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Tartuce, Flávio

Direito civil, v. 2 : direito das obrigações e responsabilidade civil / Flávio Tartuce ; 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense ; São Paulo : MÉTODO, 2014.

bibliografia

ISBN 978-85-309-5367-6

1. Direito civil. 2. Obrigações (Direito). 3. Responsabilidade (Direito). I. Título. II. Título: Direito das obrigações e responsabilidade civil.

07-3590.

CDU: 347.4(81)

“A ti ó Passos, querida,
rica terra e florida,
na força da mocidade”

BENEDITO MUSTAFÉ
(Zé das Pronúncias)
in memoriam.

Poesias Caboclas

NOTA DO AUTOR À 9.ª EDIÇÃO

Os Volumes 1, 2 e 3 desta coleção de Direito Civil avançam, ano a ano e vêm conquistando, gradualmente, novos horizontes no mercado editorial brasileiro.

Neste ano de 2014, o Volume 1 – que trata da Lei de Introdução e da Parte Geral – alcança a emblemática 10ª edição, o que demonstra o aniversário de uma década como autor. De livros escritos inicialmente para as provas e concursos públicos, as obras chegaram aos cursos de graduação e de pós-graduação...

Mais uma vez, os volumes foram revistos, ampliados e atualizados. Como é de costume, foram acrescentadas as principais alterações legislativas do último ano – devidamente comentadas –, novas doutrinas, os julgamentos mais importantes de 2013 – sobretudo do Superior Tribunal de Justiça –, e novas questões de provas para que o aluno, desde a graduação, possa verificar seus conhecimentos, o que se tornou tão importante no mercado jurídico brasileiro. Para as edições de 2014, foram incluídos, ainda, os Enunciados aprovados na VI Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, em março do último ano. Mais uma vez, tive a honra de participar do evento, atuando como relator da comissão de Responsabilidade Civil.

Destaco, também, o acréscimo de novas conclusões e pensamentos, diante do intenso trabalho acadêmico desenvolvido no último ano, notadamente no programa de mestrado e doutorado da Faculdade Autônoma de Direito (FADISP). Sempre às terças-feiras, tive a feliz oportunidade de ministrar as disciplinas Função social e constitucionalização do Direito Privado: Direito Existencial e Direito Patrimonial e Desafios Concretos do Direito Civil Constitucional. Gostaria de agradecer aos meus orientandos e alunos-professores pela profundidade e extensão dos debates, que possibilitaram o meu crescimento acadêmico e profissional, em especial a José Antonio Martos (doutorando), Élcio Arruda (doutorando), Taís Fernandes Duarte (doutoranda), Carlos Alexandre Moraes (doutorando), Maurício Prazak (doutorando), Fábio Ricardo Rodrigues Brasilino (doutorando), José Luiz Toro (doutorando), Adriana Augusta Telles (doutoranda), Silvia Bellandi Paes (mestranda), Leandro Eduardo Pereira Lemos (mestrando) e André Luiz Mattos (mestrando).

Espero que o próximo ano seja tão rico como o último, até porque ampliarei minha atuação em cursos de pós-graduação stricto sensu.

Não poderia deixar de agradecer à Professora Giselda Hironaka, por mais essa oportunidade, que mudou o meu perfil de atuação como docente.

Agradeço, por fim, à minha família, por sempre estar ao meu lado nos momentos em que efetivamente precisei. O meu afeto à minha mãe Maria Eliana, à minha irmã Fernanda Tartuce (com quem convivi ainda mais, por conta da FADISP) e aos meus filhos, Enzo e Laís. Por fim, à minha Princesa Leia, a quem devo a inspiração de sempre e os conselhos para percorrer os mais árduos caminhos da minha vida pessoal e profissional.

Vila Mariana, São Paulo, fim de novembro de 2013.

PREFÁCIO

O Professor Flávio Tartuce tem se destacado no magistério jurídico brasileiro como um dos expoentes do chamado “Novo Direito Civil Brasileiro”.

De fato, trata-se de uma nova visão da dogmática civilista, em que há uma profunda preocupação com a efetividade das relações jurídicas de direito material, preservando-se, em especial, valores como a boa-fé objetiva dos sujeitos e a função social dos seus principais elementos.

Esta corrente de pensamento nada mais é do que o reflexo da concepção moderna do Direito Civil, cujos institutos básicos passam a ser interpretados sob um prisma constitucional, restando superada qualquer tentativa de departamentalização do Direito em Público ou Privado, dicotomia herdada dos romanos e que, hoje, somente serve para efeitos didáticos.

O autor não é um noviço nas letras jurídicas, já tendo publicado diversos trabalhos doutrinários, dentre os quais destacamos a sua belíssima dissertação de Mestrado, defendida e aprovada com louvor na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, A função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao novo Código Civil, obra já de referência obrigatória na doutrina nacional.

Este seu novo trabalho, dedicado ao estudo do Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, por certo alcançará o mesmo sucesso do volume anterior, constituindo-se em um campeão de vendas na disputadíssima área dos concursos públicos, em que a união de profundidade, abrangência e praticidade é o ideal que todos perseguem para lograr êxito na sua preparação.

Assim sendo, é com muita honra que aceitamos a gentileza do convite para escrever, a quatro mãos, este Prefácio. Que ele seja apenas um amuleto a trazer ainda mais felicidade à carreira de um grande autor, que temos o prazer de chamar de amigo.

Salvador, agosto de 2005.

Pablo Stolze Gagliano
e Rodolfo Pamplona Filho

Nota da Editora: o acordo ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

DIREITO
DAS OBRIGAÇÕES

A RELAÇÃO JURÍDICA
OBRIGACIONAL E O
CÓDIGO CIVIL DE 2002

Conceitos iniciais

Sumário: 1.1 O conceito de obrigação e seus elementos constitutivos: 1.1.1 Elementos subjetivos da obrigação; 1.1.2 Elemento objetivo ou material da obrigação; 1.1.3 Elemento imaterial, virtual ou espiritual da obrigação – 1.2 Diferenças conceituais entre obrigação, dever, responsabilidade, ônus e estado de sujeição – 1.3 As fontes obrigacionais no direito brasileiro – 1.4 Os atos unilaterais como fontes do direito obrigacional: 1.4.1 Da promessa de recompensa; 1.4.2 Da gestão de negócios; 1.4.3 Do pagamento indevido; 1.4.4 Do enriquecimento sem causa – 1.5 Dos títulos de crédito como fonte das obrigações civis. Pequena abordagem – 1.6 Resumo esquemático – 1.7 Questões correlatas – Gabarito.

1.1 O CONCEITO DE OBRIGAÇÃO E SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Conforme comentado em poucas linhas no primeiro volume da presente coleção, tanto a obrigação quanto o contrato assumem hoje o ponto central do Direito Privado, sendo apontados por muitos juristas como os institutos jurídicos mais importantes de todo o Direito Civil. O presente autor compartilha dessa forma de pensar.

Entretanto, para a compreensão dessas figuras negociais, é imprescindível que o estudioso e aplicador do direito domine os conceitos básicos que decorrem da relação jurídica obrigacional, matéria que muitas vezes é relegada a segundo plano, supostamente por não ter grande aplicação prática, o que constitui, na verdade, um erro imperdoável. Talvez até por essa importância é que a teoria geral das obrigações é o primeiro tema a ser tratado pela parte especial da codificação, entre os seus arts. 233 a 420.

Na realidade, os pontos que serão a partir de agora abordados não interessam somente ao Direito Contratual ou Obrigacional, mas também à teoria geral da responsabilidade civil – matéria com grande aplicação nos dias atuais –, ao Direito de Empresa e mesmo ao Direito de Família, diante das questões de direito patrimonial relativas às entidades familiares. No tocante a essa última esfera, está analisada no Volume 5 da coleção a crescente interação entre o direito familiar e a responsabilidade civil por danos. Também quanto àquela divisão básica entre direitos pessoais patrimoniais e direitos reais, o direito obrigacional funciona como cerne principal dos primeiros.

Visando incentivar a admiração da matéria que será aqui estudada, o que muitas vezes não ocorre, merecem transcrição as palavras de Fernando Noronha, que ressalta a importância prática do direito obrigacional:

“Depois do que se disse sobre a importância social das obrigações, não é preciso acrescentar muita coisa para enfatizar o alto relevo prático da nossa matéria.

As normas do Direito das Obrigações são de longe aquelas aplicadas com mais frequência, e em maior quantidade, tanto nas relações diárias entre homens como na atividade judicial.

É possível conceber-se a hipótese de uma pessoa viver uma vida inteira sem necessidade de conhecer o Direito das Sucessões, ou a maior parte do Direito de Família (casamento, regimes de bem...), ou até as partes mais significativas do Direito das Coisas. Mas não é possível viver à margem daquelas atividades do dia-a-dia regidas pelo Direito das Obrigações” (Direito..., 2003, p. 92).

Superada essa mensagem de incentivo, interessante delinear o conceito de obrigação, que não consta do Código Civil, sendo importantíssimo buscar uma construção doutrinária do instituto.

Álvaro Villaça Azevedo, investigando um conceito contemporâneo de obrigação, ensina que “obrigação é a relação jurídica transitória, de natureza econômica, pela qual o devedor fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestação positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimônio daquele para a satisfação de seu interesse” (Teoria..., 2000, p. 31). Como se pode perceber, o Professor das Arcadas valoriza o aspecto das consequências do seu inadimplemento, o que está na mente das partes quando a obrigação é constituída.

Ainda entre os contemporâneos, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho conceituam a obrigação, em sentido amplo, como sendo a “relação jurídica pessoal por meio da qual uma parte (devedora) fica obrigada a cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação patrimonial em proveito da outra (credor)” (Novo curso..., 2003, p. 17).

Na versão clássica, para Washington de Barros Monteiro a obrigação pode ser conceituada como “a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio” (Curso..., 1979, p. 8).

Reunindo todos os pareceres expostos, sem prejuízo de outros, conceitua-se a obrigação como sendo a relação jurídica transitória, existente entre um sujeito ativo, denominado credor, e outro sujeito passivo, o devedor, e cujo objeto consiste em uma prestação situada no âmbito dos direitos pessoais, positiva ou negativa. Havendo o descumprimento ou inadimplemento obrigacional, poderá o credor satisfazer-se no patrimônio do devedor.

Desse modo, de acordo com essa construção, são elementos constitutivos da obrigação:

a)  elementos subjetivos: o credor (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo);

b)  elemento objetivo imediato: a prestação;

c)  elemento imaterial, virtual ou espiritual: o vínculo existente entre as partes.

Não se pode afastar a constante influência que exercem os princípios da eticidade e da socialidade sobre o direito obrigacional. Por diversas vezes, no presente volume, serão invocadas a função social da obrigação e dos contratos e a boa-fé objetiva, princípios estes relacionados com a concepção social da obrigação e com a conduta leal dos sujeitos obrigacionais. Será demonstrado que essa nova visualização é indeclinável, o que vem ocorrendo na melhor doutrina e em inúmeros julgados.

No que concerne à função social das obrigações, Fernando Noronha elenca as mesmas em três categorias: obrigações negociais, de responsabilidade civil e de enriquecimento sem causa, destacando que “na atual sociedade de massas se exige uma acrescida proteção, em nome da justiça social, daqueles interesses que aglutinam grandes conjuntos de cidadãos” (Direito..., 2003 p. 32). Quanto à boa-fé objetiva, Judith Martins-Costa prega uma nova metodologia quanto ao direito das obrigações e uma nova construção da relação obrigacional que deve ser tida como uma relação de cooperação (Comentários..., 2004, p. 4 a 30).

Nesse contexto, Nelson Rosenvald sintetiza muito bem como deve ser encarada a obrigação atualmente:

“A obrigação deve ser vista como uma relação complexa, formada por um conjunto de direitos, obrigações e situações jurídicas, compreendendo uma série de deveres de prestação, direitos formativos e outras situações jurídicas. A obrigação é tida como um processo – uma série de atos relacionados entre si –, que desde o início se encaminha a uma finalidade: a satisfação do interesse na prestação. Hodiernamente, não mais prevalece o status formal das partes, mas a finalidade à qual se dirige a relação dinâmica. Para além da perspectiva tradicional de subordinação do devedor ao credor existe o bem comum da relação obrigacional, voltado para o adimplemento, da forma mais satisfativa ao credor e menos onerosa ao devedor. O bem comum na relação obrigacional traduz a solidariedade mediante a cooperação dos indivíduos para a satisfação dos interesses patrimoniais recíprocos, sem comprometimento dos direitos da personalidade e da dignidade do credor e devedor” (Dignidade..., 2005, p. 204).

Quando o doutrinador faz menção à obrigação como um processo, está fazendo referência ao trabalho de Clóvis do Couto e Silva. Esse autor, inspirado na doutrina alemã, ensina que a obrigação deve ser encarada como um processo de colaboração contínua e efetiva entre as partes (A obrigação..., 1976).

Deixando consignada qual a linha metodológica que seguirá o trabalho, parte-se ao estudo específico e aprofundado dos elementos da obrigação.

1.1.1 Elementos subjetivos da obrigação

Trata-se dos elementos pessoais, os sujeitos ou pessoas envolvidas na relação jurídica obrigacional, a saber:

a)  Sujeito ativo – é o beneficiário da obrigação, podendo ser uma pessoa natural ou jurídica ou, ainda, um ente despersonalizado a quem a prestação é devida. É denominado credor, sendo aquele que tem o direito de exigir o cumprimento da obrigação.

b)  Sujeito passivo – é aquele que assume um dever, na ótica civil, de cumprir o conteúdo da obrigação, sob pena de responder com seu patrimônio. É denominado devedor. Recomenda-se a utilização da expressão deveres que consta do art. 1.º do atual Código Civil, em detrimento do termo obrigações, previsto no art. 2.º do CC/1916 e que está superado. Prevê o dispositivo do Código de 2002 que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Interessante deixar claro que, na atualidade, dificilmente alguém assume a posição isolada de credor ou devedor em uma relação jurídica. Na maioria das vezes, as partes são, ao mesmo tempo, credoras e devedoras entre si, presente a proporcionalidade de prestações denominada sinalagma, como ocorre no contrato de compra e venda. Tal estrutura também é denominada relação jurídica obrigacional complexa, constituindo a base do negócio jurídico relacionada com a obrigação. O esquema a seguir demonstra muito bem como é a estrutura do sinalagma obrigacional.

Como se pode verificar, o desenho tem um formato geométrico retangular, a conduzir a um ponto de equilíbrio. De fato, o sinalagma é um todo equilibrado, e sendo quebrado, justifica-se a ineficácia ou a revisão da obrigação. A quebra do sinalagma é tida como geradora da onerosidade excessiva, do desequilíbrio negocial, como um efeito gangorra.

