dos povos indígenas devem ser observados, ainda, pelos demais tratados de natureza comercial (como o TRIPS, dentre outros) .

Note-se que, relativamente à diversidade biológica, os Estados têm sido encorajados a “publicizar conhecimentos tradicionais relevantes, bem como inovações e práticas de povos indígenas e de comunidades locais importantes para a conservação e sustentabilidade do uso da diversidade biológica na aplicação de direito de propriedade intelectual, quando uma invenção faça uso de tal conhecimento em seu desenvolvimento”²³.

Quanto aos direitos dos povos indígenas, destaca-se também relevante decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, proferida em 2001, no caso da comunidade indígena Mayagna Awas Tingni contra a Nicarágua²⁴. Neste caso, a Corte Interamericana reconheceu os direitos dos povos indígenas à propriedade coletiva da terra, como uma tradição comunitária e como um direito fundamental e básico à sua cultura, à sua vida espiritual, à sua integridade e à sua sobrevivência econômica. Acrescentou que para os povos indígenas a relação com a terra não é somente uma questão de possessão e produção, mas um elemento material e espiritual de que devem gozar plenamente, inclusive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo às gerações futuras.

Em outro caso — comunidade indígena Yakye Axa contra o Paraguai25 25— a Corte Interamericana, em decisão proferida em 2005, sustentou que os povos indígenas têm direito a medidas específicas que garantam o acesso aos serviços de saúde, que devem ser apropriados sob a perspectiva cultural, incluindo cuidados preventivos, práticas curativas e medicinas tradicionais. Adicionou que para os povos indígenas a saúde apresenta uma dimensão coletiva, sendo que a ruptura de sua relação simbiótica com a terra exerce um efeito prejudicial sobre a saúde destas populações. Entendeu a Corte que o Estado do Paraguai não havia garantido o direito à propriedade ancestral da comunidade indígena Yakye Axa e seus membros, o que os manteve em estado de vulnerabilidade alimentícia, médica e sanitária, que ameaçam de forma contínua a sobrevivência dos membros da comunidade e sua integridade.

Por fim, reitere-se que o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais realça o desenvolvimento da cooperação internacional e das relações internacionais no domínio da ciência e da cultura, com destaque ao acesso ao conhecimento e à transferência de tecnologia, como um fator essencial para a promoção de benefícios científicos e culturais. No que se refere à propriedade intelectual, com ênfase em sua dimensão social, há que ser reinventada a relação entre os hemisférios Norte/Sul, Sul/Sul e Sul/organismos internacionais, considerando a dimensão internacional do direito ao desenvolvimento.

Em 1986, foi adotada pela ONU a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento por 146 Estados, com um voto contrário (EUA) e 8 abstenções. Para Allan Rosas: “A respeito do conteúdo do direito ao desenvolvimento, três aspectos devem ser mencionados. Em primeiro lugar, a Declaração de 1986 endossa a importância da participação. (…) Em segundo lugar, a Declaração deve ser concebida no contexto das necessidades básicas de justiça social. (…) Em terceiro lugar, a Declaração enfatiza tanto a necessidade de adoção de programas e políticas nacionais como da cooperação internacional (…)”²⁶.

Deste modo, o direito ao desenvolvimento compreende três dimensões: a) a importância da participação, com realce ao componente democrático a orientar a formulação de políticas públicas, dotando-as de maior transparência e accountability; b) a proteção às necessidades básicas de justiça social, enunciando a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento que: “A pessoa humana é o sujeito central do desenvolvimento e deve ser ativa participante e beneficiária do direito ao desenvolvimento”; e c) a necessidade de adoção de programas e políticas nacionais, como de cooperação internacional — já que a efetiva cooperação internacional é essencial para prover aos países mais pobres meios que encorajem o direito ao desenvolvimento. A respeito, adiciona o art. 4º da Declaração que os Estados têm o dever de adotar medidas, individual, ou coletivamente, voltadas a formular políticas de desenvolvimento internacional, com vistas a facilitar a plena realização de direitos.

Ainda a respeito do direito ao desenvolvimento, cabe menção às metas do milênio (millennium development goals), adotadas por unanimidade pelos Estados-membros da ONU, em setembro de 2000. Destacam-se oito metas: 1) erradicar a extrema pobreza e a fome; 2) alcançar a educação primária no âmbito universal; 3) promover a igualdade de gênero e o empoderamento das mulheres; 4) reduzir a mortalidade infantil; 5) melhorar a saúde materna; 6) combater o HIV/Aids, a malária e outras enfermidades; 7) assegurar a sustentabilidade ambiental; e 8) desenvolver uma parceria global voltada ao desenvolvimento. Com relação a esta última meta, a ONU acrescenta os objetivos de: a) prover o acesso a medicamentos essenciais aos países em desenvolvimento, em cooperação com a indústria farmacêutica; e b) viabilizar o acesso aos benefícios das novas tecnologias, especialmente no campo da informação e da comunicação, em cooperação com o setor privado²⁷ Às metas do milênio, soma-se o Consenso de Monterrey, adotado em março de 2002, na Conferência internacional sobre financiamento para o desenvolvimento, que, de igual modo, realçou a demanda por “new parternrship between developed and developing countries”, bem como a necessidade de fortalecer a cooperação técnica em prol do desenvolvimento.

Em uma arena global não mais marcada pela bipolaridade Leste/Oeste, mas sim pela bipolaridade Norte/Sul, abrangendo os país desenvolvidos e em desenvolvimento (sobretudo as regiões da América Latina, Ásia e África), é que se demanda uma globalização mais ética e solidária²⁸.

Se, tradicionalmente, a agenda de direitos humanos centrou-se na tutela de direitos civis e políticos, sob o forte impacto da “voz do Norte”, testemunha-se, atualmente, a ampliação desta agenda tradicional, que passa a incorporar novos direitos, com ênfase nos direitos econômicos, sociais e culturais e no direito ao desenvolvimento. Este processo permite ecoar a “voz própria do Sul”, capaz de revelar as preocupações, demandas e prioridades desta região.

Neste contexto, é fundamental consolidar e fortalecer o processo de afirmação dos direitos humanos, sob esta perspectiva integral, indivisível e interdependente. É sob esta perspectiva que há de ser revisitado o direito à propriedade intelectual.

Ao tratar da dicotomia Norte/Sul, no que tange à propriedade intelectual, afirma a Commission on Intellectual Property Rights: “De um lado, do lado dos países desenvolvidos, há um poderoso lobby daqueles que defendem que o direito de propriedade intelectual é bom para o comércio, beneficiando larga parcela da população e atuando com um efeito catalisador para o progresso tecnológico. Acreditam e sustentam que se a proteção do direito de propriedade intelectual é boa, uma maior proteção seria ainda melhor. Do outro lado, do lado dos países em desenvolvimento, há um lobby voraz daqueles que defendem que o direito de propriedade intelectual estaria a ameaçar o desenvolvimento da indústria e da tecnologia local, ameaçando ainda a população local, de modo a beneficiar apenas o mundo desenvolvido. Acreditam e sustentam que se a proteção do direito de propriedade intelectual é ruim, uma menor proteção seria melhor”²⁹.

Além de reinventar a relação Norte/Sul, há que se romper com os paradoxos que decorrem das tensões entre a tônica includente voltada para a promoção dos direitos humanos, por um lado, consagrada nos relevantes tratados de proteção dos direitos humanos da ONU (com destaque ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais) e, por outro lado, com a tônica excludente ditada pela atuação especialmente do Fundo Monetário Internacional, na medida em que a sua política, orientada pela chamada “condicionalidade”, submete países em desenvolvimento a modelos de ajuste estrutural incompatíveis com os direitos humanos. Há que se fortalecer ainda a democratização, a transparência e a accountability dessas instituições³⁰. Note-se que 48% do poder de voto no FMI concentra-se nas mãos de sete Estados (EUA, Japão, França, Inglaterra, Arábia Saudita, China e Rússia), enquanto no Banco Mundial 46% do poder de voto concentra-se nas mãos também desses mesmos Estados³¹. Na percepção crítica de Joseph E. Stiglitz: “(...) temos um sistema que poderia ser chamado de governança global sem, contudo, um governo global; um sistema no qual poucas instituições — o Banco Mundial, o FMI e a OMC — e poucos atores — os Ministros das Finanças e do Comércio, intimamente ligados a certos interesses financeiros e comerciais — dominam o cenário; um sistema em que muitos daqueles afetados por suas decisões são deixados praticamente sem voz. É tempo de transformar algumas das regras que governam a ordem econômica internacional (...)”³².

No que se refere ao setor privado, há também a necessidade de acentuar sua responsabilidade social, especialmente das empresas multinacionais, na medida em que constituem as grandes beneficiárias do processo de globalização, bastando citar que das 100 maiores economias mundiais, 51 são empresas multinacionais e 49 são Estados nacionais. Por exemplo, importa encorajar sejam condicionados empréstimos internacionais a compromissos em direitos humanos; sejam elaborados por empresas códigos de direitos humanos relativos à atividade de comércio; sejam impostas sanções comerciais a empresas violadoras dos direitos sociais, dentre outras medidas³³. A estas propostas, adiciona-se a necessidade de adoção de políticas de inovação e de controle da concorrência, que permitam o equilíbrio entre os objetivos da propriedade intelectual e os direitos humanos.

4. Direitos Humanos e Propriedade Intelectual: Desafios e Perspectivas

Em face do sistema internacional de proteção dos direitos humanos emerge o processo de redefinição do alcance e do sentido do direito à propriedade intelectual.

Neste processo de redefinição, destacam-se sete conclusões:

1) Os contornos conceituais do direito à propriedade intelectual devem considerar sua função social, transitando, assim, de um paradigma liberal individualista exclusivamente protetivo dos direitos do autor relativamente à sua produção artística, científica e literária para um paradigma coletivista que contemple as dimensões sociais do direito à propriedade intelectual, bem como do direito à propriedade industrial, que tem dentre seus objetivos principais o incentivo à inovação³⁴.

2) À luz deste novo paradigma, há que se buscar um adequado equilíbrio entre a proteção dos direitos do autor relativamente à sua produção artística, científica e literária e os direitos sociais à saúde, à educação e à alimentação assegurados pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e pelos demais tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. Ressalte-se que os Estados-partes assumem o dever jurídico de respeitar, proteger e implementar tais direitos, garantindo um minimum core obligation afeto aos direitos sociais, bem como o dever de promover a aplicação progressiva desses direitos, vedado retrocesso social. Daí a necessidade de compatibilizar os tratados de natureza comercial à luz dos parâmetros protetivos mínimos consagrados pelos tratados de direitos humanos, observando-se que, gradativamente, as dimensões e as preocupações relacionadas à proteção dos direitos humanos têm sido incorporadas pelos tratados comerciais. Note-se, ainda, que, via de regra, o conflito não envolve os direitos do autor versus os direitos sociais de toda uma coletividade, mas, sim, o conflito entre os direitos de exploração comercial (por vezes abusiva) e os direitos sociais da coletividade.

3) Os regimes jurídicos de proteção ao direito à propriedade intelectual devem ser avaliados no que concerne ao impacto que produzem no campo dos direitos humanos, anteriormente à sua implementação e após determinado período temporal.

4) Medidas protetivas especiais devem ser adotadas em prol da proteção da produção científica, artística e literária de povos indígenas e de minorias étnicas, religiosas e linguísticas, considerando as peculiariedades, singularidades e vulnerabilidades destes grupos, bem como a proteção de seus direitos coletivos, assegurado o seu direito à informação e à participação nos processos decisórios afetos ao regime de proteção da propriedade intelectual.

5) A cooperação internacional e uma nova relação entre os hemisférios Norte/Sul, Sul/Sul e Sul/organismos internacionais são essenciais para avanços no campo cultural e científico, com destaque ao acesso ao conhecimento e à efetiva transferência de tecnologia, sob a inspiração do direito ao desenvolvimento. Deve ser encorajada a remoção de barreiras ao sistema educacional e de pesquisa, considerando a possibilidade de a ciência produzir avanços ao crescimento econômico, ao desenvolvimento humano sustentável e à redução da pobreza³⁵.

6) O direito ao acesso à informação surge como um direito humano fundamental em uma sociedade global em que o bem-estar e o desenvolvimento estão condicionados, cada vez mais, pela produção, distribuição e uso equitativo da informação, do conhecimento e da cultura. Destacam-se, nesta direção, importantes iniciativas de um emerging countermovement³⁶, cabendo menção, a título exemplificativo, à Wikipedia; ao Creative Commons, à FLOSS, dentre outras, que objetivam transformar o paradigma tradicional vigente acerca da propriedade intelectual, tornando-a mais acessível, democrática e plural, eliminando, assim, barreiras ao acesso à informação.

7) Há desafio de redefinir o direito à propriedade intelectual à luz da concepção contemporânea dos direitos humanos, da indivisibilidade, interdependência e integralidade desses direitos, com especial destaque aos direitos econômicos, sociais e culturais e ao direito ao desenvolvimento, na construção de uma sociedade aberta, justa, livre e plural, pautada por uma democracia cultural emancipatória.

1 Norberto Bobbio, A era dos direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1988

2 Hannah Arendt, As origens do totalitarismo, trad. Roberto Raposo, Rio de Janeiro, 1979. A respeito, ver também Celso Lafer, A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt, São Paulo: Cia das Letras, 1988; p.134. No mesmo sentido, afirma Ignacy Sachs: “Não se insistirá nunca o bastante sobre o fato de que a ascensão dos direitos é fruto de lutas, que os direitos são conquistados, às vezes, com barricadas, em um processo histórico cheio de vicissitudes, por meio do qual as necessidades e as aspirações se articulam em reivindicações e em estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos” (Ignacy Sachs, Desenvolvimento, direitos humanos e cidadania, in Direitos humanos no século XXI, 1998, p. 156). Para Allan Rosas: “O conceito de direitos humanos é sempre progressivo. (…) O debate a respeito do que são os direitos humanos e como devem ser definidos é parte e parcela de nossa história, de nosso passado e de nosso presente” (Allan Rosas, Socalled rights of the third generation, in Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic, social and cultural rights, Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 243).

3 Joaquín Herrera Flores, Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência, mimeo, p. 7.

4 Carlos Santiago Niño, The ethics of human rights, Oxford: Clarendon Press, 1991.

5 Thomas Buergenthal, International human rights, Minnesota: West Publishing, 1988, p. 17. Para Henkin: “Por mais de meio século, o sistema internacional tem demonstrado comprometimento com valores que transcendem os valores puramente ‘estatais’, notadamente os direitos humanos, e tem desenvolvido um impressionante sistema normativo de proteção desses direitos” (International Law: cases and materials. 3. ed. Minnesota: West Publishing, 1993, p. 2). Ainda sobre o processo de internacionalização dos direitos humanos, observa Celso Lafer: “Configurou-se como a primeira resposta jurídica da comunidade internacional ao fato de que o direito ex parte populi de todo ser humano à hospitabilidade universal só começaria a viabilizar-se se o ‘direito a ter direitos’, para falar com Hannah Arendt, tivesse uma tutela internacional, homologadora do ponto de vista da humanidade. Foi assim que começou efetivamente a ser delimitada a ‘razão de estado’ e corroída a competência reservada da soberania dos governantes, em matéria de direitos humanos, encetando-se a sua vinculação aos temas da democracia e da paz” (Prefácio ao livro de José Augusto Lindgren Alves, Os direitos humanos como tema global, cit., p. XXVI).

6 Andrew Hurrell, Power, principles and prudence: protecting human rights in a deeply divided world, in Tim Dunne e Nicholas J. Wheeler, Human rights in global politics, Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 277.

7 Consultar UNDP. Human development report 2002: deepening democracy in a fragmented world. New York/Oxford: Oxford University Press, 2002.

8 Amartya Sen, prefácio ao livro Pathologies of power, Paul Farmer, Berkeley, University of California Press, 2003.

9 Mohammed Bedjaqui, The right to development, in M. Bedjaoui (ed.), International Law: Achievements and Prospects, 1991, p. 1182. Para Joseph E. Stiglitz: “Desenvolvimento significa transformação social, com a melhoria das condições de vida das populações mais pobres, assegurando a todos uma oportunidade de sucesso e acesso à saúde e à educação” (Globalization and its discontents, New York/London: WW Norton Company, 2003, p. 252).

10 A respeito, consultar Human development report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 19.

11 A respeito ver Paul Farmer, Pathologies of power, Berkeley, University of California Press, 2003, p. 50. De acordo com dados do relatório Sinais Vitais, do Worldwatch Institute (2003), a desigualdade de renda se reflete nos indicadores de saúde: a mortalidade infantil nos países pobres é 13 vezes maior que nos países ricos; a mortalidade materna é 150 vezes maior nos países de menor desenvolvimento com relação aos países industrializados. A falta de água limpa e saneamento básico mata 1,7 milhão de pessoas por ano (90% crianças), ao passo que 1,6 milhão de pessoas morrem de doenças decorrentes da utilização de combustíveis fósseis para aquecimento e preparo de alimentos. O relatório ainda atenta para o fato de que a quase totalidade dos conflitos armados se concentrar no mundo em desenvolvimento, que produziu 86% de refugiados na última década.

12 Amartya Sen, Development as freedom, New York, Alfred A. Knopf, 1999, p. 35-36 e 297. Sobre o direito ao desenvolvimento, ver também Karel Vasak, For third generation of human rights: the rights fo solidarity, International Institute of Human Rights, 1979.

13 Disponível em: <http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm> (acesso em 7-7-2006).

14 A respeito, ver a Declaração sobre a ciência e o uso do conhecimento científico, versão adotada pela Conferência de Budapeste, em 1º de julho de 1999 — disponível em <http://www.unesco.org.br/publicacoes/copy_of_pdf/decciencia.pdf> (acesso em 24-6-2006).

Considerando a possibilidade da ciência de “produzir retornos significativos para o crescimento econômico, para o desenvolvimento humano sustentável, e para a redução da pobreza, e que o futuro da humanidade tornar-se-á mais dependente da produção, da distribuição, e do uso equitativo do conhecimento”, são necessários “esforços especiais também para assegurar a plena participação dos grupos em desvantagem na ciência e na tecnologia. Tais esforços incluem: remover as barreiras do sistema educacional; remover as barreiras do sistema de pesquisa, dentre outros” (art. 91).

15 Contudo, os tratados de direitos humanos demandam seja proibida qualquer apologia ao ódio nacional, racial ou religioso, que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade ou à violência.

16 Para a Corte Interamericana de Direitos Humanos: “La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre” (Opinión Consultiva OC-5/85, 13 de Noviembre de 1985, par. 70).

17 Entende a Corte Interamericana: “En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber: ‘ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno’ (nota al pie n. 16: La colegiación obligatoria de periodistas (arts.13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A, N. 5, párr. 30). Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias.

Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención” (Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y Otros) vs. Chile. Sentencia de 5 de Febrero de 2001, pars. 64 a 67).

18 “O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais consagra três previsões que podem ser interpretadas no sentido de sustentar uma obrigação por parte dos Estados-partes ricos de prover assistência aos Estados-partes pobres, não dotados de recursos para satisfazer as obrigações decorrentes do Pacto. O artigo 2 (1) contempla a frase ‘individualmente ou através de assistência internacional e cooperação, especialmente econômica e técnica’. A segunda é a previsão do artigo 11 (1), de acordo com a qual os Estados-partes concordam em adotar medidas apropriadas para assegurar a plena realização do direito à adequada condição de vida, reconhecendo para este efeito a importância da cooperação internacional baseada no livre consenso. Similarmente, no artigo 11 (2) os Estados-partes concordam em adotar ‘individualmente ou por meio de cooperação internacional medidas relevantes para assegurar o direito de estar livre da fome’”. Alston, Philip; Quinn, Gerard, The nature and scope of Staties Parties’ obligations under the ICESCR, 9 Human Rights Quartley 156, 1987, p.186, apud Steiner, Henry; Alston, Philip.International human rights in context: law, politics and morals, second edition, Oxford: Oxford University Press, 2000, p.1327).

19 Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, General Comment n. 3, UN doc. E/1991/23, 1990. No tocante aos meios que devem ser utilizados para a progressiva implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que se consubstanciam na “obrigação de comportamento”, a Recomendação Geral n. 3 enuncia que: “3. Os meios que devem ser usados para satisfazer a obrigação de adotar medidas estão estabelecidos no parágrafo 1º do artigo 2º que são ‘todos os meios apropriados, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas’. O Comitê reconhece que muitas vezes a legislação é altamente desejável e em alguns casos pode ser até mesmo indispensável. Por exemplo, pode ser difícil combater com êxito a discriminação na ausência de uma base legislativa sólida para a adoção das medidas necessárias. Em áreas como saúde, a proteção da infância e maternidade, a educação, assim como em relação às questões contempladas nos artigos 6º a 9º, a legislação pode ser também indispensável para muitos propósitos. 4. (...) É importante enfatizar, entretanto, que a adoção de medidas legislativas, como previsto no Pacto, não exaure as obrigações dos Estados-partes. Ao contrário, à frase ‘por todas os meios apropriados’ deve ser atribuído seu significado mais amplo. Enquanto cada Estado-parte deve decidir por si mesmo quais meios são os mais apropriados sob as circunstâncias com relação a cada um dos direitos, a ‘adequação’ dos meios escolhidos não será sempre evidente. Assim é desejável que os relatórios dos Estados-partes indiquem não apenas as medidas adotadas mas também as razões pelas quais elas foram consideradas as mais ‘apropriadas’ sob as circunstâncias. 5. Entre as medidas que podem ser consideradas apropriadas, em complementação à legislativa, está a previsão de remédios judiciais no que diz respeito a direitos que, de acordo com o sistema jurídico nacional, podem ser considerados justiciáveis. O Comitê observa, por exemplo, que o gozo dos direitos reconhecidos, sem discriminação, fomentar-se-á de maneira apropriada, em parte mediante a provisão de recursos judiciais e outros recursos efetivos”.

20 Acerca da obrigação de assegurar ao menos os níveis essenciais de cada direito previsto no Pacto, a Recomendação Geral n. 3 enuncia que: “10. (...) o Comitê entende que corresponde a cada Estado-parte uma obrigação mínima [‘minimum core obligation’] de assegurar a satisfação de, pelo menos, níveis mínimos essenciais de cada um dos direitos. Assim, por exemplo, um Estado-parte no qual um número significativo de indivíduos esteja privado de uma alimentação adequada, de cuidados médicos essenciais, de abrigo e moradia, ou das mais básicas formas de educação está, prima facie, descumprindo as obrigações contidas no Pacto. Se o Pacto fosse lido de um modo a não estabelecer obrigações mínimas, seria ele completamente privado de raison d’ être [razão de ser]. Analogamente, há de se advertir que toda avaliação de um Estado estar cumprindo sua obrigação mínima deve levar em conta também as limitações de recursos que se aplicam ao país de que se trata. O parágrafo 1º do artigo 2º obriga cada Estado-parte a adotar as medidas necessárias ‘até o máximo de seus recursos disponíveis’. Para que um Estado-parte seja capaz de atribuir a sua incapacidade de assegurar ao menos obrigações mínimas à inexistência de recursos disponíveis, deve demonstrar que todos os esforços foram feitos para usar todos os recursos que estão à sua disposição para satisfazer, com prioridade, aquelas obrigações mínimas”.

21 A respeito, merece destaque o art. 27 do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPS), ao estabelecer que:

“1. Sem prejuízo do disposto nos parágrafos 2 e 3 abaixo, qualquer invenção, de produto ou de processo, em todos os setores tecnológicos, será patenteável, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passível de aplicação industrial. Sem prejuízo do disposto no parágrafo 4 do Artigo 65, no parágrafo 8 do Artigo 70 e no parágrafo 3 deste Artigo, as patentes serão disponíveis e os direitos patentários serão usufruíveis sem discriminação quanto ao local de invenção, quanto a seu setor tecnológico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente.

2. Os Membros podem considerar como não patenteáveis invenções cuja exploração em seu território seja necessário evitar para proteger a ordem pública ou a moralidade, inclusive para proteger a vida ou a saúde humana, animal ou vegetal ou para evitar sérios prejuízos ao meio ambiente, desde que esta determinação não seja feita apenas porque a exploração é proibida por sua legislação.

3. Os Membros também podem considerar como não patenteáveis:

a) métodos diagnósticos, terapêuticos e cirúrgicos para o tratamento de seres humanos ou de animais;

b) plantas e animais, exceto micro-organismos e processos essencialmente biológicos para a produção de plantas ou animais, excetuando-se os processos não biológicos e microbiológicos. Não obstante, os Membros concederão proteção a variedades vegetais, seja por meio de patentes, seja por meio de um sistema sui generis eficaz, seja por uma combinação de ambos. O disposto neste subparágrafo será revisto quatro anos após a entrada em vigor do Acordo Constitutivo da OMC”.

22 Tal ponderação de bens deve guiar-se pelo princípio da proporcionalidade, em sua tripla dimensão — adequação, necessidade e proporcionalidade estrita. O princípio da proporcionalidade requer adequação entre o fim perseguido e o meio empregado, havendo a proibição de excesso.

23 Ver The “State of the Debate” on Traditional Knowledge, background note prepared by the UNCTAD secretariat, International Seminar on Systems for the protection and commercialization of traditional knowledge, in particular traditional medicines, New Delhi, 3-5 avril, 2002.

24 Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicarágua, Inter-American Court, 2001, Ser. C, n. 79.

25 Comunidad Yakye Axa vs. Paraguai, Inter-American Court, 2005, Ser. C, n. 125.

26 Allan Rosas, The right to development, in Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic, social and cultural rights, Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 254-255.

27 Acessar <http://ddp-ext.worldbank.org/ext/GMIS>.

28 A respeito dos ajustes econômicos estruturais, estabelece a Recomendação Geral n. 2 do Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: “Um aspecto que tem preocupado particularmente o Comitê ao examinar os relatórios apresentados pelos Estados-partes tem sido o efeito negativo da carga de dívida e das medidas consequentes de ajuste sobre o gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais em muitos países. O Comitê reconhece que os programas de ajustes são muitas vezes inevitáveis e que são baseados em um elemento importante de austeridade. Entretanto, em tais circunstâncias, os esforços para proteger os direitos econômicos, sociais e culturais mais fundamentais adquirem uma urgência maior, não menor. Os Estados-partes no Pacto, assim como os organismos pertinentes das Nações Unidas, deveriam, pois, fazer particulares esforços para incorporar, o máximo possível, essa proteção nas políticas econômicas e nos programas destinados a levar a cabo o ajuste. Esta abordagem, que às vezes recebe o nome de ‘ajuste com rosto humano’ ou promovendo ‘a dimensão humana do desenvolvimento’ exige que a meta da proteção dos direitos dos pobres e carentes deveria ser um objetivo do ajuste econômico. Da mesma forma, nas medidas internacionais que sejam adotadas para solucionar a crise da dívida deveria ser levado plenamente em conta a necessidade de proteger os direitos econômicos, sociais e culturais mediante, entre outras coisas, a cooperação internacional. Em muitas situações, isso justificaria a necessidade de tomar iniciativas de grande magnitude para aliviar a dívida”.

29 Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, Report of the Commission on Intellectual Property Rights, Executive Summary, London, September, 2002.

30 A respeito, consultar Joseph E. Stiglitz, Globalization and its discontents, New York/London: WW Norton Company, 2003. Para o autor: “Quando as crises avançam, o FMI prescreve medidas inapropriadas, soluções padronizadas, sem considerar os efeitos que tais medidas possam ter nas populações dos países que seguem tais políticas. Raramente há previsões acerca do impacto destas políticas na pobreza. Raramente assisti a discussões e análises aprofundadas acerca das consequências de políticas alternativas. Há uma prescrição única. Opiniões alternativas não são buscadas. Uma discussão aberta e franca é desencorajada — não há espaço para isto. Ideologias guiam as precrições de políticas e há a expectativa de que países sigam as orientações do FMI sem contestação. (...) Estas atitudes não apenas produzem resultados precários; mas são ainda antidemocráticas” (op. cit., p. XIV).

31 A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002.

32 Joseph E. Stiglitz, op. cit., p. 21-22.

33 Ver Stephen Livingstone, Economic Strategies for the Enforcement of Human Rights, In: Angela Hegarty e Siobhan Leonard (orgs.), Human rights: an Agenda for the 21st Century, London/Sidney: Cavendish Publishing Limited, 1999, p. 187. Afirma o mesmo autor: “Tanto os Estados Unidos como a União Europeia, os maiores doadores mundiais, têm previsões legais relativas a empréstimos estrangeiros, que levam em consideração questões de direitos humanos” (op. cit., p.187). Acrescenta ainda que: “Em média, 10% das empresas norte-americanas adotaram alguma forma de cláusula de responsabilidade social” (op. cit. p. 194). A respeito, observa Jack Scheinkman: “Quando Portugal e Espanha desejaram integrar a União Europeia, após a queda dos respectivos regimes ditatoriais, a União Europeia impôs determinadas condições. Elas incluíam não apenas direitos como a liberdade de associação, mas a observância de parâmetros trabalhistas. Nos EUA, algo semelhante tem sido feito, em certa medida, por meio da USAID, que não concede empréstimo econômico a nenhum país que não respeitar os direitos trabalhistas” (In: Human Rights Program/Harvard Law School e Lawyers Committee for Human Rights, Business and Human Rights — an interdisciplinary discussion held at Harvard Law School in December 1997, Harvard Law School Human Rights Program, 1999, p. 87). Adiciona Jack Scheinkman: “As pesquisas demonstram que nos EUA e na Europa Ocidental a maioria dos consumidores não quer comprar produtos fabricados mediante trabalho infantil; por isso, as empresas têm adotado standards. (…) Muitas empresas têm adotado standards exclusivamente em razão da opinião pública” (op. cit., p. 20). Para Mary Robinson: “As grandes multinacionais têm o poder de trazer grandes benefícios para as comunidades carentes, mas também têm o poder de causar profundos malefícios, como a degradação ambiental, a exploração das comunidades economicamente fracas e o uso do trabalho infantil. Nos últimos anos tem crescido a consciência do setor privado de que é necessário assumir responsabilidades no campo dos direitos humanos. (…) O setor privado tem incorporado os direitos humanos mediante códigos éticos internos, códigos de conduta, acordos setoriais a respeito do trabalho infantil, ou mesmo códigos mais amplos como o Social Accountability 8000, o International Code of Ethics for Canadian Business e o new Sullivan principles” (Mary Robinson, Constructing an international financial, trade and development architeture: the human rights dimension, Zurich, 1 July 1999. Disponível em: <www.unhchr.org>).

34 Se, de um lado, argumenta-se ser necessário conferir proteção ao investimento realizado, o exercício abusivo do direito à propriedade industrial que leve a um protecionismo exacerbado e injustificável (possibilitado pela flexibilização dos requisitos de patenteamento) acaba por ser contrário ao próprio investimento realizado, considerando as barreiras criadas ao mercado a médio e longo prazo.

35 Como observa a Commission on Intellectual Property Rights: “O sistema de proteção da propriedade intelectual pode, se não houver cautela, introduzir distorções em detrimento dos interesses dos países em desenvolvimento. Os países desenvolvidos devem ter uma maior atenção em reconciliar seus interesses comerciais com a necessidade de reduzir a pobreza nos países em desenvolvimento, o que é de interesse de todos. Elevados padrões de propriedade intelectual não devem ser impostos aos países em desenvolvimento sem que se avalie, de forma séria e objetiva, seu impacto no desenvolvimento e na pobreza. Temos que assegurar que o sistema global de propriedade intelectual compreenda esta preocupação, a fim de que as necessidades dos países em desenvolvimento sejam contempladas e, mais importante, que isto possa contribuir para a redução da pobreza nos países em desenvolvimento, por meio do fomento à transferência de inovações e tecnologia, permitindo ainda o acesso a produtos tecnológicos que tenham preços os mais competitivos possíveis” (Integrating intellectual property rights and development policy, Report of the Commission on Intellectual Property Rights, Executive Summary, London, September, 2002, p. 3).

36 A respeito ver Yochai Benkler, Access to knowledge, Ford Foundation, 21 de setembro de 2006.

CAPÍTULO 8

O DIREITO DE ASILO E A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS¹

1. Introdução

O objetivo deste capítulo é examinar a teoria do direito de asilo, avaliando o alcance de seu significado, sua relação com o princípio do non-refoulement (não devolução), a responsabilidade do Estado com relação à matéria, bem como as diferenças entre os institutos do refúgio e do asilo na acepção latino-americana.

Esta análise será desenvolvida sob a perspectiva dos direitos humanos e em particular da concepção contemporânea de direitos humanos introduzida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. É à luz dessa concepção que será apreciado o art. 14 da Declaração, que estabelece o direito de asilo, bem como sua relação com o instituto do refúgio.

A Declaração de 1948 introduz a concepção contemporânea dos direitos humanos, na medida em que consagra a ideia de que os direitos humanos são universais, inerentes à condição de pessoa e não relativos às peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade, incluindo em seu elenco não só direitos civis e políticos, mas também direitos sociais, econômicos e culturais. Afirma, assim, ineditamente, a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos.

Uma das principais qualidades da Declaração é constituir-se em parâmetro e código de atuação para os Estados integrantes da comunidade internacional. Ao consagrar o reconhecimento universal dos direitos humanos pelos Estados, a Declaração consolida um parâmetro internacional para a proteção desses direitos. Nesse sentido, a Declaração é um dos parâmetros fundamentais pelos quais a comunidade internacional “deslegitima” os Estados. Um Estado que sistematicamente viola a Declaração não é merecedor de aprovação por parte da comunidade mundial.

Observe-se que a Declaração de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepção introduzida pela Declaração de 1948, quando, em seu § 5º, afirma: “Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase”.

A partir da aprovação da Declaração Universal de 1948 e a partir da concepção contemporânea de direitos humanos por ela introduzida, começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos.

É sob essa perspectiva que se há de enfocar o Direito Internacional dos Refugiados e o Direito Internacional Humanitário. A visão compartimentalizada, que afirma a existência de três vertentes da proteção internacional dos direitos da pessoa (Direitos Humanos, Direito Humanitário e Direito dos Refugiados), encontra-se definitivamente superada, considerando a identidade de propósitos de proteção dos direitos humanos, bem como a aproximação dessas vertentes nos planos conceitual, normativo, hermenêutico e operacional. Há que se ter uma visão necessariamente integral dos direitos da pessoa humana, como endossa a Conferência de Viena de 1993².

É à luz dessa concepção que se passa à análise do direito de asilo, consagrado no art. 14 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

2. O Art. 14 da Declaração Universal de 1948: o Direito de Asilo

Afirma o art. 14 (1) da Declaração Universal que “toda pessoa vítima de perseguição tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países”. Acrescenta o mesmo artigo que “este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos propósitos e princípios das Nações Unidas” — art. 14 (2).

Ao enfocar os contornos do direito de asilo, percebe-se que a Declaração assegura o direito fundamental de toda pessoa de estar livre de qualquer forma de perseguição. Consequentemente, na hipótese de perseguição decorre o direito fundamental de procurar e gozar asilo em outros países. A perseguição a uma pessoa caracteriza grave violação aos direitos humanos. Vale dizer, cada solicitação de asilo é resultado de um forte padrão de violência a direitos universalmente garantidos. Quando pessoas têm que abandonar seus lares para escapar de uma perseguição, toda uma série de direitos humanos são violados, inclusive o direito à vida, liberdade e segurança pessoal, o direito de não ser submetido a tortura, o direito à privacidade e à vida familiar, o direito à liberdade de movimento e residência e o direito de não ser submetido a exílio arbitrário. Os refugiados abandonam tudo em troca de um futuro incerto em uma terra desconhecida. É assim necessário que as pessoas que sofram esta grave violação aos direitos humanos possam ser acolhidas em um lugar seguro, recebendo proteção efetiva contra a devolução forçosa ao país em que a perseguição ocorre e tenham garantido ao menos um nível mínimo de dignidade.

É fundamental entender que cada solicitante de refúgio ou asilo é consequência de um padrão de violação de direitos humanos. Daí a necessidade de fortalecer a dimensão preventiva relacionada ao asilo, de forma a prevenir as violações de direitos humanos, para que pessoas não tenham que abandonar suas casas em busca de um lugar seguro. Importa remover ou reduzir as condições que levam as pessoas a abandonar seus lares, mediante a proteção a vítimas potenciais, tendo em vista o dever de prevenir violações de direitos humanos protegidos.

Nessa ótica, todos os solicitantes de asilo têm o direito fundamental de solicitar o refúgio, sendo que esse ato jamais pode ser considerado como uma ofensa ou um crime, mas como o exercício de um direito universalmente assegurado. O direito de buscar asilo e dele desfrutar, o princípio da não devolução e o direito de retornar ao país de origem com segurança e dignidade requerem um enfoque integrado de direitos humanos.

3. O Direito de Asilo e a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados

Três anos após a adoção da Declaração Universal, é aprovada a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados, que constitui a carta magna que define em caráter universal a condição de refugiado, dispondo sobre seus direitos e deveres. É em conformidade com essa Convenção que se tem determinado a situação de mais de 20 milhões de pessoas que atualmente possuem a condição de refugiados em todo o mundo³.

À luz do art. 1º da Convenção de 1951, considera-se refugiado toda pessoa que, “em virtude dos eventos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 e devido a fundado temor de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, participação em determinado grupo social ou opiniões políticas, está fora do país de sua nacionalidade, e não pode ou, em razão de tais temores, não queira valer-se da proteção desse país; ou que, por carecer de nacionalidade e estar fora do país onde antes possuía sua residência habitual, não possa ou, por causa de tais temores ou de razões que não sejam de mera conveniência pessoal, não queira regressar a ele”. A Convenção de 1951 estabeleceu uma limitação temporal e geográfica, uma vez que a condição de refugiado se restringia aos acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 no continente europeu. Isso significa que os refugiados somente eram assim reconhecidos se o fossem em decorrência de episódios ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951. Embora aplicável a milhares de pessoas — já que até a década de 50 a maioria dos refugiados era europeia — tal definição mostrou-se inoperante com o decorrer do tempo.

Com a finalidade de ampliar o alcance da definição de refugiados, em 31 de janeiro de 1967 é elaborado o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, que, em seu art. 1º, II, suprimiu as referidas limitações. Como observa James C. Hathaway: “(…) a definição adotada pela Convenção de 1951 objetivou distribuir a responsabilidade acerca dos refugiados europeus, sem que houvesse qualquer obrigação legal ou previsão de direitos e de prestação de assistência aos refugiados não europeus. Apenas quinze anos após, o Protocolo relativo ao Estatuto dos Refugiados expandiu o escopo da definição constante da Convenção de 1951, a fim de incluir refugiados de todas as regiões do mundo”⁴. Hoje, a maioria dos refugiados é composta principalmente por africanos⁵ e asiáticos, dos quais mais de 80% são mulheres e crianças⁶.

De acordo com a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967, refugiado é aquele que sofre fundado temor de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, participação em determinado grupo social ou opiniões políticas, não podendo ou não querendo por isso valer-se da proteção de seu país de origem. Vale dizer, refugiada é a pessoa que não só não é respeitada pelo Estado ao qual pertence, como também é esse Estado quem a persegue, ou não pode protegê-la quando ela estiver sendo perseguida. Essa é a suposição dramática que dá origem ao refúgio⁷, fazendo com que a posição do solicitante de refúgio seja absolutamente distinta da do estrangeiro normal⁸.

Desde a adoção da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, constata-se, especialmente nos âmbitos regionais africano e americano, o esforço de ampliar e estender o conceito de refugiado. A respeito, merecem destaque a Convenção da Organização da Unidade Africana de 1969 e a Declaração de Cartagena de 1984.

A Convenção da Organização da Unidade Africana de 1969, que rege os aspectos específicos dos problemas de refugiados, sendo aplicável aos países-membros da Organização da Unidade Africana, em seu art. 1º, sem excluir as hipóteses previstas na Convenção de 1951 e no Protocolo de 1967, conceitua refugiado como toda pessoa que, em virtude de uma agressão, ocupação ou dominação estrangeira, e de acontecimentos que perturbem gravemente a ordem pública — em parte ou na totalidade de seu país de origem, ou de seu país de nacionalidade — vê-se obrigada a abandonar sua residência habitual para buscar refúgio em outro lugar, fora de seu país de origem ou de nacionalidade. Desse modo, essa Convenção introduz uma nova concepção, ao estender a proteção a todas as pessoas que são compelidas a cruzar as fronteiras nacionais em razão de agressão estrangeira ou perturbação da ordem pública, independentemente da existência do temor de perseguição⁹.

Por sua vez, a Declaração de Cartagena sobre os Refugiados de 1984, aplicável aos países da América Latina, em vista da experiência decorrente da afluência maciça de refugiados na área centro-americana, recomenda que a definição de refugiado abranja também as pessoas que fugiram de seus países porque sua vida, segurança ou liberdade foram ameaçadas pela violência generalizada, pela agressão estrangeira, pelos conflitos internos, pela violação maciça dos direitos humanos, ou por outras circunstâncias que hajam perturbado gravemente a ordem pública¹⁰.

Conclui-se que tanto a Convenção da Organização da Unidade Africana como a Declaração de Cartagena preveem a violação maciça dos direitos humanos como caracterizadora da situação de refugiado, inserindo assim a matéria no universo conceitual dos direitos humanos e adaptando a normativa internacional à luz das realidades regionais.

A definição ampliada e a definição clássica de refugiados não devem ser consideradas como excludentes e incompatíveis, mas, pelo contrário, complementares. O conceito de refugiado, tal como é definido na Convenção e no Protocolo, apresenta uma base jurídica apropriada para a proteção universal dos refugiados. Contudo, isso não impede a aplicação de um conceito de refugiado mais extenso, a ser considerado como um instrumento técnico efetivo para facilitar sua aplicação ampla e humanitária em situações de fluxos maciços de refugiados¹¹.

4. A Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados e a Concepção Contemporânea de Direitos Humanos

A proteção internacional dos refugiados se opera mediante uma estrutura de direitos individuais e responsabilidade estatal que deriva da mesma base filosófica que a proteção internacional dos direitos humanos. O Direito Internacional dos Direitos Humanos é a fonte dos princípios de proteção dos refugiados e ao mesmo tempo complementa tal proteção.

A própria condição de refugiado aponta à violação de direitos humanos básicos, consagrados na Declaração Universal de 1948 e consequentemente tem estreita relação com o direito de solicitar asilo e dele gozar, previsto no art. 14 da Declaração. Ao assegurar o valor da liberdade e da igualdade, proibindo discriminações de qualquer natureza, da Declaração decorre o direito fundamental de não sofrer perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, participação em determinado grupo social ou opiniões políticas. Por sua vez, desse direito decorre o direito de toda pessoa vítima de perseguição de procurar e de gozar asilo em outros países. Todo refugiado tem direito à proteção internacional e os Estados têm o dever jurídico de respeitar a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, sendo que muitos dos direitos relevantes à proteção dos refugiados são direitos fundamentais assegurados pela Declaração Universal.

Quando se relaciona refugiados e direitos humanos, imediatamente percebe-se uma conexão fundamental: os refugiados tornam-se refugiados porque um ou mais direitos fundamentais são ameaçados. Cada refugiado é consequência de um Estado que viola os direitos humanos. Todos os refugiados têm sua própria história — uma história de repressão e abusos, de temor e medo. Há que se ver em cada um dos homens, mulheres e crianças que buscam refúgio o fracasso da proteção dos direitos humanos em algum lugar. Os mais de 20 milhões de refugiados acusam esse dado.

Há assim uma relação estreita entre a Convenção de 1951 e a Declaração Universal de 1948, em especial seu art. 14, sendo hoje impossível conceber o Direito Internacional dos Refugiados de maneira independente e desvinculada do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Esses Direitos têm em comum o objetivo essencial de defender e garantir a dignidade e a integridade do ser humano. Como afirma Hector Gros Espiell: “Se é certo afirmar que os refugiados possuem um regime jurídico internacional específico que deriva, entre outros instrumentos, da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, não é menos certo que os princípios e critérios normativos que fundam esse regime se encontram na Declaração Universal de Direitos Humanos (arts. 13 e 14) (…)”¹². A proteção dos refugiados constitui a garantia de direitos humanos a uma categoria de pessoas tipificadas por elementos caracterizadores próprios, que requerem um tratamento normativo especial.

A proteção internacional dos refugiados tem como fundamento a universalidade dos direitos humanos, que afirma que a dignidade é inerente à pessoa e dessa condição decorrem direitos, independentemente de qualquer outro elemento. Os refugiados são, assim, titulares de direitos humanos que devem ser respeitados em todo momento, circunstância e lugar. A proteção internacional dos refugiados tem ainda por fundamento a indivisibilidade dos direitos humanos, que devem ser concebidos como uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, ou seja, essa proteção alcança tanto direitos civis e políticos como direitos sociais, econômicos e culturais, como será demonstrado no tópico seguinte.

Os preceitos da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 devem ser interpretados em harmonia com a Declaração Universal de 1948 e com todos os principais tratados internacionais de proteção de direitos humanos, como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Convenção contra a Tortura, a Convenção sobre os Direitos da Criança, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, a Declaração sobre a Eliminação de todas as formas de Intolerância e Discriminação Racial baseadas em Religião ou Crenças, a Declaração sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Étnicas, Religiosas e Linguísticas, dentre outros¹³.

Por fim, há que se ressaltar a Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993, que reforça a concepção de que a problemática dos refugiados há de ser compreendida sob a perspectiva dos direitos humanos. A Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena de 1993 endossa a universalidade dos direitos humanos, quando reconhece que estes têm origem na dignidade e no valor inerente à pessoa humana e que esta é o sujeito central dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Em seu § 8º, a Declaração adiciona que: “A democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais são conceitos interdependentes que se reforçam mutuamente”. No que se refere à problemática dos refugiados, há que se destacar o § 23, que reafirma que todas as pessoas, sem qualquer distinção, têm direito a solicitar e gozar de asilo político em outros países em caso de perseguição, bem como retornar ao seu próprio país. Nesse particular, enfatiza a importância da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, da Convenção sobre Estatuto dos Refugiados de 1951, de seu Protocolo Facultativo de 1967 e dos instrumentos regionais. Expressa seu reconhecimento aos Estados que continuam a aceitar e acolher grandes números de refugiados em seu território e ao Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados, pela dedicação com que desempenha sua tarefa.

A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos de 1993 reconhece que violações flagrantes de direitos humanos, particularmente aquelas cometidas em situações de conflito armado, representam um dos múltiplos e complexos fatores que levam ao deslocamento de pessoas. Em virtude da complexidade da crise global de refugiados, a Conferência Mundial sobre Direitos Humanos reconhece, de acordo com a Carta das Nações Unidas, com os instrumentos internacionais que se referem à matéria, em sintonia com o espírito de solidariedade internacional e com a necessidade de compartilhar responsabilidades (burden-sharing), que a comunidade internacional deve adotar um planejamento abrangente em seus esforços para coordenar as atividades e promover uma maior cooperação com países envolvidos e com organizações pertinentes a essa área, tendo em mente o mandato do ACNUR. Esse planejamento deve incluir: o desenvolvimento de estratégias que abordem as causas mais profundas e os efeitos dos movimentos de refugiados¹⁴ e de outras pessoas deslocadas; o fortalecimento de medidas preparatórias e mecanismos de resposta a emergências; o estabelecimento de uma efetiva proteção e assistência, levando-se em conta de modo especial as necessidades de mulheres e crianças; a busca permanente de soluções duradouras, preferencialmente a repatriação voluntária de refugiados em condições de segurança e dignidade, bem como outras soluções que têm sido adotadas pelas conferências internacionais sobre refugiados. A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos enfatiza a responsabilidade dos Estados quanto à problemática dos refugiados, particularmente no que concerne ao país de origem.

5. A Proteção Internacional dos Direitos Humanos dos Refugiados

É necessário que a problemática dos refugiados seja enfrentada sob a perspectiva dos direitos humanos. Hoje é amplamente reconhecida a inter-relação entre o problema dos refugiados, a partir de suas causas principais (as violações de direitos humanos) e, em etapas sucessivas, os direitos humanos. Assim, devem os direitos humanos ser respeitados antes do processo de solicitação de asilo ou refúgio, durante ele e depois dele (na fase final das soluções duráveis). Há uma relação direta entre a observância das normas de direitos humanos, os movimentos de refugiados e os problemas da proteção¹⁵, sendo necessário abarcar a problemática dos refugiados não apenas a partir do ângulo da proteção, mas também da prevenção e da solução (duradoura ou permanente)¹⁶.

Nesse sentido, o encontro entre direitos humanos e refúgio realiza-se em pelo menos quatro momentos fundamentais, já que os refugiados devem ter seus direitos fundamentais respeitados antes, durante e depois do processo de solicitação de asilo.

O primeiro momento é o anterior ao refúgio, em que a ameaça de violação ou a efetiva violação a direitos fundamentais resultam na busca de asilo. Pode-se afirmar que a violação e colapso do Estado de Direito, a violência, os conflitos internos e a limpeza étnica constituem as causas principais que levam à solicitação de refúgio. O respeito aos seguintes direitos universais, constantes da Declaração de 1948, é de extrema relevância durante essa fase: a) o direito à igualdade e à não discriminação (arts. 1º e 2º); b) o direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal (art. 3º); c) o direito à igualdade perante a lei (arts. 6º, 7º, 8º, 10 e 11); d) o direito a não ser submetido à tortura ou a tratamento cruel, desumano ou degradante (art. 5º); e) a proteção contra a interferência arbitrária na privacidade, na família ou no domicílio (art. 12); f) a liberdade de pensamento, consciência e religião (art. 18); e g) a liberdade de opinião e expressão (art. 19).

O segundo momento ocorre quando a pessoa vê-se obrigada a abandonar seus país de origem, devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, por pertencer a um determinado grupo social, ou mesmo por opiniões políticas. Ao deixarem seu país de origem na busca de proteção aos seus direitos humanos, os refugiados são expostos a violações de direitos humanos, não apenas no país do qual saem, como também no país a que chegam. Mulheres e crianças estão particularmente vulneráveis nesse momento e frequentemente são vítimas de abusos e exploração sexual. Esse ainda é o momento no qual as famílias são separadas¹⁷. Por isso, a observância dos seguintes direitos constantes da Declaração Universal de 1948 são fundamentais nesse período: a) a proteção contra a prisão, detenção ou exílio ilegal (art. 9º); b) a liberdade de movimento e o direito de deixar qualquer país (art. 13); c) o direito de solicitar e gozar de asilo em outro país, em razão de perseguição (art. 14); d) o reconhecimento de que a família é a base natural e fundamental da sociedade, merecendo proteção (art. 16 (3)); e) o direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal (art. 3º); e f) o direito a não ser submetido a tortura ou a tratamento cruel, desumano ou degradante (art. 5º).

O terceiro momento é o período do refúgio, em que os direitos dos refugiados devem ser protegidos pelo país que os acolheu. O refugiado tem direito a um refúgio seguro e tem como obrigação respeitar as leis do país de refúgio, como prevê o art. 2º da Convenção de 1951¹⁸. Durante o período em que são acolhidos como refugiados em um outro país, eles devem ter seus direitos básicos respeitados e devem ser tratados com dignidade. Nessa fase, os seguintes direitos universais enunciados na Declaração de 1948 devem ser observados: a) o direito à igualdade e à não discriminação (arts. 1º e 2º); b) o direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal (art. 3º); c) a proteção contra a prisão, detenção ou exílio ilegal (art. 9º); d) o direito a não ser submetido a tortura ou a tratamento cruel, desumano ou degradante (art. 5º); e) o direito à igualdade perante a lei, na determinação do status de refugiado (arts. 7º, 8º a 11); f) a proteção contra a interferência arbitrária na privacidade, na família ou no domicílio (art. 12); g) o direito de solicitar e gozar de asilo em outro país, em razão de perseguição (art. 14); e h) o direito a dignas condições de vida (art. 25) e o direito à educação (art. 26). Ademais, o status de refugiado confere direitos humanos fundamentais, assegurados expressamente pela Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951¹⁹. De acordo com a Convenção de 1951, os refugiados têm os seguintes direitos: a) o direito de não sofrer discriminação por motivo de raça, religião ou país de origem (art. 3º); b) o direito à liberdade religiosa e liberdade de instrução religiosa dos seus filhos (art. 4º); c) o direito à aquisição de propriedade (art. 13); d) a proteção à propriedade intelectual e industrial (art. 14); e) o direito de associação (art. 15); f) o direito de livre acesso ao Poder Judiciário e à assistência jurídica (art. 16); g) o direito ao trabalho (art. 17); h) o direito à educação, devendo os Estados conceder-lhes o mesmo tratamento que aos nacionais em matéria de ensino primário (art. 22); i) documentos de identidade (art. 27).

Dentre os direitos protegidos, merece destaque o direito do refugiado de não ser repatriado, que constitui um princípio basilar do sistema internacional de proteção de refugiados. À luz do princípio da não devolução, ninguém pode ser obrigado a retornar a um país em que sua vida e liberdade estejam ameaçadas. Esse direito é consagrado no art. 33 da Convenção de 1951, quando afirma que “nenhum dos Estados-contratantes expulsará ou repelirá um refugiado, seja de que maneira for, para as fronteiras dos territórios onde a sua vida ou a sua liberdade sejam ameaçadas em virtude de sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou opiniões políticas”²⁰. O princípio do non-refoulement é, assim, um princípio geral tanto do Direito dos Refugiados como do Direito dos Direitos Humanos, devendo ser reconhecido e respeitado como um princípio de jus cogens²¹.

Por fim, o quarto momento é aquele no qual há a solução quanto ao problema dos refugiados. Dentre as soluções duráveis destacam-se: 1) a repatriação voluntária (a repatriação de refugiados ao seu país de origem deve ser caracterizada sempre pelo caráter voluntário do retorno)²²; 2) a integração local e 3) o reassentamento em outros países. Uma vez que uma solução durável tenha sido alcançada e o refugiado possa retornar ao seu país de origem ou decida viver em outro país, o processo de reintegração no país de origem ou o processo de integração no novo país apresenta uma nova série peculiar de problemas. Nessas circunstâncias, os direitos a seguir enunciados, constantes da Declaração Universal, têm especial significado: a) o direito de regressar ao país de origem (art. 13); b) o direito à nacionalidade (art. 15); c) o direito à não discriminação (art. 2º); d) o direito à igualdade perante a lei (arts. 7º e 8º-11); e) o direito à participação política (art. 21); f) os direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade (art. 22); g) o direito ao trabalho (art. 23); h) o direito a um padrão de vida digno (art. 25); i) o direito a uma ordem social e internacional na qual os direitos e as liberdades universais possam ser realizados (art. 28); e j) os deveres para com a comunidade no que tange ao respeito aos direitos de outras pessoas e ao respeito às leis (art. 29).

6. A Responsabilidade do Estado na Concessão de Asilo

A concessão de asilo a uma pessoa que, carecendo da proteção que deveria ter em seu país de origem, vê-se obrigada a buscar tal proteção fora dele, deve ser reconhecida como ato de natureza pacífica, apolítica e essencialmente humanitária. Por isso, é de importância fundamental o princípio internacionalmente aceito (enunciado inclusive na Declaração da ONU sobre Asilo Territorial de 1967) de que a concessão de asilo não pode jamais ser interpretada como um ato inamistoso, de inimizade ou hostilidade com relação ao país de origem do refugiado²³.

Cada Estado deve considerar que a decisão sobre a concessão de asilo ou refúgio pode determinar a vida ou a morte de uma pessoa. Todos os solicitantes de asilo têm direito a apresentar uma solicitação de asilo perante a autoridade competente e em nenhum caso pode-se permitir que funcionários de fronteiras impeçam o exercício desse direito.

Para que os procedimentos referentes à decisão sobre a concessão de asilo sejam justos e satisfatórios²⁴, devem existir as seguintes condições: 1) o organismo encarregado de adotar as decisões deve ser independente, especializado e alheio a ingerências políticas; 2) todas as solicitações de asilo devem ser examinadas pessoalmente por um entrevistador qualificado e especializado em Direito Internacional dos Direitos Humanos, bem como Direito dos Refugiados; 3) as refugiadas devem ter a opção de ser entrevistadas por mulheres; 4) em todas as etapas do processo devem estar presentes intérpretes competentes, qualificados e imparciais; 5) todas as solicitações de asilo devem ser estudadas de forma individual e exaustiva; 6) os solicitantes devem dispor de assistência; 7) os solicitantes devem ter um tempo para preparar sua petição e buscar uma assistência jurídica; 8) os solicitantes de asilo que estiverem sem a documentação necessária devem gozar do benefício da dúvida, em vista de suas especiais circunstâncias²⁵; 9) os solicitantes de asilo devem ter o direito de permanecer no país até que se faça pública a solução final de seu pedido.

Os Governos devem adotar um processo rápido, flexível e liberal, reconhecendo a dificuldade que se apresenta para documentar a perseguição.

Embora a Declaração Universal, em seu art. 14, consagre o direito fundamental de solicitar asilo e dele gozar, discute-se qual a responsabilidade do Estado no processo de concessão de asilo. Como já ressaltado, há de ser observado o princípio do non-refoulement, que proíbe o Estado de devolver o solicitante de asilo a um país em que exista o risco de grave violação à sua vida ou liberdade — o que ao menos assegura um refúgio temporário diante do perigo iminente. Nesse sentido, o direito à não devolução surge como uma obrigação mínima dos Estados. Nas palavras de Guy Goodwin-Gill: “Na prática de muitos Estados signatários da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, o refugiado (a pessoa com fundado temor de perseguição) não apenas tem efetivamente usufruído o asilo, no sentido de residência, como também tem sido protegido da devolução forçosa ao país no qual há o risco de perseguição ou outra grave ameaça”²⁶.

Contudo, ainda há uma forte resistência dos Estados em aceitar um instrumento internacional que estabeleça deveres acerca da concessão de asilo²⁷ (bastando mencionar o projeto de Convenção sobre Asilo Territorial de 1977, não aprovado). Essa resistência se ampara no argumento de que a decisão sobre a concessão do asilo situa-se no domínio da discricionariedade estatal, na medida em que cabe ao Estado decidir quem deve ser admitido em seu território e quem pode nele permanecer. A respeito da matéria, compartilha-se da posição de Guy Goodwin-Gill, quando afirma que “a obrigação essencialmente moral de assistir refugiados e assegurar-lhes um asilo seguro, ao longo dos tempos e em certas circunstâncias, tem se transformado em uma obrigação legal (embora com um grau relativamente fraco de vinculação). O princípio do non-refoulement deve ser hoje compreendido de forma mais ampla, transcendendo os restritos contornos conferidos pelos arts. 1º e 33 da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951”²⁸. Esse estudo defende, assim, a necessidade de reduzir o domínio da discricionariedade do Estado, a fim de que direitos universalmente assegurados sejam efetivamente implementados. Vale dizer, ao direito de solicitar asilo e dele gozar, enunciado na Declaração Universal, há de corresponder o dever do Estado de conceder asilo. Adotando-se a perspectiva da proteção dos direitos humanos, faz-se fundamental consolidar a teoria da responsabilidade jurídica do Estado no tocante à matéria, não obstante todas as resistências e dificuldades.

Ao conceder asilo a uma pessoa, assegurando-lhes direitos básicos, a atuação do Estado está absolutamente afinada com a concepção contemporânea de direitos humanos, no que tange à universalidade e à indivisibilidade desses direitos. Por sua vez, quando se permite aos refugiados reconstruir as suas vidas, podem eles enriquecer a sociedade que os acolhe, cooperando com o país e contribuindo com a diversidade cultural.

7. As Diferenças entre o Instituto Internacional do Refúgio e o Instituto Latino-Americano do Asilo

Por fim, este estudo enfocará as diferenças entre o instituto internacional do refúgio e o instituto do asilo na acepção latino-americana.

O instituto do asilo na acepção latino-americana encontra seu fundamento contemporâneo no art. 22 (7) da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, que dispõe: “Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos, de acordo com a legislação de cada Estado e com as Convenções internacionais”. Contudo, foi no século passado que ocorreu no continente americano a primeira regulamentação jurídica internacional regional pertinente ao asilo. Como explica José Henrique Fischel de Andrade: “Na ocasião do Primeiro Congresso Sul-americano de Direito Internacional Privado concluiu-se, aos 23 de janeiro de 1889, o Tratado sobre Direito Penal Internacional, que, em seus arts. 15-19, vislumbra o asilo, relacionando-o, inter alia, às regras atinentes à extradição e aos delitos políticos. O tratado de 1889 foi deveras importante numa época em que se lutava pela independência de alguns Estados latino-americanos e pela consolidação da democracia em outros. Nessa luta pela independência e pela democracia, em que constantemente facções dissidentes impunham, à força, sistemas de governos ditatoriais, a utilização do instituto asilo foi ampla. Como consequência, foram concluídos, neste continente, instrumentos internacionais regionais convencionais que regulavam, como ainda regulam, direta ou indiretamente, a concessão do asilo, somando-se até o presente oito instrumentos que legislam sobre o assunto. A necessidade particular deste continente fez com que, na regulamentação jurídica regional do asilo, características próprias e peculiares fossem moldadas nos seus respectivos instrumentos. (…) O refúgio, como instituto jurídico internacional global, surgiu e evoluiu já no século XX, a partir de 1921, à luz da Liga das Nações e, posteriormente, da Organização das Nações Unidas, motivado por razões via de regra diferentes das que ensejaram a gênese do asilo latino-americano”²⁹.

O § 7º do art. 22 da Convenção Americana de Direitos Humanos, ao consagrar “o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro”, reconheceu assim a grande tradição latino-americana sobre a matéria, expressando não apenas os tradicionais tratados relativos ao asilo territorial, como os de Havana de 1928, Montevidéu de 1933, Caracas de 1954 e os Tratados de Montevidéu de 1889 e 1939³⁰.

Como se verá, embora o asilo na acepção regional latino-americana e o refúgio (em sua acepção global) sejam institutos diferentes, buscam ambos a mesma finalidade — que é a proteção da pessoa humana. Verifica-se, pois, uma complementaridade entre os dois institutos.

Ao tecer as diferenças entre o asilo e o refúgio, vislumbra-se inicialmente que o refúgio é um instituto jurídico internacional, tendo alcance universal, e o asilo é um instituto jurídico regional, tendo alcance na região da América Latina. O refúgio, como já examinado, é medida essencialmente humanitária, enquanto o asilo é medida essencialmente política. O refúgio abarca motivos religiosos, raciais, de nacionalidade, de grupo social e de opiniões políticas, enquanto o asilo abarca apenas os crimes de natureza política³¹. Para o refúgio basta o fundado temor de perseguição, ao passo que para o asilo há a necessidade da efetiva perseguição. Ademais, no refúgio a proteção como regra se opera fora do país, já no asilo a proteção pode-se dar no próprio país ou na embaixada do país de destino (asilo diplomático). No refúgio há cláusulas de cessação, perda e exclusão, constantes da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951; já no asilo inexistem tais cláusulas. Outra distinção está na natureza do ato de concessão de refúgio e asilo — enquanto a concessão de refúgio apresenta efeito declaratório, a concessão de asilo apresenta efeito constitutivo, dependendo exclusivamente da decisão do país.

Por sua vez, ambos os institutos se identificam por constituírem uma medida unilateral, destituída de reciprocidade e sobretudo por objetivarem fundamentalmente a proteção da pessoa humana. Daí a necessária harmonização e complementaridade dos dois institutos. Como observa Hector Gros Espiell: “Surge como conclusão a necessária complementaridade dos regimes universais e regionais, para que se alcance a mais ampla e completa proteção dos direitos humanos. Há também que se aplicar, para a garantia e salvaguarda de direitos, de forma específica e apropriada os textos referentes aos Refugiados (Convenção de 1951 e Protocolo de 1967) e ao Asilo Territorial (Declaração da ONU de 1967, Convenção de Havana de 1928, Montevidéu de 1933, Caracas de 1954 e Montevidéu de 1889 e 1939/1940)”³².

Importa, pois, uma adequada harmonização dos instrumentos de direitos humanos, já que todos integram o sistema internacional destinado a proteger e garantir a dignidade e os direitos de todos os seres humanos, em todas e quaisquer circunstâncias.

8. Conclusões

1. A Declaração Universal de 1948 demarca a concepção contemporânea dos direitos humanos, seja por fixar a ideia de que os direitos humanos são universais, inerentes à condição de pessoa e não relativos às peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade, seja por incluir em seu elenco não só direitos civis e políticos, mas também direitos sociais, econômicos e culturais. A partir da aprovação da Declaração Universal, começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos fundamentais. É sob essa perspectiva que há de se enfocar o direito de asilo e o sistema de proteção internacional dos refugiados, na medida em que há que se ter uma visão necessariamente integral dos direitos da pessoa humana.

2. A Declaração assegura o direito fundamental de toda pessoa de estar livre de qualquer forma de perseguição. Consequentemente, na hipótese de perseguição decorre o direito fundamental de procurar e gozar asilo em um lugar seguro, bem como o direito à proteção contra a devolução forçosa ao país em que se dá a perseguição assegurando-se um nível mínimo de dignidade ao solicitante de asilo. A perseguição de uma pessoa caracteriza sempre grave violação aos direitos humanos e por isso cada solicitação de asilo é resultado de um forte padrão de violência a direitos universalmente garantidos. Daí a necessidade de fortalecer a dimensão preventiva relacionada ao asilo, de forma a prevenir as violações de direitos humanos, para que pessoas não tenham que abandonar suas casas em busca de um lugar seguro.

3. Três anos após a adoção da Declaração Universal, é aprovada a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados, que define em caráter universal a condição de refugiado, dispondo sobre seus direitos e deveres. Desde a adoção da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, constata-se especialmente nos âmbitos regionais africano e americano o esforço de ampliar e estender o conceito de refugiado. A respeito, merecem destaque a Convenção da Organização da Unidade Africana de 1969 e a Declaração de Cartagena de 1984, que preveem a violação maciça dos direitos humanos como caracterizadora da situação de refugiado, situando assim a matéria no universo conceitual dos direitos humanos e adaptando a normativa internacional à luz das realidades regionais. A definição ampliada e a definição clássica de refugiados não devem ser consideradas como excludentes e incompatíveis, mas, pelo contrário, complementares.

4. A proteção internacional dos refugiados se opera mediante uma estrutura de direitos individuais e responsabilidade estatal, que deriva da mesma base filosófica que a proteção internacional dos direitos humanos. Há assim uma relação estreita entre a Convenção de 1951 e a Declaração Universal de 1948, em especial seu art. 14, sendo hoje impossível conceber o Direito Internacional dos Refugiados de maneira independente e desvinculada do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Esses Direitos têm em comum o objetivo essencial de defender e garantir a dignidade e a integridade do ser humano. A proteção internacional dos refugiados tem como fundamento a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos. Os preceitos da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 devem ser interpretados em harmonia com a Declaração Universal de 1948 e com todos os principais tratados internacionais de proteção de direitos humanos.

5. A problemática dos refugiados deve ser compreendida e enfrentada sob a perspectiva dos direitos humanos. Devem esses direitos ser respeitados antes do processo de solicitação de asilo, durante o mesmo e depois dele, na fase final das soluções duráveis, sendo necessário abarcar a problemática dos refugiados não apenas a partir do ângulo da proteção, mas também da prevenção e da solução.

6. Dentre os direitos protegidos, merece destaque o direito do refugiado de não ser devolvido a um país em que sua vida ou liberdade estejam ameaçadas. O princípio do non-refoulement (não devolução) é um princípio geral tanto do Direito dos Refugiados como do Direito dos Direitos Humanos, devendo ser reconhecido e respeitado como um princípio de jus cogens.

7. A concessão de asilo a uma pessoa deve ser interpretada como um ato de natureza pacífica, apolítica e essencialmente humanitária, não podendo jamais significar um ato inamistoso, de inimizade ou hostilidade com relação ao país de origem do refugiado. Cada Estado deve considerar que a decisão sobre a concessão de asilo ou refúgio pode determinar a vida ou morte de uma pessoa e por isso deve adotar um processo rápido, flexível e liberal, reconhecendo a dificuldade que se apresenta para documentar a perseguição.

8. Embora a Declaração Universal, em seu art. 14, consagre o direito fundamental de solicitar asilo e dele gozar, discute-se qual a responsabilidade do Estado no processo de concessão de asilo. Há de ser observado o princípio do non-refoulement, que constitui uma obrigação mínima dos Estados, ao proibir a devolução do solicitante de asilo a um país em que exista o risco de grave violação à sua vida ou liberdade — o que ao menos assegura um refúgio temporário diante do perigo iminente. Contudo, ainda há uma forte resistência dos Estados em aceitar um instrumento internacional que estabeleça deveres acerca da concessão de asilo, sob o argumento de que a decisão sobre a concessão do asilo situa-se no domínio da soberania e discricionariedade estatal. Há a necessidade de reduzir o alcance da discricionariedade do Estado, a fim de que direitos universalmente assegurados sejam efetivamente implementados. Vale dizer, ao direito de solicitar asilo e dele gozar, enunciado na Declaração Universal, há de corresponder o dever do Estado de conceder asilo. Adotando-se a perspectiva da proteção dos direitos humanos, faz-se fundamental consolidar a teoria da responsabilidade jurídica do Estado no tocante à matéria. Ao conceder asilo a uma pessoa, assegurando-lhe direitos básicos, a atuação do Estado está absolutamente afinada com a concepção contemporânea de direitos humanos, no que tange à universalidade e à indivisibilidade desses direitos.

9. Por fim, quanto aos institutos do asilo (na acepção regional latino-americana) e do refúgio (em sua acepção global), embora sejam institutos diferentes, buscam ambos a mesma finalidade — que é a proteção da pessoa humana. O refúgio é um instituto jurídico internacional, tendo alcance universal, e o asilo é um instituto jurídico regional, tendo alcance na região da América Latina. O refúgio é medida essencialmente humanitária, que abarca motivos religiosos, raciais, de nacionalidade, de grupo social e de opiniões políticas, enquanto o asilo é medida essencialmente política, abarcando apenas os crimes de natureza política. Para o refúgio basta o fundado temor de perseguição, já para o asilo há a necessidade da efetiva perseguição. No refúgio a proteção como regra se opera fora do país, já no asilo a proteção pode se dar no próprio país ou na embaixada do país de destino (asilo diplomático). Outra distinção está na natureza do ato de concessão de refúgio e asilo — enquanto a concessão de refúgio apresenta efeito declaratório, a concessão de asilo apresenta efeito constitutivo, dependendo exclusivamente da decisão do país. Ambos os institutos, por sua vez, identificam-se por constituírem uma medida unilateral, destituída de reciprocidade e sobretudo por objetivarem fundamentalmente a proteção da pessoa humana. Daí a necessária harmonização e complementaridade dos dois institutos, que integram o sistema internacional de proteção dos direitos humanos, destinado a garantir a dignidade e os direitos de todos os seres humanos, em todas e quaisquer circunstâncias.

1 Este capítulo é baseado no trabalho The theory of the right to seek asylum, apresentado às Nações Unidas, em Genebra, em comemoração ao cinquentenário da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948. Um especial agradecimento é feito à Carla Bertucci Barbieri e ao José Guilherme Carneiro Queiroz pelo importante auxílio no levantamento bibliográfico sobre o tema.

2 A Conferência de Viena de 1993 insiste nos meios de se lograr maior coordenação, sistematização e eficácia dos múltiplos mecanismos de proteção dos direitos humanos existentes. Exige assim o fim de uma visão compartimentalizada e aponta para a necessidade de incorporar a dimensão dos direitos humanos em todas as atividades e programas dos organismos que compõem o sistema das Nações Unidas, somada à ênfase no fortalecimento da inter-relação entre direitos humanos, democracia e desenvolvimento.

3 A respeito, ver RUIZ DE SANTIAGO, Jaime. O direito internacional dos refugiados em sua relação com os direitos humanos e sua evolução histórica. In: CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto; PEYTRIGNET, Gérard, RUIZ DE SANTIAGO, Jaime. As três vertentes da proteção internacional dos direitos da pessoa humana: direitos humanos, direito humanitário, direito dos refugiados. San José, Costa Rica/Brasília: Instituto Interamericano de Direitos Humanos/Comitê Internacional da Cruz Vermelha/Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, 1996, p. 266.

4 HATHAWAY, James C. The law of refugee status. Toronto/Vancouver: Butterworths, 1992, p. 9-10.

5 Note-se que atualmente o continente que mais tem gerado refugiados é a África (4,3 milhões) e os países que mais abrigam refugiados são o Irã (2 milhões), a Alemanha (1,26 milhão) e o Paquistão (1,2 milhão). Afirma W. R. Smyser: “Não apenas a natureza do problema do refúgio mudou, como também a sua localização. A primeira concentração de refugiados transferiu-se da Europa para o Terceiro Mundo. A maior parte de refugiados hoje é de países em desenvolvimento e tem encontrado asilo em países em desenvolvimento” (Refugees: a never ending story. In: PIERRE CLAUDE, Richard; H. WESTON, Burns. Human rights in the world community: issues and action. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992, p. 117).

6 Afirma Rebecca M. M. Wallace: “Mulheres e crianças compõem a maioria da população mundial de refugiados. (…) todavia, a jurisprudência dos refugiados tem-se baseado particularmente nas experiências dos homens. Quando mulheres e crianças sentem temor de perseguição, pelas mesmas razões que os homens podem sentir, a experiência da perseguição é diferente. Há evidência de que o Direito contemporâneo dos refugiados está se abrindo à perspectiva de gênero. Em março de 1993, as regras referentes às mulheres refugiadas vítimas de perseguição baseada no gênero foram lançadas pela Diretoria do Canadian Immigration and Refugee Board” (Making the Refugee Convention Gender Sensitive: the canadian guidelines. International and Comparative Law Quartely, v. 45, p. 702, 1996). A autora acrescenta: “Estima-se que mulheres e crianças compõem 80% da população mundial de refugiados” (idem, p. 702).

7 RUIZ DE SANTIAGO, Jaime. Atualidade do direito internacional dos refugiados. In: CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto (Ed.). A incorporação das normas internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro. San José: IIDH, ACNUR, CIVC, CUE, 1996, p. 120. Afirmam David Carliner, Lucas Guttentag, Arthur C. Helton e Wade J. Henderson: “perseguição é ordinariamente uma ameaça à vida ou à liberdade individual. Sob certas circunstâncias, a discriminação ou a negação de direitos básicos podem constituir perseguição. (…) Para que um indivíduo tenha direito à proteção na condição de refugiado, a perseguição em questão deve ser fundada em razões de raça, religião, nacionalidade, pertinência a determinado grupo social ou opinião política. (…) O conceito de grupo social é considerado de forma flexível, levando-se em conta as peculiaridades daquele que persegue. Tais grupos podem incluir famílias, mulheres ou associação de voluntários” (The rights of aliens and refugees. Illinois: Southern Illinois University Press, 1990, p. 46-47).

8 Essa distinção deve ser sempre considerada quando se cogita da imposição de qualquer medida punitiva baseada no ingresso ilegal do refugiado. É, por isso, fundamental a referência ao disposto no art. 14 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que garante a todas as pessoas o direito de procurar e gozar refúgio, e no art. 31 da Convenção de 1951, que exime refugiados de penalidades pela presença ou chegada ilegal, quando vêm diretamente de um território onde suas vidas ou liberdade estejam ameaçadas. Segundo M. Othmand-Chande: “Para os refugiados não é o status de sua nacionalidade, mas a ausência de proteção estatal, o elemento essencial para sua conceituação” (The emerging international law: norms for refugee repatriation. Reveu Hellenique de Droit Internacional, Atenas, v. 46, p. 104, 1993).

9 HATHAWAY, James C., op. cit., p. 16.

10 Nesse sentido, estabelece a Conclusão Terceira da Declaração de Cartagena: “Reiterar que, em vista da experiência tida em função da afluência maciça de refugiados na área centro-americana, faz-se necessária a extensão do conceito de refugiado (…) Desse modo, a definição ou conceito de refugiado recomendável para sua utilização na região é aquela que, além de conter os elementos da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, considere também como refugiados as pessoas que fugiram de seus países porque sua vida, segurança ou liberdade foram ameaçadas pela violência generalizada, a agressão estrangeira, os conflitos internos, a violação maciça dos direitos humanos e outras circunstâncias que tenham perturbado gravemente a ordem pública”. Observe-se que o Estado brasileiro, ao adotar a Lei n. 9.474, de 22 de julho de 1997 (que define os mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951), acolheu essa interpretação, estendendo o conceito de refugiado previsto pela Convenção de 1951, a fim de incluir “todo indivíduo que devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país” (art. 1º, III, da Lei n. 9.474/97).

11 A respeito, JACKSON, Ivor C. The 1951 Convention relating to the Status of Refugees: a universal basis for protection. International Journal of Refugee Law, Oxford University Press, v. 3, n. 3, p. 411-412, 1991. Ainda a respeito do conceito de refugiado, acrescente-se que para o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados “alguém que foge de uma discriminação severa ou tratamento desumano — que vem a ser perseguição — por não concordar com códigos sociais severos, tem razões para ser considerada refugiada. Violência sexual e estupro podem constituir perseguição. Em 1984, o Parlamento Europeu determinou que mulheres enfrentando tratamento cruel ou desumano porque pareciam estar transgredindo morais sociais devem ser consideradas um grupo social particular para o propósito de determinação da condição de refugiadas. Na França, no Canadá e nos EUA foi oficialmente reconhecido que a mutilação genital representa uma forma de perseguição e que mulheres que temem a mutilação genital nos seus países têm uma real reivindicação ao status de refugiada. (…) Homossexuais podem ser elegíveis para status de refugiado com base na perseguição em virtude de sua associação com um grupo social em particular. É a política do ACNUR que pessoas que enfrentem ataques, tratamento desumano ou séria discriminação por sua homossexualidade, e cujos governos não podem ou não querem protegê-los, devem ser reconhecidos como refugiados” (ACNUR, Protegendo refugiados: perguntas e respostas, p. 6-7).

12 GROS ESPIELL, Hector. El derecho internacional de los refugiados y el artículo 22 de la Convención Americana sobre derechos humanos. In: Estudios sobre derechos humanos. Madrid: Civitas/IIDH, 1988, v. 2, p. 253. O principal instrumento internacional acerca dos direitos dos refugiados, a Convenção de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados, declara em seu preâmbulo sua direta descendência da Carta das Nações Unidas e da Declaração Universal: “Considerando que a Carta das Nações Unidas e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela Assembleia Geral, afirmaram o princípio de que os seres humanos, sem distinção, devem desfrutar dos direitos humanos e das liberdades fundamentais; (…) Expressando o desejo de que todos os Estados, reconhecendo o caráter social e humanitário do problema dos refugiados, façam tudo o que estiver em seu poder para evitar que esse problema se torne uma causa de tensão entre os Estados; (…)”.

13 O desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, desde a adoção da Declaração Universal, confere suporte e complemento ao direito dos refugiados, oferecendo-lhes uma proteção adicional. Nesse sentido, merecem destaque a Convenção sobre os Direitos da Criança, a previsão do princípio do non-refoulement na Convenção contra a Tortura de 1984, a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, dentre outros instrumentos de proteção dos direitos humanos.

14 Nesse sentido, o § 28 da Declaração afirma: “A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos expressa sua consternação diante do registro de inúmeras violações de direitos humanos, particularmente na forma de genocídio, limpeza étnica e violação sistemática de mulheres em situações de guerra, que criam êxodos em massa de refugiados e pessoas deslocadas. Ao mesmo tempo que condena firmemente essas práticas abomináveis, a Conferência reitera seu apelo para que os autores desses crimes sejam punidos e essas práticas imediatamente interrompidas”. Já o § 20 do Programa de Ação adiciona: “A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos insta todos os Governos a tomarem medidas imediatas e desenvolverem políticas vigorosas no sentido de evitar e combater todas as formas de racismo, xenofobia ou manifestações análogas de intolerância, onde seja necessário, promulgando leis adequadas, adotando medidas penais cabíveis e estabelecendo instituições nacionais para combater fenômenos dessa natureza”.

15 Ver a conclusão n. 56 de 1989 adotada pelo ACNUR. In: ACNUR. Conclusiones sobre la protección internacional de los refugiados: aprobadas por el Comité Ejecutivo del Programa del ACNUR. Genebra, 1990.

16 Afirma Antônio Augusto Cançado Trindade: “Nesta linha de evolução, vem-se passando gradualmente de um critério subjetivo de qualificação dos indivíduos, segundo as razões que os teriam levado a abandonar seus lares, a um critério objetivo concentrado antes nas necessidades de proteção. (…) As qualificações individuais de perseguição mostraram-se anacrônicas e impraticáveis ante o fenômeno dos movimentos em massa de pessoas, situados em um contexto mais amplo de direitos humanos A atenção passa a voltar-se à elaboração e desenvolvimento do conceito de responsabilidade do Estado de remediar as próprias causas que levam a fluxos maciços de pessoas. (…) outra implicação da concepção ampliada de proteção, radica na necessidade de dedicar maior atenção ao alcance do direito de permanecer com segurança no próprio lar (de não ser forçado ao exílio) e do direito de retornar com segurança ao lar” (Direito internacional dos direitos humanos, direito internacional humanitário e direito internacional dos refugiados: aproximações e convergências. In: CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto; PEYTRIGNET, Gérard, RUIZ DE SANTIAGO, Jaime. As três vertentes da proteção internacional dos direitos da pessoa humana: direitos humanos, direito humanitário, direito dos refugiados. San José da Costa Rica/Brasília: Instituto Interamericano de Direitos Humanos/Comitê Internacional da Cruz Vermelha/Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, 1996, p. 90-91). O direito de não ser forçado ao exílio “implica o dever concomitante do Estado de proteger as pessoas contra o deslocamento sob coerção” (UNHC, Statement by the United Nations High Commissioner for Refugees to the XLIX Session of the Commission on Human Rights, Genebra, 3-3-1993, p. 11).

17 Observe-se que há o princípio da unidade da família que, constante da Declaração Universal de 1948, deve inspirar o Direito dos Refugiados. A respeito, destaque-se a Conclusão Décima Terceira da Declaração de Cartagena de 1984: “Reconhecer que a reunificação das famílias constitui um princípio fundamental em matéria de refugiados, o qual deve inspirar o regime de tratamento humanitário no país de asilo e da mesma maneira as facilidades que se outorguem nos casos de repatriação voluntária”.

18 De acordo com o art. 2º da Convenção: “Cada refugiado tem, para com o país em que se encontra, deveres que incluem em especial a obrigação de acatar leis e regulamentos e, bem assim, as medidas para a manutenção da ordem pública”.

19 Observe-se que a Convenção de 1951 compreende três espécies de disposições: a) as que contêm a definição de refugiado e de quem tendo sido refugiado deixou de sê-lo; b) as que definem o estatuto jurídico dos refugiados e seus direitos e obrigações no país de acolhida; c) as que disciplinam a aplicação dos instrumentos nos planos administrativo e diplomático.

20 Esse princípio é reiterado pelo art. 22, VIII, da Convenção Americana de Direitos Humanos (“Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país, seja ou não o de origem, onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação em virtude de sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas”) e pelo art. 3º da Convenção contra a Tortura (“Nenhum Estado-parte procederá a expulsão, devolução ou extradição de uma pessoa a outro Estado quando houver fundadas razões para crer que estaria em perigo de ser submetida à tortura”).

21 Afirma a Conclusão Quinta da Declaração de Cartagena de 1984: “Reiterar a importância e a significação do princípio da não devolução (incluindo a proibição do rechaço nas fronteiras), como pedra de toque da proteção internacional dos refugiados. Esse princípio, imperativo aos refugiados, deve ser reconhecido e respeitado no estado atual do Direito Internacional como um princípio de jus cogens”. Nesse mesmo sentido, afirma M. Othman-Chande: “O princípio do non-refoulement se transformou em um princípio geral do Direito Internacional ou em um Direito costumeiro internacional que vincula todos os Estados, ainda na ausência de uma expressa obrigação decorrente de um tratado” (op. cit., p. 113).

22 Destaque-se a observação de Hector Gros Espiell: “‘Não devolução’ e ‘repatriação voluntária’ são exemplos, no Direito Internacional dos Refugiados, de jus cogens que se complementam. Assim, tem-se escrito que: repatriação e não devolução são institutos perfeitamente compatíveis. Uma, a primeira, quando — como deve necessariamente ser — voluntária e livre, é a forma mais desejável, permanente e normal de se pôr fim ao refúgio; a outra é a garantia de que jamais, mediante a recusa ou a devolução, se ponha em perigo a vida ou a segurança do que busca refúgio ou do que o tenha recebido. Em consequência, se integram e complementam reciprocamente” (Gros Espiell, Hector, op. cit., p. 26-27). Na mesma direção, afirma M. Othman-Chande: “O princípio da repatriação voluntária de refugiados tem alcançado um status de regra do Direito costumeiro internacional mediante as práticas uniformes e consensuais das Nações Unidas e de seus órgãos, países de asilo e de refúgio” (op. cit., p. 125).

23 Note-se que a Declaração da ONU sobre Asilo Territorial de 1967 consagra uma série de princípios fundamentais, como o da não devolução, o direito de sair, retornar e permanecer em qualquer país, inclusive o próprio, o direito de gozar de asilo, e que o asilo não pode ser considerado inamistoso por nenhum outro Estado, posto que é pacífico e humanitário. De acordo com o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados: “Na problemática dos refugiados, o interesse daquele que busca refúgio ou asilo como ser humano deve prevalecer sobre eventuais conflitos de interesse entre Estados” (M. SYRAN, Claudena. The international refugee regime: the historical and contemporary context of international responses to asylum problems. In: LOESCHER, Gil. Refugees and the asylum dilemma in the west. Pennsylvania: The Pennsylvania State University Press, 1992, p. 15).

24 Sobre os procedimentos, ver Anistia Internacional, Respeten mis derechos: los refugiados hablan, Madrid, 1997.

25 A respeito, o art. 31 da Convenção dos Refugiados afirma que os refugiados que escapam de um perigo não devem ser penalizados por entrar ilegalmente em um país, desde que se apresentem sem demora às autoridades e mostrem ter boas razões para sua entrada ou presença ilegal.

26 GOODWIN-GILL, Guy. The refugee in international law. Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 203.

27 Na afirmação de P. Hyndman: “Os Estados sistematicamente têm demonstrado uma grande relutância em ceder parte de sua soberania relativa à decisão de quais as pessoas que devem ou não ser admitidas em seu território. Eles têm se recusado a aceitar instrumentos internacionais que lhes imponham deveres no que se refere à concessão de asilo” (Refugees under internacional law with a reference to the concept of asylum. Australian L. J., v. 60, n. 148, p. 153, 1986). Para Deborah E. Anker: “O asilo, entretanto, contém uma crucial ambiguidade. Os Estados em geral não têm reconhecido a existência de um dever de admitir estrangeiros e de lhes conceder o status de asilados” (Discritionary asylum: a protection remedy for refugees under the Refugee Act of 1980. Virginia Journal of International Law, Charlottesville, v. 28, n. 1, p. 3, 1987). Complementa a mesma autora: “Embora a concessão de asilo seja um ato discricionário, o universo de pessoas elegíveis para o asilo é definido pelo Direito Internacional e seus propósitos, bem como suas consequências práticas são claramente protegidas” (idem, p. 5). Sobre a matéria, afirma Joan Fitzpatrick: “A necessidade de tratados internacionais, seja no plano regional ou universal, definindo parâmetros mínimos para a concessão de asilo e de refúgio temporário é clara. Contudo, o fracasso da Conferência da ONU de 1977 acerca de asilo territorial ainda atinge os espíritos daqueles que acreditam que o problema da migração forçada deve ser confrontado por acordos formais que introduzam regras mínimas e uma sistemática que permita dividir responsabilidades” (Flight from asylum: trends toward temporary “refuge” and local responses to forced migration. Virginia Journal of International Law, Charlottesville, v. 35, n. 13, p. 70, 1994).

28 GOODWIN-GILL, G. Non-refoulement and the new asylum seekers. Virginia Journal of International Law, v. 26, n. 4, p. 898, 1986. No mesmo sentido, afirma Deborah E. Anker: “O asilo não pode ser negado sem uma justificativa substantiva: a evidência de que o solicitante apresenta um sério perigo à comunidade ou que anteriormente à sua entrada ele já tenha recebido refúgio em outro país, no qual sua não repatriação e sua segurança foram garantidos. A existência de um refúgio seguro deve ser o aspecto central da doutrina da discricionariedade do asilo. (…) Parâmetros para um refúgio seguro devem derivar das obrigações básicas de proteção enunciadas na Convenção de 1951 e no Protocolo de 1967, como também das resoluções recentes do Alto Comissariado da ONU para Refugiados. Esses parâmetros devem fundar-se nas obrigações mínimas previstas nos arts. 31 e 33 desses tratados e devem envolver a exigência fundamental de um asilo durável ou qualquer outra forma de asilo permanente” (op. cit., p. 65).

29 ANDRADE, José Henrique Fischel de. Direito internacional dos refugiados: evolução histórica (1921-1952). Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 18-19. Acrescenta o mesmo autor que o termo asilo foi usado larga, mas não exclusivamente, para significar esse aspecto particular do direito de asilo, qual seja, a não extradição por motivos políticos. Ainda explica José Henrique Fischel de Andrade: “A proteção é precisamente a noção da palavra ‘asilo’, que deriva do nome grego asylon, formado pela partícula privativa a, que significa ‘não’, e da palavra aylao, que equivale aos verbos quitar, arrebatar, tirar, sacar, extrair. Não é por acaso que a palavra ‘asilo’ deriva do grego: foi particularmente na Grécia antiga que o asilo foi objeto de grande valia e de extenso uso, tendo sempre sido concedido como uma noção de ‘inviolabilidade’ ou de ‘refúgio inviolável’, onde o perseguido podia encontrar proteção para a vida” (idem, p. 9). Para Norberto Bobbio: “O asilo se laicizou para tornar-se mais decididamente objeto de normas jurídicas, que têm função precisa de tutela a perseguidos políticos. É sobretudo em conexão com esse desenvolvimento que se pode falar hoje de um Direito de Asilo. O asilo se distingue em territorial e extraterritorial, conforme é concedido por um Estado em seu próprio território ou na sede de uma legação ou num barco ancorado no mar costeiro. (…) O asilo extraterritorial ou diplomático está largamente em uso nos países da América Latina” (Dicionário de política. Brasília: UnB, 1986, p. 57-58). Na lição de W. R. Smyser: “O asilo significa a admissão de uma pessoa em um determinado país e apresenta duas espécies: o diplomático e o territorial (ou político). O asilo diplomático envolve o uso de uma residência diplomática ou consular ou de navio de guerra como local de refúgio. (…) O asilo territorial ou político é oferecido a pessoas acusadas de ofensas políticas ou vítimas de perseguição política que se encontrem no território do Estado ao qual solicita-se o asilo” (Refugees: a never ending story. In: PIERRE CLAUDE, Richard Pierre; WESTON, Burns H. Human rights in the world community: issues and action. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992, p. 114).

30 GROS ESPIELL, Hector. El derecho internacional de los refugiados, cit., p. 267.

31 Para José Afonso da Silva, “o asilo político é o recebimento de ingresso de indivíduo, para evitar punição ou perseguição no seu país de origem por delito de natureza política e ideológica. Cabe ao Estado asilante a classificação da natureza do delito e dos motivos da perseguição. É razoável que assim o seja, porque a tendência do Estado do asilado é a de negar a natureza política do delito imputado e dos motivos da perseguição, para considerá-lo comum” (Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 325-326).

32 Gros Espiell, Hector. El derecho internacional de los refugiados, cit., p. 278. Adiciona o autor: “A integração e a harmonização dos institutos de asilo territorial e refúgio — análogos, paralelos e interdependentes — é uma necessidade na América Latina. Ainda que não se tenha elaborado uma Convenção das Nações Unidas sobre Asilo Territorial, a Declaração adotada pela ONU em 14 de dezembro de 1967, ao invocar os arts. 13 e 14 da Declaração Universal de Direitos Humanos, afirma a unidade conceitual dos institutos ao recomendar que ‘sem prejuízo dos instrumentos existentes sobre asilo e sobre o estatuto dos refugiados e apátridas, os Estados se inspirem, em sua prática relativa ao asilo territorial, nos seguintes princípios…’” (idem, p. 268).

CAPÍTULO 9

O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO BRASILEIRO

Flávia Piovesan e Daniela Ribeiro Ikawa¹

1. Introdução

Em 17 de julho de 1998, na Conferência de Roma, foi ineditamente aprovado o Estatuto do Tribunal Penal Internacional², por cento e vinte votos favoráveis, sete votos contrários³ e vinte e uma abstenções. Em 1º de julho de 2002, o Estatuto de Roma entrou em vigor⁴. Até outubro de 2010, 114 Estados haviam ratificado o Estatuto de Roma⁵.

Qual é a importância do Tribunal Penal Internacional? Qual é a sua competência? De que forma se relaciona com os Tribunais locais? Como interage com o Direito brasileiro? De que modo poderá contribuir para a proteção dos direitos humanos e para o combate à impunidade dos mais graves crimes internacionais?

Essas são as questões centrais que inspiram este artigo.

Inicialmente, será examinado o processo histórico que propiciou a adoção do Tribunal Penal Internacional, avaliando-se sua estrutura e jurisdição. Em um segundo momento, a análise focará o chamado princípio da complementaridade, mediante o estudo da relação entre a jurisdição do Tribunal Penal Internacional e os tribunais locais. Também será destacada a relação entre o Tribunal Penal Internacional e o Conselho de Segurança da ONU.