1.1.2 Elemento objetivo ou material da obrigação

Aqui, trata-se do conteúdo da obrigação. O objeto imediato da obrigação, perceptível de plano, é a prestação, que pode ser positiva ou negativa. Sendo a obrigação positiva, ela terá como conteúdo o dever de entregar coisa certa ou incerta (obrigação de dar) ou o dever de cumprir determinada tarefa (obrigação de fazer). Sendo a obrigação negativa, o conteúdo é uma abstenção (obrigação de não fazer). Na definição de Antunes Varela:

“A prestação consiste, em regra, numa actividade ou numa acção do devedor (entregar uma coisa, realizar uma obra, patrocinar alguém numa causa, transportar alguns móveis, transmitir um crédito, dar certo número de lições, etc.). Mas também pode consistir numa abstenção, permissão ou omissão (obrigação de não abrir estabelecimentos de certo ramo do comércio na mesma rua ou na mesma localidade; obrigação de não usar a coisa recebida em depósito; obrigação de não fazer escavações que provoquem o desmoronamento do prédio vizinho). A prestação é o fulcro da obrigação, é o seu alvo prático. Distingue-se do dever geral de abstenção próprio dos direitos reais, porque o dever jurídico de prestar é um dever específico (que apenas atinge o devedor), enquanto o dever geral de abstenção é um dever genérico, que abrange todos os não titulares do direito (real ou de personalidade)” (ANTUNES VARELA, João de Matos. Das obrigações..., 2005, v. 1, p. 78-79).

Ato contínuo de estudo, percebe-se que objeto mediato da obrigação pode ser uma coisa ou uma tarefa a ser desempenhada, positiva ou negativamente. Como exemplo de objeto mediato da obrigação, pode ser citado um automóvel ou uma casa em relação a um contrato de compra e venda. Esse também é o objeto imediato da prestação. Alguns doutrinadores apontam que o objeto mediato da obrigação ou objeto imediato da prestação é o bem jurídico tutelado ou o próprio bem da vida posto em circulação, entendimento esse que também é bastante plausível (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso..., 2004, p. 21-22).

Com certeza, a leitura dos trechos acima causou uma tempestade cerebral, um brain storm, como se diria nos meios publicitários. Ora, um dos objetivos da presente coleção é esclarecer, didaticamente, os institutos privados, razão pela qual pode ser concebido o esquema a seguir:

Imagine-se que o desenho representa uma piscina: a obrigação. Na parte rasa, está o elemento imediato dessa obrigação: a prestação; e, no fundo, está o seu elemento mediato, que é a coisa, tarefa ou abstenção. Pois bem, o elemento mediato da obrigação é o elemento imediato da prestação, o que pode ser facilmente percebido pelo esquema.

Visando facilitar a compreensão do assunto, é interessante mais uma vez transcrever as elucidativas palavras de Fernando Noronha:

“O credor tem em primeira linha o direito de exigir uma ação ou omissão do devedor, mas aquilo que está verdadeiramente interessado é algo que está para além dela, embora em princípio só possa ser alcançado através da atuação do devedor. Por isso, é necessário ter presente que se a obrigação tem um objeto, que é a prestação debitória, esta, por seu turno, também terá um objeto, que é a coisa a ser entregue, ou o fato (ação ou omissão) que deve ser realizado. Portanto, o verdadeiro objeto da obrigação é a prestação debitória, mas esta é apenas a conduta do devedor. A coisa ou o fato (ação ou omissão) a que a conduta diz respeito são objeto da prestação debitória. Como se vê, é preciso distinguir a conduta exigível do devedor, da coisa ou do fato em que o credor está verdadeiramente interessado; todavia, se a coisa a ser entregue ou o fato a ser realizado são objeto da prestação debitória, eles também são objeto da própria obrigação. Daí que se possa dizer que são dois os objetos da obrigação: a prestação debitória será seu objeto direto, ou imediato; a coisa ou o fato a serem prestados (objeto da prestação) será o seu objeto simplesmente indireto, ou mediato” (Direito..., 2003, p. 36).

Pois bem, para que a obrigação seja válida no âmbito jurídico, todos os elementos mencionados, incluindo a prestação e seu objeto, devem ser lícitos, possíveis (física e juridicamente), determinados ou pelo menos determináveis e, por fim, ter forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104 do CC). A obrigação em si, para ter validade, deve ser também economicamente apreciável. A violação dessas regras gera a nulidade da relação obrigacional, sendo aplicado o art. 166 do CC.

Para encerrar o tópico, é interessante expor as quatro características fundamentais da obrigação retiradas da análise dos seus elementos, apontadas pelo Professor Catedrático da Universidade de Lisboa Menezes Leitão (MENEZES LEITÃO, Luis Manuel Telles de. Direito..., 2006, v. I, p. 91-101):

a)  A patrimonialidade – pois a obrigação deve ser avaliável em dinheiro ou em valor (conteúdo econômico).

b)  A mediação ou colaboração devida – uma vez “que o credor não pode exercer directa e imediamente o seu direito, necessitando da colaboração do devedor para obter a satisfação do seu interesse” (MENEZES LEITÃO, Luis Manuel Telles de. Direito..., 2006, p. 94).

c)  A relatividade – eis que a relação jurídica é estabelecida e gera efeitos entre os seus participantes.

d)  A autonomia – pela existência de uma disciplina própria dentro do Direito Civil, qual seja o Direito das Obrigações.

No que concerne à patrimonialidade, insta verificar que há uma tendência no Direito Civil Contemporâneo em associar o conteúdo da obrigação a valores existenciais relativos à dignidade humana (personalização). Assim são os contratos que trazem como conteúdo valores como a saúde e a moradia, protegidos pela Constituição Federal de 1988 (art. 6.º). Por isso, o descumprimento da obrigação pode gerar danos morais, na esteira do Enunciado n. 411, aprovado na V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal em novembro de 2011. O tema ainda será aprofundado em capítulo próprio, dedicado à responsabilidade civil.

1.1.3 Elemento imaterial, virtual ou espiritual da obrigação

O elemento em questão é o vínculo jurídico existente na relação obrigacional, ou seja, é o elo que sujeita o devedor à determinada prestação – positiva ou negativa –, em favor do credor, constituindo o liame legal que une as partes envolvidas.

A melhor expressão desse vínculo está estabelecida no art. 391 do CC/2002, com a previsão segundo a qual todos os bens do devedor respondem no caso de inadimplemento da obrigação. Esse dispositivo consagra o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor, sendo certo que prisão civil por dívidas não constitui regra de nosso ordenamento jurídico, mas exceção. Como se sabe, a prisão civil somente seria possível em duas hipóteses, conforme prevê literalmente o art. 5.º, LXVII, da CF:

a)  nos casos de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia;

b)  nos casos envolvendo o depositário infiel. Quanto a esse caso, houve uma mudança substancial diante da Emenda Constitucional 45.

Essas duas hipóteses estão comentadas em tópicos específicos, nos volumes desta coleção que tratam do Direito Contratual, do Direito das Coisas e do Direito de Família.

Destaque-se, todavia, que o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de prisão por dívida do depositário infiel, havendo depósito típico, atípico ou judicial. A conclusão girou em torno da Emenda Constitucional 45, que deu aos tratados internacionais de direitos humanos o status constitucional, ou supra legal.É cediço que o Brasil é signatário da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que proíbe a prisão civil por descumprimento contratual, não sendo a prisão civil no depósito compatível com a realidade constitucional brasileira. Um dos principais precedentes assim constou do Informativo n. 531 do STF, de dezembro de 2008:

“Em conclusão de julgamento, o Tribunal concedeu habeas corpus em que se questionava a legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositário, não adimplira a obrigação contratual – v. Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia (art. 7.º, 7), conduz à inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no art. 5.º, LXVII, da CF (‘não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel’). Concluiu-se, assim, que, com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese do status de supralegalidade da referida Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466.343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificação constitucional, perfilhando o entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurélio, relativamente a essa questão, se absteve de pronunciamento” (STF, HC 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurélio, 03.12.2008).

Mais recentemente, o próprio Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 25, expressando que “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

Cumpre esclarecer que o art. 391 do CC, quando analisado em conjunto com os arts. 389 e 390, consagra a responsabilidade civil contratual ou negocial, presente nos casos em que uma obrigação assumida por uma das partes não é cumprida. O art. 389 deve ser aplicado para os casos de obrigação positiva (dar e fazer), enquanto o art. 390 para aqueles envolvendo obrigação negativa (não fazer). No plano técnico, para denotar a responsabilidade civil contratual, não devem ser utilizados os arts. 186 e 927 da codificação vigente, pois tais comandos legais fundamentam a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, que será objeto de estudo ainda no presente volume da coleção. Ainda prevalece, na doutrina, a visão clássica de divisão dualista da responsabilidade civil, em responsabilidade contratual e extracontratual. Adverte-se, contudo, que a tendência é a unificação do tema, como ocorreu com o Código de Defesa do Consumidor, que não consagrou essa divisão.

No que concerne à redação do art. 391 do CC, é preciso um esclarecimento importante. Isso porque prevê o dispositivo que “Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor” (destacamos). Ora, o dispositivo enuncia expressamente a responsabilidade integral de todos os bens do devedor. Entretanto, como é notório, existem alguns bens do devedor que estão protegidos, particularmente aqueles reconhecidos como impenhoráveis. Melhor é, portanto, a redação do art. 591 do CPC, pela qual “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.

Primeiramente, pode ser citado o bem de família, com dupla proteção em nosso sistema, eis que o Código Civil protege o bem de família voluntário ou convencional (arts. 1.711 a 1.722), enquanto a Lei 8.009/1990 ampara o bem de família legal.

Ademais, o Código de Processo Civil, em seu art. 649, dispositivo devidamente alterado pela Lei 11.382/2006, consagra os bens que são absolutamente impenhoráveis. Vejamos a atual redação do comando legal:

“Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

II – os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;

IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3.º deste artigo;

V – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;

VI – o seguro de vida;

VII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;

VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;

IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;

X – até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança”.

Destaque-se, das alterações, o último inciso, que protege pelo manto da impenhorabilidade valores depositados em caderneta de poupança. O novo dispositivo está inspirado na ideia de manutenção do mínimo patrimonial para que a pessoa viva com dignidade, de acordo com o estatuto jurídico do patrimônio mínimo, de Luiz Edson Fachin. De qualquer forma, espera-se que esse comando legal não seja utilizado de má-fé, com fins fraudulentos.

A propósito do conteúdo do último comando, julgou a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.330.567/RS que “o art. 649, X, do CPC, não admite interpretação extensiva, de modo a abarcar outras modalidades de aplicação financeira, de maior risco e rentabilidade, que não detêm o caráter alimentício da caderneta de poupança, sendo voltado o artigo para valores mais expressivos e/ou menos comprometidos, destacados daqueles vinculados à subsistência mensal do titular e sua família. Essas aplicações visam necessidades e interesses de menor preeminência (ainda que de elevada importância), como aquisição de bens duráveis, inclusive imóveis, ou uma previdência informal (não oficial) de longo prazo. Mesmo aplicações em poupança em valor mais elevado perdem o caráter alimentício, tanto que o benefício da impenhorabilidade foi limitado a 40 salários mínimos e o próprio Fundo Garantidor de Crédito assegura proteção apenas até o limite de R$ 70.000,00 por pessoa. Essa sistemática legal não ignora a existência de pessoas cuja remuneração possui periodicidade e valor incertos, como é o caso de autônomos e comissionados. Esses podem ter que sobreviver por vários meses com uma verba, de natureza alimentar, recebida de uma única vez, sendo justo e razoável que apliquem o dinheiro para resguardarem-se das perdas inflacionárias. Todavia, a proteção legal conferida às verbas de natureza alimentar impõe que, para manterem essa natureza, sejam aplicadas em caderneta de poupança, até o limite de 40 salários mínimos, o que permite ao titular e sua família uma subsistência digna por um prazo razoável de tempo”.

E arremata a relatora, Ministra Nancy Andrighi, analisando a ideia de patrimônio mínimo seguida por este autor: “Valores mais expressivos, superiores aos 40 salários mínimos, não foram contemplados pela impenhorabilidade fixada pelo legislador, até para que possam, efetivamente, vir a ser objeto de constrição, impedindo que o devedor abuse do benefício legal, escudando-se na proteção conferida às verbas de natureza alimentar para se esquivar do cumprimento de suas obrigações, a despeito de possuir condição financeira para tanto. O que se quis assegurar com a impenhorabilidade de verbas alimentares foi a sobrevivência digna do devedor e não a manutenção de um padrão de vida acima das suas condições, às custas do devedor” (STJ, REsp 1.330.567/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 16.05.2013, DJe 27.05.2013).

Ainda quanto ao elemento imaterial obrigacional, deve-se compreender que está superada a teoria monista ou unitária da obrigação, pela qual essa seria consubstanciada por um único elemento: o vínculo jurídico que une a prestação e os elementos subjetivos. Prevalece atualmente na doutrina contemporânea a teoria dualista ou binária, de origem alemã, pela qual a obrigação é concebida por uma relação débito/crédito. A teoria é atribuída, no Direito Alemão e entre outros, a Alois Brinz, tendo sido desenvolvida no final do século XIX.

A superação daquela velha teoria pode ser percebida a partir do estudo dos dois elementos básicos da obrigação: o débito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung), sobre os quais a obrigação se encontra estruturada (sobre o tema: MARTINS-COSTA, Judith. Comentários..., 2003, p. 15 a 30).

Inicialmente, o Schuld é o dever legal de cumprir com a obrigação, o dever existente por parte do devedor. Havendo o adimplemento da obrigação surgirá apenas esse conceito. Mas, por outro lado, se a obrigação não é cumprida, surgirá a responsabilidade, o Haftung. Didaticamente, pode-se utilizar a palavra Schuld como sinônima de debitum e Haftung, de obligatio.

Sem dúvida é possível identificar uma situação em que há Schuld sem Haftung (debitum sem obligatio): na obrigação natural, que mesmo existente não pode ser exigida, pois é uma obrigação incompleta. Cite-se, a título de exemplo, a dívida prescrita, que pode ser paga – por existir –, mas não pode ser exigida. Tanto isso é verdade que, paga uma dívida prescrita, não caberá ação de repetição de indébito para reaver o valor (art. 882 do CC).

Por outro lado, haverá Haftung sem Schuld (obligatio sem debitum) na fiança, garantia pessoal prestada por alguém (fiador) em relação a um determinado credor. O fiador assume uma responsabilidade, mas a dívida é de outra pessoa. O contrato de fiança é celebrado substancialmente entre fiador e credor. Por isso, pode ser celebrado sem o consentimento do devedor ou até contra a sua vontade (art. 820 do CC).

Justamente por tais possibilidades é que o presente autor entende, como parte da doutrina, que a teoria monista ou unitária encontra-se superada, prevalecendo atualmente a teoria dualista ou binária. A última visão, mais completa, acaba sendo a mais adequada para explicar o fenômeno contemporâneo obrigacional, principalmente nos casos descritos.

Tais conceitos, apesar de teóricos, são importantíssimos para a prática, pois servem para explicar toda a estrutura da obrigação. O mesmo vale para os institutos jurídicos expostos a seguir.

1.2 DIFERENÇAS CONCEITUAIS ENTRE OBRIGAÇÃO, DEVER, RESPONSABILIDADE, ÔNUS E ESTADO DE SUJEIÇÃO

Os conceitos aqui visualizados atualmente são concebidos como básicos para a compreensão da estrutura obrigacional. Ultimamente, tornou-se comum a sua abordagem principalmente em concursos públicos para as carreiras jurídicas. Isso sem dúvida demonstra uma mudança de paradigma em relação a provas e exames no Brasil.

Na presente abordagem serão utilizados os ensinamentos da Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Titular da Faculdade de Direito da USP (HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes; MORAES, Renato Duarte Franco de. Direito das obrigações..., 2008, v. 2, p. 31-33). Também serão usadas, aqui, as lições de Maria Helena Diniz (Curso..., 2004), de Francisco Amaral (Direito..., 2004), de Orlando Gomes (Obrigações..., 1997) e de Fernando Noronha (Direito..., 2003, p. 8).

O primeiro conceito a ser analisado é o de dever jurídico, o mais amplo de todos, que está inserido, regra geral, dentro do conceito de obrigação. Francisco Amaral ensina que o dever jurídico contrapõe-se ao direito subjetivo, sendo o primeiro constituído por uma “situação passiva que se caracteriza pela necessidade do devedor observar um certo comportamento, compatível com o interesse do titular do direito subjetivo” (Direito..., 2004, p. 194 e 195).

Para Maria Helena Diniz, o dever jurídico pode ser conceituado como “o comando imposto, pelo direito objetivo, a todas as pessoas para observarem certa conduta, sob pena de receberem uma sanção pelo não cumprimento do comportamento prescrito pela norma jurídica” (Curso..., p. 27). Para Orlando Gomes o dever jurídico “é a necessidade que corre a todo o indivíduo as ordens ou comandos do ordenamento jurídico, sob pena de incorrer numa sanção, como o dever universal de não perturbar o direito do proprietário” (Obrigações..., 1997, p. 6). Mais à frente o autor baiano dá outros exemplos de dever jurídico: “o comprador está obrigado a pagar o preço; o inquilino se acha obrigado a conservar o imóvel locado e a restituí-lo ao locador, findo o contrato; os cônjuges devem fidelidade um ao outro; toda pessoa está sujeita ao dever de respeitar o exercício de direito de propriedade pelo dono; todos têm o dever de não lesar o patrimônio alheio”.

Desse modo, o dever jurídico engloba não só as relações obrigacionais ou de direito pessoal, mas também aquelas de natureza real, relacionadas com o Direito das Coisas. Também podem ter por objeto o Direito de Família, o Direito das Sucessões, o Direito de Empresa e os direitos da personalidade. Mantém o dever jurídico relação não só com o Direito Civil ou Direito Privado, mas com todos os outros ramos jurídicos.

Conforme salientam Giselda Hironaka e Renato Franco “em sentido mais estrito, situar-se-á a ideia de obrigação, referindo-se apenas ao dever oriundo à relação jurídica creditória (pessoal, obrigacional). Mas não apenas isto. Na obrigação, em correspondência a este dever jurídico de prestar (do devedor), estará o direito subjetivo à prestação (do credor), direito este que, se violado – se ocorrer a inadimplência por parte do devedor –, admitirá, ao seu titular (o credor), buscar no patrimônio do responsável pela inexecução (o devedor) o necessário à satisfação compulsória do seu crédito, ou à reparação do dano causado, se este for o caso” (Direito das obrigações..., 2008, v. 2, p. 32).

Ensina Orlando Gomes que “a obrigação é uma relação jurídica, do lado passivo do direito subjetivo, consistindo no dever jurídico de observar certo comportamento exigível pelo titular deste” (Obrigações..., 1997, p. 6). A obrigação, conforme aqui já foi definida, tem também como característica um caráter transitório, que, às vezes, não é observado no dever jurídico.

Por outro lado, concebido no sentido obrigacional, caso o dever seja descumprido, surge dessa conduta a responsabilidade, impondo sanções para aquele que desrespeitou a ordem determinada. Dessa forma, as consequências da inobservância do dever são amplas: tanto para aquele que não o atendeu quanto para os demais envolvidos na relação jurídica.

Fernando Noronha aponta que, em sentido amplo, os conceitos de obrigação e dever jurídico até podem se confundir, eis que “numa acepção ampla, teremos o termo obrigação como sinônimo de dever jurídico, isto é, de imposição cuja violação implica sanções organizadas pelo poder estatal. Esta é uma noção que ainda nada nos diz sobre a natureza das obrigações regidas pelo Direito das Obrigações; ela, afinal, limita-se a excluir do seu âmbito os deveres extrajurídicos (religiosos, morais e de trato social). Por isso também ela não nos vai interessar. A acepção que interessa é a restrita, ou técnica” (Direito..., 2003, p. 8).

Essas construções não se confundem com a de ônus jurídico. Esse, para Maria Helena Diniz, “consiste na necessidade de observar determinado comportamento para a obtenção ou conservação de uma vantagem para o próprio sujeito e não para a satisfação de interesses alheios” (Curso..., 2004, p. 28). Já para Orlando Gomes, o ônus jurídico é “a necessidade de agir de certo modo para a tutela de interesses próprios” (Obrigações..., 1997, p. 6). São exemplos de ônus, para o autor baiano: “levar o contrato ao registro de títulos e documentos para ter validade perante terceiro; inscrever o contrato de locação no registro de imóveis para impor sub-rogação ao adquirente do prédio”.

Pode-se afirmar, nesse sentido, que o desrespeito ao ônus gera consequências somente para aquele que o detém. Cite-se, na ótica processual, o ônus de provar, previsto no art. 333, I, do CPC. Efetivamente, caso a parte não prove o que alegou em juízo, suportará as consequências da procedência ou improcedência da demanda, que também poderá repercutir na sua esfera patrimonial.

Francisco Amaral aponta muito bem a diferença entre dever e ônus, quando ensina que “a diferença entre o dever e o ônus reside no fato de que, no primeiro, o comportamento do agente é necessário para satisfazer interesse do titular do direito subjetivo, enquanto que no caso do ônus o interesse é do próprio agente. No dever, o comportamento do agente vincula-se ao interesse do titular do direito, enquanto que no ônus esse comportamento é livre, embora necessário por ser condição de realização do próprio interesse. O ônus é, por isso, o comportamento necessário para conseguir-se certo resultado, que a lei não impõe, apenas faculta. No caso do dever, há uma alternativa de comportamento, um lícito (o pagamento, por exemplo) e outro ilícito (o não pagamento); no caso do ônus, também há uma alternativa de conduta, ambas lícitas, mas de resultados diversos” (Direito civil..., 2004, p. 196).

Conforme as lições de Giselda Hironaka e Renato Franco, o autor Antunes Varela, em sua obra Direito das obrigações, alerta ainda para a necessidade de se diferenciar de todos os demais e anteriores conceitos – dever, obrigação e ônus – daquilo que se denomina estado de sujeição (Direito das obrigações..., 2008, v. 2, p. 31-33).

Mas, antes de tudo, é interessante verificar a definição de direito potestativo, para então se compreender o que é o estado de sujeição.

Para Francisco Amaral “direito potestativo é o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem, sem que este possa fazer algo que não se sujeitar. (...) Opera na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir” (Direito civil..., 2004, p. 196). Para Giselda Hironaka e Renato Franco, isso significa que a parte nem convencionou com o titular do direito potestativo, e nem mesmo se sujeitou ao seu poder, como ocorre em outras estruturas jurídicas. Mas o exercício do direito potestativo pelo seu titular fará com que aquele outro se sujeite às consequências advindas da alteração produzida, em sua própria esfera jurídica (Direito das obrigações..., 2008, v. 2, p. 33).

Orlando Gomes esclarece que “no dever jurídico a sanção é estabelecida para a tutela de um interesse alheio ao de quem deve observá-lo. Na sujeição também não pode haver inobservância de quem tem de suportar inelutavelmente os efeitos do ato de vontade do titular do direito potestativo, mas não há cogitar de sanção. No ônus jurídico, o comportamento é livre no sentido de que o onerado só o adota se quer realizar o seu interesse” (Obrigações..., 1997, p. 6). O jurista exemplifica também situações de estado de sujeição ou sujeição jurídica, tais como “quem ajusta o contrato por prazo indeterminado está sujeito a vê-lo denunciado a qualquer momento pelo outro contratante; quem recebe mandato se subordina à vontade do mandante de cassar a outorga a qualquer momento; quem é condômino se sujeita à pretensão de divisão de qualquer dos outros comunheiros; quem é vizinho de prédio encravado se sujeita a permitir passagem sobre seu terreno, quando lhe exigir o confinante” (Obrigações..., 1997, p. 7).

No estado de sujeição não há saída, pois a pessoa tem que se sujeitar àquela situação, como indica a sua própria denominação. Em suma, a parte que tem contra si a sujeição, está encurralada. A título de exemplo, em reforço, podem ser citados os casos da existência de impedimentos matrimoniais (art. 1.521 do CC), as causas de anulabilidade do casamento (art. 1.550 do CC) e a exigência legal para certos atos, de outorga do outro consorte (art. 1.647 do CC), sob pena, na última hipótese, de anulabilidade do ato ou negócio praticado (art. 1.649 do CC).

Desse modo, como se pode perceber, o estado de sujeição constitui um poder jurídico do titular do direito (por isso é denominado potestativo), não havendo correspondência a qualquer outro dever. Há apenas uma sujeição inafastável, não havendo a possibilidade de o direito potestativo ser violado. Pode-se ainda afirmar que o estado de sujeição traz em seu conteúdo uma subordinação, contra a qual não se pode insurgir ou manifestar discordância, tendo em vista um preestabelecimento anterior, não havendo qualquer sanção.

Resumindo, é fundamental frisar que diferem substancialmente entre si os direitos subjetivos dos chamados direitos potestativos, eis que àqueles contrapõe-se um dever, enquanto a estes corresponde apenas um estado de sujeição. Esquematizando:

Direitos Subjetivos → Dever
Direitos Potestativos → Estado de Sujeição

Nesse sentido, é pertinente lembrar os comentários que constam, a respeito da matéria de prescrição e decadência, no Volume 1 da presente coleção.

Naquela obra foi apontado que a prescrição, pelo Código Civil de 2002, está relacionada com os direitos subjetivos. Assim, pelo que aqui foi exposto, a prescrição está também relacionada com o dever, com a obrigação e a correspondente responsabilidade. Perfeitamente lógico o raciocínio, pois todos esses conceitos também estão relacionados com as ações condenatórias (ações de cobrança e de reparação civil, principalmente). Precisa, portanto, a relação sistêmica, principalmente pela tese adotada pela atual codificação quanto ao instituto da prescrição (Agnelo Amorim Filho).

Por outro lado, no Volume 1 da coleção está exposto que a decadência está relacionada com os direitos potestativos. Logicamente, nesses casos haverá um estado de sujeição. Em regra, portanto, deve ser feita essa correlação, eis que se têm ações constitutivas positivas e negativas – o melhor exemplo é o da ação anulatória de um ato ou negócio jurídico.

Mas uma ressalva deve ser feita quanto à última conclusão, pois em alguns casos um direito potestativo e um estado de sujeição estarão relacionados com a imprescritibilidade, ou melhor, à não subordinação à prescrição ou decadência, como acontece nos casos envolvendo os impedimentos matrimoniais e a nulidade absoluta de um negócio jurídico.

A encerrar a presente abordagem, transcrevem-se as palavras de Orlando Gomes, que com maestria aponta as diferenças entre todos os conceitos aqui estudados:

“O dever jurídico pode ser geral ou especial conforme se concentra numa certa pessoa ou se refira à universalidade das pessoas. Caracteriza-se por exigir um comportamento (ativo ou passivo) do sujeito em favor de terceiro, sob pena de sanção. Já na sujeição jurídica, o sujeito passivo nada tem de fazer (nem ativa, nem passivamente) para satisfazer o interesse do sujeito ativo. Tudo se passa na dependência exclusiva da vontade deste. No ônus jurídico, finalmente, há necessidade de ação do sujeito, mas não em benefício de outrem, e, sim, no próprio interesse do agente. Em suma, o dever e a sujeição atuam em função dos interesses de outrem, enquanto o ônus opera em prol de interesse próprio.

O direito das obrigações cuida apenas de uma das espécies do dever jurídico, isto é, daqueles que provocam um vínculo especial entre pessoas determinadas, dando a uma delas o poder de exigir da outra uma prestação de natureza patrimonial. A obrigação, em sentido técnico, portanto, pertence à categoria dos deveres jurídicos especiais ou particulares (Harm Peter Westermann, Código Civil Alemão – Direito das Obrigações – Parte Geral, Trad. Bras., Porto Alegre: Fabris, 1983, § 1.º, p. 15)” (Obrigações..., 1997, p. 7).

Como há a consciência de que todos esses conceitos são de difícil compreensão, será apresentado, ainda, um resumo esquemático sobre o assunto no final do presente capítulo.

1.3 AS FONTES OBRIGACIONAIS NO DIREITO BRASILEIRO

A palavra fonte é uma expressão figurada, indicando o elemento gerador, o fato jurídico que deu origem ao vínculo obrigacional. Nesse sentido ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que “as fontes do direito são meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas. Trata-se, em outras palavras, de instâncias de manifestação normativa: a lei, o costume (fontes diretas), a analogia, a jurisprudência, os princípios gerais do direito, a doutrina e a equidade (fontes indiretas)” (Novo curso..., 2003, v. II, p. 23). Dentro desse contexto, de acordo com o entendimento majoritário da doutrina, podem ser reconhecidas como fontes do direito obrigacional:

a)  Lei – é a “fonte primária ou imediata de obrigações, como constitui fonte principal de nosso Direito” (Maria Helena Diniz, Curso..., 2002, p. 44).

Alguns autores, entretanto, não concordam com o entendimento pelo qual a lei é fonte obrigacional.

Para Orlando Gomes, a lei não pode ser tida como fonte imediata da obrigação, uma vez que essa somente cria uma obrigação se acompanhada de um fato jurídico (Obrigações..., 2004, p. 33 a 36).