A partir da análise dos delineamentos do Tribunal Penal Internacional, transita-se ao Direito brasileiro, com ênfase no modo pelo qual o Tribunal interage com a Constituição brasileira de 1988. Serão apreciadas quatro temáticas, que têm suscitado intensa controvérsia jurídica: a pena de prisão perpétua; a imunidade de Chefes de Estado; a entrega de nacionais; e a reserva legal.

Por fim, será desenvolvida uma reflexão a respeito do Tribunal Penal Internacional, seu significado e simbologia, no contexto do pós-11 de setembro.

2. Precedentes Históricos

A ideia de um Tribunal Penal Internacional não é recente. O primeiro tribunal internacional foi estabelecido provavelmente ainda em 1474, em Breisach, Alemanha, para julgar Peter von Hagenbach, por haver permitido que suas tropas estuprassem e matassem civis, saqueando suas propriedades⁶. Séculos depois, na década de 1860, um dos fundadores do movimento da Cruz Vermelha, Gustav Monnier, propunha a elaboração de um Estatuto para um Tribunal Penal Internacional, sem, contudo, encontrar grande receptividade⁷.

Algumas tentativas de formação de um Tribunal Penal Internacional surgiram após a Primeira Guerra Mundial, motivadas pelas violações às leis e costumes internacionais então cometidas. O apego a uma teoria rígida de soberania, centralizada na figura do Estado, e a não aceitação pelos países vencidos de uma jurisdição de cunho pessoal, pautada pela nacionalidade do acusado, fizeram com que os tribunais não fossem instituídos. Podem-se destacar três tentativas de criação, relativas respectivamente ao Tratado de Sèvres, ao Tratado de Versailles e à Convenção contra o Terrorismo. A primeira teve início com proposta da Comissão para a Responsabilização dos Autores da Guerra e para a Execução de Penas por Violações a Leis e Costumes de Guerra (Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on the Enforcement of Penalties for Violations of the Laws and Customs of War)⁸. Constituída em 1919, a Comissão defendeu a criação de um “tribunal superior” competente para julgar todos os indivíduos inimigos que houvessem violado as “leis e os costumes de guerra e as leis da humanidade”. A Comissão pretendia, precipuamente, que os responsáveis pelo massacre de 600.000 armênios na Turquia fossem responsabilizados. Os Estados Unidos se opuseram ao tribunal, alegando a inexistência de lei internacional positiva prevendo tais crimes e a violação ao princípio da soberania, visto que se permitiria a responsabilização de Chefes de Estado. O consequente tratado de Sèvres⁹, que serviria de base ao tribunal, não foi ratificado pela Turquia, sendo substituído em 1927 pelo Tratado de Lausanne¹⁰, que concedeu anistia geral aos oficiais turcos¹¹. A segunda tentativa remonta ainda a 1919, quando o Tratado de Versalhes previu a constituição de um “tribunal especial” para julgar o Kaiser Wilhelm II, assim como soldados alemães acusados de crimes de guerra. O tribunal, contudo, não se efetivou, seja porque Wilhelm II fugiu para a Holanda, que não concordou em entregá-lo, seja porque a Alemanha nunca aceitou os termos do tratado¹². A terceira tentativa refere-se à adoção pela Liga das Nações, em 1937, de uma Convenção contra o Terrorismo, cujo protocolo continha um Estatuto para um Tribunal Criminal Internacional. Como apenas a Índia ratificou a Convenção, o tribunal nunca foi instituído¹³.

A magnitude das atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, marcadas por uma lógica de descartabilidade dos seres humanos, instigou os aliados, todavia, a constituírem dois tribunais penais internacionais: em Nuremberg e em Tóquio. O Acordo de Londres, que criou o Tribunal Militar Internacional em Nuremberg, foi assinado pelos quatro poderes aliados — Estados Unidos, Reino Unido, França e União das Repúblicas Socialistas Soviéticas — em 8 de agosto de 1945. Esse Tribunal, voltado à responsabilização criminal de indivíduos, tinha jurisdição para processar crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade (artigo 6º), alcançando mesmo indivíduos anteriormente respaldados por imunidades, como os Chefes de Estado (artigo 8º)¹⁴. O Tribunal de Nuremberg foi criticado por ter sido constituído após o cometimento dos crimes, por ter aplicado retroativamente leis penais e por ter se caracterizado como um “tribunal dos vencedores”, voltado à retribuição. De fato, segundo William Schabas, o Tribunal se recusou a condenar soldados americanos e ingleses em France v. Goering et al. por crimes de guerra, onde as provas da acusação se assemelhavam àquelas acolhidas para soldados não aliados¹⁵. A Carta do Tribunal Internacional Militar para o Extremo Oriente, adotada em 19 de janeiro de 1946¹⁶, seguiu regras semelhantes às de Nuremberg¹⁷, tendo sofrido, consequentemente, as mesmas críticas. Ilustrativamente, reafirmou-se também aqui a característica de “tribunal dos vencedores”, especialmente ao serem desconsiderados os bombardeios de Hiroshima e Nagasaki na análise dos crimes perpetrados durante a guerra¹⁸. Cabe ressaltar, contudo, que o Tribunal de Tóquio teve uma composição mais diversificada que o de Nuremberg¹⁹, aproximando-se mais da regra de imparcialidade, tangente à distribuição geograficamente equitativa de seus membros, prevalecente em vários Comitês, Comissões e Tribunais internacionais da atualidade²⁰. Para Cherif Bassiouni, a ausência de precedentes relativos às violações cometidas durante a Primeira Guerra e a recusa em se processar soldados aliados enfraqueceram a legalidade dos processos tanto em Nuremberg quanto em Tóquio²¹.

Com a adoção da Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio, em 8 de dezembro de 1948, que afirmou ser o genocídio um crime contra a ordem internacional, iniciaram-se os esforços para a criação de um Tribunal Penal Internacional permanente. De acordo com o artigo 6º da Convenção, “as pessoas acusadas de genocídio serão julgadas pelos tribunais competentes do Estado em cujo território foi o ato cometido ou pela corte penal internacional competente com relação às Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdição”. O raciocíno era simples: a gravidade do crime de genocídio poderia implicar o colapso das próprias instituições nacionais, que, assim, não teriam condições para julgar seus perpetradores, restanto assegurada a impunidade.

Em 1951, um Comitê estabelecido pela Comissão de Direito Internacional (International Law Commission) apresentou uma primeira versão do Estatuto do Tribunal Internacional. Em 1953, essa versão foi revisada e aprovada. Os trabalhos foram então suspensos por 35 anos, para serem reestabelecidos em 1989, ano da queda do muro de Berlim, por iniciativa de Trinidad e Tobago, que percebia no Tribunal um meio de repressão ao tráfico de drogas.

Insta ressaltar que a implementação do Tribunal Penal Internacional permanente recebeu considerável impulso com a instauração dos tribunais ad hoc para a antiga Iugoslávia e para Ruanda, adotados, respectivamente, por meio da Resolução n. 827/93 e da Resolução n. 955/94 do Conselho de Segurança das Nações Unidas. Os tribunais ad hoc²² demonstraram a viabilidade da instauração de tribunais penais internacionais para a responsabilização de indivíduos por graves violações de direitos humanos, em uma época marcada pela explosão de conflitos étnicos e culturais²³.

O Estatuto de Roma foi finalmente adotado em 17 de julho de 1998. Em 11 de abril de 2002, 66 países já haviam ratificado o Tratado, ultrapassando as sessenta ratificações necessárias para a sua entrada em vigor²⁴. O Brasil ratificou o Estatuto em 20 de junho de 2002. Durante as negociações que levaram à adoção do Estatuto, o Brasil foi caracterizado como um like minded country²⁵. Segundo William Schabas, os países que compunham o grupo dos like minded defendiam o princípio da jurisdição automática do Tribunal sobre os crimes de genocídio, os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade; a eliminação do veto do Conselho de Segurança; a instituição de um promotor independente com poderes de iniciar os processos proprio motu e a vedação a reservas²⁶ — características tendentes a fortalecer o poder do Tribunal e a torná-lo mais imparcial.

3. Estrutura e Jurisdição do Tribunal Penal Internacional

Quanto à estrutura, o Tribunal Penal Internacional é formado por quatro órgãos²⁷: i) a Presidência²⁸, integrada por três juízes²⁹, responsáveis pela administração do Tribunal; ii) as Câmaras³⁰, divididas em Câmara de Questões Preliminares, Câmara de Primeira Instância e Câmara de Apelações; iii) a Promotoria³¹, órgão autônomo do Tribunal, competente para receber as denúncias sobre crimes, examiná-las, investigá-las e propor ação penal junto ao Tribunal; e iv) a Secretaria³², encarregada de aspectos não judiciais da administração do Tribunal. No total, dezoito juízes compõem o Tribunal³³, sendo eleitos pela Assembleia dos Estados-partes segundo uma distribuição geográfica equitativa e uma justa representação de gênero³⁴.

Quanto à jurisdição, cabe analisá-la sob os critérios material, pessoal, temporal e territorial.

Sob a perspectiva material, o Tribunal Penal Internacional tem jurisdição sobre quatro crimes: crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão.

No que toca ao crime de genocídio, o Estatuto acolheu a mesma definição estipulada pelo artigo 2º da Convenção para a Prevenção e Repressão do Genocídio adotada pelas Nações Unidas em 9 de dezembro de 1948 e ratificada pelo Brasil em 4 de setembro de 1951. Costumava-se diferenciar o crime de genocídio dos crimes contra a humanidade, pois estes últimos estavam restritos aos períodos de guerra. Com a ampliação do conceito de crimes contra a humanidade também para períodos de paz, o crime de genocídio passou a ser considerado a mais grave espécie de crime contra a humanidade³⁵. O fator distintivo do crime de genocídio perante outros crimes é encontrado em seu dolo específico, concernente ao “intuito de destruir, total ou parcialmente, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso”³⁶. A destruição pode ser física ou cultural³⁷.

No que se refere aos crimes contra a humanidade, eles foram mais extensamente definidos no Estatuto de Roma do que em Nuremberg, tendo havido uma especial ampliação da tipificação quanto a crimes ligados ao gênero³⁸, compreendendo a agressão sexual, a prostituição forçada, a gravidez forçada, a esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável. A nota distintiva desses crimes está no fato de fazerem parte de um ataque sistemático ou em grande escala contra civis³⁹.

No que tange aos crimes de guerra, derivam precipuamente das quatro Convenções de Genebra de 1949⁴⁰ e da Convenção de Haia IV de 1907⁴¹, abarcando a proteção tanto a combatentes (Haia) quanto a não combatentes (Genebra). Como não se estabelece aqui qualquer restrição quanto à magnitude das ofensas. Acredita-se em princípio que haveria jurisdição mesmo no que se refere a casos isolados⁴². O Estatuto inova, ainda, ao prever violações para as situações de conflitos internos, e não apenas para os internacionais⁴³. Nesse sentido, lembra José Miguel Vivanco, o Tribunal poderia dar especial apoio na resolução dos conflitos relativos ao caso colombiano⁴⁴.

Por fim, quanto ao crime de agressão, o Estatuto condicionou o exercício da jurisdição do Tribunal à definição da conduta típica nos termos de seu artigo 5º (2)⁴⁵. Essa definição poderá ser incluída na Conferência de Revisão prevista para o sétimo ano seguinte à entrada em vigor do Tratado. Nessa mesma Conferência, poderá ainda haver a inclusão de outros crimes, como o crime de terrorismo, lançado ao centro do debate internacional após o atentado de 11 de setembro de 2001⁴⁶. Em 11 de junho de 2010, o Working Group sobre o crime de agressão adotou a Resolução RC/Res6, que introduz a definição do crime de agressão, os elementos do crime e o exercício de sua jurisdição, visando à emenda do Estatuto de Roma pelos Estados-partes. Nos termos da proposta, crime de agressão compreende planejar, preparar, iniciar ou executar um ato de agressão, que, por sua natureza, gravidade e impacto, constitua uma manifesta violação à Carta da ONU, por parte de pessoa que esteja efetivamente no exercício do controle do Estado ou que diretamente tenha o controle político ou militar do Estado.⁴⁷

A restrição ao número de crimes abarcado pela jurisdição do Tribunal Penal Internacional parece ir ao encontro de uma teoria de direito penal mínimo, preocupada em atribuir ao direito penal apenas a proteção dos bens jurídicos mais importantes, deixando a outros ramos do direito a solução de conflitos ocasionados por violações a bens jurídicos de menor relevância⁴⁸.

Sob a perspectiva pessoal, a jurisdição do Tribunal Penal Internacional não alcança pessoas menores de 18 anos⁴⁹, parecendo reconhecer, como faz a Constituição brasileira⁵⁰, que essas pessoas requerem uma justiça especial que atenda às peculiaridades do indivíduo em desenvolvimento. A jurisdição alcança, todavia, pessoas que tenham cometido os crimes previstos no Estatuto no exercício de sua capacidade funcional, ainda que sejam Chefes de Estado. O Estatuto de Roma aplica-se igualmente a todas as pessoas, sem distinção alguma baseada em cargo oficial⁵¹. Isto é, o cargo oficial de uma pessoa, seja ela chefe de Estado ou de Governo, não eximirá sua responsabilidade penal, tampouco importará em redução de pena. Isto simboliza um grande avanço do Estatuto com relação ao regime das imunidades, que não mais poderá ser escudo para a atribuição de responsabilização penal.

Sob a perspectiva temporal, a jurisdição do Tribunal compreende apenas os crimes cometidos após a entrada em vigor do Estatuto⁵². No entanto, o artigo 124 permite que os Estados-partes declarem que não aceitam a jurisdição do Tribunal quanto a crimes de guerra cometidos por seus nacionais ou em seu território por um período de sete anos a contar da entrada em vigor do Estatuto. A França fez a declaração indicada nesse artigo, ao ratificar o Tratado.

Por fim, sob a perspectiva territorial, o Tribunal tem jurisdição sobre crimes praticados no território de qualquer dos Estados-partes, ainda que o Estado do qual o acusado seja nacional não tenha ratificado o Estatuto, nem aceito a jurisdição do Tribunal para o julgamento do crime em questão⁵³.

Considerando a estrutura e a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, passa-se agora ao exame do modo pelo qual se relaciona com os Tribunais locais, tendo em vista o chamado “princípio da complementaridade”, bem como o princípio da cooperação.

4. A Relação entre o Tribunal Penal Internacional e os Estados-partes: os Princípios da Complementaridade e da Cooperação

Quanto à relação entre o Tribunal Penal Internacional e os Estados-partes, merecem destaque dois princípios: o princípio da complementaridade⁵⁴ e o princípio da cooperação.

No que se atém ao princípio da complementaridade, o Estatuto de Roma⁵⁵ segue a regra segundo a qual o Tribunal não exercerá sua jurisdição quando o Estado onde ocorreu a conduta criminosa ou o Estado de cujo acusado é nacional estiver investigando, processando ou já houver julgado a pessoa em questão. Essa regra, entretanto, apresenta exceções, não se aplicando quando: i) o Estado que investiga, processa ou já houver julgado for incapaz ou não possuir a intenção de fazê-lo; ii) o caso não houver sido julgado de acordo com as regras do artigo 20 (3) do Estatuto; ou iii) o caso não for grave o suficiente. Por incapacidade, entende-se o colapso total ou parcial ou a indisponibilidade de um sistema judicial interno⁵⁶. Por ausência da intenção de investigar ou processar, compreende-se o escopo de proteger a pessoa acusada, a demora injustificada dos procedimentos ou a ausência de procedimentos independentes ou imparciais. Quanto às regras do artigo 20 (3), apreende-se que nas hipóteses em que for constatado o propósito de proteger o acusado ou a ausência de procedimentos imparciais, dever-se-á afastar a jurisdição do Estado, mesmo quando já existir coisa julgada. Cabe frisar que o Estatuto não exige como requisito de admissibilidade o exaurimento dos remédios internos⁵⁷, diferenciando-se, desse modo, de outros mecanismos internacionais de proteção a direitos humanos, como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e o Comitê de Direitos Humanos⁵⁸.

A jurisdição do Tribunal é adicional e complementar à do Estado, ficando condicionada à incapacidade ou à omissão do sistema judicial interno. O Estado tem, assim, a responsabilidade primária e o dever de exercer sua jurisdição penal contra os responsáveis por crimes internacionais, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiária. Dessa forma, o Estatuto busca equacionar a garantia do direito à justiça, o fim da impunidade e a soberania do Estado, à luz dos princípios da complementaridade e da cooperação.

O princípio da complementaridade tem por base duas outras regras: a da publicidade e a da possibilidade de impugnação do processo. O artigo 18 (2) do Estatuto ressalta a necessidade de notificação dos Estados-partes com jurisdição sobre um determinado caso sempre que o Tribunal iniciar investigações, para que esses Estados possam manifestar-se no tocante ao exercício ou não de sua jurisdição. No entanto, essa regra é criticada por alguns internacionalistas, por possibilitar uma eventual destruição de provas por agentes envolvidos em um caso determinado antes mesmo do início das investigações. O próprio Estatuto, todavia, ameniza o problema, ao permitir que o promotor realize a qualquer tempo, após autorização da Câmara de Questões Preliminares, as investigações necessárias à preservação de evidências⁵⁹. Já o artigo 19 do Tratado estabelece o direito do Estado com jurisdição sobre o caso de impugnar, por uma única vez, a jurisdição do Tribunal Internacional. O Estado deve, no entanto, fazê-lo antes ou no início do processo, na primeira oportunidade que tiver.

Vale acrescentar ainda que o próprio Estado pode iniciar procedimentos perante o Tribunal Penal Internacional, não estando necessariamente em uma posição contraposta a esse. Ao contrário, o Estado pode utilizar-se do Tribunal para estender os limites de sua própria soberania com vistas à proteção de direitos humanos.

Além dos Estados-partes, a legitimidade ativa para deflagrar o exercício da jurisdição internacional é conferida pelo Estatuto de Roma a dois outros atores: o Conselho de Segurança e o promotor, que pode agir proprio motu⁶⁰. A legitimação do promotor possibilitará que os Estados denunciem violações ao Estatuto, por meio de representações informais ao promotor, nos termos do artigo 15 (2), sem se preocuparem com eventuais desgastes às relações diplomáticas com países nos quais estejam ocorrendo as violações ou com países de cujo acusado seja nacional.

Até fevereiro de 2006, mais de mil e setecentas denúncias de indivíduos e de organizações não governamentais de direitos humanos, provenientes de mais de cem países, haviam sido recebidas pela Promotoria do Tribunal Penal Internacional. Preliminarmente, as denúncias são analisadas pela Promotoria, a fim de verificar a existência de uma base mínima para o início de investigações, de acordo com o Estatuto de Roma e com o Regulamento de Procedimento e Prova. Contudo, após uma análise inicial, 80% das denúncias foram consideradas fora da jurisdição do Tribunal Penal Internacional, enquanto as demais foram submetidas a uma análise mais aprofundada, compreendendo, por vezes, investigação.

Em 2004, após rigorosas análises, a Promotoria decidiu pela instauração de duas investigações na África, com base em denúncia oferecida pelos próprios Estados: República da Uganda e República Democrática do Congo.

Em 23 de junho de 2004, foi anunciado o início das investigações sobre cerca de 5.000 a 8.000 assassinatos ocorridos desde julho de 2002, entre outros diversos crimes, na República Democrática do Congo. No caso Promotoria vs. Thomas Lubanga Dyilo (ICC-01/04-01/06), Thomas Lubango Dyilo, nacional da República Democrática do Congo, fundador e presidente da União dos Patriotas Congolanos (UPC) e comandante-chefe das Forças Patrióticas pela Libertação do Congo (FPLC), é acusado de crime de guerra, com base na responsabilidade penal individual (artigo 25 (3) (a) do Estatuto de Roma). A acusação centra-se no fato de alistar, recrutar e utilizar crianças menores de 15 anos para participar ativamente nas hostilidades, nos termos do artigo 8 (2) (b) (xxvi) e artigo 8 (2) (e) (vii) do Estatuto⁶¹. Em 29 de janeiro de 2007, a Câmara de Instrução I confirmou as três acusações encaminhadas pela Promotoria em face de Thomas Lubanga Dyilo e encaminhou o caso para a Câmara de Julgamento em Primeira Instância⁶².

Em 29 de julho de 2004 começaram as investigações na região norte da República da Uganda, onde ataques sistemáticos e generalizados foram perpetrados contra a população civil desde julho de 2002. Foi, assim, instaurado o caso Promotoria vs. Joseph Kony, Vincent Otti, Raska Lukwiya, Okot Odhiambo e Dominic Ongwen (ICC-02/04-01/05), sob a acusação da prática de crimes contra a humanidade e crimes de guerra, incluindo homicídios, sequestros, crimes sexuais, estupros e recrutamento de crianças. Em setembro de 2005, o Tribunal Penal Internacional ordenou o seu primeiro mandado de prisão, em face de Joseph Kony, líder da resistência armada (LRA — Lord’s Resistance Army) em Uganda⁶³.

Em janeiro de 2005, a Promotoria recebeu denúncia oferecida pela República Centro Africana, a respeito de crimes contra a humanidade cometidos desde 1º de julho de 2002, estando o caso sob investigação e análise. Tal denúncia se somava a outras denúncias encaminhadas à Promotoria por indivíduos e grupos⁶⁴. Com base nesta documentação, a Promotoria reconheceu a existência de fundamentos suficientes para iniciar um inquérito. Em 20 de janeiro de 2005, o Presidente do Tribunal Penal Internacional constituiu uma Câmara de Instrução III para analisar a situação da República Centro Africana⁶⁵. Em maio de 2008, foi expedido mandado de prisão em face de Jean-Pierre Bemba Gombô, sob a acusação de crimes de guerra e crimes contra a humanidade⁶⁶.

Observe-se que nesses três casos — República Democrática do Congo; República da Uganda; e República Centro Africana — as denúncias foram oferecidas pelos próprios Estados, que acionaram o Tribunal Penal Internacional para obter uma posição de maior neutralidade política, à luz da gravidade e complexidade dos conflitos. Foram firmados acordos de cooperação, bem como realizadas negociações entre governos e organizações regionais, com vistas a facilitar o trabalho a ser desenvolvido pela Corte⁶⁷.

Em 31 de março de 2005, o Conselho de Segurança da ONU aprovou a Resolução n. 1.593, determinando que os suspeitos de crimes de guerra na região de Darfur, no Sudão, sejam julgados pelo Tribunal Penal Internacional⁶⁸. Em 6 de junho de 2005, foi instaurada pela Promotoria investigação sobre a situação em Darfur. Segundo Relatório da Promotoria, foram entrevistadas vítimas ao redor do mundo, em 17 países, sendo reunidos cerca de 100 depoimentos. Os depoimentos não foram colhidos em Darfur, por razões de segurança e proteção das testemunhas. Após 20 meses de trabalho, em 27 de fevereiro de 2007, a Promotoria encaminhou à Câmara de Instrução petição instruída com provas e requerendo notificação para comparecimento de Ahmad Muhammad Harun, ex-Ministro de Estado de Interior do Governo do Sudão, e Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman, suposto líder da milícia conhecida como Ali Kushayb⁶⁹. A Promotoria concluiu que há indícios suficientes de que ambos, Ahmad Muhammad Harun e Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman, são responsáveis por 51 casos de crimes contra a humanidade e crimes de guerra. Tais crimes foram cometidos durante ataques ao vilarejo de Kodoom, e nas cidades de Bindisi, Mukjar e Arawala, a oeste de Darfur, entre agosto de 2003 e março de 2004⁷⁰. Em 2 de maio de 2007, foi expedido mandado de prisão em face dos acusados.

Em 15 de julho de 2008, a promotoria do Tribunal Penal Internacional solicitou ordem de prisão contra o presidente do Sudão, Omar al-Bashir, acusado pela prática de crime de genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra cometidos na região de Darfur. Segundo a ONU, o conflito em Darfur já deixou mais de 300 mil mortos e 2,5 milhões de refugiados. Em março de 2009, o Tribunal Penal Internacional expediu mandado de prisão em face de Omar al-Bashir — o primeiro mandado expedido pelo Tribunal contra um presidente em exercício⁷¹.

Em 26 de novembro de 2009, a Promotoria apresentou requerimento à Câmara de Questões Preliminares II para autorizar a abertura de uma investigação a motu proprio em relação à violência e aos supostos crimes internacionais ocorridos pós-eleição de 2007-2008, no Quênia⁷².

Em 31 de março de 2010, a Câmara de Questões Preliminares decidiu autorizar, por maioria de votos, as investigações sobre supostos crimes contra a humanidade ocorridos no período de 1º de junho de 2005 a 26 de novembro de 2009 no Quênia, em conformidade com o art. 15 do Estatuto de Roma⁷³.

Em 26 de fevereiro de 2011, por unanimidade, o Conselho de Segurança da ONU, com base no Capítulo VII da Carta da ONU, adotou a Resolução n. 1.970/2011, determinando a remessa do caso da Líbia ao Tribunal Penal Internacional, a fim de que sejam investigados os ataques de Forças de Segurança em face de manifestantes pacíficos desde 15 de fevereiro de 2011, envolvendo graves violações a direitos humanos, as quais caracterizam crimes contra a humanidade, sob o autoritário regime de Muammar Kadhafi.

No que se refere ao princípio da cooperação, o Estatuto impõe aos Estados-partes a obrigação genérica de “cooperar totalmente com o Tribunal na investigação e no processamento de crimes que estejam sob a jurisdição desse”⁷⁴. A cooperação envolve, ilustrativamente, a adoção de procedimentos internos de implementação do Estatuto, a entrega de pessoas ao Tribunal, a realização de prisões preventivas, a produção de provas⁷⁵, a execução de buscas e apreensões e a proteção de testemunhas⁷⁶. O não cumprimento de pedidos de colaboração expedidos pelo Tribunal importa na comunicação da questão à Assembleia de Estados-partes ou, tendo sido o processo internacional iniciado pelo Conselho de Segurança, a este⁷⁷.

Para alguns, o sistema de cooperação previsto pelo Estatuto de Roma tem um grau tal de deficiência que tornará extremamente árdua a tarefa investigativa do promotor⁷⁸. Ressalta Jelena Pejic que mesmo quanto ao Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslávia houve, ao menos até 1996, grande resistência dos Estados em colaborar. Explicite-se que os tribunais ad hoc impõem uma obrigação de cooperação a todos os Estados-membros das Nações Unidas, uma vez que não derivam de um tratado, mas de resoluções do Conselho de Segurança⁷⁹. Ademais, a não observação dos deveres para com os tribunais ad hoc poderia resultar, ao menos em princípio, na adoção de sanções pelo Conselho de Segurança⁸⁰. Já o Tribunal Penal Internacional está restrito à colaboração dos Estados-partes ao Estatuto de Roma, não possuindo o respaldo do Conselho de Segurança, salvo nos casos iniciados pelo próprio Conselho.

Além desses problemas, sustenta-se que a conjugação do princípio da complementaridade com o princípio da cooperação parece conter um paradoxo, pelo qual se requer que o Estado, incapaz ou isento da intenção de investigar (condição para o exercício de jurisdição pelo Tribunal Penal Internacional), colabore com o Tribunal, inclusive no que toca às investigações⁸¹.

No que concerne especificamente à realidade jurídica brasileira, somam-se ainda duas questões: Dependeriam os atos de colaboração da obtenção de exequatur a ser expedido pelo STJ? No tocante às sentenças do Tribunal Penal Internacional, careceriam elas de homologação pelo STJ, nos termos do 105, I, i, CF?⁸².

Deve-se atentar aqui às diferenças entre um pedido formulado por um tribunal internacional e uma carta rogatória expedida por um outro Estado e, da mesma forma, a diferença entre uma sentença proferida por um tribunal internacional e aquela proferida por uma corte nacional de outro Estado. As exigências estabelecidas pelo art. 105 da Constituição Federal brasileira referem-se unicamente às relações entre Estados, às relações entre soberanias distintas, onde prevalece o princípio de não intervenção, não podendo o dispositivo ser interpretado extensivamente. No tocante às relações entre um tribunal internacional ao qual o Estado tenha aderido voluntariamente e esse mesmo Estado, não há como se cogitar de uma contraposição entre duas soberanias, mas da extensão da soberania de um grupo de Estados para a consecução de um objetivo comum, no caso, a realização da justiça no campo dos direitos humanos. Note-se que a aceitação de uma jurisdição internacional é, sobretudo, um ato de soberania do Estado, que, posteriormente, não pode valer-se da mesma soberania para obstar o exercício de tal jurisdição.

Feito o estudo dos princípios da complementaridade e da cooperação, com ênfase no modo pelo qual o Tribunal Penal Internacional interage com os Estados e suas ordens jurídicas locais, passa-se ao exame da relação entre o Tribunal e o Conselho de Segurança das Nações Unidas.

5. A Relação entre o Tribunal Penal Internacional e o Conselho de Segurança das Nações Unidas

A relação entre o Tribunal Penal Internacional e o Conselho de Segurança tem implicações diretas sobre os Estados-partes no Estatuto, pois altera, num primeiro momento, o grau de igualdade entre esses Estados e, num segundo momento, o grau de imparcialidade da justiça no âmbito internacional.

Dois fatores delegam aos membros permanentes do Conselho de Segurança⁸³ um poder, junto ao Tribunal Penal Internacional, distinto daquele assegurado a outros Estados. O primeiro refere-se ao peso do Conselho junto ao Tribunal. Uma vez que o Conselho vincula todos os Estados-membros das Nações Unidas⁸⁴ e não apenas os Estados-partes do Estatuto de Roma, a atuação conjunta dos membros permanentes no sentido de instigar a denúncia de violações pelo Conselho pode dar às investigações do Tribunal uma efetividade maior do que aquela proporcionada pela atuação de membros não permanentes ou não membros diretamente junto ao Tribunal. O segundo refere-se ao fato de que as decisões de cunho material do Conselho, como são certamente aquelas relativas à atuação do Conselho perante o Tribunal, podem ser obstadas pelo veto de um dos membros permanentes, impedindo a movimentação do órgão⁸⁵. Os membros não permanentes do Conselho não possuem esse poder de veto.

A participação do Conselho junto ao Tribunal, contudo, não implica uma mera submissão do Tribunal Penal Internacional a um regime menos igualitário entre os Estados. Ela traz, em verdade, algumas vantagens ao Tribunal. Embora as negociações que levaram à elaboração do Estatuto de Roma tenham sido descritas por Schabas como negociações entre os Estados-membros permanentes do Conselho e os Estados-membros não permanentes ou não membros, explicitando claramente a disparidade de interesses entre esses dois grupos⁸⁶, a participação do Conselho de Segurança nas atividades do Tribunal pode possibilitar que esse tenha, em seus primeiros momentos de existência, um alcance universal⁸⁷, tão essencial quanto a igualdade entre os Estados para a concretização do princípio da imparcialidade. Ainda, nos casos de denúncia pelo Conselho, o custo das atividades do Tribunal Penal Internacional será suportado pelas Nações Unidas⁸⁸.

O Conselho de Segurança pode atuar perante o Tribunal Penal Internacional pela adoção de resoluções sob o Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, iniciando procedimentos investigativos, nos moldes do artigo 13 (b), do Estatuto, ou suspendendo uma investigação ou um processo judicial já iniciado, por um período de doze meses sujeito à renovação, nos termos do artigo 16 do Estatuto. A atuação do Conselho dependerá do consenso entre os cinco membros permanentes, como já mencionado, e será determinada pelo escopo da manutenção ou do restabelecimento da paz, conforme estabelece o Capítulo VII. A exigência de consenso, ressalta Schabas, torna “extremamente difícil” a obstrução do processo pelo Conselho de Segurança⁸⁹. Pode tornar ainda razoavelmente difícil também a atuação do Conselho para a instauração de investigações. Embora a delegação da Índia tenha alegado extraoficialmente, por ocasião da adoção do Estatuto de Roma, que os membros do Conselho de Segurança manteriam uma via indireta de influência sobre o Tribunal, sem se submeter às obrigações impostas pelo Estatuto⁹⁰, a indisposição de qualquer um dos membros permanentes para agir nesse sentido impediria a atuação de todo o Conselho, tornando essa via pouco eficiente. Além disso, o Estatuto de Roma abre um meio indireto de acesso a qualquer Estado, ainda que não seja parte no Estatuto: o da representação informal junto ao promotor, para que esse haja proprio motu, nos termos dos artigos 13 (c) e 15 (2) do Estatuto⁹¹.

Adicione-se que o grau de influência do Conselho de Segurança sobre o Tribunal Penal Internacional foi consideravelmente limitado na versão final do Estatuto em relação à sua versão original, onde se previa que estava vedado ao Tribunal processar um caso que estivesse sendo analisado pelo Conselho de Segurança e que, segundo ele, versasse sobre uma ameaça ou um atentado à paz ou sobre um ato de agressão, nos termos do Capítulo VII da Carta. Nessas hipóteses o Tribunal Penal Internacional apenas poderia agir com a autorização do Conselho⁹². Segundo Schabas, o dispositivo impediria a atuação do Tribunal pelo simples ato de um único membro do Conselho lançar em pauta uma matéria determinada⁹³.

Resta considerar que o alcance da atuação do Conselho de Segurança em face do Tribunal Penal Internacional representa um avanço, no que toca à imparcialidade, em relação aos tribunais ad hoc. Observe-se que estes, para citar os tribunais ad hoc para a Bósnia e Ruanda, foram criados por resolução do Conselho de Segurança — para a qual se demandou o consenso dos cinco membros permamentes, que têm o poder de veto. Como ainda lembra Jelena Pejic, embora o Conselho não possua o poder de alterar decisões substantivas desses tribunais, possui o poder de extingui-los⁹⁴.

À luz dos delineamentos do Tribunal Penal Internacional — sua competência, estrutura, relação com Estados-partes e Conselho de Segurança — transita-se ao Direito brasileiro, com o objetivo de avaliar o impacto do Estatuto de Roma na Constituição brasileira de 1988, considerando as inovações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/2004.

6. O Estatuto de Roma e a Constituição Brasileira de 1988

O Estatuto de Roma, em linhas gerais, é compatível com o ordenamento jurídico interno, por ao menos três razões.

Primeiro, o Estatuto adota regras de direito material em parte já reconhecidas em outros tratados internacionais ratificados pelo Brasil, como as Convenções de Genebra e seus dois protocolos de 1977⁹⁵, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos⁹⁶, a Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes⁹⁷, a Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio⁹⁸, a Convenção pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher⁹⁹, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as formas de Discriminação Racial¹⁰⁰, a Convenção Americana de Direitos Humanos¹⁰¹, a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura¹⁰² e a Convenção Internamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher¹⁰³.

Segundo, o Estatuto estabelece um mecanismo internacional de proteção a direitos humanos não totalmente diverso daquele previsto para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja jurisdição foi reconhecida pelo Brasil, em 3 de dezembro de 1998¹⁰⁴. Estipula ainda um mecanismo semelhante àquele dos tribunais ad hoc¹⁰⁵, cujas decisões possuem poder vinculante em relação a todos os Estados-membros das Nações Unidas, inclusive o Brasil¹⁰⁶.

Terceiro, a própria Constituição Federal, no art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, explicita que o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional de direitos humanos e no § 4º do art. 5º, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, consagra que o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão¹⁰⁷.

É nesse contexto que devem ser analisadas quatro questões aparentemente conflitantes entre o Estatuto de Roma e a Constituição Federal brasileira, com especial destaque: a) à prisão perpétua; b) à abolição de imunidades baseadas na capacidade funcional do agente; c) à entrega de nacionais; e d) ao princípio da reserva legal.

6.1. Prisão perpétua

O Estatuto de Roma prevê, em seus artigos 77 (1) (b) e 110 (3), a possibilidade de imposição da pena de prisão perpétua, quando justificada pela extrema gravidade do crime e pelas circunstâncias individuais do condenado, permitindo que a pena seja revista após 25 anos. Não bastando a sanção de natureza penal, o Tribunal poderá também impor sanções de natureza civil, determinando a reparação às vítimas e aos seus familiares, nos termos do artigo 75. O Estatuto conjuga, deste modo, a justiça retributiva com a justiça reparatória.

A introdução da prisão perpétua no Estatuto decorreu do consenso possível entre países favoráveis à adoção da pena de morte e países contrários à adoção tanto dessa quanto da pena de prisão perpétua. Ainda, lembra Schabas¹⁰⁸, os artigos 77 e 110 do Estatuto resultam de um processo evolutivo no âmbito internacional, que teve início com os Tribunais de Nuremberg e Tóquio, onde se previu a pena de morte; teve continuidade com os Tribunais ad hoc para Ruanda e a antiga Iugoslávia, onde se estabeleceu como pena máxima não a pena de morte, mas a pena de prisão perpétua sem qualquer restrição; e culminou com o Tribunal Penal Internacional, onde se restringiu a aplicação da pena perpétua a casos de extrema gravidade, possibilitando-se uma revisão após 25 anos.

A despeito dessa evolução ocorrida no âmbito internacional, parece persistir, todavia, um conflito entre a disciplina da prisão perpétua pelo Estatuto e o art. 5º, XLVII, b, da Constituição Federal brasileira, que veda expressamente a aplicação dessa sanção penal. Uma análise mais detida da matéria demonstrará, entretanto, que esse conflito é meramente aparente.

O estudo do tema da prisão perpétua pode ser aqui dividido em três pontos, concernentes a uma eventual exigência da adoção dessa pena pela legislação brasileira, à entrega de indivíduos ao Tribunal e à execução pelo Brasil da sentença condenatória internacional, que imponha a pena restritiva de liberdade sem limitações temporais.

No que se refere ao primeiro ponto, insta esclarecer que o artigo 80 do Estatuto de Roma estipula não ser necessário, para se adequar ao Estatuto, que os Estados-partes adotem internamente a pena de prisão perpétua. O artigo 80 enuncia explicitamente a não interferência no regime de aplicação de penas nacionais e nos Direitos internos, ressaltando que nada prejudicará a aplicação, pelos Estados, das penas previstas nos respectivos Direitos internos, ou a aplicação da legislação de Estados que não preveja as penas referidas no Estatuto. Esse dispositivo apresenta especial relevância para o caso brasileiro, ao se considerar que o artigo da Constituição Federal, que veda a imposição de prisão perpétua, constitui cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, não podendo ser alterado sequer por emenda constitucional. Resta estudar, portanto, como a não alteração da legislação brasileira, tangente ao reconhecimento da prisão perpétua, poderá coadunar-se com a previsão dessa pena pelo Estatuto, tendo-se em vista que esse tratado não admite reservas¹⁰⁹, nem declarações que limitem as obrigações dos Estados perante o Estatuto¹¹⁰. Essa indagação suscita a discussão do segundo e do terceiro pontos.

O segundo ponto em análise requer um paralelo entre a entrega e a extradição. Embora sejam institutos diferentes — visto que a entrega decorre das relações entre um Estado e um tribunal internacional e a extradição ocorre nas relações entre dois Estados — a comparação é válida porque se tenderá a exigir para entrega, voltada ao julgamento de um indivíduo por um tribunal internacional imparcial cuja jurisdição o Estado tenha reconhecido, um menor número de requisitos do que para a extradição, voltada ao julgamento de um indivíduo por um outro Estado. A comparação, ainda, faz-se necessária, por ser a entrega uma prática recente, que, embora já prevista para os Tribunais ad hoc, nunca foi discutida pelos tribunais brasileiros¹¹¹.

Sobre a extradição, dispõe a Lei n. 6.815/80 que o Estado requerente deverá comprometer-se a comutar a pena de morte ou de castigo corporal em pena privativa de liberdade. A lei, todavia, é omissa quanto à pena de prisão perpétua, sendo a questão resolvida pela jurisprudência do STF, explicitada no leading case Russel Wayne Weisse¹¹². Nesse caso, o Tribunal decidiu pela inexigência da comutação da pena de prisão perpétua em privativa de liberdade não superior a 30 anos, alterando seu entendimento anterior pela exigência da comutação¹¹³. Considerando-se o maior rigor devido à extradição em relação à entrega, tem-se que o entendimento pela possibilidade de extradição a países que adotem a pena de prisão perpétua pode ser aplicado também à entrega ao Tribunal Penal Internacional. Não há, por conseguinte, na lei brasileira, qualquer incompatibilidade com o Estatuto de Roma no que concerne à prisão perpétua nas hipóteses de entrega.

No tocante à execução pelo Brasil da sentença condenatória do Tribunal Penal Internacional que imponha a prisão perpétua, há duas linhas de argumentação pela compatibilidade entre o Estatuto e a Constituição Federal brasileira. A primeira se fundamenta no artigo 103 (1) (a) do Estatuto, segundo o qual o Tribunal designará, para a implementação de sentenças que imponham penas privativas de liberdade, um Estado-parte que tenha indicado sua disposição em receber o condenado. Poder-se-ia extrair desse dispositivo que o Estatuto não impõe aos Estados a obrigação de colaborar com o Tribunal na execução de penas privativas de liberdade. Esse entendimento parece negligenciar, todavia, o estabelecido no artigo 103 (3) (a), do Estatuto. Parte-se aqui então para a segunda linha de argumentação mencionada acima.

O artigo 103 (3) (a) estipula o princípio de que os “Estados-partes deverão compartilhar a responsabilidade de implementar as sentenças privativas de liberdade, de acordo com princípios de distribuição equitativa, nos termos das Regras de Procedimento e Produção de Provas (Rules of Procedure and Evidence)”. O artigo 200 dessas Regras determina que a distribuição equitativa seguirá, dentre outros, o princípio de distribuição geográfica equitativa. Esse princípio de colaboração imposto pelo Estatuto permite, todavia, que os Estados, no momento de declararem sua disposição em aceitar pessoas condenadas, oponham condições a serem estudadas pelo Tribunal¹¹⁴. Nessa linha, o Brasil poderia atender ao princípio de colaboração disposto pelo artigo 103 (3) (a), restringindo, porém, sua atuação às sentenças condenatórias que não impusessem a pena de prisão perpétua, alegando, em sua defesa, os artigos 21 (3) do Estatuto, 5 (6) da Convenção Americana de Direitos Humanos e 10 (3) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. O artigo 21 (3) estabelece que a aplicação e a interpretação do Estatuto deverão ser consistentes com os direitos humanos reconhecidos internacionalmente. Já os artigos 5 (6) da Convenção e 10 (3) do Pacto, ambos ratificados pelo Brasil, determinam que as penas privativas de liberdade deverão ter como escopo a reabilitação do condenado. A pena de prisão perpétua é claramente incompatível com a reabilitação do preso, uma vez que visa à exclusão definitiva desse do meio social¹¹⁵.

Essa segunda linha argumentativa, ao oferecer uma interpretação sistemática e, portanto, mais abrangente do Estatuto e de outros instrumentos internacionais de proteção a direitos humanos, parece melhor explicitar a compatibilidade entre a previsão da pena de prisão perpétua pelo Estatuto e a vedação dessa pela Constituição Federal brasileira, nas hipóteses de colaboração dos Estados na implementação das sentenças do Tribunal. É interessante mencionar, contudo, a possibilidade levantada por Dirk Van Zyl Smit de, no futuro, organismos internacionais de direitos humanos determinarem que a previsão da pena de prisão perpétua viola as normas de direitos humanos reconhecidas internacionalmente¹¹⁶. Ainda, deve-se levantar a possibilidade de alteração do dispositivo que prevê a aplicação da pena de prisão perpétua pela Conferência de Revisão¹¹⁷, que ocorrerá sete anos após a entrada em vigor do Estatuto.

6.2. Imunidades

Quanto ao regime das imunidades, cabe preliminarmente considerar que a Constituição Federal de 1988 prevê, em alguns de seus preceitos, o princípio da soberania.

Insta destacar, entretanto, as várias acepções de soberania, para se averiguar qual delas poderia estar em conflito com a regra, formulada pelo Estatuto, de que esse será aplicado igualmente a todas as pessoas, inclusive aos Chefes de Estado no exercício de sua capacidade funcional¹¹⁸. Stephen Krasner aponta a existência de quatro espécies de soberania: a soberania doméstica, tangente à organização interna do Estado; a soberania interdependente, tocante à regulamentação dos fluxos de bens, pessoas, poluentes, doenças e ideias através das fronteiras territoriais; a soberania de Westphalia, concernente à organização política pautada pelos princípios da territorialidade e pela exclusão de atores externos capazes de influenciar a autoridade interna; e a soberania legal internacional, referente ao reconhecimento do Estado como um igual na esfera internacional¹¹⁹. Seria essa última a que estaria sendo aparentemente violada pelo artigo 27 do Estatuto.

A soberania legal internacional não está, todavia, prevista de forma expressa na Constituição brasileira. O art. 86 da Constituição trata, ao conceder imunidade relativa ao Presidente da República no que toca a crimes comuns, da soberania doméstica, na classificação esboçada por Krasner, que busca a distribuição, o equilíbrio entre poderes no ordenamento interno e não no internacional. A soberania legal internacional estaria prevista genericamente, no art. 1º, I e, mais especificamente, no art. 4º, IV, da Constituição, tangente ao princípio da não intervenção. Como afirma Georges Abi-Saab¹²⁰, a teoria da soberania internacional se formou com o escopo primeiro de impedir a submissão de um Estado a qualquer autoridade externa, implantando como princípio básico a obrigação de abstenção. Essa ideia de soberania, que, segundo Abi-Saab, tornou-se praticamente universal no fim do século XIX, centralizou-se na figura do Estado, concedendo-lhe uma estrutura hermética, teoricamente intransponível por outros atores internacionais, então, outros Estados.

O Direito Internacional, contudo, não é um direito estático. Observa-se que essa noção de soberania foi grandemente alterada, especialmente com o surgimento de outros atores internacionais, como as organizações intergovernamentais e, principalmente, os indivíduos. A percepção do indivíduo como sujeito de direito internacional teve início após a Segunda Guerra Mundial, em decorrência do processo de internacionalização dos direitos humanos¹²¹. Essa percepção provocou a quebra da centralização do sistema internacional público na figura do Estado. Como ressalta Louis Henkin, vigoram hodiernamente dois valores norteadores do sistema internacional: os valores dos Estados e os valores humanos. Ambos funcionam como diretrizes na definição da esfera de jurisdição dos Estados¹²² e, por conseguinte, da esfera de jurisdição das cortes internacionais, inclusive quanto ao instituto da imunidade referente a funcionários no exercício de sua capacidade funcional.

Foi nesse sentido que se posicionou, já em 1945, o Acordo de Londres, que instituiu o Tribunal de Nuremberg, ao possibilitar o julgamento de agentes públicos, que estivessem no exercício de sua atividade funcional¹²³. Esse mesmo entendimento vem sendo consolidado pelo posicionamento recente de duas outras cortes internacionais: o Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslávia e a Corte Internacional de Justiça. O Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslávia iniciou, em 12 de fevereiro de 2002, o julgamento de Slobodan Milosevic, ex-presidente da Iugoslávia, por violações às Convenções de Genebra e às leis ou aos costumes de guerra, por crimes contra a humanidade e por genocídio, cometidos contra albaneses em Kosovo, contra croatas e outras minorias não sérvias na Croácia, e contra bósnios muçulmanos, bósnios-croatas e outras minorias não sérvias na Bósnia. A posição de Chefe de Estado, ocupada por Milosevic, serviu de base para a sua responsabilização por atos cometidos por forças militares que lhe eram subordinadas¹²⁴. O Tribunal para a antiga Iugoslávia seguiu, nesse sentido, o entendimento de que não apenas a imunidade de Chefes de Estados deve ser desconsiderada no que tange a determinadas violações de direitos humanos, como o entendimento de que a capacidade funcional deve representar, de certa forma, um fator agravante¹²⁵.

No que se refere à Corte Internacional de Justiça, ela se posicionou no caso Congo v. Belgium, em decisão proferida em 14 de fevereiro de 2002, pela ilegalidade do mandado de prisão expedido pela Bélgica contra o ministro de Relações Exteriores do Congo, em decorrência da violação da garantia de imunidade outorgada ao ministro. Explicitou, contudo, em seu parágrafo 60, que a imunidade de tais oficiais restringir-se-ia às cortes nacionais, não se estendendo, portanto, a tribunais internacionais, como o futuro Tribunal Penal Internacional¹²⁶. A posição da Corte Internacional de Justiça se coaduna com o preceito de que a regra da imunidade foi delineada no intuito de proteger a soberania de um Estado perante outro Estado¹²⁷, não de bloquear o exercício da jurisdição por uma Corte Internacional. Coaduna-se, ademais disso, com a tendência, iniciada após a Segunda Guerra, da flexibilização do princípio da soberania em decorrência da consolidação do princípio da dignidade humana¹²⁸.

Foi esse conceito flexibilizado de soberania legal internacional aquele acatado pela Constituição Federal brasileira, que resguardou, em seu art. 4º, não apenas o princípio da não intervenção, mencionado acima, mas também o princípio da prevalência dos direitos humanos, no tocante às relações internacionais do Brasil. Esse dispositivo constitucional permite implicitamente que haja restrições às imunidades usualmente concedidas a funcionários no exercício de sua atividade funcional em casos de violações a direitos humanos, não colidindo, por conseguinte, com o artigo 27 do Estatuto de Roma.

Observe-se, por fim, a própria tendência do Direito brasileiro de reduzir o alcance das imunidades, merecendo destaque, nesse sentido, a Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001, que restringiu o alcance da imunidade processual dos parlamentares, conferindo nova redação ao art. 53 da Constituição. Vale dizer, na ordem contemporânea não há como justificar o amplo alcance das imunidades, que tem propiciado atentatório regime de impunidade.

Neste contexto, o Estatuto de Roma simboliza um significativo avanço, ao obstar converta-se a imunidade em escudo, que impeça a responsabilização em face dos mais graves crimes internacionais. Esta nova sistemática, que afasta a imunidade, vem a assegurar o princípio da responsabilidade dos agentes públicos (accountability), o princípio da igualdade, o princípio do acesso ao Poder Judiciário e o direito da vítima à justiça, mediante prestação jurisdicional, tudo como exigência de um efetivo Estado Democrático de Direito.

6.3. Entrega de nacionais

O terceiro conflito frequentemente apontado entre a Constituição Federal brasileira e o Estatuto de Roma diz respeito à entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional.

O Estatuto de Roma estabelece, em seu artigo 89, que o Tribunal poderá transmitir um pedido de entrega a qualquer Estado onde determinada pessoa possa ser encontrada, requisitando que esse colabore com o Tribunal. Por sua vez, o art. 5º, LI, da Constituição veda a extradição de brasileiros natos ou naturalizados, salvo, nesse último caso, quanto a crimes praticados antes da naturalização ou relativos ao tráfico ilícito de entorpecentes.

Trata também essa questão de um mero conflito aparente, que decorre da identificação do instituto da entrega com o instituto da extradição. Esses institutos são, contudo, essencialmente diversos. Como já explicitado anteriormente, a extradição implica a rendição de uma pessoa por um Estado a outro Estado, enquanto a entrega importa na rendição de uma pessoa por um Estado a um tribunal internacional, cuja jurisdição esse Estado tenha reconhecido. Parece clara a diferença entre a rendição a um Estado soberano e a rendição a um tribunal internacional. Se, na primeira hipótese, existe uma preocupação de se impedir a rendição de nacionais a fim de se resguardar o princípio de igualdade entre dois Estados soberanos, na segunda hipótese essa preocupação perde o sentido¹²⁹. Um Estado, ao reconhecer a jurisdição de um tribunal internacional, não está formando uma nova entidade soberana e autônoma, perante a qual terá que se proteger, como o faz diante de outro Estado. Estará, ao contrário, formando uma entidade que consistirá em uma extensão de seu poder soberano e que refletirá a intenção conjunta de vários Estados em colaborar para a consecução de um escopo comum, tangente à realização da justiça. O próprio Tratado esclarece, nessa linha, que os termos entrega e extradição referem-se a institutos diversos¹³⁰.

Por conseguinte, não há qualquer incompatibilidade entre a Constituição Federal brasileira e o Estatuto, no que toca à entrega de nacionais, uma vez que aquele diploma legal veda apenas a extradição, não a entrega, de brasileiros.

6.4. Reserva legal

A quarta questão, por vezes levantada nos estudos acerca da Constituição Federal brasileira e o Estatuto de Roma, refere-se à reserva legal.

Essa questão parece, todavia, pouco conflituosa, visto que o próprio Estatuto de Roma reconhece explicitamente os princípios de nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege, em seus artigos 22 e 23, respectivamente. Mais relevante do que o reconhecimento formal, porém, é o fato de o Estatuto traduzir, com maior grau de precisão e detalhamento, a tipificação dos crimes por ele previstos, se comparado com outros tribunais criminais internacionais, como o Tribunal de Nuremberg e os Tribunais ad hoc. Essa especificação é, ainda, complementada pelos “Elementos dos Crimes” (Elements of Crimes), previsto pelo artigo 9º do Estatuto e cujo texto, já elaborado, deverá ser adotado por dois terços dos Estados-partes, após a entrada em vigor do Estatuto. Os “Elementos dos Crimes” terão força interpretativa em relação aos crimes de genocídio, aos crimes contra a humanidade e aos crimes de guerra, enunciados pelo Estatuto de Roma.

O detalhamento na tipificação dos crimes previstos pelo Estatuto é devido em grande parte ao fato de o Tribunal Penal Internacional consistir não em um tribunal criado por alguns Estados para julgar condutas delituosas realizadas por nacionais de outros, mas em um tribunal cuja jurisdição abarca também as condutas perpetradas pelos nacionais dos Estados que o elaboraram. Trata-se, portanto, de uma consequência concreta da consolidação do princípio da imparcialidade, que se coaduna com o teste de universalidade kantiano, segundo o qual uma regra apenas é universal (e imparcial) quando puder ser aplicada a todos, inclusive àquele que a propôs¹³¹.

7. Conclusão

Este estudo permite afirmar que o Tribunal Penal Internacional simboliza um grande avanço em relação aos Tribunais de Nuremberg e Tóquio e aos Tribunais ad hoc criados pelo Conselho de Segurança, especialmente no que diz respeito à imparcialidade.

Essa imparcialidade pode ser inferida do próprio processo de elaboração do Estatuto de Roma: primeiro, por ter possibilitado a participação de todos os Estados-membros das Nações Unidas; segundo, por ter se pautado pelo princípio da universalidade, segundo o qual as normas que regem o Tribunal serão aplicadas, eventualmente, também aos seus idealizadores¹³². Nesse sentido, qualquer Estado-parte do Estatuto poderá ser objeto de investigações pelo Tribunal Penal Internacional, diferentemente do que ocorreu com os Tribunais de Nuremberg e Tóquio, criados pelos aliados, e com os Tribunais ad hoc, criados pelo Conselho de Segurança.

A imparcialidade resultou ainda de uma proposição do Estatuto em considerar os Estados como iguais perante o Tribunal Penal Internacional, reduzindo a influência do Conselho de Segurança e, por conseguinte, de seus membros permanentes, no exercício da jurisdição pelo Tribunal. Resultou, também, de um processo de elaboração de normas, pautado pelo princípio kantiano da universalidade, pelo qual uma regra apenas é universal quando aplicável a todos, inclusive àquele que a elaborou.

O Tribunal Penal Internacional representa ainda avanços no que toca à cessação da impunidade e à manutenção da paz. Ao estabelecer claramente a possibilidade de responsabilização de agentes públicos, inclusive de Chefes de Estado, por graves violações a direitos humanos, consolidou a existência de novos valores na arena internacional. Ao lado dos valores estatais, configuraram-se com maior veemência os valores humanos¹³³. Ademais, contribui o Tribunal Penal Internacional para a manutenção ou para a restauração da paz, ao apresentar uma via permanente de resolução de conflitos, baseada em regras objetivas de justiça, concernentes à individualização da culpa. Essa individualização poderá implicar a quebra de ciclos de retaliação ligados à coletivização da culpa sobre grupos nacionais, étnicos, raciais ou culturais. Como observa Bryan MacPherson, “quando a culpa não é identificada, a desconfiança sobre todos os membros de um grupo determinado pode crescer com a inclinação de concretizar o sentimento de vingança contra qualquer um, inocente ou culpado, proveniente daquele grupo”¹³⁴.

O Tribunal Penal Internacional reflete ainda um avanço na consolidação do princípio da dignidade humana na esfera internacional, implicando maior flexibilização do princípio da soberania centrado na figura do Estado. Deste modo, o Tribunal ratificou a regra de desconsideração da capacidade funcional na responsabilização por graves violações a direitos humanos¹³⁵, restringindo o campo de impunidade e criando uma perspectiva de desestímulo à prática de certos atos atentatórios à dignidade humana.

Por fim, acrescente-se que o Tribunal Penal Internacional assume extraordinária importância no contexto do pós-11 de setembro, em que o combate ao terrorismo converte-se na preocupação central da agenda internacional, vocacionada à garantia da segurança máxima, na atuação do chamado “Estado Polícia”. O maior desafio contemporâneo, como realça Paulo Sérgio Pinheiro, é evitar a Neo-Guerra Fria, tendente a conduzir ao perigoso “retorno às polaridades, definidas pelas noções de terrorismo e pelos métodos para combatê-lo”¹³⁶. O risco é que a luta contra o terror comprometa o aparato civilizatório de direitos, liberdades e garantias, sob o clamor de segurança máxima.

Contra o risco do terrorismo de Estado e do enfrentamento do terror, com instrumentos do próprio terror, só resta uma via — a via construtiva de consolidação dos delineamentos de um “Estado de Direito” no plano internacional.

Para esse Estado, é essencial o primado da legalidade e uma Justiça preestabelecida, permanente e independente, capaz de assegurar direitos e combater a impunidade, especialmente a dos mais graves crimes internacionais. O Tribunal Penal Internacional é capaz de reduzir o “darwinismo” no campo das relações internacionais, em que Estados fortes, com elevado poder discricionário, atuam como bem querem em face de Estados fracos — basta mencionar a oposição dos EUA à criação do Tribunal, temendo que americanos sejam processados por crimes de guerra, quando do uso arbitrário da força em território de Estado-parte do Estatuto. O Tribunal também limita o grau de seletividade política no caso da responsabilização criminal em face de violações de direitos humanos — basta reiterar que a criação de Tribunais ad hoc (para a antiga Iugoslávia e Ruanda) baseou-se em resoluções do Conselho de Segurança, para as quais requer-se o consenso dos cinco membros permanentes, com o poder de veto. Ao adotar o princípio da universalidade, o Estatuto aplica-se universalmente a todos os Estados-partes, que são iguais perante ao Tribunal Penal.

Neste cenário, marcado pela tensão entre o direito da força e a força do direito, o Tribunal Penal Internacional celebra, sobretudo, uma esperança — a esperança de que a força do direito possa prevalecer em detrimento do direito da força.

1 Mestre em Direito pela Columbia University (EUA), doutora pela USP, coordenadora de programas da Conectas Direitos Humanos e auxiliar de ensino voluntária na disciplina de Direitos Humanos do Programa de Pós-Graduação da PUC/SP.

2 Em 16 de dezembro de 1996, a Assembleia Geral da ONU, em sua Resolução n. 51/207, decidiu que a conferência diplomática dos plenipotenciários para a criação do Tribunal Penal Internacional deveria ser realizada em 1998, ano em que se completava o cinquentenário da Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio e da Declaração Universal dos Direitos Humanos. O Comitê Preparatório reuniu-se seis vezes, durante os anos de 1996 a 1998, para preparar o anteprojeto de estatuto da Conferência Diplomática das Nações Unidas, visando ao estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional.

3 Os votos contrários foram da China, Estados Unidos, Filipinas, Índia, Israel, Sri Lanka e Turquia.

4 Em 11 de abril de 2002, 66 Estados já haviam ratificado o Estatuto, ultrapassando as sessenta ratificações necessárias para a sua entrada em vigor, nos termos do art. 126 do Estatuto de Roma. O Brasil ratificou o Estatuto em 20 de junho de 2002.

5 Consultar: <http://www.icc-cpi.int/asp/statesparties.html>.

6 Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 1-2.

7 Hall, Christopher Keith. The first proposal for a Permanent International Criminal Court. International Review of the Red Cross, n. 322 (1998), citado em Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 2.

8 A Comissão foi estabelecida no plenário da sessão da Conferência Preliminar para a Paz em 1919. UN Secretary General, Historical Survey of the Question of International Criminal Jurisdiction, p. 7, UN Doc. A/CN.4/7/Rev.1, UN Sales n. V.8 (1949), citada em Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), nota 20.

9 The Treaty of Peace Between the Allied Powers and Turkey, 10 de agosto de 1920, American Journal of International Law, n. 15, p.179. Citado em Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), nota 9.

10 Treaty of Pece between the Allied Powers and Turkey, 24 de julho de 1923, L. N. T. S., n. 28, p. 11. Citado em Wexler, Leila Sadat. The proposed Permanent International Criminal Court: an appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, nota 10.

11 Wexler, Leila Sadat. The proposed Permanent International Criminal Court: an appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, p. 669-670. Ver ainda Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 2-3.

12 Schabas, William A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 3-4; Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 2; Wexler, Leila Sadat. The proposed Permanent International Criminal Court: an appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, p. 670.

13 Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 4.

14 Wexler, Leila Sadat. The proposed Permanent International Criminal Court: an appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, p. 674.

15 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 6.

16 Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), nota 16.

17 Schabas, William A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 7.

18 Yasuaki, Onuma. Beyond Victors’ Justice. Japan Echo, v. XI, special Issue, 1984, p. 63.

19 Dos 11 juízes, apenas 3, contudo, provinham de países asiáticos. Yasuaki, Onuma. Beyond Victors’ Justice. Japan Echo, v. XI, special Issue, 1984, p. 64.

20 Após os Tribunais de Nuremberg e Tóquio, os aliados estabeleceram tribunais criminais na Alemanha, onde julgaram mais de 20.000 indivíduos (Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 5). Ainda, Estados europeus anteriormente ocupados pelas tropas nazistas estabeleceram “tribunais nacionais” ou “cortes populares”, formadas principalmente por jurados leigos, onde, estipula-se, mais de um milhão de pessoas foram julgadas (Deak, Istvan. The Fifth Annual Ernst c. Stiefel Symposium 1945-1995: Critical Perspectives on the Nuremberg Trials and State Accountability. Painel II: Comparative Analysis of International and National Tribunals. New York Law School Journal of Human Rights, Symposium, 1995, p. 584-599).

21 Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 4-5.

22 Algumas diferenças básicas, todavia, devem ser destacadas desde logo entre os tribunais ad hoc e o TPI. Primeiro, o TPI é um tribunal permanente, menos sujeito ao alto grau de seletividade presente em tribunais ad hoc. Segundo, os crimes abrangidos pelo Estatuto de Roma são mais especificados, atendendo-se mais claramente ao princípio da tipicidade. Terceiro, o Estatuto de Roma prevê restrições à pena de prisão perpétua, atentando para a importância da individualização da pena. Quarto, o TPI segue o princípio da complementaridade e não o da primazia da jurisdição internacional. Wexler, Leila Sadat. The proposed Permanent International Criminal Court: an appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, p. 676-686; Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 8-20.

23 Segundo Jayakumar (foreign minister of Singapore), “a guerra fria havia imposto identidades que transcendiam ao nacionalismo. Seu fim proporcionou a oportunidade de se buscar garantias e uma nova identidade em nacionalismos reais ou imaginários”. Jayakumar, S., citado em Steiner, Henry; Alston, Philip. International Human Rights in context. Oxford: Oxford Univ. Press, 2000, p. 585. Ver ainda Sabóia, Gilberto Vergne. A criação do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Brasília, n. 11 (maio/ago. 2000), p. 7, e Piovesan, Flávia. Direitos humanos e direito constitucional internacional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 211-217.

24 Amin, Nasser. As 60 approaches, decisions in remaining regions will affect influence. The International Criminal Court Monitor, n. 19, dez. 2001, p. 1. Mais especificamente, o artigo 126 do Estatuto de Roma estabelece que o “Estatuto deverá entrar em vigor no primeiro dia do mês após o sexagésimo dia que se seguir ao depósito do sexagésimo instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou acessão na Secretaria Geral das Nações Unidas”.

25 International Criminal Tribunal. Country-by-Counry Ratification Status Report. Disponível em: <http://www.iccnow.org/html/country.html>. Acesso em 7 fev. 2002. Ressalte-se, contudo, que o próprio Schabas não elenca o Brasil dentre os membros dos “like minded countries”. Schabas, William A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 15 (nota 53).

26 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 15-16.

27 Artigo 34 do Estatuto de Roma.

28 Artigo 38 do Estatuto de Roma.

29 Artigo 35(2) do Estatuto de Roma. Ver ainda Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 152.

30 Artigo 39 do Estatuto de Roma.

31 Artigo 42 do Estatuto de Roma.

32 Artigo 43 do Estatuto de Roma.

33 O número de juízes estipulado pelo Estatuto é criticado por alguns autores, por entenderem-no insuficiente para o cumprimento da jurisdição delineada para o Tribunal (MacPherson, Bryan. Building an International Criminal Court for the 21st Century. Connecticut Journal of International Law, n. 13 (1998), p. 56; Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 154). Analisando a composição do Tribunal conforme disposta em uma das versões ao Estatuto, onde as Câmaras de Primeira Instância seriam compostas por cinco e não pelo mínimo de seis juízes (artigo 39 (1), Estatuto de Roma), como estabelecido na versão final, Bryan Macpherson observou que não seria possível atender a situações de violações de direitos humanos em grande escala, como as ocorridas em Ruanda e na antiga Iugoslávia. Insta lembrar, contudo, que, como o Estatuto permite realocações temporárias de juízes da Câmara de Questões Preliminares para a Câmara de Primeira Instância (artigo 39 (4) do Estatuto de Roma), o número de turmas de Primeira Instância poderá ser ampliado consideravelmente, ainda que em caráter provisório. O enfoque na Câmara de Primeira Instância se justifica porque esta pode atuar apenas em turmas de três juízes, enquanto a Câmara para Questões Preliminares pode atuar por meio de juízes singulares.

34 Artigo 36 (8) do Estatuto de Roma. Observa Schabas que nos oitenta anos de existência da Corte Internacional de Justiça, composta por quinze juízes, apenas uma mulher foi eleita (SCHABAS, William A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 153).

35 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 30 e 35.

36 Artigo 6º do Estatuto de Roma.

37 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 31-32.

38 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 38. Sobre a questão de gênero no Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslávia, ver Goldstone, Justice Richard. The United Nations’ War Crimes Tribunals: an assessment. Connecticut Journal of International Law, n. 122 (1997), p. 231.

39 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 35-38.

40 Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, (1949) 75 UNTS 31; Convention (II) for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea, (1950) 75 UNTS 85, Convention (III) Relative to the Treatment of Prisoners of War, (1950) 75 UNTS 135; Convention (IV) Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, (1950) 75 UNTS 287. Schabas, William A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 40.

41 Convention concerning the Laws and Customs of War on Land (Hague IV), 18 de outubro de 1907. Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 40.

42 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 44.

43 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 40-48.

44 Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificación e Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Painel I — La Creación de la Corte Penal Internacional.

45 Explicita Schabas que as delegações alemã e japonesa expressaram espanto ao encontrar barreiras na positivação de atos que foram considerados crimes em 1945, perante os tribunais de Nuremberg e Tóquio, sob a expressão “crimes contra a paz” (Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 26-27). Existe uma definição de agressão no artigo 6º do Estatuto de Nuremberg, assim como uma lista de atos de agressão especificados na Resolução n. 3.314, de 1964 (Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificación e Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Painel II — Competencia de la Corte Penal Internacional).

46 Heather Hamilton observou em um grupo de trabalho para o TPI que “eliminar as raízes do terrorismo requererá que seja implementada a justiça” (apud Kraus, Don. Waging Law: Building support for a global law-based approach to combating terrorism. The International Criminal Court Monitor. n. 19, dez. 2001, p. 6).

47 A respeito, consultar: http://www.icc.cpi.int/iccdoccs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-ENG.pdf.

48 Lopes, Maurício Antonio Ribeiro. Bases para uma construção do conceito de bem jurídico no direito penal internacional. In: Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 348.

49 Artigo 26 do Estatuto de Roma.

50 Art. 227, § 3º, V, da Constituição Federal brasileira.

51 Artigo 27 do Estatuto de Roma.

52 Artigo 11 do Estatuto de Roma.

53 O artigo 12 do Estatuto exige que o Estado onde foi cometida a conduta ou, alternativamente, o Estado de nacionalidade do acusado tenha ratificado o Tratado ou aceito a jurisdição do Tribunal para o julgamento do crime específico. Nesse sentido, lembra Bergsmo que o Estatuto poderá ser aplicado a um Estado sem que ele o tenha consentido (Bergsmo, Morten. O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 227). A esse argumento, responde Sabóia que o Tribunal Internacional julgará indivíduos e não os próprios Estados. Ainda, ressalta o autor que o Estado da nacionalidade do acusado terá também jurisdição sobre o crime (Sabóia, Gilberto Vergne. A Criação do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Brasília, n. 11, maio/ago. 2000, p. 11), podendo julgar o acusado ou requerer a sua extradição, nos termos do artigo 90 do Estatuto de Roma.

54 Os Tribunais ad hoc para a antiga Iugoslávia e para Ruanda não adotaram o princípio da complementaridade, mas o da primazia, segundo o qual a jurisdição da Corte internacional prevalece sobre aquela do Estado. Ver, nesse sentido, Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 13 e 67; e Pejic, Jelena. The Tribunal and the ICC: do precedents matter? Albany Law Review, n. 60, 1997, p. 854-855.

55 Parágrafo 10 do Preâmbulo e artigo 17 do Estatuto de Roma.

56 Vale frisar que essa hipótese recebeu consideráveis críticas, por funcionar, no que tange à soberania centrada na figura do Estado, em favor dos países ricos e em detrimento dos países pobres (Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 68).

57 Lawyers Committee for Human Rights. Frequently asked questions about the International Criminal Court. Disponível em <gopher://gopher.igc.apc.org:70/00/orgs/icc/ngodocs/faq_lchr.txt>. Acesso em 14 abr. 1999, p. 2.

58 Artigo 46 da Convenção Americana e artigo 2º do Protocolo Opcional ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.

59 Bergsmo, Morten. O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 242.

60 Requer-se, no caso da iniciativa do promotor, a aprovação da Câmara de Questões Preliminares do Tribunal (Sabóia, Gilberto Vergne. A criação do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Brasília, n. 11 maio/ago. 2000, p. 11).

61 Em 12 de janeiro de 2006, a Promotoria submeteu uma petição para a Câmara de Questões Preliminares I requerendo a prisão de Thomas Lubanga Dyilo. Em 17 de janeiro de 2006, a Câmara concedeu a seis vítimas o status de participante no procedimento em estágio de investigação sobre a situação na República Democrática do Congo. Expedido o mandado de prisão, Lubanga foi detido em Kinshasa e entregue ao Tribunal Penal Internacional em 17 de março de 2006. Iniciou-se um procedimento perante a Câmara de Questões Preliminares I com audiência pública e primeiros depoimentos do réu e lhe foi nomeado um defensor. Seu interrogatório foi realizado e foi designada audiência para oitiva de testemunhas. Em 28 de agosto de 2006, a Câmara recebeu documentos contendo as acusações e o rol de provas e evidências contra o réu. Ao longo da instrução do caso, diversos depoimentos foram colhidos e foram proferidas decisões sobre aspectos procedimentais, inclusive sobre produção de provas, proteção de testemunhas e participação das vitimas (ver as transcrições das audiências realizadas no caso em: <http://www.icc-cpi.int/cases/RDC/c0106/c0106_hs.html>, acesso em 15 abr. 2007).

62 Ver notícia divulgada em 29 de janeiro de 2007, disponível em: <http://www.icccpi.int/pressrelease_details&id=220&l=en.html> acesso em 15 abr. 2007. Para maiores informações, consultar: <http://www.icc-cpi.int/cases/RDC.html>, acesso em 15 abr. 2007. Ver também newsletter n.10, de novembro de 2006, disponível em: <http://www.icc-cpi.int/library/about/newsletter/files/ICC-NL10-200611_En.pdf >, acesso em 15 abr. 2007.

63 Nos últimos 19 anos, o LRA tem sido acusado de assassinatos, execuções e utilização forçada de mais de 20.000 crianças como crianças-soldados ou escravas sexuais (The International Criminal Court: Catching a Ugandan Monster, The Economist, October 22, 2005, p. 66-67). Ver sentença em: <http://www.icccpi.int/library/cases/ICC-02-04-01-05-53_English.pdf>, acesso em 15 abr. 2007.

64 De acordo com <http://www.icc-cpi.int/pressrelease_details&id=87&l=en.html>, acesso em 15 abr. 2007.

65 Decisão disponível em: <http://www.icc-cpi.int/library/organs/chambers/Decision_Assigning_the_Situation_in_the_Central_African_Republic_to_Pre-Trial_Chamber_III.pdf>, acesso em 15 abr. 2007.

66 Consultar caso Promotoria vs. Jean-Pierre Bemba Gombô (ICC 01/05-01/08) em: <http://www2.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/BB799007-74C2-4212-9EA6-0FC9AD178492/279535/BembaCISEn.pdf>.

67 Boletim da Corte Penal Internacional, outubro de 2004, p. 5. Update on Investigations, Office of the Prosecutor, ICC Newsletter #2, October 2004, p. 5. Disponível em: <http://www.icc-cpi.int/library/about/newsletter/2/pdf/ICC_NEWSLETTER2-EN.pdf>. Acesso em 30 jan. 2005.

68 A Resolução n. 1.593 (2005), adotada pelo Conselho de Segurança da ONU em 31 de março de 2005, pode ser lida em http://www.icc-cpi.int/library/cases/N0529273.darfureferral.eng.pdf (acesso em 5 out. 2005). Note-se que a resolução do Conselho de Segurança contou com 11 votos favoráveis, nenhum contra e 4 abstenções. A respeito, ver Corte Mundial julgará acusados do Sudão, Folha de S.Paulo, p. A29, 2 abr. 2005, e ainda Brasil se abstém de resolução antigenocídio, Folha de S.Paulo, p. A6, 2 abr. 2005. Sobre a dramática situação de Darfur, ver Darfur’s despair, The Economist, October 15, 2005, p. 69-71.

69 De acordo com <http://www.icc-cpi.int/pressrelease_details&id=233&l=en.html>. Acesso em 15 abr. 2007.

70 Para mais informações, consultar Fact Sheet on the OTP’s work to investigate and prosecute crimes in Darfur — divulgado em 27 de fevereiro de 2007, disponível em: <http://www.icc-cpi.int/library/organs/otp/ICCOTP_Fact-Sheet-Darfur-20070227_en.pdf>. Acesso em 15 abr. 2007; Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General (25/01/05). Disponível em: <http://www.icccpi.int/library/cases/Report_to_UN_on_Darfur.pdf>. Acesso em 15 abr. 2007.

71 Consultar em: <http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/08B26814-F2B1-4195-8076-4D4026099EC/279975/CISAlBashirEn.pdf>; ver também “Decision on the Prosecution’s Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir” — resumo disponível em: <http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/2B760995-E48C-426D-AD0B-4A800179924C/279972/Summary_ENG.pdf>.

72 O requerimento para autorização de investigação, de acordo com o art. 15 do Estatuto de Roma, está disponível em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc785972.pdf> (acesso em: 3 abr. 2010). Os anexos estão disponíveis em: <http://www.icc-cpi.int/NR/exeres/90D5D0C1-0DEA-4428-BDB5-9CBCC7C9D590.htm>.

73 Destaca-se que a decisão foi por maioria de votos, apresentando o juiz Hans-Peter Kaul voto dissidente. A decisão e o voto dissidente estão disponíveis em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc854287.pdf>. Acesso em 2 abr. 2010.

74 Artigo 86 do Estatuto de Roma.

75 O artigo 57 (3) (d) do Estatuto de Roma permite que o promotor realize investigações in loco sem o consentimento do Estado-parte. Contudo, tais investigações têm caráter excepcional, podendo ser implementadas apenas após autorização da Câmara de Questões Preliminares, nos casos em que o “Estado claramente não esteja apto a executar um pedido de cooperação devido à inexistência de qualquer autoridade ou de qualquer componente de seu sistema judicial competente que efetive o pedido de cooperação nos termos da Parte 9” (Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 104).

76 Artigos 88, 89, 92 e 93 do Estatuto de Roma.

77 Artigo 87 do Estatuto de Roma.

78 Pejic, Jelena. The Tribunal and the ICC: do precedents matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 854-857. Ver ainda Bergsmo, Morten. O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 244.

79 Artigos 41, 43 e 48 da Carta das Nações Unidas.

80 Artigo 41 da Carta das Nações Unidas.

81 Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificación e Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Painel III: La persecución penal ante la Corte Penal Internacional.

82 Note-se que tal competência era do STF até o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004. A partir desta, a competência para homologação de sentenças estrangeiras e para concessão de exequartur passa a ser originária do STJ, nos termos do art. 105, I, i, da CF.

83 Vale lembrar que o Conselho de Segurança é formado por quinze membros, dos quais cinco são permanentes, os Estados Unidos da América, a China, a Rússia, a França e o Reino Unido. Artigo 23 (1), Carta das Nações Unidas.

84 Artigos 41, 43 e 48, Carta das Nações Unidas. Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 158.

85 O artigo 27 (3) da Carta das Nações Unidas estabelece que “as decisões do Conselho de Segurança, em todos os outros assuntos [questões não processuais], serão tomadas pelo voto afirmativo de nove membros, inclusive os votos afirmativos de todos os membros permanentes, ficando estabelecido que, nas decisões previstas no capítulo VI e no § 3º, do art. 52, aquele que for parte em uma controvérsia se absterá de votar”.

86 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 65-66.

87 Ver nessa linha, ilustrativamente, Lawyers Committee for Human Rights. The Rome Treaty for an International Criminal Court — a brief summary of the main issues. International Criminal Court Briefing Series, v. 2, n. 1 (agosto 1998), p. 4. Ver ainda Bergsmo, Morten. O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 231-232. Deve-se atentar, todavia, a dois fatos. Primeiro, os Estados Unidos não estão apoiando a efetivação do TPI. Segundo, o veto dos Estados Unidos junto ao Conselho de Segurança contra a apresentação por esse de denúncias frente ao TPI obstará por completo a atuação do Conselho. A falta de apoio dos Estados Unidos se deve não apenas a uma eventual perda de poder em relação à situação anterior ao TPI, onde a criação de tribunais criminais dependia em grande parte da decisão dos cinco membros permanentes do Conselho; mas também do receio dos Estados Unidos de que suas tropas em missões externas sejam denunciadas, por motivações meramente políticas, pelos Estados estrangeiros nos quais atuam — algo que pode ocorrer ainda que os Estados Unidos não ratifiquem o Estatuto de Roma, por força do artigo 12 do Estatuto. As discussões travadas para a promulgação da Lei de Proteção aos Membros dos Serviços Militares Americanos de 2000 (American Servicemembers’ Protection Act), H. R. 4654 (Câmara dos Deputados) e S. 2726 (Senado), revelam, ilustrativamente, a intenção americana de agir contrariamente à efetivação do Estatuto. Procura-se pela lei proteger militares americanos contra a jurisdição do Tribunal, atuando no sentido de convencer o Conselho de Segurança a excepcionar os membros de tropas militares americanas da jurisdição do TPI (seção 5) e de impedir qualquer assistência ao Tribunal, no que toca às suas investigações (seções 4, 6 e 7). Business United Nations Association of the United States of America and the Business Council for the United Nations. A UNA-USA Advocacy Agenda 2000 Fact Sheet: The American Servicemembers’ Protection Act of 2000: Implications for US Cooperation with the ICC. Disponível em: <http://www.unausa.org/issues/icc/servicefact.htm>. Acesso em 7 fev. Deve-se destacar aqui, ainda, a análise de Cherif Bassiouni, que exerceu o cargo de presidente da Comissão de Elaboração do Estatuto de Roma (Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 17), no sentido de que a verdadeira razão pela qual os Estados resistem em reconhecer a jurisdição do Tribunal é o temor dos altos oficiais, principalmente dos Chefes de Estados, de virem a ser chamados a responder por atos seus que possam constituir crimes internacionais (Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 12-13).

88 Artigo 115 (b) do Estatuto de Roma. Observe-se, contudo, que os maiores contribuintes das Nações Unidas são os Estados Unidos, a Alemanha e o Japão.

89 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 66. Ver, ainda, Lawyers Committee for Human Rights. The Rome Treaty for an International Criminal Court — a brief summary of the main issues. International Criminal Court Briefing Series, v. 2, n. 1 (agosto 1998), p. 6.

90 Bergsmo, Morten. O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 231.

91 Deve-se atentar nesse caso, contudo, para o fato de que a atuação proprio motu do promotor deverá ser autorizada pela Câmara de Questões Preliminares, algo que não é exigido nem para denúncias feitas pelos Estados-partes nos termos do artigo 14 do Estatuto, nem por aquelas feitas pelo Conselho de Segurança nos termos do artigo 13 (b) do Estatuto.

92 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 65.

93 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 65.

94 Pejic, Jelena. The Tribunal and the ICC: do precedents matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 858.

95 As Convenções de Genebra foram ratificadas pelo Brasil em 29-6-1957 e os Protocolos, em 5-5-1992. ICRC. Geneva Conventions of 12 August 1949 and Additional Protocols of 8 June 1977: ratifications, accessions and successions. Disponível em: <http://www.icrc.org/icrceng.nsf/8ec4e051 a8621595c12564670032d7ef/f4d150837faf39d94125624b005a9029?OpenDocument>. Acesso em: 18 fev. 2002.

96 O Pacto foi ratificado pelo Brasil em 24-1-1992.

97 A Convenção contra a Tortura foi ratificada pelo Brasil em 28-9-1989.

98 A Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio foi ratificada pelo Brasil em 4-9-1951.

99 A Convenção pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher foi ratificada pelo Brasil em 1º-2-1984.

100 A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial foi ratificada pelo Brasil em 27-3-1968.

101 A Convenção Americana de Direitos Humanos foi ratificada pelo Brasil em 25-9-1992.

102 A Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura foi ratificada pelo Brasil em 20-7-1989.

103 A Convenção Internamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher foi ratificada pelo Brasil em 27-11-1995.

104 O Estatuto, no entanto, pauta-se pela responsabilização de indivíduos e não de Estados como a Corte.

105 Assemelha-se aos tribunais ad hoc por visar à responsabilização individual por graves violações de direitos humanos.

106 Artigos 41, 43 e 48 da Carta das Nações Unidas.

107 Como já realçado anteriormente, o Brasil participou do grupo dos like minded countries nas conferências de elaboração do Estatuto de Roma, defendendo princípios que fortaleceriam a atuação do TPI como instituição independente.

108 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 137-142.

109 Artigo 120 do Estatuto de Roma.

110 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 159.

111 Lembre-se de que as requisições dos Tribunais para Ruanda e para a antiga Iugoslávia vinculam todos os Estados-membros das Nações Unidas, por terem sido estabelecidas pelo Conselho de Segurança com base no Capítulo VII da Carta das Nações Unidas.

112 Processo de Extradição n. 426, julgado em 4-9-1985. No mesmo sentido, ver o Processo de Extradição n. 669, julgado em 6-3-1996.

113 Ramos, André de Carvalho. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituição brasileira. In: Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 273-274; Vieira, Oscar Vilhena. Revista CEJ, Brasília, n. 11 (maio/ago. 2000), p. 62.

114 Artigo 103 (1) (b) do Estatuto de Roma e artigo 200 (2) das Regras de Procedimento e Produção de Provas.

115 A possibilidade de revisão da sentença que impôs a pena de prisão perpétua após 25 anos segundo os rígidos critérios estabelecidos no artigo 110 (4) parece amenizar, mas não afastar a incompatibilidade existente entre a pena de prisão perpétua e o escopo de ressocialização do preso, reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos e pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

116 Smit, Dirk Van Zyl. Life imprisonment as the ultimate penalty in international law: a human rights perspective. Criminal Law Forum, n. 9, p. 1, 1998, citado em Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 112 e 141.

117 Artigo 123 do Estatuto de Roma.

118 Artigo 27 do Estatuto de Roma.

119 Krasner, Stephen. Soverignty: Organized Hypocrisy. In: Steiner, Henry; Alston, Philip. International human rights in context. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 575-576.

120 Abi-Saab, Georges. The changing world order and the international legal order: the structural evolution of international law beyond the state-centric model. In: Steiner, Henry; Alston, Philip. International human rights in context. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 577-579.

121 Piovesan, Flávia. Direitos humanos e direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, p. 131-133.

122 Henkin, Louis. International law: politics, values and functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999, p. 308.

123 Ramos, André de Carvalho. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituição brasileira. In: Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 249; Sabóia, Gilberto Vergne. A criação do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Brasília, n. 11 (maio/ago. 2000), p. 7.

124 Os processos relativos a Kosovo, à Croácia e à Bósnia foram unificados em 1º-2-2002. As acusações indicadas acima referem-se aos processos analisados conjuntamente. Nações Unidas. ICTY. Case Information Sheet: Milosevic Case (7-2-2002). Disponível em: <http://www.un.org/icty/glance/milosevic.htm>. Acesso em: 18 fev. 2002.

125 No sentido de que a capacidade oficial consiste usualmente em um fator agravante também para o Tribunal Penal Internacional, ver Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 142-143.

126 Corte Internacional de Justiça. Democratic Republic of Congo v. Belgium. Disponível em: <http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/iCOBE/icobejudgment/icobe_ijudgment_20020214.PDF>. Acesso em: 14 fev. 2002.

127 Henkin, Louis. International Law: Politics, Values and Functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999, p. 326.

128 As decisões dessas cortes internacionais denotam que também no âmbito internacional vem-se aderindo à ideia de que a soberania deriva, em última instância, do povo, isto é, dos indivíduos que compõem o Estado. Nesse sentido, Kofi Annan ressaltou perante Assembleia Geral da ONU que “se entende largamente hoje ser o Estado um servo do povo e não vice-versa”. UN Press Releases GA/9525 (20/9/99), GA/9606 (24/9/99), GA/9608 (25/9/99). In: Steiner, Henry; Alston, Philip. International human rights in context. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 584.

129 Lembra Jelena Pejic que todos os Estados-membros da ONU já se submeteram a essa mesma obrigação de entrega de nacionais, no que toca aos crimes de competência do Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslávia, por força do artigo 29(2) (d) do Estatuto desse Tribunal, não sendo o instituto uma inovação do Estatuto de Roma. Pejic, Jelena. The Tribunal and the ICC: do precedents matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 845.

130 Artigo 102 do Estatuto de Roma. Por serem diversos, entende-se que requerem regimes diversos. Em um Seminário sobre a Implementação do Estatuto de Roma, ocorrido em Buenos Aires, de 20 a 22 de junho de 2001, foi sugerida, nesse sentido, a adoção de leis específicas de implementação para o regime de entrega no intuito de não submetê-lo às mesmas leis de implementação referentes à extradição. As diferenças em regulamentação abrangeriam não apenas a possibilidade de rendição de nacionais, mas também a adoção, para a entrega, de um procedimento restrito à esfera judicial, que melhor atendesse às exigências de celeridade de um tribunal internacional. Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificación e Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Taller III: Cooperación y Ejecución de Sentencias de la Corte Penal Internacional.

131 Kant, Immanuel. Foundations of the metaphysics of morals. Indianopolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, [s.d.]. Nesse sentido, segue o entendimento de Schabas, ao analisar que “quando os Estados percebem que estão estabelecendo um padrão segundo o qual eles mesmos, ou seus líderes e membros das forças militares, poderão ser julgados, eles parecem adotar uma maior cautela e insistir no reconhecimento de uma série de garantias” (Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 22).

132 Kant, Immanuel. Foundations of the metaphysics of morals. Indianopolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, [s.d.].

133 Henkin, Louis. International law: politics, values and functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999, p. 329.

134 MacPherson, Bryan. Building an International Criminal Court for the 21st Century. Connecticut Journal of International Law, n. 13 (1998), p. 25. Nesse sentido, ver, ainda, Goldstone, Justice Richard. The United Nations’ War Crimes Tribunals: an assessment. Connecticut Journal of International Law, n. 122 (1997), p. 229.

135 Afinal, quanto maior a imparcialidade do Tribunal Internacional, mais esse se distingue de um Estado.

136 Pinheiro, Paulo Sérgio. A Neoguerra Fria e o Estado de Direito. Folha de S.Paulo, 31-3-2002.

PARTE III

DIREITOS HUMANOS E IGUALDADE

CAPÍTULO 10

IMPLEMENTAÇÃO DO DIREITO À IGUALDADE¹

Flávia Piovesan, Luciana Piovesan e Priscila Kei Sato

1. Introdução

O objetivo central deste capítulo é enfocar a implementação do direito à igualdade, avaliando as estratégias que se revelam fundamentais a essa meta, considerando a exigência contemporânea de igualdade substantiva e real e não meramente formal.

A igualdade formal se reduz à fórmula de que “todos são iguais perante a lei”, o que significou um decisivo avanço histórico decorrente das modernas Declarações de Direitos do final do século XVIII. Nesse momento histórico, as chamadas modernas Declarações de Direitos — destaquem-se a Declaração francesa de 1789 e a Declaração americana de 1776 — consagravam a ótica contratualista liberal, pela qual os direitos humanos se reduziam aos direitos à liberdade, à segurança e à propriedade, complementados pela resistência à opressão. O discurso liberal da cidadania nascia no seio do movimento pelo constitucionalismo e da emergência do modelo de Estado Liberal², sob a influência das ideias de Locke, Montesquieu e Rosseau. Diante do absolutismo, fazia-se necessário evitar os excessos, o abuso e o arbítrio do poder. Nesse sentido, os direitos humanos surgem como reação e resposta aos excessos do regime absolutista, na tentativa de impor controle e limites à abusiva atuação do Estado. A solução era limitar e controlar o poder do Estado, que deveria pautar-se pela legalidade e respeitar os direitos fundamentais³. A não atuação estatal significava liberdade. Daí o primado do valor da liberdade, com a supremacia dos direitos civis e políticos e a ausência de previsão de qualquer direito social, econômico e cultural.

Era nesse cenário que se introduzia a concepção formal de igualdade, como um dos elementos a demarcar o Estado de Direito Liberal. Todavia, como já ressaltado, não era previsto qualquer direito de natureza social e nem mesmo se pensava no valor da igualdade sob a perspectiva material e substantiva. Como acentua Norberto Bobbio, “os direitos de liberdade negativa, os primeiros direitos reconhecidos e protegidos, valem para o homem abstrato”⁴.

Contudo, se essa generalização e abstração era possível com relação aos direitos civis, acrescenta Norberto Bobbio que “essa universalização (ou indistinção, ou não discriminação) na atribuição e no eventual gozo dos direitos de liberdade não vale para os direitos sociais e nem mesmo para os direitos políticos, diante dos quais os indivíduos são iguais só genericamente, mas não especificamente”⁵.

Torna-se assim necessário repensar o valor da igualdade, a fim de que as especificidades e as diferenças sejam observadas e respeitadas. Somente mediante essa nova perspectiva é possível transitar-se da igualdade formal para a igualdade material ou substantiva.

Essa nova perspectiva concretizou-se com o processo de multiplicação dos direitos humanos. Ainda na lição de Norberto Bobbio⁶, este processo de “proliferação de direitos” envolveu não apenas o aumento dos bens merecedores de tutela, mediante a previsão dos direitos à prestação (como os direitos sociais, econômicos e culturais), como também envolveu a extensão da titularidade de direitos.

A partir da extensão da titularidade de direitos, há o alargamento do próprio conceito de sujeito de direito, que passou a abranger, além do indivíduo, as entidades de classe, as organizações sindicais, os grupos vulneráveis e a própria humanidade. Esse processo implicou ainda a especificação do sujeito de direito, tendo em vista que, ao lado do sujeito genérico e abstrato, delineia-se o sujeito de direito concreto, visto em sua especificidade e na concreticidade de suas diversas relações. Isto é, do ente abstrato, genérico, destituído de cor, sexo, idade, classe social, dentre outros critérios, emerge o sujeito de direito concreto, historicamente situado, com especificidades e particularidades. Daí apontar-se não mais ao indivíduo genérica e abstratamente considerado, mas ao indivíduo “especificado”, considerando-se categorizações relativas ao gênero, idade, etnia, raça etc.

Consolida-se, gradativamente, um aparato normativo especial de proteção endereçado à proteção de pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulneráveis, que merecem proteção especial. Os sistemas normativos internacional e nacional passam a reconhecer direitos endereçados às crianças, aos idosos, às mulheres, às pessoas com deficiência, às pessoas vítimas de discriminação racial, dentre outros.

No âmbito internacional, são elaboradas a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, a Convenção sobre os Direitos da Criança, dentre outros importantes instrumentos internacionais. Reitere-se que esse sistema internacional de proteção realça o processo de especificação do sujeito de direito, em que o sujeito de direito é visto em sua especificidade e concreticidade. Vale dizer, as Convenções que integram esse sistema são endereçadas a determinado sujeito de direito, ou seja, buscam responder a determinada violação de direito. Atente-se que, no âmbito do sistema geral de proteção, como ocorre com a International Bill of Rights (integrada pela Declaração Universal de 1948 e pelos Pactos da ONU de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966), o endereçado é toda e qualquer pessoa, genericamente concebida⁷ tendo em vista que no âmbito do sistema geral o sujeito de direito é visto em sua abstração e generalidade.

Na esfera internacional, se uma primeira vertente de instrumentos internacionais nasce com a vocação de proporcionar uma proteção geral, genérica e abstrata, refletindo o próprio temor da diferença (que na era Hitler foi justificativa para o extermínio e a destruição), percebe-se, posteriormente, a necessidade de conferir, a determinados grupos, uma proteção especial e particularizada, em face de sua própria vulnerabilidade. Isto significa que a diferença não mais seria utilizada para a aniquilação de direitos, mas, ao revés, para a promoção de direitos.