Fernando Noronha, do mesmo modo, opina que a lei sozinha não é fonte obrigacional, sendo necessária a presença da autonomia privada, antigamente denominada como autonomia da vontade. Ensina esse autor que “atualmente, com a superação das teses individualístico-liberais que sacralizavam a vontade, o papel desta na constituição de obrigações vem sendo reduzido às devidas proporções, ao mesmo tempo em que se reconhece que a lei apenas pode permitir a criação de direitos de crédito, mas nunca criá-los diretamente. Neste sentido, pode-se afirmar que a vontade sozinha não cria nenhuma obrigação e que a lei sozinha também não é fonte de qualquer obrigação” (Direito..., 2003, p. 343). No Direito Civil Contemporâneo, a autonomia privada pode ser conceituada como o direito que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses, o que decorre dos princípios constitucionais da liberdade e da dignidade humana.

Na verdade, o melhor caminho é tentar compartilhar de todos os ensinamentos esposados, eis que todos trazem um pouco de razão.

Inicialmente, é de se notar que, em alguns casos, a lei sozinha é sim fonte obrigacional, tal como ocorre na obrigação de prestar alimentos. Nesse ponto, tem razão a Professora Maria Helena Diniz.

Mas, por outro lado, e na grande maioria das vezes, isso não ocorre, devendo a lei estar acompanhada de um algo mais. Para a doutrina tradicional esse algo mais é o fato jurídico (Orlando Gomes); enquanto para a escola atual é a autonomia privada do indivíduo (Fernando Noronha).

b)  Contratos – são tidos como fonte principal do direito obrigacional, afirmação com a qual é de se concordar integralmente. Como exemplos podem ser citadas as figuras tipificadas no Código Civil, tais como a compra e venda, o contrato estimatório, a doação, a locação, o comodato, o mútuo, a prestação de serviços, a empreitada, o depósito, o mandato, a comissão, a agência e distribuição, a corretagem, o transporte, o seguro, a constituição de renda, o jogo e a aposta, a fiança, a transação e o compromisso, bem como algumas figuras atípicas, não previstas em lei. Somente para fins didáticos, demonstrando que a concepção de contrato não se confunde com a de obrigação, pode-se conceituar o primeiro, em uma visão clássica ou moderna, como o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa a criação, modificação e extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial. Esse conceito, seguido amplamente na doutrina brasileira, está inspirado no art. 1.321 do Código Civil italiano.

c)  Os atos ilícitos e o abuso de direito – são fontes importantíssimas do direito obrigacional, com enorme aplicação prática. Gerando o dever de indenizar, é forçoso entender que o abuso de direito (art. 187 do CC) também constitui fonte de obrigações. Ambos os conceitos ainda serão abordados neste volume da coleção.

d)  Os atos unilaterais – são as declarações unilaterais de vontade, fontes do direito obrigacional que estão previstas no Código Civil, caso da promessa de recompensa, da gestão de negócios, do pagamento indevido e do enriquecimento sem causa. Tais institutos jurídicos também serão estudados neste volume, logo a seguir.

e)  Títulos de crédito – são os documentos que trazem em seu bojo, com caráter autônomo, a existência de uma relação obrigacional de natureza privada. O seu estudo interessa mais ao Direito de Empresa ou Comercial e merecerá, na presente obra, apenas breves comentários.

Vejamos no presente capítulo algumas abordagens quanto aos atos unilaterais e os títulos de crédito. No tocante aos atos ilícitos e abuso de direito, conforme já apontado, constam os mesmos do presente trabalho. Os contratos serão objeto da continuidade desta coleção (Volume 3).

1.4 OS ATOS UNILATERAIS COMO FONTES DO DIREITO OBRIGACIONAL

Já foi visto que as obrigações podem ter origem nos contratos, nos atos ilícitos, no abuso de direito, nos atos unilaterais de vontade e nos títulos de crédito. Vamos agora analisar as obrigações decorrentes de ato unilateral de vontade e alguns tópicos relacionados com os títulos de crédito.

Como é notório, quanto aos contratos, a obrigação nasce a partir do momento em que for verificado o choque ou encontro de vontades entre as partes negociantes, em regra. Entretanto, nas declarações unilaterais de vontade, a obrigação nasce da simples declaração de uma única parte, formando-se no instante em que o agente se manifesta com a intenção de assumir um dever obrigacional. Uma vez emitida a declaração de vontade, esta se torna plenamente exigível ao chegar ao conhecimento a quem foi direcionada. O Código Civil em vigor prevê expressamente os seguintes atos unilaterais como fontes obrigacionais:

a)  promessa de recompensa (arts. 854 a 860 do CC);

b)  gestão de negócios (arts. 861 a 875 do CC);

c)  pagamento indevido (arts. 876 a 883 do CC);

d)  enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886 do CC).

Passamos ao estudo de tais institutos de forma pontual.

1.4.1 Da promessa de recompensa

Enuncia o art. 854 do CC que “aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar a quem preencha certa condição ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido”. São requisitos para a promessa de recompensa:

a)  a capacidade da pessoa que emite a declaração de vontade;

b)  a licitude e possibilidade do objeto;

c)  o ato de publicidade.

Nesse contexto, a pessoa que cumprir a tarefa prevista na declaração, executando o serviço ou satisfazendo a condição, ainda que não esteja movida pelo interesse da promessa, poderá exigir a recompensa estipulada (art. 855 do CC). Esse dispositivo valoriza a eticidade e a boa-fé objetiva, merecendo comentários a título de exemplo.

Imagine-se, para ilustrar, um caso em que alguém perdeu um animal de estimação, um cachorro. Para recuperar o animal, o dono coloca uma faixa em uma avenida de grande circulação, oferecendo uma recompensa. Alguém que conhece o cão e o seu dono, mas que no momento desconhece a promessa, encontra o animal e o leva à casa do seu proprietário. Essa pessoa terá direito à recompensa, pois agiu conforme os ditames da boa-fé. Também terá direito aos valores gastos com o cumprimento da tarefa, como, por exemplo, as despesas feitas para a alimentação do animal, cuidados veterinários e transporte.

A revogação da promessa de recompensa está prevista no art. 856 da atual codificação, sendo possível antes de prestado o serviço ou preenchida a condição e desde que seja feita com a mesma publicidade da declaração. Se for fixado um prazo para a execução da tarefa haverá, em regra, renúncia ao direito de revogação na vigência desse prazo.

No caso de revogação da promessa, se algum candidato de boa-fé tiver feito despesas, terá direito a reembolso quanto a tais valores. Discute-se se haverá direito à recompensa se o candidato tiver executado a tarefa a contento, não sabendo da revogação da estipulação. Pela valorização da boa-fé e pelo que consta do art. 855, o presente autor entende que a resposta não pode ser outra que não a positiva. Nesse sentido, vale citar o Código Civil português, que estabelece em seu art. 459.º, (parágrafo) 2: “Na falta de declaração em contrário, o promitente fica obrigado mesmo em relação àqueles que se encontrem na situação prevista ou tenham praticado o facto sem atender à promessa ou na ignorância dela”.

No caso da execução conjunta ou plúrima, sendo o ato contemplado na promessa praticado por mais de um indivíduo, terá direito à recompensa o que primeiro o executou (art. 857 do CC). Entretanto, sendo simultânea a execução, a cada um tocará quinhão igual na recompensa, caso seja possível a divisão (art. 858 do CC). Se a estipulação tiver como conteúdo um bem indivisível, deverá ser realizado um sorteio. Aquele que obtiver a coisa (vencedor) dará ao outro o valor correspondente ao seu quinhão. Esse sorteio deverá ser realizado dentro das regras legais, da razoabilidade e do bom senso (mais uma aplicação da eticidade, da boa-fé objetiva).

No caso de concursos que se abrirem com promessa pública de recompensa, é condição essencial, para valerem, a fixação de um prazo, observadas também as regras analisadas anteriormente (art. 859 do CC). Nesses concursos, é comum a nomeação de um juiz (ou árbitro), que irá avaliar os trabalhos. A decisão dessa pessoa nomeada, nos anúncios, como juiz, obriga os interessados (art. 859, § 1.º, do CC). Na falta dessa pessoa designada para julgar o mérito dos trabalhos que se apresentarem, entender-se-á que o promitente da recompensa reservou para si esta função (§ 2.º). Se os trabalhos tiverem mérito igual, proceder-se-á de acordo com as regras vistas para a promessa de recompensa: anterioridade, divisão e sorteio (§ 3.º).

Por fim, nos concursos públicos, as obras premiadas só ficarão pertencendo ao promitente se assim for estipulado na publicação da promessa (art. 860 do CC). A concretizar a norma, em concursos de monografias jurídicas os trabalhos pertencem aos seus autores, em geral, aplicando-se as regras de proteção previstas na Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/1998). Porém, é possível prever que os direitos patrimoniais de exploração da obra premiada passarão a pertencer àquele que idealizou o concurso. Vale mencionar que isso não inclui os direitos morais do autor, que são intransmissíveis e irrenunciáveis, pelo que preveem o art. 27 da Lei 9.610/1998 e o art. 11 do CC.

1.4.2 Da gestão de negócios

De acordo com a doutrina contemporânea de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, “entende-se por gestão de negócios a atuação de um indivíduo, sem autorização do interessado, na administração de negócio alheio, segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, assumindo a responsabilidade civil perante este e as pessoas com que tratar” (Novo curso..., 2003, v. II, p. 361). Observa-se na gestão uma atuação sem poderes, uma hipótese em que a parte atua sem ter recebido expressamente a incumbência. Na verdade, há no caso em questão um quase contrato. Dessa forma, o gestor, que age sem mandato fica diretamente responsável perante o dono do negócio e terceiros com quem contratou. A gestão, pela ausência de orientação dada pelo dono, não tem natureza contratual, pois está ausente o prévio acordo de vontades. Desse modo, poderá a gestão ser provada de qualquer modo, eis que se trata de negócio jurídico informal (art. 107 do CC).

A posição do gestor é delicada, pois, além de não ter direito a qualquer remuneração pela atuação (negócio jurídico benévolo), deve agir conforme a vontade presumível do dono do negócio, sob pena de responsabilização civil (art. 861 do CC).

Deve-se lembrar que se a gestão for iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do dono, responderá o gestor por caso fortuito (evento totalmente imprevisível) e força maior (evento previsível, mas inevitável), conforme a regra constante do art. 862 do CC. Se os prejuízos da gestão excederem o seu proveito, poderá o dono do negócio exigir que o gestor restitua as coisas ao estado anterior, ou que indenize o valor correspondente à diferença (art. 863 do CC).

Diante do princípio da boa-fé objetiva, que valoriza o dever anexo de informação, deverá o gestor de negócio, assim que lhe for possível, comunicar ao dono a sua atuação, aguardando a resposta se dessa espera não resultar perigo (art. 864 do CC). Falecendo o dono do negócio, as instruções devem ser prestadas aos seus herdeiros, devendo o gestor, mesmo assim, agir com a máxima diligência, de acordo com as circunstâncias fáticas do caso concreto (art. 865 do CC).

Para ilustrar, imagine-se o caso de alguém que viaja para outro País, permanecendo fora de sua residência por cerca de quinze dias. Na prática, quando a pessoa viaja não deixa uma procuração para o vizinho apagar eventual incêndio que acometer a sua casa. O pior acontece e o vizinho, agindo como gestor ao perceber o incêndio, invade a casa lindeira arrebentando a porta. Para apagar o fogo que começa a consumir um dos dormitórios, o vizinho pega um tapete e consegue abafar as chamas, tendo sucesso em sua empreitada, sem a intervenção do corpo de bombeiros.

Pois bem, algumas regras do Código Civil de 2002 devem ser analisadas, para uma conclusão concreta quanto à atuação desse gestor.

Primeiro, deve-se verificar se o gestor agiu da mesma forma com que agiria o dono da residência, ou seja, se empregou toda a diligência habitual. Em regra, o gestor somente deve ser responsabilizado se tiver agido com culpa, havendo responsabilidade subjetiva (art. 866 do CC).

Mas se na atuação o gestor se fizer substituir por outrem, responderá pelas faltas do substituto, ainda que este seja pessoa idônea e sem prejuízo, ainda, da eventual propositura de ação regressiva (art. 867 do CC). Deve-se compreender que, nesse caso, a responsabilidade do gestor por ato de terceiro é objetiva (independente de culpa) e solidária, aplicando-se os arts. 932, III, e 933 e 942, parágrafo único, do CC, por analogia. Se a gestão for conjunta, prestada por várias pessoas, há regra específica, prevendo justamente a responsabilidade solidária entre todos os gestores (art. 867, parágrafo único, do CC).

Na realidade, quando o dono do negócio retorna, terá duas opções:

1.ª Opção: Concordando com a atuação do gestor, o dono deverá ratificar a gestão, convertendo-se a atuação em mandato (art. 869 do CC). Lembre-se que não se pode confundir a expressão acima destacada, que significa confirmar, com retificar, que significar corrigir. Nessa hipótese, deverá ressarcir o gestor por todas as despesas necessárias e úteis à atuação, com os juros legais desde o desembolso, respondendo ainda pelos prejuízos que o administrador tiver sofrido com a gestão. A utilidade ou a necessidade das despesas serão apreciadas de acordo com as circunstâncias da ocasião em que se fizerem, o que traz a ideia de função social obrigacional (art. 869, § 1.º, do CC). A ratificação do dono do negócio retroage ao dia do começo da gestão, ou seja, tem efeitos ex tunc (art. 873 do CC).

2.ª Opção: Desaprovando a atuação do gestor, o dono poderá pleitear perdas e danos havendo, em regra, responsabilidade subjetiva do primeiro (art. 874 do CC). Em casos tais, responderá o gestor por caso fortuito quando fizer manobras arriscadas, ainda que o dono costumasse fazê-las ou quando preterir interesses do dono em proveito de interesses próprios (art. 868 do CC). No entanto, só poderá recusar a ratificação se provar que a atuação não foi realizada de acordo com os seus interesses diretos.

Basicamente, são esses os seus efeitos principais.

Mas, quanto à gestão, outras regras também devem ser comentadas.

O gestor que por erro prestar a outra pessoa as contas da gestão terá direito ao reembolso das despesas feitas pela sua atuação (art. 869, § 2.º, do CC). Mais uma vez, privilegia-se a boa-fé objetiva e a eticidade. Por outro lado, o gestor que evita prejuízos iminentes e que traz vantagens ao dono do negócio também terá direito a tal indenização, desde que não exceda as vantagens obtidas com a administração (art. 870 do CC).

Pelo art. 871 do CC em vigor, quando alguém, na ausência do indivíduo obrigado a alimentos, por ele os prestar a quem se devem, poder-lhes-á reaver do devedor a importância, ainda que este não ratifique o ato. Essa previsão, decorrente da boa-fé objetiva, foi feita em prol da dignidade da pessoa humana e dos direitos existenciais de personalidade. Se alguém despendeu algo para manter outra pessoa, sem dúvida que terá direito a reaver o que pagou de quem deveria arcar com tais valores. Mas em relação àquele que recebeu os alimentos não haverá essa possibilidade, uma vez que os alimentos são irrepetíveis, diante da existência de uma obrigação moral.