Em suma, ao lado do sistema geral de proteção, organiza-se o sistema especial de proteção, que adota como sujeito de direito o indivíduo historicamente situado, isto é, o sujeito de direito “concreto”, na peculiaridade e particularidade de suas relações sociais.

No caso brasileiro, o processo de especificação do sujeito de direito ocorreu fundamentalmente com a Constituição brasileira de 1988, que, por exemplo, traz capítulos específicos dedicados à criança, ao adolescente, ao idoso, aos índios, bem como dispositivos constitucionais específicos voltados às mulheres, à população negra, às pessoas com deficiência etc.

Consolida-se, dessa forma, tanto no Direito Internacional como no Direito brasileiro, o valor da igualdade, com o respeito à diferença e à diversidade.

Essa nova concepção, ainda tão recente, apresenta duas vertentes básicas, que visam à implementação do direito à igualdade. São elas: o combate à discriminação e a promoção da igualdade.

Na ótica contemporânea, a concretização do direito à igualdade implica a implementação dessas duas estratégias, que não podem ser dissociadas. Isto é, hoje o combate à discriminação torna-se insuficiente se não se verificam medidas voltadas à promoção da igualdade. Por sua vez, a promoção da igualdade, por si só, mostra-se insuficiente se não se verificam políticas de combate à discriminação.

Os tópicos que seguem buscarão enfocar essas duas estratégias, que compõem a nova concepção de igualdade, ressaltando-se que essas estratégias hão de ser somadas e conjugadas para que efetivamente se avance na afirmação do direito à igualdade.

2. O Combate a Todas as Formas de Discriminação

A Convenção da ONU sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, em seu artigo 1º, define a discriminação racial como “qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica, que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade dos direitos humanos e liberdades fundamentais”.

Na mesma direção, o artigo 1º da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher afirma que a discriminação contra a mulher significa “toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo, exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo”.

Com fundamento nessas Convenções internacionais (ambas ratificadas pelo Brasil), conclui-se que a discriminação significa toda distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminação significa sempre desigualdade.

Daí a urgência em se erradicar todas as formas de discriminação, baseadas em gênero, raça, cor, etnia, idade, nacionalidade, religião e demais critérios. A eliminação e o combate à discriminação são medidas fundamentais para que se garanta a todos o pleno exercício dos direitos civis e políticos, como também dos direitos sociais, econômicos e culturais.

Ao ratificar as Convenções internacionais sobre a matéria, os Estados assumem a obrigação internacional de, progressivamente, eliminar todas as formas de discriminação, assegurando a efetiva igualdade.

Também no Direito brasileiro constata-se um aparato normativo voltado ao combate à discriminação. A Constituição brasileira, em seu art. 5º, XLI e XLII, estabelece que a “lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, acrescentando que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

A fim de conferir cumprimento ao referido dispositivo constitucional, surgiu a Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que definiu os crimes resultantes de preconceito de raça ou cor. Em 13 de maio de 1997, foi ainda aprovada a Lei n. 9.459/97, que estabelece a punição dos crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, alterando a Lei n. 7.716, de 1989, de forma a ampliar o seu objeto, originariamente restrito ao combate dos atos resultantes de preconceito de raça ou cor⁸.

Percebe-se assim a busca da legislação brasileira em coibir as práticas discriminatórias. Ainda que essa legislação repressiva seja decisiva ao alcance dessa meta, persiste, contudo, uma lamentável lacuna na legislação brasileira, no tocante à discriminação de que são vítimas as mulheres⁹, os homossexuais, os adolescentes, as pessoas portadoras do vírus HIV e outros grupos socialmente vulneráveis. Reitere-se, portanto, a necessidade de se avançar mais no campo legislativo nacional, a fim de que todas as formas de discriminação sejam efetivamente punidas.

3. A Promoção da Igualdade

Se o combate à discriminação é medida emergencial à implementação do direito à igualdade, todavia, por si só, é medida insuficiente. Faz-se necessário combinar a proibição da discriminação com políticas compensatórias que acelerem a igualdade enquanto processo.

Vale dizer, para garantir e assegurar a igualdade não basta apenas proibir a discriminação, mediante legislação repressiva. São essenciais as estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e inclusão desses grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais.

Com efeito, a igualdade e a discriminação pairam sob o binômio inclusão-exclusão. Enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a discriminação implica a violenta exclusão e intolerância à diferença e diversidade. O que se percebe é que a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclusão, quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um persistente padrão de violência e discriminação.

Nesse sentido, como poderoso instrumento de inclusão social, situam-se as ações afirmativas. Essas ações constituem medidas especiais e temporárias que, buscando remediar um passado discriminatório, objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos vulneráveis, como as minorias étnicas e raciais, as mulheres, dentre outros grupos.

As ações afirmativas, enquanto políticas compensatórias adotadas para aliviar e remediar as condições resultantes de um passado discriminatório, cumprem uma finalidade pública decisiva ao projeto democrático, que é a de assegurar a diversidade e a pluralidade social. Constituem medidas concretas que viabilizam o direito à igualdade, com a crença de que a igualdade deve se moldar pelo respeito à diferença e à diversidade. Por meio delas transita-se da igualdade formal para a igualdade material e substantiva. Tais medidas devem ser apreendidas não apenas pelo prisma retrospectivo, no sentido de significarem uma compensação a um passado discriminatório, mas também pelo prisma prospectivo, no sentido de apresentarem alto grau de potencialidade para uma transformação social includente. No plano jurídico internacional, a adoção das ações afirmativas está prevista pelas Convenções Internacionais sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial e sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (arts. 1º, § 4º, e 4º, § 1º, respectivamente), ambas ratificadas pelo Brasil.

Com efeito, a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial prevê a possibilidade de “discriminação positiva” (a chamada “ação afirmativa”), mediante a adoção de medidas especiais de proteção ou incentivo a grupos ou indivíduos, com vistas a promover sua ascensão na sociedade, até um nível de equiparação com os demais.

A exemplo dessa Convenção, a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher também permite a “discriminação positiva”, pela qual os Estados podem adotar medidas especiais temporárias, com vistas a acelerar o processo de igualização de status entre homens e mulheres. Tais medidas cessarão quando alcançado o seu objetivo. São, portanto, medidas compensatórias para remediar as desvantagens históricas, aliviando o passado discriminatório sofrido por esse grupo social.

No Direito brasileiro, a Constituição Federal de 1988 estabelece importantes dispositivos que demarcam a busca da igualdade material, que transcende a igualdade formal. A título de registro, destaca-se o art. 7º, XX, que trata da proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos¹⁰, bem como o art. 37, VII, que determina que a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência. Acrescente-se ainda a chamada “Lei das cotas” (Lei n. 9.100, de 1995), que obriga que ao menos 20% dos cargos para as candidaturas às eleições municipais sejam reservados às mulheres¹¹ e, posteriormente, a Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, que, ao estabelecer normas para as eleições, dispôs que cada partido ou coligação deverá reservar o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo. Adicione-se também o Programa Nacional de Direitos Humanos, que faz expressa alusão às políticas compensatórias (prevendo como meta o desenvolvimento de ações afirmativas em favor de grupos socialmente vulneráveis¹²), e o Programa Nacional de Ações Afirmativas, adotado em 13 de maio de 2002¹³.

A experiência no Direito Comparado (em particular a do Direito norte-americano) comprova que as ações afirmativas proporcionam maior igualdade, na medida em que asseguram maior possibilidade de participação de grupos sociais vulneráveis nas instituições públicas e privadas. A respeito, a Plataforma de Ação de Beijing de 1995 afirma, em seu § 187, que em alguns países a adoção da ação afirmativa tem garantido a representação de 33,3% (ou mais) de mulheres em cargos da Administração nacional ou local.

Logo, essas ações constituem relevantes medidas para a implementação do direito à igualdade.

4. Conclusões

A implementação do direito à igualdade é tarefa essencial a qualquer projeto democrático, já que em última análise a democracia significa igualdade — a igualdade no exercício dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. A busca democrática requer fundamentalmente o exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos elementares.

Se a democracia se confunde com a igualdade, a implementação do direito à igualdade, por sua vez, impõe tanto o desafio de eliminar toda e qualquer forma de discriminação como o desafio de promover a igualdade.

Para a implementação do direito à igualdade, é decisivo que se intensifiquem e se aprimorem ações em prol do alcance dessas duas metas que, por serem indissociáveis, hão de ser desenvolvidas de forma conjugada. Há assim que se combinar estratégias repressivas e promocionais, que propiciem a implementação do direito à igualdade. Reitere-se que tanto a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial como a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (ambas ratificadas pelo Brasil, contando hoje com mais de 170 Estados-partes) apontam a esta dupla vertente: a) a repressiva-punitiva (concernente à proibição e à eliminação da discriminação) e b) a promocional (concernente à promoção da igualdade). Vale dizer, os Estados-partes assumem não apenas o dever de adotar medidas que proíbam a discriminação, mas, também, o dever de promover a igualdade, mediante a implementação de medidas especiais e temporárias, que acelerem o processo de construção da igualdade.

Por fim, há que se reiterar que o direito à igualdade pressupõe o direito à diferença, inspirado na crença de que somos iguais, mas diferentes, e diferentes, mas sobretudo iguais.

1 Este capítulo é baseado na pesquisa As ações afirmativas e a implementação do direito à igualdade, desenvolvida com o auxílio da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP), tendo por orientadora Flávia Piovesan e como orientandas Luciana Piovesan (juíza de Direito no Estado de São Paulo e mestranda na PUCSP) e Priscila Kei Sato (advogada e mestre pela PUCSP).

2 Na ótica liberal, a ideia de Constituição é de uma garantia. O Estado Liberal constitucional é o que entrega à Constituição a salvaguarda da liberdade e dos direitos dos cidadãos. Como verdadeiro marco simbólico do liberalismo, merece destaque o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da França de 1789, que estabelecia: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes, não tem Constituição”. Sobre a matéria, comenta Paulo Bonavides: “Na doutrina do Liberalismo, o Estado sempre foi o fantasma que atemorizou o indivíduo. O poder, de que não pode prescindir o ordenamento estatal, aparece, de início, na moderna teoria constitucional como o maior inimigo da liberdade” (BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 27). Daí o implemento de técnica de contenção do poder do Estado, que inspirou a ideia dos direitos fundamentais e da divisão dos poderes. Para Norberto Bobbio: “(...) a doutrina do Estado liberal, é in primis a doutrina dos limites jurídicos do poder estatal. Sem individualismo não há liberalismo. O liberalismo é uma doutrina do Estado limitado tanto com respeito aos seus poderes quanto às suas funções. A noção corrente que serve para representar o primeiro é o Estado de Direito; a noção corrente para representar o segundo é o Estado mínimo” (BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 16-17).

3 No final do século XVIII e início do século XIX, o discurso dos direitos humanos foi uma resposta contestatória contra o absolutismo. Sobre o assunto, observa Nelson Saldanha: “O Estado Liberal, teoricamente nascido do consentimento dos indivíduos, tinha por finalidade fazer valerem os direitos destes. Daí a necessidade de estabelecer os limites do poder, mais as relações entre este poder e aqueles direitos. Ou seja, o Estado existiria para garantir tais direitos. No entendimento liberal ortodoxo, portanto, o Estado deveria ter por núcleo um sistema de garantias, e a primeira garantia seria a própria separação dos poderes. Daí a fundamental e primacial relevância do ‘princípio’ da separação dos poderes, um tema já legível em Aristóteles, retomado por Locke e reformulado com maior eficácia por Montesquieu. Para fixar, verbal e institucionalmente, a divisão do poder, ou, por outra, a separação dos poderes, o Estado Liberal precisou de um instrumento jurídico, a Constituição, que o converteu em Estado constitucional” (SALDANHA, Nelson. O Estado moderno e a separação dos poderes. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 38).

4 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 70.

5 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, cit., p. 70.

6 Idem, p. 68-69.

7 Ilustra essa afirmação o fato de que tanto a Declaração Universal como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais aludem, em seus dispositivos, a “todos”, a “cada um” e a “ninguém”. A International Bill of Rights apresenta, como endereçado, o sujeito de direito em sua abstração e generalidade.

8 Contudo, no que tange à discriminação racial, o aparato repressivo-punitivo, embora relevante e necessário, tem-se mostrado insuficiente para enfrentar tal forma de discriminação. Passadas décadas de vigência da Lei, as condenações criminais por racismo ainda são incipientes no país. As indenizações por danos morais, na esfera cível, têm-se mostrado uma via mais exitosa. Dois parecem ser os motivos: a) a reduzida sensibilidade dos operadores do Direito para responder aos casos de discriminação racial; e b) a insuficiência de limitar o enfrentamento da discriminação apenas à vertente repressiva. De um lado, faz-se necessário fomentar a capacitação jurídica para que os diversos atores jurídico-sociais (ex.: delegacias, promotorias, advocacia, magistratura) possam, com maior eficácia, inclusive mediante a criação de serviços jurídicos especializados, responder à gravidade do racismo — que pode ser cometido por particular ou pessoa jurídica pública ou privada, mas não pode, em hipótese alguma, contar com a complacência do Estado. No mesmo sentido, cabe aprimorar e fortalecer o aparato repressivo, como sugere o documento brasileiro à Conferência de Durban, tornando o racismo, a xenofobia e outras formas de intolerância, agravantes de crimes (o que, nos EUA, é denominado hate crimes).

9 No que tange especificamente à proibição da discriminação no mercado de trabalho, por motivo de sexo ou estado civil, conforme previsão constitucional do art. 7º, XXX, da Carta de 1988, merece menção a Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho. Adicione-se, também, a Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001, que ineditamente dispõe sobre o crime de assédio sexual.

10 Este dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei n. 9.799, de 26 de maio de 1999, que insere na Consolidação das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho.

11 Na experiência brasileira, se em 1994 as mulheres constituíam apenas 5,7% do total de parlamentares, em 1995, com a adoção da Lei n. 9.100/95, esse número alcançou 13,1%. A respeito da matéria, observe-se que a Plataforma de Ação de Beijing reconhece que, embora as mulheres sejam metade da população mundial, elas constituem apenas 10% do total dos legisladores no âmbito mundial e nos órgãos administrativos representam menos que 10%. Acredita-se ser fundamental a participação das mulheres nos Poderes Públicos, para que se incorpore a ótica de gênero na formulação e execução das políticas públicas.

12 Note-se que o Ministério do Desenvolvimento Agrário adotou, em 2001, política de cotas para enfrentar a discriminação racial/étnica, estabelecendo para 2001 a cota de 20% a afrodescendentes para os cargos de direção e serviços terceirizados no âmbito do Ministério e prevendo a cota de 30% para o ano de 2003. No mesmo sentido, o Ministério da Justiça, mediante a Portaria n. 1.156, de 20 de dezembro de 2001, criou o programa de ação afirmativa no âmbito do Ministério, para os cargos de direção e serviços terceirizados, fixando que 20% destes cargos serão ocupados por afrodescendentes, 20% por mulheres e 5% por pessoas portadoras de deficiência. Adicione-se que, no âmbito do Ministério das Relações Exteriores, dentro do processo de modernização e aperfeiçoamento do Instituto Rio Branco (a academia que forma os/as diplomatas brasileiros/as), foi implementado um projeto de ação afirmativa, que poderá facilitar o ingresso de grupos socialmente vulneráveis, mediante a concessão de bolsas de estudo para tais candidatos ao Concurso de Admissão à Carreira de Diplomata (CACD), de forma a possibilitar a esses grupos competir em melhores condições com os outros candidatos ao CACD.

13 Em 13 de maio de 2002, mediante decreto, foi instituído no âmbito da Administração Pública Federal o Programa Nacional de Ações Afirmativas, que contempla, dentre outras medidas: a) observância, pelos órgãos da administração pública federal, de requisito que garanta a realização de metas percentuais de participação de afrodescendentes, mulheres e pessoas portadoras de deficiência no preenchimento de cargos em comissão no grupo de direção e assessoramento superior — DAS; b) observância, nas licitações públicas promovidas por órgãos da administração pública federal, de critério adicional de pontuação, a ser utilizado para beneficiar fornecedores que comprovem a adoção de políticas compatíveis com os objetivos do Progama Nacional de Ações Afirmativas; e c) inclusão, nas contratações de empresas prestadoras de serviços, bem como de técnicos e consultores no âmbito dos projetos desenvolvidos em parceria com organismos internacionais, de dispositivo estabelecendo metas percentuais de participação de afrodescendentes, mulheres e pessoas portadoras de deficiência. Foi ainda constituído um Comitê de Avaliação e Acompanhamento do Programa Nacional de Ações Afirmativas. Cabe registrar que, sob o prisma racial, o documento oficial brasileiro apresentado à Conferência das Nações Unidas contra o Racismo, em Durban, na África do Sul (31 de agosto a 7 de setembro de 2001), defendeu, do mesmo modo, a adoção de medidas afirmativas para a população afrodescendente, nas áreas da educação e trabalho. O documento propõe a adoção de ações afirmativas para garantir o maior acesso de afrodescendentes às universidades públicas, bem como a utilização, em licitações públicas, de um critério de desempate que considere a presença de afrodescendentes, homossexuais e mulheres, no quadro funcional das empresas concorrentes.

CAPÍTULO 11

AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS

1. Introdução

Qual é o balanço das ações afirmativas na experiência brasileira? Como compreender as primeiras iniciativas de adoção de marcos legais instituídores das ações afirmativas? Qual tem sido o impacto da agenda global na ordem doméstica? Em que medida a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial e a Conferência de Durban fomentaram avanços internos? Quais são os principais desafios, dilemas e tensões das ações afirmativas? Quais são as possibilidades e perspectivas de construção da igualdade étnico-racial no caso brasileiro?

São estas as questões centrais a inspirar este capítulo

2. Direito à Igualdade e Direito à Diferença: Sistema Especial de Proteção dos Direitos Humanos

A ética emancipatória dos direitos humanos demanda transformação social, a fim de que cada pessoa possa exercer, em sua plenitude, suas potencialidades, sem violência e discriminação. É a ética que vê no outro um ser merecedor de igual consideração e profundo respeito, dotado do direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autônoma e plena. Enquanto um construído histórico, os direitos humanos não traduzem uma história linear, não compõem uma marcha triunfal, nem tampouco uma causa perdida. Mas refletem, a todo tempo, a história de um combate¹, mediante processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade humana².

Sob a perspectiva histórica de construção dos direitos humanos, observa-se que a primeira fase de proteção destes direitos foi marcada pela tônica da proteção geral, que expressava o temor da diferença.

Testemunha a história que as mais graves violações aos direitos humanos tiveram como fundamento a dicotomia do “eu versus o outro”, em que a diversidade era captada como elemento para aniquilar direitos. Vale dizer, a diferença era visibilizada para conceber o “outro” como um ser menor em dignidade e direitos, ou, em situações limites, um ser esvaziado mesmo de qualquer dignidade, um ser descartável, objeto de compra e venda (vide a escravidão) ou de campos de extermínio (vide o nazismo). Neste sentido, merecem destaque as violações da escravidão, do nazismo, do sexismo, do racismo, da homofobia, da xenofobia e outras práticas de intolerância.

É neste contexto que se afirma a chamada igualdade formal, a igualdade geral, genérica e abstrata, sob o lema de que “todos são iguais perante a lei”. A título de exemplo, basta avaliar quem é o destinatário da Declaração Universal de 1948, bem como basta atentar para a Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio, também de 1948, que pune a lógica da intolerância pautada pela destruição do “outro”, em razão de sua nacionalidade, etnia, raça ou religião. Como leciona Amartya Sen, “identity can be a source of richness and warmth as well as of violence and terror”³.

Torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivíduo de forma genérica, geral e abstrata. Faz-se necessária a especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto em suas peculiaridades e particularidades. Nesta ótica determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violações de direitos, exigem uma resposta específica e diferenciada. Isto é, na esfera internacional, se uma primeira vertente de instrumentos internacionais nasce com a vocação de proporcionar uma proteção geral, genérica e abstrata, refletindo o próprio temor da diferença (que na era Hitler foi justificativa para o extermínio e a destruição), percebe-se, posteriormente, a necessidade de conferir a determinados grupos uma proteção especial e particularizada, em face de sua própria vulnerabilidade. Isto significa que a diferença não mais seria utilizada para a aniquilação de direitos, mas, ao revés, para a promoção de direitos.

Neste cenário, por exemplo, a população afrodescendente, as mulheres, as crianças e demais grupos devem ser vistos nas especificidades e peculiaridades de sua condição social. Ao lado do direito à igualdade, surge, também, como direito fundamental, o direito à diferença. Importa o respeito à diferença e à diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial.

Destacam-se, assim, três vertentes no que tange à concepção da igualdade: a) a igualdade formal, reduzida à fórmula “todos são iguais perante a lei” (que, ao seu tempo, foi crucial para abolição de privilégios); b) a igualdade material, correspondente ao ideal de justiça social e distributiva (igualdade orientada pelo critério socioeconômico); e c) a igualdade material, correspondente ao ideal de justiça enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos critérios gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia e outros).

Para Nancy Fraser, a justiça exige, simultaneamente, redistribuição e reconhecimento de identidades. Como atenta a autora: “O reconhecimento não pode se reduzir à distribuição, porque o status na sociedade não decorre simplesmente em função da classe. (...) Reciprocamente, a distribuição não pode se reduzir ao reconhecimento, porque o acesso aos recursos não decorre simplesmente em função de status”⁴. Há, assim, o caráter bidimensional da justiça: redistribuição somada ao reconhecimento. No mesmo sentido, Boaventura de Souza Santos afirma que apenas a exigência do reconhecimento e da redistribuição permite a realização da igualdade⁵. Atente-se que esta feição bidimensional da justiça mantém uma relação dinâmica e dialética, ou seja, os dois termos relacionam-se e interagem mutuamente, na medida em que a discriminação implica pobreza e a pobreza implica discriminação.

Nesse contexto, o direito à redistribuição requer medidas de enfrentamento da injustiça econômica, da marginalização e da desigualdade econômica, por meio da transformação nas estruturas socioeconômicas e da adoção de uma política de redistribuição. De igual modo, o direito ao reconhecimento requer medidas de enfrentamento da injustiça cultural, dos preconceitos e dos padrões discriminatórios, por meio da transformação cultural e da adoção de uma política de reconhecimento. É à luz desta política de reconhecimento que se pretende avançar na reavaliação positiva de identidades discriminadas, negadas e desrepeitadas; na desconstrução de estereótipos e preconceitos; e na valorização da diversidade cultural⁶.

O direito à igualdade material, o direito à diferença e o direito ao reconhecimento de identidades integram a essência dos direitos humanos, em sua dupla vocação em prol da afirmação da dignidade humana e da prevenção do sofrimento humano. A garantia da igualdade, da diferença e do reconhecimento de identidades é condição e pressuposto para o direito à autodeterminação, bem como para o direito ao pleno desenvolvimento das potencialidades humanas, transitando-se da igualdade abstrata e geral para um conceito plural de dignidades concretas.

Como leciona Boaventura de Souza Santos: “temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades”⁷.

Se, para a concepção formal de igualdade, esta é pressuposto, um dado e princípio abstrato, para a concepção material de igualdade esta é tomada como um resultado ao qual se pretende chegar, tendo como ponto de partida a visibilidade às diferenças. Isto significa ser essencial distinguir diferença de desigualdade. A ótica material objetiva construir e afirmar a igualdade com respeito à diversidade.

É neste cenário que as Nações Unidas aprovam, em 1965, a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial⁸, ratificada, até 2010, por 173 Estados, dentre eles o Brasil, que a ratificou em 27 de março de 1968.

Desde seu preâmbulo, esta Convenção assinala que qualquer “doutrina de superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, inexistindo justificativa para a discriminação racial, em teoria ou prática, em lugar algum”. Adiciona a urgência em se adotar todas as medidas necessárias para eliminar a discriminação racial em todas as suas formas e manifestações e para prevenir e combater doutrinas e práticas racistas.

O artigo 1º da Convenção define a discriminação racial como “qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica, que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade dos direitos humanos e liberdades fundamentais”. Vale dizer, a discriminação significa toda distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminação significa sempre desigualdade.

Esta mesma lógica inspirou a definição de discriminação contra a mulher, quando da adoção da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, pela ONU, em 1979.

A discriminação ocorre quando somos tratados igualmente, em situações diferentes; e diferentemente, em situações iguais.

Como enfrentar a problemática da discriminação?

No âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, destacam-se duas estratégias: a) a estratégia repressiva-punitiva (que tem por objetivo punir, proibir e eliminar a discriminação); e b) a estratégia promocional (que tem por objetivo promover, fomentar e avançar a igualdade).

Na vertente repressiva-punitiva, há a urgência em se erradicar todas as formas de discriminação. O combate à discriminação é medida fundamental para que se garanta o pleno exercício dos direitos civis e políticos, como também dos direitos sociais, econômicos e culturais.

Se o combate à discriminação é medida emergencial à implementação do direito à igualdade, todavia, por si só, é medida insuficiente. É fundamental conjugar a vertente repressiva-punitiva com a vertente promocional.

Faz-se necessário combinar a proibição da discriminação com políticas compensatórias que acelerem a igualdade enquanto processo. Isto é, para assegurar a igualdade não basta apenas proibir a discriminação, mediante legislação repressiva. São essenciais as estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e inclusão de grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais. Com efeito, a igualdade e a discriminação pairam sob o binômio inclusão-exclusão. Enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a discriminação implica a violenta exclusão e intolerância à diferença e à diversidade. O que se percebe é que a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclusão, quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e discriminação.

As ações afirmativas devem ser compreendidas não somente pelo prisma retrospectivo — no sentido de aliviar a carga de um passado discriminatório —, mas também prospectivo — no sentido de fomentar a transformação social, criando uma nova realidade.

A Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial prevê, no artigo 1º, parágrafo 4º, a possibilidade de “discriminação positiva” (a chamada “ação afirmativa”), mediante a adoção de medidas especiais de proteção ou incentivo a grupos ou indivíduos, com vistas a promover sua ascensão na sociedade até um nível de equiparação com os demais. As ações afirmativas objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos socialmente vulneráveis, como as minorias étnicas e raciais, dentre outros grupos.

Importa acrescentar que a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher de 1979, em seu artigo 4º, parágrafo 1º, também estabelece a possibilidade de os Estados-partes adotarem ações afirmativas, como medidas especiais e temporárias destinadas a acelerar a igualdade de fato entre homens e mulheres. Esta Convenção foi ratificada pelo Brasil em 1984. As Recomendações Gerais n. 5⁹ e 25¹⁰ do Comitê sobre a Eliminação de Discriminação contra a Mulher endossam a importância da adoção de tais ações, para que a mulher se integre na educação, na economia, na política e no emprego. O Comitê ainda recomenda que os Estados-partes velem para que as mulheres em geral, e os grupos de mulheres afetados em particular, participem da elaboração, aplicação e avaliação dos referidos programas. Recomenda, em especial, que se tenha um processo de colaboração e consulta com a sociedade civil e com organizações não governamentais que representem distintos grupos de mulheres.

Deste modo, a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher também contempla a possibilidade jurídica de uso das ações afirmativas, pela qual os Estados podem adotar medidas especiais temporárias, com vistas a acelerar o processo de igualização de status entre homens e mulheres. Tais medidas cessarão quando alcançado o seu objetivo.

Cabe salientar que a Recomendação Geral n. 25 (2000) do Comitê sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial traz uma nova perspectiva: alia a perspectiva racial à de gênero. Sob esta ótica, o Comitê entende que a discriminação racial atinge de forma diferenciada homens e mulheres, já que práticas de discriminação racial podem ser dirigidas a certos indivíduos especificamente em razão do seu sexo, como no caso da violência sexual praticada contra mulheres de determinada origem étnico-racial. A discriminação pode dificultar o acesso de mulheres a informações em geral, bem como obstar a denúncia das discriminações e violências que vierem a sofrer. O Comitê pretende monitorar como as mulheres que pertencem às minorias étnicas e raciais exercem seus direitos, avaliando a dimensão da discriminação racial a partir de uma perspectiva de gênero.

3. Direito Brasileiro e Ações Afirmativas

Além de as ações afirmativas contarem com o sólido amparo jurídico das Convenções sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial e contra a Mulher, ambas ratificadas pelo Brasil, a ordem jurídica nacional, gradativamente, passa a introduzir marcos legais com o objetivo de instituir políticas de ações afirmativas.

A Constituição Federal de 1988, marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil, estabelece importantes dispositivos que traduzem a busca da igualdade material. Como princípio fundamental, consagra, dentre os objetivos do Brasil, construir uma sociedade livre, justa e solidária, mediante a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação (art. 3º, I, III e IV). Prevê expressamente para as mulheres e para as pessoas com deficiência a possibilidade de adoção de ações afirmativas. Nesse sentido, destaca-se o art. 7º, XX, que trata da proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, bem como o art. 37, VII, que determina que a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas com deficiência.

Acrescente-se ainda a chamada “Lei das cotas” de 1995 (Lei n. 9.100/95), que introduziu uma cota mínima de 20% das vagas de cada partido ou coligação para a candidatura de mulheres. Esta lei foi posteriormente alterada pela Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, que, ao estabelecer normas para as eleições, dispôs que cada partido ou coligação deverá reservar o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo.

Some-se também o Programa Nacional de Direitos Humanos (Decreto n. 1.904, de 13-5-1996), que faz expressa alusão às políticas compensatórias, prevendo como meta o desenvolvimento de ações afirmativas em favor de grupos socialmente vulneráveis.

Observe-se que o próprio documento oficial brasileiro apresentado à Conferência das Nações Unidas contra o Racismo, em Durban (31-8-2001), defendeu, do mesmo modo, a adoção de medidas afirmativas para a população afrodescendente, nas áreas da educação e trabalho. O documento propôs a adoção de ações afirmativas para garantir o maior acesso de afrodescendentes às universidades públicas, bem como a utilização, em licitações públicas, de um critério de desempate que considerasse a presença de afrodescendentes, homossexuais e mulheres, no quadro funcional das empresas concorrentes. A Conferência de Durban, em suas recomendações, pontualmente nos seus parágrafos 107 e 108, endossa a importância dos Estados em adotarem ações afirmativas, enquanto medidas especiais e compensatórias voltadas a aliviar a carga de um passado discriminatório, daqueles que foram vítimas da discriminação racial, da xenofobia e de outras formas de intolerância correlatas.

Na experiência brasileira vislumbra-se a força catalisadora da Conferência de Durban no tocante às ações afirmativas, envolvendo não apenas os trabalhos preparativos pré-Durban, como especialmente a agenda nacional pós-Durban, que propiciou significativos avanços no debate público sobre o tema. Foi no processo pós-Durban que, por exemplo, acentuou-se o debate sobre a fixação de cotas para afrodescendentes em Universidades, bem como sobre o chamado Estatuto da Igualdade Racial.

Em 2002, no âmbito da Administração Pública Federal, foi criado o Programa Nacional de Ações Afirmativas¹¹ que contemplou medidas de incentivo à inclusão de mulheres, afrodescendentes, e portadores de deficiência, como critérios de pontuação em licitações que beneficiem fornecedores que comprovem desenvolver políticas compatíveis com o programa. No mesmo ano, foi lançado o Programa Diversidade na Universidade¹², que estabeleceu a criação de bolsas de estudo e prêmios a alunos de instituições que desenvolvessem ações de inclusão no espaço universitário, além de autorizar o Ministério da Educação a estudar, implementar e apoiar outras ações que servissem ao mesmo fim. É neste contexto que foram adotados programas de cotas para afrodescendentes em Universidades — como é o caso da UERJ, UNEB, UnB, UFPR, dentre outras. Posteriormente, em 2003 foi instituída a Política Nacional de Promoção da Igualdade Racial (PNPIR), que reforça a eficácia das ações afirmativas e determina a criação de diversos mecanismos de incentivo e pesquisas para melhor mapear a população afrodescendente, otimizando assim os projetos direcionados. Ainda naquele ano, foi criada a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial¹³, da Presidência da República, que auxilia o desenvolvimento de programas, convênios, políticas e pesquisas de interesse para a integração racial.

Ainda, no âmbito da Federação, não apenas a União, mas também os Estados passaram a adotar políticas e planos de promoção da igualdade material, muitos deles sob a inspiração dos já apresentados, mas outros específicos para as estruturas e realidades regionais. Um marco importante é a Constituição do Estado da Bahia¹⁴, que traz capítulos específicos a respeito do afrodescendente e do índio. Estados como Paraná¹⁵ e Santa Catarina¹⁶ prescreveram sanções administrativas às empresas que praticarem atos discriminatórios — no primeiro contra a mulher e no segundo por questões raciais —, prevendo a impossibilidade de participar em licitações e convênios públicos até a proibição de parcelamento de débitos, entre outras medidas.

Outros Estados também têm adotado políticas de ações afirmativas, como São Paulo, com a Política de Ações Afirmativas para Afrodescendentes¹⁷, e o Grupo de Trabalho¹⁸ criado para introduzir mecanismos de incentivo em licitações e concursos públicos.

Além disso, adicione-se o Estatuto da Igualdade Racial¹⁹ (Lei n. 12.288, de 20 de julho de 2010), que tem por objetivo garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa de direitos étnicos e o combate à discriminação, estabelecendo a possibilidade de ações afirmativas para o provimento de cargos da administração pública federal e estadual; a valorização da herança cultural afrodescendente na história nacional; o estímulo à participação de afrodescendentes em propagandas, filmes e programas; programas de ações afirmativas para afrodescendentes e povos indígenas em universidades federais; estímulo à adoção de programas de ações afirmativas pelo setor privado; dentre outras medidas.

4. Ações Afirmativas no Brasil: Desafios e Perspectivas

O debate público a respeito das ações afirmativas no Brasil tem sido marcado por cinco dilemas e tensões²⁰.

O primeiro dilema atém-se à discussão acerca da igualdade formal versus igualdade material. Argumentam os opositores das ações afirmativas que seriam elas atentatórias ao princípio da igualdade formal, reduzido à fórmula “todos são iguais perante a lei”, na medida em que instituiriam medidas discriminatórias. Como já exposto, as ações afirmativas orientam-se pelo valor da igualdade material, substantiva.

Uma segunda tensão envolve o antagonismo políticas universalistas versus políticas focadas. Isto é, para os críticos das ações afirmativas elas demandariam políticas focadas, favoráveis a determinados grupos socialmente vulneráveis, o que fragilizaria a adoção das políticas universalistas. A resposta a esta crítica é que nada impediria a adoção de políticas universalistas combinadas com políticas focadas. Além disso, estudos e pesquisas demonstram que a mera adoção de políticas universalistas não tem sido capaz de reduzir as desigualdades raciais, que se mantêm em padrões absolutamente estáveis ao longo de sucessivas gerações.

Uma terceira crítica apresentada concerne aos beneficiários das políticas afirmativas, considerando os critérios classe social e raça/etnia. Aqui a tensão envolve, de um lado, o branco pobre, e, de outro, o afrodescendente de classe média. Ora, a complexa realidade brasileira vê-se marcada por um alarmante quadro de exclusão social e discriminação como termos interligados a compor um ciclo vicioso, em que a exclusão implica discriminação e a discriminação implica exclusão.

Outra tensão diz respeito ao argumento de que as ações afirmativas gerariam a “racialização” da sociedade brasileira, com a separação crescente entre brancos e afrodescendentes, acirrando as hostilidades raciais. Quanto a este argumento, cabe ponderar que, se a raça e etnia sempre foram critérios utilizados para exclusão de afrodescendentes no Brasil, que sejam agora utilizados, ao revés, para a sua necessária inclusão.

Um quinto dilema, especificamente no que se refere às cotas para afrodescendentes em Universidades, atém-se à autonomia universitária e à meritocracia, que restariam ameaçadas pela imposição de cotas. Contudo, o impacto das cotas não seria apenas reduzido ao binômio inclusão/exclusão, mas permitiria o alcance de um objetivo louvável e legítimo no plano acadêmico — que é a riqueza decorrente da diversidade. As cotas fariam com que as Universidades brasileiras deixassem de ser territórios brancos, com a crescente inserção de afrodescendentes, com suas crenças e culturas, o que em muito contribuiria para uma formação discente aberta à diversidade e pluralidade. Dados do IPEA revelam que menos de 2% dos estudantes afrodescendentes estão em universidades públicas ou privadas. Isto faz com que as universidades sejam territórios brancos. A universidade é um espaço de poder, já que o diploma pode ser um passaporte para ascensão social. É fundamental democratizar o poder e, para isto, há que se democratizar o acesso ao poder, vale dizer, o acesso ao passaporte universitário.

O debate público das ações afirmativas tem ensejado, de um lado, aqueles que argumentam constituírem elas uma violação de direitos, e, de outro lado, os que advogam serem elas uma possibilidade jurídica ou mesmo um direito. A respeito, note-se que o anteprojeto de Convenção Interamericana contra o Racismo e toda Forma de Discriminação e Intolerância, proposto pelo Brasil no âmbito da OEA, estabelece o direito à discriminação positiva, bem como o dever dos Estados de adotar medidas ou políticas públicas de ação afirmativa e de estimular a sua adoção no âmbito privado.

A adoção de cotas raciais está em plena consonância com a ordem internacional e com a ordem constitucional brasileira. São um imperativo democrático a louvar o valor da diversidade. São um imperativo de justiça social, a aliviar a carga de um passado discriminatório e a fomentar no presente e no futuro transformações sociais necessárias. Devem prevalecer em detrimento de uma suposta prerrogativa de perpetuação das desigualdades estruturais que tanto fragmentam a sociedade brasileira, conduzindo a uma discriminação indireta contra os afrodescendentes — eis que políticas estatais neutras têm tido um impacto desproporcionalmente lesivo a esses grupos, mantendo estável a desigualdade racial.

Por fim, em um país em que os afrodescendentes são 64% dos pobres e 69% dos indigentes (dados do IPEA²¹), em que o índice de desenvolvimento humano geral (IDH, 2000) figura o país em 74º lugar, mas que, sob o recorte étnico-racial, o IDH relativo à população afrodescendente indica a 108ª posição (enquanto o IDH relativo à população branca indica a 43ª posição²²), faz-se essencial a adoção de ações afirmativas em benefício da população afrodescendente, em especial nas áreas da educação e do trabalho.

Considerando as especificidades do Brasil, que é o segundo país do mundo com o maior contingente populacional afrodescendente (45% da população brasileira, perdendo apenas para a Nigéria), tendo sido, contudo, o último país do mundo ocidental a abolir a escravidão, faz-se urgente a aplicação de medidas eficazes para romper com o legado histórico de exclusão étnico-racial e com as desigualdades estruturantes que compõem a realidade brasileira.

Se no início este texto acentuava que os direitos humanos não são um dado, mas um construído, enfatiza-se agora que as violações a estes direitos também o são. Isto é, as violações, as exclusões, as discriminações, as intolerâncias, os racismos, as injustiças raciais são um construído histórico, a ser urgentemente desconstruído, sendo emergencial a adoção de medidas emancipatórias para transformar este legado de exclusão étnico-racial e compor uma nova realidade.

Destacam-se, neste sentido, as palavras de Abdias do Nascimento, ao apontar para a necessidade da “inclusão do povo afro-brasileiro, um povo que luta duramente há cinco séculos no país, desde os seus primórdios, em favor dos direitos humanos. É o povo cujos direitos humanos foram mais brutalmente agredidos ao longo da história do país: o povo que durante séculos não mereceu nem o reconhecimento de sua própria condição humana”.

A implementação do direito à igualdade racial há de ser um imperativo ético-político-social, capaz de enfrentar o legado discriminatório, que tem negado à metade da população brasileira o pleno exercício de seus direitos e liberdades fundamentais.

1 Daniele Lochak, Les Droits de l’homme, nouv. edit., Paris: La Découverte, 2005, p.116, apud Celso Lafer, prefácio ao livro Direitos humanos e justiça internacional, de Flávia Piovesan, São Paulo: Saraiva, 2006, p. XXII.

2 Joaquín Herrera Flores, Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência, mimeo, p. 7.

3 Amartya Sen, Identity and violence: the illusion of destiny, New York/London: W.W.Norton & Company, 2006, p. 4. O autor ainda tece aguda crítica ao que denomina “serious miniaturization of human beings”, quando é negado o reconhecimento da pluralidade de identidades humanas, na medida em que as pessoas são “diversily different” (op. cit., p. XIII e XIV).

4 Afirma Nancy Fraser: “O reconhecimento não pode se reduzir à distribuição, porque o status na sociedade não decorre simplesmente em função da classe. Tomemos o exemplo de um banqueiro afro-americano de Wall Street, que não pode conseguir um táxi. Neste caso, a injustiça da falta de reconhecimento tem pouco a ver com a má distribuição. (...) Reciprocamente, a distribuição não pode se reduzir ao reconhecimento, porque o acesso aos recursos não decorre simplesmente da função de status. Tomemos, como exemplo, um trabalhador industrial especializado, que fica desempregado em virtude do fechamento da fábrica em que trabalha, em vista de uma fusão corporativa especulativa. Neste caso, a injustiça da má distribuição tem pouco a ver com a falta de reconhecimento. (...) Proponho desenvolver o que chamo concepção bidimensional da justiça. Esta concepção trata da redistribuição e do reconhecimento como perspectivas e dimensões distintas da justiça. Sem reduzir uma à outra, abarca ambas em um marco mais amplo” (Redistribución, reconocimiento y participación: hacia un concepto integrado de la justicia, in: Unesco, Informe Mundial sobre la Cultura — 2000-2001, p. 55-56).

5 A respeito, ver Boaventura de Souza Santos, Introdução: para ampliar o cânone do reconhecimento, da diferença e da igualdade, in Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, p. 56. Ver ainda do mesmo autor “Por uma Concepção Multicultural de Direitos Humanos”, in op. cit., p. 429-461.

6 Ver Nancy Fraser, From redistribution to recognition? Dilemmas of justice in a postsocialist age, em seu livro Justice interruptus. Critical reflections on the “postsocialist” condition, New York/London: Routledge, 1997. Sobre o tema consultar ainda Axel Honneth, The struggle for recognition: the moral grammar of social conflicts, Cambridge/Massachussets: MIT Press, 1996; Nancy Fraser e Axel Honneth, Redistribution or recognition? A political-philosophical exchange, London/New York, 2003; Charles Taylor, The politics of recognition, in Charles Taylor et al., Multiculturalism — Examining the politics of recognition, Princeton: Princeton University Press, 1994; Iris Young, Justice and the politics of difference, Princenton: Princenton University Press, 1990; Amy Gutmann, Multiculturalism: examining the politics of recognition, Princenton: Princenton University Press, 1994.

7 Ver Boaventura de Souza Santos, op. cit.

8 A Convenção foi adotada pela Resolução n. 2.106 A(XX) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 21 de dezembro de 1965.

9 A respeito da importância das ações afirmativas, destaca a Recomendação Geral n. 5 do Comitê: “O Comitê sobre a Eliminação de Discriminação contra a Mulher (...) recomenda que os Estados-partes façam maior uso de medidas especiais de caráter temporário como a ação afirmativa, o tratamento preferencial ou sistema de quotas para que a mulher se integre na educação, na economia, na política e no emprego”.

10 Nos termos da Recomendação Geral n. 25 do Comitê: “Os Estados-partes deverão incluir em suas Constituições ou em sua legislação nacional disposições que permitam a adoção de medidas especiais de caráter temporário”.

11 Decreto federal n. 4.228/2002.

12 Lei n. 10.558/2002.

13 Lei n. 10.678/2003. Em seu site é possível acessar estudos e pesquisas que abordam esta temática, além de notícias e outras informações: <www.planalto.gov.br/seppir/>.

14 Vide <www.al.ba.gov.br/infserv/legislacao/constituicao2005.pdf>.

15 Lei n. 10.183/92: <www.pr.gov.br/casacivil/legislacao.shtml>.

16 Lei n. 10.064/96: <www.alesc.sc.gov.br>.

17 Decreto n. 48.328/2006: <www.legislacao.sp.gov.br/legislacao/index.htm>.

18 Decreto n. 50.782/2006: <www.legislacao.sp.gov.br/legislacao/index.htm>.

19 Ver Lei n. 12.288, de 20 de julho de 2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial. A proposta gerou acirrada polêmica no Brasil, como ilustram os artigos “Todos têm direitos iguais na República”, de Adel Daher Filho e outros, Folha de S. Paulo, p. A3, 29-6-2006; “Intelectuais assinam manifesto contra o Estatuto da Igualdade Racial”, O Estado de S. Paulo, p. A12, 30-6-2006; e “Estatuto da Igualdade Racial: Lula revê apoio”, O Estado de S. Paulo, p. A8, 7-7-2006.

20 Como exemplo, há dezenas de ações judiciais propostas contra cotas para afrodescendentes em Universidades (ver, a título ilustrativo, TRF1 — AC 2006.33.00.002978-0/BA e AMS 2003.33.00.007199-9/BA, TRF4 — AC 2005.70.00.013067-9), bem como a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.858, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal pela Confederação dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN) contra leis estaduais que instituíram cotas no Estado do Rio de Janeiro. A mídia têm explorado muito este tema, com diversos artigos publicados (vide clipping da SEPPIR, <www.planalto.gov.br/seppir/>, para artigos da mídia privada, e o site da Radiobrás para a cobertura oficial: <www.agenciabrasil.gov.br/assunto_view?titulo=igualdade%20racial>).

21 Ver Ipea afirma que racismo só será combatido com política específica, Folha de S. Paulo, 8-7-2001, p. A6.

22 Ver Marcelo Paixão, Brasil 2000 — Novos marcos para as relações raciais.

CAPÍTULO 12

OS DIREITOS HUMANOS DA MULHER NA ORDEM INTERNACIONAL¹

1. Introdução

Objetiva este estudo enfocar os direitos humanos da mulher na ordem internacional. Inicialmente será examinado o chamado “processo de especificação do sujeito de direito”, que estimulou a criação do sistema especial de proteção dos direitos humanos. Em sequência, serão apreciadas a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, que constituem alguns dos mais relevantes instrumentos voltados à proteção dos direitos humanos da mulher na ordem internacional.

2. O Processo de Especificação do Sujeito de Direito

A partir da Declaração Universal de 1948, começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos fundamentais. Forma-se o sistema normativo global de proteção dos direitos humanos, no âmbito das Nações Unidas.

Esse sistema normativo, por sua vez, é integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance específico, como as Convenções internacionais que buscam responder a determinadas violações de direitos humanos, como a discriminação racial, a discriminação contra a mulher, a violação dos direitos da criança, dentre outras formas de violação.

Firma-se, assim, no âmbito do sistema global, a coexistência dos sistemas geral e especial de proteção dos direitos humanos, como sistemas de proteção complementares.

O sistema especial de proteção realça o processo de especificação do sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade (ex.: protegem-se as mulheres, as crianças, os grupos étnicos minoritários etc.). Já o sistema geral de proteção (ex.: Pactos da ONU de 1966) tem por endereçado toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstração e generalidade.

Com o processo de especificação do sujeito de direito, mostra-se insuficiente tratar o indivíduo de forma genérica, geral e abstrata. Torna-se necessária a especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto em suas peculiaridades e particularidades. Nessa ótica, determinados sujeitos de direito, ou determinadas violações de direitos, exigem uma resposta específica, diferenciada. Nesse sentido, as mulheres devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condição social. Importa o respeito à diferença e à diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial.

3. A Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher

É nesse cenário que as Nações Unidas aprovam em 1979 a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, ratificada pelo Brasil em 1984. Esta Convenção foi impulsionada pela proclamação de 1975 como Ano Internacional da Mulher e pela realização da primeira Conferência Mundial sobre a Mulher, no México, também em 1975. Em março de 2010, essa Convenção contava com 186 Estados-partes².

Qual o perfil dessa Convenção? Quais seus objetivos centrais?

A Convenção se fundamenta na dupla obrigação de eliminar a discriminação e de assegurar a igualdade. A Convenção trata do princípio da igualdade, seja como uma obrigação vinculante, seja como um objetivo.

Para a Convenção, a discriminação contra a mulher significa “toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo, exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo” (art. 1º). Isto é, a discriminação significa toda distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminação significa sempre desigualdade.

Dentre suas previsões, a Convenção consagra a urgência em se erradicar todas as formas de discriminação contra as mulheres, a fim de que se garanta o pleno exercício de seus direitos civis e políticos, como também de seus direitos sociais, econômicos e culturais. Acolhe-se, assim, a tônica da Declaração Universal, com relação à indivisibilidade dos direitos humanos.

Ao ratificar a Convenção, os Estados-partes assumem o compromisso de, progressivamente, eliminar todas as formas de discriminação, no que tange ao gênero, assegurando a efetiva igualdade entre eles. Trata-se de obrigação internacional assumida pelo Estado ao ratificar esta Convenção, que prevê, por exemplo, a necessidade de adoção de políticas igualitárias, bem como de legislação igualitária e educação não estereotipada etc. No dizer de Andrew Byrnes: “A Convenção em si mesma contém diferentes perspectivas sobre as causas de opressão contra as mulheres e as medidas necessárias para enfrentá-las. Ela impõe a obrigação de assegurar que as mulheres tenham uma igualdade formal perante a lei e ela reconhece que medidas temporárias de ação afirmativa são necessárias em muitos casos, se as garantias de igualdade formal devem se transformar em realidade. Inúmeras previsões da Convenção também incorporam uma preocupação de que os direitos reprodutivos das mulheres devem estar sob o controle delas próprias, e que o Estado deve assegurar que as escolhas das mulheres não sejam feitas sob coerção e não sejam a elas prejudiciais, no que se refere ao acesso às oportunidades sociais e econômicas. A Convenção também reconhece que há experiências, às quais mulheres são submetidas, que necessitam ser eliminadas (como estupro, assédio sexual, exploração sexual e outras formas de violência contra as mulheres). Em suma, a Convenção reflete a visão de que as mulheres são titulares de todos os direitos e oportunidades que os homens podem exercer; adicionalmente, as habilidades e necessidades que decorrem de diferenças biológicas entre os gêneros devem também ser reconhecidas e ajustadas, mas sem eliminar da titularidade das mulheres a igualdade de direitos e oportunidades”³.

No entanto, para o alcance da igualdade não basta a proibição da discriminação. No entender da Convenção, a eliminação da discriminação não é suficiente para assegurar a igualdade entre os gêneros. Prevê, assim, a possibilidade da adoção das medidas afirmativas — “ações afirmativas” — como importantes medidas a serem adotadas pelos Estados para acelerar o processo de obtenção da igualdade.

A exemplo da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, esta Convenção também permite a “discriminação positiva”, pela qual os Estados podem adotar medidas especiais temporárias, com vistas a acelerar o processo de igualização de status entre homens e mulheres. Tais medidas cessarão quando alcançado o seu objetivo. São medidas compensatórias para remediar as desvantagens históricas, aliviando as condições resultantes de um passado discriminatório. Através delas busca-se garantir a pluralidade e a diversidade social. No caso brasileiro, a Lei n. 9.100/95 que, ao estabelecer normas para a realização das eleições para o Poder Legislativo, determinou que 20%, no mínimo, das vagas de cada partido fossem preenchidas por candidaturas de mulheres, ilustra um exemplo concreto de ação afirmativa em favor das mulheres⁴.

Desse modo, a Convenção objetiva não só erradicar a discriminação contra a mulher e suas causas, como também estimular estratégias de promoção da igualdade. Combina a proibição da discriminação com políticas compensatórias que acelerem a igualdade enquanto processo. Para garantir a igualdade não basta apenas proibir a discriminação, mediante legislação repressiva. São essenciais estratégias capazes de incentivar a inserção e inclusão social de grupos historicamente vulneráveis. Alia-se à vertente repressiva-punitiva a vertente positiva-promocional.

A Convenção ainda estabelece, como mecanismo de implementação dos direitos que enuncia, a sistemática dos relatórios. Ineditamente, os Estados-partes têm que encaminhar relatórios ao Comitê das Nações Unidas para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. Nesses relatórios, devem evidenciar o modo pelo qual estão implementando a Convenção — quais as medidas legislativas, administrativas e judiciárias adotadas para esse fim. Os Estados têm que prestar contas a organismos internacionais da forma pela qual protegem os direitos das mulheres, o que permite o monitoramento e fiscalização internacional. Muitos Estados se preocupam com o fato de o Comitê realizar comentários positivos ou negativos acerca de sua política de direitos humanos. Uma avaliação positiva em um fórum internacional a respeito do desempenho e dos esforços de um Estado pode dar ensejo a progressos futuros. Uma avaliação crítica pode causar embaraços ao governo, no plano doméstico e internacional, idealmente significando um incentivo para que se empenhe mais no futuro⁵.

Entretanto, esta Convenção é o instrumento Internacional que mais fortemente recebeu reservas dentre as Convenções internacionais de Direitos Humanos, considerando que ao menos 23 dos 100 Estados-partes fizeram, no total, 88 reservas substanciais. Um universo significativo de reservas concentrou-se na cláusula relativa à igualdade entre homens e mulheres na família. Tais reservas foram justificadas com base em argumentos de ordem religiosa, cultural ou mesmo legal, havendo países (como Bangladesh e Egito) que acusaram o Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher de praticar “imperialismo cultural e intolerância religiosa”, ao impor-lhes a visão de igualdade entre homens e mulheres, inclusive na família⁶. Isso reforça o quanto a implementação dos direitos humanos das mulheres está condicionada à dicotomia entre os espaços público e privado, que, em muitas sociedades, confina a mulher ao espaço exclusivamente doméstico da casa e da família. Vale dizer, ainda que se constate, crescentemente, a democratização do espaço público, com a participação ativa de mulheres nas mais diversas arenas sociais, resta o desafio de democratização do espaço privado — cabendo ponderar que tal democratização é fundamental para a própria democratização do espaço público. A respeito, ressalte-se que o Comitê sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, em sua Recomendação Geral n. 21, destacou ser dever dos Estados desencorajar toda noção de desigualdade entre a mulher e o homem, quer seja afirmada por leis, pela religião ou pela cultura, de forma a eliminar as reservas que ainda incidam no artigo 16 da Convenção, concernente à igualdade de direitos no casamento e nas relações familiares.

A Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação da Mulher pode enfrentar o paradoxo de ter maximizado sua aplicação universal ao custo de ter comprometido sua integridade. Por vezes, a questão legal acerca das reservas feitas à Convenção atinge a essência dos valores da universalidade e integridade. A título de exemplo, quando da ratificação da Convenção, em 1984, o Estado brasileiro apresentou reservas ao artigo 15, § 4º, e ao artigo 16, § 1º (a), (c), (g), e (h), da Convenção. O artigo 15 assegura a homens e mulheres o direito de, livremente, escolher seu domicílio e residência. Já o artigo 16 estabelece a igualdade de direitos entre homens e mulheres, no âmbito do casamento e das relações familiares. Em 20 de dezembro de 1994, o Governo brasileiro notificou o Secretário-Geral das Nações Unidas acerca da eliminação das aludidas reservas.

Cabe acrescentar que a Conferência de Direitos Humanos de Viena, em 1993, reafirmou a importância do reconhecimento universal do direito à igualdade relativa ao gênero, clamando pela ratificação universal da Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher. Nos termos do art. 39 da Declaração de Viena, ficou estabelecido que: “A Conferência Mundial de Direitos Humanos clama pela erradicação de todas as formas de discriminação contra a mulher, tanto explícitas como implícitas. As Nações Unidas devem encorajar a ratificação universal por todos os Estados da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher (...). Ações e medidas para reduzir o particularmente amplo número de reservas à Convenção devem ser encorajadas. Dentre outras medidas, o Comitê de Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher deve continuar a revisão das reservas à Convenção. Estados são convidados a eliminar as reservas que sejam contrárias ao objeto e ao propósito da Convenção ou que sejam incompatíveis com os tratados internacionais”.

Relativamente aos mecanismos de monitoramento da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, a Declaração e o Programa de Ação de Viena pontuaram: “40. Os órgãos de monitoramento dos tratados devem disseminar informações necessárias que permitam às mulheres fazerem um uso mais efetivo dos procedimentos de implementação existentes, com o objetivo do pleno e equânime exercício dos direitos humanos e da não discriminação. Novos procedimentos devem também ser adotados para fortalecer a implementação da igualdade das mulheres, bem como de seus direitos humanos. A Comissão relativa ao Status da Mulher e o Comitê de Eliminação da Discriminação contra a Mulher devem rapidamente examinar a possibilidade de introduzir o direito de petição, mediante a preparação de um Protocolo Optativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher”.

Relevante é a proposta de introdução do mecanismo de petição individual, mediante a elaboração de um Protocolo Facultativo à Convenção, na medida em que tal mecanismo constitui o sistema mais eficiente de monitoramento dos direitos humanos internacionalmente enunciados.

A respeito da introdução da sistemática das petições individuais, afirma Theodor Meron: “Um procedimento para a consideração de petições individuais deve ser estabelecido através de um Protocolo Facultativo, ao qual os Estados-partes da Convenção poderiam aderir. Essa inovação não seria tecnicamente difícil e não haveria a necessidade de se criar órgãos adicionais para sua implementação; o Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, já existente, apenas seria autorizado a acumular funções adicionais em conformidade com o Protocolo”⁷.

Uma segunda proposta é a introdução do mecanismo de comunicação interestatal, que permitiria a um Estado-parte denunciar outro Estado-parte, quando este violasse dispositivos da Convenção. Compartilha-se da posição de Theodor Meron, quando afirma que “embora na prática essa previsão não tenha sido invocada, ela apresenta grande importância simbólica”⁸.

Finalmente, em 12 de março de 1999, a 43ª sessão da Comissão do Status da Mulher da ONU adotou o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. O Protocolo institui dois mecanismos de monitoramento: a) o mecanismo de petição, que permite o encaminhamento de denúncias de violação de direitos enunciados na Convenção à apreciação do Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher e b) um procedimento investigativo, que habilita o Comitê a investigar a existência de grave e sistemática violação aos direitos humanos das mulheres. Para acionar estes mecanismos de monitoramento, é necessário que o Estado tenha ratificado o Protocolo Facultativo. O Protocolo revitaliza e revigora a gramática internacional de proteção aos direitos humanos das mulheres, constituindo uma real garantia voltada a assegurar o pleno e equânime exercício dos direitos humanos das mulheres e sua não discriminação. Note-se que o Protocolo entrou em vigor em 22 de dezembro de 2001, tendo sido ratificado pelo Brasil em 28 de junho de 2002.

Acrescente-se que a gramática internacional dos direitos humanos das mulheres foi reforçada pela Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993 e pela Declaração e Plataforma de Ação de Pequim de 1995⁹ ao enfatizarem que os direitos das mulheres são parte inalienável, integral e indivisível dos direitos humanos universais. Nesse sentido, não há direitos humanos sem a plena observância dos direitos das mulheres.

4. A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (“Convenção de Belém do Pará”)

Outro grande avanço na proteção internacional dos direitos das mulheres foi a aprovação da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher. Essa Convenção foi editada, no âmbito da OEA, em 1994, e ratificada pelo Brasil em 1995.

Observe-se que, em 1993, foi adotada pela ONU a Declaração sobre a Eliminação da Violência contra a Mulher, que define a violência contra a mulher como “qualquer ato de violência baseado no gênero que resulte, ou possa resultar, em dano físico, sexual ou psicológico ou em sofrimento para a mulher, inclusive as ameaças de tais atos, coerção ou privação arbitrária da liberdade, podendo ocorrer na esfera pública ou na esfera privada”. À luz desta definição, a violência contra a mulher é concebida como um padrão de violência específico, baseado no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher¹⁰. Este preceito rompe com a equivocada dicotomia entre o espaço público e o privado, no tocante à proteção dos direitos humanos, reconhecendo que a violação destes direitos não se reduz à esfera pública, mas também alcança o domínio privado. Ressalte-se que, segundo a ONU, a violência doméstica é a principal causa de lesões em mulheres entre 15 e 44 anos no mundo. A Declaração estabelece ainda o dever dos Estados de condenar e eliminar a violência contra a mulher, não invocando qualquer costume, tradição ou consideração religiosa para afastar suas obrigações concernentes à eliminação dessa violência (artigo 4º).

A Convenção de Belém do Pará é o primeiro tratado internacional de proteção dos direitos humanos a reconhecer, de forma enfática, a violência contra a mulher como um fenômeno generalizado, que alcança, sem distinção de raça, classe, religião, idade ou qualquer outra condição, um elevado número de mulheres¹¹.

A Convenção afirma que a violência contra a mulher constitui grave violação aos direitos humanos e ofensa à dignidade humana, sendo manifestação de relações de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens. Define ainda a violência contra a mulher como “qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública, como na privada”. A violência contra a mulher é concebida como um padrão de violência específico, baseado no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher. A Convenção é explícita em reconhecer que a violência contra a mulher pode se manifestar tanto na esfera pública como na esfera privada. No mesmo sentido, é a definição constante da Declaração da ONU sobre a Violência contra a Mulher de 1993.

Sob a perspectiva de gênero, a Convenção elenca um importante catálogo de direitos a serem assegurados às mulheres, para que tenham uma vida livre de violência.

A partir da Convenção de Belém do Pará surgem valiosas estratégias para a proteção internacional dos direitos humanos das mulheres, merecendo destaque o mecanismo das petições à Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Nos termos do artigo 12 da Convenção, qualquer pessoa, ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental, pode apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos petições que contenham denúncias de violência perpetrada contra a mulher. Há determinados requisitos de admissibilidade para as petições, sendo o principal deles o chamado “esgotamento prévio dos recursos internos”. Isto é, para recorrer à Comissão é necessário ter esgotado todas as vias nacionais existentes, comprovando-se a ineficácia delas. Esta é, inclusive, a tônica dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, que apresentam um caráter subsidiário, sendo uma garantia adicional de proteção. Por isso, os procedimentos internacionais só podem ser acionados na hipótese de as instituições nacionais se mostrarem falhas ou omissas no dever de proteger os direitos fundamentais. Nesse caso, a comunidade internacional buscará responsabilizar o Estado violador, de forma a adotar medidas que restaurem ou reparem os direitos então violados¹².

A simples possibilidade de submeter casos de violações de direitos das mulheres ao conhecimento da comunidade internacional já impõe ao Estado violador uma condenação política e moral. A visibilidade e a publicidade das violações trazem o risco do constrangimento político e moral do Estado violador, que será compelido a apresentar justificativas da sua prática no fórum da opinião pública internacional. Além do constrangimento do Estado, a Comissão Interamericana poderá condená-lo pela afronta a direitos fundamentais assegurados às mulheres, determinando a adoção de medidas cabíveis (como, por exemplo, a investigação e punição dos agentes perpetradores da violência, a fixação de uma indenização aos familiares das vítimas etc.).

A Comissão Interamericana, todavia, não é um órgão judicial. A Corte Interamericana de Direitos Humanos é que constitui o órgão jurisdicional no plano da OEA, tendo suas decisões força jurídica obrigatória e vinculante. Finalmente, em dezembro de 1998, o Brasil reconheceu a jurisdição dessa Corte, o que ampliou extraordinariamente as instâncias de defesa da cidadania.

Com relação aos direitos das mulheres, emblemático é o caso González e outras contra o México (caso “Campo Algodonero”), em que a Corte Interamericana condenou o México em virtude do desaparecimento e da morte de mulheres em Ciudad Juarez, sob o argumento de que a omissão estatal estava a contribuir para a cultura da violência e da discriminação contra a mulher. No período de 1993 a 2003, estima-se que de 260 a 370 mulheres tenham sido vítimas de assassinatos, em Ciudad Juarez. A sentença da Corte condenou o Estado do México ao dever de investigar, sob a perspectiva de gênero, as graves violações ocorridas, garantindo direitos e adotando medidas preventivas necessárias de forma a combater a discriminação contra a mulher1¹³. Destacam-se, ainda, relevantes decisões do sistema interamericano sobre discriminação e violência contra mulheres, o que fomentou a reforma do Código Civil da Guatemala, a adoção de uma lei de violência doméstica no Chile e a adoção da Lei “Maria da Penha” no Brasil, dentre outros avanços.

A partir da Convenção de Belém do Pará aprimoram-se, em definitivo, as estratégias para a proteção internacional dos direitos humanos das mulheres.

Adicione-se que, no âmbito da ONU, merecem destaque as Resoluções do Conselho de Direitos Humanos n. 11/2, de 2009, e n.14/12, de 2010, sobre “Accelerating efforts to eliminate all forms of violence against women”. A Resolução n. 14/12 demanda expressamente dos Estados que estabeleçam ou fortaleçam planos de ação de combate à violência contra mulheres e meninas, contemplando mecanismos de accountability para a prevenção da violência¹⁴, considerando a adoção de estratégias de alcance universal e de alcance específico endereçadas a grupos vulneráveis (por exemplo, mulheres afrodescendentes e indígenas). A Relatora Especial sobre a Violência contra a Mulher, de igual modo, tem realçado a necessidade de fortalecer due diligence standards, envolvendo tanto a prevenção como a repressão à violência no campo da responsabilidade do Estado.¹⁵

5. Conclusão

A existência de um instrumental internacional de proteção dos direitos humanos das mulheres, por si só, revela um grande avanço. As Convenções analisadas traduzem o consenso da comunidade internacional acerca da urgência em se eliminar a discriminação e a violência contra a mulher e, ao mesmo tempo, promover a igualdade material e substantiva. Esse consenso mundial transcende a complexa diversidade cultural dos povos, que passam a compartilhar de uma mesma gramática, quando o tema é a discriminação e violência contra a mulher.

Por meio dos instrumentos internacionais examinados, busca-se proteger o valor da igualdade, baseado no respeito à diferença. Consagra-se a ideia de que a diversidade deve ser vivida como equivalência e não como superioridade ou inferioridade.

A aplicação desse instrumental internacional pode contribuir de forma decisiva para o reforço da promoção dos direitos humanos das mulheres no Brasil. Com o ativo protagonismo do movimento de mulheres e dos operadores do Direito, os instrumentos internacionais constituem poderosos mecanismos para a promoção do efetivo fortalecimento do sistema de proteção dos direitos humanos das mulheres no Brasil.

Observe-se que, no amplo horizonte histórico de construção dos direitos das mulheres, jamais se caminhou tanto quanto nas últimas três décadas. Elas compõem o marco divisório em que se concentram as maiores reivindicações, desejos e anseios das mulheres, invocando, sobretudo, a reinvenção da gramática de seus direitos.

Para encerrar, reitere-se o legado de Viena: os direitos humanos das mulheres são parte inalienável, integral e indivisível dos direitos humanos universais. Não há direitos humanos sem a plena observância dos direitos das mulheres, ou seja, não há direitos humanos sem que metade da população mundial exerça, em igualdade de condições, os direitos mais fundamentais. Afinal, “sem as mulheres os direitos não são humanos”¹⁶.

1 Este capítulo é baseado na palestra Using International Human Rights Law to Promote and Protect Brazilian Women, proferida na Universidade de Columbia (School of International and Public Affairs), em Nova York, em 5 de março de 1998.

2 Alto Comissariado de Direitos Humanos das Nações Unidas, Status of Ratifications of the Principal International Human Rights Treaties, <http://www.unhchr.ch/pdf/report.pdf>.

3 BYRNES, Andrew. The “other” human rights treaty body: the work of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women. Yale Journal of International Law, v. 14, 1989, p. 1.

4 Note-se que em 30 de setembro de 1997 foi editada a Lei n. 9.504. De acordo com o § 3º do art. 10 dessa lei: “Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação deverá reservar o mínimo de trinta por cento e o máximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo”. Acrescente-se que nos termos do art. 80 das Disposições Transitórias: “Nas eleições a serem realizadas no ano de 1998, cada partido ou coligação deverá reservar, para candidatos de cada sexo, no mínimo, vinte e cinco por cento e, no máximo, setenta e cinco por cento do número de candidaturas que puder registrar”.

5 Byrnes, Andrew, op. cit., p. 1.

6 Henkin, Louis e outros, Human rights, p. 364.

7 Meron, Theodor. Enhancing the effectiveness of the prohibition of discrimination against women. American Journal of International Law, v. 84, p. 213, 1990. Reitera o mesmo autor: “(...) a Convenção deve também prever um procedimento que permita ao Comitê considerar comunicações individuais, de forma similar aos procedimentos criados pelo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e pelo art. 14 da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial” (MERON, Theodor. Human rights law-making in the United Nations: a critique of instruments and process. Oxford: Claredon Press, 1986, p. 82).

8 Meron, Theodor. Enhancing the effectiveness of the prohibition..., cit., p. 214.

9 A Declaração e Plataforma de Ação de Pequim de 1995 afirmam a importância de se incorporar a perspectiva de gênero em todas as políticas públicas e programas governamentais. A Plataforma de Ação apresenta objetivos e ações estratégicas endereçadas a doze áreas consideradas de extrema preocupação: a) mulheres e pobreza; b) educação e treinamento às mulheres; c) mulheres e saúde; d) violência contra as mulheres; e) mulheres e conflitos armados; f) mulheres e economia; g) mulheres no poder e nos processos decisórios; h) mecanismos institucionais para o avanço das mulheres; i) direitos humanos das mulheres; j) mulheres e mídia; k) mulheres e meio ambiente e l) meninas.

10 A Recomendação Geral n. 19 do Comitê sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher entende ser a violência contra a mulher uma forma de discriminação.

11 No Brasil, de acordo com pesquisa realizada pelo Movimento Nacional de Direitos Humanos (Primavera já partiu, 1998), constata-se que 66,3% dos acusados de homicídios contra mulheres são seus parceiros. Por sua vez, a pesquisa A Mulher Brasileira nos Espaços Público e Privado, realizada em outubro de 2001 pelo Núcleo de Opinião Pública (NOP) da Fundação Perseu Abramo, revela que uma mulher brasileira é espancada a cada 15 segundos. A violência doméstica ainda apresenta como consequência o prejuízo financeiro. Em conformidade com o BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento), uma em cada cinco mulheres que faltam ao trabalho o fazem por terem sofrido agressão física (Folha de S. Paulo, Caderno S. Paulo, 21-7-1998, p. 1 e 3).

12 Em novembro de 1996, a União de Mulheres de São Paulo e o CLADEM (Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos das Mulheres) encaminharam à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, sediada em Washington, as duas primeiras denúncias internacionais de violação de direitos de mulheres. Os casos de Delvita Silva Prates e de Márcia Cristina Leopoldi são os primeiros casos de violência contra a mulher submetidos perante a Comissão Interamericana, com base na Convenção de Belém do Pará. Ambos são casos dramáticos de violência contra a mulher, que marcaram o Movimento de Mulheres no Brasil. Delvita e Márcia foram cruelmente assassinadas, sem que houvesse qualquer responsabilização, no âmbito brasileiro, dos autores de brutal violência. Nos dois casos houve o esgotamento total das vias internas, sem, contudo, qualquer resposta eficaz por parte do Estado brasileiro. Uma vez mais garantiu-se no Brasil a impunidade em gravíssimos casos de violação dos direitos humanos das mulheres. Considerando a omissão do Estado brasileiro e na busca de assegurar o direito à verdade e o direito à justiça, com a investigação e a punição dos responsáveis, é que o movimento de mulheres submeteu os dois casos à apreciação da Comissão Interamericana. O objetivo é que seja declarada a violação, pelo Estado brasileiro, de direitos fundamentais assegurados às mulheres pela Convenção de Belém do Pará, com a condenação do Brasil à efetiva investigação e punição dos responsáveis, bem como com a fixação de uma indenização aos familiares das vítimas. Os casos de Delvita e Márcia têm o significado histórico de invocar o controle internacional para situações de gravíssima violência em que vivem e morrem tantas mulheres. De forma inédita, requer-se a condenação internacional do Estado brasileiro em face de sua omissão, com a esperança de que seja imposto um fim ao regime da impunidade. Adicione-se ainda que, em 1998, as organizações não governamentais CEJIL-Brasil (Centro para a Justiça e o Direito Internacional) e CLADEM-Brasil (Comitê Latino-Americano do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher) submeteram à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (OEA) o caso de Maria da Penha. Em 1983, ela sofreu uma tentativa de homicídio por seu então marido, que atirou em suas costas, deixando-a paraplégica. Apesar de ter sido condenado pelos tribunais nacionais, ele nunca foi preso e o processo ainda se encontra pendente, devido aos sucessivos recursos de apelação contra as decisões dos Tribunal do Júri. Após 18 anos da prática do crime, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos condenou o Estado brasileiro por negligência e omissão em relação à violência doméstica e recomendou, dentre outras medidas, o pagamento de uma indenização à vítima pelo Estado (ver Informe da Comissão Interamericana de Direitos Humanos n. 54/01, de abril de 2001, <www.oas.org>).

13 Ver sentença de 16 de novembro de 2009. Disponível em: <www.corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_205_esp.pdf>.

14 A Austrália destaca-se por apresentar um exemplar plano de prevenção à violência contra a mulher — Time for Action: The National Council’s Plan for Australia to Reduce Violence against Women and their Children, 2009-2011.

15 Consultar 15 years of The United Nations Special Rapporteur on Violence against Women, its Causes and Consequences. Sobre o tema, realça a Recomendação Geral n. 19 do Comitê CEDAW: “Under general international law and specific human rights covenants, States may also be responsible for private acts if they fail to act with due diligence to prevent violations of rights or to investigate and punish acts of violence, and for providing compensation” (Comitê pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. Violence against women. CEDAW General recommendation n.19, A/47/38. (General Comments), 29-1-1992).

16 Este foi o lema da campanha internacional em prol de uma Declaração Universal de Direitos Humanos sob a perspectiva de gênero, lançada pelo Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), em 1998.

CAPÍTULO 13

LITIGÂNCIA INTERNACIONAL E AVANÇOS LOCAIS: VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER E A LEI “MARIA DA PENHA”

1. Introdução

À luz da experiência brasileira, objetiva este artigo enfocar o modo pelo qual o movimento de mulheres, a partir da litigância internacional fomentada por uma transnational network, tem-se valido de estratégias legais para obter avanços internos na proteção dos direitos humanos das mulheres. O case study, que servirá de base para esta análise, é o caso Maria da Penha — que ineditamente provocou o sistema interamericano para a problemática da violência contra a mulher, culminando na condenação do Estado brasileiro.

Contudo, a devida contextualização deste tema demanda inicialmente o exame da relação entre o movimento de mulheres, a transição democrática e a Constituição brasileira de 1988. É a partir deste cenário que será apreciado o processo de consolidação democrática, com destaque à reinvenção da agenda feminista, suas principais demandas e reivindicações.

Considerando a agenda feminista pós-transição democrática, ênfase será conferida à temática da violência contra a mulher; aos avanços constitucionais; às lacunas e insuficiências legais; e à litigância internacional do movimento de mulheres. Nesse sentido, a tônica será o caso Maria da Penha, o seu significado e impacto no enfrentamento da violência contra a mulher no Brasil. Será apreciada a “Lei Maria da Penha”, seu perfil e inovações, como fruto de exitosa litigância e ativismo do movimento de mulheres.

Por fim, serão lançadas conclusões, com a avaliação dos dilemas, desafios e perspectivas a respeito do uso das estratégias legais para a promoção dos direitos humanos das mulheres na experiência brasileira.

Quatro, portanto, são as questões centrais a inspirar este artigo:

1) Como compreender a relação entre o movimento de mulheres e o processo de democratização no Brasil? Qual foi o protagonismo do movimento? Quais foram seus principais êxitos e fracassos?

2) Como identificar os desafios do movimento de mulheres no período pós-transição democrática? Quais são as questões centrais a compor a agenda feminista contemporânea? Qual tem sido a interlocução entre as arenas global e local? Neste contexto, como situar a problemática da violência contra a mulher?

3) A partir da análise do caso Maria da Penha (como caso emblemático de violência contra a mulher), qual o impacto da litigância e do ativismo internacional como estratégia para obter avanços internos?

4) Em que medida o uso dos instrumentos internacionais pelo movimento de mulheres pode traduzir avanços internos? Quais os desafios, dilemas e perspectivas a respeito do uso das estratégias legais para a promoção dos direitos humanos das mulheres na experiência brasileira?

2. Processo de Democratização, Movimento de Mulheres e a Constituição Brasileira de 1988

Após o período de vinte e um anos de regime militar ditatorial, que perdurou de 1964 a 1985, deflagra-se o processo de democratização no Brasil. Durante o regime autoritário, os mais básicos direitos e liberdades foram suprimidos, sob as marcas da tortura sistemática, das detenções arbitrárias, dos desaparecimentos forçados e da perseguição político-ideológica. As Forças Armadas, agindo como instituição, tomaram controle direto das funções governamentais, celebrando a fusão entre os militares e o poder.

O ano de 1985 demarca o processo de transição lenta e gradual à Democracia¹. Ainda que este processo se tenha iniciado, originariamente, pela liberalização política do próprio regime autoritário — em face de dificuldades em solucionar problemas internos² — as forças de oposição da sociedade civil aceleraram o processo de queda dos militares. Como grande beneficiária do processo de abertura, a sociedade civil fortalece-se, mediante formas de organização, mobilização e articulação, que permitiram importantes conquistas. Surgem novos atores sociais e novos movimentos sociais, que reforçam a democratização do cenário brasileiro, com suas demandas e reivindicações.

A transição democrática, lenta e gradual, permitiu a formação de um controle civil sobre as forças militares. Exigiu ainda a elaboração de um novo código, que refizesse o pacto político-social. Este processo culminou na promulgação de uma nova ordem constitucional — nascia assim a Constituição brasileira de 5 de outubro de 1988.

A Constituição Federal de 1988 simboliza o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no País. O texto constitucional demarca a ruptura com o regime autoritário militar, refletindo o consenso democrático. Após vinte e um anos de regime autoritário, objetiva resgatar o Estado de Direito, a separação dos poderes, a Federação, a Democracia e os direitos fundamentais, à luz do princípio da dignidade humana.

Introduz a Carta de 1988 um avanço extraordinário na consolidação dos direitos e garantias fundamentais, situando-se como o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil. De todas as Constituições brasileiras, foi a Carta de 1988 a que mais assegurou a participação popular em seu processo de elaboração, a partir do recebimento de elevado número de emendas populares. É, assim, a Constituição que apresenta o maior grau de legitimidade popular.

Na avaliação do movimento de mulheres, um momento destacado na defesa dos direitos humanos das mulheres foi a articulação desenvolvida ao longo do período pré-1988, visando à obtenção de conquistas no âmbito constitucional. Este processo culminou na elaboração da “Carta das Mulheres Brasileiras aos Constituintes”, que contemplava as principais reivindicações do movimento de mulheres, a partir de ampla discussão e debate nacional. Em razão da competente articulação do movimento durante os trabalhos constituintes, o resultado foi a incorporação da maioria significativa das reivindicações formuladas pelas mulheres no texto constitucional de 1988.

Como observa Leila Linhares Barsted: “O movimento feminista brasileiro foi um ator fundamental nesse processo de mudança legislativa e social, denunciando desigualdades, propondo políticas públicas, atuando junto ao Poder Legislativo e, também, na interpretação da lei. Desde meados da década de 70, o movimento feminista brasileiro tem lutado em defesa da igualdade de direitos entre homens e mulheres, dos ideais de Direitos Humanos, defendendo a eliminação de todas as formas de discriminação, tanto nas leis como nas práticas sociais. De fato, a ação organizada do movimento de mulheres, no processo de elaboração da Constituição Federal de 1988, ensejou a conquista de inúmeros novos direitos e obrigações correlatas do Estado, tais como o reconhecimento da igualdade na família, o repúdio à violência doméstica, a igualdade entre filhos, o reconhecimento de direitos reprodutivos, etc.”³. Adiciona a mesma autora: “Cabe ressaltar que a ampliação da cidadania das mulheres na Constituição de 1988 foi fruto de um notável processo político de diálogo entre a sociedade e os Poderes Executivo e Legislativo. As conquistas constitucionais, especialmente aquela que diz respeito à violência doméstica, deram força, na década de 90, às demandas, nos níveis estaduais e municipais, da criação de novos serviços, como abrigos e os serviços de atendimento jurídico, previstos em muitas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais”⁴.

O êxito do movimento de mulheres, no tocante aos ganhos constitucionais, pode ser claramente evidenciado pelos dispositivos constitucionais que, dentre outros, asseguram: a) a igualdade entre homens e mulheres em geral (art. 5º, I) e especificamente no âmbito da família (art. 226, § 5º); b) o reconhecimento da união estável como entidade familiar (art. 226, § 3º , regulamentado pelas Leis n. 8.971, de 29-12-1994, e 9.278, de 10-5-1996); c) a proibição da discriminação no mercado de trabalho, por motivo de sexo ou estado civil (art. 7º, XXX, regulamentado pela Lei n. 9.029, de 13-4-1995, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho); d) a proteção especial da mulher no mercado de trabalho, mediante incentivos específicos (art. 7º, XX, regulamentado pela Lei n. 9.799, de 26-5-1999, que insere na Consolidação das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho); e) o planejamento familiar como uma livre decisão do casal, devendo o Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito (art. 226, § 7º, regulamentado pela Lei n. 9.263, de 12-1-1996, que trata do planejamento familiar, no âmbito do atendimento global e integral à saúde); e f) o dever do Estado de coibir a violência no âmbito das relações familiares (art. 226, § 8º, tendo sido prevista a notificação compulsória, em território nacional, de casos de violência contra a mulher que for atendida em serviços de saúde públicos ou privados, nos termos da Lei n. 10.778, de 24-11-2003). Além destes avanços, merece ainda destaque a Lei n. 9.504, de 30-9-1997, que estabelece normas para as eleições, dispondo que cada partido ou coligação deverá reservar o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo. Adicione-se, também, a Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001, que ineditamente dispõe sobre o crime de assédio sexual.

3. Agenda Feminista na Consolidação Democrática: Direitos Humanos das Mulheres e Reinvenção do Marco Normativo no Pós-1988

Na experiência brasileira, há que se observar que os avanços obtidos no plano internacional foram e têm sido capazes de impulsionar transformações internas. Neste sentido, cabe destaque ao impacto e à influência de documentos como a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher de 1979, a Declaração e o Programa de Ação da Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena de 1993, o Plano de Ação da Conferência Mundial sobre População e Desenvolvimento do Cairo de 1994, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher de 1994 e a Declaração e a Plataforma de Ação da Conferência Mundial sobre a Mulher de Pequim de 1995. Estes instrumentos internacionais inspiraram e orientaram o movimento de mulheres a exigir, no plano local, a implementação de avanços obtidos na esfera internacional. Na avaliação de Jacqueline Pitanguy: “(...) à medida que novas questões foram incorporadas à agenda dos direitos humanos, os movimentos de mulheres também ampliaram as suas estratégias de luta diante dos seus governos nacionais. As Conferências do Cairo (1994), Pequim (1995), a Cedaw e as Convenções como a de Belém do Pará foram fundamentais para a institucionalização da cidadania e dos direitos humanos das mulheres no Brasil. Podemos afirmar que a agenda dos direitos humanos das mulheres influenciou o discurso político no Brasil e desencadeou políticas públicas, em particular nos campos da saúde sexual e reprodutiva; dos direitos trabalhistas e previdenciários; dos direitos políticos e civis; e da violência de gênero”⁵.

No âmbito jurídico-normativo, o período pós-1988 é marcado pela adoção de uma ampla normatividade nacional voltada à proteção dos direitos humanos, ao que se conjuga a crescente adesão do Brasil aos principais tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. A Constituição Federal de 1988 celebra, deste modo, a reinvenção do marco jurídico normativo brasileiro no campo da proteção dos direitos humanos.

Desde o processo de democratização do país e em particular a partir da Constituição Federal de 1988, os mais importantes tratados internacionais de proteção dos direitos humanos foram ratificados pelo Brasil⁶.

Além dos significativos avanços decorrentes da incorporação, pelo Estado brasileiro, da normatividade internacional de proteção dos direitos humanos, o pós-1988 apresenta a mais vasta produção normativa de direitos humanos de toda a história legislativa brasileira. Pode-se afirmar que a maior parte das normas de proteção aos direitos humanos foi elaborada após a Constituição de 1988, em sua decorrência e sob a sua inspiração7⁷

Como atenta Leila Linhares Barsted: “(...) nosso país não só assinou todos os documentos relativos ao reconhecimento e às proteções aos direitos humanos das mulheres, como apresenta um quadro legislativo bastante avançado no que se refere à igualdade de direitos entre homens e mulheres”⁸.

Não obstante os significativos avanços obtidos na esfera constitucional e internacional, reforçados, por vezes, mediante legislação infraconstitucional esparsa, que refletem as reivindicações e anseios contemporâneos das mulheres, ainda persiste na cultura brasileira uma ótica sexista e discriminatória com relação às mulheres, que as impede de exercer, com plena autonomia e dignidade, seus direitos mais fundamentais.

A realidade brasileira revela um grave padrão de desrespeito aos mais elementares direitos humanos de que são titulares as mulheres, mais da metade da população nacional⁹. Destacam-se, no quadro das graves violações aos direitos humanos das mulheres: a) a violência contra a mulher; b) a discriminação contra as mulheres; e c) a violação aos direitos sexuais e reprodutivos. Estes são os principais vértices que compõem a agenda feminista brasileira no contexto da consolidação democrática. No dizer de Jacqueline Pitanguy: “As últimas décadas do século 20 foram caracterizadas por um processo de consolidação da nova linguagem dos direitos humanos, que passou a contemplar também preocupações com a cidadania feminina e as relações de gênero. Paralelamente à ampliação do espaço institucional ocupado pela questão dos direitos humanos em todo mundo, verificou-se a incorporação de novas dimensões nessa agenda: assuntos como reprodução, violência e sexualidade começaram a fazer parte das discussões. No Brasil, os debates em torno de uma moderna concepção de humanidade, não mais calcada apenas na figura abstrata do homem, impulsionaram a adoção de políticas públicas e leis nos campos da saúde sexual e reprodutiva, do trabalho, dos direitos políticos e civis e da violência de gênero”¹⁰.

À luz desta agenda, este estudo será concentrado no tema da violência contra a mulher¹¹, a partir da análise do emblemático caso “Maria da Penha”, seu significado e impacto na proteção dos direitos humanos das mulheres brasileiras.

4. Violência contra a Mulher e o Caso Maria da Penha

“Sobrevivi, posso contar”. É este o título do livro autobiográfico de Maria da Penha, vítima de duas tentativas de homicídio cometidas por seu então companheiro, em seu próprio domicílio, em Fortaleza, em 1983. Os tiros contra ela disparados (enquanto dormia), a tentativa de eletrocutá-la, as agressões sofridas ao longo de sua relação matrimonial culminaram por deixá-la paraplégica aos 38 anos.

Apesar de condenado pela Justiça local, após quinze anos o réu ainda permanecia em liberdade, valendo-se de sucessivos recursos processuais contra decisão condenatória do Tribunal do Júri. A impunidade e a inefetividade do sistema judicial diante da violência doméstica contra as mulheres no Brasil motivou, em 1998, a apresentação do caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (OEA), por meio de petição conjunta das entidades CEJIL-Brasil (Centro para a Justiça e o Direito Internacional) e CLADEM-Brasil (Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher). Em 2001, após dezoito anos da prática do crime, em decisão inédita, a Comissão Interamericana condenou o Estado brasileiro por negligência e omissão em relação à violência doméstica¹².

O caso Maria da Penha é elucidativo de uma forma de violência que atinge principalmente a mulher: a violência doméstica. Aos 38 anos, Maria da Penha era vítima, pela segunda vez, de tentativa de homicídio. Essa violência revelou, todavia, duas peculiaridades: o agente do crime, que deixou Maria da Penha irreversivelmente paraplégica, não era um desconhecido, mas seu próprio marido; e as marcas físicas e psicológicas derivadas da violência foram agravadas por um segundo fator, a impunidade¹³.

Estudos apontam a dimensão epidêmica da violência doméstica. Segundo pesquisa feita pela Human Rights Watch¹⁴, de cada 100 mulheres assassinadas no Brasil, 70 o são no âmbito de suas relações domésticas. De acordo com pesquisa realizada pelo Movimento Nacional de Direitos Humanos, 66,3% dos acusados de homicídios contra mulheres são seus parceiros¹⁵. Ainda, no Brasil, a impunidade acompanha intimamente essa violência¹⁶. Estima-se que, em 1990, no Estado do Rio de Janeiro, nenhum dos dois mil casos de agressão contra mulheres registrados em delegacias terminou na punição do acusado. No Estado do Maranhão, em São Luiz, relata-se, para este mesmo ano, que dos quatro mil casos registrados apenas dois haviam resultado em punição do agente¹⁷.

A violência doméstica ocorre não apenas em classes socialmente mais desfavorecidas e em países em desenvolvimento como o Brasil, mas em diferentes classes e culturas¹⁸. Para o Comitê da ONU pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher: “A violência doméstica é uma das mais insidiosas formas de violência contra a mulher. Prevalece em todas as sociedades. No âmbito das relações familiares, mulheres de todas as idades são vítimas de violência de todas as formas, incluindo o espancamento, o estupro e outras formas de abuso sexual, violência psíquica e outras, que se perpetuam por meio da tradição. A falta de independência econômica faz com que muitas mulheres permaneçam em relações violentas. (...) Estas formas de violência submetem mulheres a riscos de saúde e impedem a sua participação na vida familiar e na vida pública com base na igualdade”. Segundo a ONU, a violência doméstica é a principal causa de lesões em mulheres entre 15 e 44 anos no mundo.

A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará) é o primeiro tratado internacional de proteção dos direitos humanos a reconhecer, de forma enfática, a violência contra as mulheres como um fenômeno generalizado, que alcança, sem distinção de raça, classe, religião, idade ou qualquer outra condição, um elevado número de mulheres. A Convenção afirma que a violência contra a mulher constitui grave violação aos direitos humanos e limita total ou parcialmente o exercício dos demais direitos fundamentais. Adiciona que a violência contra a mulher constitui ofensa à dignidade humana, sendo manifestação de relações de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens.

Define ainda a violência contra a mulher como “qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública, como na privada”. Vale dizer, a violência baseada no gênero ocorre quando um ato é dirigido contra uma mulher porque é mulher, ou quando atos afetam as mulheres de forma desproprocional.

A violência doméstica ainda apresenta como consequência o prejuízo financeiro. Em conformidade com o BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento), uma em cada cinco mulheres que faltam ao trabalho o fazem por terem sofrido agressão física¹⁹. A violência doméstica compromete 14,6% do Produto Interno Bruto (PIB) da América Latina, cerca de US$ 170 bilhões. No Brasil, a violência doméstica custa ao país 10,5% do seu PIB²⁰.

À luz deste contexto, o caso Maria da Penha permitiu, de forma emblemática, romper com a invisibilidade que acoberta este grave padrão de violência de que são vítimas tantas mulheres, sendo símbolo de uma necessária conspiração contra a impunidade.

Em 2001, em decisão inédita, a Comissão Interamericana condenou o Estado brasileiro por negligência e omissão em relação à violência doméstica, recomendando ao Estado, dentre outras medidas, “prosseguir e intensificar o processo de reforma, a fim de romper com a tolerância estatal e o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra as mulheres no Brasil”²¹. Adicionou a Comissão Interamericana que “essa tolerância por parte dos órgãos do Estado não é exclusiva deste caso, mas é sistemática. Trata-se de uma tolerância de todo o sistema, que não faz senão perpetuar as raízes e fatores psicológicos, sociais e históricos que mantêm e alimentam a violência contra a mulher”²².

A decisão fundamentou-se na violação, pelo Estado, dos deveres assumidos em virtude da ratificação da Convenção Americana de Direitos Humanos e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (“Convenção do Belém do Pará”), que consagram parâmetros protetivos mínimos concernentes à proteção dos direitos humanos. A Comissão ressaltou que: “O Estado está (...) obrigado a investigar toda situação em que tenham sido violados os direitos humanos protegidos pela Convenção. Se o aparato do Estado age de maneira que tal violação fique impune e não seja restabelecida, na medida do possível, a vítima na plenitude de seus direitos, pode-se afirmar que não cumpriu o dever de garantir às pessoas sujeitas à sua jurisdição o exercício livre e pleno de seus direitos. Isso também é válido quando se tolere que particulares ou grupos de particulares atuem livre ou impunemente em detrimento dos direitos reconhecidos na Convenção. (...) A segunda obrigação dos Estados Partes é ‘garantir’ o livre e pleno exercício dos direitos reconhecidos na Convenção a toda pessoa sujeita à sua jurisdição. Essa obrigação implica o dever dos Estados Partes de organizar todo o aparato governamental e, em geral, todas as estruturas mediante as quais se manifesta o exercício do poder público, de maneira que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exercício dos direitos humanos. Em consequência dessa obrigação, os Estados devem prevenir, investigar e punir toda violação dos direitos reconhecidos pela Convenção e, ademais, procurar o restabelecimento, na medida do possível, do direito conculcado e, quando for o caso, a reparação dos danos produzidos pela violação dos direitos humanos” 23.

Ao final, recomendou ao Estado brasileiro que: a) concluísse rápida e efetivamente o processo penal envolvendo o responsável pela agressão; b) investigasse séria e imparcialmente irregularidades e atrasos injustificados do processo penal; c) pagasse à vítima uma reparação simbólica, decorrente da demora na prestação jurisdicional, sem prejuízo da ação de compensação contra o agressor; d) promovesse a capacitação de funcionários da justiça em direitos humanos, especialmente no que toca aos direitos previstos na Convenção de Belém do Pará²⁴. É a primeira vez que um caso de violência doméstica leva à condenação de um país, no âmbito do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos.

O objetivo das entidades peticionárias era um só: que a litigância internacional pudesse propiciar avanços internos na proteção dos direitos humanos das mulheres no Brasil.

Em 31 de outubro de 2002, finalmente, houve a prisão do réu, no Estado da Paraíba²⁵. O ciclo de impunidade se encerrava, após dezenove anos. As demais medidas recomendadas pela Comissão Interamericana (como, por exemplo, medidas reparatórias; campanhas de prevenção; programas de capacitação e sensibilização dos agentes da justiça, dentre outras) foram objeto de um termo de compromisso firmado entre as entidades peticionárias e o Estado brasileiro²⁶. Em 24 de novembro de 2003, foi adotada a Lei n. 10.778, que determina a notificação compulsória, no território nacional, de casos de violência contra a mulher que for atendida em serviços de saúde públicos ou privados.

Em 31 de março de 2004, por meio do Decreto n. 5.030, foi instituído um Grupo de Trabalho Interministerial, que contou com a participação da sociedade civil e do Governo, para elaborar proposta de medida legislativa e outros instrumentos para coibir a violência doméstica contra a mulher. O Grupo elaborou uma proposta legislativa, encaminhada pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, no final de 2004. Na exposição de motivos do aludido projeto de lei, há enfática referência ao caso Maria da Penha, em especial às recomendações formuladas pela Comissão Interamericana.

Finalmente, em 7 de agosto de 2006, foi adotada a Lei n. 11.340 (também denominada Lei “Maria da Penha”), que, de forma inédita, cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, estabelecendo medidas para a prevenção, assistência e proteção às mulheres em situação de violência.

5. Litigância Internacional e Avanços Locais: a Lei “Maria da Penha”

Diversamente de dezessete países da América Latina, o Brasil até 2006 não dispunha de legislação específica a respeito da violência contra a mulher.

Aplicava-se a Lei n. 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais (JECrim) para tratar especificamente das infrações penais de menor potencial ofensivo, ou seja, aquelas consideradas de menor gravidade, cuja pena máxima prevista em lei não fosse superior a um ano. Contudo, tal resposta mostrava-se absolutamente insatisfatória, ao endossar a equivocada noção de que a violência contra a mulher era infração penal de menor potencial ofensivo e não grave violação a direitos humanos. Pesquisas demonstram o quanto a aplicação da Lei n. 9.099/95 para os casos de violência contra a mulher implicava a naturalização e legitimação deste padrão de violência, reforçando a hierarquia entre os gêneros²⁷. O grau de ineficácia da referida lei revelava o paradoxo de o Estado romper com a clássica dicotomia público-privado, de forma a dar visibilidade a violações que ocorrem no domínio privado, para, então, devolvê-las a este mesmo domínio, sob o manto da banalização, em que o agressor é condenado a pagar à vítima uma cesta básica ou meio fogão ou meia geladeira... Os casos de violência contra a mulher ora eram vistos como mera “querela doméstica”, ora como reflexo de ato de “vingança ou implicância da vítima”, ora decorrentes da culpabilidade da própria vítima, no perverso jogo de que a mulher teria merecido, por seu comportamento, a resposta violenta. Isto culminava com a consequente falta de credibilidade no aparato da justiça. No Brasil, apenas 2% dos acusados em casos de violência contra a mulher são condenados.

No campo jurídico a omissão do Estado brasileiro afrontava a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher — a “Convenção de Belém do Pará” — ratificada pelo Brasil em 1995. É dever do Estado brasileiro implementar políticas públicas destinadas a prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, em consonância com os parâmetros internacionais e constitucionais, rompendo com o perverso ciclo de violência que, banalizado e legitimado, subtraia a vida de metade da população brasileira. Tal omissão deu ensejo à condenação sofrida pelo Brasil no caso Maria da Penha.

Daí o advento da Lei n. 11.340, em 7 de agosto de 2006. Destacam-se sete inovações extraordinárias introduzidas pela Lei “Maria da Penha”:

1) Mudança de paradigma no enfrentamento da violência contra a mulher

A violência contra a mulher era, até o advento da Lei “Maria da Penha”, tratada como uma infração penal de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei n. 9.099/95. Com a nova lei passa a ser concebida como uma violação a direitos humanos, na medida em que a lei reconhece que “a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos” (art. 6º), sendo expressamente vedada a aplicação da Lei n. 9.099/95.

2) Incorporação da perspectiva de gênero para tratar da violência contra a mulher

Na interpretação da lei devem ser consideradas as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar. É prevista a criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, com competência cível e criminal, bem como atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento à Mulher.

3) Incorporação da ótica preventiva, integrada e multidisciplinar

Para o enfrentamento da violência contra a mulher, a Lei “Maria da Penha” consagra medidas integradas de prevenção, por meio de um conjunto articulado de ações da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e de ações não governamentais. Sob o prisma multidisciplinar, determina a integração do Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, com as áreas da segurança pública, assistência social, saúde, educação, trabalho e habitação.

Realça a importância da promoção e realização de campanhas educativas de prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher, bem como da difusão da Lei e dos instrumentos de proteção dos direitos humanos das mulheres. Acresce a importância de inserção nos currículos escolares de todos os níveis de ensino para os conteúdos relativos a direitos humanos, à equidade de gênero e de raça, etnia e ao problema da violência doméstica e familiar contra a mulher.

Adiciona a necessidade de capacitação permanente dos agentes policiais quanto às questões de gênero e de raça e etnia.

4) Fortalecimento da ótica repressiva

Além da ótica preventiva, a Lei “Maria da Penha” inova a ótica repressiva, ao romper com a sistemática anterior baseada na Lei n. 9.099/95, que tratava a violência contra a mulher como uma infração de menor potencial ofensivo, sujeita à pena de multa e pena de cesta básica.

De acordo com a nova Lei, são proibidas, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa²⁸. Afasta-se, assim, a conivência do Poder Público com a violência contra a mulher.

5) Harmonização com a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher de Belém do Pará

A Lei “Maria da Penha” cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher em conformidade com a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (“Convenção de Belém do Pará”). Amplia o conceito de violência contra a mulher, compreendendo tal violência como “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”, que ocorra no âmbito da unidade doméstica, no âmbito da família ou em qualquer relação íntima de afeto.

6) Consolidação de um conceito ampliado de família e visibilidade ao direito à livre orientação sexual

A nova Lei consolida, ainda, um conceito ampliado de família, na medida em que afirma que as relações pessoais a que se destina independem da orientação sexual. Reitera que toda mulher, independentemente de orientação sexual, classe, raça, etnia, renda, cultura, nível educacional, idade e religião tem o direito de viver sem violência.

7) Estímulo à criação de bancos de dados e estatísticas

Por fim, a nova Lei prevê a promoção de estudos e pesquisas, estatísticas e outras informações relevantes, com a perspectiva de gênero, raça e etnia, concernentes à causa, às consequências e à frequência da violência doméstica e familiar contra a mulher, com a sistematização de dados e a avaliação periódica dos resultados das medidas adotadas.

Na visão de Leila Linhares Barsted: “O balanço de mais de uma década no enfrentamento da violência contra as mulheres no Brasil revela o importante papel dos movimentos de mulheres no diálogo com o Estado em suas diferentes dimensões. (...) Não há dúvidas de que, ao longo das três últimas décadas, o movimento de mulheres tem sido o grande impulsionador das políticas públicas de gênero, incluindo aquelas no campo da prevenção da violência. Mas, apesar das conquistas obtidas, é inegável a persistência da violência doméstica e sexual contra a mulher no Brasil”²⁹.

6. Conclusão

Considerando que a Lei “Maria da Penha” foi adotada em 7 de agosto de 2006, entrando em vigor 45 dias após a sua publicação, ainda não há o necessário acúmulo capaz de avaliar o impacto da nova Lei.

No entanto, uma vez mais, o movimento de mulheres mantém-se em forte articulação, no sentido de enfrentar as resistências de diversos atores sociais no tocante às inovações da Lei “Maria da Penha”³⁰. Setores jurídicos têm defendido a inconstitucionalidade da Lei, sob o argumento de que “seria discriminatória uma medida afeta apenas à violência contra a mulher”³¹. Ignoram o perfil e a incidência epidêmica desta violência que tem subtraído a vida das mulheres brasileiras. Há, ainda, setores do Poder Judiciário que apontam à inconstitucionalidade da criação de juízos com a dupla competência cível e criminal — o que refoge à tradição brasileira³².

O movimento de mulheres, por sua vez, tem-se posicionado firmemente a favor da nova Lei, enfatizando suas extraordinárias inovações e realçando que inconstitucional não é a lei, mas a ausência dela³³.

O debate público a respeito da violência contra a mulher nunca se fez tão presente e intenso na experiência brasileira.

A Lei “Maria da Penha” simboliza o fruto de uma exitosa articulação do movimento de mulheres brasileiras: ao idenficar um caso emblemático de violência contra a mulher; ao decidir submetê-lo à arena internacional, por meio de uma litigância e do ativismo transnacional; ao sustentar e desenvolver o caso, por meio de estratégias legais, políticas e de comunicação; ao extrair as potencialidades do caso, pleiteando reformas legais e transformações de políticas públicas; ao monitorar, acompanhar e participar ativamente do processo de elaboração da lei relativamente à violência contra a mulher; ao defender e lutar pela efetiva implementação da nova lei.

A partir da competente atuação do movimento de mulheres, na utilização de estratégias legais e de um ativismo transnacional, o caso “Maria da Penha” teve a força catalisadora para fomentar avanços na proteção dos direitos humanos das mulheres, por meio da reforma legal e de mudanças de políticas públicas.

A adoção da Lei “Maria da Penha” permitiu romper com o silêncio e a omissão do Estado brasileiro, que estavam a caracterizar um ilícito internacional, ao violar obrigações jurídicas contraídas quando da ratificação de tratados internacionais. A tolerância estatal à violência contra a mulher perpetua a impunidade, simbolizando uma grave violência institucional, que se soma ao padrão de violência sofrido por mulheres, em total desprezo à ordem internacional e constitucional.

Perante a comunidade internacional, o Estado brasileiro assumiu o dever jurídico de combater a impunidade em casos de violência contra a mulher, cabendo-lhe adotar medidas e instrumentos eficazes para assegurar o acesso à justiça para as mulheres vítimas de violência. É dever do Estado atuar com a devida diligência para prevenir, investigar, processar, punir e reparar a violência contra a mulher, assegurando-lhes recursos idôneos e efetivos³⁴.

No amplo horizonte de construção dos direitos humanos das mulheres, jamais se caminhou tanto quanto nas últimas três décadas. Elas compõem o marco divisório em que se concentram os maiores avanços emancipatórios na luta das mulheres por dignidade, direitos e justiça. Sob esta perspectiva, em absoluta harmonia com os parâmetros protetivos internacionais, a Lei “Maria da Penha” inaugura uma política integrada para prevenir, investigar, sancionar e reparar a violência contra a mulher.

Ao repudiar a tolerância estatal e o tratamento discriminatório concernente à violência contra a mulher, a Lei “Maria da Penha” constitui uma conquista histórica na afirmação dos direitos humanos das mulheres. Sua plena implementação — com a adoção de políticas públicas voltadas à prevenção, punição e erradicação da violência contra a mulher, em todas as suas manifestações — surge como imperativo de justiça e respeito aos direitos das vítimas desta grave violação que ameaça o destino e rouba a vida de tantas mulheres brasileiras.

A ética emancipatória dos direitos humanos demanda transformação social, a fim de que cada pessoa possa exercer, em sua plenitude, suas potencialidades, sem violência e discriminação. É a ética que vê no outro um ser merecedor de igual consideração e profundo respeito, dotado do direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autônoma e plena. Enquanto um construído histórico, os direitos humanos não traduzem uma história linear³⁵, não compõem uma marcha triunfal, nem tampouco uma causa perdida. Mas refletem, a todo tempo, história de um combate³⁶, mediante processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade humana³⁷.

O protagonismo do movimento de mulheres, a partir do caso Maria da Penha, teve como marca, a doar-lhe especial integridade e sentido, o princípio da esperança, da ação criativa e da capacidade transformadora. Vislumbra Hannah Arendt o ser humano como, ao mesmo tempo, um início e um iniciador, acenando que é possível modificar pacientemente o deserto com as faculdades da paixão e do agir³⁸. É o que nos ensina a ação emancipatória do movimento de mulheres no Brasil.

1 Adota-se a classificação de Guillermo O’Donnell, quando afirma: “É útil conceber o processo de democratização como processo que implica em duas transições. A primeira é a transição do regime autoritário anterior para a instalação de um Governo democrático. A segunda transição é deste Governo para a consolidação democrática ou, em outras palavras, para a efetiva vigência do regime democrático” (Transitions, continuities, and paradoxes, in Scott Mainwaring, Guillermo O’Donnel e J. Samuel Valenzuela (orgs.), Issues in democratic consolidation: the new South American democracies in comparative perspective, Notre Dame: University of Noter Dame Press, 1992, p. 18). Nesse sentido, sustenta-se que, embora a primeira etapa do processo de democratização já tenha sido alcançada — a transição do regime autoritário para a instalação de um regime democrático —, a segunda fase, ou seja, a efetiva consolidação do regime democrático, ainda está se concretizando.

2 Cf. Frances Hagopian: “Os líderes do antigo regime consentiram na abertura política antes dela ser demandada pela sociedade civil; como Alfred Stepan tem convictamente afirmado, nenhuma atividade de oposição foi responsável pela iniciativa de liberalização do regime militar. Importantes atores sociais, como operários, trabalhadores e a Igreja Católica, fizeram protestos contra a política do regime, acelerando o processo de queda dos militares; entretanto, os passos e o escopo da transição para um Governo civil foram ditados pela elite, incluindo a eleição indireta de um Presidente civil” (The compromised consolidation: the political class in the Brazilian transition, in Scott Mainwaring, Guillermo O’Donnel e J. Samuel Valenzuela (orgs.), Issues in democratic consolidation: the new South American democracies in comparative perspective, p. 245). No mesmo sentido, pondera Luciano Martins: “A tese básica deste Capítulo é que o processo de ‘liberalização’ se originou inicialmente em virtude das dificuldades do regime militar em solucionar problemas de economia interna, não se originando, portanto, de qualquer mudança significativa na correlação de forças entre os protagonistas do regime e seus oponentes — embora a oposição tenha em muito se beneficiado, posteriormente, do espaço político aberto pelo processo de liberalização. Estas dificuldades internas do regime explicam por que o processo de liberalização apresentou um padrão de movimentos contraditórios, de frentes simultâneas, e por que toda concessão do regime ou conquista da oposição foi imediatamente qualificada, no seu significado político, como imposição de alternativas ao controle militar. E isto explica por que o regime militar deteve tanto a iniciativa, como o controle do processo de liberalização por tanto tempo” (MARTINS, Luciano. The liberalization of authoritarian rule in Brazil. In: O’DONNELL, Guillermo; SCHMITTER, Philippe C.; WHTEHEAD, Laurence. Transitions from authoritariannule: Latin America. Baltimore: The John Hopkins University Press, 1986, p. 82-83).

3 Leila Linhares Barsted, Lei e realidade social: igualdade x desigualdade, in As mulheres e os direitos humanos, Coletânea traduzindo a legislação com a perspectiva de gênero, Rio de Janeiro: Cepia, 2001, p. 35. Para a autora: “(...) esse quadro legislativo favorável foi fruto de um longo processo de luta das mulheres pela ampliação de sua cidadania, compreendida de forma restrita pela República brasileira inaugurada em 1889. As restrições aos direitos políticos das mulheres somente foram retiradas completamente na Constituição Federal de 1934; no plano dos direitos civis, até 1962, a mulher casada era considerada relativamente incapaz, necessitando da autorização do marido para exercer os mais elementares direitos, como, por exemplo, o direito ao trabalho. Até 1988, as mulheres casadas ainda eram consideradas colaboradoras do marido, competindo a estes a direção da sociedade conjugal. No que se refere aos direitos trabalhistas, até fins da década de 70, a lei, sob a rubrica de ‘proteção’, impedia a entrada da mulher em amplos setores do mercado de trabalho” (As mulheres e os direitos, cit., p. 34-35).

4 Leila Linhares Barsted, A violência contra as mulheres no Brasil e a Convenção de Belém do Pará dez anos depois; in UNIFEM, O progresso das mulheres no Brasil, Brasília: Cepia/Ford Foundation, 2006, p. 257.

5 Jacqueline Pitanguy, As mulheres e os direitos humanos; in UNIFEM, O progresso das mulheres no Brasil. Brasília: Cepia/Ford Foundation, 2006, p. 29.

6 Dentre eles, destacam-se: a) a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990; d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; e) o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) a Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) o Protocolo à Convenção Americana referente à Abolição da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; i) o Protocolo à Convenção Americana em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; j) o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; k) o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; l) os dois Protocolos Facultativos à Convenção sobre os Direitos da Criança, referentes ao envolvimento de crianças em conflitos armados e à venda de crianças e prostituição e pornografia infantis, em 24 de janeiro de 2004; m) o Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura, em 11 de janeiro de 2007; n) a Convenção para a Proteção das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, em 1º de agosto de 2008; e o) o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, bem como o Segundo Protocolo ao mesmo Pacto visando à Abolição da Pena de Morte, em 25 de setembro de 2009. A estes avanços, soma-se o reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em dezembro de 1998.

7 Neste sentido, dentre outros, destacam-se os seguintes atos normativos: a) Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989 — Define os crimes resultantes de preconceito de raça e cor, prevendo o racismo como crime inafiançável e imprescritível (anteriormente à Constituição de 1988, o racismo era considerado mera contravenção penal); b) Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995 — Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho; c) Decreto n. 1.904, de 13 de maio de 1996 — Institui o Programa Nacional de Direitos Humanos, que ineditamente atribui aos direitos humanos o status de política pública governamental, contendo propostas de ações governamentais para a proteção e promoção dos direitos humanos no Brasil; d) Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997 — Altera e aprimora a Lei n. 7.716/89 (que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor), prevendo também a punição de crimes resultantes de preconceito de etnia, religião ou procedência nacional; e) Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997 — Estabelece normas para as eleições, dispondo que cada partido ou coligação deverá reservar o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo; f) Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 — Dispõe sobre o Estatuto da Criança e Adolescente, considerada uma das legislações mais avançadas a respeito da matéria, ao estabelecer a proteção integral à criança e ao adolescente, destacando os seus direitos fundamentais, bem como a política de atendimento destes direitos; e g) Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997 — Define e pune o crime de tortura, como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-lo, se omitirem, em consonância com o disposto no art. 5º, XLIII, da Constituição de 1988.

8 Leila Linhares Barsted, Lei e realidade social: igualdade x desigualdade, in As mulheres e os direitos, cit., p. 34.

9 A respeito, ver relatório alternativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, apresentado ao Comitê dos Direitos Humanos, em Genebra, em outubro de 2005, especialmente a parte elaborada pelo CLADEM (Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher). Ver ainda, Flávia Piovesan e Silvia Pimentel, Contribuição a partir da perspectiva de gênero ao Relatório Alternativo sobre o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), CLADEM, 2003; e Flávia Piovesan e Silvia Pimentel (coords.), Relatório Nacional Brasileiro sobre a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, Brasília, 2002; UNIFEM, O Progresso das Mulheres no Brasil, Brasília: Cepia/Ford Foundation, 2006.

10 Jacqueline Pitanguy, As mulheres e os direitos humanos, in UNIFEM, O progresso das mulheres no Brasil, Brasília: Cepia/Ford Foundation, 2006, p. 16.

11 Para Leila Linhares Barsted: “No Brasil, o enfrentamento da violência de gênero ocupa lugar de destaque na agenda do movimento feminista. Esse movimento tem compreendido que tal violência apresenta formas distintas de manifestações e, na maioria das vezes, é agravada por determinadas características das mulheres. (...) A ação do movimento de mulheres brasileiras no enfrentamento da violência doméstica e sexual, de forma mais sistemática, data do final da década de 1970, quando as feministas tiveram participação ativa no desmonte da famosa tese da ‘legítima defesa da honra’” (A violência contra as mulheres no Brasil e a Convenção de Belém do Pará dez anos depois. In: UNIFEM, O progresso das mulheres no Brasil, p. 255-256).

12 Flávia Piovesan e Silvia Pimentel, Conspiração contra a impunidade, Folha de S. Paulo, p. A3, 25-11-2002.

13 Ver, a respeito, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe n. 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Maia Fernandes v. Brasil, 16-4-2001.

14 Americas Watch, Criminal injustice: violence against women in Brazil, 1992. Afirma ainda o relatório da Human Rights Watch que, “de mais de 800 casos de estupro reportados a delegacias de polícia em São Paulo de 1985 a 1989, menos de um quarto foi investigado”. Ainda esclarece o mesmo relatório que “a delegacia de mulheres de São Luis no Estado do Maranhão reportou que, de mais de 4000 casos de agressões físicas e sexuais registrados, apenas 300 foram processados e apenas dois levaram à punição do acusado” (Americas Watch, Criminal injustice: violence against women in Brazil, 1992).

15 Movimento Nacional de Direitos Humanos, Primavera já Partiu, Brasília, 1998.

16 Jornal da Redesaúde, Informativo da Rede Nacional Feminista de Saúde e Direitos Reprodutivos, n. 19, novembro 1999, citado por Valéria Pandjiarjian, Os estereótipos de gênero nos processos judiciais e a violência contra a mulher na legislação (mimeo.).

17 Americas Watch, Criminal injustice: violence against women in Brazil, in Henry Steiner e Philip Alston, International Human Rights in Context. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 171.

18 Comitê pela Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. Violence against women. CEDAW General recom. 19, A/47/38 (General Comments), 29-1-1992.

19 Folha de S. Paulo, Caderno São Paulo, 21-7-1998, p. 1 e 3.

20 Jornal da Redesaúde, Informativo da Rede Nacional Feminista de Saúde e Direitos Reprodutivos, n. 19 — novembro 1999, citado por Valéria Pandjiarjian, Os estereótipos de gênero nos processos judiciais e a violência contra a mulher na legislação (mimeo.).

21 Comissão Interamericana de Direitos Humanos — OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil, 16-4-2001, parágrafos 54 e 55. Disponível em: <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>.

22 Comissão Interamericana de Direitos Humanos — OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil, 16-4-2001, parágrafos 54 e 55. Disponível em: <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>.

23 Comissão Interamericana de Direitos Humanos — OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil, 16-4-2001, parágrafos 42 a 44. Disponível em: <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>.

24 Comissão Interamericana de Direitos Humanos — OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil, 16-4-2001, Recomendações. Disponível em: <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>. Acesso em: 19-12-2002.

25 Economista é preso 19 anos após balear a mulher, Folha de S. Paulo, 31-10-2002.

26 No Relatório Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos 2003, no capítulo sobre Situação Referente ao Cumprimento de Recomendações da CIDH (disponível em: <http://www.cidh.org/annualrep/2003port/cap.3c.htm>, acesso em 25-2-2005) verifica-se que o Estado Brasileiro informou à Comissão sobre o andamento do processo penal em trâmite contra o responsável pelas agressões e tentativa de homicídio a que se refere a recomendação n. 1. Posteriormente, a Comissão teve conhecimento de que a sentença que condenou à pena de prisão do responsável havia sido executada.

27 A título exemplificativo, ver A atuação do Juízado Especial Criminal de Belo Horizonte nos casos de violência contra a mulher: intervenções e perspectivas, Alessandra Nogueira Araujo, dissertação de mestrado, Universidade Federal de Minas Gerais, 2005. Na visão de Leila Linhares Barsted: “Após dez anos de aprovação dessa lei, constata-se que cerca de 70% dos casos que chegam aos Juizados Especiais Criminais envolvem situações de violência doméstica contra as mulheres.

Do conjunto desses casos, a grande maioria termina em ‘conciliação’, sem que o Ministério Público ou o juiz tomem conhecimento e sem que as mulheres encontrem uma resposta qualificada do Poder Público à violência sofrida. Em face do efeito praticamente descriminalizador dessa lei, o movimento de mulheres tem debatido algumas soluções e avaliado iniciativas de parlamentares que encontram no Congresso Nacional, bem como experiências legislativas de outros países que elaboraram leis contra a violência doméstica. Com tais subsídios, um consórcio de ONGs elaborou uma proposta de lei sobre o tema, calcada na Convenção de Belém do Pará e que afasta a aplicação da Lei 9.099/95. Essa proposta foi apresentada à Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres” (A violência contra as mulheres no Brasil e a Convenção de Belém do Pará dez anos depois. In: UNIFEM, O progresso das mulheres no Brasil, cit., p. 280-281).

28 A respeito, ver “Nova lei que protege a mulher já tem um preso”, O Estado de S. Paulo, C5, 23-9-2006. O caso refere-se à prisão de homem que agrediu a mulher, grávida de cinco meses. Segundo a delegada, o agressor teria achado “um absurdo ser preso”.

29 Leila Linhares Barsted, A violência contra as mulheres no Brasil e a Convenção de Belém do Pará dez anos depois, in UNIFEM, O progresso das mulheres no Brasil, Brasília: Cepia/Ford Foundation, 2006, p. 288 Ao tratar do diálogo entre o movimento feministra e os Poderes Públicos, no que se refere à violência doméstica, prossegue a autora: “E esse diálogo tem enfatizado atuações em diversas áreas, entre as quais: a) a ação voltada ao Poder Legislativo para alterar dispositivos discriminatórios da lei penal e para criar legislação sobre a violência doméstica contra as mulheres; b) o empenho com os Poderes Executivo e Legislativo para ratificar tratados, convenções e planos de ação internacionais que reconheçam os direitos humanos das mulheres, especialmente no campo da segurança e da luta contra a violência; c) a pressão nos Poderes Executivo e Legislativo estaduais para criar, ampliar e melhorar delegacias, abrigos, centros de referências, núcleos da Defensoria Pública e do Ministério Público e serviços na área da saúde voltados ao atendimento das vítimas; d) a demanda com o Poder Executivo e o Congresso Nacional por recursos para o combate à violência em suas diversas dimensões; e) a demanda com os órgãos da administração federal e estadual por pesquisas nacionais e locais que possam ampliar a visibilidade dessa violência e orientar políticas públicas de prevenção e atenção; f) o esforço sobre os órgãos federais e estaduais para qualificar policiais que atuam nas Delegacias da Mulher” (Leila Linhares Barsted, O progresso das mulheres no Brasil, cit., p. 288).

30 A respeito, cite-se reunião sobre a Lei Maria da Penha, organizada pela Articulação das Mulheres Brasileiras, em São Paulo, em 5 e 6 de outubro de 2006, em que foram discutidas propostas e estratégias em defesa da plena aplicação da nova Lei.

31 A respeito, ver decisão proferida pela 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, em 27 de setembro de 2007, que declarou inconstitucional a Lei Maria da Penha, sob a alegação de ofensa ao princípio da igualdade entre homens e mulheres.

32 Destacam-se, assim, três argumentos contrários à Lei “Maria da Penha”: a) violação ao princípio da igualdade; b) afronta à competência estadual para fixação da organização judiciária local; e c) afronta à competência dos juizados especiais. Sobre os dois últimos argumentos, ver “Moção de Repúdio à Lei de Violência Doméstica (Lei 11.340/06)”, aprovada no 3º Encontro de Juízes dos Juizados Especiais Criminais, no Rio de Janeiro, em setembro de 2006. No documento, os juízes criticam a forma “assistemática e acientífica com que têm sido redigidas várias leis penais e processuais penais nas últimas legislaturas”. Adicionam que “a sucessão de leis imperfeitas frustra a sociedade e aumenta o sentimento de desesperança”. No mesmo sentido, a maioria dos promotores e juízes do Distrito Federal considera inconstitucional a Lei, especialmente o dispositivo que veda a aplicação da Lei n. 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Em sentido oposto, destaca-se o louvável e extraordinário empenho da Desembargadora Shelma Lombardi de Kato, que levou à implantação do primeiro Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher no Brasil, em Cuiabá, em 25 de setembro de 2006.

33 Consultar Flávia Piovesan e Silvia Pimentel, Lei Maria da Penha: inconstitucional não é a lei, mas a ausência dela, artigo publicado no site Agência Carta Maior, em 12 de outubro de 2007.

34 Ver Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Acceso a la Justicia para las mujeres víctimas de la violencia en las Américas, OEA/Ser. L./V/II Doc. 68, 20-1-2007.

35 Para Jacqueline Pitanguy, ao se referir à construção dos direitos humanos das mulheres: “Falta ainda amadurecer tais conquistas e avançar em sua implementação. Esse é um desafio que continua a ser enfrentado pelos movimentos de mulheres no seu percurso não linear rumo à consolidação de um marco normativo mais igualitário e à transversalização da igualdade de gênero nas políticas públicas, de forma que a questão dos direitos de cidadania das mulheres e as condições para seu exercício constituam questões centrais de democracia, e não apenas questões das mulheres” (As mulheres e os direitos humanos, cit., p. 30).

36 Daniele Lochak, Les droits de l’homme, nouv. edit., Paris: La Découverte, 2005, p.116, apud Celso Lafer, prefácio ao livro Direitos Humanos e Justiça Internacional, Flávia Piovesan, São Paulo: Saraiva, 2006, p. XXII.

37 Joaquín Herrera Flores, Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência, mimeo., p. 7.

38 Hannah Arendt, The human condition. Chicago: The University of Chicago Press, 1998. Ver ainda da mesma autora Men in dark times, New York: Harcourt Brace & Company, 1995.

CAPÍTULO 14

INTEGRANDO A PERSPECTIVA DE GÊNERO NA DOUTRINA JURÍDICA BRASILEIRA: DESAFIOS E PERSPECTIVAS¹

“A igualdade não é um dado, mas um construído”

(Hannah Arendt)

1. Introdução

O objetivo deste capítulo é enfocar os desafios e as perspectivas que se apresentam na busca de integrar a perspectiva de gênero na doutrina jurídica brasileira.

O Brasil, como os demais países latino-americanos, adota o sistema da civil law, no qual as leis e os códigos normativos destacam-se como a principal fonte jurídica. Por consequência, além da norma jurídica, o estudo do universo normativo por meio da doutrina também recebe especial importância. Diversamente dos países que adotam o sistema da common law, em que os precedentes judiciais constituem a mais relevante fonte jurídica, o contexto latino-americano baseia-se na tradição da lei e da doutrina jurídica, que tece a atividade de interpretação normativa.

Diante dessas especificidades, indaga-se: como incorporar a perspectiva de gênero na doutrina jurídica? Quais os principais obstáculos e desafios a esse processo? Quais as perspectivas e possibilidades?

São essas as questões centrais que orientam este trabalho. Em um primeiro momento buscar-se-á traçar um diagnóstico dos desafios e dos obstáculos que tentam impedir a adoção da perspectiva de gênero na doutrina jurídica brasileira. À luz desse diagnóstico, em um segundo momento, buscar-se-á enfocar as possibilidades e perspectivas capazes de estimular o processo de incorporação da perspectiva de gênero na doutrina jurídica nacional.

2. Integrando a Perspectiva de Gênero na Doutrina Jurídica Brasileira: Obstáculos e Desafios

2.1. Os anacronismos da ordem jurídica brasileira e a urgência de seu saneamento

A ordem jurídica brasileira é integrada por um complexo sistema normativo que conjuga, ao lado de instrumentos jurídicos contemporâneos e inovadores (como a Constituição brasileira de 1988 e os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos), diplomas legais editados no início do século — como é o caso do Código Penal de 1940 e do então Código Civil de 1916, somente revogado com o advento do novo Código (Lei n. 10.406, de 2002), que entrou em vigor em janeiro de 2003.

Em face desse complexo universo normativo, em que diplomas de um remoto passado são combinados com diplomas jurídicos contemporâneos, revelam-se tensões e conflitos valorativos. Essas valorações conflitantes são objeto da atividade do intérprete do Direito, em especial da doutrina e dos órgãos aplicadores do Direito (fundamentalmente o Poder Judiciário), que a todo tempo realizam suas escolhas jurídico-políticas.

Com relação à condição jurídica da mulher, essa tensão valorativa alcança o seu grau máximo. Se de um lado a Constituição brasileira² e os tratados internacionais de proteção dos direitos da mulher consagram a igualdade entre homens e mulheres, o dever de promover essa igualdade e proibir discriminações, parte dos diplomas infraconstitucionais adota uma perspectiva androcêntrica (segundo a qual a perspectiva masculina é a central e o homem é o paradigma da humanidade) e discriminatória com relação à mulher. Essa perspectiva discriminatória, constante, por exemplo, no Código Penal de 1940³ e no então Código Civil de 1916⁴, estabelece nítida relação hierárquica entre homens e mulheres, retirando destas direitos fundamentais, atribuindo-lhes um papel social predefinido e adjetivando o seu comportamento social, com base em uma dupla moral, que passa a condicionar a aquisição ou perda de seus direitos⁵.

Há, portanto, a urgente necessidade de saneamento da ordem jurídica brasileira, com a imediata eliminação das normas discriminatórias que esvaziam e restringem o alcance de dispositivos normativos avançados. A prevalência da Constituição brasileira e dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos da mulher impõe a revogação de toda normatividade ordinária com ela incompatível, eliminando-se, assim, obstáculos decorrentes de uma mentalidade discriminatória, hierarquizada com relação aos gêneros, que constrói um papel socialmente definido para os homens e mulheres.

Com base nos avanços da Constituição brasileira de 1988, no que tange à condição jurídica da mulher, e com base nos tratados e declarações internacionais de proteção dos direitos da mulher (destacando-se a Convenção da ONU sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher de 1979, a Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993, a Declaração sobre a Eliminação da Violência contra a Mulher de 1993, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher de 1994, a Conferência sobre População e Desenvolvimento do Cairo de 1994 e a Declaração e o Programa de Ação de Beijing de 1995), faz-se fundamental a construção de um novo paradigma, que incorpore a perspectiva de gênero. Daí a urgência em se fomentar uma cultura fundada na observância dos parâmetros internacionais e constitucionais de proteção aos direitos humanos das mulheres, visando à implementação dos avanços constitucionais e internacionais já alcançados, que consagram uma ótica democrática e igualitária em relação aos gêneros.

2.2. O perfil conservador dos agentes jurídicos e a urgência de mudanças no ensino jurídico

Há pesquisas científicas que demonstram o perfil altamente conservador dos agentes jurídicos que, em sua maioria, concebem o Direito como instrumento de conservação e contenção social e não como instrumento de transformação social. Esse perfil conservador dos agentes jurídicos tem fomentado a reprodução de estruturas e categorias jurídicas tradicionais, construídas há quase um século, o que tem inviabilizado a tarefa de reconstrução do pensamento jurídico à luz de novos paradigmas e novas interpretações.

Essa postura implica uma gravíssima distorção jurídica, na medida em que dispositivos igualitários e que transformam a condição jurídica da mulher, previstos na Constituição Federal e em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, são interpretados à luz de categorias discriminatórias veiculadas por diplomas infraconstitucionais.

Vale dizer, não obstante os significativos avanços obtidos na esfera constitucional e internacional, que refletem, cada qual ao seu modo, as reivindicações e anseios contemporâneos das mulheres, ainda persiste na cultura brasileira uma ótica sexista e discriminatória com relação à mulher. Os avanços constitucionais e internacionais, que consagram a ótica da igualdade entre os gêneros, têm a sua força normativa gradativamente pulverizada e reduzida, mediante uma cultura que praticamente despreza o alcance destas inovações, sob uma perspectiva discriminatória, fundada em uma dupla moral, que ainda atribui pesos diversos e avaliações morais distintas a atitudes praticadas por homens e mulheres. Isto é, os extraordinários ganhos internacionais e constitucionais não implicaram automaticamente a sensível mudança cultural, que, muitas vezes, adota como referência os valores da normatividade pré-1988 e não os valores da normatividade introduzida a partir da Carta democrática de 1988, reforçados e revigorados pelos parâmetros protetivos internacionais.

Esse fenômeno ilustra não apenas o componente conservador, mas também privatista da cultura jurídica tradicional. A cultura jurídica brasileira prima pela ótica do privado, em detrimento da ótica publicista. São estudados com mais intensidade os Códigos que a própria Constituição Federal. Com relação aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, e em especial de proteção dos direitos da mulher, raramente são eles objeto de estudo nas Faculdades de Direito.

É também premente que se repense o ensino jurídico, a fim de que esses instrumentos sejam parte inerente dos currículos. É justamente nesse instrumental que se encontra uma visão renovada, contemporânea e avançada acerca da questão de gênero e da condição jurídica da mulher.

Além de privatista, a cultura jurídica brasileira é extremamente formalista. É fundamental alargar o estudo da dimensão fática, considerando a complexidade e as contradições da realidade social. Importa, por meio de pesquisas, estudos e estatísticas, evidenciar o padrão de discriminação e violência sofrido pelas mulheres. Importa, ademais, mostrar a necessidade de transformar essa realidade, mediante diversas estratégias, dentre elas a jurídica.

Por meio de transformações no ensino jurídico, os agentes jurídicos poderão apresentar um novo perfil e, por sua vez, as instituições que eles passarão no futuro a integrar (como os Poderes Judiciário, Legislativo, Executivo, dentre outros) poderão refletir essas mudanças.

3. Integrando a Perspectiva de Gênero na Doutrina Jurídica Brasileira: Possibilidades e Perspectivas

3.1. A necessidade de criar uma doutrina jurídica sob a perspectiva de gênero

À luz dos desafios e obstáculos acima apresentados, uma primeira estratégia para transformar a condição jurídica da mulher é fomentar, estimular e criar uma doutrina jurídica, sob a perspectiva de gênero, que seja capaz de visualizar a mulher e tornar visíveis as relações de poder entre os sexos⁶.

Essa doutrina há de ter como pressuposto o padrão de discriminação e as experiências de exclusão e violência sofridas por mulheres⁷. Deve ter como objetivo central a tarefa de transformar essa realidade. Como meio, essa doutrina deve se valer dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos da mulher e das Constituições democráticas promulgadas em virtude dos processos de transição política no contexto latino-americano⁸.

Observa-se que, não obstante importantes avanços decorrerem desse instrumental, eles não têm tido uma efetiva repercussão no plano doutrinário. Desse modo, ainda que novos sejam os tempos e novos sejam os valores, essas transformações na arena internacional, ocorridas com o advento de recentes Declarações e Convenções internacionais sobre os direitos das mulheres, não irradiaram ainda intensas transformações na esfera doutrinária do plano local. Baseada em concepções e valores envelhecidos que integram a ordem jurídica, mediante códigos normativos editados no início do século, a doutrina jurídica brasileira ainda tem se valido desses paradigmas conflitantes com a nova ordem, o que esvazia e mitiga a força inovadora dos instrumentos jurídicos contemporâneos. É fundamental, portanto, uma mudança de paradigmas, o que requer a produção de uma doutrina jurídica que ilumine novas concepções, com relação à questão de gênero, e que possa transpor para o plano local os significativos avanços obtidos no plano internacional⁹.

Outro aspecto a ser ressaltado na tarefa de construção de uma nova doutrina jurídica é a gramática contemporânea dos direitos humanos das mulheres. Essa gramática endossa os valores da universalidade e indivisibilidades desses direitos. Vale dizer, os direitos humanos das mulheres são universais, internacionais, não tendo fronteiras¹⁰. São também indivisíveis, de modo que para a sua plenitude exige-se o exercício tanto dos direitos civis e políticos como dos direitos sociais, econômicos e culturais. Importa enfatizar a tônica universal desses direitos, a fim de esclarecer que a política do Estado que afrontar essa sistemática universal de direitos estará em absoluto isolamento político e jurídico na ordem internacional, ficando suscetível a críticas e sanções da comunidade internacional.

3.2. O estudo do impacto dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos da mulher na ordem jurídica nacional

Além de necessários estudos aprofundados sobre a linguagem contemporânea da condição jurídica da mulher, explorando as estratégias inovadoras presentes nesses instrumentos internacionais, também é fundamental enfocar a força jurídica obrigatória e vinculante desses tratados internacionais, que geram obrigações jurídicas aos Estados que os ratificaram¹¹. Há que se afirmar que os próprios Estados, no livre exercício de sua soberania, contraíram obrigações jurídicas internacionais, no que tange à tarefa de transformar a condição jurídica das mulheres¹².

Nesse sentido, importa evidenciar se o ordenamento jurídico nacional está em consonância com as determinações assumidas no plano internacional. Há que se examinar a eventual existência de conflitos entre a normatividade nacional e internacional, no que tange especialmente à situação jurídica da mulher. Faz-se emergencial dar visibilidade a esses casos de anacronismos do sistema jurídico pátrio, mediante estratégias de advocacia perante as instâncias nacionais e internacionais.

Esse processo implicará a revogação e eliminação de normas discriminatórias com relação à mulher, ainda presentes no ordenamento jurídico nacional.

Não bastando a solução de eventuais conflitos normativos, ao serem incorporados pela ordem jurídica nacional, os instrumentos internacionais fortalecem e ampliam o alcance de proteção dos direitos da mulher no plano normativo interno, ora reforçando direitos já existentes, ora adicionando novos direitos. É fundamental o desenvolvimento de uma doutrina legal que elucide os avanços decorrentes do impacto jurídico dos tratados internacionais de proteção dos direitos da mulher na ordem jurídica interna. A título de exemplo, dentre outros, destaquem-se as previsões dos instrumentos internacionais pertinentes: a) à definição jurídica de discriminação contra a mulher (artigo 1º da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher); b) à possibilidade de os Estados adotarem políticas afirmativas capazes de acelerar a igualdade de fato entre homens e mulheres (artigo 4º da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher); c) à definição de violência contra a mulher, como uma violência física, psicológica ou sexual, baseada no gênero¹³, que ocorra tanto na esfera pública como na privada (Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e Declaração da ONU sobre a Eliminação da Violência contra a Mulher).

3.3. Estratégias para a advocacia dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos da mulher

A adoção da perspectiva de gênero no saber jurídico requer, como já mencionado, a formação de uma doutrina com a perspectiva de gênero, o estudo do impacto dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos da mulher no ordenamento jurídico nacional e estratégias para a advocacia e aplicação desses novos instrumentos.

Os instrumentos internacionais apresentam um duplo impacto: seja perante as instâncias nacionais (na medida em que consolidam parâmetros internacionais mínimos concernentes à proteção da dignidade humana), seja perante as instâncias internacionais (na medida em que asseguram uma instância internacional de proteção de direitos, quando as instituições nacionais mostrarem-se falhas ou omissas). Para que sejam aplicados em sua plenitude, é imprescindível lançar projetos de capacitação voltados a divulgar a relevância de utilizar e advogar esses instrumentos¹⁴. Esses projetos de capacitação devem ter como alvo, dentre outros, os agentes jurídicos. Por agentes jurídicos se compreendem os aplicadores do Direito (juízes e juízas), os(as) advogados(as), organizações não governamentais de direitos humanos e de direitos humanos das mulheres¹⁵, os(as) estudantes, professores(as) de Direito e todos aqueles(as) que lidam diretamente com o aparato da justiça. No Brasil já se vislumbram iniciativas pioneiras nessa direção¹⁶.

Criar estratégias para a advocacia internacional dos direitos humanos das mulheres, também surge como um desafio central. Ao submeter casos de violação de direitos das mulheres a instâncias internacionais, confere-se maior visibilidade à violência perpetrada, exigindo-se do Estado esclarecimentos e justificativas, o que, por sua vez, pode resultar em avanços no regime de direitos humanos das mulheres. A respeito, merecem menção três casos submetidos pelo movimento de mulheres do Brasil à Comissão Interamericana de Direitos Humanos¹⁷, tendo como fundamento a violação de direitos enunciados na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, ratificada pelo Brasil em 1995.

4. A Urgência da Mudança de Paradigmas

Incorporar a perspectiva de gênero na doutrina jurídica brasileira impõe, sobretudo, o desafio de mudança de paradigmas. Esse desafio aponta à necessidade de introjetar novos valores e uma nova visão de Direito, de sociedade e de mundo. Traduz também a necessidade de inclusão de grande parcela da população mundial e da inclusão de seu modo de perceber e compreender a realidade¹⁸.

Transformar paradigmas não é tarefa fácil. É tarefa que exige intenso envolvimento, persistência e compromisso, conjugados com uma ativa capacidade de indignação. É, portanto, um desafio que fascina, por sua importância e por seu forte potencial transformador.

1 Este capítulo é baseado na palestra Integrating Gender into Legal Doctrine and Education: Obstacles and Perspectives, proferida na American University, em Washington, em 30 de outubro de 1997, por ocasião da Conferência Panamericana Transforming Women’s Legal Satus.

2 A Carta de 1988 simboliza a ruptura com o regime militar ditatorial. Constitui o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil. A Constituição simboliza ainda a ruptura com o regime jurídico anterior, bem como a ruptura com a ideologia patriarcal, apresentando extraordinários avanços no campo dos direitos fundamentais. Relativamente ao status jurídico da mulher, a Constituição de 1988 incorporou quase todas as reivindicações feitas pelo movimento de mulheres. Dentre os avanços da Constituição Federal de 1988, com relação à mulher, destacam-se: a) a igualdade entre homens e mulheres em geral (art. 5º, I) e especificamente no âmbito da família (art. 226, § 5º); b) a proibição da discriminação no mercado de trabalho, por motivo de sexo ou estado civil (art. 7º, XXX, regulamentado pela Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho); c) a proteção especial da mulher do mercado de trabalho, mediante incentivos específicos (art. 7º, XX, regulamentado pela Lei n. 9.799, de 26-5-1999, que insere na Consolidação das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho); d) o planejamento familiar como uma livre decisão do casal, devendo o Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito (art. 226, § 7º, regulamentado pela Lei n. 9.263, de 12-1-1996, que trata do planejamento familiar, no âmbito do atendimento global e integral à saúde); e e) o dever do Estado de coibir a violência no âmbito das relações familiares (art. 226, § 8º).

3 Ver, por exemplo, as normas do Código Penal brasileiro que consideram o estupro um crime contra os costumes e não contra a pessoa.

4 Ver, por exemplo, as normas do Código Civil brasileiro de 1916 que tratavam do pátrio poder (art. 380), da chefia da sociedade conjugal (art. 233), do direito de anulação do casamento pelo homem quando a mulher não é virgem (art. 219), do privilégio do homem na fixação do domicílio familiar (art. 233), dentre outras. Quanto à chefia da sociedade conjugal, dispunha o Código Civil: “O marido é o chefe da sociedade conjugal, cabendo-lhe: I — a representação legal da família; II — a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto antenupcial; III — o direito de fixar o domicílio da família, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberação que a prejudique; IV — prover a manutenção da família, guardadas as disposições dos arts. 275 e 277”. Note-se que a chefia da sociedade conjugal só seria exercida pela mulher se o marido estivesse em lugar remoto e não sabido, em cárcere por mais de dois anos ou fosse declarado interdito, nos termos do art. 251. No que tange ao direito de anulação do casamento pelo homem quando a mulher não fosse virgem, estabelecia o mesmo Código: “Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: ... IV — o defloramento da mulher, ignorado pelo marido”. A respeito do pátrio poder, o Código Civil afirmava: “Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher”. Acrescentava o parágrafo único: “Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai”. Observe-se que foi em virtude desses dispositivos legais que o Brasil, em 1984, ratificou a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher com reservas nos artigos 15 e 16, concernentes à igualdade entre homens e mulheres no exercício da sociedade conjugal. Essas reservas só foram retiradas em 20 de dezembro de 1994.

5 A respeito, ver DI GIORGI, Beatriz; PIOVESAN, Flávia; PIMENTEL, Silvia. A figura/personagem mulher em processos de família. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993; ver também ARDAILLON, Danielle; DEBERT, Guita. Quando a vítima é a mulher: análise de julgamentos de crimes de estupro, espancamento e homicídio. Brasília: CEDAC, 1987.

6 A respeito, afirma Alda Facio: “(...) Gender ou gênero sexual corresponde a uma dicotomia sexual que é imposta socialmente através de papéis e estereótipos” (Cuando el genero suena cambios trae. San José da Costa Rica: ILANUD — Proyecto Mujer y Justicia Penal, 1992, p. 54). Sobre a matéria, ver ainda BUNCH, Charlotte. Transforming human rights from a feminist perspective. In: Women’s rights human rights. Routledge: 1995, p. 11-17; BARTLETT, Katharine T. Gender and law. Boston: Litle, Brown, 1993, p. 633-636; SCALES, Ann. The emergence of feminist jurisprudence: an essay. In: SMITH, Patricia (Editor). Feminist jurisprudence. New York: Oxford University Press, 1993, p. 94-109; WEST, Robin. Jurisprudence and gender. In: SMITH, Patricia (Editor). Feminist jurisprudence. New York: Oxford University Press, 1993, p. 493-530; MACKINNON, Catharine. Toward feminist jurisprudence. In: SMITH, Patricia (Editor). Feminist jurisprudence. New York: Oxford University Press, 1993, p. 610-619.

7 Observa Alda Facio: “(...) se é certo que os homens têm sofrido discriminações por sua pertinência a uma classe, etnia, e/ou preferência sexual, etc., NENHUM homem sofre discriminação por pertencer ao sexo masculino, ao passo que TODAS as mulheres a sofrem por pertencer ao sexo feminino (além da discriminação por classe, etnia, e/ou preferência sexual, etc.)” (op. cit., p. 13). A respeito, afirma Katharine T. Bartlett e Rosanne Kennedy: “(...) há um amplo consenso de que, embora seja pedagógico à teoria feminista expor as implícitas hierarquias e exclusões e o modo pelo qual são construídas, as feministas também devem adotar atitudes positivas no sentido de transformar as práticas institucionais e sociais” (Feminist legal theory: reading in law and gender. Boulder: Westview Press, 1991. p. 10). Consultar ainda RHODE, Deborah L. Feminist critical theories. In: BARTLETT, Katharine T.; KENNEDY, Rosanne, op. cit. supra, p. 333-350.

8 “Não obstante as dificuldades e o desafio em buscar transformações através do Direito, este apresenta oportunidades ao feminismo. Direito é poder. (...) As reformas legais podem não apenas criar, como também resolver problemas relativos ao feminismo. Ainda que essas reformas não impliquem instantaneamente em avanços na vida das mulheres, constituem, todavia, um requisito necessário a uma significativa mudança social” (BARTLETT, Katharine T.; KENNEDY, Rosanne, op. cit., p. 4). No mesmo sentido, afirma Alda Facio: “O Direito, apesar de ser um obstáculo para o desenvolvimento da personalidade feminina, pode ser um instrumento de transformações estruturais, culturais ou pessoais, que necessariamente levará mulheres a melhores condições de vida” (op. cit., p. 22).

9 A respeito, enfatiza Susana Chiarotti: “Devemos enfrentar o desafio pós-Beijing, que significa trabalhar ativamente a implementação, no plano local, dos avanços obtidos na arena internacional” (Protección internacional de los derechos humanos de las mujeres. San José: IIDH/CLADEM, 1997, p. 18).

10 “Na década passada, mulheres de todas as partes do mundo deflagraram um inédito movimento internacional voltado aos direitos humanos das mulheres. Na Conferência Mundial das Nações Unidas de 1985, realizada em Nairobi (Quênia), os direitos humanos começaram a se destacar como uma questão central para as mulheres, embora não tenham sido fortemente mencionados na declaração oficial da Conferência. Na Conferência Mundial das Mulheres em 1995, em Pequim, os direitos humanos foram proclamados por centenas de mulheres e transformaram-se na estrutura fundamental do Plano de Ação Governamental. Nas Conferências Mundiais que antecederam Pequim (a Conferência sobre Direitos Humanos em Viena, sobre População em Cairo e sobre Desenvolvimento Social em Copenhague), as ativistas de direitos humanos das mulheres se insurgiram, em face do silêncio concernente aos direitos das mulheres nessas diversas áreas e afirmaram que os avanços do status da mulher, em qualquer lugar do mundo, dependem dos avanços relativos aos seus direitos em todas as partes do mundo” (Women, Law & Development International & Human Rights Watch Women’s Rights Project. Women’s human rights step by step. Washington: 1997, p. 7). A respeito, observa Juan E. Méndez: “A Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher ratificou a universalidade de todos os direitos humanos das mulheres e enfatizou a responsabilidade primordial dos governos na promoção e proteção desses direitos, de tal maneira que a omissão de certas condutas estatais pode ser objeto de denúncia” (Protección internacional de los derechos humanos de las mujeres. San José: IIDH/CLADEM, 1997, p. 13).

11 A respeito do impacto dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no Direito brasileiro, ver PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 96-110.

12 “Os instrumentos internacionais e regionais de direitos humanos podem ser aplicados nos sistemas nacionais de diversas formas, incluindo: a) a apresentação de um caso de direitos humanos, sob o fundamento dos instrumentos internacionais e regionais, posto serem parte integrante do Direito nacional, através da incorporação; b) a aplicação dos instrumentos internacionais e regionais de direitos humanos como um parâmetro interpretativo das previsões legais de âmbito nacional; c) a advertência ao Estado de que, no exercício pleno de sua soberania, contraiu livremente obrigações internacionais (ex.: eliminar a discriminação contra a mulher) e que é necessário implementar tais obrigações e interpretar o Direito nacional à luz dessas obrigações; d) a aplicação dos instrumentos internacionais de direitos humanos como um parâmetro mínimo de proteção, ao qual o sistema normativo interno deve se alinhar (...)” (Women, Law & Development International & Human Rights Watch Women’s Rights Project, op. cit., p. 110-111).

13 “Quando um ato é dirigido contra uma mulher, porque é mulher, ou quando atos afetam as mulheres de forma desproporcional (por exemplo, as violências ou abusos sexuais na guerra), falamos de violência de gênero. (...) A violência de gênero compreende qualquer ato de força ou coerção que atente ou afete a vida, a integridade física ou psicológica, ou a liberdade das mulheres” (BENITO, Elizabeth Odio. Protección de los derechos humanos de las mujeres. San José: IIDH/CLADEM, 1997. p. 26-27). De acordo com o artigo 1º da Declaração sobre a Eliminação da Violência contra a Mulher da ONU de 1993, a violência contra as mulheres é “qualquer ato de violência baseado no gênero que resulte ou tenha por resultado causar um dano ou um sofrimento físico ou psicológico a mulheres, incluindo as ameaças de tais atos, coerção, privação arbitrária da liberdade, seja na esfera pública, seja na privada”.

14 “Os pré-requisitos de qualquer reforma incluem o aperfeiçoamento da educação e do treinamento no campo do Direito dos Direitos Humanos, o oferecimento de serviços legais e de cursos de capacitação às mulheres, o desenvolvimento de sua habilidade de investigar fatos e publicar os resultados e a promoção da presença feminista nos Comitês, Comissões e Cortes de Direitos Humanos” (COOK, Rebecca. Women’s international human rights law: the way forward. In: COOK, Rebecca (Editor). Human rights of women: national and international perspectives. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1994. p. 29).

15 “Com efeito, se o ativismo na última década tornou mais visíveis os direitos humanos das mulheres, o desafio agora é torná-los mais acessíveis” (Women, Law & Development International & Human Rights Watch Women’s Rights Project, op. cit., p. 7).

16 Nesse sentido, iniciam-se no Brasil cursos de capacitação em Direito Internacional dos Direitos Humanos, a partir da perspectiva de gênero, endereçados a delegadas da Delegacia de Defesa da Mulher, a juízes(as), a advogados(as) públicos(as) e a organizações não governamentais de defesa de direitos humanos.

17 A respeito dos casos Delvita Silva Prates, Márcia Cristina Leopoldi e Maria da Penha, ver o capítulo “Os Direitos Humanos da Mulher na Ordem Internacional” desta obra.

18 Afirma Boutros Boutros Ghali, ex-Secretário-Geral da ONU: “Sem progresso na situação das mulheres não pode haver nenhum desenvolvimento social verdadeiro. Os direitos humanos não merecem esse nome se excluem a metade da humanidade. A luta pela igualdade da mulher faz parte da luta por um mundo melhor para todos os seres humanos e todas as sociedades”. No mesmo sentido, pondera Deborah L. Rhode: “Embora nós não possamos saber a priori o que caracteriza uma boa sociedade, nós seguramente sabemos o que não a caracteriza. Trata-se da sociedade baseada na disparidade entre os gêneros, no que tange ao status, ao poder e à segurança. Trata-se da sociedade que nega à maioria de seus membros o controle efetivo sobre aspectos de sua existência diária” (Rhode, Deborah L., op. cit., p. 345).

CAPÍTULO 15

A PROTEÇÃO DOS DIREITOS REPRODUTIVOS NO DIREITO INTERNACIONAL E NO DIREITO INTERNO¹

Flávia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta

1. Introdução

Este capítulo tem como finalidade apresentar os delineamentos conceituais dos direitos reprodutivos, avaliando o modo pelo qual são protegidos pela ordem jurídica internacional e pelo Direito brasileiro.

Inicialmente serão lançados os contornos conceituais desses direitos, bem como a forma pela qual são tutelados pelos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, em especial pela Declaração e o Programa de Ação sobre População e Desenvolvimento do Cairo de 1994 e pela Declaração e o Programa de Ação de Pequim de 1995.

Em um segundo momento, a ênfase será dada ao Direito brasileiro e à forma pela qual consagra a proteção dos direitos reprodutivos, no plano dos Direitos constitucional, civil, penal e trabalhista.

2. Delineamentos Conceituais dos Direitos Reprodutivos e sua Proteção na Ordem Internacional

Pode-se afirmar que os direitos reprodutivos correspondem ao conjunto dos direitos básicos relacionados ao livre exercício da sexualidade e da reprodução humana. Este conceito compreende o acesso a um serviço de saúde que assegure informação, educação e meios, tanto para o controle da natalidade quanto para a procriação sem riscos para a saúde.

Historicamente, constata-se que a luta pelos direitos reprodutivos tem seu ponto de partida nas reivindicações femininas em torno da questão reprodutiva. Nesse sentido, os direitos reprodutivos refletiam a tensão entre a maternidade obrigatória, concebida como elemento de dominação do homem em relação à mulher, e a contracepção, entendida como forma de libertação. Nas palavras de Maria Betânia de Melo Ávila: “A noção de direitos reprodutivos se constrói a partir da prática política das mulheres em torno de sua demanda na esfera reprodutiva. No século XIX e na primeira metade do século XX, aparecem na cena pública os movimentos por direitos femininos, que reivindicavam acesso à educação e ao voto, centrados na busca da igualdade. É também desse período a movimentação em torno do direito à regulação da fecundidade como um assunto de ordem política, constituindo-se, assim, em um novo campo de enfrentamento no processo histórico da construção da cidadania. Antes, as mulheres agiram no sentido de ter em mãos o controle do seu próprio corpo, da fecundidade e saúde. A expressão pública dessa ação está contextualizada dentro do processo político da construção da modernidade. A formalização da ideia em termos de direitos reprodutivos é bastante recente e considero que pode ser entendida como uma redefinição do pensamento feminista sobre a liberdade reprodutiva”².

Na medida em que o enfoque da problemática, fundado na contraposição entre maternidade (com sua carga de dominação e subalternidade) e contracepção (envolta na perspectiva da liberação), revelou-se simplista e insuficiente teórica e politicamente, passou-se a perceber a concepção, o parto, a contracepção e o aborto como elementos interligados, “onde a impossibilidade de acesso a qualquer um deles remete a mulher para um lugar de submissão”³.

A constante atenção que a questão dos direitos reprodutivos tem recebido no âmbito do movimento feminista deve-se à sua importância na vida da mulher, a quem incumbe, muitas vezes exclusivamente, arcar com as consequências da vida sexual — a gravidez, a criação dos filhos etc. — e com o ônus da prevenção dessas consequências, notadamente a prática contraceptiva⁴.

Há que se enfatizar a importância que os direitos da mulher assumem no plano dos direitos reprodutivos e sexuais, sendo certo que o pleno reconhecimento e exercício de tais direitos requer a igualdade de fato e de direito entre homens e mulheres.

Na esfera internacional⁵, a Conferência do Cairo sobre População e Desenvolvimento de 1994 estabeleceu relevantes princípios éticos concernentes aos direitos reprodutivos⁶. Ineditamente, 184 Estados reconheceram os direitos reprodutivos como direitos humanos, concebendo o direito a ter controle sobre as questões relativas à sexualidade e à saúde sexual e reprodutiva, assim como a decisão livre de coerção, discriminação e violência, como um direito fundamental.

Nesse sentido, merece destaque o princípio 4 da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento do Cairo, de 1994: “Promover a equidade e a igualdade dos sexos e os direitos da mulher, eliminar todo tipo de violência contra a mulher e garantir que seja ela quem controle sua própria fecundidade são a pedra angular dos programas de população e desenvolvimento. Os direitos humanos da mulher, das meninas e jovens fazem parte inalienável, integral e indivisível dos direitos humanos universais. A plena participação da mulher, em igualdade de condições na vida civil, cultural, econômica, política e social em nível nacional, regional e internacional e a erradicação de todas as formas de discriminação por razões do sexo são objetivos prioritários da comunidade internacional”.

A Conferência do Cairo afirma ainda que as mulheres têm o direito individual e a responsabilidade social de decidir sobre o exercício da maternidade, assim como o direito à informação e acesso aos serviços para exercer seus direitos e responsabilidades reprodutivas, enquanto os homens têm uma responsabilidade pessoal e social, a partir de seu próprio comportamento sexual e fertilidade, pelos efeitos desse comportamento na saúde e bem-estar de suas companheiras e filhos.

Como explica Leila Linhares: “No Cairo, em 1994, a Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento introduziu um novo paradigma à temática do desenvolvimento populacional, deslocando a questão demográfica para o âmbito das questões relativas aos direitos reprodutivos e ao desenvolvimento. Nessa Conferência, ficou firmado o princípio que as políticas relacionadas à população devem ser orientadas pelo respeito aos direitos humanos universais e afirmou-se a necessidade dos países considerarem as grandes massas como detentoras de direitos e merecedoras de políticas públicas de combate à pobreza. A ativa participação do movimento internacional de mulheres nas fases preparatórias e durante a própria Conferência permitiram a legitimação da noção de direitos reprodutivos, apontando para a necessidade de amplos programas de saúde reprodutiva e reconhecendo o aborto como um grave problema de saúde pública. A Conferência do Cairo deu grande ênfase à necessidade de estimular a responsabilidade masculina para com a procriação e com a contracepção. Em 1995, a Cúpula Mundial de Desenvolvimento Social, realizada em Copenhague, deu ênfase à necessidade de erradicação da pobreza, incluindo iniciativas destinadas a medir e a reduzir os impactos sociais do ajuste econômico, especialmente sobre as mulheres e crianças. Ainda em 1995, em Beijing, foi realizada a IV Conferência Mundial sobre a Mulher, Desenvolvimento e Paz, que incorporou as agendas das Conferências de Direitos Humanos (1993), de População e Desenvolvimento (1994) e da Cúpula de Desenvolvimento Social (1995), avançando e firmando, de modo definitivo, a noção de que os direitos das mulheres são direitos humanos; a noção de saúde e direitos reprodutivos, bem como o reconhecimento de direitos sexuais, com a recomendação de que sejam revistas as legislações punitivas em relação ao aborto, considerado, tal como na Conferência Internacional de População e Desenvolvimento (1994), um problema de saúde pública. (…) Os documentos básicos dessas Conferências, mesmo não sendo textos legais, como os tratados internacionais, configuram-se, a partir de seus princípios básicos, aprovados por consenso pelos Estados membros das Nações Unidas, como fonte do direito que devem ser incorporados na sua interpretação e aplicação”⁷.

O conceito de direitos reprodutivos tem sido assim ampliado, no sentido de abarcar todo o campo relacionado com a reprodução e sexualidade humanas, passando a compreender direitos reprodutivos e sexuais, concebidos no âmbito dos direitos humanos.

Juan Guillermo Figueroa Perea propõe repensar o alcance do conceito de direitos reprodutivos, em função da autoridade moral e da capacidade que toda pessoa possui de participar da construção de seu entorno reprodutivo. Nessa perspectiva, interpreta-se a defesa dos direitos reprodutivos como o processo pelo qual se promove a solução democrática dos diferentes problemas éticos que podem surgir no espaço da reprodução. Tais dilemas derivam da interação entre os indivíduos, agentes institucionais e normatividades sociais, que repercute no exercício da sexualidade, no processo da gravidez e parto e na negociação da criação dos filhos⁸.

Nessa linha, o Programa de Ação da Conferência Internacional do Cairo sobre População e Desenvolvimento, ao relacionar os direitos reprodutivos com a definição de saúde reprodutiva adotada internacionalmente pela Organização Mundial de Saúde, afirma: “Saúde reprodutiva é um estado de bem-estar físico, mental e social, e não de mera ausência de enfermidades ou doenças, em todos os aspectos relacionados com o sistema reprodutivo e suas funções e processos. Em consequência, a saúde reprodutiva pressupõe a capacidade de desfrutar de uma vida sexual segura e satisfatória e de reproduzir-se, contando com a liberdade de fazê-lo ou não, quando e com que frequência. Está implícito nessa última condição o direito de homens e mulheres à obtenção de informação e a ter acesso a métodos de planejamento familiar de sua escolha que sejam seguros, efetivos, disponíveis e aceitáveis, bem como a outros métodos de regulação da fertilidade de sua escolha não contrários à lei, e o direito de acesso a serviços de saúde apropriados que permitam à mulher passar pela gravidez e pelo parto com segurança e que provejam aos casais as melhores oportunidades de ter um filho saudável. Em consonância com a definição supra de saúde reprodutiva, a atenção à saúde reprodutiva é definida como uma constelação de métodos, técnicas e serviços que contribuem para a saúde reprodutiva e para o bem-estar, na prevenção e solução dos problemas de saúde reprodutiva. Inclui-se aí também a saúde sexual, cujo objetivo é o desenvolvimento da vida e das relações pessoais e não meramente o assessoramento e a atenção relacionados com a reprodução e com as doenças sexualmente transmissíveis”⁹.

Feita a relação entre os direitos reprodutivos e a saúde reprodutiva, o referido Programa de Ação tece a conceituação dos direitos reprodutivos, dispondo: “Tendo em mente a definição supra, os direitos reprodutivos abarcam certos direitos humanos já reconhecidos em leis nacionais, documentos internacionais concernentes aos direitos humanos e outros relevantes documentos consensuais das Nações Unidas. Esses direitos compreendem o reconhecimento do direito básico de todos os casais e indivíduos decidirem livre e responsavelmente o número de filhos e o espaçamento entre eles, tendo informações e métodos para efetivar tais decisões, no sentido de atingir o mais elevado padrão de saúde reprodutiva e sexual. Inclui-se aí também o direito de todos de tomar decisões concernentes à reprodução, livres de todas as formas de discriminação, coerção e violência, como expresso nos documentos relativos aos direitos humanos. No exercício desse direito, as pessoas devem levar em conta as necessidades de suas vidas e de seus futuros filhos e suas responsabilidades para com a comunidade. A promoção do exercício responsável desses direitos por todas as pessoas deve constituir a base fundamental das políticas e programas estatais e comunitários na área da saúde reprodutiva, inclusive do planejamento familiar. Como parte desse compromisso, deve-se dar plena atenção à promoção do respeito mútuo e das relações equitativas de gênero e particularmente às necessidades educacionais e de serviços dos adolescentes, para torná-los aptos a tratar de forma positiva e responsável sua sexualidade”¹⁰.

Essa definição revela a abrangência da noção de direitos reprodutivos e sexuais, servindo de base para a maior parte das definições encontradas na doutrina nacional e internacional sobre a matéria¹¹.

A Quarta Conferência Mundial sobre a Mulher, em sua Plataforma de Ação (Plataforma de Ação de Beijing), remetendo-se à Conferência do Cairo, reitera os conceitos de saúde reprodutiva e direitos reprodutivos acima transcritos. A opção livre e informada, o respeito à integridade física e o direito de não sofrer discriminação nem coerção em todos os assuntos relacionados com a vida sexual e reprodutiva constituem princípios básicos consagrados na Conferência do Cairo e endossados na Conferência de Beijing.

A Declaração de Beijing reafirma o compromisso de combater as limitações e obstáculos e promover o avanço e o fortalecimento da mulher em todo o mundo; garantir a plena observância dos direitos humanos das mulheres e das meninas como parte inalienável, integral e indivisível de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais e garantir o acesso igualitário e a igualdade de tratamento de homens e mulheres na educação e atenção de sua saúde, promovendo a saúde sexual e reprodutiva das mulheres. Reconhece também que o direito das mulheres de controlar todos os aspectos de sua saúde, em particular sua própria sexualidade, constitui uma base fundamental para o gozo e exercício de outros direitos humanos. Aduz, ainda, que, na maior parte dos países, a falta de atenção aos direitos reprodutivos da mulher limita dramaticamente suas oportunidades na vida pública e privada, suas oportunidades de acesso à educação e de pleno exercício de outros direitos políticos e econômicos¹².

A Conferência de Beijing enfatiza que as relações igualitárias entre homens e mulheres, no que se refere às relações sexuais e à reprodução, incluindo o pleno respeito à integridade da pessoa, exigem o respeito e o consentimento recíprocos e a vontade de assumir conjuntamente a responsabilidade das consequências do comportamento sexual. A violência sexual que afeta milhares de mulheres e meninas e a discriminação contra a mulher foram concebidas como fatores determinantes na precariedade da saúde sexual e reprodutiva das mulheres no mundo, assim como na violação cotidiana desses direitos. A autodeterminação da mulher, a igualdade e a equidade constituem assim princípios de importância central.

Há que se destacar ainda que a Conferência de Beijing afirma que os direitos sexuais e reprodutivos constituem parte inalienável dos direitos humanos universais e indivisíveis. De outro lado, estabelece que a inter-relação entre pobreza, discriminação e gênero, o não exercício do poder por parte das mulheres e as diferentes manifestações de violência contra elas são fatores que incidem na não vigência dos direitos sexuais e reprodutivos. A Plataforma de Ação de Beijing também recomenda que os países considerem a possibilidade de revisar as leis que estabelecem medidas punitivas contra as mulheres que praticam abortos ilegais, o que simboliza um avanço em relação à Conferência do Cairo, que reconheceu no aborto um problema de saúde pública, mas não enfocou as políticas repressivas que ainda permanecem vigentes¹³.

À luz dos preceitos enunciados nos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, pode-se concluir, sem buscar um elenco exaustivo, que os direitos reprodutivos incluem: a) o direito de adotar decisões relativas à reprodução sem sofrer discriminação, coerção ou violência; b) o direito de decidir livre e responsavelmente o número de filhos e o intervalo entre seus nascimentos; c) o direito a ter acesso a informações e meios seguros, disponíveis, acessíveis, e d) o direito de acesso ao mais elevado padrão de saúde reprodutiva.

Por sua vez, os direitos sexuais compreendem: a) o direito a decidir livre e responsavelmente sobre sua sexualidade; b) o direito a ter controle sobre seu próprio corpo; c) o direito a viver livremente sua orientação sexual, sem sofrer discriminação, coação ou violência; d) o direito a receber educação sexual; e) o direito à privacidade; f) o direito de acesso às informações e aos meios para desfrutar do mais alto padrão de saúde sexual; e g) o direito a fruir do progresso científico e a consentir livremente à experimentação, com os devidos cuidados éticos recomendados pelos instrumentos internacionais¹⁴.

Ao longo deste estudo adotar-se-á a expressão “direitos reprodutivos” em sentido lato, compreendendo tanto os direitos reprodutivos como os sexuais.

3. Os Direitos Reprodutivos e o Direito Brasileiro

Considerando os delineamentos conceituais dos direitos reprodutivos e sua proteção na ordem internacional, neste tópico do estudo transitar-se-á para o plano do Direito brasileiro, a fim de que se avalie a forma pela qual disciplina os direitos reprodutivos.

Na ordem jurídica brasileira encontram-se normas concernentes aos direitos reprodutivos em diversos ramos do Direito, tanto no âmbito constitucional quanto infraconstitucional, incluindo, dentre os diplomas legais, a Constituição Federal, o Código Penal, o Código Civil, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Consolidação das Leis do Trabalho.

Na medida em que os direitos reprodutivos se expressam, muitas vezes, sob a forma de princípios, suas relações com o sistema jurídico são extremamente amplas, podendo tais direitos ser relacionados com diversas áreas, como a economia, o sistema educacional etc. No presente tópico serão destacadas tão somente as normas que mais diretamente dizem respeito aos direitos reprodutivos, ficando afastado o exame daquelas que os alcançam apenas indiretamente.

3.1. Os direitos reprodutivos e a Constituição brasileira de 1988

A Constituição Federal de 1988 simboliza o marco jurídico da transição democrática no País, sendo fruto de um amplo movimento pela redemocratização brasileira, após vinte e um anos de vigência do regime militar ditatorial. Traduz um amplo elenco de direitos e garantias fundamentais, sendo o documento mais avançado sobre a matéria na história constitucional brasileira.

Dos princípios fundamentais da Constituição brasileira de 1988, destacam-se relevantes dispositivos pertinentes à questão dos direitos reprodutivos. Nesse sentido, o art. 1º consagra, dentre os fundamentos da República Federativa Brasileira, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Já o art. 3º enuncia como um de seus objetivos fundamentais promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Tais princípios relacionam-se com os direitos reprodutivos, visto que esses constituem verdadeiro exercício de cidadania e de dignidade da pessoa humana, opondo-se a quaisquer formas de preconceitos ou discriminações.

No campo dos direitos e garantias fundamentais, destacam-se importantes incisos do art. 5º da Constituição, que assegura os direitos e deveres individuais e coletivos. O próprio caput do art. 5º, ao estabelecer que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, é norma garantidora do princípio da igualdade, que proíbe toda e qualquer discriminação¹⁵. O princípio da igualdade é enfatizado no inciso I do mesmo artigo, quando afirma que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”, ficando revogados todos os preceitos discriminatórios em relação à mulher existentes na ordem infraconstitucional. O art. 5º, em seu inciso X, assegura ainda serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Este inciso consolida importantes cláusulas de defesa dos direitos sexuais, garantido o direito à intimidade, à vida privada, à honra etc.

O § 2º do art. 5º, por sua vez, estende o universo dos direitos fundamentais, de forma a proteger os direitos expressos na Constituição, os direitos implícitos (decorrentes dos princípios e do regime por ela adotados) e os direitos enunciados nos instrumentos internacionais subscritos pelo Brasil. Tece assim a interação entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional no campo dos direitos humanos. Nesse sentido, os direitos nacionais e internacionais se conjugam em prol da melhor e mais eficaz proteção da pessoa humana. Os §§ 2º e 3º do art. 5º possibilitam, portanto, a ampliação dos direitos humanos previstos na Constituição, conferindo status de norma constitucional aos direitos protegidos por tratados internacionais de que o Brasil faça parte.

No plano dos direitos sociais, assegurados pelo art. 7º da Constituição de 1988, destacam-se o direito à licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias e o direito à licença-paternidade¹⁶. Também é assegurado o direito à assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas. Fica ainda vedada qualquer proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Esses direitos sociais são de fundamental importância para a garantia da plena fruição dos direitos reprodutivos, já que visam a coibir a discriminação no trabalho por questões ligadas à reprodução e minimizar a incompatibilidade entre as atividades profissionais e a procriação.

O Título VIII da Carta de 1988, ao disciplinar a ordem social, consagra a maior parte das normas constitucionais relativas aos direitos reprodutivos, com destaque para aquelas concernentes aos direitos à saúde e ao planejamento familiar. Nesse sentido, merece menção o art. 196, que estabelece: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Merece ainda destaque o art. 201, ao prever que os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão à proteção à maternidade¹⁷, especialmente à gestante. O art. 203, por sua vez, dispõe que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, tendo por objetivos a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice e o amparo às crianças e adolescentes carentes.

Há também que destacar o art. 226, que em seu § 3º reconhece, para efeito de proteção do Estado, a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Há nesse parágrafo a tradicional limitação quanto à concepção de família, fundada na união de pessoas de sexos diferentes. Profundamente arraigada a padrões culturais, essa norma, ao excluir a união entre homossexuais, traz consigo uma limitação aos direitos estabelecidos no art. 5º, ameaçando o direito à capacidade de autodeterminação no exercício da sexualidade, bem como o direito à livre orientação sexual, proibida qualquer discriminação.

Importa ressaltar que o § 5º do art. 226 reitera o princípio da igualdade entre os gêneros, ao dispor que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Por fim, merece realce o § 7º do art. 226, quando afirma: “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”.

Esse dispositivo eleva à categoria de norma constitucional muitos dos princípios correlacionados aos direitos reprodutivos veiculados pelos documentos internacionais de direitos humanos, notadamente o Plano de Ação da Conferência Internacional do Cairo sobre População e Desenvolvimento de 1994 e a Plataforma de Ação de Beijing de 1995. Resta claro que o planejamento familiar funda-se na livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar todos os meios e recursos para o exercício responsável desse direito, vedada qualquer coerção, violência ou discriminação.

Cabe ainda observar que a Lei federal n. 9.263¹⁸, de 12 de janeiro de 1996, veio regulamentar o § 7º do art. 226 da Constituição Federal, em particular o planejamento familiar. Em seu art. 2º, define a lei o planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. O parágrafo único desse artigo proíbe a utilização de tais ações para qualquer tipo de controle demográfico, o que vem de encontro à posição mais moderna sobre o tema, visto que as políticas visando ao estímulo do aumento ou diminuição da natalidade têm sido consideradas dissonantes com os princípios democráticos.

O art. 3º da mencionada lei situa o planejamento familiar no conjunto de ações de atenção integral à saúde e de atenção à mulher, ao homem e ao casal, obrigando as instâncias gestoras do Sistema Único de Saúde a garantir tais ações e programas de atenção integral à saúde, de forma a incluir, entre outras atividades básicas, a assistência à concepção e contracepção, o atendimento pré-natal, a assistência ao parto, ao puerpério e ao neonato, o controle das doenças sexualmente transmissíveis, o controle e prevenção do câncer cérvico-uterino, do câncer de mama e do câncer de pênis.

Os arts. 4º e 5º preveem ações preventivas e educativas e o provimento de recursos humanos, técnicos e informativos que assegurem o livre exercício do planejamento familiar, o que está de acordo com as recomendações inseridas nos documentos internacionais ligados ao tema dos direitos reprodutivos.

Os arts. 6º, 7º e 14 cuidam da participação de empresas públicas ou privadas nas ações e pesquisas de planejamento familiar, subordinando ao SUS a definição de normas gerais de planejamento familiar e atribuindo-lhe, ainda, a função de cadastrar, fiscalizar e controlar as instituições e serviços que realizam ações e pesquisas na área.

Já os arts. 8º e 9º dispõem que a realização de experiências com seres humanos no campo da regulação da fecundidade somente será permitida se previamente autorizada, fiscalizada e controlada pela direção nacional do SUS e atendidos os critérios estabelecidos pela OMS e que, para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção.

Os arts. 10 a 18, exceto o art. 14, referem-se à esterilização cirúrgica do homem e da mulher. Até o advento da Lei n. 9.263/96, afastados os vetos presidenciais, discutia-se a juridicidade da prática de esterilização cirúrgica voluntária, sendo que parte da doutrina considerava a esterilização cirúrgica como ilícito penal, a teor do art. 129, § 2º, III, do Código Penal, já que dela resulta a inutilização de função orgânica, configurando-se, portanto, lesão corporal de natureza gravíssima. Nessa linha de raciocínio, a autorização do paciente, da vítima in casu, não afastaria a ilicitude do ato. Outros doutrinadores preferiam enquadrar a esterilização voluntária no campo dos direitos privados da personalidade¹⁹.

Atualmente, conforme previsto no art. 10 da lei ora em tela, é permitida a esterilização voluntária, desde que cumprida uma série de formalidades previstas para desencorajar a opção por tal método de controle da fecundidade, em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos ou, pelo menos, com dois filhos vivos. Permite-se, ainda, a esterilização voluntária em caso de risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos.

Condiciona-se a realização da esterilização a registro expresso da vontade em documento escrito e firmado, após informação a respeito dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos colaterais, dificuldades de sua reversão e opções de métodos contraceptivos reversíveis existentes, observado um lapso mínimo de sessenta dias entre tal manifestação de vontade e o ato cirúrgico — período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação de fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando a desencorajar a esterilização precoce. A manifestação de vontade não será considerada, se expressa durante ocorrência de alterações na capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente. Ainda, na vigência da sociedade conjugal, a esterilização depende de consentimento expresso de ambos os cônjuges.

A esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes requer necessariamente autorização judicial para ser realizada.

A lei veda a esterilização cirúrgica em mulher durante os períodos de parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada necessidade, o que revela o intuito do legislador de dissociar a prática da esterilização da realização de cesariana por ocasião do parto e de preservar o livre consentimento da mulher com relação à esterilização, que poderia sofrer pressões psicológicas advindas da situação enfrentada.

Também é vedada pela lei a esterilização por meio de histerectomia²⁰ e ooforectomia²¹, sendo recomendados os métodos da laqueadura tubária, da vasectomia e outros cientificamente aceitos, observando-se que a retirada desnecessária do útero e dos ovários pode trazer alterações hormonais indesejáveis.

As instituições interessadas em fornecer os serviços de esterilização cirúrgica, para a obtenção da necessária autorização, deverão oferecer todas as opções de meios e métodos reversíveis de contracepção (art. 14, parágrafo único), sendo que toda esterilização cirúrgica será objeto de notificação compulsória à direção do SUS (art. 11).

O art. 12 da lei proíbe a indução ou instigamento individual ou coletivo à prática da esterilização cirúrgica. O art. 13, por seu turno, reafirma a proibição existente na Lei n. 9.029/95 de exigir-se atestado de esterilização ou teste de gravidez para quaisquer fins.

No Capítulo II, arts. 15 a 21, a lei cuida dos crimes e das respectivas penalidades para o caso de descumprimento das previsões nela contidas. Assim, o art. 15 prevê a pena de reclusão de dois a oito anos mais multa para a realização de esterilização cirúrgica em desacordo com o estabelecido no art. 10, se não constituir o fato crime mais grave. O parágrafo único de tal artigo qualifica o crime, aumentando-lhe a pena de um terço, se a esterilização for praticada durante os períodos de parto ou aborto, salvo nos casos de comprovada necessidade; com manifestação de vontade viciada; por meio de histerectomia ou ooforectomia; em pessoa absolutamente incapaz, sem autorização judicial; por intermédio de cesárea indicada para fim exclusivo de esterilização.

Passam a ser crimes, ainda, a omissão por parte do médico de notificação à autoridade sanitária das esterilizações cirúrgicas que realizar (art. 16); induzir ou instigar dolosamente a prática de esterilização cirúrgica (art. 17); ou exigir atestado de esterilização para qualquer fim (art. 18).

3.2. Os direitos reprodutivos e o Código Civil

Após décadas de tramitação perante o Poder Legislativo brasileiro, foi aprovado o projeto de novo Código Civil, promulgado em 10 de janeiro de 2002 como Lei n. 10.406, que passou a vigorar em 11 de janeiro de 2003.

Destacar-se-ão alguns dispositivos contidos no novo Código Civil, que se referem aos direitos reprodutivos, incluindo neste presente item, com a finalidade de evitar uma excessiva e supérflua subdivisão e seguindo a sua vocação própria, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942.

Um especial aspecto a ser frisado, conforme já anteriormente discutido, refere-se à importância que os direitos da mulher assumem no âmbito dos direitos reprodutivos, sendo certo que o pleno reconhecimento e exercício desses direitos passa pela questão da igualdade de fato e de direito entre homens e mulheres. Com essa última assertiva em vista, verifica-se que havia um grande número de artigos no antigo Código Civil baseados na disposição de que o homem é o chefe da sociedade conjugal (art. 233). Com o advento da Constituição Federal de 1988, deveriam ser consideradas derrogadas todas as disposições nesse sentido, sob pena de tomar-se por válida uma norma em absoluta dissonância com os preceitos constitucionais. Nesse sentido, por exemplo, não se poderiam mais considerar vigentes o art. 7º, § 7º, da LINDB e o art. 36, parágrafo único, do antigo Código Civil, ambas as normas determinando o domicílio da mulher casada com base no do marido; o art. 186, sobre a prevalência da vontade paterna em caso de discordância sobre autorização para casamento de filho menor; os arts. 266, parágrafo único, e 274, que restringem a atuação da mulher no que tange à administração dos bens comuns do casal, dentre outros preceitos do Código.

O novo Código Civil ora em vigor veio adequar parte das disposições acerca do direito de família aos preceitos constitucionais. Assim, em seu art. 1.511, estabelece a igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, reafirmada no art. 1.565 que, inclusive, alterou a regra de acréscimo do sobrenome do cônjuge para permitir que qualquer dos cônjuges acresça ao seu o sobrenome do outro. Em seu § 2º, o referido artigo reproduz a regra de planejamento familiar prevista pela Constituição Federal em seu art. 226, § 7º. Também reforçam e reiteram a igualdade de ambos os cônjuges os arts. 1.566, 1.567, 1.568, 1.569 e 1.670.

Assume elevada importância para algumas discussões entabuladas em torno da questão do aborto o disposto no art. 4º do Código Civil, que dispõe: “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”.

Os doutrinadores contrários à legalização do aborto ou mesmo os que sustentam a inconstitucionalidade do aborto legal previsto no Código Penal, afirmando ser absoluto o direito à vida previsto na Constituição, procuram justificar, por meio desse artigo do Código Civil, o início da vida como o momento da concepção. No entanto, este estudo entende que os direitos do nascituro a que a norma se refere são, sobretudo, os direitos patrimoniais, como o direito à sucessão, a receber doações e legados etc., ou ainda alguns direitos não patrimoniais, como o de figurar como sujeito ativo e passivo de obrigações. A eficácia de tais direitos e atos fica condicionada, entretanto, ao nascimento com vida. Assim, não se trata propriamente de reconhecer ao nascituro personalidade civil, com todas as suas consequências jurídicas.

Na parte especial do Código Civil, relativa ao Direito de Família (arts. 1.511 a 1.783 do Código), encontram-se as normas relativas ao casamento civil, seu regime de bens etc., assuntos de grande interesse para o tema dos direitos reprodutivos.

Conforme já mencionado, boa parte dessas normas foi alterada em relação ao Código anterior, adequando-se à Constituição Federal de 1988. No entanto, algumas normas apresentam-se como de eficácia ou constitucionalidade duvidosas atualmente, em face dos progressos da ciência médica e biológica e da modificação dos costumes.

Assim, o art. 1.523, II, objetiva assegurar o conhecimento da origem paterna do filho nascido da mulher viúva ou cujo casamento fora desfeito por nulidade, impedindo-a de contrair novo matrimônio até dez meses após a dissolução do anterior. Ora, de acordo com a sociedade contemporânea, tal restrição revela-se inócua, sendo certo que os progressos da ciência biológica, em especial da genética, possibilitam a segura comprovação de paternidade por meio de exames cada vez mais precisos e acessíveis. Destarte, não se sustenta mais tal restrição ao direito da mulher de contrair novo matrimônio sem esperar o prazo prescrito em lei ou o nascimento de filho.

Do art. 1.557, ressalta-se que seu inciso I, ao arrolar como erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge as questões ligadas a sua honra e boa fama, tornando anulável, por esse motivo, o casamento, deve ser interpretado de acordo com os princípios de direitos humanos previstos pela Constituição Federal e pelos documentos internacionais de direitos humanos, inclusive os relativos aos direitos sexuais e reprodutivos, adequando-se, ainda, sua interpretação com os costumes em voga atualmente.

O advento do novo Código Civil brasileiro traz avanços na eliminação de dispositivos discriminatórios contra a mulher e contra os direitos reprodutivos e sexuais. Não obstante, ainda apresenta normas que destoam dos comandos internacionais e dos princípios constitucionais, devendo ser analisadas tais normas sob o crivo da prevalência das normas constitucionais e dos tratados internacionais de direitos humanos em relação à legislação ordinária.

A análise mais detalhada sobre o impacto do novo Código Civil sobre os direitos reprodutivos somente poderá ser empreendida em toda sua extensão com o desenvolvimento da doutrina e da jurisprudência sobre a nova lei.

3.3. Os direitos reprodutivos e o Código Penal

O Código Penal brasileiro, Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, contempla um amplo universo de dispositivos legais pertinentes ao campo dos direitos reprodutivos, sendo que um dos temas de grande relevância para a discussão dos direitos reprodutivos diz respeito ao aborto.

No direito positivo brasileiro, o aborto é tratado no Código Penal em seus arts. 124 a 128, que compreendem o aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento, o aborto provocado por terceiro, o aborto necessário e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro.

Nos termos do art. 124, a mulher que provoca aborto em si mesma ou consente que outrem lho provoque incorre em pena de detenção de um a três anos, que é a mesma pena cominada em caso de homicídio culposo.

Por sua vez, provocar o aborto sem o consentimento da gestante sujeita o agente a uma pena de reclusão de três a dez anos, de acordo com o art. 125. Havendo o consentimento da gestante, tal pena é reduzida para reclusão de um a quatro anos, sendo inválido tal consentimento se a gestante não é maior de 14 anos ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência (parágrafo único do art. 126). Em resultando à gestante submetida ao aborto lesão corporal de natureza grave ou sobrevindo-lhe a morte, as penas anteriormente referidas são aumentadas de um terço ou duplicadas, respectivamente, nos termos do art. 127, que prevê o aborto em sua forma qualificada.

O chamado aborto legal está previsto pelo Código Penal em seu art. 128. Tal artigo relaciona casos em que não se pune aborto praticado por médico: o aborto necessário e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro (também chamado aborto sentimental). Desse modo, não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

A redação do inciso I, ao prever o aborto necessário, encontra-se consonante com os arts. 23 e 24 do Código, que preveem a exclusão de ilicitude no caso de estado de necessidade e definem esse estado, respectivamente.

Observe-se que o referido inciso I do art. 128 atribui exclusivamente ao médico a decisão sobre a prática dessa espécie de aborto, prescindindo ele, inclusive, da autorização da gestante que, muitas vezes, não se encontra em condições de tomar tal decisão.

Embora o aborto por estado de necessidade tal como previsto pela letra da lei não seja objeto de muita controvérsia, a extensão para os casos em que a gravidez põe em risco a saúde da gestante, mesmo não havendo perigo iminente de morte, e para os casos em que o embrião ou o feto apresente má-formação, ou mesmo não apresente viabilidade de nascimento com vida, têm gerado intensa polêmica.

A doutrina divide-se entre os que consideram que a exceção prevista na lei não pode sofrer ampliação e os que consideram a manutenção da higidez física da gestante como bem jurídico capaz de sustentar o estado de necessidade para a prática do aborto terapêutico e, no caso da inviabilidade de nascimento com vida, a irracionalidade que representaria levar uma gravidez até seu termo, com todos os riscos inerentes, sabendo-se de antemão que resultará em um natimorto. A jurisprudência tem apresentado tendências de perfilhar esse segundo ponto de vista, autorizando a prática do aborto nos casos de a gravidez pôr em risco a saúde da gestante ou de não haver viabilidade de nascimento com vida. Quanto à má-formação do embrião ou feto, a matéria é polêmica, havendo julgados que autorizam a interrupção da gravidez em tais casos e outros que negam tal interrupção.

No que tange ao inciso II, o chamado aborto sentimental (aborto no caso de gravidez resultante de estupro), tutelam-se a higidez psicológica da mulher, sua liberdade reprodutiva e sua dignidade humana. Acrescente-se que, embora o inciso refira-se somente aos casos de gravidez resultante de estupro, por respeito à coerência, devem ser estendidos seus efeitos para os casos de gravidez resultante de outros atos de violência sexual sofridos pela mulher, que não o estupro propriamente dito.

Alguns autores julgam haver incompatibilidade entre esse inciso e a proteção constitucional à vida. Observe-se, no entanto, que o direito à vida não é absoluto, podendo ser relativizado, como no caso do art. 23 do Código Penal, e deve ser analisado, quando se trata do aborto sentimental, em consonância com os dispositivos constitucionais que tutelam a liberdade e a dignidade humana, gravemente ofendidas quando a mulher vem a engravidar devido a ato de violência.

Assim, sopesando-se os bens jurídicos tutelados pela Carta Constitucional, vê-se que não se pode atribuir alcance absoluto ao direito à vida do feto em desenvolvimento e relegar a segundo plano direitos igualmente garantidos no plano constitucional, como a dignidade e a liberdade da mulher em não ter que se submeter a gerar um filho decorrente de uma brutal violência que sofrera, protraindo no tempo, ad infinitum, os efeitos do crime do qual fora vítima.

A parcela majoritária da doutrina e da jurisprudência tende a considerar plenamente constitucional o aborto em caso de gravidez resultante de estupro. O Estado, por seu turno, ao implementar programas (ainda escassos e insuficientes) de atendimento na rede pública aos casos previstos pelo art. 128 do Código Penal, também aceita a constitucionalidade do aborto sentimental. Destaque-se a importância em se garantir a obrigatoriedade dos serviços da rede pública de saúde no tocante à realização do aborto legal, medida que viria a proteger o direito de inúmeras mulheres, em especial de baixa renda.

Acrescente-se que a ofensiva contra a legalidade desse tipo de aborto parte de um duplo preconceito contra a mulher: a de que ela deve sofrer as consequências da vida sexual e de que ela presumidamente provocou ou facilitou a ocorrência do estupro por meio de suas atitudes. Ainda, reforça uma convicção arraigada na cultura machista de que o corpo feminino existe para satisfazer o homem e dar-lhe descendentes, de tal sorte que os crimes sexuais acabam sendo vistos por essa cultura machista como um delito relacionado à quebra das convenções sobre o acesso ao corpo feminino, regulado tão criteriosamente pela moral e cujos reflexos na legislação civil e criminal, embora atenuados, continuam produzindo efeitos jurídicos. Corroborando tal posição, os crimes contra as liberdades sexuais encontram-se no Título VI, que disciplina os crimes contra os costumes — embora esteja em trâmite no Congresso Nacional projeto de lei para deslocar tais crimes para o Título I, que trata dos crimes contra a pessoa²².