Quanto às despesas de enterro, proporcionais aos usos locais e à condição do falecido, feitas por terceiro, podem ser cobradas de quem teria a obrigação de alimentar a pessoa que veio a falecer, mesmo que esta não tenha deixado bens (art. 872 do CC).

Tanto no caso de alimentos quanto no de despesas de enterro, não haverá direito de reembolso se ficar provado que o gestor o fez com o “simples intento de bem-fazer” (art. 872, parágrafo único, do CC). Reconhece-se, em casos tais, um ato de liberalidade. Entretanto, tal prova é difícil de ser efetivada no campo prático.

O art. 875 do CC/2002 enuncia que se os negócios alheios forem conexos ao do gestor, de tal sorte que não se possam gerir separadamente, ele será tido como sócio das pessoas relacionadas com tais negócios. Em tais casos, aquele em cujo benefício interveio o gestor somente será obrigado nos limites das vantagens que obtiver.

Por fim, constituindo ato unilateral, não terá o gestor direito a qualquer remuneração por sua atuação. Eventualmente, e caso queira, poderá o dono do negócio instituir uma doação remuneratória em seu benefício (art. 540 do CC), o que não constitui um ato de liberalidade propriamente dito, conforme está exposto no Volume 3 da presente coleção.

1.4.3 Do pagamento indevido

De acordo com o art. 876 do CC, “todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição”. O Código Civil de 2002, acertadamente, trata o pagamento indevido como fonte obrigacional, indo além do Código de 1916, que tratava o instituto como efeito das obrigações.

Utilizando os ensinamentos de Silvio Rodrigues, pode-se afirmar que o enriquecimento sem causa é gênero, do qual o pagamento indevido é espécie (Direito..., 2003, v. 3, p. 421). Havendo pagamento indevido agirá a pessoa com intuito de enriquecimento sem causa, visando o locupletamento sem razão.

Desse modo, quem paga indevidamente pode pedir restituição àquele que recebeu, desde que prove que pagou por erro (art. 877 do CC). O último é obrigado a restituir, sendo cabível a ação de repetição do indébito, de rito ordinário (actio in rem verso). Entretanto, como exceção à regra da prova de erro, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 322, prevendo que “Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige prova do erro”. A súmula tem a sua razão de ser, diante da presunção de boa-fé objetiva do consumidor (art. 4.º, III, do CDC) e do princípio do protecionismo (art. 1.º do CDC). Assim sendo, o consumidor não tem contra ele o ônus de provar o suposto erro.

Determina o art. 878 do CC/2002, que aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto quanto ao possuidor de boa e má-fé (arts. 1.214 a 1.222 do CC). Exemplificando, se alguém recebe um imóvel alheio, de boa-fé, terá direito aos frutos colhidos na vigência da permanência do imóvel. Também terá direito de retenção e indenização quanto às benfeitorias necessárias e úteis. Já aquele que recebeu o imóvel, estando de má-fé, não terá direito a frutos. Quanto às benfeitorias, terá somente direito de indenização quanto às necessárias.

Relativamente ao imóvel recebido, aliás, o Código Civil traz regras específicas. De acordo com o art. 879 do CC, se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida. Agindo de má-fé, a culpa passa a ser induzida, respondendo a pessoa pelo valor da coisa e por perdas e danos, nos moldes dos arts. 402 a 404 do CC.

Em complemento, se o imóvel for alienado a título gratuito, em qualquer caso, ou a título oneroso, agindo de má-fé o terceiro adquirente, caberá ao que pagou por erro o direito de reivindicação por meio de ação petitória (art. 879, parágrafo único, do CC).

Dessa forma, em resumo, a ação reivindicatória movida pelo proprietário será julgada procedente nos seguintes casos:

–  Se o bem ainda se encontra em poder do alienante;

–  Se o alienante transferiu o bem a título gratuito;

–  Se o alienante transferiu o bem a título oneroso a terceiro adquirente de má-fé.

Em relação ao alienante, há os seguintes efeitos jurídicos:

Se agiu de boa-fé

Deve entregar apenas o valor recebido ao proprietário

Se agiu de má-fé

Deve entregar o valor recebido e pagar as perdas e danos ao proprietário

Pelo art. 880 do CC, fica isento de restituir o pagamento indevido aquele que, recebendo-o como parte de dívida verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito. Mas aquele que pagou dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador, estando a dívida garantida.

Como novidade da codificação, prevê o art. 881 do CC que se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou para eximir-se da obrigação de não fazer, aquele que recebeu a prestação fica obrigado a indenizar o sujeito que a cumpriu, na medida do lucro obtido.

Pois bem, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho apresentam duas modalidades de pagamento indevido (Novo curso..., p. 369):

a)  Pagamento objetivamente indevido: feito quando nada é devido, havendo erro quanto à existência ou extensão da obrigação. São exemplos os casos envolvendo débito inexistente ou débito inferior ao valor pago.

b)  Pagamento subjetivamente indevido: feito à pessoa errada, a alguém que não é credor. Em casos tais, a máxima quem paga mal paga duas vezes não impede a propositura de ação de repetição de indébito, diante da vedação do enriquecimento sem causa.

Ao contrário do que alguns possam pensar, no caso de pagamento indevido não cabe repetição em dobro do valor pago. Na realidade, por meio da actio in rem verso poderá o prejudicado, em regra, pleitear o valor pago atualizado, acrescido de juros, custas, honorários advocatícios e despesas processuais. Presente a má-fé da outra parte, essa induz a culpa, cabendo ainda reparação por perdas e danos.

Entretanto, a lei consagra algumas situações em que cabe pleitear o valor em dobro.

Inicialmente, o art. 940 da atual codificação traz a regra pela qual aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Outra regra importante consta do art. 42, parágrafo único, do CDC (Lei 8.078/1990), pelo qual, na ação de repetição de indébito, poderá o consumidor pleitear o valor pago em dobro. Como exemplo, cite-se a costumeira cobrança abusiva de taxas por incorporadoras imobiliárias. Não havendo fundamento para tal cobrança, caberá a referida ação de repetição de indébito.

O Código Civil de 2002 continua afastando a possibilidade de repetição de indébito havendo uma obrigação natural, também denominada obrigação incompleta, em dois dispositivos.

O primeiro deles é o art. 882, segundo o qual que não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita ou cumprir obrigação judicialmente inexigível. O outro é o art. 883, que prevê não ser possível a repetição àquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral ou proibido por lei.

No que concerne ao segundo caso, o exemplo comum é o da recompensa paga a um matador de aluguel. Merece análise essa hipótese pelo que consta do parágrafo único do art. 883, a saber: “No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz”.

Trata-se de uma novidade, com relevante caráter ético e social. Comenta Diogo L. Machado de Melo que: “Tentando aperfeiçoar o sistema, o Código Civil de 2002, sem seu art. 883, parágrafo único, procurou remover o enriquecimento do autor do ato ilícito, mas sem nada conceder ao empobrecido. Muitos autores entendem que o fato de não se conceder nada ao empobrecido torna altamente improvável a questão chegar a ser julgada pelo magistrado. Por essa razão, o artigo tenderia a ser inaplicável no próprio âmbito do pagamento indevido. Sem questionar essa ponderação, resumimos nosso comentário ressaltando a grande utilidade do dispositivo no âmbito das indenizações por danos morais, garantindo, em contrapartida, a consolidação do seu aspecto punitivo e a própria aplicabilidade do princípio que coíbe o enriquecimento sem causa em nosso sistema” (MELO, Diogo L. Machado de. A função punitiva.... In: Delgado, Mário Luiz; Alves, Jones Figueirêdo (Coord.). Questões controvertidas..., 2006, v. 6, p. 119).

Entretanto, conforme observaram Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, citando Fernando Noronha e Newton De Lucca, há pouca efetividade prática nessa previsão, eis que “se não se conceder nada ao empobrecido, é altamente provável que estes casos sequer cheguem ao conhecimento do juiz” (Código Civil..., 2005, p. 375).

Para resumir e ilustrar, anote-se que não se repetem as seguintes obrigações, por estarem fundadas, em regra, em obrigação natural, categoria ainda a ser estudada:

–  Pagamento de dívida prescrita (art. 882)

–  Dívida judicialmente inexigível (art. 883)

–  Empréstimo para jogo ou aposta feito no ato de se apostar (art. 815)

–  Mútuo feito à pessoa menor (art. 588)

–  Juros não estipulados (art. 591)

1.4.4 Do enriquecimento sem causa

O Código Civil em vigor veda expressamente o enriquecimento sem causa nos seus arts. 884 a 886. Essa inovação importante, e que não constava do Código Civil de 1916, está baseada no princípio da eticidade, visando o equilíbrio patrimonial e a pacificação social (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 687). As elucidações práticas de Menezes Leitão explicam muito bem a vedação do enriquecimento sem causa, seja no sistema lusitano ou mesmo no brasileiro:

“Referiu-se já que a proibição do enriquecimento injustificado constitui um dos princípios constitutivos do nosso Direito Civil. Com base nele, podem-se justificar inúmeros institutos, como o cumprimento dos contratos, a garantia contra vícios da coisa, a resolução por incumprimento, a alteração das circunstâncias e a excepção de não cumprimento do contrato” (MENEZES LEITÃO, Luis Manuel Telles de. Direito..., 2006, v. I, p. 401).

Nesse sentido, preceitua o art. 884 do Código Civil Brasileiro que “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”. Em complemento, prevê o parágrafo único do dispositivo que se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

De acordo com o Direito Civil Contemporâneo, concebido na pós-modernidade e de acordo com os ditames sociais e éticos, não se admite qualquer conduta baseada na especulação, no locupletamento sem razão. Desse modo, o enriquecimento sem causa constitui fonte obrigacional, ao mesmo tempo em que a sua vedação decorre dos princípios da função social das obrigações e da boa-fé objetiva.

O atual Código Civil brasileiro valoriza aquele que trabalha, e não aquele que fica à espreita esperando um golpe de mestre para enriquecer-se à custa de outrem. O Código Civil de 2002 é inimigo do especulador, daquele que busca capitalizar-se mediante o trabalho alheio.

Na atualidade, várias são as ações que têm como objetivo evitar o locupletamento sem razão, sendo a principal a de repetição de indébito no caso de pagamento indevido, que é espécie de enriquecimento sem causa. Consigne-se que toda situação em que alguém recebe algo indevido visa o enriquecimento sem causa. Mas, em alguns casos, poderá haver conduta visando o enriquecimento sem causa, sem que tenha havido pagamento indevido. Cite-se, a título de exemplo, a invasão de um imóvel com finalidade de adquirir a sua propriedade.

São pressupostos da ação que visa afastar o enriquecimento sem causa, pela doutrina tradicional:

a)  o enriquecimento do accipiens (de quem recebe);

b)  o empobrecimento do solvens (de quem paga);

c)  a relação de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento;

d)  a inexistência de causa jurídica prevista por convenção das partes ou pela lei; e

e)  a inexistência de ação específica.

Mas, de acordo com o Enunciado n. 35, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, “a expressão se enriquecer à custa de outrem do art. 884 do novo Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver empobrecimento”. A doutrina atual vem, portanto, afastando tal requisito.

Quando da III Jornada foi aprovado o Enunciado n. 188, também aplicável ao tema, com a seguinte redação: “A existência de negócio jurídico válido e eficaz é, em regra, uma justa causa para o enriquecimento”. Pelo enunciado doutrinário, em havendo um contrato válido e gerando efeitos que trazem o enriquecimento de alguém, em regra, não se pode falar em locupletamento sem razão. Isso desde que o contrato não viole os princípios da função social e da boa-fé objetiva e também não gere onerosidade excessiva, desproporção negocial.

Categoricamente, o enriquecimento sem causa não se confunde com o enriquecimento ilícito. Na primeira hipótese, falta uma causa jurídica para o enriquecimento. Na segunda, o enriquecimento está fundado em um ilícito. Assim, todo enriquecimento ilícito é sem causa, mas nem todo enriquecimento sem causa é ilícito. Um contrato desproporcional pode não ser um ilícito e gerar enriquecimento sem causa.

Preconiza o art. 885 do CC que a restituição é cabível não só quando não existir causa para o pagamento, mas também quando esta deixar de existir. Como exemplo pode ser citada uma situação em que a lei revoga a possibilidade de cobrança de uma taxa. A partir do momento desta revogação, o valor não pode mais ser cobrado, pois caso contrário haverá conduta visando ao enriquecimento sem causa, tornando possível a restituição.

Caso a lei forneça ao lesado outros meios para a satisfação (ressarcimento) do prejuízo, não caberá a restituição por enriquecimento, segundo o art. 886 do CC. O dispositivo realça o caráter subsidiário da ação de enriquecimento sem causa. Ilustrando, sendo possível a ação de reparação de danos, uma vez que alguém recebeu um imóvel indevidamente e que veio a se perder, será esse o caminho a ser seguido.

Mas é imperioso ressaltar que foi aprovado o Enunciado n. 36, na I Jornada de Direito Civil, com o seguinte teor: “O art. 886 do novo CC não exclui o direito à restituição do que foi objeto de enriquecimento sem causa nos casos em que meios alternativos conferidos ao lesado encontram-se obstáculos de fato”. Diante da aparente contradição de qual a melhor solução, recomenda-se ao aplicador do direito a análise caso a caso.

Finalizando e esclarecendo o conteúdo dessa última previsão, cabe transcrever o caso exposto por Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, em comentários ao art. 886 do CC:

“O dispositivo consagra o princípio da subsidiariedade da ação de locupletamento ilícito. Em outras palavras, não haverá restituição por enriquecimento sem causa, sempre que existir no ordenamento jurídico norma específica que respalde a obrigação de indenizar, como nos casos em que couber a aplicação da teoria da responsabilidade civil. Para maior clareza, um caso prático, tomado por empréstimo da obra de Cleide de Fátima Manica Moscon: ‘A’ empresta a ‘B’ um bem no valor de 800 reais. Se ‘B’ destrói o bem, deverá ressarcir ‘A’ no valor do bem, no caso, 800 reais, por responsabilidade civil (CC – art. 188 c/c o art. 844). Mas se ‘B’ vende a ‘C’ o bem por 1.100 reais, e ‘C’ destrói o bem, ‘B’ deverá reembolsar, por responsabilidade civil, a título de perdas e danos a ‘A’, o valor do bem, ou seja, 800 reais, e por enriquecimento sem causa a diferença de 300 reais, auferida na venda do bem de ‘A’ (ob. cit., p. 17). Não fora pela aplicação da teoria do enriquecimento ilícito, ‘A’ não teria como cobrar de ‘B’ a diferença de 300 reais” (Código Civil..., p. 378).

Findo o estudo dos atos unilaterais como fontes das obrigações, vejamos uma rápida abordagem a respeito dos títulos de crédito, tema que interessa ao Direito Empresarial.

1.5 DOS TÍTULOS DE CRÉDITO COMO FONTE DAS OBRIGAÇÕES CIVIS. PEQUENA ABORDAGEM

Com base no art. 887 do atual Código privado, os títulos de crédito podem ser conceituados como os documentos autônomos, literais e independentes que traduzem relações creditícias entre pessoas inicialmente determinadas, produzindo efeitos jurídicos quando preenchidos os requisitos especificados em lei. Como é notório, o Código Civil de 2002 adota, quanto aos títulos de crédito, a tese do autor italiano Cesare Vivante.

Os títulos de crédito traduzem uma obrigação materializada em um instrumento, pelo qual o devedor se obriga a uma prestação determinada, independentemente de qualquer ato de aceitação de outra pessoa.

Apesar de um capítulo específico previsto no Código Civil em vigor, entre os arts. 887 a 926, tal matéria continuará a ser estudada como instituto da disciplina Direito Comercial, hoje denominada por alguns Direito de Empresa.

No presente trabalho, é interessante verificar que todas as regras constantes no Código Civil de 2002 somente se aplicam aos títulos de crédito atípicos, inominados ou impróprios, aqueles não regulamentados por lei específica, segundo prevê o seu próprio art. 903. Desse modo, os títulos já regulados por leis especiais, como é o caso da duplicata (Lei 5.474/1968) e do cheque (Lei 7.357/1985), continuam por elas regidos, eis que essas leis não foram revogadas pela atual codificação.

O mesmo deve ser dito em relação ao prazo prescricional de três anos, para cobrança de valor consubstanciado em títulos de crédito, previsto no art. 206, § 3.º, VIII, do CC e quanto à necessidade de outorga do cônjuge para prestar aval em título de crédito (art. 1.647, III, do CC).

Isso, conforme muito bem apontou Mauro Brandão Lopes, na exposição de motivos complementar ao anteprojeto de Código Civil, sobre o objetivo do atual Código Civil, que “não foi reunir simplesmente o que é comum aos diversos títulos regulados em leis especiais...; foi fixar os requisitos mínimos para todos os títulos de crédito inominados, que a prática venha criar, deixando assim aberta a porta às necessidades econômicas e jurídicas do futuro. Tem assim a aludida regulamentação dois objetivos básicos: de um lado estabelecer os requisitos mínimos para títulos de crédito, ressalvadas disposições de leis especiais; de outro, permitir a criação de títulos atípicos ou inominados. Neste último objetivo, está o principal valor do Anteprojeto; regulando ele títulos atípicos, terão estes de se amoldar aos novos requisitos. Os títulos atípicos, que estão indubitavelmente surgindo, encontrarão assim o seu apoio e o seu corretivo no Título VII – apoio, porque terão maior força jurídica do que os créditos de direito não cambiário, embora menor força do que os títulos regulados em leis especiais como a letra de câmbio e a nota promissória; corretivo, porque se evitarão títulos sem requisitos mínimos de segurança, os quais ficarão desautorizados pelo Código Civil. A questão fundamental, que foi preciso responder, não é jurídica, é legislativa. Devemos restringir os títulos de crédito aos especialmente regulados em leis especiais? Se fosse positiva a resposta, seria inútil o Título VII, exceto por algumas regras relativas aos títulos ao portador, como as que correspondem a artigos do atual Código Civil (1.505 e ss.). Ou devemos, regulando títulos atípicos, incrementar a tendência inegável do mundo econômico de criar novos instrumentos de crédito em resposta a novas necessidades? Adotada esta última posição, a regulamentação do Anteprojeto é sadia; ela virá facilitar o aparecimento de tais novos instrumentos, que, tomando na prática contornos suficientemente nítidos, poderão então ser mais detalhadamente regulamentados por leis especiais, inclusive para cercear aspectos nocivos” (Anteprojeto..., 1973, p. 91-92).

Superada essa análise básica dos títulos de crédito, no próximo capítulo serão abordadas as diversas modalidades de obrigações admitidas pelo Direito Civil brasileiro, buscando-se a sua classificação de acordo com os diversos critérios relacionados com seus elementos.

1.6 RESUMO ESQUEMÁTICO

–  Conceito de obrigação: é a relação jurídica transitória, existente entre um credor e um devedor e cujo objeto imediato é uma prestação. No caso de inadimplemento, poderá o credor satisfazer-se com o patrimônio do devedor.

–  Elementos constitutivos da obrigação:

a)  Elementos subjetivos: credor (sujeito ativo) e devedor (sujeito passivo).

b)  Elemento objetivo: o elemento imediato é a prestação; o mediato é a coisa, tarefa ou abstenção (bem jurídico tutelado).

ATENÇÃO: Elemento mediato da obrigação = elemento imediato da prestação.

c)  Elemento imaterial: vínculo jurídico entre credor e devedor.

A obrigação deve ser visualizada sob o prisma dual. Haverá, inicialmente, o débito (debitum ou Schuld). No caso de inadimplemento surgirá a responsabilidade (obligatio ou Haftung). Diante disso, é possível identificar duas situações:

–  Schuld sem Haftung (débito sem responsabilidade): ocorre na obrigação natural ou incompleta, que não pode ser exigida;

–  Haftung sem Schuld (responsabilidade sem débito): ocorre na fiança.

–  Conceitos importantes:

a)  Dever jurídico: trata-se da necessidade de comportar-se de certa maneira. Contrapõe-se ao direito subjetivo. O seu desrespeito gera consequências amplas para aquele que o descumpriu e para a outra parte.

b)  Responsabilidade: surge em decorrência do descumprimento do dever.

c)  Ônus: dá a ideia de fardo, encargo. Não atendido o ônus, as consequências serão somente para a parte relacionada ao instituto. Exemplo é o ônus de provar: art. 333, I, do CPC.

d)  Direito potestativo: “é o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem, sem que este possa fazer algo que não se sujeitar” (Francisco Amaral).

e)  Estado de sujeição: conceito relacionado com o direito potestativo. Não há saída: a pessoa tem que se sujeitar àquela situação. Citamos os casos da existência de impedimentos matrimoniais (art. 1.521 do CC), bem como as causas de anulabilidade do casamento (art. 1.550 do CC).

–  Fontes obrigacionais:

1.7 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (Juiz de Direito TJ/SP 181º) Cuidando-se de vítima de pagamento indevido, assinale a alternativa correta.

(A) Na hipótese de o “solvens” demonstrar o dolo do “accipiens”, induzindo-o a fazer o pagamento, a ação cabível não deveria ser a de anulação do negócio nem a de repetição de indébito.

(B) Mesmo que não tenha ocorrido erro na conduta do “solvens”, ao pagar, voluntariamente, o que não devia, sempre lhe cabe ação de repetição de indébito.

(C) O fornecedor deve restituir, em dobro, ao consumidor, aquilo que este pagou indevidamente, salvo engano justificável.

(D) A vítima, em regra, não precisa provar engano no pagamento, para conseguir que o “accipiens” seja obrigado a restituir o que não lhe era devido.

2.   (Procurador do Município – Belo Horizonte 2008) A respeito da Promessa de Recompensa, é INCORRETO afirmar

(A) que é exemplo de negócio jurídico unilateral.

(B) que é possível que se abram concursos com promessa pública de recompensa.

(C) que, para fazer jus à gratificação, é necessário que se saiba da promessa antes de se executar a condição exigida.

(D) que, se várias pessoas praticarem o ato contemplado simultaneamente, a cada um tocará quinhão igual na recompensa.

3.   (Procurador do Município – Belo Horizonte 2008) Acerca das obrigações, é INCORRETO afirmar que

(A) ao credor não pode ser imposto pagamento diverso do avençado, ainda que de maior valor.

(B) negócios jurídicos são fontes de obrigações.

(C) o pagamento de obrigação prescrita gera direito à repetição de indébito.

(D) o valor da cominação imposta pela cláusula penal é, no máximo, o valor da obrigação principal.

4.   (VII Exame de Ordem Unificado – FGV) Mauro, entristecido com a fuga das cadelinhas Lila e Gopi de sua residência, às quais dedicava grande carinho e afeição, promete uma vultosa recompensa para quem eventualmente viesse a encontrá-las. Ocorre que, no mesmo dia em que coloca os avisos públicos da recompensa, ao conversar privadamente com seu vizinho João, afirma que não irá, na realidade, dar a recompensa anunciada, embora assim o tenha prometido. Por coincidência, no dia seguinte, João encontra as cadelinhas passeando tranquilamente em seu quintal e as devolve imediatamente a Mauro. Neste caso, é correto afirmar que

(A) a manifestação de vontade no sentido da recompensa subsiste em relação a João, ainda que Mauro tenha feito a reserva mental de não querer o que manifestou originariamente.

(B) a manifestação de vontade no sentido da recompensa não subsiste em relação a João, pois este tomou conhecimento da alteração da vontade original de Mauro.

(C) a manifestação de vontade no sentido da recompensa não mais terá validade em relação a qualquer pessoa, pois ela foi alterada a partir do momento em que foi feita a reserva mental por parte de Mauro.

(D) a manifestação de vontade no sentido da recompensa subsiste em relação a toda e qualquer pessoa, pois a reserva mental não tem o condão de modificar a vontade originalmente tornada pública.

5.   (Magistratura do Trabalho – 20.ª Região/2004) A liberdade de contratar, segundo preceito expresso na lei civil, será exercida em razão e nos limites da função social do contrato PORQUE o Código Civil vigente traz uma maior preocupação com a dignidade da pessoa humana, quando visualiza o contrato como instrumento de integração do homem na sociedade.

Assinale, na folha de respostas,

(A) se as duas são verdadeiras e a segunda justifica a primeira;

(B) se as duas são verdadeiras e a segunda não justifica a primeira;

(C) se a primeira é verdadeira e a segunda é falsa;

(D) se a primeira é falsa e a segunda é verdadeira;

(E) se as duas são falsas.

6.   (OAB/PR – 2003) Assinale a alternativa INCORRETA:

(A) Obrigação é a relação jurídica na qual um determinado sujeito se obriga a realizar uma prestação em favor de outro, e o conteúdo desta prestação não é necessariamente patrimonial, pois existem obrigações cuja prestação não é de caráter patrimonial.

(B) Nas obrigações de dar a coisa certa, se esta se perder por culpa do devedor, este responderá pelo equivalente, mais perdas e danos.

(C) A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

(D) A obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor à prestação de um serviço ou à realização de um ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa. Trata-se de uma obrigação positiva.

7.   (MAGISTRATURA FEDERAL TRF 5 – CESPE – 2013) Em relação ao direito das obrigações, assinale a opção correta:

(A) Em se tratando de transmissão de propriedade imobiliária, o pagamento somente será possível se o solvens for titular do direito real de propriedade, ou seja, quando realizado por quem possa alienar o bem. Assim, ocorrendo a alienação a non domino, nos termos da legislação civil, o pagamento será inválido.

(B) A novação subjetiva passiva por expromissão ocorre quando a substituição do devedor é feita com o consentimento do devedor originário.

C)  Inspirado na moderna doutrina alemã, o Código Civil de 2002 concebeu o direito das obrigações como um processo, do que é possível concluir que a obrigação é um processo de colaboração contínua e efetiva entre as partes, com vistas à satisfação dos interesses do credor, não prevalecendo mais, portanto, o simples estatuto formal das partes.

(D) Em relação ao elemento imaterial da obrigação, prevalece, atualmente, na doutrina contemporânea a teoria dualista, que a divide em dois elementos básicos, o débito (schuld) e a responsabilidade (haftung), de modo que é possível existir responsabilidade sem débito, a exemplo do que ocorre nas obrigações naturais.

(E) Considere que Adriano seja credor de Bruno, Celso e Danilo, devedores solidários, por uma dívida de R$ 3.000,00. Nessa situação, de acordo com a legislação civil, se Bruno resolver pagar integralmente a dívida, poderá cobrar de Celso e Danilo o restante, ou seja, R$ 2.000,00, excluída, obviamente, a sua quota.

8.   (XIV Concurso para Defensor Público do Estado de MS) Aponte cinco fontes das obrigações.

Resposta: Elaborar dissertação tendo como base o material deste primeiro capítulo. Sugerimos que o leitor explore a lei, os contratos, os atos ilícitos e o abuso de direito, os atos unilaterais e os títulos de crédito.

9.   (Magistratura de São Paulo – Exame Oral – 2004) Qual o aspecto passivo do direito subjetivo?

Resposta: É o dever jurídico, conceituado como sendo a necessidade que corre contra todo o indivíduo de comportar-se de acordo com as ordens ou comandos do ordenamento jurídico, sob pena de incorrer uma sanção.

10. (Magistratura de São Paulo – Exame Oral – 2004). Qual a diferença de obrigação, dever e estado de sujeição?

Resposta: Como vimos, o dever engloba não só relações obrigacionais, mas também aquelas de natureza real, de direito de família, de direito empresarial, de direito sucessório e relacionadas com os direitos da personalidade.

No campo obrigacional, o dever está dentro da obrigação, no aspecto relacionado com o sujeito passivo da obrigação, o compromisso é assumido pelo devedor.

A obrigação pode ser conceituada como uma relação jurídica transitória, existente entre um credor e um devedor, cujo objeto é uma prestação. No caso de descumprimento do dever nela consubstanciado poderá o credor satisfazer-se no patrimônio do devedor.

O ônus consiste na necessidade de observar determinado comportamento para obtenção ou conservação de uma vantagem para o próprio sujeito (Maria Helena Diniz). Não atendido o ônus as consequências são somente para aquela pessoa que tem contra si o encargo. Ao contrário, desrespeitado o dever, as consequências são amplas, para aquele que o descumpriu e para a outra parte envolvida.

GABARITO

1 – C

2 – C

3 – C

4 – B

5 – A

6 – A

7 – C

PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES
DAS OBRIGAÇÕES

Sumário: 2.1 Introdução – 2.2 Classificação quanto ao conteúdo do objeto obrigacional: 2.2.1 Obrigação positiva de dar; 2.2.2 Obrigação positiva de fazer; 2.2.3 Obrigação negativa de não fazer – 2.3 Classificação quanto à presença de elementos obrigacionais: 2.3.1 Considerações iniciais; 2.3.2 Das obrigações compostas objetivas; 2.3.3. Das obrigações compostas subjetivas. As obrigações solidárias – 2.4 Classificação quanto à divisibilidade (ou indivisibilidade) do objeto obrigacional – 2.5 Classificação quanto ao conteúdo – 2.6 Classificação quanto à liquidez – 2.7 Classificação quanto à presença ou não de elemento acidental – 2.8 Classificação quanto à dependência – 2.9 Classificação quanto ao local para cumprimento – 2.10 Classificação quanto ao momento para cumprimento – 2.11 Outros conceitos importantes. Obrigação propter rem e obrigação natural – 2.12 Resumo esquemático – 2.13 Questões correlatas – Gabarito.