Uma outra discussão surge em torno da redação do caput do art. 128. Ao utilizar a expressão “não se pune”, em vez de enunciar a licitude do ato, abre-se caminho para que parte da doutrina considere que tal artigo constitui apenas um excludente da pena, uma espécie de perdão, não deixando de subsistir o crime nos casos descritos nos incisos. Para tal vertente, portanto, não existiria o aborto legal, constituindo-se o aborto sempre prática criminosa.

No entanto, a parcela majoritária da doutrina, bem como da jurisprudência, tem entendido que, não havendo punição, está ausente elemento essencial para a configuração do ato como crime, constituindo-se, portanto, o art. 128 como excludente de ilicitude, o que está explícito no termo que a doutrina reserva ao tipo descrito no referido artigo, qual seja, “aborto legal”²³.

Conforme salientado no item 1, o direito ao aborto tem sido uma das principais reivindicações dos movimentos feministas e da luta pelos direitos reprodutivos, que têm tecido contínua crítica à legislação brasileira criminalizadora do aborto. A prática do aborto tem sido adotada para interromper uma gravidez indesejada, sendo que, no caso de a mulher possuir recursos, tal intervenção pode ser feita de modo relativamente seguro, embora clandestinamente. Porém, se a mulher não possuir recursos materiais, em geral, tal intervenção tem sido feita em precárias condições de higiene, sendo grave causa de morte materna por todo o País²⁴. A respeito, reitere-se a recomendação da Plataforma de Ação de Beijing, no sentido de que os países considerem a possibilidade de revisar as leis que estabelecem medidas punitivas contra as mulheres que praticam abortos ilegais, situando a questão do aborto no âmbito da saúde pública.

Ressalte-se que no Título VI do Código Penal estão previstos crimes contra a liberdade sexual, como o estupro e o atentado violento ao pudor, adequadamente punidos com rigorosas penas. A atual redação dos arts. 215 e 216 e a revogação do art. 219, através da Lei n. 11.106/2005, eliminou do texto do Código a expressão “mulher honesta”, cuja conotação sexual já fora discutida e que compunha os tipos descritos nos arts. 215 (posse sexual mediante fraude), 216 (atentado ao pudor mediante fraude) e 219 (rapto violento ou mediante fraude), termo altamente discriminatório contra a mulher. Assim, embora os preceitos previstos pela Constituição Federal de 1988 já fossem motivo bastante para banir de nosso ordenamento jurídico a discriminação contra a mulher por conta do exercício de seus direitos reprodutivos e sexuais, de forma mais contundente, com a alteração dos dispositivos legais acima mencionados, o estereótipo “mulher honesta” deve ser banido de toda doutrina e interpretação da legislação vigente.

A mesma Lei n. 11.106/2005 veio corrigir algumas distorções existentes no Código Penal, alterando, por exemplo, a redação do art. 231 para que o tipo penal passasse de tráfico de mulheres para tráfico internacional de pessoas e acrescendo o tipo tráfico interno de pessoas no art. 231-A. A mudança é relevante, diante dos fatos que têm ocorrido em todo o mundo relacionados a esses delitos e diante da necessidade de descaracterizar a agressão como um ato exclusivamente contra a mulher, o que se insere em contexto discriminatório, conforme já foi explicado em outras passagens do texto.

A revogação do art. 240 do Código Penal pela mesma lei retirou do ordenamento jurídico brasileiro o tipo penal do adultério, afastando as consequências penais de ato que diz respeito tão somente à vida privada das pessoas envolvidas. Tal revogação está de acordo com os princípios dos direitos reprodutivos e sexuais e representa avanço na legislação em busca do Estado laico, moderno e democrático.

Ainda, conforme supraobservado, a inserção de tais crimes no título do Código que disciplina os crimes contra os costumes constitui um fator discriminatório, visto que se trata de crimes contra a pessoa.

Acrescente-se, por fim, que a Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001, introduziu no Código Penal o art. 216-A, contemplando o tipo penal assédio sexual, definido como o ato de constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Tal delito é punido com pena de detenção de um a dois anos.

A inclusão do referido artigo no Código Penal vem atender a reivindicação não recente dos segmentos da sociedade que lutam pelos direitos reprodutivos e pelos direitos das mulheres, já que a discriminatória prática do assédio sexual, tão arraigada na cultura machista, não possuía tipificação passível de ser invocada em defesa da vítima, deixando-a, muitas vezes, em posição juridicamente desfavorável em relação ao agressor.

3.4. Os direitos reprodutivos e o Estatuto da Criança e do Adolescente

A criança e o adolescente, enquanto sujeitos de direito em peculiar condição de desenvolvimento, são titulares dos direitos reprodutivos existentes na ordem constitucional e infraconstitucional. Porém, sua peculiar condição de seres humanos em desenvolvimento faz com mereçam especial proteção do legislador.

No Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, diversos dispositivos referem-se aos direitos reprodutivos. Assim, de forma genérica, os arts. 3º, 5º, 15, 17 e 18 contêm preceitos relativos ao respeito à integridade física e moral da criança e do adolescente. Salienta-se que o art. 18 torna dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de tratamentos desumanos, violência, constrangimentos etc.

O art. 14 preceitua a obrigatoriedade de promoção pelo SUS de campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos, o que, subentende-se, deve incluir campanhas de prevenção das doenças sexualmente transmissíveis e da gravidez não planejada, mediante a informação sobre métodos anticoncepcionais e procedimentos para evitar-se o contágio por doenças sexualmente transmissíveis. Há que se observar, contudo, a adequação de tais campanhas às diversas faixas etárias.

Os arts. 7º a 10 tratam do direito à vida e à saúde, contendo preceitos relativos à gravidez e ao parto. O art. 8º, em especial, assegura à gestante o atendimento pré e perinatal, estabelecendo, em seus parágrafos, as regras para tal atendimento. Observa-se que, embora o bem jurídico que a lei busca tutelar seja a condição de vida e nascimento dignos da criança, é titular de tais direitos a mulher grávida e trata-se de dispositivos legais eminentemente afetos aos direitos reprodutivos.

Os arts. 74 a 79 referem-se aos espetáculos e publicações, contendo vários preceitos, cujo intuito é preservar a criança e o adolescente da exposição à programação de natureza pornográfica ou obscena.

Por sua vez, o art. 130 do Estatuto prevê a possibilidade de a autoridade judiciária determinar cautelarmente o afastamento do agressor da moradia comum, em caso de abuso sexual, entre outras hipóteses de agressão impostas pelos pais ou responsável.

Os arts. 240 e 241 atacam diretamente o problema da pornografia infantil. O art. 240 criminaliza a produção ou direção de representação teatral, televisiva ou película cinematográfica, utilizando-se de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica. A Lei n. 10.764/2003 acrescentou ao tipo a atividade fotográfica ou de qualquer outro meio visual e a qualificação vexatória como alternativa à natureza pornográfica ou de sexo explícito, tornando mais completo o tipo penal e com maior número de hipóteses de inclusão no tipo de atos contrários à preservação de crianças e adolescentes contra a exploração sexual. A referida lei também aumentou a pena para o infrator, prevendo a pena de reclusão de um a quatro anos e multa e criou o tipo qualificado, se o agente comete o crime no exercício de cargo ou função ou com o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial. Em seu parágrafo único, estabelece que incorre na mesma pena quem contracenar com criança ou adolescente nas condições previstas no caput do artigo. Note-se, ademais, que o disposto em tal parágrafo não elimina possível ocorrência de crime mais grave, como estupro ou atentado violento ao pudor, que deverá ser devidamente apurado em cada caso.

O art. 241, com a redação dada pela Lei n. 10.764/2003, torna crime apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente, prevendo pena de reclusão de dois a seis anos e multa. Diz, ainda, o referido artigo que incorre na mesma pena quem agencia, autoriza, facilita ou, de qualquer modo, intermedeia a participação de criança ou adolescente em produção referida neste artigo; assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo; assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo.

Em sua forma qualificada, a pena para o infrator é de reclusão de três a oito anos, com os mesmos motivos de qualificação previstos no artigo anterior.

Embora contendo avanços importantes em relação à legislação anterior, em especial ao revogado Código de Menores, o Estatuto da Criança e do Adolescente é tímido com relação aos direitos reprodutivos, sobretudo se considerada a importância que a vida sexual adquire com o advento da adolescência e os reflexos que esse período da vida tem sobre a idade adulta.

3.5. Os direitos reprodutivos e a Consolidação das Leis Trabalhistas

O processo de industrialização ocorrido entre os séculos XIX e XX acarretou uma série de mudanças na relação entre a mulher e o trabalho. Nas palavras de Eric J. Hobsbawn: “As indústrias domésticas pelo menos permitiam que elas combinassem trabalho pago com a supervisão da casa e dos filhos. Eis por que tantas mulheres casadas que precisavam ganhar dinheiro, mas permaneciam acorrentadas à cozinha e às crianças, acabaram por fazer esses trabalhos. O segundo efeito da industrialização em relação à mulher, e o mais importante, foi também muito mais drástico: separou a casa do local de trabalho. E, ao fazer isto, excluiu-as em larga medida da economia publicamente reconhecida — aquela em que eram pagos salários às pessoas — e agravou sua tradicional inferioridade em relação aos homens por meio da nova dependência econômica”²⁵.

A partir do processo de industrialização, constata-se um incremento na desvalorização do trabalho feminino, refletida em diferenças salariais e de atribuições²⁶, cujas consequências ainda não foram de todo eliminadas, mesmo nos países altamente industrializados — embora constituam um dos grandes campos de embate na reivindicação dos direitos das mulheres.

Ao lado da luta pela não discriminação da mulher no mercado de trabalho, estabelece-se uma luta por direitos especiais ligados à peculiar condição feminina, em particular no que tange às questões reprodutivas. Na ordem contemporânea, praticamente todos os sistemas jurídicos dispensam tratamento diferenciado à mulher, em respeito a tais peculiaridades²⁷. Trata-se do princípio da igualdade, com respeito à diversidade e às diferenças.

A Consolidação das Leis do Trabalho dedica seu Capítulo III à proteção do trabalho da mulher. Embora com escopo protecionista, alguns dos dispositivos celetistas possuem caráter discriminatório. Muitos desses dispositivos encontram-se explicitamente revogados pela Lei n. 7.855/89, outros encontram-se obsoletos em razão dos direitos assegurados aos trabalhadores, homens e mulheres, pela Constituição Federal de 1988.

A limitação à prestação de horas extraordinárias, que era prevista pelo art. 376 da CLT, foi afastada pela Lei n. 10.244/2001, norma que revogou esse artigo.

Permanecem, no entanto, alguns dispositivos, como a limitação de trabalho que demande o emprego de força muscular superior a 20 ou a 25 quilos, conforme tratar-se de trabalho contínuo ou ocasional, nos termos do art. 390. Destacam-se, também, os dispositivos do artigo 389 quanto às instalações onde deverá ser desenvolvido o trabalho feminino.

A Lei n. 9.799/99 acrescentou à CLT o art. 373-A, que cuida da prevenção à discriminação da mulher quanto ao acesso a empregos, concursos, promoções e salários, em função de sexo, idade, cor ou situação familiar. O artigo acrescentado ainda reitera a proibição da exigência de atestado ou exame ligados a gravidez ou esterilização na admissão ou permanência em emprego e proíbe as revistas íntimas das empregadas ou funcionárias.

Seu parágrafo único esclarece que tais disposições não obstam a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento de políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.

Os arts. 391 a 393 da CLT dedicam-se à proteção da maternidade no âmbito das relações de trabalho. No entanto, tais normas foram modificadas pelo advento da Constituição Federal de 1988, que estabeleceu, conforme salientado no item 3.1, a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias e a estabilidade da empregada gestante, protegendo-a da dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A Lei n. 10.421/2002 estendeu à mãe adotiva o direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade, acrescentando o art. 392-A à CLT.

Por força da legislação superveniente a respeito do tema, a licença-maternidade passou a ser benefício previdenciário. Na lição de Valentin Carrion: “Houve evolução do instituto, deixando de ser encargo direto do empregador que contratou a gestante, para ser suportado pelo empresariado como um todo, transformando-se em um instituto previdenciário, com vantagens para a empresa contratante e principalmente para a própria mulher que terá menos razões de ser discriminada na contratação”²⁸.

Contudo, como salienta Amauri Mascaro Nascimento, parte da legislação concernente à proteção à maternidade permanece regida pela CLT, como o direito de mudar de função (art. 392, § 4º) ou de rescindir o contrato se prejudicial à gestação (art. 394), de dois intervalos especiais de meia hora cada um para amamentação do filho até que complete seis meses (art. 396), de contar com creche no estabelecimento, desde que nele trabalhem mais de 30 empregadas com mais de 16 anos (art. 389, § 1º) e, no caso de aborto legal, o direito de licença de duas semanas (art. 395)²⁹.

A Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995, proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas as hipóteses constitucionais de proteção à criança e ao adolescente. Constituem crime, nos termos da referida lei, a exigência de qualquer procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez, bem como a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem indução ou instigamento à esterilização, ou promoção do controle de natalidade, com exceção de serviços de aconselhamento e planejamento familiar realizados por instituição submetida às normas do SUS. No art. 4º, prevê especial proteção contra o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes dessa lei.

A licença-paternidade, anteriormente prevista no art. 473, III, passou a ser de cinco dias, por força do art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Atualmente, além da luta pelos direitos já mencionados, os movimentos feministas pugnam pela adoção de medidas de “discriminação positiva”, assim entendidas políticas que assegurem um tratamento especial às mulheres, a fim de propiciar a igualdade de fato. Tais medidas constituem medidas especiais e temporárias que, ao aliviar e remediar o padrão discriminatório sofrido pelas mulheres, objetivam acelerar o alcance da igualdade de fato. Importa observar que tais medidas constam da Convenção da ONU sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher. Como exemplo, merece destaque o art. 11, § 3º, da Lei n. 9.100/95, que determinou que 20%, no mínimo, das vagas de cada partido ou coligação a participar das eleições municipais de 1996 fossem preenchidas por candidaturas de mulheres, bem como o art. 7º, XX, da Constituição de 1998, que estabelece a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos. Tal atitude parte da constatação de que a igualdade de direito não garante a igualdade de fato, sendo necessárias medidas para romper a barreira do domínio masculino em alguns setores da sociedade, estimulando a participação feminina.

Ressalte-se, por fim, a importância que vem adquirindo, no campo das relações de trabalho, o problema do assédio sexual. A utilização de posição hierarquicamente superior como meio de abordagem com fins sexuais é prática bastante antiga e amplamente conhecida, sendo certo que encontra amparo na cultura discriminatória contra a mulher. Tendo em vista a base cultural em que se assenta tal tipo de desrespeito à liberdade individual, em especial da mulher, o combate ao assédio sexual no ambiente de trabalho tem sido bastante difícil, inclusive perante o Judiciário, sendo necessário um esforço contínuo dos diversos segmentos envolvidos na luta pelos direitos reprodutivos e pelos direitos da mulher, no sentido de prevenir e punir tal prática espúria.

A tipificação do assédio sexual como crime, com a introdução do art. 216-A no Código Penal, pela Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001, vem em auxílio a tais esforços, cabendo a responsabilidade civil e trabalhista à empresa empregadora, na ocorrência do delito em suas dependências, por preposto seu, contra empregadas e empregados no estabelecimento.

4. Conclusões

A emergência dos direitos reprodutivos como direitos humanos é um fenômeno contemporâneo, que tem sua consolidação nos recentes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, editados ao longo da década de 90.

Na ordem internacional são firmados os contornos conceituais dos direitos reprodutivos, cujo exercício está estreitamente vinculado à liberdade e desenvolvimento da personalidade. Os direitos reprodutivos fundamentam-se no reconhecimento do direito básico dos indivíduos de decidir livremente e de maneira informada sobre sua vida reprodutiva e exercer o controle voluntário e seguro de sua fecundidade. Os direitos reprodutivos incluem os direitos das mulheres e dos homens de assumir decisões no campo da reprodução, livres de discriminação, coerção e violência, assim como o direito de dispor dos níveis mais altos de saúde sexual e reprodutiva, tendo direito à autodeterminação no exercício da sexualidade. Todas as pessoas têm assim o direito fundamental à saúde sexual e reprodutiva³⁰.

Sob a perspectiva de relações equitativas entre os gêneros e na ótica de direitos humanos, o conceito de direitos sexuais e reprodutivos aponta a duas vertentes diversas e complementares.

De um lado, aponta a um campo da liberdade e da autodeterminação individual, o que compreende o livre exercício da sexualidade e da reprodução humana, sem discriminação, coerção e violência. Eis um terreno em que é fundamental o poder de decisão no controle da fecundidade — o que envolve o direito de decidir livre e responsavelmente acerca da reprodução, do número de filhos e do intervalo entre seus nascimentos. Trata-se de direito de autodeterminação, privacidade, intimidade, liberdade e autonomia individual, em que se clama pela não interferência do Estado, pela não discriminação, pela não coerção e não violência.

Por outro lado, o efetivo exercício dos direitos reprodutivos demanda políticas públicas, que assegurem a saúde sexual e reprodutiva. Nesta ótica, essencial é o direito ao acesso a informações, meios e recursos seguros, disponíveis e acessíveis. Essencial também é o direito ao mais elevado padrão de saúde reprodutiva e sexual, tendo em vista a saúde não como mera ausência de enfermidades e doenças, mas como a capacidade de desfrutar de uma vida sexual segura e satisfatória e reproduzir-se com a liberdade de fazê-lo ou não, quando e com que frequência. Inclui-se ainda o direito ao acesso ao progresso científico e o direito de receber educação sexual. Portanto, aqui se requer a interferência do Estado, no sentido de que implemente políticas públicas garantidoras do direito à saúde sexual e reprodutiva.

Vale dizer, a plena observância dos direitos reprodutivos impõe ao Estado um duplo papel. De um lado, demanda políticas públicas voltadas a assegurar a toda e qualquer pessoa um elevado padrão de saúde sexual e reprodutiva, o que implica garantir acesso a informações, meios, recursos, dentre outras medidas. Por outro lado, exige a omissão do Estado em área reservada à decisão livre e responsável dos indivíduos acerca de sua vida sexual e reprodutiva, de forma a vedar a interferência estatal, coerção, discriminação e violência em domínio da liberdade, autonomia e privacidade do indivíduo.

Estas estratégias parecem fundamentais para assegurar o pleno exercício dos direitos reprodutivos como efetivos direitos humanos, que, em sua complexidade, parafraseando Ronald Dworkin, invocam “assunto de vida e morte, de grande satisfação e profundo sofrimento, de paixão e frios cálculos, de intimidade e políticas sociais”³¹.

Em 1994, na Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento do Cairo, ineditamente 184 Estados reconheceram os direitos reprodutivos como direitos humanos. Em 1995, as Conferências Internacionais de Copenhague e Beijing reafirmaram essa concepção.

Faz-se, portanto, fundamental transpor para o plano jurídico brasileiro os avanços decorrentes das Conferências Mundiais das Nações Unidas, realizadas no Cairo em 1994 e em Copenhague e Beijing em 1995. Há que ressaltar que a proteção dos direitos reprodutivos é tema que ganha relevância internacional, na medida em que mais de 180 Estados, independentemente da diversidade de padrões culturais que apresentam, compartilham de um mesmo objetivo, lançando metas e programas comuns, no sentido de assegurar a efetividade dos direitos reprodutivos.

Na experiência normativa brasileira, constata-se que a Constituição Federal de 1988 está em absoluta consonância com os parâmetros internacionais firmados pelos Estados, nos recentes instrumentos internacionais já mencionados. Contudo, no âmbito da legislação ordinária, são necessárias transformações que permitam ajustar a ordem jurídica brasileira aos comandos internacionais, a fim de que preceitos conflitantes com tais comandos sejam eliminados e preceitos normativos sejam elaborados, conferindo eficácia à normatividade internacional.

Conclui-se, portanto, que no plano jurídico-normativo a plena efetividade dos direitos reprodutivos está condicionada ao integral cumprimento dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos subscritos pelo Brasil, bem como à implementação dos preceitos da Constituição Federal de 1988. Importa, assim, conferir prevalência aos parâmetros internacionais e constitucionais para a efetiva proteção dos direitos reprodutivos, enquanto direitos humanos nacional e internacionalmente assegurados.

Por fim, a efetiva implementação dos direitos sexuais e reprodutivos, sob a perspectiva dos direitos humanos, demanda uma ação político-jurídica emancipatória, criativa e transformadora que, enfrentando tabus, assegure aos indivíduos o exercício de sua sexualidade e de sua capacidade reprodutiva, com plena autonomia e dignidade³².

1 Este capítulo é baseado na pesquisa Os direitos reprodutivos: conceito, legislação e jurisprudência, desenvolvida com o auxílio da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP), tendo por orientadora Flávia Piovesan e por orientando Wilson Ricardo Buquetti Pirotta, Juiz do Trabalho no TRT da Segunda Região.

2 ÁVILA, Maria Betânia de Melo. Modernidade e cidadania reprodutiva. In: ÁVILA, Maria Betânia de Melo; BERQUÓ, Elza. Direitos reprodutivos: uma questão de cidadania. Brasília: Centro Feminista de Estudos e Assessoria — CFEMEA, 1994, p. 9. Há que se ressaltar que tais reivindicações centravam-se na luta pelo direito ao aborto. A respeito, acrescenta a mesma autora: “Por muito tempo, as questões referentes às mulheres foram postas como pontos separados de uma agenda que privilegiava a luta pela descriminalização do aborto e o acesso à contracepção. A concepção e o exercício da maternidade eram possibilidades que, do ponto de vista moral, já estavam dadas, inclusive como prerrogativas fundamentais ou essenciais da existência das mulheres” (op. cit., p. 9).

3 Idem, ibidem, p. 10.

4 PIROTTA, Katia Cibelle Machado. A mulher e a esterilização: do mito da emancipação ao desvelamento da subalternidade. São Paulo: Faculdade de Saúde Pública da USP, 1998 (Dissertação de mestrado).

5 É importante ressaltar que a proteção internacional dos direitos humanos das mulheres teve como marco inicial a Convenção da ONU sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher de 1979, que foi fruto da 1ª Conferência Mundial da Mulher, realizada no México, em 1975. Em 1993, a 2ª Conferência sobre Direitos Humanos de Viena endossou a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos, estabelecendo que os direitos das mulheres são parte inalienável, integral e indivisível dos direitos humanos universais. A Conferência de Viena acrescentou que a violência contra a mulher constitui violação aos direitos humanos, afrontando a dignidade humana. Em dezembro de 1993, a ONU adotou a Declaração sobre a Eliminação da Violência contra a Mulher, que serviu como base à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, aprovada pela OEA, em 1994.

6 Note-se que o Plano de Ação do Cairo recomenda à comunidade internacional uma série de objetivos e metas, tais como: a) o crescimento econômico sustentado como marco do desenvolvimento sustentável; b) a educação, em particular das meninas; c) a igualdade entre os sexos; d) a redução da mortalidade neonatal, infantil e materna e e) o acesso universal aos serviços de saúde reprodutiva, em particular de planificação familiar e de saúde sexual.

7 LINHARES, Leila. As Conferências das Nações Unidas influenciando a mudança legislativa e as decisões do Poder Judiciário. In: Seminário “Direitos Humanos: Rumo a uma Jurisprudência da Igualdade”, Belo Horizonte, de 14 a 17 de maio de 1998.

8 PEREA, Juan Guillermo Figueroa. Algunos problemas de investigación sobre derechos reproductivos. Perinatologia, v. 10, n. 2, p. 111-120, abr./jun. 1996.

9 Programme of action of the UNICPD. Reproductive rights and reproductive health: basis for action, item 7.2 (Fonte: Internet: http://www.iisd.ca/linkages/Cairo/program/p07002.html, p. 1, livre tradução do original inglês). O capítulo acerca dos direitos reprodutivos e da saúde reprodutiva do Plano de Ação de Cairo estabelece que, mediante o sistema de atenção primária à saúde, todos os países devem se esforçar para que a saúde reprodutiva esteja ao alcance de todas as pessoas, na idade apropriada, o mais rápido possível. Acrescenta que a atenção à saúde reprodutiva deve abarcar: o assessoramento, a informação, a educação, as comunicações e serviços em matéria de planificação de família; a educação e serviços de atenção pré-natal, partos sem riscos, atenção depois do parto, em particular para o aleitamento materno e atenção à saúde materno-infantil, prevenção e tratamento adequado da infertilidade; interrupção da gravidez (de acordo com o indicado no § 8.25 do Plano), medida de prevenção do aborto e o tratamento de suas consequências.

10 Idem, ibidem, item 7.3

11 Nesse sentido, destaque-se a definição apresentada pela Rede Nacional Feminista de Saúde e Direitos Reprodutivos: “A Constituição Brasileira assegura que cada mulher e cada casal têm o direito de decidir qual o número de filhos que deseja vir a ter. Esta opção não pode ser determinada ou influenciada pelo Estado ou por políticas de controle populacional. A isso chamamos ‘direitos reprodutivos’. Os direitos reprodutivos abrangem certos direitos humanos amplamente reconhecidos em documentos nacionais e internacionais: o direito básico de todos os casais e indivíduos decidirem, livre e responsavelmente, sobre o número e o espaçamento dos filhos e disporem de informação, educação e meios necessários para manterem essa decisão. Incluem, ainda, os direitos sexuais, ou seja, viver com plenitude e saúde sua sexualidade” (Saúde materna: componente essencial dos direitos reprodutivos, p. 84).

12 The Fourth World Conference on Women. Beijing Declaration Platform for Action. parte C, itens 94, 95 e 97.

13 A respeito da matéria, dispõe o § 8. 25 do Plano de Ação do Cairo: “Em nenhum caso se deve promover o aborto como método de planejamento familiar. Exorta-se todos os Governos e as organizações intergovernamentais e não governamentais a aumentar seu compromisso com a saúde da mulher; a ocupar-se dos efeitos sobre a saúde das mulheres dos abortos realizados em condições não adequadas (…) e a reduzir o recurso ao aborto mediante a prestação dos mais amplos e melhores serviços de planificação familiar”.

14 CHIAROTTI, Susana; MATUS, Veronica. Guia para capacitação: dos direitos humanos aos direitos das humanas. São Paulo: Instituto para Promoção da Equidade — IPÊ, 1997, p. 42-47.

15 Note-se que o inciso XLI do art. 5º prevê que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

16 Prevê o art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: “Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: ... b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. O § 1º do mesmo preceito estabelece: “Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”.

17 Note-se que a taxa de mortalidade materna no Brasil é uma das mais altas do mundo. As principais causas de óbitos maternos são evitáveis, passíveis de tratamento na fase pré-natal e passíveis de prevenção, mediante a melhoria da atenção ao parto e ao período puerperal. Ana Cristina d’Andretta Tanaka discute a qualidade da assistência prestada à mulher durante o pré-natal, parto e puerpério, destacando o grave problema da falta de integração no processo de assistência à saúde nesses três períodos, o que põe em risco a vida da parturiente e de seu concepto (TANAKA, Ana Cristina d’Andretta. Maternidade: dilema entre nascimento e morte. São Paulo/Rio de Janeiro: Hucitec-Abrasco, 1995). A taxa de mortalidade materna no Brasil é cerca de 110 mortes por 100.000, contra 3,6 no Canadá. Conforme conclusões da CPI da Mortalidade Materna, o Brasil apresenta um índice de mortalidade materna de cerca de 10 a 20 vezes da considerada aceitável. Observe-se que a distribuição do óbito materno não é homogênea no país, sendo mais alta na região Norte, e mais baixa na região Sudeste. O aborto é a terceira causa de óbito materno no País como um todo. Estudo realizado em 15 municípios do País apontam a eclâmpsia, as síndromes hemorrágicas e a cardiopatia como as principais causas de óbitos maternos nos municípios considerados. Soma-se a isso o problema da realização abusiva de cesáreas no Brasil, sendo que, em 1990, mais de 35% dos partos eram feitos por cesarianas, chegando a 70% em algumas regiões do País. Tais índices estão entre os mais altos do mundo e contribuem para o aumento do risco à saúde das mulheres e dos recém-nascidos, além de serem procedimentos, na maioria das vezes, desnecessários.

18 Essa lei é de fundamental importância para o campo dos direitos reprodutivos e sexuais, sendo seus vinte e cinco artigos diretamente afetos a tais direitos. Inicialmente, a lei supramencionada teve seus arts. 10, 11, 14, parágrafo único, e 15 vetados pelo Presidente da República. Em 1997, tais vetos foram afastados, retornando à lei os dispositivos referentes à esterilização cirúrgica do homem e da mulher, que constituem sua maior inovação.

19 PARREIRA, Jaira Grandisoli. Aspectos legais da esterilização voluntária do homem e da mulher. São Paulo: Faculdade de Direito da USP, 1985, 90 p. (Dissertação de mestrado).

20 Remoção do útero, em extensão variável.

21 Extirpação de ovário, em extensão variável.

22 VERUCCI, Florisa. Análise dos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional diante do documento “Estratégias da Igualdade”. s.l., s. d. (mimeo.).

23 FERRARA, Maria Flávia de Siqueira. O aborto em caso de gravidez resultante de estupro. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1996 (Dissertação de mestrado).

24 “No Brasil, não existe informação consolidada sobre cifras de aborto. De acordo com a Pesquisa Nacional sobre Saúde e Nutrição, em 1989, 15% das mulheres que tinham engravidado alguma vez nos cinco anos anteriores à pesquisa declaravam pelo menos um aborto. Isso significa mais de dois milhões de mulheres que declararam ter abortado durante esses cinco anos, que teriam realizado um total de três milhões de abortos no quinquênio. A essa cifra deveriam acrescentar-se os abortos de mulheres grávidas no período anterior a esses cinco anos, os daquelas que faleceram por esta causa e, sobretudo, levar em conta que a declaração de abortos ainda é difícil. De acordo com os registros oficiais, o peso do aborto como causa de mortalidade materna manteve-se praticamente constante durante os anos oitenta: em 1980 era de 13,5% dos decessos maternos, e em 1986 atingiu 13,3%” (VALDES, Teresa; GOMARIS, Enrique (Coords.). Mulheres latino-americanas em dados: Brasil. Trad. Florencia Galán. Madrid/ Santiago de Chile: Instituto de la Mujer/ FLACSO, 1993, p. 88).

25 HOBSBAWM, Eric J. A era dos impérios: 1875-1914. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989, p. 278.

26 Em conformidade com indicadores sociais brasileiros, as mulheres ganham em média 63% do valor dos salários dos homens. Acrescente-se que 58% das famílias que vivem com até meio salário mínimo são chefiadas por mulheres.

27 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 1995, p. 361 e s.

28 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 249.

29 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, op. cit., p. 365.

30 A esse respeito, ver “Declaração dos Direitos Humanos desde uma Perspectiva de Gênero: Contribuições ao 50º Aniversário da Declaração Universal dos Direitos Humanos”, proposta pelo CLADEM (Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher).

31 DWORKIN, Ronald. Life’s dominion: an argument about abortion, euthanasia and individual freedom. New York: Vintage books, 1994.

32 PIMENTEL, Silvia. Direitos reprodutivos e ordenamento jurídico brasileiro: subsídios a uma ação político-jurídica transformadora, Cadernos CCR 2, Comissão de Cidadania e Reprodução, São Paulo, 1993 (mimeo.), p. 94.

CAPÍTULO 16

OS DIREITOS HUMANOS DAS crianças e dos adolescentes no direito internacional e no direito interno¹

Flávia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta

1. Introdução

A Constituição brasileira de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Convenção sobre os Direitos da Criança (ratificada pelo Brasil em 24-9-1990) introduzem, na cultura jurídica brasileira, um novo paradigma inspirado pela concepção da criança e do adolescente como verdadeiros sujeitos de direito, em condição peculiar de desenvolvimento².

Este novo paradigma fomenta a doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente e consagra uma lógica e uma principiologia próprias voltadas a assegurar a prevalência e a primazia do interesse superior da criança e do adolescente. Na qualidade de sujeitos de direito em condição peculiar de desenvolvimento, à criança e ao adolescente é garantido o direito à proteção especial.

Objetiva este capítulo enfocar a proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes nos planos internacional e interno, sob a perspectiva dos direitos humanos.

2. A Proteção Internacional dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes

A Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela ONU em 1989 e vigente desde 1990³, destaca-se como o tratado internacional de proteção de direitos humanos com o mais elevado número de ratificações, contando em 2010 com 193 Estados-partes⁴.

Nos termos da Convenção, a criança é definida como “todo ser humano com menos de 18 anos de idade, a não ser que, pela legislação aplicável, a maioridade seja atingida mais cedo” (artigo 1)⁵.

A Convenção acolhe a concepção do desenvolvimento integral da criança, reconhecendo-a como verdadeiro sujeito de direito, a exigir proteção especial e absoluta prioridade.

Os direitos previstos na Convenção incluem: o direito à vida e à proteção contra a pena capital; o direito a ter uma nacionalidade; a proteção ante a separação dos pais; o direito de deixar qualquer país e de entrar em seu próprio país; o direito de entrar e sair de qualquer Estado-parte para fins de reunificação familiar; a proteção para não ser levada ilicitamente ao exterior; a proteção de seus interesses no caso de adoção; a liberdade de pensamento, consciência e religião; o direito ao acesso a serviços de saúde, devendo o Estado reduzir a mortalidade infantil e abolir práticas tradicionais prejudiciais à saúde; o direito a um nível adequado de vida e segurança social; o direito à educação, devendo os Estados oferecer educação primária compulsória e gratuita; a proteção contra a exploração econômica, com a fixação de idade mínima para admissão em emprego; a proteção contra o envolvimento na produção, tráfico e uso de drogas e substâncias psicotrópicas; a proteção contra a exploração e o abuso sexual. Como atentam Henry Steiner e Philip Alston: “a Convenção dos Direitos da Criança é extraordinariamente abrangente em escopo. Ela abarca todas as áreas tradicionalmente definidas como direitos humanos — civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. Ao fazê-lo, contudo, a Convenção evitou a distinção entre essas áreas e, contrariamente, assumiu a tendência de enfatizar a indivisibilidade, a implementação recíproca e a igual importância de todos os direitos”⁶.

Ao ratificarem a Convenção, os Estados-partes se comprometem a proteger a criança de todas as formas de discriminação e assegurar-lhe assistência apropriada.

Note-se que a Declaração de Viena, ao insistir no objetivo da “ratificação universal” — e sem reservas — dos tratados e protocolos de direitos humanos adotados no âmbito do sistema das Nações Unidas, urge a ratificação universal da Convenção sobre os Direitos da Criança e a sua efetiva implementação por todos os Estados-partes, mediante a adoção de todas as medidas legislativas, administrativas e de outra natureza que se façam necessárias, bem como mediante a alocação do máximo possível de recursos disponíveis. Afirma ainda a Declaração de Viena: “A não discriminação e o interesse superior das crianças devem ser princípios fundamentais em todas as atividades dirigidas à infância, levando na devida consideração a opinião dos próprios interessados. Os mecanismos e programas nacionais e internacionais de defesa e proteção da infância devem ser fortalecidos, particularmente em prol de uma maior defesa e proteção das meninas, das crianças abandonadas, das crianças de rua, das crianças econômica e sexualmente exploradas, inclusive as que são vítimas da pornografia e prostituição infantis e da venda de órgãos, das crianças acometidas por doença, entre as quais a síndrome da imunodeficiência adquirida, das crianças refugiadas e deslocadas, das crianças detidas, das crianças em situação de conflito armado, bem como das crianças que são vítimas da fome, da seca e de outras emergências. Deve-se promover a cooperação e a solidariedade internacionais com vistas a apoiar a implementação da Convenção sobre os Direitos da Criança e os direitos da criança devem ser prioritários em todas as atividades das Nações Unidas na área dos direitos humanos”.

Vale ressaltar que, no tocante à exploração econômica e sexual de crianças e no tocante à participação de crianças em conflitos armados, foram adotados, em 25 de maio de 2000, dois Protocolos Facultativos à Convenção dos Direitos da Criança, pela Resolução A/RES/54/263 da Assembleia Geral: o Protocolo Facultativo sobre a Venda de Crianças, Prostituição e Pornografia Infantis e o Protocolo Facultativo sobre o Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados. Esses Protocolos visam a fortalecer o rol de medidas protetivas no que tange às violações sobre as quais discorrem. O Protocolo sobre a Prostituição Infantil impõe aos Estados-partes a obrigação de proibirem a venda de crianças, a prostituição e a pornografia infantis. Exige, ainda, em seu artigo 3º, que os Estados-partes promovam, como medida mínima, a criminalização dessas condutas. O Protocolo sobre Conflitos Armados estabelece, em seu artigo 1º, que os “Estados-partes devem tomar todas as medidas possíveis para assegurar que os membros de suas forças armadas, que não tenham atingido a idade de 18 anos, não participem diretamente em disputas”, estendendo essa proibição, em seu artigo 4º, à participação em qualquer grupo armado.

Quanto ao mecanismo de controle e fiscalização dos direitos enunciados na Convenção, foi instituído o Comitê sobre os Direitos da Criança, o qual cabe monitorar a implementação da Convenção, por meio do exame de relatórios periódicos encaminhados pelos Estados-partes. A Convenção sobre os Direitos da Criança tão somente prevê a sistemática dos relatórios, mediante os quais devem os Estados-partes esclarecer as medidas adotadas em cumprimento à Convenção. Não inovam os Protocolos Facultativos à Convenção, na medida em que não introduzem a sistemática de petições ou de comunicações interestatais. O artigo 8º do Protocolo Facultativo sobre Conflitos Armados e o artigo 12 do Protocolo Facultativo sobre Prostituição Infantil apresentam praticamente a mesma redação, ao exigir que os Estados-partes dos Protocolos submetam relatórios ao Comitê sobre os Direitos da Criança, fornecendo informações sobre as medidas tomadas para a implementação desses Protocolos. Ainda nos moldes do artigo 44 da própria Convenção dos Direitos da Criança, o Comitê fica autorizado a requerer, também no concernente à matéria dos Protocolos, mais informações sobre aquela implementação.

A Convenção sobre os Direitos da Criança contava, em 2010, com 193 Estados-partes. O Brasil a ratificou em 25 de setembro de 1990 e ratificou os Protocolos Facultativos em 27 de janeiro de 2004⁷.

Transita-se, neste momento, à análise da proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes no Direito brasileiro, com especial ênfase à Constituição de 1988 e ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

3. A Proteção dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes no Direito Brasileiro

O processo de democratização vivido pelo Brasil na década de 80 acenou à reinvenção da sociedade civil, mediante formas de mobilização, articulação e organização, bem como propiciou a adoção de um novo pacto político-jurídico-social. Nascia, assim, a Carta de 1988, considerado o texto constitucional da história brasileira que melhor incorporou as demandas e reivindicações da sociedade civil e da pluralidade de seus atores sociais.

No caso das crianças e dos adolescentes, houve uma profunda modificação de sua situação jurídica. A Constituição Federal de 1988 introduziu diversos dispositivos que tratam da criança e do adolescente de forma consonante com as diretrizes internacionais de direitos humanos e com os padrões democráticos de organização do Estado e da sociedade.

No âmbito internacional, como acima visto, as crianças e os adolescentes vêm sendo reconhecidos como sujeitos de direitos humanos próprios, condizentes com sua especial condição de seres humanos em desenvolvimento. Além disso, são também considerados sujeitos dos direitos humanos assegurados a todos os seres humanos.

Os direitos especiais reconhecidos às crianças e aos adolescentes decorrem de sua peculiar condição de ser humano em desenvolvimento. Como consequência, o Estado e a sociedade devem assegurar, por meio de leis ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o pleno desenvolvimento das capacidades físicas, mentais, morais, espirituais e sociais, cuidando para que isso se dê em condições de liberdade e de dignidade.

Um dos resultados do advento da Constituição Federal de 1988 foi a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, revogando-se o antigo Código de Menores e adequando as normas infraconstitucionais à nova principiologia constitucional.

O ECA tem por escopo regular a situação jurídica dos indivíduos até a idade de 18 anos, definindo como criança o indivíduo até a idade de 12 anos e como adolescente o indivíduo com idade entre 12 e 18 anos.

Uma das principais inovações do ECA é aplicar-se a todos os indivíduos cuja idade seja inferior a 18 anos, ao contrário do antigo Código de Menores, que se aplicava somente aos menores em situação irregular, criando uma dicotomia jurídica entre crianças e adolescentes que se encontravam em situação regular junto de suas famílias e aqueles que se encontravam fora desses padrões considerados regulares pela legislação e pela interpretação jurisprudencial e doutrinária de tal legislação. O termo “menor” ficou de tal forma associado a essa situação de irregularidade que passou a ser considerado discriminatório, sendo banido da legislação atual.

No sistema jurídico brasileiro, as crianças e os adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais garantidos à pessoa humana, tanto aqueles reconhecidos pelo direito interno brasileiro quanto os previstos nos tratados internacionais de que o Brasil faz parte. Além disso, gozam da proteção integral de que trata o próprio ECA.

Seguindo a proposta do ECA, serão analisados os direitos fundamentais das crianças e adolescentes presentes na legislação brasileira, dividindo-os em: direito à vida e à saúde; direito à liberdade, ao respeito e à dignidade; direito à convivência familiar e comunitária; direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer; e direito à profissionalização e à proteção no trabalho.

Além do próprio Estatuto, serão verificados os dispositivos legais concernentes a cada item na Constituição Federal e, quando relevante, em outras normas infraconstitucionais.

3.1. Os principais direitos humanos garantidos às crianças e aos adolescentes pela legislação brasileira

A caracterização dos direitos das crianças e dos adolescentes como direitos humanos realça a inalienabilidade desses direitos e compromete o Estado, tanto no âmbito interno quanto internacional, a respeitá-los, defendê-los e promovê-los.

Tendo em vista que os mais recentes instrumentos internacionais de direitos humanos frisam a indivisibilidade entre os direitos civis, políticos, econômicos, culturais e sociais, ao considerarem-se os direitos das crianças e dos adolescentes como direitos humanos, eles devem ser garantidos em seu conjunto, sob uma perspectiva integral. Isso implica que o desrespeito a qualquer direito faz com que todos os direitos humanos, de um modo ou de outro, sejam violados, já que estão interligados e a garantia de um direito pressupõe a garantia dos demais direitos humanos.

Em consonância com essa diretriz, o ECA trata, de forma interligada, dos direitos das crianças e dos adolescentes, remetendo-se a outros direitos, quando cuida da proteção de determinado direito, e vinculando em um mesmo título direitos individuais e sociais. A respeito, há que se realçar a absoluta harmonia de enfoque entre o ECA e a Convenção sobre os Direitos da Criança, que, de igual modo, endossa a indivisibilidade dos direitos humanos das crianças, sua implementação recíproca e a igual importância de todos os direitos.

3.1.1. Dos Direitos à Vida e à Saúde

No rol dos direitos sociais previstos pelo art. 6º da Constituição Federal encontra-se o direito à saúde, desdobrado nos arts. 196 a 200, dos quais constam o reconhecimento da saúde como direito de todos e dever do Estado, o acesso universal e igualitário à saúde e a criação do sistema único de saúde, entre outros aspectos.

A Organização Mundial da Saúde define saúde como “o completo bem-estar físico, mental e social, e não meramente a ausência de doença ou enfermidade”⁸. Em tal conceituação, as relações entre saúde e cidadania ficam destacadas, estendendo-se o campo da saúde para outras esferas, além da exclusivamente biológica, e indicando um alargamento da noção do processo saúde-doença, levando em consideração os determinantes sociais do adoecimento⁹. O texto constitucional não traz a definição de saúde, mas sua análise sistemática revela a adequação da adoção da definição acima. Ademais, o Brasil é membro da Organização Mundial da Saúde, aderindo, pois, no âmbito internacional, à definição dada por essa instituição.

Ineditamente a Constituição inaugura, no título dedicado à ordem social, um capítulo específico endereçado à família, à criança, ao adolescente e ao idoso. O art. 227 é taxativo ao tornar um dever do Estado e da sociedade civil garantir a prioridade de atendimento às necessidades das crianças e dos adolescentes. Destacam-se de seu texto alguns pontos relevantes para a saúde: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos: I — aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; (...) § 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência¹⁰. § 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I — idade mínima de 14 anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII¹¹; II — garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; (...) VII — programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins. § 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. (...)”.

O aludido dispositivo constitucional revela a decisão do legislador constituinte de inserir na agenda política nacional, como prioridade absoluta, o atendimento às necessidades básicas da criança e do adolescente, reconhecendo-lhes direitos especiais que devem ser levados em consideração quando da alocação das verbas orçamentárias, sob pena de incorrer-se em inconstitucionalidade, seja por ação, seja por omissão.

No plano infraconstitucional, o ECA dedica o Capítulo I do Título II ao direito à vida e à saúde. Comentando a opção do legislador pelo título do capítulo “Do Direito à Vida e à Saúde”, Lefèvre¹² observa que tal capítulo busca assegurar juridicamente tanto a sobrevivência de todos os indivíduos na fase da infância e da adolescência, ao tratar do direito à vida, quanto seu direito a uma vida digna, ao tratar do direito à saúde.

O art. 7º do ECA especifica que a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, cabendo ao Estado a efetivação de políticas públicas voltadas para seu desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. O art. 11 assegura atendimento integral à saúde da criança e do adolescente por meio do SUS, garantindo o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. O mesmo artigo, no § 2º, torna incumbência do Poder Público o fornecimento gratuito, àqueles que necessitarem, de medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.

Prevê, ainda, o Estatuto, em seu art. 12, que os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente. A medida tem dupla função: de um lado, permite o necessário apoio emocional para a recuperação da saúde da criança ou do adolescente; por outro, permite aos pais ou responsável o controle da qualidade do atendimento dado ao paciente.

De grande importância para a saúde da criança e do adolescente é a determinação do art. 13, no sentido de que os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade. A determinação vem reforçada pelo art. 245, que comina pena de multa de três a vinte salários de referência ao médico, professor ou responsável por estabelecimento de atenção à saúde e de ensino fundamental, pré-escola ou creche que deixar de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente.

O Estatuto protege o direito da criança à vida e à saúde desde antes de seu nascimento, prevendo, em seu art. 8º, o atendimento pré e perinatal à gestante, por intermédio do Sistema Único de Saúde e a preferência para que a parturiente seja atendida pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal. Determina, ainda, que é incumbência do Poder Público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem. O art. 9º prevê a criação pelo Poder Público e pelos empregadores de condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas à medida privativa de liberdade.

Observa-se que, embora a lei pretenda propiciar condições de saúde adequadas à criança, parte desses direitos tem a mãe como titular, tornando-os relevantes para as discussões acerca dos direitos da mulher e dos direitos reprodutivos, conforme mais amplamente exposto nos demais capítulos deste livro.

Ressalte-se, por fim, a importância do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto no art. 225 da Constituição Federal, na promoção e manutenção da saúde.

3.1.2. Dos Direitos à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade

A Constituição Federal de 1988 erigiu como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e como um de seus objetivos construir uma sociedade livre, justa e solidária. Em seu Título II, a Carta Constitucional consagra os direitos e garantias fundamentais, compreendendo direitos individuais, direitos sociais, nacionalidade, dentre outros. Tais previsões constitucionais aplicam-se às crianças e aos adolescentes, garantindo-lhes o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade. No entanto, sua condição de seres humanos em desenvolvimento requer direitos especiais, que são previstos nos arts. 15 a 18 do ECA.

O art. 15 relembra que os indivíduos com menos de 18 anos são sujeitos de todos os direitos inerentes à pessoa humana e ainda merecem o respeito a seu processo de desenvolvimento.

O art. 16 garante o direito à liberdade de ir, vir e estar, de opinião e expressão, de crença e culto religioso, de brincar, divertir-se e praticar esportes, de participar da vida familiar e comunitária, sem sofrer discriminação, de participar da vida política, de buscar refúgio, auxílio e orientação, tendo como únicas restrições aquelas explicitamente previstas em lei.

O capítulo define direito ao respeito como inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, inclusive a preservação da identidade, imagem, autonomia, valores, ideias, crenças, espaços e objetos pessoais.

No art. 18, o Estatuto torna dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

Verifica-se, nos dispositivos acima, a preocupação do legislador em prevenir os abusos cometidos contra crianças e adolescentes, tanto pelos próprios pais ou responsáveis, sob o pretexto de educá-los dentro de determinados padrões morais, quanto pelas autoridades policiais, sob o pretexto de manutenção da ordem pública.

Observa-se que os deveres previstos na lei são dirigidos a toda a sociedade, mas deve-se acrescentar que os membros e funcionários do Estado, nas esferas executiva, legislativa e judiciária, nos âmbitos federal, estadual e municipal, têm o dever de ofício de cumprir e fazer cumprir tais determinações.

3.1.3. Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária

A Constituição Federal, no art. 227, estabelece o direito da criança e do adolescente à convivência familiar e comunitária, sendo que o ECA, no Capítulo III do Título II, regula as relações da criança e do adolescente com sua família de origem ou com família substituta, prevendo as situações de guarda, tutela e adoção.

Em consonância com o previsto no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, o Estatuto, em seu art. 20, estende a todos os filhos, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, os mesmos direitos e qualificações, vedando expressamente quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Note-se que, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, estão revogadas as normas que instituíam distinções de direitos entre os filhos havidos do casamento e aqueles adotados ou havidos fora do casamento, com destaque para as normas dessa natureza contidas nos arts. 337 e seguintes do então Código Civil de 1916.

A lei prevê que o pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, cabendo à autoridade judiciária competente dirimir eventuais divergências entre eles. Destaca-se que, à luz da legislação atualmente em vigor, os limites do pátrio poder devem ser entendidos como balizados pelo direito da criança e do adolescente à liberdade, ao respeito e à dignidade, além de não tolerar a legislação qualquer castigo corporal ou moral, que cause danos físicos ou psicológicos ao indivíduo.

A perda ou a suspensão do pátrio poder podem ser decretadas judicialmente em caso de não cumprimento pelos pais dos deveres de sustento, guarda e educação dos filhos menores, bem como de cumprir e fazer cumprir, no interesse desses filhos, as determinações judiciais. Cabe, ainda, a decretação da medida em caso de castigo, abandono ou prática pelos pais de atos contrários à moral e aos bons costumes, nos termos dos arts. 22 e 24 do ECA.

A legislação atualmente em vigor explicita que a falta ou a carência de recursos materiais por parte da família natural não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder, devendo a família, nesse caso, ser incluída obrigatoriamente em programas oficiais de auxílio.

No caso de necessidade ou contingência que determinem o afastamento da criança ou do adolescente da família natural, procede-se à colocação em família substituta, por meio dos institutos da guarda, da tutela ou da adoção, observado sempre o interesse prioritário da criança ou do adolescente e os devidos cuidados para que sua situação na nova família lhe seja adequada ao exercício dos direitos que lhes são reservados pela lei.

3.1.4. Dos Direitos à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer

A Constituição Federal, em seus arts. 205 a 217, cuida da educação, da cultura e do desporto. No art. 205, dispõe que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, sendo seus objetivos o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Os princípios em que se deve basear o ensino estão alinhados no art. 206 da Constituição Federal e no art. 53 do ECA, ressaltando-se a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, o acesso à escola pública e gratuita, a liberdade de pensamento e criação, o direito de organização e participação em entidades estudantis e o direito de contestar critérios avaliativos.

A preocupação do legislador com a garantia aos princípios democráticos nos estabelecimentos de ensino é patente. Visa a prevenir a ocorrência de abusos que podem ser cometidos nos e pelos estabelecimentos de ensino, observando-se que a concepção de hierarquia e de disciplina vigente nas escolas, muitas vezes, propicia a prática de abusos e o desrespeito à liberdade e à dignidade das crianças e dos adolescentes. Visa, ademais, a prevenir a ocorrência de perseguição aos integrantes de entidades estudantis e de patrulhamento ideológico.

Observa-se, na legislação acerca do direito à educação, a preocupação do legislador em garantir o acesso universal à educação, entendida como o ensino regular fornecido pelos estabelecimentos escolares. Há que se discutir, no entanto, a possibilidade de outras formas de fomentar o acesso à educação, que não propriamente a ida à escola.

A implementação de programas sociais de incentivo à assiduidade escolar e prevenção da evasão é de extrema importância para que o direito à educação não seja apenas uma ficção jurídica ou seja usufruído apenas por uma parcela minoritária da população, mas se constitua efetivamente em direito garantido a todos. As dificuldades enfrentadas pelas famílias de baixa renda para manter os filhos na escola não devem tornar-se uma forma de discriminação quanto ao acesso e gozo do direito à educação.

O art. 208 da Constituição Federal estabelece que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de ensino fundamental obrigatório e gratuito, definindo o ensino obrigatório e gratuito como direito público subjetivo, o que dá ao indivíduo o poder de acionar diretamente o Estado, a fim de que lhe forneça gratuitamente o acesso ao ensino fundamental, não podendo o Estado recusar-se a tal prestação, independentemente da disponibilidade de recursos previstos em orçamento. O mesmo artigo, em seu § 2º, prevê que o não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. Tal previsão é reforçada no ECA.

A Constituição Federal prevê que o Estado garantirá o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, não definindo, no entanto, o que entende por cultura. Da análise sistemática do texto constitucional, destaca-se que o termo cultura deve ser entendido em sentido amplo, não se restringindo apenas às produções e manifestações da cultura erudita.

Embora o ECA seja parcimonioso ao tratar do assunto, é relevante destacar a previsão de respeito aos valores culturais da criança e do adolescente no processo de ensino e a destinação de espaço e recursos para programações culturais, esportivas e de lazer voltadas para a infância e a juventude.

A participação na comunidade e o compartilhamento dos valores culturais próprios do grupo de origem do indivíduo são fundamentais para a formação da identidade e para a inclusão social das crianças e dos adolescentes, determinando valores e opções por toda a vida.

O esporte é uma atividade básica para o desenvolvimento físico e psicológico das crianças e dos adolescentes, sendo extremamente importante que o Estado, a sociedade e a família respeitem e incentivem a prática de esportes, colaborando, assim, para a higidez física e mental do indivíduo e seu desenvolvimento pleno e harmonioso.

O lazer tem sido reconhecido cada vez mais como um direito fundamental, sendo que sua importância cresce ao ser considerada a infância e a adolescência, fases em que as atividades lúdicas e de lazer devem ser especialmente respeitadas e incentivadas.

3.1.5. Dos Direitos à Profissionalização e à Proteção no Trabalho

O art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal cuida especificamente da proteção ao adolescente trabalhador, determinando a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos”. A redação atual deste artigo foi dada pela Emenda Constitucional n. 20/98. Pelo texto anterior, o limite mínimo de idade para contratação do adolescente como trabalhador era de 14 anos, salvo na condição de aprendiz, não determinando a partir de que idade era admissível o trabalho na condição de aprendiz. Ficava a cargo da legislação ordinária determinar esse limite, que era fixado em 12 anos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

A modificação introduzida pela Emenda Constitucional n. 20/98 buscou contemplar as recomendações internacionais a respeito do trabalho de crianças e adolescentes. Recebeu, porém, inúmeras críticas, visto que, na realidade brasileira, o adolescente ingressa precocemente no mercado de trabalho por imposição das necessidades materiais vivenciadas por ele e por sua família. Assim, a elevação da idade mínima de admissão ao mercado de trabalho poderia incrementar o já bastante acentuado problema do trabalho informal de adolescentes, sem o devido registro e demais garantias trabalhistas e previdenciárias.

A proibição ao trabalho noturno, perigoso ou insalubre se relaciona com a proteção da saúde do adolescente. Trata-se de garantir um especial cuidado quanto à exploração da mão de obra do adolescente, protegendo-o da exposição a condições de trabalho insalubres, perigosas ou penosas, que prejudiquem seu desenvolvimento e o acesso à educação e ao lazer. As dificuldades que o adolescente encontra para inserir-se no mercado profissional colocam-no em posição menos privilegiada para a negociação de melhores condições de trabalho, cabendo ao Estado zelar por tais condições. Há que se considerar, no entanto, que o desemprego faz com que essas garantias produzam o efeito perverso de diminuir a oferta de vagas para essa faixa etária, cabendo a implementação de políticas públicas que compensem tal desvantagem.

No ECA, o direito à proteção no trabalho vem tratado em conjunto com o direito à profissionalização. Sem dúvida alguma, o acesso à educação de boa qualidade, à informação e ao aprendizado profissionalizante é essencial para que o adolescente possa inserir-se em melhores condições no mercado de trabalho, zelando por sua dignidade no exercício da profissão e preparando-o para a vida adulta, dando-lhe melhores perspectivas profissionais.

O art. 68 do ECA define como trabalho educativo aquele em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevaleçam sobre o aspecto produtivo. Determina, ainda, tal artigo que o programa social que tenha por base o trabalho educativo deverá assegurar ao adolescente, que dele participe, condições de capacitação para o exercício da atividade regular remunerada.

Ressalte-se, por fim, que as entidades filantrópicas voltadas para o atendimento de crianças e adolescentes e que desenvolvam atividades na área de trabalho educativo devem buscar pautar suas ações pelos valores e princípios contidos na legislação vigente, que reflete as opções da sociedade, democraticamente explicitadas na condição de norma jurídica. É de especial relevância evitar a inserção dos adolescentes no mercado de trabalho de maneira informal, sem vínculo com programas de estágio ou aprendizado, ou sem vínculo empregatício, para os maiores de 16 anos¹³.

A integração dos adolescentes ao mercado de trabalho deve ser pautada pelos valores democráticos e pelo exercício da cidadania, propiciando a eles a oportunidade de respeitar e exigir que se lhe respeitem os direitos de cidadão, integrando-se à sociedade de forma equitativa, participativa e democrática.

4. Considerações Finais

Em absoluta consonância com os parâmetros protetivos internacionais, em particular com a Convenção sobre os Direitos da Criança, a Constituição brasileira de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente inauguram, na cultura jurídica brasileira, um novo paradigma inspirado pela concepção da criança e do adolescente como verdadeiros sujeitos de direito, em condição peculiar de desenvolvimento.

Como aqui enfocado, este novo paradigma fomenta a doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente e consagra uma lógica e uma principiologia próprias voltadas a assegurar a prevalência e a primazia do interesse da criança e do adolescente. Na qualidade de sujeitos de direito em condição peculiar de desenvolvimento, à criança e ao adolescente é garantido o direito à proteção especial.

Sob a perspectiva dos direitos humanos, tanto a Convenção sobre os Direitos da Criança como a Constituição de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente traduzem uma visão integral dos direitos humanos das crianças e dos adolescentes, contemplando a indivisibilidade destes direitos, sua implementação recíproca e a igual importância de todos os direitos, sejam civis, políticos, sociais, econômicos ou culturais.

No entanto, apesar da clareza dos comandos normativos nacionais e internacionais em atribuir direitos às crianças e aos adolescentes, a ainda recente luta pela democratização da sociedade brasileira, as acentuadas desigualdades sociais¹⁴ e o desafio de incorporação de novos paradigmas igualitários fazem com que persista um padrão de desrespeito aos mais elementares direitos humanos, de que são titulares as crianças e os adolescentes. Ainda remanesce no Brasil uma cultura adultocêntrica, que percebe o mundo e a vida a partir da lente dos adultos. Vislumbram-se, ademais, os resquícios autoritários da cultura da “menorização”, em que crianças e adolescentes são vistos como seres inferiores, menores, em direitos e dignidade. Atente-se que no País vigorava, até a última década, a doutrina do “menor em situação irregular” (inspiradora do Código de Menores), que traz a marca da herança cultural correicional.

Neste contexto, é essencial a apropriação de novos valores e a implementação dos parâmetros constitucionais e internacionais, que afirmam as crianças e adolescentes como verdadeiros e efetivos sujeitos de direito, em condição peculiar de desenvolvimento, a merecer especial proteção. Há que se romper, em definitivo, com uma cultura e prática que inibem a construção emancipatória dos direitos humanos das crianças e adolescentes, violando, sobretudo, seu direito fundamental ao respeito e à dignidade.

1 O presente capítulo é baseado na palestra Perspectivas dos direitos humanos das crianças e adolescentes no próximo milênio, proferida pelos autores, a convite do Programa de Pós-Graduação em Saúde Pública da Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo, em São Paulo, em 15 de junho de 2001. Wilson Ricardo Buquetti Pirotta é Juiz do Trabalho no TRT da 2ª Região.

2 A respeito, a Constituição brasileira de 1988, em seu art. 227, estabelece que: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

3 Segundo Steiner e Alston, “a primeira menção a ‘direitos da criança’ como tais em um texto reconhecido internacionalmente data de 1924, quando a Assembleia da Liga das Nações aprovou uma resolução endossando a Declaração dos Direitos da Criança, promulgada no ano anterior pelo Conselho da organização não governamental ‘Save the Children International Union’. Em 1959, a Assembleia Geral das Nações Unidas promulgava a Declaração dos Direitos da Criança, cujo texto iria impulsionar a elaboração da Convenção” (Steiner, Henry J.; Alston, Philip. International human rights in context. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 512).

4 Alto Comissariado de Direitos Humanos das Nações Unidas, Status of Ratifications of the Principal International Human Rights Treaties. Disponível em: <http://www.unhchr.ch/pdf/report.pdf>

5 Em decorrência de disputas tangentes ao momento de início da infância — se na concepção ou no nascimento, entendeu-se mais apropriado não mencionar esse marco inicial no artigo 1º da Convenção. (Ver Steiner, Henry J.; Alston, Philip. International human rights in context, cit., p. 515.)

6 Steiner, Henry J.; Alston, Philip, International human rights in context, cit., p. 516.

7 Alto Comissariado de Direitos Humanos das Nações Unidas, Status of Ratifications of the Principal International Human Rights Treaties. Disponível em: <http://www.unhchr.ch/pdf/report.pdf>.

8 WHO. Constitution of the World Health Organization. New York: United Nations, 1946.

9 PIROTTA, Wilson R. B.; PIROTTA, Katia C. M. O adolescente e o direito à saúde após a Constituição de 1988. In: SCHOR, N.; MOTA, M. S. F. T.; BRANCO, V. C. Cadernos juventude, saúde e desenvolvimento. Brasília: Ministério da Saúde, Secretaria de Políticas de Saúde, v. 1, p. 30-40, 1999.

10 Ver Lei n. 7.853/89, que dispõe sobre apoio às pessoas portadoras de deficiência.

11 Com a atual redação do art. 7º, XXXIII, a idade mínima passou a ser de 16 anos, conforme mencionado mais abaixo.

12 LEFÈVRE, Fernando. Direito à educação e direito à saúde no Estatuto da Criança e do Adolescente: da letra morta à letra viva. Revista Brasileira de Crescimento e Desenvolvimento Humano, ano II, n. 1, jan./jun. 1992, p. 47-57.

13 PIROTTA, Wilson R. B. Ementa 63. Relação de emprego. Menor. Menor patrulheiro. Revista Trimestral de Jurisprudência do TRT de São Paulo, São Paulo: LTr, n. 23, p. 258-261, dez. 2000.

14 No Brasil, crianças e adolescentes representam 61 milhões, o que corresponde a 35,9% da população nacional. Do universo de crianças e adolescentes 45% são pobres, sendo que 71% das crianças indígenas o são e 58% das crianças afrodescendentes também.

CAPÍTULO 17

A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO BRASIL¹

Flávia Piovesan, Beatriz Pereira da Silva e Heloisa Borges Pedrosa Campoli

1. Introdução

O objetivo deste capítulo é apresentar uma análise sobre a proteção dos direitos das pessoas com deficiência no Brasil, no âmbito dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Ao longo deste, verificar-se-á que, a despeito da existência de vasta legislação e inúmeros programas governamentais, este grupo ainda não consegue ver concretizados seus direitos fundamentais e, apesar de um desempenho positivo do Poder Judiciário, o acesso à justiça ainda se mostra restrito.

Este estudo inicia-se com o desenvolvimento histórico do tema nas Constituições brasileiras, com destaque à Carta de 1988, para, em seguida, dedicar-se aos instrumentos internacionais de proteção dos direitos das pessoas com deficiência. Passa-se, então, à análise da legislação federal, dos programas governamentais e da jurisprudência, para que, finalmente, sejam desvendados os principais obstáculos ao acesso deste grupo ao Poder Judiciário.

2. A Proteção dos Direitos das Pessoas com Deficiência nas Constituições Brasileiras

Organismos internacionais estimam haver hoje no mundo aproximadamente 600 milhões de pessoas com deficiência, isto é, cerca de 10% da população mundial². Na América Latina e no Caribe, estima-se que sejam ao menos 50 milhões de pessoas, 82% das quais vivendo na pobreza. No Brasil, 14,5% da população tem deficiências³. Segundo dados do censo demográfico do IBGE de 2000, 24,5 milhões de brasileiros convivem com algum tipo de deficiência permanente, inclusive alguma dificuldade permanente de enxergar, ouvir e caminhar. Este expressivo número de brasileiros(as) vem sendo apartado(a) da vida social e, apenas recentemente, recebeu proteção constitucional.

A história constitucional brasileira revela que dispositivos específicos acerca dos direitos das pessoas com deficiências somente puderam ser observados a partir de 1978, com a edição da Emenda Constitucional 12/78, que representou um marco na defesa desse grupo. Seu conteúdo pode ser considerado abrangente, uma vez que compreendia os principais direitos das pessoas com deficiência (educação, assistência e reabilitação, proibição de discriminação e acessibilidade). No entanto, a eficácia desta norma ficou comprometida pelo regime ditatorial, que limitou significativamente os direitos e garantias individuais.

A Carta de 1988, marco de transição para o regime democrático, manteve os direitos que já eram previstos na Emenda Constitucional 12/78, conferindo-lhes maior detalhamento e especificidade, bem como fixando as atribuições executivo-legislativas de cada ente federativo.

Vale destacar que o momento histórico de 1988 favoreceu a participação democrática das associações “de/para” deficientes⁴ no processo de elaboração da Carta Magna, o que permitiu a ampla incorporação dos direitos então reivindicados por este grupo. Ressalte-se, ainda, que a Constituição sofreu a influência e o impacto de um movimento crescente de tutela da pessoa com deficiência no âmbito internacional⁵.

A Carta brasileira de 1988, ao revelar um perfil eminentemente social, impõe ao poder público o dever de executar políticas que minimizem as desigualdades sociais e é neste contexto que se inserem os sete artigos constitucionais⁶ atinentes às pessoas com deficiência. Esses dispositivos devem ser aplicados de modo a consagrar os princípios da dignidade humana, da igualdade, da cidadania e da democracia. Vale dizer, a elaboração legislativa, a interpretação jurídica e o desenvolvimento das atividades administrativas devem se pautar por esses princípios, a fim de alcançar o ideal de uma sociedade mais justa, democrática e igualitária.

Destacam-se, ainda, nesta Constituição significativas inovações que são garantias adicionais para concretizar os direitos fundamentais, como a aplicabilidade imediata das normas definidoras de tais direitos⁷ (que alcançaram o status de cláusula pétrea⁸), os instrumentos de combate à omissão dos Poderes Públicos (mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão⁹); e a consagração dos direitos coletivos e difusos, com os instrumentos processuais próprios (constitucionalização da ação civil pública e mandado de segurança coletivo¹⁰), de forma a ampliar o alcance da tutela jurisdicional.

Com a Constituição Federal de 1988 verificam-se, portanto, relevantes avanços no plano normativo, reconhecidos, inclusive, pelos próprios interessados. Todavia, passados anos de vigência desta Carta, mesmo com a previsão especificada dos direitos das pessoas com deficiência, bem como dos instrumentos garantidores desses direitos, a violação subsiste e a concretização dos dispositivos constitucionais ainda constitui meta a ser alcançada.

O problema reside na falta de efetividade das referidas normas, pois nem o Poder Público nem a sociedade em geral possuem sensibilidade suficiente para lidar com a realização dos direitos das pessoas com deficiência¹¹. Com efeito, a eficácia de uma Constituição depende do modo como ela é cumprida, do grau de introjeção do chamado “sentimento constitucional”. A Constituição, por si própria, é tão somente um instrumento, não tendo condições de conformar a realidade social a seu modelo. Para tanto, faz-se fundamental a efetiva implementação de sua força normativa, pelos diversos atores sociais, o que compreende uma cultura vigilante e praticante da Constituição, por meio de uma cidadania popular ativa e combativa, bem como da atuação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, um dos principais responsáveis pelo cumprimento da Lei Maior.

3. A Proteção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência

No âmbito internacional, constata-se a emergência de uma ética universal visando ao respeito, à integração e à proteção das pessoas com deficiência, tônica que marca os instrumentos gerais e especiais de proteção.

A proteção das pessoas com deficiência nesta esfera reflete o processo denominado especificação do sujeito de direitos, em que, segundo Norberto Bobbio, “o próprio homem não é mais considerado como ente genérico, ou homem em abstrato, mas é visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criança, velho, doente, etc.”¹². São, desta forma, considerados critérios de diferenciação como sexo, idade, condição física, dentre outros, que passam a demandar um tratamento especializado¹³. É o caso, por exemplo, das Declarações dos Direitos da Criança, dos Direitos do Deficiente Mental (1971), dos Direitos das Pessoas Deficientes (1975), da Convenção 159/83 da OIT e da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2006).

Com efeito, a Declaração dos Direitos da Criança, ao consagrar dez princípios, refere-se no quinto princípio à criança “incapacitada física, moral ou socialmente”, à qual devem ser garantidos tratamento, educação e cuidados especiais que sua condição exigir. A Convenção dos Direitos da Criança, por sua vez, ratificada pelo Brasil em 1990, em seu artigo 23 trata especificamente da criança com deficiência, à qual devem-se proporcionar condições que favoreçam sua autonomia e facilitem sua plena integração na comunidade. Dentre outros, tem direito a receber cuidados especiais, educação, capacitação, preparação para o emprego.

A Declaração dos Direitos do Deficiente Mental, primeiro instrumento específico sobre pessoas com deficiência, datado de 1971, consolida um parâmetro protetivo mínimo, contendo princípios gerais a serem observados. Nela são apresentados os direitos fundamentais da pessoa com deficiência mental, a saber: direito ao tratamento isonômico, à educação e à capacitação profissional, ao atendimento médico especializado, à reabilitação, a exercer uma atividade produtiva, a viver em família, a ser protegida contra explorações, abusos ou tratamentos degradantes e a ser assistida em processos judiciais. Importa ressaltar que a Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes revelou pontos considerados inovadores em relação aos demais documentos já descritos. Um deles é o artigo 8º, que recomenda que as necessidades especiais deste grupo sejam levadas em consideração nas atividades de planejamento econômico e social do país. O artigo 12, explicitamente, menciona as ONGS das pessoas com deficiência como valiosa fonte de consulta no que tange aos seus direitos e o artigo 13 destaca a importância do direito à informação.

A Convenção 159/83 da OIT determina que cada país membro formule e aplique uma Política Nacional sobre Reabilitação profissional e emprego de pessoas deficientes. A reabilitação deve permitir que a pessoa com deficiência obtenha e conserve um emprego, progrida nele e consiga se integrar na vida social. Tal política deve ser fundamentada no princípio da igualdade de oportunidades entre trabalhadores portadores de deficiência e trabalhadores em geral. A Convenção recomenda ainda ações afirmativas, bem como a participação da sociedade civil no desenvolvimento/aplicação de políticas públicas.

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, adotada pela ONU em 2006, bem como a Convenção Interamericana sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra pessoas com deficiência, adotada pela OEA em 1999, apresenta uma definição inovadora de deficiência, compreendida como toda e qualquer restrição física, mental ou sensorial, permanente ou temporária, que limita o exercício de direitos e que pode ser causada ou agravada pelo ambiente econômico e social. A inovação está no reconhecimento explicíto de que o meio ambiente econômico e social pode ser causa ou fator de agravamento de deficiência.

Já o conceito de discriminação, inspirado em Convenções anteriores (como a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial de 1965), envolve toda distinção, exclusão ou restrição baseadas na deficiência, que tenha por efeito ou objetivo impedir ou obstar o exercício pleno de direitos. Ambas as Convenções contemplam as vertentes repressiva (atinente à proibição da discriminação) e promocional (atinente à promoção da igualdade), no que tange à proteção dos direitos das pessoas com deficiência.

O propósito maior destes instrumentos internacionais é promover, proteger e assegurar o pleno exercício dos direitos humanos das pessoas com deficiência, demandando dos Estados-partes medidas legislativas, administrativas e de outra natureza para a implementação dos direitos nela previstos.

Frisa ainda a Convenção da ONU que as pessoas com deficiência devem ter a oportunidade de participar ativamente dos processos decisórios relacionados a políticas e programas que as afetem. Os Estados estão obrigados a consultar as pessoas com deficiência, por meio de seus representantes e organizações, quando da elaboração e implementação de leis e medidas para efetivar a Convenção e outras políticas que impactem suas vidas. Oito são os princípios inspiradores desta Convenção: a) respeito à dignidade, autonomia individual para fazer suas próprias escolhas e independência pessoal; b) não discriminação; c) plena e efetiva participação e inclusão social; d) respeito às diferenças e aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana; e) igualdade de oportunidades; f) acessibilidade; g) igualdade entre homens e mulheres; h) respeito ao desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e respeito aos direitos destas crianças de preservar sua identidade.

Dentre os direitos enunciados, destacam-se os direitos à vida, ao igual reconhecimento perante a lei, ao acesso à justiça, à liberdade, à segurança e à integridade pessoal, à liberdade de movimento, à nacionalidade, à liberdade de expressão e opinião, ao acesso à informação, ao respeito à privacidade, à mobilidade pessoal, à educação, à saúde, ao trabalho, à participação política, à participação na vida cultural, a não ser submetido à tortura ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, a não ser submetido à exploração, abuso ou violência. São, assim, consagrados direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, na afirmação da perspectiva integral dos direitos humanos.

Estes instrumentos internacionais consolidam, deste modo, parâmetros protetivos mínimos no que se refere aos direitos das pessoas com deficiência, a serem seguidos pelos Estados na ordem internacional e pelas suas respectivas ordens locais. Note-se que a Convenção para a Proteção das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo foram ratificados pelo Estado brasileiro em 1º de agosto de 2008, com status constitucional, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal.

Insista-se: todos estes instrumentos revelam o “processo de especificação do sujeito de direito”. Não se trata apenas de proteger os direitos de uma pessoa enquanto tal, por sua dignidade inerente, mas de garantir um tratamento diferenciado e especial a todo um grupo de pessoas em iguais condições, próprias e específicas, que leve em consideração suas peculiaridades e suas necessidades essenciais.

No plano internacional, gradativamente, são elaborados parâmetros protetivos mínimos para a defesa dos direitos das pessoas com deficiência. Esses parâmetros devem ser somados aos parâmetros constitucionais, visando a mais efetiva e eficaz proteção à pessoa com deficiência. Ressalte-se que os comandos da Constituição Federal de 1988, capazes de incorporar as reivindicações das pessoas com deficiência, encontram-se em absoluta consonância com os parâmetros protetivos mínimos do campo internacional, cabendo aos operadores do direito potencializar e otimizar o uso estratégico destes instrumentos para a plena observância dos direitos das pessoas com deficiência.

Assim, se no passado a pessoa com deficiência era alijada da vida social com naturalidade¹⁴, as transformações sociais e o desenvolvimento de novas tecnologias propiciaram a crescente participação deste grupo e, com ela, suas demandas, anseios e reivindicações.

Com efeito, a história da construção dos direitos humanos das pessoas com deficiência demarca quatro fases: a) uma fase de intolerância em relação às pessoas com deficiência, em que a deficiência simbolizava impureza, pecado, ou mesmo, castigo divino; b) uma fase marcada pela invisibilidade das pessoas com deficiência; c) uma terceira fase orientada por uma ótica assistencialista, pautada na perspectiva médica e biológica de que a deficiência era uma “doença a ser curada”, sendo o foco centrado no indivíduo “portador da enfermidade”; e d) finalmente uma quarta fase orientada pelo paradigma dos direitos humanos, em que emergem os direitos à inclusão social, com ênfase na relação da pessoa com deficiência e do meio em que ela se insere, bem como na necessidade de eliminar obstáculos e barreiras superáveis, sejam elas culturais, físicas ou sociais, que impeçam o pleno exercício de direitos humanos. Isto é, nesta quarta fase, o problema passa a ser a relação do indivíduo e do meio, este assumido como uma construção coletiva. Nesse sentido, esta mudança paradigmátiva aponta aos deveres do Estado para remover e eliminar os obstáculos que impeçam o pleno exercício de direitos das pessoas com deficiência, viabilizando o desenvolvimento de suas potencialidades, com autonomia e participação.

Transita-se, agora, à análise do modo pelo qual os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário tutelam os direitos das pessoas com deficiência, à luz da experiência brasileira.

4. O Poder Legislativo e a Proteção dos Direitos das Pessoas com Deficiência

No âmbito infraconstitucional, a legislação federal¹⁵ é satisfatória, na medida em que abarca praticamente todos os direitos da pessoa com deficiência e prevê a criação de instituições para elaborar e implementar políticas, programas, planos e projetos referentes aos seus principais direitos.

O assunto que maior atenção mereceu por parte dos legisladores brasileiros foi a inserção laboral da pessoa com deficiência, em conformidade com os comandos constitucionais pertinentes aos valores do trabalho e da dignidade humana.

Existem, todavia, algumas lacunas a serem preenchidas, tais como normas sobre combate à exploração, assistência à família e acessibilidade para portadores de deficiência sensorial (já que grande parte das leis existentes refere-se à deficiência motora).

Além destas omissões, constata-se que a legislação federal é abundante e dispersa; tem sido elaborada sem a participação da sociedade civil e a falta de fiscalização tem limitado sua eficácia.

5. O Poder Executivo e a Proteção dos Direitos das Pessoas com Deficiência

No que tange à atuação governamental, nota-se que as esferas federal, estadual e municipal contemplam programas nas áreas de educação, saúde, trabalho e previdência, lazer e acessibilidade, o que indica a existência de uma mudança em curso. Com efeito, há alguns anos as questões relativas a este grupo sequer eram mencionadas. A previsão de programas denota uma gradual incorporação da causa das pessoas com deficiência na agenda governamental, reflexo dos avanços constitucionais.

Entretanto, títulos de programas não são indicativos de respeito aos direitos das pessoas com deficiência. A exemplo do que ocorre com a legislação, os inúmeros programas e políticas públicas existentes¹⁶ são elaborados sem a consulta e participação da sociedade civil (ou com participação fictícia) e não são implementados. Na opinião de entidades representativas dos direitos das pessoas com deficiência¹⁷, a falta de implementação deve-se ao abismo entre as propostas de governo e sua execução, seja por motivos políticos, seja pela ausência de capacitação e sensibilidade dos agentes estatais incumbidos de executá-las.

Além da ausência de implementação, outros problemas foram indicados pelas associações: a lentidão na regulamentação das leis; o descumprimento das decisões judiciais; a omissão e negligência com relação às pessoas com deficiência; e o jogo de “empurra-empurra” de responsabilidades entre a União, os Estados e os Municípios.

O testemunho dos entrevistados faz concluir que o maior devedor para a causa das pessoas com deficiência é o Estado, na medida que não cumpre com as atribuições que lhe são devidas¹⁸ e que não exerce seu poder de fiscalização.

6. O Poder Judiciário e a Proteção dos Direitos das Pessoas com Deficiência

Ao longo deste capítulo, foi estudada uma amostra de 204 julgados, proferidos pelos Tribunais Estaduais das Regiões Sul e Sudeste (com exceção do Estado de Minas Gerais) e pelos Tribunais Superiores (STF e STJ), no período de outubro de 1988 a janeiro de 2001, coletados nos sites oficiais destes órgãos e em revistas jurídicas especializadas¹⁹. A investigação acerca da proteção judicial dos direitos das pessoas protadoras de deficiência apresentou duas vertentes: uma quantitativa e uma qualitativa. Na primeira buscou-se identificar a autoria, o assunto, o tipo de ação e a decisão judicial. A pesquisa qualitativa buscou detectar os principais argumentos sustentados pelo Poder Judiciário (de São Paulo e dos Tribunais Superiores) em decisões judiciais exitosas e não exitosas concernentes à tutela dos direitos das pessoas protadoras de deficiência.

O estudo das decisões judiciais pretendeu delinear um quadro a respeito do modo pelo qual as pessoas com deficiência se relacionam com o Poder Judiciário na busca de seus direitos, os principais instrumentos utilizados, os assuntos mais pungentes, a resposta jurisdicional que têm recebido e os principais argumentos para obstar ou consagrar os seus direitos.

A análise revelou que, com relação à autoria, a atuação do indivíduo portador de deficiência é preponderante para o ingresso de ações perante o Poder Judiciário. No Estado de São Paulo 82% das ações estudadas foram propostas por particulares. O mesmo se verificou nos Tribunais Superiores: no Superior Tribunal de Justiça 97% das ações foram propostas em 1º grau por particulares e no Supremo Tribunal Federal este índice corresponde a 64%.

A constatação da ínfima participação das associações na luta pelos direitos das pessoas com deficiências no Poder Judiciário foi surpreendente. Em São Paulo, por exemplo, as associações apareceram como autoras de 1% das ações analisadas. Estes dados revelam que a perspectiva dos direitos das pessoas com deficiência como direitos difusos ou coletivos é incipiente. As razões desta baixa participação estão relacionadas com a dificuldade de acesso à Justiça, como se verá adiante.

Gráfico 1 — TJSP e TACs — ações classificadas por autor.

Inesperada também foi a reduzida participação do Ministério Público no polo ativo das ações. Em São Paulo, esta instituição promoveu apenas 10% do total de ações estudadas, normalmente ações civis públicas.

Confirmando a percepção dos entrevistados, a Administração Pública²⁰, a quem compete promover as políticas de integração, é o ente que mais ocupa o polo passivo das ações. Apresenta, normalmente, a mesma linha de argumentação para negar os direitos das pessoas com deficiência: a) a impossibilidade de o Poder Judiciário obrigar o Poder Executivo a implementar programas, em face do princípio da autonomia dos poderes; b) o exercício das funções administrativas de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade; c) a ausência de recursos materiais e a necessidade de previsão orçamentária para as despesas; e, por fim, d) o entendimento de que as normas constitucionais em questão são programáticas.

Quanto ao tipo de ação, as mais frequentes são as ações indenizatórias por acidente de trabalho e o mandado de segurança que, em sua maioria, versa sobre acesso aos cargos públicos. Não obstante a abrangência dos efeitos das decisões proferidas em ações civis públicas verificou-se um baixo índice deste tipo de ação em segundo grau de jurisdição²¹, contrariando expectativas.

Gráfico 2 — TJSP e TACs — classificação por tipo de ação.

O assunto predominante nos Tribunais Superiores é o direito ao trabalho e à previdência social. No Supremo Tribunal Federal este assunto corresponde a 55% da amostra, ao passo que no Superior Tribunal de Justiça corresponde a 58%. Em ambos os Tribunais o principal tema, dentro deste assunto, é a obtenção do benefício da renda mensal vitalícia, prevista no art. 203, V, da Constituição Federal e regulamentada pela Lei n. 8.742/93. Em São Paulo, de igual forma, o assunto predominante foi o direito ao trabalho e à previdência social (45%)²².

Gráfico 3 — STF — classificação por assunto.

Gráfico 4 — STJ — classificação por assunto.

Quanto à resposta jurisdicional, predominam as decisões favoráveis. Em São Paulo os Tribunais Estaduais decidiram favoravelmente em 75% dos casos. No Supremo Tribunal Federal este índice é de 64%. Interessante notar que no Superior Tribunal de Justiça predominaram as decisões em que não houve análise do mérito (48%). Isto em parte se explica pelo fato de que muitas das ações que chegam a este Tribunal Superior apresentam falhas nos quesitos de admissibilidade, sem o que não se procede à análise do mérito. Afastadas estas decisões, 35% dos julgamentos no Superior Tribunal de Justiça foram favoráveis no mérito às pessoas com deficiências.

Para ilustrar a orientação jurisprudencial sobre o tema, destacam-se os seguintes casos:

1) STJ — Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 11183/PR — 1999/0083884-0. Rel. Min. José Delgado, publicado em 4-9-2000, no Diário de Justiça.

Trata-se de mandado de segurança impetrado no Estado do Paraná por uma pessoa portadora de esclerose lateral amiotrófica — ELA²³, contra ato do Secretário de Estado de Saúde, que negou o fornecimento do medicamento Riluzol — único recomendado para o tratamento da doença e extremamente caro. O Tribunal de Justiça denegou a segurança e os autos subiram ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso ordinário. Este Tribunal compeliu o governo do Paraná a fornecer o remédio indicado para o tratamento da doença, entendendo que “apesar de haver outros direitos assegurados no art. 5º, caput, da CF 88 — direito à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade — há uma notória preponderância do valor a ser salvaguardado: o direito à vida”. Nesse sentido, alertou o Ministro Relator que a vida é o mais precioso bem e sem ela os demais valores socialmente reconhecidos não têm o menor significado ou proveito. Logo, “a ausência de formalidade burocrática não poderia constituir óbice para impedir a concessão da medida, diante da gravidade e urgência da situação. (...) a existência, a validade, a eficácia e a efetividade da Democracia está na prática dos atos administrativos voltados para o homem”.

Sobre os argumentos do governo do Paraná — de que o fornecimento do medicamento implicaria desestabilização do Estado de Direito, quebra orçamentária, anarquia dos poderes, e falência institucional —, o Superior Tribunal de Justiça os considerou inconsistentes e reveladores do total desprezo do direito à saúde por parte das autoridades públicas encarregadas no País. Segundo este Tribunal, estas seriam teses jurídicas de custosa credibilidade, utilizadas para negar à recorrente o sagrado direito de sobrevivência.

2) STJ — Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 9613/SP — 98/00228376. Rel. Min. José Delgado, publicado em 1º-7-1999, no Diário de Justiça.

Trata-se de mandado de segurança impetrado pela Deputada Estadual Célia Leão, a fim de adequar a tribuna da Assembleia Legislativa de São Paulo aos deputados portadores de deficiência. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou a segurança sob o argumento de que “a Lei assegura o acesso a logradouros e edifícios de uso público e não especificamente a uma parte ou dependência destes locais, como no caso em tela”. Os autos subiram ao Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso, determinando as modificações arquitetônicas necessárias.

Como bem salientado no acórdão, desde a Emenda Constitucional 12/78 já existia a obrigação de proceder às adaptações necessárias para permitir o acesso às pessoas com deficiência, sem embargo do art. 280 da Constituição Estadual. Por óbvio, a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo não estava excluída deste dever, ou “será que as regras da Constituição Estadual votadas e aprovadas pela Casa Legislativa Paulista, inquestionável espelho da vontade de inúmeros cidadãos, dentre eles aqueles que são portadores de algum tipo de deficiência, não se aplicam à própria Assembleia Legislativa? (...) não cabe prevalecer, diante da garantia constitucional, o alijamento do deficiente pela recusa de que não tenha a norma constitucional sido regulamentada pelo dispositivo da lei ordinária”.

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça refutou a ideia de que as adaptações não seriam exigíveis a edifícios já construídos, sob o argumento de tratar-se “de preceito de ordem pública, que se sobrepõe aos interesses privados e mesmo às situações jurídicas já constituídas. Todas as edificações existentes, destarte, estarão obrigadas a se adequar à nova regra, pois não há que se falar em direito adquirido diante de um preceito de ordem pública”.

Da análise das decisões judiciais, cabe atentar que, lamentavelmente, não se verificou qualquer menção aos tratados internacionais que versam sobre os direitos das pessoas com deficiências nos acórdãos paulistas e dos Tribunais Superiores²⁴. Por outro lado, é louvável perceber que os Tribunais recorrem com mais frequência aos artigos da Constituição do que às normas federais e estaduais para fundamentar suas decisões. Este fato revela a força e o alcance da Constituição Federal de 1988 e corrobora as considerações anteriores, de que esta representou um marco na defesa dos direitos das pessoas com deficiência. Indica, outrossim, que a argumentação de que tais normas seriam apenas programáticas é totalmente descabida, detendo o intuito de esvaziar a força normativa da Constituição e o seu potencial transformador.

Os resultados coletados com o estudo da jurisprudência vieram, ainda, a afastar a visão cética sobre o posicionamento do Poder Judiciário nestas questões, na medida em que, na significativa maioria dos casos, as demandas veiculadas são acolhidas por este Poder. Porém, para que as decisões favoráveis, como as transcritas anteriormente, sejam proferidas, é indispensável ampliar o grau de provocação deste Poder. É justamente neste aspecto que reside a maior dificuldade dos indivíduos e grupos portadores de deficiência, conforme será enfocado a seguir.

7. O Acesso à Justiça e as Pessoas com Deficiência

O acesso à justiça constitui uma das mais eficientes formas de realização dos direitos humanos e está previsto no art. 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, bem como no art. 5º, XXXV e LXXIV, da Constituição Federal da República do Brasil. Representa, ao mesmo tempo, um direito e uma garantia de direitos e sua inclusão nos textos constitucionais decorre da ideia de igualdade, mais especificamente da igualdade de oportunidades.

Habitualmente, a expressão “acesso à justiça” é utilizada como a possibilidade de acesso ao órgão judicial. O conceito, entretanto, vem evoluindo e se ampliando, incorporando aspectos de justiça social, expressando, desta forma, a “possibilidade de viver em uma ordem social que garanta a cada pessoa um mínimo necessário a sua dignidade”²⁵.

Mauro Cappelletti e Bryant Garth construíram o moderno conteúdo e significado do acesso à Justiça, assinalando que a definição serve para indicar duas finalidades do sistema jurídico: estar disponível a todos e produzir resultados favoráveis e socialmente justos²⁶. Investigando a questão do acesso à justiça em vários países, os autores do Projeto Florença, apontaram obstáculos, comuns a diversos países, que impedem a plena tutela dos direitos subjetivos: a) custas judiciais (e demora agravando custas); b) possibilidades individuais dos litigantes — conhecimento, recursos e desigualdade de condições; e c) problemas especiais da proteção dos direitos difusos.

As custas judiciais constituem um dos principais fatores que desestimulam o cidadão a procurar a Justiça, uma vez que não existe proporção entre o valor da causa e o custo do processo. “Estudos revelam que a justiça civil é cara para os cidadãos em geral, mas proporcionalmente mais cara para os cidadãos economicamente mais débeis”²⁷.

Outro problema destacado é a morosidade da Justiça, frequentemente associada ao excesso de formalismo do Poder Judiciário, e comumente apontada como fator de descrença da população brasileira neste Poder.

O segundo aspecto apontado reside nas possibilidades individuais dos litigantes (conhecimento, recursos e desigualdade de condições). Com efeito, não há como se dissociar o acesso à justiça do direito à informação, sobretudo da informação acerca da existência de eventuais direitos. Todavia, a complexidade e dispersão das normas brasileiras acaba por dificultar o exercício deste direito, mesmo para aqueles indivíduos que possuem melhor condição socioeconômica.

Neste contexto, importante salientar as considerações de José Augusto Delgado sobre a necessidade de simplificação do direito: “As leis devem ser mais claras e concentrarem, em um só diploma, todo o regulamento da situação ou das situações de fato por ela alcançadas. Além de facilitar sua compreensão, permitirá a sua interpretação sistêmica, tudo a favorecer o ser a quem ela se destina — o cidadão”²⁸.

Contribuem, ainda, para afastar o cidadão da Justiça o sentimento de intimidação que os cidadãos mais humildes têm diante do Poder Judiciário, sua relutância em procurar órgãos oficiais para esclarecimento e a falta de confiança na figura do advogado. Com relação às pessoas com deficiências, somem-se a estas eventuais dificuldades adicionais de acesso físico e a necessidade de representantes ou intérpretes, em alguns casos.

Além destes pontos assinalados, Galanter citado por Mauro Cappelletti²⁹, destaca as vantagens que litigantes habituais têm sobre os eventuais. Os litigantes habituais são aqueles que frequentemente utilizam o Poder Judiciário. Inicialmente, têm maior experiência com o Direito, o que lhes possibilita melhor planejamento do litígio; têm economia de escala porque têm mais casos; têm oportunidade de desenvolver relações informais com os membros da instância decisória; podem diluir os riscos da demanda; podem testar estratégias, de modo a garantir expectativa mais favorável em relação a casos futuros. A pesquisa desenvolvida permite afirmar que as pessoas com deficiência não podem se valer destas vantagens. Com efeito, são litigantes eventuais, que ingressam com ações para tutelar direitos individuais.

Finalmente, um terceiro obstáculo apontado diz respeito aos problemas especiais da proteção dos direitos difusos.

Em sua origem, os sistemas jurídicos foram pautados pelo individualismo e mostram-se inadequados para a solução de conflitos nas sociedades complexas. Nestas, os ditos direitos metaindividuais e coletivos surgem em leis especiais, e se espraiaram a ponto de não haver hoje Constituição democrática moderna que não insira, no capítulo sobre liberdades fundamentais, direitos e deveres sociais e coletivos. A estes valores coletivos devem corresponder novos tipos de tutela, não confiados exclusivamente à iniciativa individual³⁰. Uma verdadeira revolução nos conceitos tradicionais do processo se faz necessária, passando por itens como a legitimação para agir, o princípio do contraditório, os efeitos da decisão, entre outros.

Assim, diante desta necessidade, o direito processual viu-se obrigado a criar instrumentos eficazes para regular direitos coletivos e difusos, capazes de tutelar interesses supraindividuais, compensando o desequilíbrio das forças processuais.

No Brasil, na década de 80, foi criada a ação civil pública para tutelar interesses desta natureza. Todavia, até os dias atuais o sistema jurídico brasileiro não está totalmente preparado para absorver a cultura dos direitos difusos. Pelo menos quanto aos direitos das pessoas com deficiência, esta afirmação é corroborada pelos resultados da análise jurisprudencial, que demonstraram que o uso da ação civil pública ainda é inexpressivo.

As dificuldades de acesso à justiça apontadas pela doutrina foram confirmadas nas consultas aos representantes de associações de pessoas com deficiência. Em uníssono, os entrevistados relataram experiências que revelavam a morosidade da justiça e o descrédito geral deste Poder perante a sociedade; a ausência de recursos financeiros para as custas do processo; a ausência de assessoria jurídica; a falta de tempo em face da rotina da ONG; a negativa de apoio por parte do Ministério Público; a alta rotatividade dos promotores de justiça; a ausência de contato entre os operadores do direito e a realidade destas pessoas; o isolamento dos juízes; e a falta de consciência social.

De modo previsível, todos os entrevistados afirmaram buscar alternativas ao Poder Judiciário diante das dificuldades enfrentadas para ingressar em juízo: acordos extrajudiciais, contatos com governantes e ameaças de recorrer à imprensa foram alternativas consideradas mais efetivas e ágeis do que a via jurisdicional.

Apesar da relevância de todos os obstáculos apontados, considera-se que o aspecto mais importante revelado nas entrevistas consiste na necessidade de existir uma cultura de inclusão social, sem a qual não há possibilidade de serem consagrados os direitos das pessoas com deficiência.

8. Conclusão

Considerando a investigação desenvolvida, pode-se afirmar que o Poder Legislativo Federal cumpre com seu papel ao elaborar normas que, em sua maioria, atendem ao objetivo de proteção às pessoas com deficiência.

O Poder Executivo, por sua vez, elabora programas, mas ao mesmo tempo deixa de cumpri-los e observá-los, sendo certo que é o Poder que mais viola os direitos deste grupo.

O Poder Judiciário, por seu turno, tem acompanhado a evolução normativa e vem reconhecendo e dando efetividade a estes direitos. É ele, com sua força vinculante, um importante meio para fazer com que o Poder Executivo cumpra as obrigações constitucionais e internacionais as quais está adstrito. Contudo, este Poder só pode agir mediante provocação. O grande problema, nesta esfera, é a existência de sérios obstáculos ao acesso à justiça — causados muitas vezes pelo próprio Judiciário.

Porém, a maior dificuldade está na ausência de conscientização da sociedade, bem como no desenvolvimento de uma cultura inclusiva, os mais eficazes meios de garantir o respeito às pessoas com deficiência. Nesse sentido, a advertência de Cláudia Maximino³¹: “A luta das pessoas com deficiência não se restringe apenas às esferas de Poder, é preciso muito mais: combater o preconceito e motivar a conscientização não apenas do Poder Público, mas de toda a população”.

1 Este capítulo é baseado na pesquisa A Proteção dos Direitos das Pessoas com Deficiência nos Planos Interno e Internacional, desenvolvida com o auxílio da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP), tendo por orientadora Flávia Piovesan e como orientandas Beatriz Pereira da Silva e Heloisa Borges Pedrosa Campoli (advogadas).

2 UNHCHR, Disability. Disponível em: <http://www.ohchr.org/english/issues/disability>.

3 World Bank, Latin America: World Bank Calls for Action on Disability and Poverty, as World Celebrates International Day of Disabled Persons on Friday, Dec 2, 2004. Disponível em: <http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/EXTSOCIALPROTECTION/EXTDISABILITY/0,content MDK:20288725~menuPK:282704~pagePK:64020865~piPK:149114~theSitePK:282699,00.html>. Sobre o tema, consultar Daniela Ikawa, Direitos das pessoas com deficiência, mimeo.

4 Em outubro de 1986, uma reunião nacional preparou um documento encaminhando 14 propostas para servir de subsídio à nova Carta. O documento foi ratificado em 1987 em Brasília e encaminhado sob a forma de emenda popular, apoiada por 33 mil assinaturas e entregue em 13 de agosto de 1987 ao Congresso Nacional Constituinte. AKASHI, Lucy Tomoko. O cidadão e a lei: o caso específico da pessoa portadora de deficiência, tese apresentada para obtenção do título de mestrado em Psicologia Social na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, em 1992.

5 A Assembleia Geral das Nações Unidas proclamou o ano de 1981 como o Ano Internacional das Pessoas Portadoras de Deficiência. Em 1982, foi aprovado o Programa de Ação Mundial para as Pessoas Portadoras de Deficiência (pela Resolução n. 37/52) e o período de 1983-1992 (Resolução n. 37/53) foi considerado a Década das Nações Unidas para as Pessoas Portadoras de Deficiência.

6 Art. 7º, XXXI; art. 23, II; art. 24, XIV; art. 37, VIII; art. 203, IV e V; art. 227, § 1º, II e § 2º e art. 244.

7 Art. 5º, § 1º.

8 Art. 60, § 4º.

9 Art. 5º, LXXI, e art. 103, § 2º, respectivamente.

10 Art. 129, III, e art. 5º, LXX, respectivamente.

11 A título ilustrativo, note-se que as calçadas estão completamente ocupadas por degraus, bancas de jornal, postes e buracos, o que evidencia a falta de planejamento racional do espaço urbano, a fim de permitir o acesso e a circulação da pessoa com deficiência pela cidade, não obstante a Constituição prever a adaptação de logradouros. Ademais, a imprensa noticia que cegos são impedidos de administrar sua própria conta bancária, surdos não podem andar de ônibus gratuitamente, nem ir à universidade por falta de intérprete (SANTIAGO, Carlos Henrique. País ainda ignora direitos dos deficientes. Folha de S. Paulo, São Paulo, 28-3-2000, Caderno São Paulo, p. 4).

12 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. São Paulo: Ed. Campus, 1992, p. 69

13 BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 69.

14 Em Esparta, nos séculos IX a VII a.C., uma deficiência física implicava a condenação da criança à morte. No Brasil do século XVI, por exemplo, quase todos os hospitais de misericórdia mantinham a chamada Roda dos Expostos, onde recém-nascidos com deformidades podiam ser colocados para ser criados em orfanatos ou conventos, à margem da sociedade. AKASHI, Lucy, op. cit., 1992. Outro exemplo curioso aparece no art. 71 da Carta de 1891, que associa direitos do cidadão à capacidade física do indivíduo: “Art. 71. Os direitos de cidadãos brasileiros só se suspendem, ou perdem nos casos aqui particularizados: § 1º por incapacidade física ou moral”. A própria Constituição “legitimava” a discriminação das pessoas com deficiência.

15 Foram analisadas as seguintes normas: Lei n. 7.853/89; Decreto n. 3.298/99; Lei n. 10.098/2000, Lei n. 10.048/2000; Lei n. 8.069/90; Lei n. 9.394/96; Lei n. 8.112/90; Lei n. 8.212/91; Lei n. 8.213/91; Decreto n. 129/91; Lei n. 7.070/82; Lei n. 8.686/93; Lei n. 8.742/93; Decreto n. 1.744/95; Código Civil; Lei n. 7.713/88; Lei n. 8.989/95; Lei n. 3.144/95; Lei n. 8.383/91; Lei n. 7.405/85; Lei n. 8.160/91; Lei n. 8.899/94; Decreto n. 3.691/2000; Lei n. 5.620/70; Lei n. 7.113/83; Lei n. 9.608/98; Decreto n. 2.536/98.

16 Na esfera federal tem-se: Programa Nacional de Direitos Humanos; Programa de Qualificação de Trabalhadores para Pessoas Portadoras de Deficiência; Programa Nacional de Capacitação de Recursos Humanos; Programa Nacional de Informática na Educação; Política Nacional de Assistência Social e Política Nacional de Integração da Pessoa Portadora de Deficiência. No âmbito do Governo Estadual: Programa de Atendimento da Pessoa Portadora de Deficiência; Programa de Apoio à Pessoa Portadora de Deficiência no Mercado de Trabalho; Serviço de Apoio Pedagógico Especializado; Programa Estadual de Direitos Humanos. No Governo Municipal: Plano Municipal de Direitos Humanos e Cidadania; Serviço de Atendimento Social. Existem, ainda, os Conselhos da Pessoa Portadora de Deficiência e os Conselhos formados por portadores de deficiência nas três esferas de governo (CONADE, CEAPPD, CMPD).

17 Ao longo desta pesquisa foram entrevistados quatro representantes de reconhecidas organizações não governamentais de caráter nacional (Fundação Dorina Nowill, Associação de Deficientes Visuais — ADEVA, Associação Brasileira de Portadores de Síndrome de Talidomida — ABPST e Centro de Informação e Documentação do Portador de Deficiência — CEDIPOD). Anote-se que foi dada preferência às entidades formadas por pessoas com deficiência, por se acreditar que estas são mais representativas para responder às questões formuladas. Foi elaborado um roteiro de questões a respeito dos principais problemas detectados em cada um dos poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.

18 É interessante observar que o art. 14 do Decreto n. 3.298/99 prevê a possibilidade de a CORDE provocar a iniciativa do Ministério Público, provendo-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da Ação Civil de que trata a Lei n. 7.853/89, indicando-lhe os elementos de convicção.

19 A saber: Revista dos Tribunais; Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; Jurisprudência do Tribunal de Justiça — LEX; Revista do Superior Tribunal de Justiça; Revista do Supremo Tribunal Federal; Revista Trimestral de Jurisprudência. Note-se que foram excluídas as decisões proferidas em ações penais, que fugiam ao escopo do estudo.

20 Por Administração Pública entende-se, principalmente, as Fazendas Públicas Estadual e Municipal e o INSS.

21 Em São Paulo, por exemplo, tem-se o percentual de 7%, todas propostas pelo Ministério Público.

22 O grande número de ações sobre direito ao trabalho e à previdência social compreende ações indenizatórias por acidente de trabalho. Isso pode ser reflexo do maior conhecimento destes direitos, em virtude de campanhas realizadas pelos sindicatos trabalhistas.

23 A ELA é uma doença neurodegenerativa, progressiva e irreversível que conduz à atrofia muscular progressiva. Caracteriza-se pela degeneração das células da medula espinhal, causando lesões em neurônios motores superiores e inferiores e certos núcleos motores do tronco cerebral, levando à paralisia bulbar e, via de consequência, à insuficiência respiratória. Os pacientes necessitam de cuidados diários e constantes.

24 Isto não significa que estes tratados não possam ter sido invocados nas petições iniciais. Mas apenas demonstra que não constituíram fundamentação das decisões destes Tribunais.

25 SÉRVULO DA CUNHA, Sérgio. Acesso à Justiça. Revista de Informação Legislativa, ano 31, n. 124, p. 9-11, out./dez. 1994.

26 “A expressão acesso à justiça é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico — o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam socialmente justos.” CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Porto Alegre, Fabris, 1988, p. 8.

27 SOUZA SANTOS, Boaventura. Introdução à sociologia da administração da Justiça. Revista de Processo, v. 37, p. 126.

28 DELGADO, José Augusto. Acesso à justiça — Um direito da cidadania. Informativo Jurídico da Biblioteca Oscar Saraiva, Brasília, v. 9, n. 1, p. 26, jan./jun. 1997.

29 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Trad. Ellen Grace. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 25.

30 Cf. CAPPELLETTI, Mauro, op. cit., 1977, p. 132.

31 Presidente da Associação Brasileira de Portadores de Síndrome da Talidomida.

PARTE IV

DIREITOS HUMANOS, ESTADO E TRANSFORMAÇÃO SOCIAL

CAPÍTULO 18

A RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA CONSOLIDAÇÃO DA CIDADANIA¹

1. Introdução

A proposta deste capítulo é examinar a responsabilização do Estado, no que tange ao processo de consolidação da cidadania.

A partir do enfoque jurídico, opta-se inicialmente por delinear o perfil constitucional do Estado brasileiro, em conformidade com a ordem jurídica de 1988. Também sob esse prisma, serão traçados os contornos da concepção de cidadania, tendo em vista a chamada concepção contemporânea de direitos humanos.

Desenvolvidos esses tópicos, o estudo passa a se concentrar na relação entre Estado e cidadania, isto é, passa-se à análise jurídica da responsabilização do Estado, no que se refere à cidadania. Nesse momento será investigada a responsabilidade do Estado quanto à construção e observância dos direitos fundamentais.

Por fim, este trabalho apresentará conclusões, no sentido de oferecer uma contribuição à busca de novas estratégias capazes de redefinir e recriar a relação entre Estado e cidadania.

2. Delineando o Perfil Constitucional do Estado Brasileiro

Desvendar os delineamentos constitucionais do Estado brasileiro surge como uma questão preliminar, quando se objetiva avaliar a responsabilização desse Estado no que diz respeito à cidadania.

Inicialmente, cabe afirmar que a ordem constitucional de 1988 apresenta um duplo valor simbólico: é ela o marco jurídico da transição democrática, bem como da institucionalização dos direitos humanos no País. A Carta de 1988 representa a ruptura jurídica com o regime militar autoritário que perpetuou no Brasil de 1964 a 1985.

A partir da Constituição de 1988, há uma redefinição do Estado brasileiro, bem como dos direitos fundamentais.

Desde o seu preâmbulo, a Carta de 1988 projeta a instituição de um Estado democrático “destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)”.

Prossegue a Constituição de 1988 afirmando, ineditamente, em seus primeiros artigos — especialmente os arts. 1º e 3º do texto — princípios fundamentais, que demarcam os fundamentos e os objetivos da República Federativa do Brasil.

Dentre os fundamentos que alicerçam o Estado brasileiro, nos expressos termos do art. 1º, II e III, da Constituição, destacam-se a cidadania e dignidade da pessoa humana.

Por sua vez, construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, constituem os objetivos fundamentais do Estado, consagrados no art. 3º da Carta de 1988.

Infere-se desses dispositivos quão acentuada é a preocupação da Constituição de 1988 em assegurar a dignidade e o bem-estar da pessoa humana, como um imperativo de justiça social. A busca do texto em resguardar o direito à dignidade humana é redimensionada, na medida em que, enfaticamente, privilegia a temática dos direitos fundamentais.

Constata-se uma nova topografia constitucional, tendo em vista que o texto de 1988, em seus primeiros capítulos, apresenta avançada Carta de direitos e garantias, elevando-os, inclusive, a cláusula pétrea², o que, mais uma vez, revela a vontade constitucional de priorizar os direitos e garantias fundamentais³.

Todavia, a Carta de 1988 não se atém apenas em alterar a topografia constitucional tradicional e elevar a cláusula pétrea os direitos e garantias individuais. O texto de 1988 ainda inova, ao alargar a dimensão dos direitos e garantias, não mais se limitando a assegurar direitos individuais. Passa a Carta de 1988 a incorporar a tutela dos direitos coletivos e difusos, aqueles pertinentes a determinada classe ou categoria social e estes pertinentes a todos e a cada um, caracterizados que são pela indefinição objetiva e indivisibilidade de seu objeto⁴. A esse respeito, basta comparar a denominação atribuída ao Capítulo I do Título II da Constituição de 1988 — “Dos direitos e deveres individuais e coletivos” — com a Constituição anterior, que consagrava tão somente direitos e garantias individuais⁵.

Atente-se, ademais, que a Constituição de 1988, no intuito de reforçar a imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, institui o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, nos termos de seu art. 5º, § 1º. Inadmissível, por consequência, torna-se a inércia do Estado quanto à concretização de direito fundamental, uma vez que a omissão estatal viola a ordem constitucional, tendo em vista a exigência de ação, o dever de agir no sentido de garantir direito fundamental. Implanta-se um constitucionalismo concretizador dos direitos fundamentais.

Ao mesmo tempo que consolida a extensão de titularidade de direitos, acenando à existência de novos sujeitos de direitos, a Carta de 1988 também consolida o aumento da quantidade de bens merecedores de tutela, mediante a ampliação de direitos sociais, econômicos e culturais. Vale lembrar que, ao longo da história constitucional brasileira, as Cartas de 1824 e 1891 foram Constituições Liberais, já a Constituição de 1934 e seguintes (com exceção da Carta de 1937) podem ser classificadas como Constituições Sociais⁶.

Ainda que assim o seja, a Carta de 1988 expande, consideravelmente, o universo de direitos sociais, integrando-os na declaração dos direitos fundamentais. Observe-se, em contrapartida, que a Carta Constitucional de 1967, ao situar alguns preceitos de cunho social no título dedicado à ordem econômica e social, não fazia qualquer alusão explícita aos direitos sociais propriamente ditos, envolvendo em sua declaração de direitos tão somente os direitos da nacionalidade, os direitos políticos, os partidos políticos, os direitos e garantias individuais e as medidas de emergência, do estado de sítio e do estado de emergência (Capítulos I a V do Título II, dedicado à Declaração de Direitos).

Nesse passo, a Constituição de 1988, além de afirmar no art. 6º que são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a moradia, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, ainda apresenta uma ordem social com um amplo universo de normas que enunciam programas, tarefas, diretrizes e fins a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade. A título de exemplificação, destacam-se determinados dispositivos constitucionais constantes da ordem social, que fixam, dentre os deveres do Estado e direitos do cidadão, a saúde (art. 196), a educação (art. 205), a cultura (art. 215), as práticas desportivas (art. 217), a ciência e a tecnologia (art. 218), dentre outros.

A essa ordem social conjuga-se uma ordem econômica que, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, como determina o art. 170 da Carta de 1988. A ordem econômica da Constituição de 1988 busca combinar a livre iniciativa e concorrência (arts. 1º, IV, e 170, IV) com a atuação do Estado, seja como agente normativo e regulador da atividade econômica, seja como agente econômico que desenvolve atividades estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País (arts. 173 e 174, respectivamente). Compartilha-se da interpretação de Eros Roberto Grau, a quem o modelo definido na ordem econômica na Constituição de 1988 é um modelo aberto que, a partir de uma interpretação dinâmica, é capaz de instrumentalizar as mudanças da realidade social, podendo ser descrito como modelo de bem-estar⁷.

Saliente-se, ademais, que a ordem econômica na Constituição de 1988 faz opção pelo sistema capitalista, que, todavia, não está em contradição com o modelo de Estado voltado ao bem-estar social, cunhado no título definidor da ordem social dessa mesma Carta. Esclareça-se: o Estado de bem-estar social não se confunde com o Estado socialista e com o regime da propriedade coletiva dos meios de produção, mas implica um modelo de Estado que concretize o direito a prestações positivas, o que resulta no desafio de arquitetar uma estrutura tributária e fiscal condizente com esse modelo — dificultoso desafio⁸ que, no entanto, transcende ao objeto desta investigação.

À luz da Carta de 1988, reforça-se a ideia de que a participação estatal é imprescindível sob muitos aspectos, particularmente no campo social, sendo hoje impensável um retorno ao modelo absenteísta. Como realça Celso Bastos, ao tratar do Estado Social, “o problema todo cifra-se a compaginar um Estado que, embora necessário em dimensões mais amplas que as a ele conferidas pelo liberalismo clássico, nem por isso chega ao ponto de asfixiar a iniciativa e a criatividade da empresa privada. A esse modelo se dá o nome de Estado Social, com isso significando a convivência de um Estado provedor em muitos aspectos, mas ainda assim não castrador do dinamismo da sociedade. A partir dele sabe-se que o desenvolvimento social não se pode dar com as costas voltadas para o Estado nem se estabelecer a pureza da sociedade. A organização desta passa necessariamente pelo Estado. O problema é como controlá-lo de molde a impedir que enverede pelo corporativismo”⁹.

Em síntese, extraem-se do sistema constitucional de 1988 os delineamentos de um Estado intervencionista, voltado ao bem-estar social. Consagra-se a preeminência ao social. Com o Estado Social, como observa Paulo Bonavides¹⁰, o Estado-inimigo cede lugar ao Estado-amigo, o Estado-medo ao Estado-confiança, o Estado-hostilidade ao Estado-segurança. As Constituições tendem a se transformar num pacto de garantia social. Assim, o Estado Constitucional Democrático de 1988 não se identifica com um Estado de direito formal, reduzido a simples ordem de organização e processo, mas visa a legitimar-se como um Estado de justiça social, concretamente realizável.

O texto constitucional de 1988 confirma, nesse sentido, o esgotamento do modelo liberal de Estado, em face do aumento de bens merecedores de tutela, que exige a eficiência de um Estado de Bem-Estar Social intervencionista e planejador.

Ao atestar a insuficiência do paradigma liberal-individualista, fundado no Estado liberal não interventor e limitado juridicamente, voltado ao resguardo dos domínios da privacidade e à tutela dos direitos e liberdades de cunho individual, a Carta de 1988 busca responder à emergência de um novo padrão de conflituosidade, bem como à exigência de novos direitos fundamentais.

Da Constituição de 1988 emerge uma ordem jurídica própria dos Estados intervencionistas, cuja dinâmica está condicionada à eficiência e competência na obtenção de resultados, que se subordinam à concretização de políticas públicas.

O desafio de constitucionalismo inaugurado em 1988 é implementar uma ordem jurídica própria dos Estados intervencionistas em um contexto marcado pela globalização econômica¹¹ e por políticas neoliberais. Testemunha-se, assim, a gradativa redefinição do papel do Estado, que transita de agente interventor para um agente regulador da ordem econômica, em virtude dos sucessivos processos de privatização. A respeito, basta atentar ao legado de Emendas à Constituição de 1988, especialmente as promulgadas a partir de 1995. A análise deste legado permite constatar que é o código neoliberal que tem inspirado as aludidas reformas constitucionais, com a corrosiva descaracterização da Carta de 1988. O desmantelamento das molduras constitucionais do modelo de Estado consagrado pela Carta de 1988 faz-se claro quando do exame das emendas promulgadas¹².

Este excessivo ímpeto de reforma da Constituição tem esvaziado e mitigado a força normativa da Carta de 1988, em particular no que tange aos direitos sociais. Intensifica-se o processo de pulverização das molduras jurídicas do Estado de Bem-Estar Social, sob o impacto das diretrizes do processo de globalização econômica. Acentua-se a abertura da economia brasileira ao mercado mundial, com intensos programas de privatização, que no dizer de Aloysio Biondi tem implicado o “desmonte do Estado”, a partir da entrega do patrimônio público ao mito das forças do mercado, o que tem causado o empobrecimento do Estado¹³.

3. Desvendando os Contornos Jurídicos da Cidadania

Passa-se, assim, ao terceiro tópico deste estudo, que se volta à compreensão dos contornos jurídicos do conceito de cidadania. Vale dizer, fixado o perfil constitucional do Estado brasileiro, objetiva-se investigar a concepção de cidadania acolhida pela Carta de 1988.

Esta reflexão proporcionará subsídios que orientarão o tópico subsequente, dedicado à responsabilidade do Estado no processo de consolidação da cidadania.

No entanto, antes mesmo de enfocar os contornos jurídicos da cidadania à luz da Carta de 1988, importa primeiramente tratar da denominada concepção contemporânea de cidadania.

3.1. A concepção contemporânea de cidadania

A partir de uma perspectiva histórica, observa-se que o discurso jurídico da cidadania sempre enfrentou a tensa dicotomia entre os valores da liberdade e da igualdade.

No final do século XVIII, as modernas Declarações de Direitos refletiam um discurso liberal da cidadania. Tanto a Declaração francesa de 1789 como a Declaração americana de 1776 consagravam a ótica contratualista liberal, pela qual os direitos humanos se reduziam aos direitos à liberdade, segurança e propriedade, complementados pela resistência à opressão. Daí o primado do valor da liberdade, com a supremacia dos direitos civis e políticos e a ausência de previsão de qualquer direito social, econômico e cultural que dependesse da intervenção do Estado.

Caminhando na história, verifica-se por sua vez que, especialmente após a Primeira Guerra Mundial, ao lado do discurso liberal da cidadania, fortalece-se o discurso social da cidadania e, sob as influências da concepção marxista-leninista, é elaborada a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da então República Soviética Russa, em 1918. Do primado da liberdade transita-se ao primado do valor da igualdade, objetivando-se eliminar a exploração econômica. O Estado passa a ser visto como agente de processos transformadores e o direito à abstenção do Estado, nesse sentido, converte-se em direito à atuação estatal, com a emergência dos direitos a prestações sociais. Tanto a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 1918 como as Constituições sociais do início do século XX (ex.: Constituição de Weimar de 1919, Constituição Mexicana de 1917 etc.) primaram por conter um discurso social da cidadania, em que a igualdade era o direito basilar e um extenso elenco de direitos econômicos, sociais e culturais era previsto.

Essa breve digressão histórica tem o sentido de demonstrar o quão dicotômica se apresentava a linguagem dos direitos: de um lado, direitos civis e políticos, e do outro, direitos sociais, econômicos e culturais.

Considerando esse contexto, a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 introduz extraordinária inovação, ao conter uma linguagem de direitos até então inédita. Combinando o discurso liberal da cidadania com o discurso social, a Declaração passa a elencar tanto direitos civis e políticos (arts. 3 a 21) como direitos sociais, econômicos e culturais (arts. 22 a 28).

Vale dizer, sem a efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto, sem a realização dos direitos civis e políticos, ou seja, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econômicos e sociais carecem de verdadeira significação. Não há mais como cogitar da liberdade divorciada da justiça social, como também infrutífero pensar na justiça social divorciada da liberdade. Em suma, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, único e indivisível, em que os diferentes direitos estão necessariamente inter-relacionados e interdependentes.

Como estabeleceu a Resolução n. 32/130 da Assembleia Geral das Nações Unidas: “todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente, e são indivisíveis e interdependentes”. Essa concepção foi reiterada na Declaração de Viena de 1993, quando afirma, em seu § 5º, que os “direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase”.

Seja por fixar a ideia de que os direitos humanos são universais, inerentes à dignidade humana e não relativos às peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade, seja por incluir em seu elenco não só direitos civis e políticos, mas também direitos sociais, econômicos e culturais, a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 enuncia a concepção contemporânea de cidadania. Essa concepção foi posteriormente endossada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993.

Por fim, há que se destacar que um novo componente veio a integrar a concepção contemporânea de cidadania. Trata-se do chamado “processo de especificação do sujeito de direito”. A partir dele, o sujeito de direito deixa de ser visto em sua abstração e generalidade e passa a ser concebido em sua concretude, em suas especificidades e peculiaridades. Daí falar-se na tutela jurídica dos direitos das mulheres, crianças, grupos raciais minoritários, refugiados etc. Isto é, aponta-se não mais ao indivíduo genérica e abstratamente considerado, mas ao indivíduo “especificado”, com base em categorizações relativas ao gênero, idade, etnia, raça etc. É nesse cenário que, após a Declaração Universal de 1948, são elaboradas a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, a Convenção sobre os Direitos da Criança, dentre outros importantes instrumentos internacionais.

O processo de especificação do sujeito de direito, conjugado com a indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos, vem a doar a tônica contemporânea da concepção de cidadania.

3.2. A Constituição brasileira de 1988 e a concepção contemporânea de cidadania

Como já apreciado no tópico referente ao perfil constitucional do Estado brasileiro, há que se ressaltar que a Carta de 1988 empresta aos direitos e garantias ênfase extraordinária, situando-se como o documento mais avançado, abrangente e pormenorizado sobre a matéria, na história constitucional do país.

O valor da dignidade humana impõe-se como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais vêm constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo sistema jurídico brasileiro. Na ordem de 1988 esses valores passam a ser dotados de uma especial força expansiva, projetando-se por todo o universo constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as normas do ordenamento jurídico nacional.

Nesse cenário, questiona-se se a Constituição Brasileira de 1988 acolheu a concepção contemporânea de cidadania.

A começar pelo caráter indivisível, interdependente e inter-relacionado dos direitos humanos, a resposta é afirmativa.

Como já visto, a Carta de 1988 é a primeira Constituição que integra ao elenco dos direitos fundamentais os direitos sociais, que nas Cartas anteriores restavam pulverizados no capítulo pertinente à ordem econômica e social. A opção da Carta é clara ao afirmar que os direitos sociais são direitos fundamentais, sendo pois inconcebível separar os valores liberdade (direitos civis e políticos) e igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais). Logo, a Constituição de 1988 acolhe a concepção contemporânea de cidadania no que diz respeito à indivisibilidade dos direitos humanos.

Relativamente ao alcance universal dos direitos humanos, o princípio da dignidade humana, como princípio fundamental da Carta de 1988, por si só, sustenta a concepção de que os direitos humanos decorrem da dignidade inerente a toda e qualquer pessoa, sem qualquer discriminação. O texto enfatiza que todos são essencialmente iguais e assegura a inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais.

Além de afirmar o alcance universal dos direitos humanos, o texto constitucional ainda reforça essa concepção, na medida em que realça que os direitos humanos são tema de legítimo interesse da comunidade internacional, transcendendo, por sua universalidade, as fronteiras do Estado. Vale dizer, a Carta de 1988 acolhe a corrente universalista, repudiando assim a ideia do relativismo cultural, que busca condicionar o elenco de direitos humanos às especificidades de determinada cultura.

Essa concepção está embasada na interpretação de dois dispositivos inéditos na história constitucional brasileira: o art. 4º, II, e o art. 5º, § 2º, da Constituição de 1988.

À luz da Carta de 1988, dentre os princípios a reger o Brasil nas relações internacionais, destaca-se ineditamente o princípio da prevalência dos direitos humanos. Se o Brasil se orientar pela observância deste princípio ao se relacionar com os demais Estados da ordem internacional, é porque assume que os direitos humanos são um tema global, de legítimo interesse da comunidade internacional.

Ao lado desse princípio, a ênfase nos direitos humanos vem reforçada a partir de valores inovadores a guiar o Brasil no contexto internacional, como o princípio do repúdio ao terrorismo e ao racismo, a concessão de asilo político e a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (vide o art. 4º, incisos VIII, IX, X).

Observe-se que, em uma breve síntese da história constitucional brasileira, durante a Constituição imperial de 1824 a preocupação se concentrava na defesa dos valores da independência nacional, soberania e não intervenção, na medida em que eram consolidadas as fronteiras nacionais. Já a partir da República (Constituição de 1891 e seguintes), a preocupação se ateve à defesa da paz e à solução pacífica dos conflitos; ou seja, consolidadas as fronteiras nacionais, a preocupação constitucional passa a ser com a vocação pacifista do Brasil.

Além das inovações introduzidas pelo art. 4º, ao consagrar princípios inovadores a reger o Brasil no cenário internacional, um outro dispositivo merece destaque, qual seja, o art. 5º, § 2º. Ao fim da extensa Declaração de Direitos enunciada pelo art. 5º, a Carta de 1988 estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A Constituição de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário. Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada: a de norma constitucional.

Conjugando os arts. 1º, III, 4º e 5º, § 2º, outra conclusão não resta senão a aceitação pelo texto constitucional do alcance universal dos direitos humanos.

Além de acolher a universalidade e a indivisibilidade dos direitos fundamentais, a ordem constitucional de 1988 reflete também o processo de especificação do sujeito de direito. De fato, traz ela, a título de exemplo, capítulos dedicados à família, à criança, ao adolescente, ao idoso e aos índios. Ao propor um tratamento jurídico especial e diferenciado a esses grupos, a Carta de 1988 demarca o processo de especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua concretude e particularidades.

Conclui-se, portanto, que a Constituição brasileira de 1988 endossa a concepção contemporânea de cidadania, por refletir a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, bem como o processo de especificação do sujeito de direito.

4. A Responsabilidade do Estado no Processo de Consolidação da Cidadania

Delineados o perfil constitucional do Estado Brasileiro, bem como a concepção de cidadania consagrada pela ordem de 1988, importa neste momento analisar a responsabilidade do Estado na consolidação da cidadania. Vale dizer, importa enfocar a responsabilidade do Estado no tocante aos três elementos essenciais da cidadania: a indivisibilidade e a universalidade dos direitos humanos e o processo de especificação do sujeito de direito.

Quanto à indivisibilidade dos direitos humanos, cabe ao Estado brasileiro a proteção e defesa dos direitos civis e políticos, bem como a implementação e realização dos direitos econômicos, sociais e culturais. Isto é, essas duas categorias de direitos merecem plena e absoluta observância.

Acredita-se que a ideia da não acionabilidade dos direitos sociais é meramente ideológica e não científica. É uma pré-concepção que reforça a equivocada noção de que uma classe de direitos (os direitos civis e políticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe de direitos (os direitos sociais, econômicos e culturais), ao revés, não merece qualquer reconhecimento.

Compartilha-se, pois, da noção de que os direitos fundamentais — sejam civis e políticos, sejam sociais, econômicos e culturais — são acionáveis e demandam séria e responsável observância.

Essa afirmação tem seu significado acentuado em face do perfil constitucional do Estado brasileiro, como já visto em tópico anterior. A ordem constitucional de 1988 acabou por alargar as tarefas do Estado, incorporando fins econômico-sociais positivamente vinculantes das instâncias de regulação jurídica. A política deixa de ser concebida como um domínio juridicamente livre e constitucionalmente desvinculado. Os domínios da política passam a sofrer limites, mas também imposições, por meio de um projeto material vinculativo, cuja concretização é confiada aos órgãos constitucionalmente previstos. Surge verdadeira configuração normativa da atividade política¹⁴.

Ainda com relação à responsabilidade do Estado quanto à indivisibilidade dos direitos, frise-se que a Carta de 1988 consagra o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais. Com base nesse princípio, toda e qualquer norma definidora de direitos e garantias fundamentais há de alcançar aplicação imediata e nesse sentido devem-se orientar os Poderes Públicos. Cabe aos Poderes Públicos conferir eficácia máxima e imediata a todo e qualquer preceito constitucional definidor de direito e garantia fundamental¹⁵. Impõe-se, assim, aos poderes constituídos, em seu âmbito próprio de competência, a tarefa de realizar a função prospectiva, dinamizadora e transformadora desse princípio.

Nessa ótica, compete ao Poder Legislativo, como destinatário das normas consagradoras de direitos e garantias fundamentais: a) proceder em tempo razoavelmente útil à sua concretização, sempre que esta seja necessária para assegurar a exequibilidade de normas, sob pena de inconstitucionalidade por omissão; b) mover-se no âmbito desses direitos, sendo-lhe vedado que, a pretexto da concretização de direitos por via legal, opere uma redução da força normativa imediata dessas normas, trocando-a pela força normativa da lei; c) não emanar preceitos formal ou materialmente incompatíveis com essas normas¹⁶.

Por sua vez, ao Poder Judiciário compete: a) interpretar os preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais, na sua aplicação em casos concretos, de acordo com o princípio da efetividade ótima; e b) densificar os preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais de forma a possibilitar a sua aplicação imediata, nos casos de ausência de leis concretizadoras¹⁷.

No que tange ao poder Executivo, incumbe-lhe um importante papel na tarefa de concretização dos direitos fundamentais, tendo em vista que, no exercício de sua competência planificadora, regulamentar, fornecedora de prestações, os órgãos da administração e do governo desenvolvem tarefas de realização de direitos fundamentais¹⁸.

O princípio constitucional da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais intenta assegurar a força vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Isso significa que esse princípio investe os Poderes Públicos na atribuição constitucional de promover as condições para que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos. Todos os direitos fundamentais — entenda-se tanto os direitos civis e políticos como os direitos econômicos, sociais e culturais — passam, assim, a dispor de força jurídica vinculante.

Já no que toca à universalidade dos direitos humanos, a responsabilidade do Estado concentra-se no desafio da extensão universal da cidadania, sem qualquer discriminação. Concentra-se ainda na tarefa de conferir cumprimento às obrigações internacionais assumidas relativamente aos direitos humanos, decorrentes dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Como já dito, esses tratados recebem, por parte do constituinte de 1988, um tratamento jurídico diferenciado, na medida em que são recepcionados em grau constitucional. Logo, cabe ao Estado conferir séria e rigorosa observância aos instrumentos internacionais de direitos humanos, que vinculam juridicamente o Estado brasileiro.

Também é tarefa do Estado dar visibilidade a esses tratados, por meio de campanhas de divulgação dos atos internacionais assinados pelo Brasil, a fim de esclarecer quais os compromissos assumidos pelo Estado brasileiro na área da proteção e promoção dos direitos humanos.

Por fim, com relação ao processo de especificação do sujeito de direito, cabe ao Estado instituir políticas públicas que introduzam um tratamento diferenciado e especial aos grupos sociais que, por exemplo, sofram forte padrão discriminatório.

Em suma, a responsabilidade do Estado na consolidação da cidadania está condicionada ao fortalecimento de estratégias que sejam capazes de implementar os três elementos essenciais à cidadania plena, quais sejam, a indivisibilidade e a universalidade dos direitos humanos e o processo de especificação do sujeito de direito.

5. A Política Nacional de Proteção dos Direitos Humanos

Como demonstrado no tópico anterior, a responsabilidade do Estado, no que tange à cidadania, atém-se ao dever jurídico-constitucional de observar, proteger e promover a indivisibilidade e a universalidade dos direitos humanos, bem como respeitar o processo de especificação do sujeito de direito.

Nesse sentido, atendo-se particularmente à política nacional de proteção aos direitos humanos, há que questionar em que medida tem implementado os valores que integram a concepção de cidadania. Em outras palavras, importa investigar o modo pelo qual essa política incorpora a natureza indivisível e universal dos direitos humanos e o processo de especificação do sujeito de direito.

Para tanto, merece especial atenção o Programa Nacional de Direitos Humanos, lançado pelo Governo Federal em 13 de maio de 1996.

A grande contribuição do Programa Nacional de Direitos Humanos é atribuir aos direitos humanos o status de política pública. Vale dizer, a proteção aos direitos humanos não mais é concebida como fruto de um mero acaso, como um incidente de percurso, mas passa a ser objeto de planejamento governamental.

O Programa concentra um universo de propostas de ações governamentais, visando à implementação de políticas públicas para a proteção e promoção dos direitos humanos no Brasil, com especial enfoque à proteção dos direitos à vida, à liberdade e à igualdade. Apresenta ainda propostas voltadas à educação para a cidadania, como também propostas voltadas às ações internacionais para a proteção e promoção dos direitos humanos. São lançadas metas de curto, médio e longo prazos.

Adotando como referência a concepção contemporânea de direitos humanos, no tocante à universalidade dos direitos humanos, o Programa Nacional afirma que os direitos humanos são direitos globais, universais e internacionais. Nas primeiras palavras de sua introdução, o Programa enfatiza que os direitos humanos são direitos de todos e devem ser protegidos em todos os Estados e Nações. Há ainda a afirmação de que, para o Governo brasileiro, a adesão a tratados internacionais de proteção aos direitos humanos é um passo decisivo e essencial na promoção desses direitos.

Quanto à indivisibilidade dos direitos humanos, contudo, o Programa Nacional expressamente reconhece que o “programa atribui maior ênfase aos direitos civis, sem abdicar de uma compreensão integral e indissociável dos direitos humanos”.

Na realidade, ao examinar o Programa, não se verifica uma medida sequer voltada à proteção e promoção dos direitos sociais, econômicos e culturais. Essa talvez seja a mais grave falha do Programa Nacional de Direitos Humanos, que contém uma ampla projeção de metas e avanços no campo dos direitos civis e lamentavelmente encerra a ausência de qualquer previsão acerca dos direitos sociais. Desse modo, não se verifica, dentre as propostas de ações governamentais, qualquer medida referente à proteção dos direitos ao trabalho, à educação, à saúde, dentre outros direitos sociais básicos.

Finalmente, em 13 de maio de 2002, foi adotado o Programa Nacional de Direitos Humanos II, contemplando metas no campo dos direitos econômicos, sociais e culturais. O novo Programa Nacional de Direitos Humanos incorpora ações específicas no campo da garantia do direito à educação, à saúde, à previdência e assistência social, ao trabalho, à moradia, a um meio ambiente saudável, à alimentação, à cultura e ao lazer, assim como propostas voltadas para a educação e sensibilização de toda a sociedade brasileira com vistas à construção e consolidação de uma cultura de respeito aos direitos humanos.

Quanto ao processo de especificação do sujeito de direito, destacam-se as ações do Programa endereçadas especialmente às crianças e adolescentes, às mulheres, à população afrodescendente, às sociedades indígenas, aos estrangeiros, aos refugiados e migrantes brasileiros, aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência, dentre outras categorias socialmente vulneráveis.

Na prática, observa-se que os principais avanços na política nacional de proteção dos direitos humanos têm-se centrado em medidas voltadas à proteção dos direitos civis. Merecem destaque projetos que tratam da parceria entre pessoas do mesmo sexo, da obrigatoriedade de atendimento do aborto legal pela rede pública de saúde, de medidas contra a violência e impunidade, dentre outros.

Com relação especialmente às medidas contra a violência e a impunidade, cabe ressaltar o forte impacto do caso de Diadema, ocorrido em São Paulo, em 31 de março de 1997. O caso da Favela Naval, de Diadema, trouxe como especial significado a ruptura com o silêncio, revelando às escâncaras o padrão de violência policial¹⁹. Esse episódio fez com que, ineditamente, surgisse o consenso das mais diversas facções sociais de que mudanças são necessárias e urgentes, com relação à proteção dos direitos humanos.

Há que se refletir a respeito das transformações e avanços ocorridos no País, no que tange à política de direitos humanos, desde 31 de março de 1997. Dentre essas mudanças, destacam-se: a) a aprovação da lei que tipifica o crime de tortura; b) a criação da Secretaria Nacional de Direitos Humanos; c) os intensos debates a respeito da competência para julgar os crimes praticados por policiais militares, cabendo menção à lei que transferiu para a Justiça Comum os crimes dolosos contra a vida praticados por policiais militares; d) os debates acerca da federalização das violações de direitos humanos, introduzida, finalmente, com a Emenda n. 45/2004; e) as propostas de reforma das polícias à luz do Estado Democrático de Direito (o que inclui a necessidade de mudanças na formação da polícia, nos códigos disciplinares, bem como o desafio da desmilitarização das polícias); e f) a adoção da lei a respeito da instituição de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas.

Contudo, ainda que significativos avanços tenham ocorrido em prol da proteção dos direitos civis, o mesmo não se verificou com relação aos direitos sociais, econômicos e culturais.

Em 21 de dezembro de 2009, foi adotado o Programa Nacional de Direitos Humanos III, tendo como mérito maior lançar a pauta de direitos humanos no debate público como política de Estado, de ambiciosa vocação transversal. O Programa contempla 521 ações programáticas, alocadas em seis eixos orientadores: interação democrática entre Estado e sociedade civil; desenvolvimento e direitos humanos; universalização dos direitos humanos em um contexto de desigualdades; segurança pública, acesso à justiça e combate à violência; educação e cultura em direitos humanos; e direito à memória e à verdade.

Espelha o PNDH-III a própria dinâmica da historicidade dos direitos humanos, que refletem um construído axiológico, a partir de um espaço simbólico de luta e ação social voltado à proteção da dignidade humana. Direito ao meio ambiente, direito ao desenvolvimento sustentável, direito à verdade, direitos dos idosos, direito à livre orientação sexual, direito aos avanços tecnológicos, entre outros, são temas que emergem na agenda contemporânea de direitos humanos. O Programa é reflexo das complexidades da realidade brasileira no campo dos direitos humanos, a conjugar uma pauta pré-republicana (por exemplo, o combate e a prevenção ao trabalho escravo) com desafios da pós-modernidade (por exemplo, o fomento à implementação de tecnologias socialmente inclusivas e ambientalmente sustentáveis). A abrangência do Programa é reflexo da abrangência mesma que os direitos humanos assumem desde a Declaração Universal de 1948, a reunir em um só documento os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais, sob o prisma da universalidade e da indivisibilidade.

O PNDH-III tem o mérito de tecer a interação e o diálogo entre a ordem internacional e constitucional, refletindo as atuais tendências na luta pela afirmação dos direitos humanos. Se no período dos regimes ditatoriais a agenda dos direitos humanos era uma agenda contra o Estado, com a democratização os direitos humanos passam a ser também uma agenda do Estado — que combina a feição híbrida de agente promotor de direitos humanos e, por vezes, agente violador de direitos.

Por fim, conclui-se que o sucesso da atuação do Estado, no que tange à consolidação da cidadania, está absolutamente condicionado à tarefa de repensar e reimaginar a atuação estatal sob uma nova lógica e referência. Essa referência é a concepção inovadora de cidadania inspirada na tríade “direitos humanos, democracia e Estado de Direito”, como termos interdependentes e inter-relacionados.

6. Conclusões

1. Desvendar os delineamentos constitucionais do Estado brasileiro surge como uma questão preliminar, quando se objetiva avaliar a responsabilização desse Estado, no que diz respeito à cidadania.

2. Com a Constituição de 1988 há uma redefinição do Estado brasileiro, bem como dos direitos fundamentais. Extraem-se do sistema constitucional de 1988 os delineamentos de um Estado intervencionista, voltado ao bem-estar social. O Estado constitucional democrático de 1988 não se identifica com um Estado de direito formal, reduzido a simples ordem de organização e processo, mas visa a legitimar-se como um Estado de justiça social, concretamente realizável. O texto constitucional de 1988 confirma, nesse sentido, o esgotamento do modelo liberal de Estado, estabelecendo um Estado de Bem-Estar Social intervencionista e planejador. O desafio de constitucionalismo inaugurado em 1988 é implementar uma ordem jurídica própria dos Estados intervencionistas em um contexto marcado pela globalização econômica e por políticas neoliberais.

3. No que se refere à concepção de cidadania, a partir de uma perspectiva histórica, observa-se que o discurso jurídico da cidadania sempre enfrentou a tensa dicotomia entre os valores da liberdade e da igualdade. No final do século XVIII, as modernas Declarações de Direitos refletiam um discurso liberal da cidadania. Verifica-se, por sua vez, que, especialmente após a Primeira Guerra Mundial, ao lado do discurso liberal da cidadania, fortalece-se o discurso social da cidadania. Essa breve digressão histórica tem o sentido de demonstrar o quão dicotômica se apresentava a linguagem dos direitos: de um lado, direitos civis e políticos, e do outro, direitos sociais, econômicos e culturais.

4. Considerando esse contexto, a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 introduz extraordinária inovação, ao conter uma linguagem de direitos até então inédita. Combinando o discurso liberal da cidadania com o discurso social, a Declaração passa a elencar tanto direitos civis e políticos como direitos sociais, econômicos e culturais. Seja por incluir em seu texto não só direitos civis e políticos, mas também direitos sociais, econômicos e culturais, seja por fixar a ideia de que os direitos humanos são universais e não relativos às peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade, a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 demarca a concepção contemporânea de cidadania, posteriormente endossada pela Declaração de Viena de 1993.

5. Há que destacar que um novo componente veio a integrar a concepção contemporânea de cidadania. Trata-se do chamado “processo de especificação do sujeito de direito”. A partir dele, o sujeito de direito deixa de ser visto em sua abstração e generalidade e passa a ser concebido em sua concretude, em suas especificidades e peculiaridades. O processo de especificação do sujeito de direito, conjugado com a indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos, vem a doar a tônica contemporânea da concepção de cidadania.

6. A Constituição brasileira de 1988 endossa a concepção contemporânea de cidadania, por refletir a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, bem como o processo de especificação do sujeito de direito.

7. A responsabilidade do Estado na consolidação da cidadania há de ser aferida a partir de três critérios essenciais à cidadania: a indivisibilidade e a universalidade dos direitos humanos e o processo de especificação do sujeito de direito.

8. Quanto à indivisibilidade dos direitos humanos, cabe ao Estado brasileiro a proteção e defesa dos direitos civis e políticos, bem como a implementação e realização dos direitos econômicos, sociais e culturais. Isto é, essas duas categorias de direitos merecem plena e absoluta observância. Frise-se ademais que a Carta de 1988 consagra o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais. Com base nesse princípio, toda e qualquer norma definidora de direitos e garantias fundamentais há de alcançar aplicação imediata e, nessa direção, devem se orientar os poderes públicos.

9. No que tange à universalidade dos direitos humanos, a responsabilidade do Estado concentra-se no desafio da extensão universal da cidadania, como também no desafio de conferir cumprimento às obrigações internacionais assumidas relativamente aos direitos humanos, decorrentes dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Cabe ao Estado conferir séria e rigorosa observância aos instrumentos internacionais de direitos humanos, que vinculam juridicamente o Estado brasileiro. Também é tarefa do Estado dar visibilidade a esses tratados, por meio de campanhas de divulgação dos atos internacionais assinados pelo Brasil, a fim de esclarecer quais os compromissos assumidos pelo Estado brasileiro, na área da proteção e promoção dos direitos humanos.

10. Com relação ao processo de especificação do sujeito de direito, cabe ao Estado instituir políticas públicas que introduzam um tratamento diferenciado e especial aos grupos sociais que, por exemplo, sofram forte padrão discriminatório.

11. A responsabilidade do Estado na consolidação da cidadania está condicionada ao fortalecimento de estratégias que sejam capazes de implementar os três elementos essenciais à cidadania plena, quais sejam, a indivisibilidade e a universalidade dos direitos humanos e o processo de especificação do sujeito de direito.

12. O sucesso da atuação do Estado e de suas instituições, no que tange à consolidação da cidadania, está absolutamente condicionado à tarefa de repensar e reimaginar a atuação estatal, sob uma nova lógica e referência. Essa referência é a concepção inovadora de cidadania.

1 Este capítulo é baseado na tese de nossa autoria A defesa do Estado e da cidadania: a responsabilidade do Estado e a consolidação da cidadania, apresentada e aprovada no XXIII Congresso Nacional dos Procuradores do Estado, em novembro de 1997.

2 Observe-se que o art. 60, § 4º, apresenta as cláusulas pétreas do texto constitucional, ou seja, o núcleo intocável da Constituição de 1988. Integram esse núcleo: I) a forma federativa de Estado, II) o voto direto, secreto, universal e periódico, III) a separação dos poderes e IV) os direitos e garantias individuais. Vale ressaltar que a Constituição anterior resguardava como cláusulas pétreas a Federação e a República (art. 47, § 1º, da Constituição de 1967, emendada em 1969).

3 Note-se que, diversamente da Carta de 1988, que consagra princípios e direitos fundamentais nos primeiros títulos, para depois tratar da organização do Estado, a Constituição de 1967 optava, primeiramente, por tratar da organização nacional (Título I), para, num segundo momento, tratar dos direitos (Título II — arts. 145 a 154).

4 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Direitos difusos e coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 11-18. (Coleção Primeira Leitura). Também nosso artigo: A atual dimensão dos direitos difusos na Constituição de 1988. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 38, p. 75-89, dez.1992.

5 Cf. art. 153 da Constituição de 1967, emendada em 1969.

6 Note-se que foi a Constituição de 1934, influenciada pela Constituição de Weimar, que ineditamente na história constitucional brasileira alargou a dimensão dos direitos fundamentais, no sentido de também incluir os direitos sociais. Com efeito, a característica básica de Weimar — o sentido social dos novos direitos — foi incorporada à Carta de 1934. Com a tutela dos direitos sociais, objetivava-se disciplinar aquela categoria de direitos que assinalam o primado da sociedade sobre o Estado, afastando o absenteísmo estatal do século XIX, para consolidar a reabilitação do papel do Estado com referência à democracia, à liberdade e à igualdade.

7 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 323.

8 Este desafio se torna ainda mais dificultoso em face do questionamento do Estado por sua ineficiência e corrupção, discurso que ainda inclui a desregulamentação e privatização. Sobre esse questionamento, ver Luís Roberto Barroso, A crise econômica e o direito constitucional. Tese defendida no XIX Congresso Nacional dos Procuradores de Estado, Manaus, outubro de 1993.

9 BASTOS, Celso. Dicionário de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 68.

10 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 306.

11 O processo de globalização econômica tem-se orientado por regras ditadas no chamado “Consenso de Washington”, que é fruto de um seminário realizado em 1990, reunindo o Departamento de Estado dos Estados Unidos, os Ministérios das Finanças dos demais países do Grupo dos Sete e os Presidentes dos vinte maiores bancos internacionais (como o Fundo Monetário e o Banco Mundial). O Consenso de Washington passou a ser sinônimo das medidas econômicas neoliberais voltadas para a reforma e estabilização de economias “emergentes” — notadamente latino-americanas. Tem por plataforma o neoliberalismo (mediante a redução das despesas públicas), a flexibilização das relações de trabalho, a disciplina fiscal para eliminar o déficit público, a reforma tributária e a abertura do mercado ao comércio exterior. Esse consenso estimula a transnacionalização dos mercados e a privatização do Estado, condenando os tributos progressivos e os gastos sociais, em prol da austeridade monetária. O processo de globalização econômica tem agravado o dualismo econômico e estrutural da realidade latino-americana, com o aumento das desigualdades sociais e do desemprego, aprofundando-se as marcas da pobreza absoluta e da exclusão social.

12 Neste sentido, basta examinar o teor da Emenda n. 6, de 1995 (que revogou o art. 171, que definia empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional, permitindo a adoção de benefícios e proteção especial, bem como alterou a sistemática constitucional referente à pesquisa e lavra de recursos minerais); da Emenda n. 7, de 1995 (que alterou a sistemática constitucional referente à ordenação de transportes áreo, aquático e terrestre); da Emenda n. 8, de 1995 (que alterou a sistemática constitucional referente aos serviços de telecomunicações); da Emenda n. 9, de 1995 (que alterou a sistemática constitucional referente à exploração de jazidas de petróleo); da Emenda n. 19, de 1998 (que institui a reforma administrativa); da Emenda n. 20, de 1998 (que institui a reforma previdenciária); e da Emenda n. 45, de 2004 (que introduziu a reforma do Poder Judiciário). A este elenco de reformas, há que se somar a proposta de emenda a respeito da reforma tributária, que incorpora esta mesma lógica, contextualizada no quadro maior de reforma do Estado. Cabe registrar que, na exposição de motivos da proposta de reforma tributária, há expressa menção de que tal proposta atende às orientações do Fundo Monetário Internacional e das agências financeiras internacionais.

13 Ver Aloysio Biondi, O Brasil privatizado, Ed. Fundação Perseu Abramo, 1999. Ressalte-se que os próprios formuladores do Consenso de Washington, dentre eles Joseph Stiglitz, Vice-Presidente do Banco Mundial, hoje assumem a necessidade do “Pós-Consenso de Washington”, capaz de incluir temas relativos ao desenvolvimento humano, à educação, à tecnologia e ao meio ambiente — enfim, entende-se fundamental apontar as funções que o Estado deve assumir para assegurar um desenvolvimento sustentável e democrático (FMI questiona Consenso de Washington. Folha de S. Paulo, 30-9-1999). Há que se destacar, ainda, que o então diretor-gerente do FMI, Michel Camdessus, em seu último discurso oficial, afirmou que “desmantelar sistematicamente o Estado não é o caminho para responder aos problemas das economias modernas. (…) A pobreza é a ameaça sistêmica fundamental à estabilidade em um mundo que se globaliza” (Camdessus crítica desmonte do Estado. Folha de S. Paulo, 14-2-2000).

14 A Constituição tem sempre como tarefa a realidade: juridificar constitucionalmente essa tarefa ou abandoná-la à política é o grande desafio. Observa Canotilho que “todas as Constituições pretendem, implícita ou explicitamente, conformar o político” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Ed., 1982, p. 28).

15 A esse respeito, nosso estudo Constituição e transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, v. 37, p. 63-74, jun. 1992.

16 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1989, p. 461.

17 Idem, p. 475-476.

18 Idem, p. 476.

19 A respeito do padrão de violência policial, no que tange ao perfil das vítimas de violação, percebe-se que, se no período do regime militar ditatorial as vítimas em geral eram integrantes da classe média (estudantes, professores universitários, advogados, economistas), no período da democratização as vítimas de violência policial são pessoas pobres, sem qualquer liderança destacada (incluindo pedreiros, ajudantes de máquina, mecânicos). Vale dizer, se no autoritarismo as violações se orientavam por critério de natureza político-ideológica, na democratização passam a eleger o critério econômico-social. Isto é, as vítimas passam a ser as pessoas com maior grau de vulnerabilidade, o que permite que as violações sejam acobertadas pela máscara da “invisibilidade social”. Observa-se que a democratização no Brasil foi incapaz de romper com as práticas autoritárias do regime militar, apresentando como reminiscência um padrão de violência sistemática praticada pela polícia militar. Diante desse quadro, o caso de Diadema trouxe como especial significado a ruptura com o silêncio, na medida em que revelou com absoluta clareza o padrão de violência policial.

CAPÍTULO 19

A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA¹

Flávia Piovesan e Renato Stanziola Vieira

1. Introdução

A proposta deste capítulo é enfocar o especial momento que vive o constitucionalismo brasileiro, marcado pela normatização de seus princípios fundamentais, com destaque para o valor da dignidade da pessoa humana. Nesse intento, será primeiramente delineada a atual feição do Direito Constitucional brasileiro, influenciado que fora, principalmente, pelas Cartas alemã de 1949, portuguesa de 1976 e espanhola de 1978. Em seguida, será abordada a relação entre princípios e o Direito, bem como seu desenvolvimento através da recente história da ciência jurídica ocidental. Será avaliado de que modo os princípios, concebidos originariamente, sob a perspectiva privatista, como fonte subsidiária do Direito, passaram, sob a perspectiva publicista, a assumir o caráter de normas impositivas preponderantes nos principais sistemas constitucionais ocidentais.

Em um passo seguinte, em conformidade com a hermenêutica constitucional contemporânea, serão abordados os conceitos de normas, princípios e regras.

Ao fim, culminar-se-á com a análise da força normativa dos princípios constitucionais fundamentais, quer como comandos valorativos a orientar a interpretação principiológica da Constituição brasileira, quer como comandos dotados de uma função prática, norteadora do processo de aplicação do Direito Constitucional em concreto, passo último de sua implementação no cotidiano como suprema norma jurídica. Neste tópico conclusivo será sustentada a absoluta preponderância do princípio da dignidade da pessoa humana no sistema constitucional brasileiro, enquanto princípio fundamental a prevalecer em relação a todos os demais, doando especial sentido e racionalidade à ordem jurídica inaugurada em 1988.

2. O Panorama Atual do Direito Constitucional Brasileiro

O Direito Constitucional ocidental, desde o fim da Segunda Guerra Mundial, tem sofrido profundas transformações quer em sua parte dogmática, quer em sua consequente aplicação, sobretudo no que concerne à proteção conferida à pessoa humana.

Ao cristalizar a lógica da barbárie, da destruição e da descartabilidade da pessoa humana, a Segunda Guerra Mundial simbolizou a ruptura com relação aos direitos humanos, significando o Pós-Guerra a esperança de reconstrução destes mesmos direitos.

É justamente sob o prisma da reconstrução dos direitos humanos que é possível compreender, no Pós-Guerra, de um lado, a nova feição do Direito Constitucional ocidental e, por outro, a emergência do chamado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”, tamanho o impacto gerado pelas atrocidades então cometidas.

Vale dizer, no âmbito do Direito Internacional, começa a ser delineado o sistema normativo internacional de proteção dos direitos humanos. É como se se projetasse a vertente de um constitucionalismo global, vocacionado a proteger direitos fundamentais e limitar o poder do Estado, mediante a criação de um aparato internacional de proteção de direitos. Note-se que estes eram exatamente os lemas do movimento do constitucionalismo instaurado no final do século XVIII, que fizeram nascer as primeiras Constituições escritas: limitar o poder do Estado e preservar direitos².

Por sua vez, no âmbito do Direito Constitucional ocidental, percebe-se a elaboração de textos constitucionais abertos a princípios, dotados de elevada carga axiológica, com destaque ao valor da dignidade humana. Esta será a marca das Constituições europeias do Pós-Guerra. Observa-se, desde logo, que, na experiência brasileira e mesmo latino-americana, a abertura das Constituições a princípios e a incorporação do valor da dignidade humana demarcarão a feição das Constituições promulgadas ao longo do processo de democratização política — até porque tal feição seria incompatível com a vigência de regimes militares ditatoriais. A respeito, basta acenar à Constituição Brasileira de 1988, em particular à previsão inédita de princípios fundamentais, dentre eles o princípio da dignidade da pessoa humana.

Isto é, conquanto essa radical transformação date já da década de 40, no caso brasileiro somente em 1988 é que se erigiu um sistema constitucional consentâneo com a pauta valorativa afeta à proteção ao ser humano, em suas mais vastas dimensões, em tom nitidamente principiológico, a partir do reconhecimento de sua dignidade intrínseca. Ressalte-se, ainda, a influência no constitucionalismo brasileiro das Constituições alemã (Lei Fundamental — GrundGesetz, 23 de maio de 1949), portuguesa (2 de abril de 1976) e espanhola (29 de dezembro de 1978), na qualidade de Constituições que primam pela linguagem dos direitos humanos e da proteção à dignidade humana.

A partir dessa nova racionalidade, passou-se a tomar o Direito Constitucional não só como o tradicional ramo político do sistema jurídico de cada nação, mas sim, notadamente, como o seu principal referencial de justiça. Cabe também anotar o verdadeiro sentido antropológico³ constante de todos esses documentos, por conta do explícito compromisso de proteção ao ser humano e de seus valores coletivos, em suas várias possibilidades. E tal parâmetro tornou o Direito Constitucional mais abrangente, pois mediante essa renovada dimensão é que se consolidou seu ápice sobre todas as demais searas jurídicas em cada Estado organizado⁴. Com isso, o Direito Constitucional converteu-se em lastro não só das ações e institutos tipicamente político-estatais, mas também no principal garantidor de direitos fundamentais, em seu sentido holístico, de todos os cidadãos⁵.

Tão densas transformações ensejaram, como consequência, uma profunda reformulação na própria base e nos fundamentos do Direito Constitucional. Basta atentar, a título de exemplo, ao rol dos princípios que cada Constituição passou a elencar como fundamentais, com preponderância para o princípio da dignidade da pessoa humana⁶. E a importância desta radical mudança merece ser examinada, já que não só motiva o estudo da peculiar hermenêutica constitucional — inconfundível que é com aquela inaugurada por Savigny (subdividida em lógica, histórica, gramatical, sistemática) —, como também porque o estudo dos princípios fundamentais de cada Constituição revela seu núcleo, donde extrai toda sua força normativa e, por isso, necessariamente, molda todo o cenário jurídico a ela subjacente.

3. Os Princípios e sua Relação com o Direito

Desde Aristóteles, em sua Metafísica, tomam-se os principii como os próprios fundamentos do objeto estudado, como causas do devir⁷. Esse, contudo, não é o único sentido que se lhes atribuiu, na filosofia, havendo sabidamente quatro acepções aceitas⁸: a) acepção ontológica, pela qual há verdadeira relação de dependência entre o princípio e o que dele deriva (o primeiro é o fundamento do último); b) acepção lógica, pela qual o princípio funciona como diretriz de outras proposições (seria ele o seu ponto de partida, dotado de generalidade quando em comparação com o dele surgido); c) acepção cronológica, no sentido de antecedente e posterior (prius e posterius), estritamente no que tange à sucessão temporal entre ambos; d) normativo, donde o princípio é a diretriz da norma posta, o seu fundamento de validade, de maneira a existir necessária consonância desta com aquele.

A importância da acepção normativa dos princípios, que claramente se encadeia com a acepção lógica, é a que justificadamente tem merecido ao longo da história maior detença dos juristas e tem recentemente motivado densos trabalhos na área do Direito Constitucional⁹. Pesquisas orientadas a partir do vetor que aqui se estuda são responsáveis pela preservação e busca da força normativa da Constituição, contribuintes também de uma interpretação principiológica do ordenamento jurídico nacional como um todo.

Com efeito, ao se tratar de princípio jurídico no presente panorama jurídico, não mais se está a referir aos “princípios gerais de direito” do art. 4º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, de 1942, como fonte subsidiária à lei escrita; mas, antes, se está a referir aos princípios constitucionais, fonte primária por excelência do Direito, elementos primeiros a serem levados em conta quer pelo legislador, quer pelo aplicador da lei ao caso concreto.

Ora, se a Carta de 1988 rege todo o ordenamento com inegável preponderância, aquilo que para ela mesma pareceu fundamental não pode, em hipótese alguma, pelo jurista e pelo cidadão, ser tomado como supletivo. Ao se permitir tomar como secundária a base mesma do modelo constitucional, corrompe-se como um todo o sistema jurídico que a ele necessariamente se amolda. Compartilha-se da visão de Celso Antônio Bandeira de Mello para quem: “Princípio (...) é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”¹⁰.

Compartilha-se da lição de J. J. Gomes Canotilho, na expectativa de que todo(a) estudioso(a) deva ser um principialista, “amigo de princípios”¹¹. E ainda: “hoje, a subordinação à lei e ao direito por parte dos juízes reclama, de forma incontornável, a principialização da jurisprudência, ou seja, a mediação judicativo-decisória dos princípios jurídicos relevantes para a solução materialmente justa dos feitos submetidos a decisão judicial”¹².

No dizer de Canotilho: “o direito do Estado de Direito do século XIX e da primeira metade do século XX é o direito das regras dos códigos; o direito do Estado Constitucional Democrático e de Direito leva a sério os princípios, é um direito de princípios”¹³.

Tal percurso, marcado por profícua discussão dogmática, que envolveu vários dos cânones da ciência do Direito ocidental, inicialmente tratado somente na seara privatística, para posteriormente avançar ao âmbito publicístico, será apreciado no tópico seguinte, para que, ao final, melhor se compreenda como se alcançou o atual estágio do Direito Constitucional.

4. A Evolução da Tratativa dos Princípios Jurídicos

A contemporânea doutrina¹⁴ aponta como marco inaugural da chamada “era das codificações” o surgimento da “Escola Histórica do Direito”, que se deu na Alemanha, com a obra primeira de Gustav Hugo¹⁵, logo superada em profundidade e divulgação, com a magistral obra de Friedrich Karl von Savigny, idealizador do sistema jurídico como algo orgânico, sumamente ligado à ideia de nação — Volksgeist (espírito do povo).

A chamada Escola Histórica em muito se aproximou, na análise que dela se faz atualmente, do direito positivado, já que sua ligação e suas lições eram predominantemente relativas ao ramo do Direito Civil, e ao estabelecimento de Códigos Civis disciplinadores da vida em cada sociedade organizada¹⁶. Nesse sentido, são palavras do próprio Savigny, membro-fundador da Universidade de Berlim, em 1810: “el objetivo de la ciencia jurídica es, por tanto, presentar históricamente las funciones legislativas de un Estado”. E os princípios fundamentais da legislação, seriam os seguintes: “a. la ciencia legislativa es una ciencia histórica; b. es también una ciencia filosófica; c. ambas deben unirse, deben ser totalmente históricas y filosóficas a la vez”¹⁷.

Do sistematismo de Savigny, ainda com a herança da Escola Histórica de Direito — que, segundo Ferraz Jr., teve o grande mérito de pôr a si a questão do caráter científico da Ciência do Direito¹⁸ — passou-se ao conceitualismo de Georg Puchta (sucessor daquele, na cátedra da Universidade de Berlim) e, finalmente, à teoria de Rudolf von Ihering, curiosamente, aluno desse último.

Em uma primeira fase¹⁹, Ihering passa a depurar ainda mais as noções de “conceitos” e “quase conceitos” inauguralmente postas por Puchta, e, numa última fase — que mais importa para esse estudo —, passa a tratar dos chamados princípios jurídicos. Então, não só passou o próprio Ihering a abertamente criticar os ensinamentos quer de Savigny, quer de Puchta²⁰, como a se preocupar com a própria finalidade do direito, o que o conduziu a uma — até então inaugural — interpretação teleológica do sistema jurídico, cunhando o paradigma da jurisprudência dos interesses. A respeito desta análise evolutiva, destacam-se as palavras de Willis Santiago Guerra Filho: “nessa mudança de paradigmas, não se pode deixar de assinalar a evolução da ideia inicial de Jhering, até chegar à atual Jurisprudência das Valorações, onde os interesses são transmutados em valores, consagrados em princípios jurídicos, positivados em geral na Constituição, um passo que, segundo G. Radbruch, faltou ser dado por Jhering, para escapar ao determinismo de sua posição original”²¹.

À jurisprudência dos interesses inaugurada por Ihering, segue-se a jurisprudência dos valores, inspirada pela obra de Gustav Radbruch, entusiasta da Constituição Alemã de Weimar (efêmera, de 1919-1933), propugnando por um direito justo: “a categoria direito justo é pois a única a que devemos atribuir um valor universal; não, porém, a cada uma das aplicações que dela pudermos fazer”²². Enaltecia, ainda, esse jurista, que o direito natural necessitava se revigorar e, caso conflitasse com o direito positivo, aquele primeiro é que deveria vingar, e que se deve partir sempre do valor, para se analisarem os fatos, e não aqueles é que fundamentam as valorações²³. Culminando, ainda, Radbruch: “a justiça é o único princípio constitutivo da ideia de direito”²⁴.

Na mesma trilha, com o escopo de permear o direito positivo de preceitos valorativos, veio o professor italiano Giorgio Del Vecchio, lutando confessadamente pela infusão de preceitos de direito natural no próprio campo do direito positivo, entre outras razões, porque “as regras particulares do direito não são realmente inteligíveis se não são postas em relação aos princípios dos quais elas descendem”²⁵. Aliás, tal revalorização do direito natural cumpriu a importante tarefa de realçar a constatação de que o direito positivo não é, inescapavelmente, completo, devendo, pois, socorrer-se — segundo Del Vecchio — dos princípios de direito natural quer para disciplinar todas as situações, quer para carregar-se de um substrato ético, sem o qual, nem mesmo seria Direito²⁶. A Del Vecchio atribui-se ainda a colação da frase hoje célebre de Feuerbach, no sentido de que, por vezes, deve-se mesmo sair do direito positivo para que possa, novamente, ao direito positivo retornar — “Hier muss ich also aus dem positiven hinaus, um in das Positive wieder hineizukommen”²⁷.

Enaltecendo os princípios gerais de Direito, em relação ao direito já positivado, destacam-se os ensinamentos de Emilio Betti, sobretudo a se considerar seu curso de Direito Civil ministrado na Universidade de Roma, entre 1947 e 1948, que deu origem à obra seminal Interpretazione della legge e degli atti giuridici (Teoria generale e dogmatica)²⁸. Embora ainda tratando de princípios de direito na seara privatista, esse estudioso assume que possuiriam eles uma carga genética, uma característica de diretriz, um critério teleológico de interpretação. A respeito: “ciertamente que ‘principios’ designa cualquier coisa que se contrapone conceptualmente a acabamiento, a consecuencia que deriva y asi a norma completa y formulada, es el pensamiento, la idea germinal, el criterio de valoración que la norma actúa poniéndola en obra, mediante una específica formulación. Lo que guarda relación com el problema práctico resuelto por la norma, inspirando su ratio juris, en sentido teleológico, en cuanto suministra el criterio de solución”²⁹.

Até esta parte logrou-se vislumbrar como a doutrina do direito privado desenvolveu a interpetação do próprio direito positivo de maneira principiológica, permeando os textos legais de preceitos éticos, valorativos, ora buscando até mesmo lastro no direito natural. No entanto, com os ensinamentos de Josef Esser, professor de Tubingen nos idos de 1956 e sua obra Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbilgund des Privatrechts³⁰, a tratativa dos princípios não mais como do direito, mas sim da Constituição, começa a ser delineada com maior densidade.

Ao reiterar as críticas à pretensa completude do direito positivado, ensina o autor alemão que é a jurisprudência quem “cria” o direito; e o faz mediante “decisões segundo princípios”, formando-se assim uma verdadeira “jurisprudência de princípios”. Tal arte, segundo ele, consistiria em transformar princípios, até então não escritos, em princípios positivos, procedimento pelo qual: a) reconhece-se, firmemente, a força normativa de princípios para as decisões judiciais a cada caso concreto; b) refuta-se o ensinamento de que o direito positivo necessariamente contém, in germen, os princípios que são pela decisão exarados. Isto é: nega-se que os princípios sejam simplesmente “descobertos” do sistema, pois tal arte consistiria em “fantasmagoria del la dialectica jurídica, en el esfuerzo de sistematización positivista, la cual pretende otorgar a lo positivo el nimbo de lo lógico, no há hecho outra cosa hasta ahora que enmascarar la función de los principios”³¹. Assim ensinando, abertamente assume o autor a possibilidade de riscos ao dogma da segurança jurídica, mas prefere aqueles, em detrimento da mantença de tal conceito, pois privilegia a adaptação à vida concreta, mutável, em nítida postura assemelhada ao direito da “common law”³².

Merece ainda realce a seguinte lição do autor, que já significa uma aproximação com o ponto de vista hoje consolidado: “Esta questión no es uno de tantos seudoproblemas insolubles entre las posiciones jusnaturalistas y positivistas, sino que es susceptible de una contestación en todo punto realista, si en lugar de precipitarnos a dar una respuesta unitaria y prematura empezamos por establecer las pertinentes distinciones. Una solución ficticia y capciosa sería, por ejemplo, decir: Todo principio es derecho positivo dentro del ámbito en que há sido positivizado. Pues de aquí deducirían unos que lo importante es saber si há sido formulado en alguna parte, en último extremo en el texto constitucional, mientras que otros sólo considerarían como positivación su expresión pormenorizada en una norma o institución creada por la ley o la jurisprudencia. Ambas actitudes son falsas. Los princípios no escritos son los más fuertes, aun en el campo de lo positivo. Donde más evidente es esto, es en materia constitucional, donde vemos a cada paso como principios escritos son pronto desplazados por obra de la coyuntura política, mientras que las verdades elementales permanecen incólumes. (...) Por consiguiente, también en el derecho constitucional existem principios no escritos válidos, pues son presupuestos positivos y necesarios de aquél. Las bases de la organización de una determinada forma estatal son ‘derecho constitucional no escrito’, es más, por lo regular representan ‘normas constitucionales de rango superior’, que pueden convertir en ‘anticonstitucionales’ a otras disposiciones secundarias. Justamente el concepto ‘material’ de constitución descansa en la admisión de semejantes principios inmanentes y obligatorios”³³. Culmina esse autor em esclarecer, com Goldschmidt: “un derecho sin principios no puede haber existido jamás’³⁴.

Com Karl Larenz, o entendimento da ciência jurídica com balanceamento, sem pendor para o jusnaturalismo ou para o juspositivismo, ou ainda com maior precisão, “para além do jusnaturalismo e do positivismo”³⁵, parece haver ganhado, enfim, sua maior força, ao mesmo tempo que se logrou ainda mais fortificar a ideia de uma doutrina de princípios jurídicos, indispensável para qualquer análise³⁶. Aliás, tal autor, em seu Derecho justo, fundamentos de ética del derecho, elenca o que nomeia de princípios do direito justo, que, pelo fato de serem tais, gozam de plena vigência normativa, tal qual qualquer texto de lei³⁷. Dentre eles, para o que importa nesse estudo, os princípios constitucionais avultam em magnitude e também em abrangência.

Os próprios princípios constitucionais, atente-se, são tratados por fundamentais ao sistema jurídico e, segundo Larenz, exerceriam uma função de bloqueio, na exata medida em que: “cuando un ordenamiento, como ocurre com el nuestro, há elevado determinados principios al rango constitucional, basta que se compruebe que una norma es inconciliable con tales principios para que haya que rechazar su validez”³⁸.

Ainda, plenamente apto a denotar a superação entre o jusnaturalismo e o juspositivismo, bem como a culminância normativa de um princípio constitucional, consagra o artigo 20, III, da Lei Fundamental de Bonn: “art. 20: princípios fundamentais; direito de resistência; (3): ‘o poder legislativo está subordinado à ordem constitucional; os poderes executivo e judicial obedecem à lei e ao direito’”. Com isso, evidentemente se ressalta a possibilidade de desencontro entre “lei” e “Direito”, donde, a partir da doutrina que vem a ser analisada, a se conceber a busca por um ideal de justiça, esse penderá necessariamente para o Direito, e não necessariamente para a Lei. Por isso, vem a lição de Larenz: “nessa fórmula expressa-se que ‘lei’ e ‘direito’ não são por certo coisas opostas, mas ao direito corresponde, em comparação com a lei, um conteúdo suplementar de sentido”³⁹.

Formulou, também, Larenz, uma tipologia própria de princípios jurídicos, dentre os quais não se excluem os constitucionais, a saber: “princípios abertos” (öffene Prinzipien) e princípios normativos (Rechtssatsförmigen Prinzipien). Os primeiros significariam a motivação da lei, guias para a legiferação, situando-se numa etapa primeira, na concretização dos dizeres constitucionais, tais como a autodeterminação, a busca pela plena igualdade; já os segundos, gozando de maior concretude, incidiriam imediatamente, conforme as situações fáticas, tais quais o non bis in idem; nulla poena sine lege⁴⁰.

Deste modo, logrou-se sustentar que o norte de qualquer interpretação em matéria jurídica não pode mais simplesmente ater-se às clássicas tendências juspositivistas ou jusnaturalistas; quer porque a assunção acabada de uma teoria desconsidera totalmente os valores trazidos pela antagônica, como principalmente porque sequer há de ser essa a metodologia a ser adotada. Com efeito, não existe interpretação de lei, simples e isoladamente, em sistemas jurídicos atuais, onde avulta a hierarquia constitucional no ordenamento, a partir do remodelamento do Direito Constitucional ocidental pós-1945. Por isso, o próximo passo é uma aproximação com a atual interpretação constitucional que se entende razoável, visando, ao final, assentar as razões da defesa intransigente da força normativa dos princípios fundamentais constantes da Constituição brasileira, com destaque para a dignidade da pessoa humana.

5. A Atual Hermenêutica Constitucional: a Concretização

Foi a partir das lições de Konrad Hesse, juiz do Tribunal Constitucional da República Alemã, professor dentre outros de Friedrich Muller na Universidade de Freiburg, que surgiu a noção de concretização das normas constitucionais. Assim, o ditame hoje consagrado de que: “interpretação constitucional é concretização (‘Konkretizierung’). Exatamente aquilo que, como conteúdo da Constituição, ainda não é unívoco, é o que deve ser determinado mediante a inclusão da realidade a ser ordenada. Assim, interpretação tem caráter criador: o conteúdo da norma só se torna completo com sua interpretação; a atividade interpretativa permanece vinculada à norma”⁴¹. Nas palavras de seu seguidor, Gomes Canotilho, a ideia de concretização, primeiramente esboçada por Konrad Hesse, pode ser assim explicada: “processo de densificação de regras e princípios constitucionais. A concretização das normas constitucionais implica um processo que vai do texto da norma (do seu enunciado) para uma norma completa — norma jurídica — que, por sua vez, será apenas um resultado intermédio, pois só com a descoberta da norma de decisão para a solução dos casos jurídico-constitucionais teremos o resultado final da concretização. Essa ‘concretização normativa’ é, pois, um trabalho técnico-jurídico: é, no fundo, o lado ‘técnico’ do procedimento estruturante da normatividade. A concretização, como se vê, não é igual à interpretação do texto da norma; é, sim, a construção de uma norma jurídica”⁴².

Desde logo, bastante claro parece que tanto a compreensão da norma constitucional como a sua final concretização somente ocorrem em face de problemas concretos. É dizer: o intérprete deve relacionar a norma que se pretenda aplicável ao próprio problema posto, ou, novamente com Hesse: “não existe interpretação constitucional desvinculada de problemas concretos”⁴³. Essa nova metódica constitucional vem ainda lapidada pelos ensinamentos de Friedrich Muller, ao elaborar, com inspiração na teoria da concretização, sua teoria estruturante da norma jurídica, conforme se verá em breve.

Por ora, enfatiza-se que a interpretação constitucional ganha esses específicos contornos justamente por sua especificidade, historicamente e mesmo quando cotejada com o direito infraconstitucional. Com efeito — e não se perca de vista a temática diretamente pertinente aos princípios fundamentais, genéricos que são — constrói-se o moderno Direito Constitucional na ideia de normas propositadamente abertas, sem a pretensão de abarcar tipicamente todas as hipóteses fáticas previsíveis. E assim há mesmo de ser, pois, mais que nenhuma outra lei, é da Constituição que, com primazia, se exige perenidade, ductibilidade, para fazer face às mudanças sociais e políticas em cada sociedade. E isso porque a obsolescência da norma constitucional acarreta, já se mencionou neste estudo, a derrubada de todo o substrato de qualquer ordem jurídica. Por conta dessas características, principalmente, chegou Friedrich Muller a averbar que os métodos clássicos de interpretação (Auslegung) concebidos por Savigny não se amoldam ao Direito Constitucional; e, em nenhuma hipótese, ao direito público, não passando de um “mal-entendido” o pretenso encaixe daquela metodologia nessa seara⁴⁴. Em verdade, “as regulações da Constituição não são nem completas nem perfeitas. (...) a incompletitude da Constituição pode ter a sua razão nisto, que não é necessária uma regulação jurídico-constitucional. A Constituição não codifica, senão ela regula somente — muitas vezes, mais pontual e só em traços fundamentais — aquilo que aparece como importante e carente de determinação; todo o resto é tacitamente pressuposto ou deixado a cargo da configuração ou concretização pela ordem jurídica restante. Por causa disto, a Constituição de antemão não propõe a pretensão de uma ausência de lacunas ou até de unidade sistemática”⁴⁵. A ideia, enfim, de tal formulação de textos constitucionais significa que devam eles ser, em verdade, abertos ao tempo.

Nesse mesmo sentido, as modernas Constituições impõem-se verdadeiramente como ordens moralmente imperativas, consubstanciam elas o referencial primeiro de justiça a ser buscado por uma dada sociedade. Nas Constituições se plasmam os valores, princípios e regras que se entendeu coletivamente serem prevalentes. Por tais previsões, as Constituições são, nas palavras de Hesse, “a própria ordem jurídica da comunidade”⁴⁶.

Por se construir dessa maneira a atual metodologia da norma constitucional, é que modernamente se tem distinguido, a partir da seminal obra de Friedrich Muller, entre o programa (Normprogramm) e o âmbito da norma (Normbereich), aliados ambos aos fatos que vêm a justificar ou não sua incidência. Assim, nas palavras do autor: “O texto da norma não ‘contém’ a normatividade e a sua estrutura material concreta. Ele dirige e limita as possibilidades legítimas e legais da concretização materialmente determinada do direito no âmago do seu quadro. Conceitos jurídicos em textos de normas não possuem ‘significado’, enunciados não possuem ‘sentido’ segundo a concepção de um dado orientador acabado. Muito pelo contrário, o olhar se dirige ao trabalho ‘concretizador ativo’ do ‘destinatário’ e com isso à ‘distribuição funcional dos papéis’ que, graças à ordem jurídico-positiva do ordenamento jurídico e constitucional, foi instituída para a tarefa da concretização da Constituição e do direito”⁴⁷.

Significa, enfim, a teoria de Muller, um adensamento da concretização proposta por Hesse, na medida em que, partindo-se do “programa da norma”, tido como a prescrição literal do texto, caminha-se para o “âmbito da norma”, onde se encontra a realidade social, que será regulamentada. Assim, em síntese, da indissociável ligação entre Direito e realidade, para que, enfim, se dê a final concretização da norma constitucional: “o âmbito da norma é um fator coconstitutivo da normatividade. Ele não é uma soma de fatos, mas um nexo formulado em termos de possibilidade real de elementos estruturais, que são destacados da realidade social na perspectiva seletiva e valorativa do programa da norma”⁴⁸.

Por tal percurso, concretizando-se a norma constitucional, advém a normatividade. Assim, claro resta que a “normatividade” não está no texto em si, mas no resultado da junção entre seu teor abstrato e sua aplicação à realidade escolhida, culminando pela formulação de uma “norma de decisão”⁴⁹. Somente mediante a junção entre o “programa da norma”, como ordem jurídica, e o “âmbito da norma”, como a realidade normatizada, extrai-se sua concretude.

Em virtude das características distintas da norma constitucional, aliada à sua própria razão de ser, justifica-se o entendimento do real significado da chamada concretização de suas normas — sobretudo pela densidade, generalidade e carga material contidas em textos constitucionais.

6. Os Princípios, os Valores e as Regras

Para que se atinja maior clareza na compreensão dos princípios constitucionais fundamentais, imprescindível é o estudo das concepções de Ronald Dworkin e Robert Alexy, pioneiros que foram na tratativa dos princípios.

A partir de seu Taking Rights Seriously, publicado ainda nos idos de 1977⁵⁰, o professor americano Ronald Dworkin, em crítica ao que nomeou de “modelo de regras”, pontificou que a “norma” (norm), em sentido lato, alberga como espécies tanto as “regras” (rules) quanto os “princípios” (principles). Isso porque, em sua concepção, com a qual se concorda, dentro do esquema das normas, a regra segue o sistema do “tudo-ou-nada” (all or nothing fashion), sendo que a sua incidência ou não a cada caso concreto liga-se puramente a uma questão de vigência. Com isso, a incidência de uma dada regra ao caso concreto, por si, exclui a de outras, que não se amoldam perfeitamente àquela situação. Com os princípios, por outro lado, normas que também eles são, a dimensão é já de valor, de peso, donde a incidência de um deles não necessariamente afasta a incidência de outro.

Por tal diversidade, é que se solidifica a noção de que enquanto a convivência de regras é antinômica, a de princípios é necessariamente conflitual; enquanto as regras se autoexcluem, os princípios coexistem; enquanto no modelo estrito das regras há relação de exclusão total de uma, em face da incidência de uma outra, com os princípios ocorre algo diverso, pois que se configura um balanceamento, uma harmonização entre ambos, um juízo de ponderação⁵¹.

De sua sorte, Robert Alexy, em seu Theorie der Grundrechte⁵², não só corroborou a lição de Dworkin, encarecendo o aspecto deontológico dos princípios, como bastante contribuiu para a diferenciação deles, em face dos valores. Assim, num primeiro momento: “tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la prohibición. Los principios, al igual que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. Las distinción entre reglas y principios es pues una distinción entre dos tipos de normas”⁵³.

Enfatizou ainda mencionado professor que, enquanto o conflito de regras deve ser resolvido por uma “cláusula de exceção” — o que é facilmente inteligível, com arrimo novamente em Dworkin, pois se imagina tal cláusula facilmente como regra de especialidade, temporalidade, superioridade da norma —, a colisão de princípios resolve-se por um critério de “precedência condicionada”, dependente exclusivamente do peso, da importância, maior ou menor de cada um dos princípios em cotejo⁵⁴. Ainda relacionando-se ao conflito de princípios, encareceu Alexy, unicamente por critérios de proporcionalidade, ponderação entre um e outro, é que se atinge a adequada aplicação da norma⁵⁵.

Quanto à distinção por ele sustentada, entre princípio e valor, vem que, se é certo que os princípios possuem carga deontológica, no sentido de proibição, facultatividade ou permissão de condutas, os valores expressam somente um critério axiológico, donde são os últimos passíveis de análise como algo métrico, o que não se dá com os princípios. Assim, a Constituição brasileira é “boa”, ou a Constituição é “melhor do que a que tínhamos”; o valor, diferentemente dos princípios, em conclusão, pode ser neutro, positivo ou negativo⁵⁶.

Assim, sintetiza-se: “la diferencia entre principios y valores se reduce así a un punto. Lo que en el modelo de los valores es prima facie el mejor es, en modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido. Así, pues, los principios y los valores se diferencian sólo en virtud de su carácter deontológico y axiológico”⁵⁷.

Aponte-se, ainda, com fulcro nessa distinção, que, por meio dos estudos sobretudo de Ronald Dworkin, parece haver se solidificado definitivamente a noção de que, nos casos de vagueza da lei, de conceitos indeterminados, de colidência de normas de igual hierarquia, particularmente em questões constitucionais — os chamados “hard cases” —, não se soluciona a questão com base na “discricionariedade judicial”, e sim com supedâneo nos princípios elencados no texto constitucional⁵⁸.

E, nessa convivência conflitual, vejam-se, no texto brasileiro, os exemplos de colisão entre o art. 5º, IV, com o 5º, X; o art. 5º, XXII, com os arts. 182 e 191⁵⁹; o art. 5º, XXIV, com os arts. 182 e 184⁶⁰; o art. 5º, LXVII, com o mesmo artigo, em seus §§ 1º e 2⁶¹; o art. 170, caput com seus incisos II, IV e também o parágrafo único⁶²; colisão interna do próprio art. 5º, X⁶³.

Percebe-se, sem qualquer dificuldade, que a aplicação da norma constitucional pautada por seus princípios é determinante na prática que se queira implementar ao Direito Constitucional presente no Brasil. Ademais, decisões assim carreadas, se porventura se defrontarem com normas constitucionais aparentemente antinômicas, ou prestigiadoras de resoluções antagônicas, têm seu lastro mais seguro no cume do texto, em seu primeiro título, relativo aos princípios constitucionais fundamentais. Inegável, assim, seu importantíssimo papel como norte para a compreensão da teleologia constitucional, o que, por sua vez, possibilita sua desejada concretização.

Argumenta-se, contudo, ainda hoje, que a principal distinção entre os princípios e as regras encontra-se somente na generalidade dos primeiros, em relação à concretude das últimas⁶⁴. Ora, esse critério não serve ao atual Direito Constitucional brasileiro, quer porque já se comprovou facilmente sua limitação de análise, pelo que nesse tópico se demonstrou, quer pela natureza mesma da norma constitucional, genérica por excelência — chame-se de regra ou de princípio –, pois é nutrida do escopo de perenidade e abrangência. Repisando: a Constituição é repleta de normas propositalmente abertas, que não descem a minúcias, e nem por isso se lhe retira a vis normativa que detém. A coerência argumentativa, ao lado da intransigente defesa da normatividade e supremacia da Constituição como um todo, impede peremptoriamente que se tome, a partir da “concepção fraca dos princípios”, como não impositivos, justamente os comandos que foram o norte da própria Constituição Federal; os que são reconhecidos pelo próprio texto como fundamentais.

Ressalte-se, ainda, que há importantíssimas consequências no campo prático-decisório do Direito Constitucional, conforme se familiarize o jurista contemporâneo, com as distinções aqui estudadas⁶⁵. Com efeito, de posse dessas noções, há de se concluir que “afirmar que princípio constitucional é norma jurídica imperativa significa que o efeito por ele pretendido deverá ser imposto coativamente pela ordem jurídica caso não se realize espontaneamente, como se passa com as demais normas jurídicas”⁶⁶.

7. O Princípio Constitucional Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana

Se, no atual cenário do Direito Constitucional ocidental, pode-se depreender que a hermenêutica que mais contribui para a efetividade das Constituições é aquela que privilegia e potencializa a força normativa de seus princípios fundamentais (a serem levados em conta desde o primeiro vislumbre da norma abstrata até o momento da decisão dos casos concretos), imperioso é ressaltar que, dentre eles, com força deontológica predominante, está o princípio da dignidade da pessoa humana. Aliás, sua importância chega mesmo a transcender os limites do positivismo, conforme já restou assentado neste texto, a respeito da evolução doutrinária relacionada aos princípios jurídicos⁶⁷.

Em face da vertente constitucionalista surgida após a Segunda Guerra Mundial, passa o Direito Constitucional, por suas características aqui já tratadas, a tutelar esse valor absoluto, na forma de princípio fundamental⁶⁸. Trata-se, o princípio em tela, pela prevalência que lhe concedem os ordenamentos constitucionais que vem sendo estudados, de verdadeiro princípio fundamental da ordem jurídica6⁶⁹

Por tamanha envergadura, afirma-se, no entendimento mais engajado com a ordem constitucional implantada, que “princípio constitucional que é, o respeito à dignidade da pessoa humana obriga irrestrita e incontornavelmente o Estado, seus dirigentes e todos os atores da cena política governamental, pelo que tudo que o contrarie é juridicamente nulo”⁷⁰ Já, no âmbito estritamente constitucional, “nenhum princípio é mais valioso para compendiar a unidade material da Constituição que o princípio da dignidade da pessoa humana”⁷¹.

A positivação dessa esfera de intangibilidade ética, que se consubstancia na dignidade da pessoa humana, como característica imanente ao ser humano e sua racionalidade, segundo a quase unanimidade da doutrina, deu-se inauguralmente com a GrundGesetz de 1949⁷². E, sobre aquele documento normativo histórico, o entendimento que evidentemente se construiu em favor de sua incondicionalidade, de sua culminância como norma impositiva, deve valer para a Carta brasileira, moldada naquele modelo, conforme é já cediço. Por conta disso, tão imprescindível quanto a colação das lições de Konrad Hesse nesse aspecto, é seu acatamento para o cenário jurídico-constitucional que — inauguralmente — aqui se firmou em 1988: “O artigo de entrada da Lei Fundamental normaliza o princípio superior, incondicional e, na maneira da sua realização, indisponível, da ordem constitucional: a inviolabilidade da dignidade do homem e a obrigação de todo o poder estatal, de respeitá-la e protegê-la. Muito distante de uma fórmula abstrata ou mera declamação, à qual falta significado jurídico, cabe a esse princípio o peso completo de uma fundação normativa dessa coletividade histórico-concreta, cuja legitimidade, após um período de inumanidade e sob o signo da ameaça atual e latente à ‘dignidade do homem’, está no respeito e na proteção da humanidade. A imagem do homem, da qual a Lei Fundamental parte no artigo 1º, não deve, nisso, nem individual nem coletivamente, ser mal entendida, ou dada outra interpretação. Para a ordem constitucional da Lei Fundamental, o homem não é nem partícula isolada, indivíduo despojado de suas limitações históricas, nem sem realidade da ‘massa’ moderna. Ele é entendido, antes, como ‘pessoa’: de valor próprio indisponível, destinado ao livre desenvolvimento, mas também simultaneamente membro de comunidades, de matrimônio e família, igrejas, grupos sociais e políticos, das sociedades políticas, não em último lugar, também do Estado, com isso, situado nas relações inter-humanas mais diversas, por essas relações em sua individualidade concreta essencialmente moldado, mas também chamado a coconfigurar responsavelmente convivência humana. Somente assim, entendido não só como barreira ou obrigação de proteção do poder estatal, o conteúdo do artigo 1º da Lei fundamental e os direitos do homem, dos quais o povo alemão por causa deste conteúdo, ‘como base de cada comunidade humana’, declara-se partidário (artigo 1º, alínea 2, da Lei Fundamental), convertem-se em pressuposto da livre autodeterminação, sobre a ordem constituída, pela Lei Fundamental, da vida estatal deve assentar-se”⁷³.