2.1 INTRODUÇÃO

Tópico com grande importância é aquele que busca a classificação das obrigações. No presente capítulo, serão estudados os efeitos obrigacionais sob o ponto de vista das mais diversas modalidades de obrigação admitidas em nosso ordenamento jurídico.

Na realidade, percebe-se que o Código Civil brasileiro não traz todas as espécies de obrigação que aqui são expostas, mas tão somente as obrigações de dar, fazer e não fazer, bem como as obrigações alternativas, divisíveis, indivisíveis e solidárias.

Este autor tem plena consciência das dificuldades encontradas no estudo da matéria. Visando a facilitação didática, sem prejuízo da profundidade, diretriz do presente trabalho, serão expostos alguns casos concretos envolvendo tais hipóteses obrigacionais. Para tanto, serão utilizados exemplos envolvendo principalmente os contratos, que são importantes fontes obrigacionais.

Lembre-se, aliás, que hoje é pouco comum uma situação em que uma parte negocial é somente credora e a outra, mera devedora. Predominam as hipóteses fáticas em que as partes são, ao mesmo tempo, credoras e devedoras entre si, havendo proporcionalidade de prestações. Nesse caso, há a denominada relação obrigacional complexa ou sinalagma obrigacional.

Parte-se então a tal abordagem, básica e fundamental para a compreensão das relações privadas patrimoniais.

2.2 CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO CONTEÚDO DO OBJETO OBRIGACIONAL

De acordo com o conteúdo da prestação, a obrigação pode ser positiva ou negativa. Será positiva quando tiver como conteúdo uma ação (ou comissão) e negativa quando relacionada com uma abstenção (ou omissão). Filiam-se entre as primeiras a obrigação de dar e fazer. A obrigação de não fazer é a única negativa admitida em nosso ordenamento jurídico.

Por outro lado, quando o conteúdo obrigacional estiver relacionado com uma coisa, determinada ou determinável, a obrigação é de dar. Quando uma tarefa positiva ou uma abstenção estiver nela presente, haverá uma obrigação de fazer e de não fazer, respectivamente. Segue-se ao estudo específico dessas obrigações, tratadas de imediato pelo Código Civil de 2002, no primeiro capítulo da sua parte especial. Cabe pontuar que essa clássica divisão tripartida das obrigações remonta ao Direito Romano, surgindo em praticamente todos os Países que seguem tal modelo.

2.2.1 Obrigação positiva de dar

A obrigação positiva de dar (obligatio ad dandum) pode ser conceituada como aquela em que o sujeito passivo compromete-se a entregar alguma coisa, certa ou incerta. Nesse sentido, há na maioria das vezes uma intenção de transmissão de propriedade de uma coisa, móvel ou imóvel. Assim sendo, a obrigação de dar se faz presente, por exemplo, no contrato de compra e venda, em que o comprador tem a obrigação de pagar o preço e o vendedor de entregar a coisa.

A obrigação de dar, pelo que consta do atual Código Civil, é subclassificada em duas modalidades:

a)  obrigação de dar coisa certa, também denominada obrigação específica;

b)  obrigação de dar coisa incerta ou obrigação genérica.

Vejamos quais as regras e consequências jurídicas relacionadas com tais modalidades obrigacionais.

2.2.1.1 Obrigação de dar coisa certa (arts. 233 a 242 do CC)

Como antes exposto, a também denominada obrigação específica estará presente nas situações em que o devedor se obrigar a dar uma coisa individualizada, móvel ou imóvel, cujas características foram acertadas pelas partes, geralmente em um instrumento negocial. Na compra e venda, por exemplo, o devedor da coisa é o vendedor e o credor, o comprador.

Na obrigação de dar coisa certa, o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa, conforme prevê o art. 313 do Código Civil. Essa é a velha aplicação da máxima nemo aliud pro alio invito creditore solvere potest. Ilustrando a aplicação do dispositivo, cumpre transcrever julgado do Tribunal de São Paulo:

“Rescisão contratual. Loteamento. Pleito fundado na inadimplência contratual da compromissária-vendedora. Superveniente desapropriação que inviabilizou a entrega do lote adquirido pelo autor. Cabimento da rescisão. Autor que não é obrigado a aceitar outro lote, ainda que mais valioso. Inteligência do artigo 313 do Código Civil. Necessária restituição integral e imediata das parcelas pagas. Retorno das partes ao status quo ante. Descabimento, todavia, da aplicação de multa cominatória diante da ocorrência de caso fortuito. Juros moratórios, ademais, que devem ser computados a partir da citação. Recurso provido em parte” (TJSP, Apelação com Revisão 415.544.4/8, Acórdão 4127884, Mogi-Mirim, 6.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Sebastião Carlos Garcia, j. 15.10.2009, DJESP 24.11.2009).

Na mesma linha, de julgado publicado no Informativo n. 465 do STJ extrai-se exemplo a respeito da entrega de grãos, com conteúdo bem interessante:

“Consignatória. Dinheiro. Coisa devida. Trata-se de REsp em que se discute a possibilidade de, em contrato para entrega de coisa certa (no caso, sacas de soja), utilizar-se a via consignatória para depósito de dinheiro com força liberatória de pagamento. A Turma negou provimento ao recurso sob o fundamento de que somente a entrega do que faltou das sacas de soja seria eficaz na hipótese, visto que o depósito em numerário, estimado exclusivamente pelo recorrente do quanto ele entende como devido, não pode compelir o recorrido a recebê-lo em lugar da prestação pactuada. Vale ressaltar que o credor não é obrigado a receber a prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. Dessarte, a consignação em pagamento só é cabível pelo depósito da coisa ou quantia devida. Assim, não é possível ao recorrente pretender fazê-lo por objeto diverso daquele a que se obrigou” (STJ, REsp 1.194.264/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 1.º.03.2011).

De acordo com o art. 233 do CC, a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. Pelo que consta em tal dispositivo, continua em vigor o princípio pelo qual o acessório segue o principal (accessorium sequitur principale) – princípio da gravitação jurídica.

Como acessórios, devem ser incluídos os frutos, os produtos, as benfeitorias e as pertenças que tenham natureza essencial, essas últimas nos termos do art. 94 da codificação atual, comentado no Volume 1 dessa coleção, para onde se remete aquele que quiser maiores aprofundamentos.

De acordo com o art. 234 do Código Civil em vigor, em havendo obrigação de dar coisa certa e perdendo-se a coisa sem culpa do devedor, antes da tradição ou pendente condição suspensiva, resolvem-se a obrigação e o respectivo contrato para ambas as partes, sem o pagamento das perdas e danos. Isso porque a coisa perece para o dono (res perit domino), conforme consagrado desde o Direito Romano. Anote-se que a expressão resolver, aqui, significa que as partes voltam à situação primitiva, anterior à celebração da obrigação, sem outras consequências jurídicas.

Pertinente apontar que os casos em que a culpa é ausente envolvem, por regra, as ocorrências de caso fortuito (por este autor conceituado como aquele decorrente de evento totalmente imprevisível) e força maior (evento previsível, mas inevitável). A culpa, para tanto, é concebida em sentido amplo (lato sensu), englobando o dolo (intenção de descumprimento) e a culpa em sentido estrito ou stricto sensu (descumprimento a um dever preexistente por imprudência, negligência ou imperícia). Interessa também lembrar o conceito de condição suspensiva, que é o evento futuro incerto a que fica subordinada a eficácia de um negócio jurídico, obrigação ou contrato.

Anote-se ainda que, em algumas situações, a pessoa responde pelo caso fortuito e pela força maior, a saber:

a)  Devedor em mora, a não ser que prove ausência total de culpa ou que a perda da coisa, objeto da obrigação, ocorreria mesmo não havendo a mora (art. 399 do CC).

b)  Havendo previsão no contrato quanto à responsabilização por tais eventos (art. 393 do CC).

c)  Havendo previsão legal quanto à responsabilização por tais fatos, em casos específicos.

Oportunamente, esses casos de responsabilização serão estudados de forma mais aprofundada.

Sob outro prisma, caso haja culpa em sentido amplo do devedor (ou culpa lato sensu, que engloba o dolo, e a culpa stricto sensu), ele responderá pelo valor da obrigação, sem prejuízo das perdas e danos, que devem ser acrescidas (art. 234 do CC) – resolução + perdas e danos.

Deve-se entender que as perdas e os danos aqui mencionados incluem os danos emergentes (ou positivos), bem como os lucros cessantes (ou danos negativos), previstos especificamente no art. 402 da norma civil. Os danos emergentes constituem aquilo que a pessoa efetivamente perdeu. Já os lucros cessantes são o que a pessoa razoavelmente deixou de lucrar. Sem prejuízo desses danos patrimoniais, de acordo com a concepção civil-constitucional do Direito Privado, devem ser indenizados também os danos morais, pelo que consta do art. 5.º, V e X, da CF, além de outros danos extrapatrimoniais.

Repise-se que sem dúvida esse é o melhor caminho para se imputar o dever de reparar os danos sofridos pelo credor no caso de responsabilidade contratual, eis que o art. 186 da codificação atual, apesar de mencionar expressamente o “dano exclusivamente moral”, deve ser aplicado nos casos de responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Como visto, o Código Civil de 2002 confirmou a divisão da responsabilidade civil em contratual e extracontratual, em um modelo duplo de responsabilização (summa divisio).

Enuncia o art. 235 do CC que, na obrigação específica, se a coisa estiver deteriorada ou desvalorizada sem culpa do devedor, o credor terá duas opções:

a)  resolver a obrigação, sem o direito a perdas e danos, já que não houve culpa genérica da outra parte;

b)  ficar com a coisa, abatido do preço o valor correspondente ao perecimento parcial.

Em complemento, traz o art. 236 do CC as regras previstas para os casos em que há culpa do devedor na deterioração da coisa, tendo o credor outras duas opções:

a)  exigir o valor equivalente à obrigação, como o preço pago anteriormente, sem prejuízo das perdas e danos (danos materiais e morais);

b)  aceitar a coisa deteriorada ou desvalorizada, também sem prejuízo de perdas e danos.

De acordo com o art. 237 do Código em vigor, até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Tais melhoramentos são também denominados cômodos obrigacionais (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 277). Valorizada a coisa em decorrência desses cômodos, o devedor poderá exigir aumento no preço, tendo em vista a manutenção do sinalagma obrigacional e a vedação do enriquecimento sem causa, conforme o art. 884 da codificação. Caso a outra parte não concorde com o aumento do preço, o devedor poderá resolver a obrigação, sem pleitear perdas e danos, pois não se pode falar em culpa do credor. O caso é de resolução do contrato e da obrigação por inexecução involuntária, sem culpa das partes.

Logicamente, como melhoramentos devem ser incluídos os frutos, bens acessórios que são retirados do principal sem lhe diminuir a quantidade. Quanto a esses bens acessórios, há regra específica no parágrafo único do art. 237 do CC, segundo a qual os frutos percebidos – já colhidos – pertencem ao devedor, enquanto os pendentes (ainda não colhidos), ao credor.

No que concerne aos demais frutos, é forçoso entender que, por regra, pertencem ao devedor (frutos estantes e frutos consumidos). Mas, quanto aos frutos percipiendos – aqueles que deveriam ter sido colhidos, mas não o foram –, é interessante deixar claro que, caso não tenham sido colhidos até a tradição, passarão a pertencer ao credor, que se tornou novo proprietário do bem principal. Isso porque não se pode valorizar a conduta da parte que não colheu os frutos quando deveria fazê-lo.

A obrigação de restituir coisa certa é uma modalidade de obrigação específica, com tratamento entre os arts. 238 a 242 do CC/2002, o que inclui as consequências do seu inadimplemento.

Na obrigação de restituir coisa certa o devedor tem o dever de devolver coisa que não lhe pertence. No caso de perda da coisa sem culpa do devedor e antes da tradição, aplica-se a remota regra pela qual a coisa perece para o dono (res perit domino), suportando o credor o prejuízo, conforme determina o art. 238 do CC. Pelo mesmo dispositivo, o credor, proprietário da coisa que se perdeu, poderá pleitear os direitos que já existiam até o dia da referida perda.

Para concretizar a norma, imagine-se o caso de uma locação, em que há o dever de devolver o imóvel ao final do contrato. No caso de um incêndio causado por caso fortuito ou força maior e que destrói o apartamento, o locador (credor da coisa) não poderá pleitear um novo imóvel do locatário (devedor da coisa) que estava na posse do bem, ou o seu valor correspondente; mas terá direito aos aluguéis vencidos e não pagos até o evento danoso.

Outro exemplo pode ser visualizado diante da vigência de um comodato, cujo veículo é roubado à mão armada, estando na posse do comodatário (devedor da coisa). A coisa perece para o seu dono (comodante), não respondendo o comodatário sequer pelo valor do automóvel. A regra res perit domino causa certa complexidade, pois tida por alguns como injusta. Todavia, a máxima está em vigor, vindo dos primórdios do Direito Civil, de geração a geração.

Por outro lado, preconiza o art. 239 que se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos. Esse comando legal, para ter eficácia prática, merece ser interpretado em complemento ao dispositivo antecedente (art. 238). No caso anterior, se houver perda por culpa do devedor, este responderá pelo valor equivalente da coisa, mais perdas e danos.

No exemplo descrito, caso o locatário seja responsável pelo incêndio que causou a perda total do apartamento, diga-se provado o seu dolo ou a sua culpa, o locador poderá pleitear o valor correspondente ao bem, sem prejuízo de perdas e danos. As mesmas consequências servem para o comodato, se o veículo for furtado por um descuido do comodatário (devedor). Vale repetir que na concepção civil-constitucional, tratando-se de responsabilidade civil contratual, deve-se entender que a expressão perdas e danos inclui os danos materiais ou patrimoniais (danos emergentes e lucros cessantes, nos termos dos arts. 402 a 404 do CC), bem como os danos morais (art. 5.º, V e X, da CF/1988), pelas razões expostas.

Para a obrigação de restituir, também há regras específicas para eventuais deteriorações ou desvalorizações da coisa, previstas no art. 240 do Código, a saber:

a)  Havendo deterioração sem culpa do devedor, o credor receberá a coisa no estado em que se encontrar, sem direito a qualquer indenização, como ocorre nas hipóteses que envolvem caso fortuito e força maior.

b)  Havendo culpa do devedor, o credor passa a ter o direito de exigir o valor equivalente à coisa, mais as perdas e danos que o caso determinar (o comando legal manda aplicar o art. 239).