Como se tem percebido, para além de se configurar em princípio constitucional fundamental, a dignidade da pessoa humana possui um quid que a individualiza de todas as demais normas dos ordenamentos aqui estudados, dentre eles o brasileiro. Assim, deitando seus próprios fundamentos no ser humano em si mesmo, como ente final, e não como meio⁷⁴, em reação à sucessão de horrores praticados pelo próprio ser humano, lastreado no próprio direito positivo, é esse princípio, imperante nos documentos constitucionais democráticos, que unifica e centraliza todo o sistema; e que, com prioridade, reforça a necessária doutrina da força normativa dos princípios constitucionais fundamentais.

A dignidade humana simboliza, deste modo, um verdadeiro superprincípio constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo contemporâneo, dotando-lhe especial racionalidade, unidade e sentido⁷⁵.

8. Conclusões

Conclui-se, por conta do estágio em que se encontra o constitucionalismo brasileiro, motivado que fora pelas transformações experimentadas pelo contemporâneo Direito Constitucional ocidental, destacando-se nesse contexto as Cartas alemã, portuguesa e espanhola, que não há possibilidade de se estudar e aplicar o Direito Constitucional sem que se confira prevalência à tônica principiológica que este detém, com especial realce ao princípio da dignidade humana — princípio que nutre todo o sistema jurídico.

Nesse sentido, há que se ater aos comandos constitucionais consagrados nos arts. 1º ao 4º da Carta de 1988, com nítida prevalência para o postulado da dignidade da pessoa humana, não só como critérios definitivos de interpretação da Carta, no que se constituem em parâmetro para aferimento de inconstitucionalidades; como, principalmente, norte e exigência da aplicação da Constituição aos casos concretos. Ressalte-se, nesse passo, que, fundamentais que são os princípios ali elencados, espraiam-se por toda a Constituição. Assim, percebam-se, dentre muitas outras passagens, os ditames dos arts. 18, caput; 19; 25, caput; 29, caput; 34 a 36; 37, caput; 60; 85, caput; 134, caput; 170; 182 a 186; 194; 196; 205; 225, caput; 226, §§ 5º e 7º; 227, caput e § 6º; 228; 230. Tanto é verdade que os princípios fundamentais encontram-se refletidos ao longo de todo o texto, com nítido caráter de prevalência, que, ainda que não se admita, majoritariamente entre nós, a tese de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias⁷⁶, seguramente servem eles mesmos de óbice a emendas à Constituição, quando atentatórias aos valores neles consagrados.

Nessa análise, opta-se por conceber como princípios fundamentais aqueles contemplados nos arts. 1º ao 4º da Constituição, não somente porque foram os mesmos rotulados como tais pela Carta, mas sim porque se foi atingida a necessária e desejada segurança em sua tratativa puramente dogmática, a tipologia usualmente referida pela doutrina nesse tema é ainda movediça. Assim, não se estabeleceu ainda uma unânime opinio doctorum acerca do tema ora versado. Nesse mesmo aspecto, no entanto, a tábua de unanimidade, como não poderia ser diverso, encontra-se na específica fundamentalidade da dignidade da pessoa humana.

Com isso, repise-se: o presente estudo tem a pretensão de trazer contribuição ao implemento de uma prática constitucional obrigatoriamente vinculada ao que se encareceu no Texto como substrato fundamental ao sistema jurídico. Afinal, somente assim se celebra a verdadeira racionalidade do sistema em que hoje se vive. Em tal intento, parece, dentro das classificações aventadas em que variaram bastante os enfoques e as terminologias de cada autor, que o substrato mais seguro até o presente, para que sejam analisados os chamados princípios constitucionais fundamentais, é mesmo aquele desenhado no texto maior, atendida a importante e indiscutível prevalência da dignidade do ser humano.

A relevância, finalmente, do entendimento dos princípios fundamentais de nossa Constituição, como efetivas normas constitucionais, parece ser irretorquível. Mais genéricos que muitas das demais normas insertas dentro do mesmo corpo legislativo, têm eles, assim, a máxima abrangência no ordenamento. Além disso, são o maior substrato quer do texto, quer, por consequência, da ordem jurídica que à vista dele se implementa. Por essas razões, cabe ao exegeta, a quem se confere a contínua missão de fazer concretos os preceitos constitucionais, deles partir em suas ações e exigências, sob pena de incorrer em inconstitucionalidades e, pior, macular o que de mais caro contém o sistema jurídico.

Ao concordar com a mais atualizada doutrina brasileira e estrangeira, no sentido de que “não há dispositivo constitucional despido de normatividade”⁷⁷, e que a própria normatividade não vem no texto mesmo, sendo antes o resultado de um complexo procedimento que envolve a minudente análise quer do caso concreto, quer da norma que se lhe julgue aplicável, a imperatividade — a força normativa — que se reclama da Constituição depende umbilicalmente do seguimento e aplicação de seus princípios fundamentais; dentre eles, principalmente, da intangibilidade do respeito à dignidade da pessoa humana.

O que deve, então, vingar, a bem da efetiva implementação de todos os ditames constitucionais, é mesmo o entendimento de que seus princípios constitucionais fundamentais valem como lei — lei constitucional. Possuem “eficácia jurídica positiva ou simétrica”⁷⁸, pois criam, sim, direito subjetivo ao cidadão, possibilitando-lhe exigir judicialmente a produção daqueles efeitos. E para tanto é que se reclama a hermenêutica concretizadora, que culmine por prestigiar a força normativa dos princípios constitucionais fundamentais, otimizando a força expansiva do princípio da dignidade humana.

Afirma o Ministro Celso de Mello que: “Todos os atos estatais que repugnem à Constituição expõem-se à censura jurídica — dos Tribunais especialmente — porque são írritos, nulos e desvestidos de qualquer validade. A Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos e nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste — enquanto for respeitada — constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja desfigurada”⁷⁹. Se assim o é, não se pode negar que a supremacia da Constituição inicia-se por seus princípios fundamentais, tendo ao centro a dignidade do ser humano. Não como critérios somente interpretativos, e sim como normas constitucionais, incondicionalmente determinantes no sistema brasileiro.

O moderno constitucionalismo ocidental, inegavelmente, assume essa feição peculiar; o brasileiro, inauguralmente o faz em 1988.

Esta é a vertente contemporânea do Direito do Pós-Guerra, tanto no âmbito internacional como no âmbito local. Vale dizer, o Pós-Guerra demandou o resgate do fundamento ético da experiência jurídica, pautado pelo valor da dignidade humana. Se no plano internacional, o impacto desta vertente se concretizou com a emergência do “Direito Internacional dos Direitos Humanos” (todo ele fundamentado no valor da dignidade humana, como valor inerente à pessoa), no plano dos constitucionalismos locais, esta vertente se concretizou com a abertura das Constituições à força normativa dos princípios, com ênfase ao princípio da dignidade humana. Pontue-se, ainda, a interação entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e os Direitos locais, na medida em que aquele passa a ser parâmetro e referência ética a inspirar o constitucionalismo ocidental⁸⁰.

Aos operadores do Direito resta, assim, o desafio de recuperar no Direito seu potencial ético e transformador, doando máxima efetividade aos princípios constitucionais fundamentais, com realce ao princípio da dignidade humana — porque fonte e sentido de toda experiência jurídica.

1 Este capítulo é baseado na pesquisa A Força Normativa dos Princípios Constitucionais Fundamentais, desenvolvida com o auxílio da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP), tendo como orientadora Flávia Piovesan e como orientando Renato Stanziola Vieira (advogado, mestre em Direito pela PUCSP e auxiliar de ensino voluntário na disciplina de Direito Constitucional na PUCSP).

2 A respeito, ver o artigo 16 da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, semente do movimento do constitucionalismo: “Toda sociedade, em que a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição”.

3 Aponta, a respeito, Canotilho, sobre a Constituição portuguesa, em lição perfeitamente pertinente também à Carta brasileira: “A Constituição da República não deixa quaisquer dúvidas sobre a indispensabilidade de uma base antropológica constitucionalmente estruturante do Estado de Direito. (...) pela análise dos direitos fundamentais, constitucionalmente consagrados, deduz-se que a raiz antropológica se reconduz ao homem como pessoa, como cidadão, como trabalhador e como administrado” (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6.. ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 244). Acerca, ainda, do sentido antropológico aqui mencionado, ressalte-se a contribuição da obra de Ana Paula de Barcellos (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: O princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002) que, dentre outras passagens, asserta: “O Estado e todo o seu aparato, portanto, são meios para o bem-estar do homem e não fins em si mesmos ou meios para outros fins. Este é, bem entendido, o valor fundamental escolhido pelo constituinte originário, o centro do sistema, a decisão política básica do Estado brasileiro” (p. 26).

4 Sobre tal abrangência, confira-se a disciplina, dada diretamente pela Constituição, acerca de institutos tais como o direito de família; o direito de propriedade de imóveis urbanos e rurais; o chamado direito de antena; o direito ambiental, dentre outros. Reconhecendo esse novo influxo, veja-se, dentre os civilistas, Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

5 Ver o “prefácio” da Carta de 1988 transcrito na obra de Bonavides e Paes de Andrade, História constitucional do Brasil, 3.. ed., São Paulo: Paz e Terra, 1991, p. 496-497: “O homem é o problema da sociedade brasileira: sem salário, analfabeto, sem saúde, sem casa, portanto sem cidadania. A Constituição luta contra os bolsões de miséria que envergonham o País. Diferentemente das sete Constituições anteriores, começa com o homem. Geograficamente testemunha a primazia do homem, que foi escrita para o homem, que o homem é seu fim e sua esperança, é a Constituição cidadã. Cidadão é o que ganha, come, mora, sabe, pode se curar. A Constituição nasce do fundo de profunda crise que abala as instituições e convulsiona a sociedade. (...) É a Constituição coragem. Andou, imaginou, inovou, ousou, viu, destroçou tabus, tomou o partido dos que só se salvam pela lei. A Constituição durará com a democracia e só com a democracia sobrevivem para o povo a dignidade, a liberdade e a justiça”.

6 Na Carta brasileira, além de sua previsão expressa no art. 1º, III, veja-se a afirmação de Ana Paula de Barcellos, acerca de sua própria difusão pelo Texto, com diversos níveis de especificação (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, cit., p. 155-190). Na Lei Fundamental Alemã, vem o princípio já no pórtico: Art. 1º (Proteção da dignidade da pessoa humana) (1) A dignidade da pessoa humana é inviolável. Todas as autoridades públicas têm o dever de respeitá-la e protegê-la (2) O Povo Alemão reconhece, por isso, os direitos invioláveis e inalienáveis da pessoa humana como fundamentos de qualquer comunidade humana, da paz e da justiça no mundo. (3) Os direitos fundamentais a seguir enunciados vinculam, como direito directamente aplicável, os poderes legislativo, executivo e judicial” (A Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, com um ensaio e anotações de Nuno Rogeiro, Coimbra: Coimbra Ed., 1996). Também assim, na Constituição portuguesa, de 12 de abril de 1976: “Art. 1º (República Portuguesa) Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária” (Constituição da República Portuguesa — 2ª revisão — Coimbra: Almedina, 1989). Deve-se notar inclusive que a Constituição portuguesa teve a precaução de vedar expressamente emendas constitucionais que maculem os seus princípios fundamentais (art. 288). Por fim, destaque-se a disposição expressa da Carta espanhola de 29 de dezembro de 1978: “TÍTULO PRIMEIRO” — De los derechos y deberes fundamentales: 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 10.2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España” (Constitución española, 2. ed., Madrid: Civitas, 1997).

7 Assim, veja-se no livro 1, item 2, 1.40-47: “... ora, os princípios e as causas são os mais cognoscíveis, porquanto é em razão deles e por meio deles que tôdas as outras coisas se tornam conhecidas, e não êles por meio do que lhes está subordinado” (Metafísica, trad. Leonel Vallandro, Porto Alegre: Globo, 1969). A respeito, leciona Fábio Konder Comparato: “na linguagem filosófica clássica, não se falava em fundamento e sim em princípio. Em conhecida passagem de sua Metafísica, Aristóteles, exercitando o gênio analítico e classificatório que o celebrizou, atribui a arqué várias acepções. Em primeiro lugar, o sentido de começo de uma linha ou de uma estrada, ou então, o de ponto de partida de um movimento físico ou intelectual (o ponto de partida de uma ciência por exemplo). É também considerado princípio, segundo Aristóteles, o elemento primeiro e imanente do futuro, ou de algo que evolui ou se desenvolve (as fundações de uma casa, o coração ou a cabeça dos animais). O filósofo lembra, igualmente, que se fala de princípio para designar a causa primitiva e não imanente da geração, ou de uma ação (os pais em relação aos filhos, o insulto em relação ao combate). Assinala, ainda, que a palavra pode ser usada para indicar a pessoa, cuja vontade racional e causa de movimento ou de transformação: como, por exemplo, os governantes no Estado, ou o regime político de modo geral. Ademais, considerou princípio, numa demonstração lógica, as premissas em relação à conclusão. Arrematando, unificou todas essas acepções da palavra, afirmando que princípio é sempre ‘a fonte de onde derivam o ser, a geração, ou o conhecimento’, ou seja, a condição primeira da existência de algo” (Fundamento dos direitos humanos, texto mimeografado, aula inaugural do Curso de Efetivação dos Direitos Humanos no Brasil, São Paulo, 1998, p.1-2). Miguel Reale, por sua vez, assim ensina: “Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários” (Introdução à filosofia. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 46, grifos no original).

8 Ver José Ferrater Mora, Dicionário de filosofia, 4. ed., Buenos Aires: Ed. Sulamericana, 1958; e também de Martin T. Ruiz Moreno, Vocabulário filosófico, 2. ed., Buenos Aires: Ed. Guillermo Kraft, 1941.

9 Veja-se, por exemplo, o ensinamento de Luis Roberto Barroso: “o ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. A atividade de interpretação da Constituição deve começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie” (Interpretação e aplicação da Constituição, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, fls. 141). Pesquisem-se, ainda, os trabalhos de Ruy Samuel Espíndola (Conceito de princípios constitucionais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999), Edilson Pereira de Farias (Colisão de direitos: a honra, a intimidade e a imagem versus a liberdade de expressão e informação, Porto Alegre: SAFE, 1996), Clémerson Merlin Cléve (A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000), Paulo Bonavides (Curso de direito constitucional, 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997), Walter Claudius Rothenburg (Princípios constitucionais, Porto Alegre, SAFE, 1999), Ana Paula de Barcellos (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Renovar, 2002), dentre outros.

10 Curso de direito administrativo, 8. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, fls. 545. De igual maneira, concorda-se na íntegra com a seguinte lição: “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra” (A eficácia das normas constitucionais de justiça social, Revista Trimestral de Direito Público, n. 57/8, p.15-283). Sampaio Dória sustentava que “...em direito constitucional, principios são as bases orgânicas do Estado, aquelas generalidades do direito público, que como naus da civilização, devem sobrenadar às tempestades políticas e às paixões dos homens” (Princípios constitucionaes, São Paulo: São Paulo Ed., 1926, fls. 17-18).

11 Direito constitucional e teoria, cit., p. 1130.

12 A “principialização” da jurisprudência através da Constituição. Revista de Processo, n. 98.

13 A “principialização” da jurisprudência através da Constituição, Revista de Processo, n. 98, p. 84. Para o autor: “Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é Estado de direito; o Estado democrático é Estado de direito é só sendo-o é que é democrático”. (...) Além disso: “O Estado Constitucional só é constitucional se for democrático” (Canotilho, op. cit., p. 226).

14 Norberto Bobbio, O positivismo jurídico, in Lições de filosofia do direito, trad. Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues, São Paulo: Ícone, 1999; Franz Wieacker, História do direito privado moderno, 2. ed., trad. A M. Botelho Hespanha, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1967; Rafael Hernández Marín, Historia de la filosofía del derecho contemporaneo, 2. ed., Madri: Tecnos, 1989.

15 A referência, aqui, é de sua obra Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts, publicada em 1798. Para a análise de seu significado e da formação de mencionada escola, ver Tércio Sampaio Ferraz Jr., A ciência do direito, 2. ed., São Paulo: Atlas, 1980.

16 Não se desconhece a polêmica travada entre o próprio Savigny e Thibaut (professor em Heidelberg, a partir de 1806), em que o último visava a implementar a codificação na Alemanha, a exemplo do que já ocorrera em França, em 1804. Naquele episódio, Savigny propugnava pela não codificação (no que restou vencedor até o império de Otto von Bismarck), sob o argumento de que uma codificação seria algo inorgânico, não pautada pela vontade do povo. A respeito desse episódio, com minúcias, ver a obra de Franz Wieacker, História do direito privado, p. 445/446.

17 Metodologia jurídica, trad. J. J. Santa-Pinter, Buenos Aires: De Palma, 1979, p. 5-6.

18 A ciência, cit., fls. 29.

19 A respeito das “fases” de Ihering, consultar Tércio Sampaio Ferraz Jr., A ciência do direito; ainda, do mesmo autor, A Teoria da Norma Jurídica em Rudolf von Jhering, in Jhering e o direito no Brasil, João Maurício Adeodato (coord.), Recife: Ed. Universitária, 1996.

20 Ver A luta pelo direito, 15. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 4-6.

21 Direitos subjetivos, direitos humanos e jurisprudência dos interesses, in Jhering e o direito no Brasil, cit., p. 256.

22 Filosofia do direito, trad. Cabral de Moncada, 2. ed., São Paulo: Livraria Acadêmica Saraiva & Cia Editores, 1937, p. 27.

23 A importância de tal afirmação parece pertinente ao cotidiano brasileiro hodierno já que fatos indesejados socialmente (v.g.: índices de criminalidade) têm motivado reações institucionais — e até mesmo legislativas — seguramente contrárias aos valores insculpidos em nossa Constituição. É dizer, ainda: a gravidade do fato e sua repercussão não justifica que, na ordem constitucional, sejam aviltados os valores nos quais se declarou solenemente pretender viver. A respeito, para o direito de liberdade, veja-se exemplificativamente a Lei n. 8.072/90 e as merecidas críticas proferidas por Alberto Silva Franco, em seu Crimes hediondos, 4. ed., revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

24 Filosofia do direito, cit., fls. 49. Nesse sentido, confiram-se os apontamentos de Karl Larenz: “A ideia de Direito é o valor central a que, em última instância, todo o Direito está referido, como algo com sentido. E como a ideia de Direito outra coisa não é senão a ideia de justiça, Radbruch pode dizer que o Direito é a realidade que tem o sentido de servir a justiça. O que não significa que todo o Direito positivo seja necessariamente um Direito ‘justo’. Mas, enquanto ‘Direito’, está, de acordo com o seu sentido, sob a exigência da justiça — ‘está orientado’ a essa ideia. O que, sem dúvida, Stammler já dissera, só que para ele a ideia de Direito era apenas um critério de apreciação, enquanto para Radbruch é também um princípio fundamental constitutivo, ou seja, o princípio fundamental do Direito positivo, que dá a este o seu sentido” (Metodologia da ciência do direito, trad. José Lamego, 3. ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p.134).

25 Los principios generales del derecho, trad. e apêndice de Juan Ossorio Morales, Prólogo de Felipe Clemente de Diego, 3. ed., Barcelona: Bosch, 1979, fls. 64.

26 Expressamente, Supuestos, concepto y principio del derecho (Trilogia), trad. Cristóbal Masso Escofet, Barcelona: Bosch, 1962, fls. 301. Para atestar com o autor, é inegável que o princípio do neminem laedere, provindo do Direito natural, consubstancia-se em preceito a ser observado, e valor a ser prestigiado, pelo próprio direito legislado.

27 Los principios, cit., fls. 66. Ressalte-se, por fim, ainda, o tributo à noção supletiva de princípio, como força mediata, indireta, de legiferação, acolhida, como já mencionado neste trabalho, entre nós, pela Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, em seu art. 4º.

28 Obra traduzida para o espanhol sob o título Interpretación de la ley y de los actos jurídicos (trad. e prólogo de José Luiz de los Mozos, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1975). Para que se confirme, em curtas linhas, o que se vem a afirmar, atente-se para o próprio autor às fls. 99, 116 e 125 da obra.

29 Interpretación, cit., fls. 283.

30 Traduzida para o espanhol em 1961, sob o título Principio y norma en la elaboración judicial del derecho privado, trad. Eduardo Valenti Fiol, Barcelona: Bosch.

31 Principio y norma, cit., fls. 15.

32 Nesse sentido, confira-se sua posição: “Sólo el abandono de una idea esquemática de seguridad abre el camino para estudiar las más profundas garantías del pensamiento jurídico, del autocontrol dogmático y de los principios y tradiciones formadas lege artis. Pues la eterna antinomia entre los postulados de la seguridad jurídica y de la adaptación a la vida queda así puesta en un plano más real, en el que se plantea una y outra vez la tarea concreta de poner coto a sus exageraciones, es decir, reducirlas a sus necesidades objetivas, dentro de las cuales es posible una garantía eficaz. Se trata, portanto, de un asunto totalmente realista, si uno no se deja extraviar por lo indefinido del vago concepto de la ‘seguridad jurídica’ y pone la atención en la manera como, bajo los presupuestos efectivos de la elaboración contemporánea del derecho, puede evitarse una nueva oleada de superficialidad y capricho en la utilización del sentencias previas, ideas directrices, opiniones doctrinales y ‘teorias’” (Principio y norma, cit., fls. 35-36).

33 Principio y norma, cit., fls. 89/91. Ainda, nota de rodapé a fls. 93 da obra consultada: “las disposiciones constitucionales sobre los ‘derechos fundamentales’ de los ciudadanos son derecho positivo (lo serian aunque no estuvieran consignados), y además, a diferencia de la constitución de Weimar, son derecho efectivo, no una simple obligación para el legislador. Son normas substanciales, mientras no lo son los principios de organización de la democracia parlamentaria, y, sin embargo, constituyen derecho constitucional positivo lo mismo que aquellos derechos fundamentales”.

34 Principio y norma, cit., fls. 15

35 La filosofía contemporánea del derecho y del Estado, trad. E. Galán Gutierrez e Al Truyol Serra, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1942, fls. 177-183.

36 Assim, ver: “Tanto el positivismo como el iusnaturalismo destruyen, por onde, la figura concreta del Derecho, su totalidad y plenitud de sentido, en cuando que lo consideran ya solamente como algo particular contingente sin un principio unitario inmamente, ya como algo abstracto general y, por consiguiente, falto de contenido material. Por lo tanto, la ciencia jurídica sólo está en el camino recto si se aparta tanto de uno como del outro, y toma conciencia de la peculiar esencia del Derecho, que escapa así a las abstracciones del positivismo jurídico como a las del iusnaturalismo” (La filosofía contemporánea del derecho y del Estado, fls. 180). Também: “Nada hay más superficial que ver su esencia simplemente en la vinculación del juez a las leys o acaso en la interpretación formal literal de las mismas. Ciertamente, el positivismo jurídico se movió en esta dirección por haber coincidido com la necesidad de seguridad de la sociedad liberal burguesa. Como actitud científica, significa en primer lugar la limitación voluntaria de la ciencia jurídica a una materia que le era dada, ya consista ésta en las leyes existentes, ya en sentencias, o ya en las concepciones dominantes de la clase social evenctualmente directora. Toda fundamentación metafísica del Derecho, toda valorización supraempírica del mismo, toda orientación hacia su idea, queda rechazada. (...) De este modo, la ciencia jurídica positivista se desintegra, de una parte, en la ‘jurisprudencia’ como ‘ciencia pura de la norma’, y de outra, en una sociología y una psicología de la vida jurídica” (La filosofía, cit., p. 37). Bem é de ver que tal argumentação, na exata medida em que tece essas críticas ao sistema juspositivista, vai de pleno encontro à já estudada teoria de Josef Esser, no sentido em que a função jurisprudencial não há nunca de se esgotar na mera repetição dos dizeres legais, sendo antes imperativa uma interpretação (interpretação que é sempre levada a cabo; sendo certo que ela mesma é aplicação do direito) progressiva, evolutiva, criativa, para que a letra da lei não se baste por si mesma, sendo imperativo jurídico e racional atingir o justo valor posto em discussão.

37 Confira-se: “Las reglas jurídicas generales y los principios de un Derecho positivo tienen vigencia en el tiempo como las normas particulares y las regulaciones, aunque el comienzo de la vigencia no pueda siempre fijarse en un momento temporal determinado con precisión, como ocurre con las reglas del Derecho consuetudinario, y tienen vigencia en el interior del ámbito de este ordenamiento jurídico. Es, por tanto, como nosotros decíamos: los principios de un Derecho positivo tienen vigencia del mismo modo que éste y toman parte del modo de ser del Dereho positivo” (Derecho justo: fundamentos de ética jurídica, reimpressão da primeira edição, trad. Luis-Diez Picaso, Madrid: Civitas, 1993, p.195).

38 Derecho justo, p. 30. Hoje, contudo, esse entendimento, que à época própria significou grande avanço, já se encontra suplantado, pois a análise dos princípios constitucionais, hodiernamente, privilegia seu nítido caráter normativo positivo; sua sindicabilidade como norma constitucional; mormente quando se trata de princípios fundamentais. Nesse sentido, compartilha-se da visão de Ana Paula de Barcellos: “Como é fácil perceber, sem a eficácia positiva ou simétrica as normas examinadas restam esvaziadas logo de início e, com elas, o próprio Estado de Direito, já que este pressupõe a submissão — exigível diante do Judiciário, caso descumprida — de governados e governantes à lei, seja esta o fruto da elaboração dos poderes públicos constituídos, seja, com muito mais razão, a Constituição Federal. Restringir a eficácia jurídica possível dos princípios constitucionais em relação às modalidades interpretativa, negativa e vedativa do retrocesso é admitir que os governantes não estão vinculados à norma constitucional de forma relevante, podendo simplesmente ignorar seus comandos sem qualquer consequência jurídica” (A eficácia jurídica, cit., p. 204-205).

39 Metodologia da ciência do direito, fls. 522. Veja-se, a respeito, importante aresto do Tribunal Constitucional Alemão: “A vinculação tradicional do juiz à lei, parte integrante fundamental do princípio da separação de poderes e, portanto, do Estado de Direito, foi no entanto modificada na sua formulação na Lei Fundamental, no sentido de que a administração da justiça está vinculada à lei e ao Direito. Com isso recusa-se, segundo a opinião geral, um positivismo legal estrito. A fórmula mantém a convicção de que lei e Direito em geral se identificam facticamente, mas não sempre e necessariamente. O Direito não se identifica com a totalidade das leis escritas. Face às estatuições positivas do poder estadual, pode em certas circunstâncias existir mais de um Direito, que tem as suas fontes na ordem jurídica conforme à Constituição, como um todo de sentido e que pode operar como correctivo da lei escrita; achá-lo e realizá-lo em resoluções é tarefa da jurisprudência” (BverfGE 34, 269, 287, in Karl, Larenz, Metodologia, cit., fls. 523). O mesmo aresto encontra-se parcialmente transcrito na dissertação de mestrado de Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal: jurisprudência política, 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2002. Confira-se, ainda, Luis Afonso Heck, O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princípios constitucionais, Porto Alegre: SAFE, 1995, fls. 209-210.

40 Não comporta o presente texto a análise minudente dessa classificação. A respeito, ver Metodologia, cit., fls. 177-178 e também a obra de Carlos Eduardo Lopez Rodriguez, Introdução ao pensamento jurídico e à obra de Karl Larenz, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, fls. 50.

41 Elementos de direito constitucional da República Federativa da Alemanha, trad. Luis Afonso Heck, Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 61. Há também as mesmas passagens na obra Escritos de derecho constitucional, seleção, tradução e introdução de Pedro Cruz Villalon, 2.. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 40-41.

42 Canotilho, Direito constitucional, cit., fls. 1127.

43 Elementos, cit., fls. 62; Escritos de derecho, cit., fls. 42.

44 Métodos de trabalho do direito constitucional, trad. Peter Naumann, edição comemorativa dos 50 anos da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 33-39.

45 Elementos, cit., fls. 39-40. Exemplifica ali, o autor, hipóteses em que, conscientemente, são deixadas em aberto, tais quais a parte econômica da Constituição, as atividades de partidos políticos. Tudo, em verdade, porque “... a vida que ela quer ordenar, é vida histórica e, por causa disso, está sujeita a alterações históricas. Essa alterabilidade caracteriza, em medida especial, as condições de vida reguladas pelas Constituição. Por isso, o Direito Constitucional, só em medida limitada e só pelo preço de modificações constitucionais frequentes, deixa-se especificar, tornar evidente e calculável de antemão” (Elementos, cit., fls. 40). Podem ser lembrados como exemplo, nesse caso, no Brasil, as previsões da Lei 9.709, de 18-11-1998, acerca dos institutos do plebiscito, referendo e iniciativa popular; a Lei n. 9.096, de 19-9-1995, acerca dos partidos políticos; a Lei n. 10.257, de 10-7-2001, regulamentando os arts. 182 e 183 da Carta.

46 Constitución y derecho constitucional, in Manual de derecho constitucional (coautoria com Ernst Benda; Werner Maihofer, Hans-Jochen Vogel; Wolfgang Heyde; tradução e apresentação de Antonio López Pina, Madrid: Instituto Vasco de Administración Pública Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 1996), fls. 5. Sobre serem moralmente retas, vem: “Este no constituye un fin en si mismo, no se trata de ordenar por ordenar; lo importante es el contenido de dicho ordenamiento: debe ser el moralmente recto y, por ende, legítimo. El canon de dicha rectitud en los tiempos actuales, que han cobrado conciencia de la historicidad de todo Derecho, no es inferible de un Derecho natural existente al margen del pensamiento y la acción humanos. Igualmente injustificado resulta remitirse a un positivismo escéptico, para el que, sin referencia a contenido alguno, Derecho es cualquier regulación que haya sido definida como tal por las instancias competentes.(...) La función directriz de la Constitución consiste en asumir estos cánones y — sobre todo, en los derechos fundamentales — dotarlos de fuerza vinculante para todo el ordenamiento jurídico. Por su parte, esta Constitución contribuye, sea como eslabón intemedio, sea como lazo de unión, a garantizar la existencia de un ordenamiento jurídico moralmente recto”.

47 Métodos de trabalho do direito constitucional, fls. 49. Noutras palavras, Canotilho, notando que toma “âmbito da norma” por “domínio da norma”: Direito constitucional, cit., fls. 1142.

48 Muller, Métodos de trabalho, cit., p.49. Novamente, o seguimento de Canotilho, que didaticamente expõe, acerca da concretização da norma constitucional: “...não é apenas a delimitação do âmbito normativo a partir do texto da norma. O significado do texto aponta para um referente, para um universo material, cuja análise é fundamental num processo de concretização que aspira não apenas a uma racionalidade formal (como o positivismo) mas também a uma racionalidade material. Compreende-se, pois, que: (1) seja necessário delimitar um domínio ou sector de norma constituído por uma quantidade de determinados elementos de facto (dados reais); (2) os elementos do domínio da norma são de diferente natureza (jurídicos, económicos, sociais, psicológicos, sociológicos); (3) a análise do domínio da norma seja tanto mais necessária (a) quanto mais uma norma reenvie para elementos não jurídicos e, por conseguinte, o resultado de concretização da norma dependa, em larga medida, da análise empírica do domínio da norma e (b) quanto mais uma norma é aberta, carecendo, por conseguinte, de concretização posterior através dos órgãos legislativos. Por outras palavras: se a importância da análise do domínio material se move numa escala cujos limites são: (1) a determinação máxima do texto da norma nos casos de preceitos em que o imperativo linguístico do texto é forte (exs.: prazos, definições, normas de organização e de competência); (2) a determinação mínima do texto da norma, como acontece nos preceitos que reenviam para elementos não jurídicos ou que contêm ‘conceitos vagos’ (exs.: ‘sectores básicos da economia’, ‘correcção das desigualdades de riqueza e de rendimentos’, ‘dignidade humana’)” (Direito constitucional, cit., fls. 1145). A recepção dessa teoria no Brasil pode facilmente ser constadada a partir da leitura da obra de Clémerson Clève, que, ao abonar expressamente a teoria de Muller, expõe: “Não cabe confundir norma com o texto da norma, porque a prescrição jurídica positiva é tão somente a cabeça do ‘iceberg’. No seio da montanha de gelo, na parte mais baixa, recôndita e profunda, porém invisível, é que se deve procurar a essência da normatividade, feita dos fatos e relações de natureza política e social. Essa concepção normativa permite ampla margem de atuação para o operador jurídico que, ultrapassando os métodos clássicos de interpretação, desenvolverá uma metódica concretista (não há interpretação sem problemas concretos a resolver) que deve transitar entre a norma (programa normativo mais domínio normativo) e o problema concreto a resolver. Neste caso, a norma de decisão, aquela que resolverá o problema concreto, constitui resultado da atividade (concretização) do jurista e não algo pronto desafiante de mera aplicação (execução), como querem os vários positivismos” (A fiscalização, cit., fls. 24/5, nota de rodapé n. 12).

49 Assim, o próprio autor entende que a ciência do Direito passa de mera “ciência normativa” para “ciência decisória”, onde a metódica jurídica constitucional é aquela de “elaborar, formular regras para a imputação (faticamente com probabilidade suficiente) bem-sucedida das normas de decisão estabelecidas no caso individual às normas jurídicas gerais indicadas como existentes por trás dessas normas de decisão” (Muller, Direito, linguagem, violência, elementos de uma teoria constitucional, I, trad. Peter Naumann; revisão de Paulo Bonavides e Willis Santiago Guerra Filho, Porto Alegre; SAFE, 1995, p. 28.

50 Consultou-se a 16. ed., Cambridge, Massachusets: Harvard University Press, 1997.

51 Essa é a síntese de Canotilho, que também referenda os ensinamentos de Dworkin, a fls. 1087/1088 de seu Direito constitucional. Repise-se, ainda, não só o autor português acata as lições do jusfilosófo americano, como o toma como “um dos mais criativos cultores da filosofia e metodologia jurídica contemporâneas” (apud Edilson Pereira de Farias, Colisão de direitos, cit., nota de rodapé n. 24).

52 Traduzido para o espanhol, sob o título Teoría de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdez, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

53 Teoria de los derechos, cit., fls. 83.

54 Teoría de los derechos, cit., p. 92. Nas palavras de Ana Paula de Barcellos, nesse ponto, o que importa é a “fundamentalidade social” de cada um dos princípios em cotejo (A eficácia jurídica, cit., p. 86).

55 Assim: “como la aplicación de principios válidos, cuando son aplicables, está ordenada y como para la aplicación en el caso de collisión se requiere una ponderación, el carácter de principio de las normas iusfundamentales implica que, cuando entran en colisión con principios opuestos, está ordenada una ponderación. Pero, esto significa que la máxima de la proporcionalidad en sentido estricto es deducible del carácter de principio de las normas de derecho fundamental” (Teoría de los derechos, cit., p. 94). No desenvolvimento da análise das normas principiológicas, Alexy estabelece íntima conexão com a máxima de proporcionalidade, trasladada entre nós também por “razoabilidade” (ver, a respeito, Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2001), assim, sucintamente: “entre la teoría de los principios y la máxima de la proporcionalidad existe una conexión. Esta conexión no puede ser más estrecha; el carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad, y ésta implica aquélla. Que el caracter de principio implica la máxima de la proporcionalidad significa que la máxima de la proporcionalidad, con sus tres máximas parciales de la adequación, necesidad (postulado del medio más benigno) y de la proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderación propiamente dicho) se infiere lógicamente del carácter de principio, es decir, es deducible de él” (Teoría de los derechos, cit., p. 112-113).

56 Ainda acerca da análise dos valores, especificamente sobre o texto de 1988, veja-se a crítica ponderação de Eduardo Silva Costa, Os valores e a Constituição de 1988, Revista de Informação Legislativa do Senado Federal n. 109, Brasília, 1991.

57 É bem verdade que Eros Roberto Grau, em seu O direito posto e o direito pressuposto (2. ed., São Paulo: Malheiros, 1988), tratando da mesma distinção, prefere, seguindo Habermas, tratar de valores como algo guiado por critérios teleológicos, e não axiológicos (ver fls. 78-79). De igual maneira, ressalte-se a contribuição a esse estudo dos ensinamentos de Antonio Enrique Pérez Luño, ao enfocar três funções de valores, a saber: fundamentadora; orientadora; crítica (ver: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 2. ed., Madrid: Tecnos, 1986, fls. 288). Doutro lado relevante contribuição ainda traz o mesmo autor, na distinção entre princípios e valores, ao enaltecer que: “Los principios, por su parte, entrañan un grado mayor de concreción y especificación que los valores respecto a las situaciones a que pueden ser aplicados y a las consecuencias jurídicas de su aplicación, pero sin ser todavia normas analíticas. De outro lado, los principios ya posean un significado hermenêutico (metodológicos), ya actúen como fuentes del derecho (ontológicos) o como determinaciones de valor (axiológicos), reciben su peculiar orientación de sentido de aquellos valores que especifican o concretan” (Derechos humanos, cit., p. 292).

58 Note-se que tal ideia já veio sendo construída vagarosamente pela doutrina neste trabalho referenciada, merecendo novamente a menção a Karl Larenz: “además, la concreción de un principio en reglas de derecho y decisiones de casos es un proceso que nunca se cierra. A pesar de ello, âlgunos resultados de este proceso los vemos ya y hay que suponer que irá adelante. El principio no es, pues, sólo un simple ‘asunto intelectual’, sino que es también un facto real en el proceso de modernización y del perfecionamiento del Derecho” (Derecho justo, cit., fls. 66).

59 Há decisão, nesse sentido, proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que parece adequadamente orientada pelo princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, como o determinante à solução da questão ali suscitada. A respeito: Revista Justiça e Democracia, n. 1, fls. 239-246.

60 Sobre esse conflito e a determinação dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do Estado Democrático de Direito, veja-se os apontamentos de Gustavo Tepedino, em Temas, cit., Capítulo 12, principalmente fls. 274.

61 Por fim, em adendo à discussão acerca dos tratados internacionais de direitos humanos, enfocada por Flávia Piovesan (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 11. ed., São Paulo: Saraiva, 2010), veja-se também a posição de Gustavo Tepedino, que inclusive demonstra a dubiedade com a qual vem ainda tratado o tema, em nossos pretórios (Temas, cit., Capítulo 4, principalmente fls. 78-90). Além disso, ressalte-se a publicação da Revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 22, com ementário de jurisprudência.

62 Em Ação Direta de Inconstitucionalidade promovida pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino, questionando a validade da Lei n. 8.039, de 30 de maio de 1990 — que dispõe sobre critérios de reajuste das mensalidades escolares, em face do artigo constitucional referido, entendeu o Pretório Excelso, por maioria de votos, que “... para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços e bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros”. Fundamentou a Corte ainda, com expresso supedâneo no próprio princípio constitucional fundamental constante do art. 1º, IV, que “... Esta Corte, no desempenho de suas altas funções político-jurídicas, não pode desconhecer e nem permanecer insensível ante a exigência de preservar a intangibilidade desses pressupostos de ordem axiológica, que devem nortear e condicionar, enquanto referenciais de compulsória observância, a atividade estatal de regulamentação e de controle das práticas econômicas. (...)” E, ainda se argumentou naquela oportunidade: “... Portanto, embora um dos fundamentos da ordem econômica seja a livre iniciativa, visa aquela a assegurar a todos existência digna, em conformidade com os ditames da justiça social (...)” (ADIn 319-DF, Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal n. 149, fls. 666 e s.).

63 Tratou-se, aqui, de decisão proferida recentemente (em 21-2-2002) pelo Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação da Reclamação n. 2.040-DF, no rumoroso “Caso Glória Trevi”. Estando essa cantora mexicana custodiada, no aguardo do término de seu procedimento de extradição, veio a engravidar e acusou haver sido vítima de estupro cometido pelos próprios Policiais Federais. Havendo sido deferido um pedido de retirada de placenta da gestante, após o parto, para o fim de se certificar da paternidade, contra isso insurgiu-se a extraditanda, com lastro em seu direito de privacidade e intimidade. O Excelso Pretório assim decidiu a questão: “Fazendo a ponderação dos valores constitucionais contrapostos, quais sejam, o direito à intimidade e à vida privada da extraditanda, e o direito à honra e à imagem dos servidores e da Polícia Federal como instituição — atingidos pela declaração de a extraditanda haver sido vítima de estupro carcerário, divulgada pelos meios de comunicação —, o Tribunal afirmou a prevalência do esclarecimento da verdade quanto à participação dos policiais federais na alegada violência sexual, levando em conta, ainda, que o exame de DNA acontecerá sem invasão da integridade física da extraditanda ou de seu filho. (...)”.

64 Tal discussão é lembrada por Edilson Farias, que a toma por “concepção fraca dos princípios”, em contraposição à “concepção forte dos princípios”, adotada a última por Dworkin, Alexy, Canotilho, o autor, e no presente texto (Colisão de direitos, cit., p. 23).

65 Essa imprescindível lembrança é trazida por Ana Paula de Barcellos, na obra já citada às fls. 45. Notar ainda que a autora toma por “eficácia jurídica” o “atributo associado às normas e consiste naquilo que se pode exigir, judicialmente se necessário, com fundamento em cada uma delas” (p. 59). O termo, nesse texto, vem sendo utilizado por força normativa.

66 Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica, cit., fls. 56. Sustenta a autora que os princípios jurídicos — entre eles, os constitucionais por excelência —, a despeito de sua generalidade; de sua indeterminação quanto aos efeitos e meios para atingi-los, possuem necessariamente um “núcleo básico determinado”. E, nessa esfera, segundo a opinião da autora, chegam eles mesmos a se assemelhar às próprias regras, e o consectário lógico do “tudo-ou-nada”. A partir do núcleo, é que a indeterminação e generalidade avultam-se, e que passa então a valer a regra propriamente principiológica, da ponderação, do balanceamento (ver p. 46-53). Importante ainda encarecer: no núcleo básico dos princípios constitucionais fundamentais — com privilégio indisfarçado para o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana — é a própria ponderação que tem limites: “não é possível ponderar um princípio, especialmente o da dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita, ao ponto de não sobrar coisa alguma que lhe confira substância; também a ponderação tem limites” (A eficácia jurídica, cit. p. 253).

67 Com todas as letras, consultar Cármen Lúcia Antunes Rocha (O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social, texto mimeografado, em palestra proferida na XVII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Rio de Janeiro, 29-8-1999): “Dignidade é o pressuposto da ideia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. Por isso é que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não se há de ser mister ter de fazer por merecê-la, pois ela é inerente à vida e, nessa contingência, é um direito pré-estatal” (p. 4). Aliás, para a mesma autora, a dignidade humana consubstancia verdadeiro “superprincípio constitucional” (p. 10); “norma-princípio matriz do constitucionalismo contemporâneo” (p. 8). Reconhece também esse caráter de conceito apriorístico, José Afonso da Silva em seu Poder constituinte e poder popular. São Paulo: Malheiros, 2000, no capítulo específico entitulado “A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia”, fls. 146; também assim, Ana Paula de Barcellos, encarecendo que se trata de “axioma da civilização ocidental, e talvez a única ideologia remanescente” (A eficácia jurídica, cit., p. 103-104).

68 Ver Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica, cit., p. 112. Acerca do entendimento da dignidade da pessoa humana como um valor absoluto, vêm as lições de José Afonso da Silva (Poder constituinte e poder popular), adotando os discrímens entre os valores relativos e absolutos, de Immanuel Kant. Assim, aquele relativo, atribui-se-lhe um “preço” (Wert), pode-se substituí-lo por algo equivalente; o que é relativo existe apenas como meio, e submete-se a um “preço de mercado”. Já o valor absoluto, só esse é que possui “dignidade” (Wurde), na medida em que supera qualquer preço, inadmite substituição, é um fim em si (p. 146).

69 Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica, cit., p. 206. De sua sorte, afirma José Afonso da Silva: “não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda a vida nacional” (A eficácia jurídica, cit., p. 147).

70 Cármen Lúcia, O princípio da dignidade, cit., p. 13.

71 Paulo Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, Malheiros, 2001, fls. 233. Ressalte-se ainda que esse autor, ao tratar justamente da força normativa dos princípios fundamentais da Constituição, acerca do princípio da dignidade humana, leciona: “Sua densidade jurídica no sistema constitucional há de ser, portanto, máxima, e se houver reconhecidamente um princípio supremo no trono da hierarquia das normas, esse princípio não deve ser outro senão aquele em que todos os ângulos éticos da personalidade se acham consubstanciados” (p. 233).

72 Com efeito, todos os autores aqui estudados isso afirmam com segurança, à exceção de Edilson Pereira de Farias, que parece entender como texto inaugural a positivar tal mandamento a Constituição de Weimar, de 1919 (Colisão de direitos, cit. p. 51).

73 HESSE, Konrad, Elementos, cit., p. 109-111. A mesma trilha seguiu a Carta Portuguesa, já se viu aqui, sendo que, para aquele contexto, veja-se Canotilho (Direito constitucional, cit., p. 221); em referência à Carta de Espanha e seus dispositivos também nesse estudo já referenciados, consulte-se Francisco Fernandez Segado, El sistema constitucional español, in Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Garcia Belaunde, Férnandez Segado e Hernandez Valle (organizadores), Madrid: Editorial Dykinson, 1992.

74 É essa, expressamente, a doutrina de Kant, apontada por José Afonso da Silva (Poder constituinte, cit., p.145); tido o primeiro, por Carmen Lúcia, aliás, como “o grande filósofo da dignidade” (O princípio da dignidade, cit. p. 5).

75 No dizer de Ana Paula de Barcellos: “as normas-princípios sobre a dignidade da pessoa humana são, por todas as razões, as de maior grau de fundamentalidade na ordem jurídica como um todo, a elas devem corresponder as modalidades de eficácia jurídica mais consistentes” (A eficácia jurídica, cit., p. 202-203).

76 Desde a ADIn 815-3, ajuizada pelo Governo do Rio Grande do Sul, em face dos critérios de proporcionalidade estampados no art. 45, §§ 1º e 2º, da Constituição, sedimentaram-se nossas jurisprudência e doutrina majoritárias em negar a possibilidade de uma norma originariamente constante da Constituição, ela mesma, ser inconstitucional. Sem prejuízo disso, cabe aqui ressalvar as importantes posições de Oscar Vilhena Vieira e Leda Pereira Mota, ao lado de Celso Spitscovski. O primeiro deles, em seu A Constituição e sua reserva de justiça, São Paulo: Malheiros, 1999, p. 136; os últimos em seu Direito constitucional. São Paulo: Terra Editora, 1994, especificamente no momento em que tratam, em capítulo especialmente dedicado ao tema, das “normas constitucionais inconstitucionais”, a fls. 78-89. Merece, ainda, atenção, a tese alvitrada por Zaffaroni e Pierangeli, que incide diretamente no campo dos direitos fundamentais, ao sustentarem que o próprio art. 5º, XLIII, do Texto Maior é em si inconstitucional, na medida em que afronta os postulados de presunção de inocência (art. 5º, LVII), igualdade (art. 5º, caput), e, por fim, humanidade e racionalidade da pena (art. 5º, XLVI e XLVII, e). Confira-se a opinião dos autores em Manual de direito penal brasileiro: parte geral, 3.. ed., revista e atualizada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, fls. 138-139.

77 Entre nós: Clémerson Cléve, A fiscalização, cit., p. 42-43; na doutrina alienígena, principalmente, Canotilho, Direito constitucional, cit.

78 Na linguagem de Ana Paula de Barcellos: “a modalidade de eficácia jurídica simétrica descreve a perfeita identificação entre os efeitos desejados pela norma e a eficácia jurídica que lhe é reconhecida, na mesma imagem de dois triângulos simétricos opostos” (A eficácia jurídica, cit., p. 61, nota de rodapé n. 105). Notar que, dentre as diversas modalidades de eficácia tratadas pela autora, essa é que possui maior consistência.

79 STF, ADIn 293-7/600, RT, 700/221, 1994.

80 Para Canotilho: “Se ontem a conquista territorial, a colonização e o interesse nacional surgiam como categorias referenciais, hoje os fins dos Estados podem e devem ser os da construção de ‘Estados de Direito Democráticos, Sociais e Ambientais’, no plano interno e Estados abertos e internacionalmente amigos e cooperantes no plano externo. Estes parâmetros fortalecem as imbricações do direito constitucional com o direito internacional. (…) Os direitos humanos articulados com o relevante papel das organizações internacionais fornecem um enquadramento razoável para o constitucionalismo global. O constitucionalismo global compreende não apenas o clássico paradigma das relações horizontais entre Estados, mas no novo paradigma centrado: nas relações Estado/povo, na emergência de um Direito Internacional dos Direitos Humanos e na tendencial elevação da dignidade humana a pressuposto ineliminável de todos os constitucionalismos. Por isso, o Poder Constituinte dos Estados e, consequentemente, das respectivas Constituições nacionais, está hoje cada vez mais vinculado a princípios e regras de direito internacional. É como se o Direito Internacional fosse transformado em parâmetro de validade das próprias Constituições nacionais (cujas normas passam a ser consideradas nulas se violadoras das nomas do jus cogens internacional). O Poder Constituinte soberano criador de Constituições está hoje longe de ser um sistema autônomo que gravita em torno da soberania do Estado. A abertura ao Direito Internacional exige a observância de princípios materiais de política e direito internacional tendencialmente informador do Direito interno” (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 1217).

CAPÍTULO 20

A LITIGÂNCIA DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS NO USO DOS SISTEMAS NACIONAL E INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO¹

1. Introdução

O objetivo central deste artigo é avaliar o modo pelo qual o Direito tem sido utilizado em prol de avanços sociais no Brasil, em particular mediante o exercício da litigância para a defesa do interesse público, sob a perspectiva dos direitos humanos, considerados em sua universalidade e indivisibilidade. Esta análise focará os desafios e perspectivas no uso das instâncias nacionais e internacionais de proteção dos direitos humanos.

Nesse sentido, destacam-se quatro eixos de reflexão a orientar o desenvolvimento deste ensaio:

1) Qual é o alcance da proteção normativa dos direitos humanos no Brasil? De que forma a gramática dos direitos humanos tem sido incorporada ao longo do processo de transição democrática?

2) De que modo o Direito tem sido usado como instrumento de defesa do interesse público, sob a perspectiva dos direitos humanos, perante as Cortes nacionais? Como avaliar as experiências nacionais de adoção do Direito como instrumento de avanços sociais? Quais são os principais êxitos e obstáculos?

3) De que modo o Direito tem sido usado como instrumento de defesa do interesse público, sob a perspectiva dos direitos humanos, perante as instâncias internacionais? Como avaliar as experiências internacionais de adoção do Direito como instrumento de avanços sociais? Qual tem sido o impacto dos ganhos obtidos?

4) Quais são os desafios e perspectivas no uso dos sistemas nacional e internacional de proteção para a litigância de direitos humanos no Brasil? Quais são os limites e as possibilidades do instrumental jurídico para a obtenção de avanços sociais na defesa, proteção e promoção destes direitos? Quais são as estratégias para fortalecer o uso do Direito como instrumento de transformação social?

Para responder a estas questões faz-se necessário, preliminarmente, desvendar o contexto no qual elas se inserem, a partir do exame do impacto do processo de democratização no Brasil em relação aos direitos humanos.

2. A Crescente Incorporação da Gramática dos Direitos Humanos no Contexto da Democratização Brasileira

Após o longo período de vinte e um anos de regime militar ditatorial, que perdurou de 1964 a 1985 no país, deflagra-se o processo de democratização no Brasil. Durante o regime autoritário, os mais básicos direitos e liberdades foram suprimidos, sob as marcas da tortura sistemática, das detenções arbitrárias, dos desaparecimentos forçados, da perseguição político-ideológica, da censura e da ditadura do poder Executivo Federal em relação aos demais poderes (com o rechaço aos princípios da separação dos poderes e da federação). As Forças Armadas, agindo como instituição, tomaram controle direto das funções governamentais, celebrando a fusão entre os militares e o poder.

O ano de 1985 demarca o processo de transição lenta e gradual à Democracia. Ainda que este processo tenha se iniciado, originariamente, pela liberalização política do próprio regime autoritário — em face de dificuldades em solucionar problemas internos — as forças de oposição da sociedade civil aceleraram o processo de queda dos militares. Como grande beneficiária do processo de abertura, a sociedade civil se fortalece, mediante formas de organização, mobilização e articulação, que permitiram importantes conquistas sociais e políticas. Surgem novos atores sociais e novos movimentos sociais, que reforçam a democratização do cenário brasileiro, com suas demandas e reivindicações.

A transição democrática, lenta e gradual, permitiu a formação de um controle civil sobre as forças militares. Exigiu ainda a elaboração de um novo código, que refizesse o pacto político-social. Este processo culminou na promulgação de uma nova ordem constitucional — nascia assim a Constituição brasileira de 5 de outubro de 1988.

A Carta de 1988 é o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no País. Esta é a sua racionalidade. O texto demarca a ruptura com o regime autoritário militar instalado em 1964, refletindo o consenso democrático “pós-ditadura”. Após vinte e um anos de regime autoritário, objetiva a Constituição resgatar o Estado de Direito, a separação dos poderes, a Federação, a Democracia e os direitos fundamentais, à luz do princípio da dignidade humana. O valor da dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrático de Direito (art.1º, III), impõe-se como núcleo básico e informador de todo ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional.

Introduz o texto constitucional avanço extraordinário na consolidação dos direitos e garantias fundamentais, situando-se como o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil. A Carta de 1988 consagra o fortalecimento da gramática dos direitos fundamentais, prevendo novos direitos e a titularidade de novos sujeitos de direitos (os sujeitos coletivos, como as associações, entidades de classe, sindicatos…). O texto de 1988 ainda alarga o campo das garantias constitucionais, introduzindo novas garantias constitucionais, como o mandado de injunção, o habeas data e o mandado de segurança coletivo, ao mesmo tempo que amplia o objeto da ação popular e da ação civil pública (que passa a tutelar todo e qualquer direito difuso ou coletivo). Ademais, intenta a Constituição fortalecer a tônica democrática, a partir da Democracia Participativa, mediante a instituição de mecanismos de participação direta da vontade popular (arts. 1º, parágrafo único, e 14).

A Constituição brasileira de 1988 encontra-se, ainda, em absoluta harmonia com a concepção contemporânea de direitos humanos, caracterizada pela universalidade e indivisibilidade de direitos. Consagra a universalidade de direitos, na medida em que estabelece a dignidade humana como valor fundante do Estado Democrático de Direito que busca instituir. Consagra a indivisibilidade de direitos, ao conjugar, ao lado da categoria de direitos civis e políticos, a categoria de direitos econômicos, sociais e culturais, sob o título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” (Título II da Constituição).

Não obstante os tantos avanços constitucionais, capazes de refletir a ânsia pela democratização do País, pode-se, contudo, afirmar que a transição democrática não foi capaz de automaticamente assegurar a Democracia plena e nem tampouco a universalização da cidadania no Brasil. Adota-se a classificação de Guillermo O’Donnell, para quem: “É útil conceber o processo de democratização como processo que implica duas transições. A primeira é a transição do regime autoritário anterior para a instalação de um Governo democrático. A segunda transição é deste Governo para a consolidação democrática ou, em outras palavras, para a efetiva vigência do regime democrático”².

Constata-se que, na experiência brasileira, a construção democrática envolveu, em um primeiro momento, a ruptura com o regime militar ditatorial, o que deflagrou o período de transição democrática, com o gradativo resgate da cidadania e das instituições representativas. A transição democrática, por sua vez, fez surgir como maior desafio a efetiva consolidação da Democracia, mediante o pleno exercício de direitos e liberdades fundamentais, na medida em que a garantia de eleições livres, por si só, não resultou automaticamente em uma sociedade justa e igualitária. Acredita-se que, embora a primeira etapa do processo de democratização já tenha sido alcançada — a transição do regime autoritário para a instalação de um regime democrático —, a segunda etapa do processo de democratização, ou seja, a efetiva consolidação do regime democrático, ainda está se concretizando, sob as dificuldades geradas pelo peso do legado de vinte e um anos de cultura autoritária. Há a certeza de que a democracia política (ainda que fundamental à vigência dos direitos humanos) não basta, revelando-se insuficiente. Requer-se e demanda-se a democracia social, econômica e cultural; a democracia de gênero; a democracia étnico-racial…

De todo modo, nestas últimas duas décadas houve um aumento extraordinário de movimentos sociais e organizações não governamentais voltadas às mais diversas esferas de defesa da cidadania, como atores centrais do processo de democratização.

No campo dos direitos humanos, emerge a necessidade de repensar e redefinir a agenda de atuação, que, no período do regime militar ditatorial, centrava-se, fundamentalmente, na defesa dos direitos civis e políticos, como forma de resistência às perseguições político-ideológicas, às detenções arbitrárias, aos casos de tortura e de desaparecimento forçado. Surgem novas pautas de atuação, que compreendem a pluralidade dos movimentos sociais, como o movimento de mulheres, o movimento negro, o movimento ambientalista, as entidades em defesa dos direitos das crianças e dos adolescentes, dos direitos das pessoas portadoras do vírus HIV, dos idosos, das pessoas portadoras de deficiência, da moradia, terra, saúde, dentre outros. Testemunha-se o que Norberto Bobbio denomina “especificação do sujeito de direito”³, com a transição do sujeito de direito abstrato e genérico, para o sujeito de direito especificado, categorizado, sob as perspectivas de gênero, raça-etnia, idade…

No âmbito jurídico-normativo, o período pós-1988 é marcado pela produção de uma extraordinária normatividade nacional voltada à proteção dos direitos humanos, ao que se conjuga a crescente adesão do Brasil aos principais tratados internacionais de proteção dos direitos humanos.

Desde o processo de democratização do País e em particular a partir da Constituição Federal de 1988, o Brasil tem adotado importantes medidas em prol da incorporação de instrumentos internacionais voltados à proteção dos direitos humanos. Dentre os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, destaque-se a ratificação: a) da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, em 1º de fevereiro de 1984; b) da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; c) da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; d) da Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990; e) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; f) do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; g) da Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; h) da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; i) do Protocolo à Convenção Americana referente à Abolição da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; j) do Protocolo à Convenção Americana em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; k) do Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; l) do Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; m) dos dois Protocolos Facultativos à Convenção sobre os Direitos da Criança, referentes ao envolvimento de crianças em conflitos armados e à venda de crianças e prostituição e pornografia infantis, em 24 de janeiro de 2004; n) do Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura, em 11 de janeiro de 2007; o) da Convenção para a Proteção das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, em 1º de agosto de 2008; e p) do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, bem como do Segundo Protocolo ao mesmo Pacto visando à Abolição da Pena de Morte, em 25 de setembro de 2009. A estes avanços, soma-se o reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em dezembro de 1998.

Além dos significativos avanços decorrentes da incorporação, pelo Estado brasileiro, da normatividade internacional de proteção dos direitos humanos, o pós-1988 apresenta a mais vasta produção normativa de direitos humanos de toda a história legislativa brasileira. Pode-se afimar que a maior parte das normas de proteção aos direitos humanos — concebidos como o exercício de direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais — foi elaborada após a Constituição de 1988, em sua decorrência e sob a sua inspiração⁴.

Infere-se, deste modo, quão recente é a adoção de medidas legislativas voltadas à cidadania, que contam com pouco mais de uma década de existência.

Neste contexto, constata-se que a bandeira dos direitos humanos tem sido intensa e insistentemente reivindicada pelos movimentos sociais, com amplo grau de êxito no âmbito normativo. O processo legislativo, por sua vez, tem sido capaz de permitir um espaço de interlocução a envolver a sociedade civil, com sua pluralidade de movimentos sociais, o Poder Legislativo e o Poder Executivo. O Poder Legislativo é a arena para a qual muitas demandas referentes aos direitos humanos são endereçadas, o mesmo se afirmando com relação ao Poder Executivo, na medida em que se vê cobrado a implementar, por meio de políticas públicas, a proteção a estes direitos. Reflexo da crescente importância da temática dos direitos humanos no âmbito do Poder Legislativo é a criação de Comissões de Direitos Humanos nas Casas do Legislativo (por exemplo, na Câmara dos Deputados, nas Assembleias Legislativas estaduais e nas Câmaras municipais). No âmbito do Poder Executivo, a incorporação da agenda de direitos humanos revela-se na adoção de Programas de Direitos Humanos (por exemplo, o Programa Nacional de Direitos Humanos de 1996 — atualizado em 2002 e em 2009, Programas Estaduais de Direitos Humanos em diversos Estados…) e na criação de Secretarias de Direitos Humanos (por exemplo, a Secretaria Nacional de Direitos Humanos, instituída em 1997).

Em face deste cenário, indaga-se: De que modo as demandas de direitos humanos têm sido endereçadas ao Poder Judiciário? Como compreender o grau de provocação deste poder por parte dos atores sociais em defesa de direitos? Em que medida o Poder Judiciário tem se convertido em locus privilegiado de afirmação de direitos?

Em outras palavras: de que modo o Direito tem sido usado como instrumento de defesa do interesse público, sob a perspectiva dos direitos humanos, perante as Cortes nacionais? Como avaliar as experiências nacionais de adoção do Direito como instrumento de avanços sociais? Quais são os principais êxitos e obstáculos?

3. A Litigância de Interesse Público na Defesa dos Direitos Humanos perante as Cortes Nacionais

Segundo dados oficiais, de 1988, produzidos pela Fundação IBGE, apenas 30% dos indivíduos envolvidos em disputas procuram a Justiça estatal. Como explica Maria Teresa Sadek, “as razões para isso são inúmeras, indo desde a descrença na lei e nas instituições até a banalização da violência. (…) Por outro lado, ainda que em menor grau que no passado, é baixa a conscientização da população tanto sobre seus direitos como sobre os canais institucionais disponíveis para a solução de seus litígios”⁵.

Se apenas 30% dos indivíduos envolvidos em disputas procuram a Justiça estatal, há que se indagar qual é o perfil destes agentes que acionam a esfera jurisdicional. De acordo com a mesma autora, se se avaliar a justiça e as variações regionais, pode-se concluir que: “No que se refere às regiões, o IDH permite afirmar que o Nordeste e o Norte reúnem os mais baixos indicadores socioeconômicos do país, durante todo o período. Em contraste, o Sul, o Sudeste e o Centro-Oeste apresentam as melhores condições no que diz respeito às dimensões captadas pelo IDH. É notável como quanto mais alto é o IDH, melhor é a relação entre processos entrados e população. Ou seja, é acentuadamente maior a utilização do Judiciário nas regiões que apresentam índices mais altos de desenvolvimento humano”⁶.

Esta questão, por sua vez, suscita um outro questionamento: como qualificar o universo de demandas que é submetido ao Poder Judiciário? Seriam demandas que, em sua maioria, refletiriam a busca por garantia de direitos?

Ao responder a tal indagação, pondera Maria Teresa Sadek: “temos hoje uma Justiça muito receptiva a um certo tipo de demandas, mas pouco atenta aos pleitos da cidadania. (...) O que parece inquestionável é que temos um sistema muito mais comprometido com um excesso de formalismos e procedimentos do que com a garantia efetiva de direitos”⁷. Nesse sentido, o Judiciário deixa de ser utilizado para a garantia de direitos e passa a ser procurado principalmente para se obter vantagens. Compartilha-se da hipótese de que a utilização do Poder Judiciário está estreitamente relacionada a um grupo específico da sociedade, exatamente aquele que dispõe de mais recursos econômicos, sociais e intelectuais. Vale dizer, à luz deste diagnóstico, o Poder Judiciário vê-se inchado e repleto de demandas que pouco têm que ver com a garantia de direitos.

O incipiente grau de provocação do Poder Judiciário para demandas envolvendo a tutela dos direitos humanos no Brasil reflete ainda um “estranhamento recíproco” entre a população e o Poder Judiciário, tendo em vista que ambos apontam o distancimento como um dos maiores obstáculos para a prestação jurisdicional. De acordo com pesquisa realizada pela IUPERJ/ABM, 79,5% dos juízes entendem que uma dificuldade do Judiciário considerada essencial está radicada no fato de ele se encontrar distante da maioria da população. No mesmo sentido, pesquisas conduzidas não apenas no Brasil, mas na Argentina, Peru e Equador, evidenciam que 55% a 75% da população apontam para o problema da inacessibilidade do Judiciário⁸.

Este “estranhamento recíproco” tem implicado um reduzido universo de demandas submetidas ao Poder Judiciário a respeito dos direitos humanos⁹.

Acrescente-se, também, que esta problemática ganha maior complexidade quando se testemunha o impacto do processo de globalização econômica no que tange aos direitos humanos e, em particular, à redefinição do papel do Estado. O processo de globalização econômica, inspirado na agenda do chamado “Consenso de Washington”, tem como plataforma os postulados da economia de matriz neoclássica, do que resulta a ênfase na redução das despesas públicas, na privatização, na desconstitucionalização/flexibilização dos direitos sociais, na disciplina fiscal para a eliminação do déficit público, na reforma tributária e na abertura (seletiva para os países centrais, e indiscriminada para as economias semiperiféricas) do mercado ao comércio exterior. No dizer de Jurgen Habermas: “Hoje são antes os Estados que se acham incorporados aos mercados e não a economia política às fronteiras estatais”¹⁰. A globalização econômica tem agravado as desigualdades sociais e o desemprego, aprofundando as marcas da pobreza absoluta e da exclusão social. É sob esta moldura que, por exemplo, as reformas do Poder Judiciário têm sido impulsionadas na América Latina. Vale dizer, as propostas de reforma do Poder Judiciário no Brasil buscam responder prioritariamente aos desafios lançados pela globalização econômica, que demandam maior “estabilidade” e “previsibilidade” do sistema judicial a menor custo, de forma a atrair o capital internacional. As massas excluídas não figuram como foco de atenção prioritária neste debate, nem tampouco a expansão de serviços de assistência judiciária à população pobre, na medida em que se vive a redefinição do papel do Estado e a dramática redução dos gastos públicos. Como afirma Jorge Correa Sutil: “Pode-se apresentar uma descrição geral das mais importantes reformas dos sistemas judiciais na América Latina, analisando suas causas e objetivos, sem que se refira à população excluída como um ator relevante. Uma conclusão preliminar e não muito otimista seria a de que as reformas judiciais na América Latina estão definitivamente relacionadas mais com a abertura dos mercados do que com qualquer outro fator. Não foram elas provocadas pelos grupos despossuídos e nem tampouco foram eles os seus beneficiários”¹¹.

Neste cenário, indagar o modo pelo qual os próprios movimentos sociais têm se valido do Direito como instrumento de transformação social é questão que assume máxima relevância para a tutela dos direitos humanos no País, bem como para a transformação da arena judicial como um fórum estratégico para a obtenção de avanços sociais, na defesa do interesse público¹².

Além das razões já apontadas, outras razões se somam para explicar o baixo grau de provocação do Judiciário para a tutela dos direitos humanos no Brasil.

Como pode evidenciar o relatório O Direito como Instrumento de Transformação Social: A Litigância de Interesse Público em Defesa dos Direitos Humanos no Brasil, fruto da consultoria desenvolvida por esta autora e por Miriam Ventura, a convite da Fundação Ford, em novembro de 2000, determinados movimentos sociais, apenas recentemente, têm privilegiado a litigância como estratégia de defesa de direitos.

A aludida consultoria concentrou-se em quatro áreas específicas, compreendendo o uso do Direito em prol do interesse público para a defesa: a) das mulheres; b) da população afrodescendente; c) dos direitos ambientais; e d) das pessoas portadoras do vírus HIV.

Constatou-se que, tanto o movimento de mulheres como o movimento dos afrodescendentes, a título de exemplo, nas décadas de 80 e 90, priorizaram seus esforços em demandas legislativas e relativas a políticas públicas, para, só agora, desenharem uma estratégia voltada à litigância de impacto em direitos humanos.

Ambos os movimentos obtiveram significativas conquistas no âmbito normativo constitucional e legal. No caso do movimento de mulheres, houve a incorporação da maioria significativa das reivindicações formuladas pelas mulheres no texto constitucional de 1988¹³. O mesmo êxito apresentou o movimento dos afrodescendentes, capaz de organizar uma ampla articulação e mobilização ao longo dos trabalhos constituintes, visando à obtenção de conquistas na esfera constitucional. Em face desta mobilização, a Constituição Federal de 1988 é o primeiro texto constitucional da história brasileira a consagrar o racismo como crime e crime que, por sua gravidade, é inafiançável e imprescritível¹⁴.

Há o consenso de que as estratégias destes movimentos têm valorizado intervenções junto ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo e não propriamente junto ao Poder Judiciário. Vale dizer, computam-se ganhos extraordinários no tocante à previsão de normas que protegem os direitos humanos e punem a discriminação, bem como no tocante à implementação de determinadas políticas públicas¹⁵. A mesma atenção, todavia, não se constata com relação à arena jurisdicional.

Quanto ao Poder Judiciário, a atuação do movimento de mulheres tem se concentrado destacadamente em casos de crimes passionais, que, por vezes, ressuscitam a arcaica argumentação da “legítima defesa da honra”, como linha de defesa¹⁶.

Além desta atuação de natureza essencialmente política, devem ser também destacadas relevantes análises e pesquisas sociojurídicas, sob a perspectiva de gênero, desenvolvidas por estudiosas feministas, com formação jurídica. Nesse sentido, merecem menção os estudos e pesquisas a respeito do modo pelo qual o Poder Judiciário tem fomentado uma jurisprudência em prol da igualdade entre os gêneros ou, ainda, se tem fomentado uma jurisprudência discriminatória, que, fundada em uma dupla moral, atribui diversos pesos e avaliações morais distintas a atitudes praticadas por homens e mulheres¹⁷.

Percebe-se que, no tocante aos direitos humanos das mulheres, os extraordinários ganhos constitucionais e legais não implicaram automaticamente a sensível mudança jurisprudencial, que, por vezes, adota como referência a normatividade pré-1988 e não a normatividade introduzida a partir da Carta democrática de 1988.

A experiência do movimento de mulheres permite afirmar que os ganhos legislativos não ecoaram, com toda sua amplitude, no Poder Judiciário. Daí a importância, compartilhada por todas as feministas entrevistadas ao longo daquela consultoria, de lançar estratégias para acionar a esfera jurisdicional, a partir de demandas, preferencialmente coletivas, que lancem ao Judiciário o desafio de implementar, na prática, os tantos avanços obtidos na lei. Cabe observar que as escassas experiências de litigância desenvolvidas por entidades de defesa dos direitos das mulheres demonstraram-se inviáveis, na medida em que desaguaram em um volume amplíssimo de ações individuais (por exemplo, no caso de violência doméstica), a que as próprias entidades viram-se impossibilitadas de responder, o que propiciou a redefinição das linhas de atuação. A experiência da litigância em public interest law, em entidades não governamentais na Argentina e no Chile, permite concluir que a seletividade de casos é um elemento central para o êxito desta litigância, não cabendo às entidades substituírem o Estado, na prestação do serviço da assistência jurídica gratuita, mas, sim, exigir do Estado a devida implementação deste serviço. A respeito, cabe destacar caso submetido pelo CELS à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que tem por objeto justamente denunciar a violação do direito de acesso à justiça em um caso concreto, em razão da reiterada omissão do Poder Público em prestar o serviço de assistência jurídica à vítima.

Compartilha-se, assim, da ideia de que a litigância em prol dos direitos humanos das mulheres há de ser capaz de se apropriar dos mecanismos coletivos de defesa de direitos, no sentido de potencializar os avanços constitucionais e internacionais. Há de ter como parâmetro a Constituição democrática de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ratificados pelo Brasil. Antes de ser uma advocacia limitada ao “varejo”, que busca atender às demandas individuais diárias, há de ser uma advocacia seletiva, capaz de escolher casos paradigmáticos, de elevado impacto social, que tenham a potencialidade de irradiar transformações jurisprudenciais e universalizar os ganhos judiciais. Por isso, é fundamental a seleção de casos, uma estratégia de planejamento e avaliação, uma advocacia jurídico-política, que conte com a atuação política e engajada do movimento de mulheres, tanto na escolha do caso como no trabalho de sua preparação e tramitação. É o momento de fazer despertar o potencial emancipatório e transformador que o Direito pode apresentar, por meio da litigância, rompendo-se com a visão, formada em razão do longo período ditatorial, de que o Direito é tão somente instrumento do arbítrio e da opressão.

Quanto ao movimento afrodescendente e sua relação com o Poder Judiciário, do mesmo modo que o movimento de mulheres, vislumbra-se um baixo grau de provocação jurisdicional. Vencido o primeiro desafio de obter avanços legislativos, o segundo desafio passa a ser o da implementação da legislação junto às instâncias judiciais.

O balanço de mais de vinte anos da promulgação da Constituição de 1988, bem como da edição da Lei n. 7.716/89, aponta, todavia, à insuficiência da resposta estritamente repressiva-punitiva, pautada pelo esforço de implementação da legislação punitiva do crime de racismo. Passadas mais de duas décadas de vigência da Lei, as condenações criminais por racismo ainda são incipientes no País.

Com efeito, de um lado, há uma vertente jurisprudencial minoritária que aplica os preceitos constitucionais e legais, no sentido de punir a discriminação racial (com fundamento nas Leis n. 7.716/89 e 9.459/97) ou determinar o pagamento de indenização por danos morais, quando da sua ocorrência (com fundamento no art. 5º, X, da Constituição Federal).

Por outro lado, há um amplo número de decisões que não punem a discriminação racial, sob o argumento da ausência ou insuficiência de provas, ou ainda a inexistência de dolo, considerado como elemento subjetivo do delito. Nesta última hipótese, exige-se a difícil comprovação do “ódio racial”. Há ainda casos que as vítimas qualificam como crime de racismo (nos termos da Lei n. 7.716/89) e esta qualificação posteriormente é classificada como injúria, nos termos da Lei n. 9.459/97 (que acrescentou um parágrafo ao art. 140 do Código Penal, que tipifica o crime de injúria). Reitere-se que, de acordo com a Lei 9.459/97, se a injúria consistir na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem, a pena será de reclusão, de um a três anos e multa. Deste modo, objetivou a lei diferenciar a injúria genérica daquela fundada em discriminação (de raça, cor, etnia, religião ou origem), conferindo um tratamento jurídico mais severo a esta última. Ainda que este tratamento seja mais severo, é ainda mais brando que o tratamento conferido aos crimes previstos pela Lei n. 7.716/89. Além disso, o crime de injúria demanda ação penal privada, cujo prazo decadencial para o oferecimento de queixa é de apenas seis meses, enquanto o crime de racismo demanda ação penal pública. Por este motivo, quando há a desclassificação jurídica de uma conduta, de racismo para injúria, cabe à vítima oferecer a queixa no exíguo prazo restante ao cômputo dos seis meses, o que, por vezes, gera a impunidade.

Considerando os posicionamentos do Poder Judiciário, no que concerne à discriminação racial, os(as) advogados(as) afrodescendentes entrevistados(as) naquela consultoria avaliaram que, além de insistir na vertente repressiva-punitiva, de natureza penal¹⁸, é fundamental otimizar o ajuizamento de ações na área cível, objetivando indenização por dano moral causado à vítima de discriminação racial, nos termos do art. 5º, X, da Constituição brasileira (que determina serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação). Esta via tem encontrado maior receptividade e sensibilidade por parte do Poder Judiciário.

Além das ações civis, também avaliam estes advogados(as) que o ajuizamento de ações coletivas, como, por exemplo, de ações civis públicas, seria uma estratégia de especial relevância para a defesa dos direitos coletivos e difusos da população afrodescendente. Até o momento, um número muito reduzido de ações civis públicas foi ajuizado para a tutela dos direitos da população afrodescendente¹⁹.

Outra avaliação feita refere-se à necessidade de exigir a adoção de ações afirmativas, como medidas compensatórias, especiais e temporárias, voltadas a acelerar o processo de igualdade, de forma a permitir a maior inclusão da população afrodescendente. Isto é, há que se somar à vertente repressiva-punitiva a vertente promocional, tendo em vista que a implementação do direito à igualdade demanda a proibição da discriminação racial conjugada com a promoção da igualdade. Nesse sentido, se o combate à discriminação é medida emergencial à implementação do direito à igualdade, por si só, é medida insuficiente. Faz-se necessário combinar a proibição da discriminação com políticas compensatórias que acelerem o alcance do direito à igualdade. Para assegurar a igualdade não basta apenas proibir a discriminação, mediante legislação repressiva. São essenciais as estratégias promocionais capazes de estimular a inclusão de grupos socialmente vulneráveis.

Ao tecer o paralelo entre as distintas dinâmicas e estratégias adotadas pelo movimento afrodescendente e pelo movimento de mulheres, pode-se concluir que, se, no início, o primeiro concentrou seus esforços prioritariamente na vertente repressiva-punitiva (proibição da discriminação racial), o segundo concentrou seus esforços fundamentalmente na vertente promocional. Para tanto, basta mencionar a adoção da chamada “Lei das cotas” (Lei n. 9.100/95), que obrigou que ao menos 20% dos cargos para as candidaturas às eleições municipais fossem reservados às mulheres; da Lei n. 9.504/97, que, ao estabelecer normas para as eleições, dispôs que cada partido ou coligação deverá reservar o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo; e da Lei n. 9.799/99, que insere na Consolidação das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho, em cumprimento ao art. 7º, XX, da Carta de 1988 (que trata da proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos). Apenas após a Conferência de Durban, em setembro de 2001, é que houve uma maior ênfase às ações afirmativas, por parte do movimento afrodescendente²⁰.

Refletir sobre o uso da litigância em prol da defesa dos direitos da população afrodescendente requer, assim, esta avaliação preliminar, acerca do balanço jurisprudencial pós-1988. Como já mencionado, o legado jurisprudencial a respeito da discriminação racial permite concluir pelas limitações da resposta exclusivamente repressiva-punitiva (fundada na criminalização do racismo), bem como pela necessidade de criar respostas no âmbito cível (fundadas em ações indenizatórias, por dano moral) e respostas coletivas (fundadas no uso da ação civil pública para a defesa dos direitos coletivos e difusos da população afrodescendente). A estas estratégias soma-se o debate sobre a adoção de ações afirmativas. Vale dizer, a estratégia de litigância deve ser capaz de combinar a vertente repressiva-punitiva com a vertente promocional.

Motivados por esta avaliação, em 5 de agosto de 2000, lideranças do movimento negro criaram a rede nacional de operadores do direito contra o racismo e a desigualdade racial. A rede objetiva articular advogados(as), professores universitários, juízes de direito, promotores de justiça e defensores públicos de todas as regiões do País, a fim de estabelecer o intercâmbio e a troca de informações, no sentido de otimizar o uso da litigância em prol dos direitos da população afrodescendente, inventando uma litigância de alto impacto social, a partir de casos emblemáticos. A proposta é criar uma advocacia seletiva, pautada por test cases, que tenha a potencialidade de fomentar relevantes parâmetros jurisprudenciais. Também é previsto o uso do sistema normativo internacional de proteção dos direitos humanos, em particular, o uso do sistema da ONU (com base na Convenção sobre a Eliminação da Discriminação Racial, cujo artigo 14, que prevê o sistema de petição individual, já foi acolhido pelo Estado brasileiro) e o uso do sistema interamericano (com o encaminhamento de casos à apreciação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos). É ainda prevista pela rede a formação de um banco de dados, que contenha o aparato normativo e jurisprudencial concernente aos direitos da população afrodescendente. Objetiva também a rede desenvolver estratégias para a luta por políticas públicas e privadas de promoção da igualdade, que beneficie a população afrodescendente²¹.

Em suma, tal como o movimento de mulheres, o movimento afrodescendente enfrenta neste momento um novo desafio, que é justamente o de inventar uma litigância capaz de acenar à seletividade de casos de impacto social, a partir de casos emblemáticos, que tenham a potencialidade de fomentar avanços e transformações sociais.

Por fim, se se comparar a dinâmica do movimento de mulheres e do movimento afrodescendente com o movimento de defesa dos direitos das pessoas portadoras do vírus HIV, percebe-se que este último adotou um caminho radicalmente inverso: os ganhos jurisprudenciais é que implicaram os avanços legislativos. Para ilustrar, basta lembrar que, em razão da larga jurisprudência que condenava o Poder Público a oferecer gratuitamente medicamentos às pessoas portadoras do vírus HIV, foi aprovada a Lei n. 9.313, de 13 de novembro de 1996, que dispõe sobre a distribuição gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS, cabendo ao Sistema Único de Saúde fornecer toda medicação necessária a seu tratamento.

Tendo em vista a urgência das questões que envolviam a epidemia de AIDS, este movimento privilegiou a judicialização das reivindicações, sustentando a autoaplicabilidade dos dispositivos constitucionais, e a atuação junto ao Poder Executivo, mediante a participação em vários projetos, conselhos e comissões, o que vem permitindo uma extensa regulamentação sobre o tema no âmbito do Sistema Único de Saúde, por meio de Portarias Ministeriais e Interministeriais²². À elaboração legislativa conjuga-se a adoção de políticas públicas consideradas, atualmente, exemplares no tratamento da Aids, compreendendo o protagonismo do Brasil na esfera internacional, com destaque à iniciativa no âmbito da Comissão de Direitos Humanos da ONU de propor uma resolução, ao final aprovada, afirmando o acesso a medicamentos para a Aids, malária e tuberculose como um direito humano fundamental, o que acabou por contribuir para o pleito da quebra de patentes da produção de medicamentos para a Aids, no âmbito da Organização Mundial do Comércio.

Cabe ainda uma consideração a respeito da litigância afeta ao meio ambiente. Quanto à proteção do meio ambiente, constatou-se que não são os segmentos mais desfavorecidos aqueles que apresentam demandas judiciais. Na área urbana as reivindicações advêm, principalmente, da classe média alta, preocupada com questões ambientais locais que, por exemplo, implicam desvalorização imobiliária, poluição sonora relacionada a atividades recreativas e entidades religiosas, e de organizações preocupadas com a degradação de recursos naturais em área de proteção ambiental. Faz-se fundamental, portanto, fomentar estratégias que permitam a propositura de ações emblemáticas, preferencialmente coletivas, que enfoquem a temática ambiental como tema transversal, a partir da seletividade de casos nas comunidades carentes, relacionando a violação ao meio ambiente com o direito à saúde e o direito à moradia.

Fênomeno semelhante tem ocorrido com causas relacionadas à saúde, em que, fundamentalmente, setores da classe média e média alta têm se valido do Judiciário, para denunciar cláusulas abusivas e restritivas em planos de saúde. Os ganhos obtidos nestas demandas operam-se mais sob a perspectiva do direito do consumidor, que propriamente do direito à saúde. Não se observam decisões judiciais assegurando a proteção ao direito à saúde com alcance mais amplo, de forma a abranger parte significativa da população excluída (como, por exemplo, na Argentina, a ação proposta pelo CELS e a clínica de direitos humanos da Universidade de Buenos Aires, que afastou um decreto do Executivo que suspendia a distribuição gratuita de vacinas em áreas rurais, em razão dos crescentes custos e da necessidade de reajustes orçamentários).

Transita-se, agora, para a análise do modo pelo qual o Direito tem sido usado como instrumento de defesa do interesse público, sob a perspectiva dos direitos humanos, perante as instâncias internacionais. Serão avaliadas algumas experiências internacionais de adoção do Direito como instrumento de avanço social, bem como o impacto dos ganhos obtidos.

4. A Litigância de Interesse Público na Defesa dos Direitos Humanos perante as Instâncias Internacionais

Esta análise será concentrada especialmente no uso do sistema interamericano, como estratégia de litigância em defesa dos direitos humanos no Brasil. Esta escolha se justifica na medida em que, até recentemente²³, este era o único sistema reconhecido e aceito pelo Estado brasileiro a prever o mecanismo das petições perante uma instância internacional — no caso a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Cabe realçar que, uma média de 50 casos foram impetrados contra o Estado brasileiro, perante a Comissão Interamericana, no período de 1970 a 1998. Estes casos foram encaminhados, via de regra, por entidades não governamentais de defesa dos direitos humanos, de âmbito nacional ou internacional e, por vezes, pela atuação conjunta dessas entidades. O universo dos 50 casos pode ser classificado em 7 grupos: 1) casos de detenção arbitrária e tortura cometidos durante o regime autoritário militar; 2) casos de violação dos direitos das populações indígenas; 3) casos de violência rural; 4) casos de violência da polícia militar; 5) casos de violação dos direitos de crianças e adolescentes; 6) casos de violência contra a mulher e 7) casos de discriminação racial.

Note-se que 70% dos casos referem-se à violência da polícia militar, o que demonstra que o processo de democratização foi incapaz de romper com as práticas autoritárias do regime repressivo militar, apresentando como reminiscência um padrão de violência sistemática praticada pela polícia militar, que não consegue ser controlada pelo aparelho estatal. A grande distinção entre as práticas autoritárias verificadas no regime militar e no processo de democratização está no fato de que, no primeiro caso, a violência era perpetrada direta e explicitamente por ação do regime autoritário e sustentava a manutenção de seu próprio aparato ideológico. Já no processo de democratização, a sistemática violência policial apresenta-se como resultado, não mais de uma ação, mas de uma omissão do Estado em não ser capaz de deter os abusos perpetrados por seus agentes. Tal como no regime militar, não se verifica a punição dos responsáveis. A insuficiência, ou mesmo, em alguns casos, a inexistência de resposta por parte do Estado brasileiro é o fator que — a configurar o requisito do prévio esgotamento dos recursos internos — enseja a denúncia dessas violações de direitos perante a Comissão Interamericana.

Ao lado dos casos de violência da polícia militar, constata-se que os casos restantes revelam violência cometida em face de grupos socialmente vulneráveis, como as populações indígenas, a população afrodescendente, as mulheres, as crianças e os adolescentes. Observe-se ainda que, em 90% dos casos examinados, as vítimas podem ser consideradas pessoas socialmente pobres, sem qualquer liderança destacada, o que inclui aqueles que viviam em favelas, nas ruas, nas estradas, nas prisões, ou mesmo, em regime de trabalho escravo no campo.

O uso do sistema interamericano vem se consolidando como importante e eficaz estratégia de proteção dos direitos humanos, quando as instituições nacionais se mostram omissas ou falhas. A Comissão e a Corte Interamericana contribuem para a denúncia dos mais sérios abusos e pressionam os governos para que cessem com as violações de direitos humanos. Ressalte-se, assim, a dupla dimensão dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, enquanto: a) parâmetros protetivos mínimos a serem observados pelos Estados (capazes de propiciar avanços ou impedir retrocessos) e b) instância de proteção dos direitos humanos, quando as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas.

O sistema interamericano invoca um parâmetro de ação para os Estados, legitimando o encaminhamento de comunicações de indivíduos e entidades não governamentais se estes standards internacionais são desrespeitados. Nesse sentido, a sistemática internacional estabelece a tutela, a supervisão e o monitoramento do modo pelo qual os Estados garantem os direitos humanos internacionalmente assegurados.

A ação internacional tem também auxiliado a publicidade e visibilidade das violações de direitos humanos, o que oferece o risco do constrangimento político e moral ao Estado violador, permitindo avanços e progressos na proteção dos direitos humanos²⁴. Vale dizer, ao enfrentar a publicidade das violações de direitos humanos, bem como as pressões internacionais, o Estado é praticamente “compelido” a apresentar justificativas a respeito de sua prática, o que tem contribuído para transformar uma prática governamental específica, no que se refere aos direitos humanos, conferindo suporte ou estímulo para reformas internas.

Quanto ao impacto da litigância internacional no âmbito brasileiro, destaca-se que casos submetidos à Comissão Interamericana têm apresentado relevante impacto no que tange à mudança de legislação e de políticas públicas de direitos humanos, propiciando significativos avanços internos. A título ilustrativo, cabe menção a seis avanços: a) os casos de violência policial, especialmente os que denunciam a impunidade de crimes praticados por policiais militares, foram fundamentais para a adoção da Lei n. 9.299/96, que determinou a transferência da Justiça Militar para a Justiça Comum do julgamento de crimes dolosos contra a vida cometidos por policiais militares; b) o Caso n. 12.263, relativo ao assassinato de estudante por deputado estadual, foi essencial para a adoção da Emenda Constitucional n. 35/2001, que restringe o alcance da imunidade parlamentar no Brasil²⁵; c) o Caso n. 12.378, envolvendo denúncia de discriminação contra mães adotivas e seus respectivos filhos, em face de decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que negou direito à licença-gestante à mãe adotiva, foi também fundamental para a aprovação da Lei n. 10.421/2002, que estendeu o direito à licença-maternidade às mães de filhos adotivos; d) o Caso n. 12.051 (Caso Maria da Penha Maia Fernandes), que resultou na condenação do Brasil por violência doméstica sofrida pela vítima, culminou na adoção da Lei n. 11.340/2006 (“Lei Maria da Penha”), que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher²⁶; e) os casos envolvendo violência contra defensores de direitos humanos contribuíram para a adoção do Programa Nacional de Proteção aos Defensores de Direitos Humanos; e f) os casos envolvendo violência rural e trabalho escravo contribuíram para a adoção do Programa Nacional para a Erradicação do Trabalho Escravo.

Vislumbra-se, assim, a potencialidade da litigância internacional em permitir avanços internos no regime de proteção dos direitos humanos. Esta é a maior contribuição que o uso do sistema internacional de proteção pode oferecer: propiciar progressos e avanços internos na proteção dos direitos humanos em determinado Estado²⁷.

Quando um Estado reconhece a legitimidade das intervenções internacionais na questão dos direitos humanos e, em resposta a pressões internacionais, altera sua prática com relação à matéria, fica reconstituída a relação entre Estado, cidadãos e atores internacionais.

Enfim, considerando a experiência brasileira, pode-se afirmar que, com o intenso envolvimento da sociedade civil, o sistema interamericano constitui poderoso mecanismo para reforçar a proteção do Estado de Direito e dos direitos humanos no País.

5. Conclusões²⁸

A partir da análise e da avaliação crítica das experiências relativas à litigância de direitos humanos no Brasil perante os sistemas nacional e internacional, são, por fim, apresentadas propostas no sentido de fortalecer o uso do Direito para a obtenção de avanços sociais.

Deste modo, são sugeridas estratégias a serem adotadas, induzidas ou apoiadas para uma política de defesa, proteção e promoção dos direitos humanos, que tenha na litigância, sob a perspectiva do interesse público, um efetivo instrumento de transformação social no Brasil.

Propostas e Estratégias para o fortalecimento da litigância em direitos humanos no Brasil

1. Apoiar e fomentar a criação de uma infraestrutura acadêmica no País capaz de fortalecer os direitos humanos no ensino superior²⁹, propiciando a formação de agentes jurídicos capacitados para a litigância em direitos humanos, com o amplo domínio do uso dos sistemas nacional e internacional de proteção. Acredita-se que a atual ausência desta infraestrutura tem comprometido e limitado o alcance da litigância em direitos humanos, resultando no baixo grau de demandas e de provocação jurisdicional. A criação desta infraestrutura de direitos humanos merece compreender, como estratégias a serem apoiadas, no âmbito da Graduação e Pós Graduação: a) a introdução nos currículos da disciplina específica de Direitos Humanos ou Direito Internacional dos Direitos Humanos; b) a inserção curricular de disciplinas afetas aos Direitos Humanos; c) a incorporação da perspectiva de direitos humanos em disciplinas tradicionais; d) cursos de especialização em direitos humanos e demais iniciativas no campo da extensão universitária; e) criação de um mestrado em direitos humanos, com enfoque multidisciplinar e inspirado nas perspectivas de gênero, raça, etnia e desigualdade social, que apresente uma vocação cosmopolita, articulando-se com Universidades do Brasil, América Latina, África, Europa e Estados Unidos³⁰; f) criação de um centro ou associação nacional de pesquisa em direitos humanos, com o objetivo de consolidar um espaço para o diálogo e intercâmbio de trabalhos científicos em direitos humanos, bem como estimular a produção científica em direitos humanos;

2. Estimular programas de capacitação e sensibilização a respeito do uso do Direito em prol do interesse público, sob a perspectiva dos direitos humanos, aos operadores do Direito (advogados/as, defensores, promotores, juízes), com especial atenção aos membros do Poder Judiciário³¹, para que se torne um poder mais aberto, próximo e socialmente responsável, tornando-se um locus de afirmação de direitos, em defesa do interesse público.

3. Estimular e encorajar organizações não governamentais a redefinir e ampliar estratégias, a partir de um exercício de reavaliação crítica de sua atuação, de forma a também incluir a estratégia de litigância em prol do interesse público. Tal inclusão poderá ocorrer de duas formas diversas: ora mediante a introdução de programa jurídico específico voltado à litigância do public interest law, ora mediante parcerias com instituições públicas ou privadas capazes de “judicializar” suas demandas. Para a formação de uma jurisprudência protetora dos direitos humanos, bem como para a consolidação do Poder Judiciário como um locus de afirmação de direitos, é fundamental que a sociedade civil, mediante suas múltiplas organizações e movimentos, acione de forma crescente o Poder Judiciário, otimizando o potencial emancipatório e transformador que o direito pode ter.

4. Estimular a criação de clínicas de direitos humanos em Universidades, para que possam desenvolver a litigância em prol do interesse público, sob a perspectiva dos direitos humanos, a partir da seletividade de casos emblemáticos, que tenham a potencialidade de traduzir avanços sociais³². As Universidades podem figurar como locus privilegiado para a afirmação da cultura do public interest law, mediante programas que envolvam estudantes e professores em intensa articulação com a sociedade civil organizada, portadora das demandas a serem “judicializadas”. Programas desta natureza permitem à Universidade a atuação extra muros, a verdadeira extensão universitária, o que, de um lado, sensibiliza a formação dos estudantes para a causa pública e, por outro, permite a prestação de um serviço jurídico diferenciado aos grupos socialmente vulneráveis. Além disso, as clínicas de public interest law podem concretizar a interdisciplinariedade em direitos humanos, na medida em que a complexidade de causas, por exemplo, as ambientais, pode envolver áreas distintas (não apenas do conhecimento jurídico, mas outras áreas, como a sociologia, a psicologia, a história, biologia, engenharia ...), o que ainda tem o mérito de problematizar questões e aliar a teoria à prática, fomentando a construção de um novo saber, novas pesquisas, novas doutrinas, novas interpretações e novas metodologias.

5. Estimular a instituição da “advocacia pro bono”, a fim de que, com a sua experiência, os escritórios privados de advocacia possam promover a defesa de direitos de grupos socialmente vulneráveis, colaborando para a litigância em prol da defesa do interesse público.

6. Apoiar estratégias de litigância que contemplem o uso do sistema internacional de proteção, que tem sido capaz de fomentar avanços e progressos no regime interno de proteção dos direitos humanos.

7. Apoiar a realização de seminários nacionais, regionais e internacionais, que estimulem o intercâmbio de experiências voltadas à litigância na defesa do interesse público, sob a perspectiva dos direitos humanos, viabilizando a articulação de estratégias desenvolvidas por entidades não governamentais, Universidades, instituições públicas e escritórios privados.

1 Este capítulo é baseado no relatório O Direito como Instrumento de Transformação Social: A Litigância de Interesse Público em Defesa dos Direitos Humanos no Brasil, fruto da consultoria desenvolvida por esta autora e por Miriam Ventura, a convite da Ford Foundation, em novembro de 2000. O presente texto foi publicado no livro Many roads to justice, organizado pela Ford Foundation, em 2002.

2 Guillermo O’Donnell, Transitions, continuities, and paradoxes, in Scott Mainwaring, Guillermo O’Donnell e J. Samuel Valenzuela, (Orgs.), Issues in democratic consolidation: the new south american democracies in comparative perspective, Notre Dame: University of Notre Dame: Press, 1992, p. 18.

3 Norberto Bobbio, A era dos direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 68-69.

4 Nesse sentido, destacam-se os seguintes atos normativos: a) n. Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989 — Define os crimes resultantes de preconceito de raça e cor, prevendo o racismo como crime inafiançável e imprescritível (anteriormente à Constituição de 1988, o racismo era considerado mera contravenção penal); b) Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 — Dispõe sobre o Estatuto da Criança e Adolescente, considerada uma das legislações mais avançadas a respeito da matéria, ao estabelecer a proteção integral à criança e ao adolescente, destacando os seus direitos fundamentais, bem como a política de atendimento desses direitos; c) Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995 — Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho; d) Lei n. 9.140, de 4 de dezembro de 1995 — Reconhece como mortas pessoas desaparecidas em razão da participação, ou acusação de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979 e fixa a responsabilidade do Estado por estas mortes, concedendo indenização aos familiares das vítimas; e) Lei n. 9.263, de 12 de janeiro de 1996 — Regulamenta o § 7º do art. 226 da Constituição Federal, que trata do planejamento familiar, no âmbito do atendimento global e integral à saúde; f) Decreto n. 1.904, de 13 de maio de 1996 — Institui o Programa Nacional de Direitos Humanos, que ineditamente atribui aos direitos humanos o status de política pública governamental, contendo propostas de ações governamentais para a proteção e promoção dos direitos civis e políticos no Brasil; g) Lei n. 9.299, de 7 de agosto de 1996 — Determina a transferência da Justiça Militar para a Justiça Comum do julgamento de crimes dolosos contra a vida cometidos por policiais militares; h) Lei n. 9.313, de 13 de novembro de 1996 — Dispõe sobre a distribuição gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS, cabendo ao Sistema Único de Saúde fornecer toda medicação necessária a seu tratamento; i) Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997 — Define e pune o crime de tortura, como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-lo, se omitirem, em consonância com o disposto no art. 5º, XLIII, da Constituição de 1988; j) Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997 — Altera e aprimora a Lei n. 7.716/89 (que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor), prevendo também a punição de crimes resultantes de preconceito de etnia, religião ou procedência nacional; k) Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997 — Estabelece normas para as eleições, dispondo que cada partido ou coligação deverá reservar o mínimo de trinta por cento e o máximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo; l) Lei n. 9.799, de 26 de maio de 1999 — Insere na Consolidação das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho; m) Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999 — Estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas e institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas; n) Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001 — Introduz no Código Penal o art. 216-A, contemplando o tipo penal assédio sexual; o) Decreto n. 4.229, de 13 de maio de 2002 — Institui o Programa Nacional de Direitos Humanos II, que estabelece metas concernentes aos direitos econômicos, sociais e culturais; e p) Decreto n. 4.228, de 13 de maio de 2002 — Institui, no âmbito da Administração Pública Federal, o Programa Nacional de Ações Afirmativas.

5 Maria Teresa Sadek, Acesso à justiça, São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2001, p. 7.

6 Maria Tereza Sadek, Fernão Dias de Lima e José Renato de Campos Araújo, O Judiciário e a prestação da justiça, in Maria Teresa Sadek (org.), Acesso à justiça, São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2001, p. 20-21. Acrescenta Maria Teresa Sadek, “A região Sudeste apresenta um maior número de processos do que faria supor o tamanho de sua população: possui, em média, 64% de todos os processos entrados no País, enquanto a sua população corresponde a 43% do total de habitantes do País. Da mesma forma, a região Sul abriga uma parcela de 15% da população brasileira e tem, em média, 20% dos processos entrados. Em contraste, a região Nordeste, contribuindo com 29% da população brasileira, participa, em média, com somente 6% dos processos entrados; a região Norte possui 7% da população e responde, em média, por somente 3% dos processos. Já a região Centro-Oeste apresenta uma participação equitativa no que se refere à população e aos processos — uma média de 6%” (p. 20-21).

7 Maria Tereza Sadek, Fernão Dias de Lima e José Renato de Campos Araújo, O Judiciário e a Prestação da Justiça, in Maria Teresa Sadek (org.), Acesso à Justiça, São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2001, p. 41. Acrescentam os autores: “Tornou-se lugar comum afirmar que sem uma Justiça acessível e eficiente coloca-se em risco o Estado de Direito. O que poucos ousam sustentar, completando a primeira afirmação, é que, muitas vezes, é necessário que se qualifique de que acesso se fala. Pois a excessiva facilidade para um certo tipo de litigante ou o estímulo à litigiosidade podem transformar a Justiça em uma Justiça não apenas seletiva, mas sobretudo inchada. Isto é, repleta de demandas que pouco têm a ver com a garantia de direitos — esta sim uma condição indispensável ao Estado Democrático de Direito e às liberdades individuais” (p. 41).

8 Ver Alejandro M. Garro, Access to Justice for the poor in Latin America, in Juan E. Méndez, Guillermo O’Donnel e Paulo Sérgio Pinheiro (orgs.), The (un)rule of law & the underprivileged in Latin America, Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1999, p. 293.

9 Neste sentido, merece destaque a obra Direitos humanos: legislação e jurisprudência (1999), organizada pelo Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, que compila a mais significativa jurisprudência em direitos humanos produzida no País.

10 Jurgen Habermas, Nos limites do Estado, Folha de S. Paulo, Caderno Mais!, p. 5, 18-7-1999.

11 Ver Jorge Correa Sutil, Judicial Reforms in Latin America: Good news for the Underprivileged? in: Juan E. Méndez, Guillermo O’Donnel e Paulo Sérgio Pinheiro (orgs.), The (un)rule of Law & the underprivileged in Latin America, Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1999, p. 268. A respeito, cabe acrescentar que a reforma do Judiciário há de ser contextualizada no âmbito da reforma do Estado, que, segundo Luis Carlos Bresser Pereira, compreende quatro macrotemas: a) um problema econômico-político — a delimitação do tamanho do Estado (o que envolve a terceirização, privatização, publicização, ou seja, a transferência para o setor público não estatal de tarefas que outrora eram do Estado); b) um problema também econômico político, mas que merece tratamento especial, que é a redefinição do papel regulador do Estado (o que envolve problemas como o grau e estratégias de regulação); c) um problema econômico-administrativo — a recuperação da governança ou capacidade financeira e administrativa de implementar as decisões políticas tomadas pelo governo (o que envolve problemas de natureza financeira — superação da crise fiscal; estratégica — redefinição das formas de intervenção no plano econômico-social; administrativa — superação da forma burocrática de administrar o Estado); d) um problema político — o aumento da governabilidade ou capacidade política do governo intermediar interesses, garantir legitimidade e governar (o que envolve problemas como a legitimidade do governo perante a sociedade, a adequação das instituições políticas para a intermediação de interesses). In: A Reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle, p. 7-8, apud Ronaldo Porto Macedo e Ana Cristina Braga Martes, A reforma do Judiciário e suas propostas, texto apresentado no XXIV Encontro Anual da ANPOCS, outubro de 2000.

12 “O Judiciário, deste ponto de vista, tem um papel central. Cabe a ele aplicar a lei e, consequentemente, garantir a efetivação de direitos individuais e coletivos. Daí ser legítimo afirmar que o Judiciário é o principal guardião das liberdades e da cidadania” (in Maria Teresa Sadek (org.), Acesso à justiça, São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2001, p. 7).

13 O êxito do movimento de mulheres, no tocante aos ganhos constitucionais, pode ser claramente evidenciado pelos dispositivos constitucionais que, dentre outros, asseguram: a) a igualdade entre homens e mulheres em geral (art. 5º, I) e especificamente no âmbito da família (art. 226, § 5º); b) a proibição da discriminação no mercado de trabalho, por motivo de sexo ou estado civil (art. 7º, XXX, regulamentado pela Lei n. 9.029, de 13-4-1995, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho); c) a proteção especial da mulher do mercado de trabalho, mediante incentivos específicos (art. 7º, XX, regulamentado pela Lei n. 9.799, de 26-5-1999, que insere na Consolidação das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho); d) o planejamento familiar como uma livre decisão do casal, devendo o Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito (art. 226, § 7º, regulamentado pela Lei n. 9.263, de 12-1-1996, que trata do planejamento familiar, no âmbito do atendimento global e integral à saúde); e e) o dever do Estado de coibir a violência no âmbito das relações familiares (art. 226, § 8º). Além desses avanços, merece ainda destaque a Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as eleições, dispondo que cada partido ou coligação deverá reservar o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo.

14 A Carta de 1988 estabelece o princípio da igualdade no caput do art. 5º, afirmando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O direito à igualdade e a proibição da discriminação vêm reforçados ao longo deste mesmo dispositivo constitucional, quando os incisos XLI e XLII determinam que a “lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, acrescentando que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. No campo dos direitos sociais, proíbe a Carta a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX). A fim de conferir cumprimento ao art. 5º, XLII, da Carta de 1988, foi adotada a Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que definiu os crimes resultantes de preconceito de raça ou cor. Observe-se que, até o advento da Carta de 1988, o racismo era considerado contravenção penal, ou seja, crime de menor potencial ofensivo, punido mediante pena de detenção (máximo de um ano) e multa, em conformidade com a Lei n.1390/51. Foi a Constituição Federal de 1988 que elevou o racismo de contravenção penal a crime — crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. Enquanto a Lei n. 1.390/51 previa para a prática de racismo a pena de detenção e/ou multa, sendo a pena máxima de um ano, a Lei n. 7.716/89 estabelece a pena de reclusão, sendo a pena mínima de um ano e a pena máxima de cinco anos. Outra lei de destacada relevância é a Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997, que estabelece a punição dos crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. A Lei n. 9.459/97 alterou a Lei n. 7.716/89, de forma a ampliar o seu objeto, originariamente restrito ao combate dos atos resultantes de preconceito de raça ou cor. Como mencionado, a Lei n. 9.459/97 compreende também a punição dos crimes resultantes de discriminação ou preconceito de etnia, religião ou procedência nacional. Outro avanço da Lei n. 9.459/97 foi introduzir a “injúria discriminatória” (fundada em discriminação de raça, cor, etnia, religião ou origem), diferenciando-a da injúria genérica e conferindo-lhe um tratamento jurídico mais severo. Assim, se a injúria consistir na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem, a pena será de reclusão de um a três anos e multa. Constata-se, deste modo, que uma das primeiras estratégias do movimento negro concentrou-se no desafio de obter uma legislação repressiva em face da discriminação racial. Neste sentido, o êxito do movimento pode ser evidenciado pelo art. 5º, XLII, da Carta de 1988, pela Lei n. 7.716/89 e pela Lei n. 9.459/97.

15 Destacam-se os esforços do movimento de mulheres, no sentido de cobrar a implementação de políticas públicas, por exemplo, na área da saúde da mulher, como atestam as demandas pela criação de serviços voltados à realização do “aborto legal” em hospitais da rede pública de saúde. Quanto ao movimento afrodescendente, destaca-se a recente adoção de políticas de cotas no Ministério da Justiça, no STF e em algumas Universidades. A respeito, vide “Ministério da Justiça cria cotas para negro, mulher e deficiente” (Folha de S. Paulo, 20-12-2001); “Edital do STF prevê reserva de 20% das vagas para profissionais negros” (Folha de S. Paulo, 8-1-2002); Rio dá a negros e pardos 40% das vagas em Universidades públicas” (Folha de S. Paulo, 10-10-2001). Ver ainda o Programa Nacional de Ações Afirmativas, adotado no âmbito da Administração Pública Federal, em 13 de maio de 2002.

16 Importa ressaltar, a respeito, importante decisão do Superior Tribunal de Justiça que, em 1991, afastou a tese da “legítima defesa da honra”, ao afirmar que: “Não há ofensa à honra do marido pelo adultério da esposa, desde que não existe essa honra conjugal. Ela é pessoal, própria de cada um dos cônjuges. (…) O adultério não coloca o marido ofendido em estado de legítima defesa, pela sua incompatibilidade com os requisitos do artigo 25, do Código Penal”. Ainda que afastada por decisão do Superior Tribunal de Justiça, em diversos casos o argumento da “legítima defesa da honra” renasce como estratégia de defesa. Basta mencionar, a título de exemplo, o cruel assassinato da jornalista Sandra Gomide, motivado, segundo depoimento do autor do crime, por alegada traição da vítima. Tal como nos demais episódios da mesma natureza, vê-se a intensa mobilização e articulação política do movimento de mulheres em torno do caso, no sentido de acompanhar o julgamento, realizar um ativismo político via internet, denunciar o uso do argumento da “legítima defesa da honra”, evitando a conversão da vítima em ré, como tem sido usual nesta espécie de crime.

17 A respeito, cabe destaque aos estudos A figura/personagem mulher em processos de família (Silvia Pimentel, Beatriz Di Giorgi e Flavia Piovesan, 1993); Percepções das mulheres em relação ao direito e à justiça (Silvia Pimentel e Valéria Pandjiarjian, 1996); Estupro: crime ou cortesia? Abordagem sociojurídica de gênero (Silvia Pimentel, Ana Lucia P. Schritzmeyer e Valéria Pandjiarjian, 1998). Também cabe destaque à coleção As mulheres e os direitos civis, publicada pela CEPIA — Cidadania, Estudo, Pesquisa, Informação e Ação, com apoio da UNIFEM, FNUAP, Fundação Ford e Comissão Europeia.

18 Para alguns advogados(as) afrodescendentes, a via repressiva de natureza penal possui um valor pedagógico e simbólico, ao reforçar a ideia de que o racismo é crime, que merece a punição por parte do Estado, mediante ação penal pública. Além disso, por esta vertente é ainda possível caracterizar a existência do racismo no País.

19 A título de exemplo, cabe citar o caso da campanha publicitária “Você é da Paz. Eles Não. Vamos desarmar os bandidos e não os cidadãos de bem”, que veiculava no centro do outdoor um afro-descendente, equiparado a um “bandido”. Proposta pela Procuradoria do Estado de São Paulo, em 1999, a ação civil pública foi julgada procedente, tendo sido determinada a imediata retirada do material publicitário e o pagamento de danos morais coletivos.

20 A respeito, destacam-se recentes avanços, como ilustram as notícias “Ministério da Justiça cria cotas para negro, mulher e deficiente” (Folha de S. Paulo, 20-12-2001); “Edital do STF prevê reserva de 20% das vagas para profissionais negros” (Folha de S. Paulo, 8-1-2002); “Rio dá a negros e pardos 40% das vagas em Universidades públicas” (Folha de S. Paulo, 10-10-2001). Acrescente-se que o próprio Programa Nacional de Direitos Humanos (I e II) faz expressa alusão às políticas compensatórias, prevendo como meta o desenvolvimento de ações afirmativas em favor de grupos socialmente vulneráveis. Ver ainda o Programa Nacional de Ações Afirmativas, adotado no âmbito da Administração Pública Federal, em 13 de maio de 2002. Note-se que o Direito brasileiro, ao admitir a adoção das ações afirmativas, está em absoluta consonância com a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher e com a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, visto que ambas preveem a adoção de tais ações, nos termos dos arts. 4º, § 1º, e 1º, § 4º, respectivamente.

21 A título de exemplo, pode-se citar o termo de ajustamento de conduta firmado nos autos do inquérito civil público instaurado pelo Ministério Público em Salvador/Ba, para apurar denúncias de racismo no Carnaval de Salvador, e, as negociações com os Shopping Centers, em Salvador, para o estabelecimento de cotas.

22 A consolidação dessas normas encontra-se na publicação do Ministério da Saúde — Secretaria de Políticas de Saúde — Coordenação Nacional de DST e AIDS, organizada por Miriam Ventura, Legislação sobre DST e AIDS no Brasil , 2ª ed., outubro/2000.

23 Note-se que, em 2002, o Estado brasileiro acolheu a sistemática de petição individual prevista no artigo 14 da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, bem como, ao ratificar o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, em 28 de junho de 2002, aceitou a sistemática de petição individual prevista por este instrumento.

24 “A submissão de casos à Comissão Interamericana de Direitos Humanos tem tido um importante impacto em publicizar as violações de direitos humanos e dar visibilidade às instâncias jurisdicionais domésticas dos parâmetros de direitos humanos a serem aplicados nas Cortes nacionais” (Hugo Fruhling, From dictatorship to democracy: law and social change in the Andean Region and the Southern Cone of South America, in Mary McClymont, Stephen Golub (editors), Many roads to Justice: the law related work of Ford Foundation Grantees Around the World, The Ford Foundation, 2000, p. 66).

25 O caso Márcia Barbosa (Caso n. 12.263) foi submetido à Comissão Interamericana de Direitos Humanos em virtude da impunidade relativa ao assassinato da referida jovem, que apresentou como principal suspeito um deputado estadual. Na qualidade de deputado estadual, o suspeito valeu-se da imunidade parlamentar para obstar a instauração de processo criminal. Por duas vezes, em 14 de outubro de 1998 e 31 de março de 1999, o Tribunal de Justiça da Paraíba solicitou, à Assembleia Legislativa do Estado, autorização para a instauração de processo criminal em face do mencionado deputado estadual. Contudo, as duas solicitações foram indeferidas pela Assembleia Legislativa, sendo bastante improvável que a imunidade parlamentar do deputado, que exerce seu quinto mandato consecutivo (com expectativa de ser reeleito), fosse suspensa por aquela Casa. Na condição de membro do Conselho dos Direitos da Pessoa Humana, elaborei parecer a respeito da caso e do instituto da imunidade parlamentar no Brasil. Concluí que, nos termos em que é prevista pelo Direito brasileiro, a imunidade constitui afronta: a) ao princípio da responsabilidade dos agentes públicos (accountability); b) ao princípio da igualdade; c) ao princípio do acesso ao Poder Judiciário; e d) ao direito da vítima à justiça, mediante a efetiva prestação jurisdicional. Em razão deste caso e de seu impacto internacional, mobilizou-se todo um esforço governamental — que contou com a abertura do Legislativo –, no sentido de restringir a imunidade parlamentar. Este processo culminou na aprovação da Emenda Constitucional sobre o tema, em 21 dezembro de 2001.

26 Note-se que, na exposição de motivos do projeto de lei, referência expressa é feita ao caso Maria da Penha, em especial às recomendações formuladas pela Comissão Interamericana.

27 No dizer de Helen Hershkoff e Aubrey McCutcheon: “A litigância pode contribuir para a reforma legal (…). Pode implementar direitos previstos pela ordem jurídica, mas que não são respeitados na prática. A litigância pode complementar um movimento político mais amplo, estimular a mobilização e encorajar alianças capazes de produzir uma ação política. Além disso, a litigância pode colaborar para a mudança de atitudes perante a lei e criar um cultura em que as entidades governamentais e privadas respeitem e implementem valores de direitos humanos” (Public interest litigation: an international perspective, in Mary McClymont, Stephen Golub (editors), Many roads to justice: the law related work of Ford Foundation Grantees Around the World, The Ford Foundation, 2000, p. 283).

28 A maior parte destas conclusões foi extraída do relatório O Direito como Instrumento de Transformação Social: A Litigância de Interesse Público em Defesa dos Direitos Humanos no Brasil, fruto da consultoria desenvolvida por esta autora e por Miriam Ventura, a convite da Fundação Ford, em novembro de 2000.

29 Ressalte-se que estas propostas, concernentes ao fortalecimento dos direitos humanos no ensino superior, foram extraídas da reunião sobre o tema, organizada pela Fundação Ford, em 21 de novembro de 2001. Para maior detalhamento, consultar o relatório Direitos Humanos no Ensino Superior, de nossa autoria, apresentado à Fundação Ford em dezembro de 2001, fruto de consultoria sobre a matéria.

30 A respeito, merece menção a experiência do “Masterini” na Europa, a partir do Mestrado Europeu em Direitos Humanos e Democratização. Para Antonio Papisca, diretor do programa do Mestrado Europeu, coordenado pela Universidade de Padova: “Não se trata apenas de um programa usual interuniversitário. Trata-se de um programa integrado, um verdadeiro ‘universitas in progress’, resultante da confluência das quinze melhores Universidades europeias na área dos Direitos Humanos e Democratização. (…) Nós começamos em 1997, com 10 Universidades parceiras; hoje somos 15 Universidades, cada uma de um Estado-membro da União Europeia. Além disso, estamos comprometidos em aceitar outras Universidades associadas e estamos cooperando com a Comissão Europeia para o estabelecimento de programas de Mestrado similares de âmbito transuniversitário e supranacional, em outras regiões, a começar pela África” (Antonio Papisca, Consolidation of the European Master’s Degree in Human Rights and Democratization, In: Masterini — Yearbook of the European Master’s Degree in Human Rights and Democratization, 1998-1999, p. 8-9). No mesmo sentido, assinala Daniela Napoli, chefe da unidade dedicada aos Direitos Humanos e Democratização da Comissão Europeia: “Em nossa concepção, há a possibilidade de existir diversos programas de mestrado em Direitos Humanos no mundo, de alcance regional, a fim de que se estabeleça um sistema de intercâmbio envolvendo professores e alunos(as) dos diferentes programas” (Interview with Daniela Napoli, in Masterini — Yearbook of the European Master’s Degree in Human Rights and Democratization, 1998-1999, p. 10-11).

31 Merecem destaque importantes e pioneiras iniciativas de juízes, juízas, Escolas da Magistratura e Associações de magistrados, voltadas ao preenchimento desta grave lacuna. Neste sentido, mencionem-se os seminários regionais relativos ao projeto Jurisprudência para a Igualdade (coordenado pela desembargadora Shelma Lombardi de Kato, com o objetivo de construir uma jurisprudência afirmativa dos direitos humanos no País, com base na aplicação dos tratados internacionais de proteção); a atuação da Associação Juízes para a Democracia (que propôs um curso de direitos humanos para a Escola da Magistratura do Estado de São Paulo, promovido em 2000); os seminários regionais organizados pelo CLADEM/Brasil (visando a sensibilizar operadores do direito, dentre eles magistrados(as), para a causa dos direitos humanos…); os seminários sobre o sistema internacional de proteção dos direitos humanos organizados pela Secretaria Nacional de Direitos Humanos, com o apoio do Superior Tribunal de Justiça... No âmbito do Poder Judiciário, as iniciativas em prol da proteção dos direitos humanos têm nascido mais de projetos esparsos, liderados por magistrados(as) e entidades sensíveis à causa, que propriamente de uma política institucional voltada para este fim. Ainda sobre a capacitação do Poder Judiciário, realça Aubrey MacCutcheon: “Um dos maiores desafios na atuação das clínicas é a educação do Poder Judiciário. Alguns juízes mostram-se sensíveis ao public interest law em virtude dos argumentos apresentados em determinados casos. Conforme relatório sobre a litigância em public interest law da Universidade de Diego Portales, fazer com os juízes fiquem mais familiarizados com a linguagem do public interest law e persuadi-los de seu relevante papel nesta matéria parece ser um dos mais difíceis desafios a enfrentar. (…) Os juízes devem perceber a importância de seu papel” (University Legal Aid Clinics: a Growing International Presence with Manifold Benefits, in Mary McClymont, Stephen Golub (editors), Many roads to justice: the law related work of Ford Foundation Grantees Around the World, The Ford Foundation, 2000, p. 276).

32 No dizer de Maria Victoria Benevides: “A Educação em Direitos Humanos parte de três pontos essenciais: primeiro, é uma educação de natureza permanente, continuada e global. Segundo, é uma educação necessariamente voltada para a mudança, e terceiro, é uma inculcação de valores, para atingir corações e mentes e não apenas instrução, meramente transmissora de conhecimentos” (Educação em direitos humanos: de que se trata? Jornal da Rede, Boletim de Capacitação/outubro de 2001, p. 4).

CAPÍTULO 21

LEIS DE ANISTIA, DIREITO À VERDADE E À JUSTIÇA: IMPACTO DO SISTEMA INTERAMERICANO E PERSPECTIVAS DA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO CONTEXTO SUL-AMERICANO¹

1. Introdução

Como compreender o impacto do sistema interamericano no processo de transitional justice no contexto sul-americano? Como interpretar as leis de anistia em face das obrigações jurídicas assumidas na esfera internacional? Qual é o alcance dos deveres internacionais contraídos pelos Estados relativamente aos direitos à justiça e à verdade? Qual tem sido a experiência sul-americana quanto à proteção do direito à verdade e do direito à justiça no marco da justiça de transição? Como enfrentar as violações de direitos humanos perpetradas no passado? Como ritualizar a passagem de um regime militar ditatorial ao regime democrático? Quais são os principais desafios e perspectivas da justiça de transição no contexto sul-americano?

São estas as questões centrais a inspirar este capítulo, que tem como objetivo maior enfocar as leis de anistia, o direito à verdade e o direito à justiça no marco da justiça de transição sul-americana, considerando o especial impacto do sistema interamericano e particularmente as experiências da Argentina e do Brasil. Sob o prisma da justiça de transição, emerge o desafio de assegurar o fortalecimento do Estado de Direito, da democracia e dos direitos humanos, aliando a luta por justiça e paz no contexto sul-americano.

2. Impacto do Sistema Interamericano no Processo de Justiça de Transição no Contexto Sul-Americano

Dois períodos demarcam o contexto latino-americano: o período dos regimes ditatoriais e o período da transição política aos regimes democráticos, marcado pelo fim das ditaduras militares na década de 80, na Argentina, no Chile, no Uruguai e no Brasil.

Em 1978, quando a Convenção Americana de Direitos Humanos entrou em vigor, muitos dos Estados da América Central e da América do Sul eram governados por ditaduras. Dos 11 Estados-partes da Convenção à época, menos da metade tinha governos eleitos democraticamente, ao passo que hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na região tem governos eleitos democraticamente². Diversamente do sistema regional europeu, que teve como fonte inspiradora a tríade indissociável Estado de Direito, Democracia e Direitos Humanos³, o sistema regional interamericano tem em sua origem o paradoxo de nascer em um ambiente acentuadamente autoritário, que não permitia qualquer associação direta e imediata entre Democracia, Estado de Direito e Direitos Humanos. Ademais, neste contexto, os direitos humanos eram tradicionalmente concebidos como uma agenda contra o Estado. Diversamente do sistema europeu, que surge como fruto do processo de integração europeia e tem servido como relevante instrumento para fortalecer este processo de integração, no caso interamericano havia tão somente um movimento ainda embrionário de integração regional.

A região latino-americana tem sido caracterizada por elevado grau de exclusão e desigualdade social ao qual se somam democracias em fase de consolidação. A região ainda convive com as reminiscências do legado dos regimes autoritários ditatoriais, com uma cultura de violência e de impunidade, com a baixa densidade de Estados de Direitos e com a precária tradição de respeito aos direitos humanos no âmbito doméstico. A América Latina tem o mais alto índice de desigualdade do mundo, no campo da distribuição de renda⁴. No que se refere à densidade democrática, segundo a pesquisa Latinobarômetro, no Brasil apenas 47% da população reconhece ser a democracia o regime preferível de governo; ao passo que no Peru este universo é ainda menor, correspondendo a 45%; no México, a 43%5.

É neste cenário que o sistema interamericano se legitima como importante e eficaz instrumento para a proteção dos direitos humanos, quando as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas. Com a atuação da sociedade civil, a partir de articuladas e competentes estratégias de litigância, o sistema interamericano tem a força catalisadora de promover avanços no regime de direitos humanos. Permitiu a desestabilização dos regimes ditatoriais; exigiu justiça e o fim da impunidade nas transições democráticas; e agora demanda o fortalecimento das instituições democráticas com o necessário combate às violações de direitos humanos e proteção aos grupos mais vulneráveis.

Considerando a atuação da Corte Interamericana no processo de justiça de transição no contexto sul-americano, destaca-se, como emblemático, o caso Barrios Altos versus Peru⁶ — massacre que envolveu a execução de catorze pessoas por agentes policiais. Em virtude da promulgação e aplicação de leis de anistia (uma que concede anistia geral aos militares, policiais e civis, e outra que dispõe sobre a interpretação e alcance da anistia), o Peru foi condenado a reabrir investigações judiciais sobre os fatos em questão, relativos ao “massacre de Barrios Altos”, de forma a derrogar ou a tornar sem efeito as leis de anistia mencionadas. O Peru foi condenado, ainda, à reparação integral e adequada dos danos materiais e morais sofridos pelos familiares das vítimas⁷.

A Corte Interamericana realçou que, ao estabelecer excludentes de responsabilidade e impedir investigações e punições de violações de direitos humanos como tortura, execuções extrajudiciais e desaparecimentos forçados, leis de anistia são incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos. No entender da Corte: “La Corte, conforme a lo alegado por la Comisión y no controvertido por el Estado, considera que las leyes de amnistía adoptadas por el Perú impidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso fueran oídas por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención; impidieron la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artículo 1.1 de la Convención, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopción de las leyes de autoamnistía incompatibles con la Convención incumplió la obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artículo 2 de la misma”.

Conclui a Corte que as leis de “autoanistia” perpetuam a impunidade, propiciam uma injustiça continuada, impedem às vítimas e aos seus familiares o acesso à justiça e o direito de conhecer a verdade e de receber a reparação correspondente, o que constituiria uma manifesta afronta à Convenção Americana. As leis de anistia configurariam, assim, um ilícito internacional, e sua revogação, uma forma de reparação não pecuniária.

Esta decisão apresentou um elevado impacto na anulação de leis de anistia e na consolidação do direito à verdade, pelo qual os familiares das vítimas e a sociedade como um todo devem ser informados das violações, realçando o dever do Estado de investigar, processar, punir e reparar violações aos direitos humanos. Foi a primeira vez, no Direito Internacional contemporâneo, que um Tribunal internacional (no caso, a Corte Interamericana) determinou que leis de anistia eram incompatíveis com tratados de direitos humanos, carecendo de efeitos jurídicos.

No mesmo sentido, destaca-se o caso Almonacid Arellano versus Chile⁸, cujo objeto era a validade do Decreto-Lei n. 2.191/78 — que perdoava os crimes cometidos entre 1973 e 1978 durante o regime Pinochet — à luz das obrigações decorrentes da Convenção Americana de Direitos Humanos. Para a Corte Interamericana: “La adopción y aplicación de leyes que otorgan amnistía por crímenes de lesa humanidad impide el cumplimiento de las obligaciones señaladas. El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe sobre el establecimiento del Tribunal Especial para Sierra Leona, afirmó que [a]unque reconocen que la amnistía es un concepto jurídico aceptado y una muestra de paz y reconciliación al final de una guerra civil o de un conflicto armado interno, las Naciones Unidas mantienen sistemáticamente la posición de que la amnistía no puede concederse respecto de crímenes internacionales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o las infracciones graves del derecho internacional humanitario. (...) Leyes de amnistía con las características descritas conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa humanidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana e indudablemente afectan derechos consagrados en ella. Ello constituye per se una violación de la Convención y genera responsabilidad”. Acrescenta a Corte: “En consecuencia, dada su naturaleza, el Decreto Ley n. 2.191/78 carece de efectos jurídicos y no puede seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puede tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en Chile”.

Por fim, por unanimidade, concluiu a Corte pela invalidade do mencionado decreto-lei de “autoanistia”, por implicar denegação de justiça às vítimas, bem como por afrontar os deveres do Estado de investigar, processar, punir e reparar graves violações de direitos humanos que constituem crimes de lesa-humanidade.

Em direção similar, adicione-se o caso La Cantuta versus Peru⁹, referente à execução sumária de um professor e nove estudantes da Universidade de La Cantuta, em 1992, perpetrada por um “esquadrão da morte” denominado “Grupo Colina”, também responsável pelo assassinato de catorze vítimas no caso Barrios Altos, em 1991. Neste caso, sustentou a Corte Interamericana que “o aparto estatal foi indevidamente utilizado para cometer crimes de Estado, constituindo inadmissível violação ao jus cogens, para, depois, encobrir tais crimes e manter seus agentes impunes. (...) O jus cogens resiste aos crimes de Estado, impondo-lhe sanções”.

Ressalte-se que, à luz dos parâmetros protetivos mínimos estabelecidos pela Convenção Americana de Direitos Humanos, destacam-se quatro direitos:

a) o direito a não ser submetido à tortura;

b) o direito à justiça (o direito à proteção judicial);

c) o direito à verdade; e

d) o direito à prestação jurisdicional efetiva, na hipótese de violação a direitos (direito a remédios efetivos).

Os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos estabelecem um núcleo inderrogável de direitos, a serem respeitados em tempos de guerra, instabilidade, comoção pública ou calamidade pública, como atestam o artigo 4º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o artigo 27 da Convenção Americana de Direitos Humanos e o artigo 15 da Convenção Europeia de Direitos Humanos¹⁰. A Convenção contra a Tortura, de igual modo, no artigo 2º, consagra a cláusula da inderrogabilidade da proibição da tortura, ou seja, nada pode justificar a prática da tortura (seja ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública). Todos estes tratados convergem ao endossar a absoluta proibição da tortura. Isto é, o direito a não ser submetido à tortura é um direito absoluto, que não permite qualquer exceção, suspensão ou derrogação.

A racionalidade adotada pela Corte Interamericana é clara: a) as leis de anistia violam parâmetros protetivos internacionais; b) constituem um ilícito internacional; e c) não obstam o dever do Estado de investigar, julgar e reparar as graves violações cometidas, assegurando às vítimas os direitos à justiça e à verdade.

Note-se que, no sistema global de proteção, cabe menção à Recomendação Geral n. 20, de abril de 1992, adotada pelo Comitê de Direitos Humanos, a respeito do artigo 7º do Pacto de Direitos Civis e Políticos, concernente à proibição da tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, que ressalta: “As anistias são geralmente incompatíveis com o dever dos Estados de investigar tais atos; para garantir a não ocorrência de tais atos dentro de sua jurisdição; e para assegurar que não ocorram no futuro. Os Estados não podem privar os indivíduos de seu direito a um recurso eficaz, inclusive a possibilidade de compensação e plena reabilitação”¹¹.

No mesmo sentido, destaca-se a Recomendação Geral n. 31, adotada pelo Comitê de Direitos Humanos, em 2004, ao afirmar: “O artigo 2, parágrafo 3, requer que os Estados partes proporcionem a reparação aos indivíduos cujos direitos do Pacto forem violados. Sem reparação aos indivíduos cujo direito foi violado, a obrigação de fornecer um recurso eficaz, que é central à eficácia do artigo 2, parágrafo 3, não é preenchida. (...) O Comitê ressalta que, quando apropriada, a reparação deve abranger a restituição, a reabilitação e as medidas da satisfação, tais como pedidos de desculpas em público, monumentos públicos, garantia de não repetição e mudanças em leis e em práticas relevantes, assim como conduzir à justiça os agentes de violações dos direitos humanos. (...) Os Estados partes devem assegurar que os responsáveis por violações de direitos determinados no Pacto, quando as investigações assim revelarem, sejam conduzidos aos tribunais. Como fracasso na investigação, o fracasso em trazer os agentes violadores à justiça poderia causar uma ruptura do Pacto. (...) Dessa forma, onde os agentes públicos ou estatais cometeram violações dos direitos do Pacto, os Estados partes envolvidos não podem aliviar os agressores da responsabilidade pessoal, como ocorreu com determinadas anistias e as imunidades e indenizações legais prévias. Além disso, nenhuma posição oficial justifica que pessoas que poderiam ser acusadas pela responsabilidade por tais violações permaneçam imunes de sua responsabilidade legal. Outros impedimentos à determinação da responsabilidade legal também devem ser removidos, como a defesa por devido cumprimento do dever legal ou aos períodos absurdamente curtos da limitação estatutária nos casos onde tais limitações são aplicáveis. Os Estados partes devem também ajudar a conduzir à justiça os suspeitos de cometimento de atos de violação ao Pacto, os quais são puníveis sob a legislação doméstica ou internacional”¹².

3. Proteção dos Direitos à Justiça e à Verdade no Marco da Justiça de Transição no Contexto Sul-Americano

A análise da experiência sul-americana quanto à proteção dos direitos à justiça e à verdade no marco da transitional justice será concentrada no estudo de casos envolvendo a experiência da Argentina e do Brasil. Três são os fatores a justificar este critério seletivo:

a) ambos os países transitaram de regimes autoritários ditatoriais para regimes democráticos, adotando leis de anistia — no caso argentino, as leis de ponto final (Lei n. 23.492/86) e obediência devida (Lei n. 23.521/87); no caso brasileiro, a Lei n. 6.683/79;

b) adotaram novos marcos normativos (a reforma de 1994 na Constituição argentina e a Constituição brasileira de 1988); e

c) conferem aos tratados de direitos humanos um status privilegiado na ordem jurídica (nos termos do artigo 75, inciso 22, da Constituição argentina e do artigo 5º, parágrafos 2º e 3º, da Constituição brasileira).

Nesta análise comparativa, o foco será avaliar:

a) a incorporação da jurisprudência da Corte Interamericana por decisões judiciais relativas às leis de anistia¹³;

b) o alcance de proteção dos direitos à justiça e à verdade nas experiências da Argentina e do Brasil.

3.1. Argentina

A ditadura na Argentina estendeu-se pelo período de 1976 a 1983. Estima-se que houve o desaparecimento forçado de 18.000 pessoas (dados oficiais da Secretaria de Direitos Humanos) a 30.000 pessoas (de acordo com estimativas de organizações não governamentais, como Las Madres de la Plaza de Mayo).

Quanto ao direito à justiça, decisão da Corte Suprema de Justiça de 2005 no caso Simón, Héctor e outros anulou as leis de ponto final (Lei n. 23.492/86) e obediência devida (Lei n. 23.521/87) — ambas obstavam o julgamento das violações ocorridas de 1976 a 1983, durante a “guerra suja” — adotando como precedente o caso Barrios Altos. A jurisprudência desenvolvida pela Corte Suprema de Justiça argentina expressamente reconhece que: “a jurisprudência da Corte Interamericana deve servir de guia para a interpretação dos preceitos convencionais, sendo uma imprescindível diretriz de interpretação dos deveres e das obrigações decorrentes da Convenção Americana”¹⁴.

No caso Mazzeo, Julio Lilo e outro, decidido em 2007, a Corte Suprema argentina invalidou decreto adotado pelo presidente Menen em 1989, que concedeu indulto a 30 ex-militares acusados de crimes de lesa-humanidade, amparando-se na jurisprudência da Corte Interamericana, em especial nos casos Velásquez Rodrigues e Barrios Altos.

Quanto ao direito à verdade, em 6 de janeiro de 2010, a presidente da Argentina determinou a abertura dos arquivos confidenciais referentes à atuação das Forças Armadas na ditadura militar no país, no período de 1976 a 1983. O fundamento do decreto é que “a atuação das Forças Armadas durante a vigência do terrorismo de Estado demonstra que a informação e a documentação classificada como confidencial não esteve destinada à proteção dos interesses legítimos próprios de um Estado Democrático, mas, ao contrário, serviu para ocultar a ação ilegal do governo. Manter o sigilo dos documentos é contrário à política da memória, verdade e justiça”. Observe-se que o decreto destaca expressamente, em seus considerandos, o caso Simón, Julio Héctor e outros, que determinou a reabertura de causas de violações de direitos humanos durante o “terrorismo de Estado”, demandando uma grande quantidade de informação e documentação sobre a atuação das Forças Armadas. Adiciona que limitar o acesso à informação e à documentação, de forma a impedir uma investigação completa e o esclarecimento de fatos, com o julgamento e a sanção dos responsáveis, seria atentar às obrigações assumidas pelo Estado Argentino no plano do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

À luz da experiência argentina, conclui-se que há: a) a plena incorporação da jurisprudência da Corte Interamericana e dos parâmetros protetivos internacionais pela Corte Suprema argentina; b) uma explícita e firme política de Estado em prol da memória, verdade e justiça; e c) a devida proteção dos direitos à verdade e à justiça.

3.2. Brasil

A ditadura no Brasil estendeu-se pelo período de 1964 a 1985. Estima-se que houve o desaparecimento forçado de 150 pessoas, o assassinato de 100 pessoas, ao que se soma a denúncia de mais de 30.000 casos de tortura.

Quanto ao direito à justiça, decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 153, em 29 de abril de 2010, manteve a interpretação de que a lei de anistia de 1979 (Lei n. 6.683/79) teria assegurado anistia ampla, geral e irrestrita, alcançando tanto as vítimas como os algozes. O argumento central é o de que a lei de anistia teria sido expressão de um acordo político, de uma conciliação nacional, envolvendo “diversos atores sociais, anseios de diversas classes e instituições políticas”. Acrescentou o Supremo Tribunal Federal que não caberia ao Poder Judiciário “reescrever leis de anistia”, não devendo o Supremo “avançar sobre a competência constitucional do Poder Legislativo”, tendo em vista que “a revisão da lei de anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haverá de ser feita pelo Poder Legislativo e não pelo Poder Judiciário”. Observou, contudo, a necessidade de assegurar “a possibilidade de acesso aos documentos históricos, como forma de exercício fundamental à verdade, para que, atento às lições do passado, possa o Brasil prosseguir na construção madura do futuro democrático”. Concluiu afirmando que “é necessário não esquecermos, para que nunca mais as coisas voltem a ser como foram no passado”.

Com esta decisão, o Supremo Tribunal Federal denegou às vítimas o direito à justiça — ainda que tenha antecipado seu endosso ao direito à verdade. Não apenas denegou o direito à justiça, como também reescreveu a história brasileira mediante uma lente específica, ao atribuir legitimidade político-social à lei de anistia em nome de um acordo político e de uma reconciliação nacional.

Contudo, como realça Paulo Sérgio Pinheiro, prevaleceu uma contrafação histórica, “a lei de anistia não foi produto de acordo, pacto, negociação alguma, pois o projeto não correspondia àquele pelo qual a sociedade civil, o movimento de anistia, a OAB e a heroica oposição parlamentar haviam lutado. Houve o Dia Nacional de Repúdio ao projeto de anistia do governo e manifestações e atos públicos contrários à lei — que, ao final, foi aprovada por 206 votos da Arena (partido da ditadura) contra 201 votos do MDB (oposição)”¹⁵.

Em 24 de novembro de 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Brasil em virtude do desaparecimento de integrantes da guerrilha do Araguaia durante as opera-ções militares ocorridas na década de 1970. O caso foi submetido à Corte pela Comissão Interamericana, ao reconhecer que o caso “representava uma opor-tunidade importante para consolidar a jurisprudência interamericana sobre leis de anistia em relação aos desaparecimentos forçados e às execuções extrajudiciais, com a consequente obrigação dos Estados de assegurar o conhecimento da verdade, bem como de investigar, processar e punir graves violações de direitos humanos”.

Em sua histórica sentença, a Corte realçou que as disposições da Lei de Anistia de 1979 são manifestamente incompatíveis com a Convenção America-na, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstá-culo para a investigação de graves violações de direitos humanos, nem para a identificação e punição dos responsáveis. Enfatizou a Corte que leis de anistia relativas a graves violações de direitos humanos são incompatíveis com o direito internacional e as obrigações jurídicas internacionais contraídas pelos Estados. Respaldou sua argumentação em vasta e sólida jurisprudência produzida por órgãos das Nações Unidas e do sistema interamericano, destacando também decisões judiciais emblemáticas invalidando leis de anistia na Argentina, no Chile, no Peru, no Uruguai e na Colômbia. A conclusão é uma só: as leis de anistia violam o dever internacional do Estado de investigar e punir graves violações a direitos humanos.

A respeito da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, entendeu a Corte que “afeta o dever internacional do Estado de investigar e punir graves violações a direitos humanos”, afrontando, ainda, o dever de harmonizar a ordem interna à luz dos parâmetros da Convenção Americana. Adicionou a Corte Interamericana: “Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato do Estado, também estão submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar para que os efeitos dos dispositivos da Convenção não se vejam mitigados pela aplicação de leis contrárias ao seu objeto, e que desde o início carecem de efeitos jurídicos. (...) o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de ‘controle da convencionalidade das leis’ entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve ter em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana”¹⁶. Concluiu a Corte que “não foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado brasileiro”, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretação da Lei de Anistia sem considerar as obrigações internacionais do Brasil decorrentes do direito internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos arts. 1º, 2º, 8º e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

No que se refere ao direito à verdade, destaca-se a Lei n. 11.111/2005, ao prever que o acesso aos documentos públicos classificados “no mais alto grau de sigilo” poderá ser restringido por tempo indeterminado, ou até permanecer em eterno segredo, em defesa da soberania nacional. Esta lei viola os princípios constitucionais da publicidade e da transparência democrática, negando às vítimas o direito à memória e às gerações futuras a responsabilidade de prevenir a repetição de tais práticas¹⁷. Para a Comissão Interamericana de Direitos Humanos é fundamental respeitar e garantir o direito à verdade para o fim da impunidade e para a proteção dos direitos humanos. Acentua a Comissão: “Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en la que aberrantes delitos llegaram a cometerse, a fin de evitar que esses echos vuelvam a ocurrir en el futuro”. É, assim, dever do Estado assegurar o direito à verdade, em sua dupla dimensão — individual e coletiva — em prol do direito da vítima e de seus familiares (o que compreende o direito ao luto) e em prol do direito da sociedade à construção da memória e da identidade coletivas.

Atente-se que, em 21 de dezembro de 2009, foi lançado o 3º Programa Nacional de Direitos Humanos, que, dentre suas metas, ineditamente estabelece a criação de uma Comissão Nacional de Verdade, com o objetivo de resgatar as informações relativas ao período da repressão militar. Tal proposta foi causa de elevada tensão política entre o Ministério da Defesa (que acusa a proposta de revanchista) e a Secretaria Especial de Direitos Humanos e o Ministério da Justiça (que defendem a proposta em nome do direito à memória e à verdade), culminando inclusive com exoneração do general chefe do departamento do Exército, por ter se referido à “comissão da calúnia”.

À luz da experiência brasileira, conclui-se que: a) não há incorporação da jurisprudência da Corte Interamericana e dos parâmetros protetivos internacionais pelo Supremo Tribunal Federal¹⁸; b) há uma tensão intragovernamental a respeito da política de Estado em prol da memória, verdade e justiça; e c) há afronta aos direitos à verdade e à justiça.

4. Desafios e Perspectivas da Justiça de Transição no Contexto Sul-Americano

A justiça de transição lança o delicado desafio de como romper com o passado autoritário e viabilizar o ritual de passagem à ordem democrática.

Nas lições de Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling¹⁹, a justiça de transição compreende: o direito à verdade; o direito à justiça; o direito à reparação; e reformas institucionais²⁰.

Como evidenciado por este artigo, a jurisprudência do sistema interamericano e do sistema global de proteção reconhece que leis de anistia violam obrigações jurídicas internacionais no campo dos direitos humanos, adotando como perspectiva a proteção aos direitos das vítimas (victim centric approach).

Estudos demonstram que a justiça de transição tem sido capaz de fortalecer o Estado de Direito, a democracia e o regime de direitos humanos, não representando qualquer ameaça ou instabilidade democrática, tendo, ainda, um valor pedagógico para as futuras gerações. Como atentam Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling: “O julgamento de violações de direitos humanos pode também contribuir para reforçar o Estado de Direito, como ocorreu na Argentina. (...) os cidadãos comuns passam a perceber o sistema legal como mais viável e legítimo se a lei é capaz de alcançar os mais poderosos antigos líderes do país, responsabilizando-os pelas violações de direitos humanos do passado. O mais relevante componente do Estado de Direito é a ideia de que ninguém está acima da lei. Desse modo, é difícil construir um Estado de Direito ignorando graves violações a direitos civis e políticos e fracassando ao responsabilizar agentes governamentais do passado e do presente. (...) Os mecanismos de justiça de transição não são apenas produto de idealistas que não compreendem a realidade política, mas instrumentos capazes de transformar a dinâmica de poder dos atores sociais”²¹.

Constata-se na experiência de transição brasileira um processo aberto e incompleto, na medida em que tão somente foi contemplado o direito à reparação, com o pagamento de indenização aos familiares dos desaparecidos no regime militar, nos termos da Lei n. 9.140/95. Diversamente dos demais países da região, como conclui Anthony Pereira, “a justiça de transição no Brasil foi mínima. Nenhuma Comissão de Verdade foi instalada, nenhum dirigente do regime militar foi levado a julgamento e não houve reformas significativas nas Forças Armadas ou no Poder Judiciário”²². Emergencial é avançar na garantia do direito à verdade, do direito à justiça e em reformas institucionais. Na experiência argentina, os direitos à justiça e à verdade têm sido plenamente assegurados.

Ao endossar a relevante jurisprudência internacional sobre a matéria, a inédita decisão da Corte Interamericana no caso Gomes Lund versus Brasil irradia extraordinário impacto na experiência brasileira. Traduz a força catalizadora de avançar na garantia dos direitos à verdade e à justiça na experiência brasileira. De um lado, contribuirá para a criação da Comissão Nacional de Verdade, com a finalidade de resgatar as informações relativas ao período da repressão militar, em defesa do direito à memória coletiva (tal como prevê o PNDH III). Por outro lado, garantirá o direito à justiça, combatendo a impunidade de graves violações de direitos humanos, que alimenta um continuísmo autoritário na arena democrática.

Sob a ótica republicana e democrática, considerando ainda as obrigações internacionais do Estado em matéria de direitos humanos, implementar os mecanismos da justiça de transição é condição para romper com uma injustiça permanente e continuada, que compromete e debilita a construção democrática. A absoluta proibição da tortura, o direito à verdade e o direito à justiça estão consagrados nos tratados internacionais, impondo aos Estados-partes o dever de investigar, processar, punir e reparar graves violações a direitos humanos, especialmente em se tratando de crime internacional. Leis de anistia não podem autorizar a manifesta violação a jus cogens, como a absoluta proibição da tortura, no plano internacional. Assegurar os direitos à memória, à verdade e à justiça é condição essencial para fortalecer o Estado de Direito, a democracia e o regime de direitos humanos na região sul-americana.

1 Este capítulo é baseado na palestra “Leis de anistia e impacto do sistema interamericano”, proferida no Colóquio Ibero-Americano, no Max-Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, em Heidelberg (Alemanha), em 9 de junho de 2010.

2 Como observa Thomas Buergenthal: “O fato de hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na região, com exceção de Cuba, terem governos eleitos democraticamente tem produzido significativos avanços na situação dos direitos humanos nesses Estados. Estes Estados ratificaram a Convenção e reconheceram a competência jurisdicional da Corte” (prefácio da obra The practice and procedure of the Inter-American Court on Human Rights (de Jo M. Pasqualucci), Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. XV). Em 2009, 22 Estados haviam reconhecido a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. De acordo com: <http://www.cidh.oas.org/Basicos/English/Basic4.Amer.Conv.Ratif.htm>. Acesso em: 6 abr. 2009.

3 A respeito, ver Clare Ovey e Robin White, European Convention on Human Rights, 3. ed., Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 1 e Flavia Piovesan, Direitos humanos e justiça internacional, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 135.

4 De acordo com o ECLAC: “Latin America’s highly inequitable and inflexible income distribution has historically been one of its most prominent traits. Latin American inequality is not only greater than that seen in other world regions, but it also remained unchanged in the 1990s, then took a turn for the worse at the start of the current decade” (ECLAC, Social panorama of Latin America 2006, chapter I, page 84. Disponível em: <http://www.eclac.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/4/27484/P27484.xml&xsl=/dds/tpli/p9f.xsl&base=/tpl-i/top-bottom.xslt>. Acesso em: 30 jul. 2007. No mesmo sentido, afirmam Cesar P. Bouillon e Mayra Buvinic: “(…) In terms of income, the countries in the region are among the most inequitable in the world. In the late 1990s, the wealthiest 20 percent of the population received some 60 percent of the income, while the poorest 20 percent only received about 3 percent. Income inequality deepened somewhat during the 1990s (…) Underlying income inequality, there are huge inequities in the distribution of assets, including education, land and credit. According to recent studies, the average length of schooling for the poorest 20 percent is only four years, while for the richest 20 percent is 10 years” (Inequality, exclusion and poverty in Latin America and the Caribbean: implications for development, Background document for EC/IADB “Seminar on Social Cohesion in Latin America”, Brussels, June 5-6, 2003, p. 3-4, par. 2.8). Disponível em: <http://www.iadb.org/sds/doc/soc-idb-socialcohesion-e.pdf>. Acesso em jul. 2007. Consultar ainda ECLAC, Social panorama of Latin America 2000-2001, Santiago de Chile: Economic Commission for Latin America and the Caribbean, 2002.

5 Ver Democracy and the downturn: the latinobarometro poll, The Economist, 13 nov. 2008.

6 Caso Barrios Altos vs. Peru. Fondo. Sentença de 14 de março de 2001. Série C, n. 75. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf>.

7 Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre and others vs. Peru). Julgado em 14 mar. 2001.

8 Ver caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentença de 26 de setembro de 2006. Série C, n. 154. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf>. Acesso em 27 dez. 2008. Ver ainda as sentenças proferidas nos seguintes casos: a) caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fundo. Sentença de 29 de julho de 1988. Série C, n. 4. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf>; b) caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fundo. Sentença de 25 de novembro de 2000. Série C, n. 70. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_70_esp.pdf>; c) caso La Cantuta vs. Peru. Fundo, reparações e custos. Sentença de 29 de novembro de 2006. Série C, n. 162. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_162_esp.pdf>; d) caso Comunidad Moiwana vs. Suriname. Exceções preliminares, fundo, reparações e custos. Sentença de 15 de junho de 2005. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_esp1.pdf>; e) caso Castillo Páez vs. Peru. Reparações e custos. Sentença de 27 de novembro de 1998. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_43_esp.pdf>.

9 Caso La Cantuta vs. Peru, sentença de 29 de novembro de 2006.

10 Ver também a Recomendação Geral n. 29 do Comitê de Direitos Humanos, que esclareceu acerca dos direitos inderrogáveis e identificou os elementos que não podem estar sujeitos à suspensão.

11 Recomendação Geral n. 20, do Comitê de Direitos Humanos da ONU, sobre o artigo 7 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Disponível em: <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/6924291970754969c12563ed004c8ae5?Opendocument>.

12 Recomendação Geral n. 31, do Comitê de Direitos Humanos da ONU, sobre a natureza da obrigação geral imposta aos Estados-partes do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Disponível em: <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.C.21.Rev.1.Add.13.En?Opendocument>.

13 Como enfatiza a Corte Interamericana de Direitos Humanos: “Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato do Estado, também estão submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar para que os efeitos dos dispositivos da Convenção não se vejam mitigados pela aplicação de leis contrárias a seu objeto, e que desde o início carecem de efeitos jurídicos. (...) o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de ‘controle da convencionalidade das leis’ entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve ter em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, sentença de 26 de setembro de 2006).

14 Ver casos Giroldi H. s/ recurso de cassação, CSJN, julgados: 318:514 (1995); Acosta, Claudia Beatriz y otros/habeas corpus, CSJN, julgados 321:3555 (1998); e Simon, Julio Hector y otros s/ privação ilegítima de liberdade, CSJN, julgados, S.17768, XXXVIII (2005).

15 Paulo Sérgio Pinheiro, “O STF de costas para a humanidade”, Folha de S. Paulo, 30 abr. 2010.

16 Este entendimento já havia sido firmado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, sentença de 26 setembro de 2006.

17 A respeito, ver parecer que, na qualidade de perita, elaborei sobre a inconstitucionalidade da Lei n. 11.111/2005, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil (abril de 2010). Para o Alto Comissariado de Direitos Humanos das Nações Unidas: “O direito à verdade abrange o direito de ter um conhecimento pleno e completo dos fatos ocorridos, das pessoas que deles participaram, das circunstâncias específicas e, em particular, das violações perpetradas e sua motivação. O direito à verdade é um direito individual que assiste tanto às vítimas como aos seus familiares, apresentando ainda uma dimensão coletiva e social. No último sentido, o direito à verdade está estritamente relacionado ao Estado de Direito e aos princípios de transparência, responsabilidade e boa gestão dos assuntos públicos em uma sociedade democrática. Constitui, com a justiça, a memória e a reparação, um dos pilares da luta contra a impunidade das violações graves aos direitos humanos e das infrações ao Direito Internacional Humanitário” (Alto Comissariado de Direitos Humanos das Nações Unidas, El derecho a la verdad, Conselho de Direitos Humanos, quinto período de sessões, A/HRC/5/7, 7 de junho de 2007).

18 Escassa ainda é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que implementa a jurisprudência da Corte Interamericana, destacando-se até março de 2010 apenas e tão somente dois casos: a) um relativo ao direito do estrangeiro detido de ser informado sobre a assistência consular como parte do devido processo legal criminal, com base na Opinião Consultiva da Corte Interamericana n. 16, de 1999 (ver decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2006, na Extradição n. 954/2006); e b) outro caso relativo ao fim da exigência de diploma para a profissão de jornalista, com fundamento no direito à informação e na liberdade de expressão, à luz da Opinião Consultiva da Corte Interamericana n. 5, de 1985 (ver decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2009, no RE 511.961). Levantamento realizado acerca das decisões do Supremo Tribunal Federal baseadas em precedentes judiciais de órgãos internacionais e estrangeiros constata que 80 casos aludem à jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, ao passo que 58 casos aludem à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha — enquanto, reitere-se, apenas 2 casos amparam-se na jurisprudência da Corte Interamericana. Nesse sentido, Virgilio Afonso da Silva, Integração e diálogo constitucional na América do Sul, in Armin von Bogdandy, Flavia Piovesan e Mariela Morales Antoniazzi (Coord.), Direitos humanos, democracia e integração jurídica na América do Sul, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 529. Apenas são localizados julgados que remetem à incidência de dispositivos da Convenção Americana — nesta direção, foram localizados 79 acórdãos versando sobre: prisão do depositário infiel; duplo grau de jurisdição; uso de algemas; individualização da pena; presunção de inocência; direito de recorrer em liberdade; razoável duração do processo, entre outros temas especialmente afetos ao garantismo penal.

19 Ver o artigo The effect of trials on human rights in Latin America, de Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling.

20 As reformas institucionais devem ser sobretudo endereçadas ao aparato de segurança e Forças Armadas, sendo inaceitável que perpetradores de atrocidades no passado permaneçam com o monopólio das armas no país.

21 Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling, The emergence and impact of human rights trials, p. 20-21.

22 Pereira, Anthony. Political (in)justice: authoritarianism and the rule of law in Brazil, Chile and Argentina. Pittsburgh: University of Pittsburgh Press, 2010. p. 172.

REFERÊNCIAS

ACNUR. Conclusiones sobre la Protección Internacional de los Refugiados, aprobadas por el Comité Ejecutivo del Programa del ACNUR, Genebra, 1990.

ACNUR. Protegendo refugiados: perguntas e respostas, p. 6-7.

ALEXY. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdez. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997 (Col. El derecho y justicia, dirigida por Elías Díaz).

ALMEIDA, Paulo Roberto de. As relações internacionais na ordem constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 101, p. 47-70, jan./mar. 1989.

ALSTON, Philip; QUINN, Gerard. The nature and scope of Staties Parties’ obligations under the ICESCR, 9 Human Rights, Quartely 156, 1987, p. 187, apud STEINER, Henry; ALSTON, Philip. International human rights in context: law, politics and morals. 2nd edition. Oxford: Oxford University Press, 2000.

AMIN, Nasser. As 60 Approaches, Decisions in remaining regions will affect influence. The International Criminal Court Monitor, n. 19, dez. 2001.

ANDRADE, José Henrique Fischel de. O Brasil e a proteção internacional dos direitos humanos. Pensando o Brasil, São Paulo, n. 2, mar. 1993.

________. Direito internacional dos refugiados: evolução histórica (1921-1952). Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

ANISTIA INTERNACIONAL. Respeten mis derechos: los refugiados hablan. Madrid, 1997.

ANKER, Deborah E. Discritionary asylum: a protection remedy for refugees under the Refugee Act of 1980. Virginia Journal of International Law, Charlottesville, v. 28, n. 1, p. 3, 1987.

ANTUNES, Eduardo Muylaert. Natureza jurídica da Declaração Universal de Direitos Humanos. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 446, p. 35, dez. 1972.

ARDAILLON, Danielle; DEBERT, Guita. Quando a vítima é a mulher: análise de julgamentos de crimes de estupro, espancamento e homicídio. Brasília: CEDAC, 1987.

ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Documentário, 1979.

ARISTÓTELES. Metafísica. Trad. Leonel Vallandro. Porto Alegre: Ed. Globo, 1969.

ÁVILA, Maria Betânia de Melo. Modernidade e cidadania reprodutiva. In: ÁVILA, Maria Betânia de Melo; BERQUÓ, Elza. Direitos reprodutivos: uma questão de cidadania. Brasília: Centro Feminista de Estudos e Assessoria — CFEMEA, 1994.

BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. e nota prévia de José Manuel Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio de. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

________. A eficácia das normas constitucionais sobre justiça social. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 57/58, 1981.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

BARTLETT, Katharine T. Gender and law. Boston: Litle Brown, 1993.

BARTLETT, Katharine T.; KENNEDY, Rosanne. Feminist legal theory: reading in law and gender. Boulder: Westview Press, 1991.

BASSIOUNI, Cherif Bassiouni. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review, n. 1, 1991.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.

________. Dicionário de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994.

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988). São Paulo: Saraiva, 1988-1989. v. 1-2.

BAYEFSKY, Anne F. Making the human rights treaties work. In: HENKIN, Louis; HARGROVE, John Lawrence (Editors). Human rights: an agenda for the next century. Studies in Transnational Legal Policy, Washington, n. 26, p. 265, 1994.

BENITO, Elizabeth Odio. Protección de los derechos humanos de las mujeres. In: Protección internacional de los derechos humanos de las mujeres. San José: IIDH/CLADEM, 1997. p. 26-27.

BILCHITZ, David. Poverty and fundamental rights: The justification and enforcement of socio-economic rights. Oxford/NY: Oxford University Press, 2007.

BILDER, Richard B. An overview of international human rights law. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to international human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992. p. 3-5.

________. Possibilities for development of new international judicial mechanisms. In: HENKIN, Louis; HARGROVE, John Lawrence (Editors). Human rights: an agenda for the next century. Studies in Transnational Legal Policy, Washington, n. 26, p. 326-327 e 334, 1994.

BOBBIO, Norberto. Dicionário de política. Brasília: UnB, 1986.

________. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

________. Liberalismo e democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Brasiliense, 1988.

________. Democracy and dictatorship: the nature and limits of State Power. Trad. Peter Kennealy. Minneapolis: University of Minnesota Press, 1989.

BOGDANDY, Armin von; ANTONIAZZI, Mariela Morales; PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos, democracia e integração jurídica na América do Sul. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

________. Do Estado Liberal ao Estado Social. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.

BUERGENTHAL, Thomas. International human rights. Minnesota: West Publishing, 1988.

BUERGENTHAL, Thomas; NORRIS, Robert; SHELTON, Dinah. La protección de los derechos humanos en las Américas. Madrid: IIDH-Civitas, 1990.

BUNCH, Charlotte. Transforming human rights from a feminist perspective. In: Women’s rights human rights. Routledge, 1995, p. 11-17.

BUSINESS UNITED NATIONS ASSOCIATION OF THE UNITED STATES OF AMERICA AND THE BUSINESS COUNCIL FOR THE UNITED NATIONS. A UNA-USA Advocacy Agenda 2000 Fact Sheet: The American Servicemembers’ Protection Act of 2000: Implications for US Cooperation with the ICC. Disponível em: <http://www.unausa.org/issues/icc/servicefact.htm>. Acesso em: 7-2-2002.

BYRNES, Andrew. The “other” human rights treaty body: the work of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women. Yale Journal of International Law, v. 14, 1989.

CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. El agotamiento de los recursos internos en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. San José, Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1991.

________. Direitos econômicos e sociais. In: CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto (Editor). A incorporação das normas internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro. San José da Costa Rica/Brasília: Instituto Interamericano de Direitos Humanos,1996.

________. Direito internacional dos direitos humanos, direito internacional humanitário e direito internacional dos refugiados: aproximações e convergências. In: CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto; PEYTRIGNET, Gérard; RUIZ DE SANTIAGO, Jaime. As três vertentes da proteção internacional dos direitos da pessoa humana: direitos humanos, direito humanitário, direito dos refugiados. San José da Costa Rica/Brasília: Instituto Interamericano de Direitos Humanos/Comitê Internacional da Cruz Vermelha/Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, 1996.

________. A interação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, v. 46, n. 182, p. 27-54, jul./dez. 1993.

________. A proteção dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras (Seminário de Brasília de 1991). Brasília/San José da Costa Rica: IIDH, 1992.

________. A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991.

________. A proteção internacional dos direitos humanos no limiar do novo século e as perspectivas brasileiras. In: Temas de política externa brasileira, 1994, v. 1, t. II.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Ed., 1982.

________. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993.

________. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998.

________. Estudos sobre direitos fundamentais. Portugal: Coimbra Ed., 2008.

________. A “principialização” da jurisprudência através da Constituição. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

CARLINER, David et al. The rights of aliens and refugees. Illinois: Southern Illinois University Press, 1990.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

CASSESSE, Antonio. Human rights in a changing world. Philadelphia: Temple University Press, 1990.

CASSIN, René. El problema de la realización de los derechos humanos en la sociedad universal. In: Veinte años de evolución de los derechos humanos. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1974.

CASTILHO NETO, Arthur de. A revisão constitucional e as relações internacionais. Revista da Procuradoria Geral da República, São Paulo, p. 51-78, 1993.

CHAPMAN, A.; RUSSELL, S. (eds.). Core obligations: building a framework for economic, social and cultural rights. Antwerp: Intersentia, 2002.

CHIAROTTI, Susana. Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer. In: Protección internacional de los derechos humanos de las mujeres. San José: IIDH/CLADEM, 1997.

CHIAROTTI, Susana; MATUS, Veronica. Guia para capacitação: dos direitos humanos aos direitos das humanas. São Paulo: Instituto para Promoção da Equidade — IPÊ, 1997.

CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Orgs.). Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

CLADEM (Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher). Declaração dos Direitos Humanos desde uma perspectiva de gênero: contribuições ao 50º Aniversário da Declaração Universal dos Direitos Humanos. São Paulo: CLADEM/BRASIL, 1997.

CLAUDE, Richard Pierre; WESTON, Burns H. (Editors). Human rights in the world community: issues and action. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1989.

CLEMENTS, Luke; SIMMONS, Alan. European Court of Human Rights: sympathetic unease. In: LANGFORD, Malcolm (ed.). Social rights jurisprudence: emerging trends in international and comparative law. Cambridge: Cambridge University Press, 2008.

CLÈVE, Clémerson Merlin. Temas de direito constitucional (e de teoria do direito). São Paulo: Acadêmica, 1993.

________. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

COLIVER, Sandra. International reporting procedures. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to international human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992.

COMISIÓN INTERNACIONAL DE JURISTAS. Derecho internacional de los derechos humanos. Uruguay, Comisión Internacional de Juristas — Colegio de Abogados del Uruguay, 1993.

COMPARATO, Fábio Konder. Fundamento dos direitos humanos. In: Cultura dos direitos humanos. São Paulo: LTr, 1998, p. 53-74.

________. Afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999.

COOK, Rebecca. Reservations to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women. Vanderbilt Journal of International Law, v. 30, 1990.

________. Women’s international human rights law: the way forward. In: COOK, Rebecca (Editor). Human rights of women: national and international perspectives. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1994.

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. Democratic Republic of Congo v. Belgium. Disponível em: <http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/iCOBE/icobejudgment/icobe_ijudgment_20020214.PDF>. Acesso em: 14-2-2002.

CRAVEN, M. The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: a perspective on its development. Oxford: Clarendon Press, 1995.

DALLARI, Pedro. Constituição e relações exteriores. São Paulo: Saraiva, 1994.

DEAK, Istvan. The Fifth Annual Ernst C. Stiefel Symposium 1945-1995: Critical Perspectives on the Nuremberg Trials and State Accountability. Painel II: Comparative Analysis of International and National Tribunals. New York Law School Journal of Human Rights, Symposium, 1995.

DEL VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del derecho. 3. ed. Trad. e apêndice de Juan Ossorio Morales, Prólogo de Felipe Clemente de Diego. Barcelona: Bosch, 1979.

________. Supuestos, concepto y principio del derecho (Trilogia). Trad. Cristóbal Masso Escofet. Barcelona: Bosch, 1962.

DOLINGER, Jacob (Org.). A nova Constituição e o direito internacional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987.

DONNELLY, Jack. International human rights: a regime analysis. In: International organization. Massachusetts Institute of Technology, Summer 1986. p. 599-642.

________. Universal human rights in theory and practice. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1989.

________. International human rights. Colorado: Westviem Press, 1998.

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977.

EIDE, Asbjorn. Social rights. In: SMITH, Rhona K. M.; ANKER, Christien van den. The essentials of human rights. Londres: Hodder Arnold, 2005.

________. Economic, social and cultural rights as human rights. In: EIDE, A.; KRAUSE, C; ROSAS, A. (eds.). Economic, social and cultural rights: a textbook. 2nd revised edition. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publisers, 2001.

ESPIELL, Hector Gross. El derecho internacional de los refugiados y el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. In: Estudios sobre derechos humanos. Madrid: Civitas/IIDH, 1988. v. 2.

________. Los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano. San José: Libro Libre, 1986.

FACIO, Alda. Cuando el genero suena cambios trae. San José da Costa Rica: ILANUD — Proyecto Mujer y Justicia Penal, 1992.

FARER, T. Looking at Nicaragua: the problematique of impartiality in human rights inquiries. Human Rights Quartely, v.10, 1988.

FARIA, José Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros, 1994.

FERRAJOLI, Luigi. Diritti fondamentali — un dibattito teorico, a cura di Ermanno Vitale. Roma, Bari: Laterza, 2002.

FERRARA, Maria Flávia de Siqueira. O aborto em caso de gravidez resultante de estupro. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1996. (Dissertação de mestrado).

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1.

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Direitos difusos e coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. (Coleção Primeira Leitura).

FITZPATRICK, Joan. Flight from asylum: trends toward temporary “Refuge” and local responses to forced migration. Virginia Journal of International Law, Charlottesville, v. 35, n. 13, p. 70, 1994.

FIX-ZAMUDIO, Hector. La evolución del derecho internacional de los derechos humanos en las Constituciones latino-americanas. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Brasília, v. 45/46, n. 84/86, p. 37-46, dez./92-maio/93.

________. Protección jurídica de los derechos humanos. México: Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1991.

GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el tribunal constitucional. Madrid: Civitas, 1991.

GOLDSTONE, Justice Richard. The United Nations’ War Crimes Tribunals: an assessment. Connecticut Journal of International Law, n. 122, 1997.

GOMES, Luiz Flavio. A questão da obrigatoriedade dos tratados e convenções no Brasil: particular enfoque da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 710, dez. 1994.

GOODWIN-GILL, Guy. Non-refoulement and the new asylum seekers. Virginia Journal of International Law, v. 26, n. 4, p. 898, 1986.

________. The refugee in international law. Oxford: Clarendon Press, 1996.

GORDILLO, Agustin. Derechos humanos: doctrina, casos y materiales — parte general. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1990.

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1988.

HANNUM, Hurst (Org.). Guide to international human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992.

HATHAWAY, James C. The law of refugee status. Toronto/Vancouver: Butterworths, 1992.

HENKIN, Louis (Editor). The age of rights. New York: Columbia University Press, 1990.

________.The international bill of rights: the Covenant on Civil and Political Rights. New York: Columbia University Press, 1981.

________. The rights of man today. New York: Columbia University Press, 1988.

________. International law: politics, values and functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999.

HENKIN, Louis et al. International law: cases and materials. 3. ed. Minnesota: West Publishing, 1993.

HENKIN, Louis; HARGROVE, John Lawrence (Orgs.). Human rights: an agenda for the next century. Studies in Transnational Legal Policy, Washington, n. 26, 1994.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

________. Elementos de direito constitucional da República Federativa da Alemanha. Trad. Luis Afonso Heck. Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.

________. Escritos de derecho constitucional. Seleção, tradução e introdução de Pedro Cruz Villalon. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.

HILF, Meinhard. General problems of relations between constitutional law and international law. In: STARCK, Christian (Editor). Rights, institutions and impact of international law according to the German Basic Law. Baden-Baden, 1987.

HOBSBAWM, Eric J. A era dos impérios: 1875-1914. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989.

HUMAN DEVELOPMENT REPORT. UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2010.

HUMAN RIGHTS WATCH. Human Rights Watch World Report 1997: events of 1996. New York, 1997.

HURRELL, Andrew. Power principles and prudence: protecting human rights in a deeply divided world. In DUNNE, Tim; WHEELER, Nicholas J. Human rights in global politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1999.

HYNDMAN, P. Refugees under internacional law with a reference to the concept of asylum. Australian Law Journal, v. 60, n. 148, p. 153, 1986.

JACKSON, Ivor C. The 1951 Convention relating to the Status of Refugees: a universal basis for protection. International Journal of Refugee Law, Oxford University Press, v. 3, n. 3, p. 411-412, 1991.

KANT, Immanuel. Foundations of the metaphysics of morals. Indianapolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, [s.d.].

KRAUS, Don. Waging law: building support for a global law-based approach to combating terrorism. The International Criminal Court Monitor, n. 19, dez. 2001.

LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988.

________. Comércio, desarmamento, direitos humanos: reflexões sobre uma experiência diplomática. São Paulo: Paz e Terra, 1999.

________. Resistência e realizabilidade da tutela dos direitos humanos no plano internacional no limiar do século XXI. In: AMARAL JR., Alberto do; PERRONE-MOISÉS, Claudia (Orgs.). O cinquentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1999.

________. Hannah Arendt: pensamento, persuasão e poder. 2. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2003.

________. A internacionalização dos direitos humanos: Constituição, racismo e relações internacionais. São Paulo: Manole, 2005.

LARENZ, Karl. La filosofía contemporánea del derecho y del Estado. Trad. E. Galán Gutierrez e Al Truyol Serra. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1942.

________. Derecho justo, fundamentos de etica jurídica. Reimpressão da primeira edição. Madrid: Civitas, 1993.

________. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997.

LAWYERS COMMITTEE FOR HUMAN RIGHTS. The Rome Treaty for an International Criminal Court — a brief summary of the main issues. International Criminal Court Briefing Series, v. 2, n. 1, ago. 1998.

________. Frequently Asked Questions about the International Criminal Court. Disponível em: <gopher://gopher.igc.apc.org:70/00/orgs/icc/ngodocs/faq_lchr.txt>. Acesso em: 14-4-1999.

LEARY, Virginia. International labour conventions and national law: the effectiveness of the automatic incorporation of treaties in national legal systems. Boston: Martinus Nijhoff, 1982.

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteção dos direitos humanos na ordem interna e internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

LILLICH, Richard B. The role of domestic courts in enforcing international human rights law. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to international human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992.

LINDGREN ALVES, José. Augusto. Os direitos humanos como tema global. São Paulo: Perspectiva/Fundação Alexandre de Gusmão, 1994; 2. ed. Perspectiva, 2003.

________. O significado político da Conferência de Viena sobre os direitos humanos. Revista dos Tribunais, n. 713, mar. 1985.

________. O sistema internacional de proteção dos direitos humanos e o Brasil. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, v. 46, n. 182, p. 89. jul./dez. 1993.

________. A arquitetura internacional dos direitos humanos. São Paulo: FTD, 1997.

________. Relações internacionais e temas sociais: a década das conferências. Brasília: Instituto Brasileiro de Relações Internacionais e Fundação Alexandre de Gusmão, 2001.

LINHARES, Leila. As Conferências das Nações Unidas influenciando a mudança legislativa e as decisões do Poder Judiciário. In: Seminário Direitos Humanos: Rumo a uma Jurisprudência da Igualdade. Belo Horizonte, de 14 a 17 de maio de 1998.

MACKINNON, Catharine. Toward feminist jurisprudence. In: SMITH, Patricia (Editor). Feminist jurisprudence. New York: Oxford University Press, 1993.

MACPHERSON, Bryan. Building an International Criminal Court for the 21st Century. Connecticut Journal of International Law, n. 13 (1998).

MAHONEY, Kathleen E.; MAHONEY, Paul (Editors). Human rights in the Twenty-First Century: a global challenge. Boston: Martinus Nijhoff, 1993.

MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967.

MARTIN, Ian. The new world order: opportunity or threat for human rights? A lecture by the Edward A. Smith Visiting Fellow presented by the Harvard Law School Human Rights Program, 1993.

MARTINS, Luciano. The liberalization of authoritarian rule in Brazil. In: O’DONNELL, Guillermo; SCHMITTER, Philippe C.; WHITEHEAD, Laurence. Transitions from authoritarian rule: Latin America. Baltimore: The John Hopkins University Press, 1986.

MÉNDEZ, Juan E. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. In: Protección internacional de los derechos humanos de las mujeres. San José: IIDH/CLADEM, 1997.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979.

________. O direito constitucional internacional na Constituição de 1988. Contexto Internacional, Rio de Janeiro, p. 9-21, jul./dez 1988.

________. O parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal. In: Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

________. Direitos humanos e conflitos armados. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

________. A sociedade internacional: nacionalismo versus internacionalismo e a questão dos direitos humanos. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, v. 46, n. 182, p. 115-127, jul./dez. 1993.

MERON, Theodor. Enhancing the effectiveness of the prohibition of discrimination against women. American Journal of International Law, v. 84, 1990.

________. Human rights law-making in the United Nations: a critique of instruments and process. Oxford: Clarendon Press, 1986.

________. Rape as a crime under international humanitarian law. American Journal of International Law, p. 87, 1993.

________. Teaching human rights: an overview. In: MERON, Theodor (Editor). Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Clarendon Press, 1984.

MERON, Theodor (Editor). Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Clarendon Press, 1984.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1991. v. 2.

________. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1988. v. 4.

MÜLLER, Friedrich. Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas. Revista Española de Derecho Constitucional, n. 27, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, septiembre/diciembre, 1989.

________. Métodos de trabalho do direito constitucional. Trad. Peter Naumann. Edição comemorativa dos 50 anos da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Síntese, 1999.

________. Direito, linguagem, violência, elementos de uma teoria constitucional, I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.

MUTUA, Makau Wa. The Banjul Charter and the african cultural fingerprint: an evaluation of the language of duties. Virginia Journal of International Law, v. 35, p. 339-380, 1995.

NAÇÕES UNIDAS. ICTY. Case Information Sheet: Milosevic Case (07/02/2002). Disponível em: <http://www.un.org/icty/glance/milosevic.htm>. Acesso em: 18-2-2002.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 1995.

NOVELLI, Mario; CELEYTA, Berenice. Latin America: the reality of human rights. In: SMITH, H.; RHONA, K. M.; ANKER, Christien van den (Editors). The essentials of human rights. London: Hodder Arnold, 2005.

O’DONNEL, Guillermo. Transitions, continuities and paradoxes. In: MAINWARING, Scott; O’DONNEL, Guilhermo; VALENZUELA, J. Samuel (Orgs.). Issues in democratic consolidation: the new South American democracies in comparative perspective. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1992.

OTHMAND-CHANDE, M. The emerging international law: norms for refugee repatriation. Revue Hellenique de Droit Internacional, Atenas, v. 46, p. 104, 1993.

PARREIRA, Jaira Grandisoli. Aspectos legais da esterilização voluntária do homem e da mulher. São Paulo: Faculdade de Direito da USP, 1985. (Dissertação de mestrado).

PASQUALUCCI, Jo M.; BUERGENTHAL, Thomas. The practice and procedure of the Inter-American Court on Human Rights. Cambridge: Cambridge University Press, 2003.

PEJIC, Jelena. The Tribunal and the ICC: do precedents matter? Albany Law Review, n. 60, 1997.

PEREA, Juan Guillermo Figueroa. Algunos problemas de investigación sobre derechos reproductivos. Perinatologia, v. 10, n. 2, p. 111-120, abr./jun. 1996.

PEREIRA, André Gonçalves; QUADROS, Fausto de. Manual de direito internacional público. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1993.

PEREIRA, Anthony. Political (In)justice: authoritarianism and the rule of law in Brazil, Chile, and Argentina. Pittsburgh: University of Pittsburgh Press, 2010.

PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 1988.

________. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. 4. ed. Madrid: Tecnos, 1991.

PIMENTEL, Silvia; DI GIORGI, Beatriz; PIOVESAN, Flávia. A figura/personagem mulher em processos de família. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993.

PINHEIRO, Paulo Sérgio. Direitos humanos no ano que passou: avanços e continuidades. In: Os direitos humanos no Brasil. São Paulo: Universidade de São Paulo, Núcleo de Estudos da Violência e Comissão Teotônio Vilela, 1995.

________. Escritos indignados: polícia, prisões e política no Estado autoritário (no 20º Aniversário do Regime de Exceção, 1964-1984). São Paulo: Brasiliense, 1984.

PINTO, Monica. Derecho internacional de los derechos humanos: breve visión de los mecanismos de protección en el sistema interamericano. In: Derecho internacional de los derechos humanos. Montevideo: Comisión Internacional de Juristas/Colegio de Abogados Del Uruguay, 1993.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 12. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

________. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

________. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995; 2 ed. 2003.

________. A atual dimensão dos direitos difusos na Constituição de 1988. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 38, p. 75-89, dez.1992.

________. Constituição e transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 37, p. 63-74, jun. 1992.

________. O caso Márcia Barbosa e a imunidade parlamentar. In: LIMA JR., Jayme Benvenuto (Org.). Direitos humanos internacionais: avanços e desafios do século XXI. Programa DH Internacional. Recife, 2001.

________. O impacto dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos no direito interno brasileiro. Anais do I Encontro do Ministério Público da União, Brasília, 2001.

________. Implementation of economic, social and cultural rights: practices and experiences. In: KLEIN, Berma; BASPINEIRO, Adalid Contreras; CARBONARI, Paulo César (Editors). Dignity and human rights — the implementation of economic, social and cultural rights. Antwerp-Oxford-New York: Intersentia Transnational Publishers, 2002.

________. Direitos sociais, econômicos, culturais e direitos civis e políticos. Revista Internacional de Direitos Humanos — SUR, ano 1, n. 1, 1º semestre 2004.

________. A mulher e o debate sobre direitos humanos no Brasil. In: Direitos humanos: atualização do debate. Ministério das Relações Exteriores e UNDP, 2003.

________. (Coord.). Direitos humanos, globalização econômica e integração regional: desafios do direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002.

________. Código de Direito Internacional dos Direitos Humanos anotado. São Paulo: Dpj, 2008.

________. SOUZA, Douglas Martins (Coords.). Ordem jurídica e igualdade étnico-racial. Brasília: SEPPIR, 2006.

PIROTTA, Katia Cibelle Machado. A mulher e a esterilização: do mito da emancipação ao desvelamento da subalternidade. São Paulo: Faculdade de Saúde Pública da USP, 1998 (Dissertação de mestrado).

Programme of action of the UN ICPD. A reproductive rights and reproductive health: basis for action, item 7.2. Disponível em: <http://www.iisd.ca/linkages/Cairo/program/p07002.html>, p. 1.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. Cabral de Moncada. 2. ed. São Paulo: Livraria Acadêmica Saraiva & Cia. Editores, 1937.

REALE, Miguel. Introdução à filosofia. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

REDE NACIONAL FEMINISTA DE SAÚDE E DIREITOS REPRODUTIVOS. Saúde materna: componente essencial dos direitos reprodutivos. 84 p.

REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 1989.

RISSE, Thomas; ROOP, Stephen C.; SIKKINK, Kathryn (Editors). The power of human rights: international norms and domestic change. Cambridge: Cambridge University Press, 1999.

RHODE, Deborah L. Feminist critical theories. In: BARTLETT, Katharine T.; KENNEDY, Rosanne. Feminist legal theory: reading in law and gender. Boulder: Westview Press, 1991.

RODAS, João Grandino. Tratados internacionais: sua executoriedade no direito interno brasileiro. Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, n. 21, p. 311-323, dez. 1992.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.

RUIZ DE SANTIAGO, Jaime. Atualidade do direito internacional dos refugiados. In: CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto (Editor). A incorporação das normas internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro. San José: IIDH, ACNUR, CIVC, CUE, 1996. p. 120.

________. O direito internacional dos refugiados em sua relação com os direitos humanos e em sua evolução histórica. In: CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto; PEYTRIGNET, Gérard; RUIZ DE SANTIAGO, Jaime. As três vertentes da proteção internacional dos direitos da pessoa humana: direitos humanos, direito humanitário, direito dos refugiados. San José, Costa Rica/Brasília: Instituto Interamericano de Direitos Humanos/Comitê Internacional da Cruz Vermelha/Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, 1996.

SABÓIA, Gilberto Vergne. A criação do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Brasília, n. 11, maio/ago. 2000.

SACHS, Ignacy. Desenvolvimento, direitos humanos e cidadania. In: Direitos humanos no século XXI, Brasília: Instituto de Pesquisas de Relações Internacionais e Fundação Alexandre de Gusmão, 1998.

SACHS, Jeffrey. The end of poverty: economic possibilities for our time. New York: The Penguin Press, 2005.

________. Common wealth: economics for a crowed planet. London: Penguin Books, 2008.

SALDANHA, Nelson. O Estado moderno e a separação dos poderes. São Paulo: Saraiva, 1987.

SANTIAGO NINO, Carlos. Fundamentos de derecho constitucional: análisis filosófico, jurídico y politológico de la prática constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1992.

SÃO PAULO (Estado). Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos, igualdade e diferença. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia jurídica. Trad. J. J. Santa-Pinter. Buenos Aires: De Palma, 1979.

SCALES, Ann. The emergence of feminist jurisprudence: an essay. In: SMITH, Patricia (Editor). Feminist jurisprudence. New York: Oxford University Press, 1993.

SCHABAS, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001.

SEN, Amartya. Developments as freedom. New York: Alfred A. Knopf, 1999.

________. The idea of justice. Cambridge: Harward University Press, 2009.

SHELTON, Dinah L. Regional protection of human rights. Oxford: Oxford University Press, 2008.

SIEGHART, Paul. The international law of human rights. Oxford: Clarendon Press, 1983.

________. International human rights law: some current problems. In: BLACK-BURN, Robert; TAYLOR, John (Editors). Human rights for the 1990: legal, political and ethical issues. London: Mansell Publishing, 1991.

SIKKINK, Kathryn. Human rights: principled issue-networks, and sovereignty in Latin America. In: International Organizations. Massachusetts: IO Foundation/Massachusetts Institute of Technology, 1993.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

________. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

SIMMA, Bruno; ALSTON, Philip. The sources of human rights law: custom, jus cogens, and general principles. The Australian Year Book of International Law, Faculty of Law, The Australian National University, v. 12, p. 82, 1992.

SMYSER, W. R. Refugees: a never ending story. In: CLAUDE, Richard Pierre; WESTON, Burns H. (Editors). Human rights in the world community: issues and action. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1989.

SOHN, Louis B. The Universal Declaration of Human Rights, a common standard of achievement?: the status of the Universal Declaration in International Law. Journal of the International Commission of Jurists, Geneva, International Commission of Jurists, 1967.

SOHN, Louis B.; BUERGENTHAL, Thomas. International protection of human rights. Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1973.

STEINER, Henry J. A gloomy view of enforcement. In: BRAIBANT, Marcou (Editors). Les droits de I’homme: universalité et renouveau. 1990.

________. Book review: the youth of rights — review of Henkin: the age of rights. Harvard Law Review, 1991.

________. Diverse partners: non-governmental organizations in the human rights movement, the report of a retreat of human rights activits. Co-sponsored by Harvard Law School Human Rights Program and Human Rights Internet, 1991.

________. Note on periodic reports of States. Cambridge: Harvard Law School, Spring 1994 (Material do Curso International Law and Human Rights).

STEINER, Henry; ALSTON, Philip. International human rights in context: law, politics and morals. Second edition. Oxford: Oxford University Press, 2000.

STEINER, Henry; TRUBEK, David. Brazil: all power to the generals. New York, 1971.

STIGLITZ, Joseph E. Globalization and its Discontents. New York/London: WW Norton Company, 2003.

________. Making globalization work. New York/London: Penguin Books, 2007.

SUSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. São Paulo: LTr, 1983.

TANAKA, Ana Cristina d’Andretta. Maternidade: dilema entre nascimento e morte. São Paulo/Rio de Janeiro: Hucitec-Abrasco, 1995.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1993.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

THOMAZ, Dan. Social movements and the strategic use of human rights norms: a comparison of East European cases, 1995.

TOBIN, Jack; GREEN, Jennifer. Guide to human rights research. Cambridge: Harvard Law School — Human Rights Program, 1994.

TRAVIESO, Juan Antonio. Derechos humanos y derecho internacional. Buenos Aires: Heliasta, 1990.

TRUBEK, David. Economic, social and cultural rights in the third world: human rights law and human needs programs. In: MERON, Theodor (Ed.). Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Clarendon Press, 1984.

UNGER, Roberto Mangabeira. What should legal analysis become? Cambridge: Harvard Law School, 1995.

US Department of State. Country reports on human rights practices for 1991, 1992.

VALDES, Teresa; GOMARIS, Enrique (Coords.). Mulheres latino-americanas em dados: Brasil. Trad. Florencia Galán. Madrid/Santiago de Chile: Instituto de la Mujer/FLACSO, 1993.

VANOSSI, Reinaldo. La Constitución Nacional y los derechos humanos. 3. ed. Buenos Aires: Eudeba, 1988.

VASAK, Karel (Editor). The international dimensions of human rights. Revised and edited for the English edition by Philip Alston. Connecticut: Greenwood Press, 1982. v. 1.

VERUCCI, Florisa. Análise dos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional diante do documento “Estratégias da Igualdade”. s.l.p., s.d. (mimeo.).

VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça. São Paulo: Malheiros, 1999.

YASUAKI, Onuma Yasuaki. Beyond Victors’ Justice. Japan Echo, v. XI, Special Issue, 1984.

WALLACE, Rebecca M. M. International law: a student introduction. London: Sweet & Maxwell, 1992.

________. Making the Refugee Convention Gender Sensitive: the Canadian guidelines. International and Comparative Law Quartely, v. 45, p. 702, 1996.

WEISSBRODT, David. The contribution of international non-governmental organizations to the protection of human rights. In: MERON, Theodor (Editor). Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Clarendon Press, 1984.

WEST, Robin. Jurisprudence and gender. In: SMITH, Patricia (Editor). Feminist jurisprudence. New York: Oxford University Press, 1993, p. 493-530;

WESTON, Burns H. Human rights. In: CLAUDE, Richard Pierre; WESTON, Burns H. (Editors). Human rights in the world community: issues and action. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1989. p. 16-17.

WEXLER, Leila Sadat. The proposed Permanent International Criminal Court: an appraisal. Cornell International Law Journal, 1996.

WOMEN, LAW & DEVELOPMENT INTERNATIONAL, HUMAN RIGHTS WATCH/WOMEN’S RIGHTS PROJECT. Women’s human rights step by step: a practical guide to using International Human Rights Law and mechanisms to defend women’s human rights. Washington: Women, Law & Development International/Human Rights Watch, 1997.