Complementando, conforme o Enunciado n. 15 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, “as disposições do art. 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine”. É de se concordar integralmente com o enunciado, sendo certo que as opções previstas no art. 236 do CC a favor do prejudicado também podem ser exercidas se a obrigação for de restituir, modalidade de obrigação de dar e havendo culpa do devedor.

Em suma, se o credor quiser, poderá ficar com a coisa no estado em que se encontrar ou exigir o seu equivalente, mais perdas e danos, como prevê o art. 236 do CC. Consigne-se que pelo art. 239 o credor somente poderia exigir o valor equivalente à coisa, mais as perdas e danos. Retirar a opção do credor de ficar com a coisa em casos tais seria totalmente ilógico, diante do princípio da conservação negocial, que visa à manutenção da autonomia privada. Por isso é que o Enunciado n. 15 do CJF/STJ é perfeito, com ampla aplicação prática.

Tendo em vista a vedação ao enriquecimento sem causa, o art. 241 do CC prevê que se sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, o credor as lucrará, ficando desobrigado ao pagamento de indenização. Como exposto, a coisa perece para o dono e, pelos mesmos fundamentos, lidos em sentido contrário, havendo melhoramentos, essas vantagens também serão acrescidas ao patrimônio do proprietário da coisa, no caso o credor da obrigação.

Entretanto, se para o melhoramento ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas do Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa ou de má-fé (art. 242 do CC). Também essa regra está sincronizada com a vedação do enriquecimento sem causa e com a eticidade, prevendo a atual codificação que o devedor deverá ser indenizado pelas benfeitorias úteis e necessárias, conforme dispõem os arts. 1.219 a 1.222 da atual legislação privada. Apesar de a boa-fé referenciada ser a subjetiva ou intencional (art. 1.201 do CC), deve-se compreender que o art. 242 também valoriza a boa-fé objetiva, entendida como o dever de conduta leal dos sujeitos obrigacionais (arts. 113 e 422 do CC).

Desse modo, havendo justo título na posse do devedor (ius possidendi), o que induz à presunção da sua boa-fé (art. 1.201, parágrafo único, do CC), ele terá direito à indenização e à retenção da coisa pelas benfeitorias necessárias e úteis. No que concerne às voluptuárias, o devedor poderá levantá-las desde que isso não gere diminuição do valor da coisa principal e que o sujeito passivo da obrigação tenha agido de boa-fé. Em caso de má-fé, somente serão ressarcidas as benfeitorias necessárias, não havendo qualquer direito de retenção quanto a estas (art. 1.220 do CC). Em relação às benfeitorias úteis e voluptuárias, havendo má-fé do devedor, não lhe assistirá qualquer direito.

Para ilustrar, trazendo concreta e atual aplicação do art. 242 do Código Civil, colaciona-se, do Tribunal do Rio Grande do Sul:

“Ação de cobrança – Contrato de venda de ponto comercial – Inadimplência – Benfeitorias necessárias – Retomada de bens imobilizados – Possibilidade – Cláusula contratual expressa – Princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória do contrato – As partes firmaram um contrato de venda de ponto comercial, inadimplido em parte pela corré. Cabível a compensação do valor gasto com benfeitorias necessárias com o débito em discussão, de acordo com o disposto nos artigos 242 e 1.219 do Novo Código Civil. Em atenção aos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória do contrato, considera-se plenamente válida a cláusula contratual que dispôs acerca da retomada, pelos vendedores, dos bens imobilizados em caso de inadimplência da compradora. Apelação provida” (TJRS, Acórdão 70026656843, Porto Alegre, 10.ª Câmara Cível, Rel. Des. Túlio de Oliveira Martins, j. 29.10.2009, DJERS 03.12.2009, p. 71).

O parágrafo único do art. 242 traz regras a respeito dos frutos. No que se refere aos frutos percebidos, que são aqueles que já foram colhidos pelo proprietário, no caso de terem sido colhidos pelo devedor, deverão ser observadas as regras que constam dos arts. 1.214 a 1.216 do Código. Desse modo, sendo o devedor possuidor de boa-fé – regra geral, pela presunção do justo título –, terá direito aos frutos referidos no dispositivo em análise. Porém, se o possuidor tiver agido de má-fé, não haverá qualquer direito, além de responder por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como por aqueles que, por culpa sua, deixou de perceber (art. 1.216 do CC).

A Lei 10.444/2002 trouxe inovações ao Código de Processo Civil, entre as quais a possibilidade de o credor pleitear a fixação de um preceito cominatório, via tutela específica, para fazer cumprir a obrigação de dar (multa ou astreintes), ou com a determinação de busca e apreensão da coisa, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e outras medidas previstas no art. 461, § 5.º, do CPC. Em todos os casos apresentados, portanto, isto é possível, antes da conversão da obrigação de dar em perdas e danos.

Ilustrando, A prometeu a entrega de um cavalo a B, tendo o último pago o preço. Negando-se o primeiro a entregar a coisa, caberá ação de execução de obrigação de dar, sendo possível a B requerer ao magistrado a fixação de uma multa diária (astreintes) a cada dia que a coisa não for entregue, sem prejuízo dos danos decorrentes do atraso da entrega do animal. Em complemento, prevê o § 2.º do art. 461-A do CPC que “não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel”.

Este autor segue o entendimento pelo qual as astreintes não são possíveis nas obrigações pecuniárias, ou seja, naquelas que têm como objeto o pagamento de quantia em dinheiro, pela falta de previsão legal (nesse sentido, ver, sem prejuízo de outros julgados: TJRS, Acórdão 70030943369, Porto Alegre, 20.ª Câmara Cível, Rel. Des. José Aquino Flôres de Camargo, j. 21.10.2009, DJERS 14.12.2009, p. 118 e TJMG, Agravo Interno 1.0024.08.236067-8/0011, Belo Horizonte, 17.ª Câmara Cível, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, j. 08.10.2009, DJEMG 29.10.2009). De toda sorte, há quem pense de forma contrária.

Quanto à possibilidade de fixação de astreintes na obrigação de dar coisa incerta, surge controvérsia. Com todo o respeito em relação ao entendimento ao contrário, entendemos que isso não é possível. Nossa conclusão decorre da simples interpretação do § 1.º do art. 461-A do CPC, pelo qual “tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz”. Ora, como nos dois casos a coisa acaba sendo individualizada, seja pelo credor, seja pelo devedor, fica claro que o preceito cominatório é fixado na obrigação de dar coisa certa, não na de dar coisa incerta.

Encerrando, prevê o Enunciado n. 160 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil, que “a obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 20 da Lei 8.036/1990”. A autora da proposta foi a Ministra do STJ Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. Vale transcrever as razões da proposição, para esclarecer o seu conteúdo:

“Recompor saldo de conta vinculada de FGTS nada mais é do que creditar dinheiro em conta, ou seja, dar dinheiro, coisa fungível. O que caracteriza a obrigação é a coisa, ação ou inação que o credor tem direito a pretender do devedor e não os atos que este pratica para adimpli-la. (...). Assim sendo, preencher um cheque, implantar em folha de pagamento, creditar em conta corrente ou entregar notas de dinheiro constituem formas de cumprimento de obrigação de dar dinheiro, com todas as consequências jurídicas deste tipo de obrigação, inclusive a sanção da mora por meio do pagamento de juros e não de multa cominatória (Código Civil, arts. 406 e 407). A perplexidade que pode causar a obrigação de ‘fazer crédito de correção monetária em conta de FGTS’ não diz respeito à essência do conteúdo da obrigação, que inequivocamente é de transferir a titularidade de dinheiro, ou seja, dar dinheiro, mas sim à falta de disponibilidade imediata que tem o credor sobre o crédito a que faz jus, o qual só poderá ser levantado quando ocorrer uma das hipóteses previstas na Lei 8.036/1990. Mas esta falta de disponibilidade imediata não tem, repito, o condão de alterar a natureza da obrigação que se refere ao creditamento de dinheiro. O reconhecimento de que se cuida de obrigação de dar dinheiro tem apoio também na pacífica jurisprudência que manda incidir os juros legais – somente cabíveis em caso de obrigação de dar dinheiro ou nela convertida (Código Civil, art. 407) – a partir da citação em causas de recomposição de saldos de contas de FGTS (cf. entre muitos outros, o acórdão da 1.ª Seção do STJ, no Recurso Especial 265.556, rel. Ministro Franciulli Neto, DJ 18.12.2000)”.

O presente autor não viu qualquer problema na proposta e fomos favoráveis à sua aprovação na III Jornada do Conselho da Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça, pois não traz qualquer prejuízo. De toda sorte, a questão não é pacífica, eis que existem julgados do STJ que apontam existir uma obrigação de fazer em casos tais. Por todos, colaciona-se:

“Processual civil – Administrativo – FGTS – Correção do saldo de conta vinculada – Execução de obrigação de fazer – Aplicação do disposto no art. 644 do CPC – Descabimento de embargos à execução. 1. A decisão judicial que determina o creditamento dos valores nas contas vinculadas do FGTS, pela CEF, denota obrigação de fazer, e, seu cumprimento, não enseja a instauração de processo de execução autônomo, e, em consequência, a oposição de embargos. Precedentes da Corte: REsp 859.893/CE, DJ de 14.12.2006; AgRg no REsp 742.047/DF, DJ de 13.02.2006 e REsp 692.323/SC, DJ de 30.05.2005. 2. As eventuais objeções ou exceções de executividade são interinais, excepcionalíssimas, e não contemplam a figura dos embargos. 3. É que a decisão judicial que impõe obrigação de fazer ou não fazer, mercê de sua imediata executoriedade, à luz do disposto nos arts. 461 e 644, do CPC, com a novel redação dada pela Lei 10.444/2002, não comporta a instauração de processo autônomo de execução e, a fortiori, a oposição de embargos. 4. Recurso Especial desprovido” (STJ, REsp 957.111/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 16.10.2008, DJe 03.11.2008).

Feita tal consideração, parte-se ao estudo da obrigação genérica, ou de dar coisa incerta.

2.2.1.2 Obrigação de dar coisa incerta (arts. 243 a 246 do CC)

Também denominada obrigação genérica, a expressão obrigação de dar coisa incerta indica que a obrigação tem por objeto uma coisa indeterminada, pelo menos inicialmente, sendo ela somente indicada pelo gênero e pela quantidade, restando uma indicação posterior quanto à sua qualidade que, em regra, cabe ao devedor. Na verdade, o objeto obrigacional deve ser reputado determinável, nos moldes do art. 104, II, do CC.

A título de exemplo, pode ser citada a hipótese em que duas partes obrigacionais pactuam a entrega de um animal que faz parte do rebanho do vendedor (devedor da coisa). Nesse caso, haverá a necessidade de determinação futura do objeto, por meio de uma escolha.

Assim, coisa incerta não quer dizer qualquer coisa, mas coisa indeterminada, porém suscetível de determinação futura. A determinação se faz pela escolha, denominada concentração, que constitui um ato jurídico unilateral.

Prevê o art. 243 do atual Código Civil que a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

O Projeto de Lei 6.960/2002, originalmente de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, atualmente com o número 699/2011, visa a alterar o comando legal em questão, que passaria a ter a seguinte redação: “Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pela espécie e pela quantidade”. Para o autor do projeto, a palavra gênero teria um sentido muito amplo.

O Deputado Vicente Arruda, relator nomeado na Câmara dos Deputados, vetou a proposta original, eis que “alterar a expressão ‘gênero’ contida no texto do Código por ‘espécie’ não vai resolver o problema. Se, como pretende o autor do projeto, ‘feijão’ é espécie do gênero ‘cereal’, a palavra ‘tecido’ é espécie de ‘algodão’, de ‘lã’, de ‘fibra sintética’, ou tecido é ‘gênero’ e tecido de algodão, de lã, de seda, de microfibra, são espécies? Por outro lado quer nos parecer que se substituirmos gênero por espécie estaremos transformando a coisa incerta em coisa certa, determinável dentre certo número de coisas certas da mesma espécie. Pela manutenção do texto”.

O art. 244 do mesmo diploma civil enuncia que nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade a escolha ou concentração cabe ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação. De qualquer forma, cabendo-lhe a escolha o devedor não poderá dar a pior. Ademais, não será obrigado a prestar a melhor.

A segunda parte do dispositivo legal apresenta o princípio da equivalência das prestações, pelo qual a escolha do devedor não pode recair sobre a coisa que seja menos valiosa. Em complemento, o devedor não pode ser compelido a entregar a coisa mais valiosa, devendo o objeto obrigacional recair sempre dentro do gênero intermediário.

Essa última previsão está recebendo proposta de alteração pelo projeto original de Ricardo Fiuza (antigo PL 6.960/2002, atual PL 699/2011), segundo o qual o dispositivo passaria a ter a redação seguinte: “Art. 244. Nas coisas determinadas pela espécie e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor”.

A proposta, mais uma vez, é de substituição da palavra “gênero” por “espécie”. Na verdade, existe polêmica doutrinária a respeito da natureza da obrigação de dar coisa incerta, surgindo corrente que aponta ser melhor que ela seja determinada pela espécie e não pelo gênero, para uma melhor determinação obrigacional (ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil..., 2005, p. 158-159). Na opinião deste autor, não há problemas na atual redação dos textos, que devem ser mantidos pelo costume doutrinário de trabalho quanto à obrigação genérica. A alteração acaba por esbarrar em um costume terminológico.

Superada essa questão, aplicando-se o princípio constitucional da isonomia ao art. 244 do CC, se a escolha couber ao credor, este não poderá fazer a opção pela coisa mais valiosa nem ser compelido a receber a coisa menos valiosa. Mais uma vez aplica-se o princípio da equivalência das prestações, fixando-se o conteúdo da obrigação no gênero médio ou intermediário.

Em todo o conteúdo do art. 244 do CC consagra-se a vedação do enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886 do CC), sintonizada com a função social obrigacional e com a boa-fé objetiva. Entende este autor que se trata de norma de ordem pública, que não pode ser afastada por vontade dos contratantes ou negociantes. O art. 2.035, parágrafo único, do CC enuncia expressamente que a função social é preceito de ordem pública.

Após a escolha feita pelo devedor, e tendo sido cientificado o credor, a obrigação genérica é convertida em obrigação específica (art. 245 do CC). Com essa conversão, aplicam-se as regras previstas para a obrigação de dar coisa certa (arts. 233 a 242 do CC), aqui estudadas. Antes dessa concentração, não há que se falar em inadimplemento da obrigação genérica, em regra.

É interessante deixar claro que, com a dita alteração estrutural, incide também a regra do art. 313 do vigente Código Civil, podendo o credor negar-se a aceitar coisa mais valiosa, tendo em vista a individualização realizada pela escolha, pela qual o objeto da obrigação deixa de ser determinável e passa a ser determinado.

O art. 246 do CC continua consagrando a regra de direito pela qual o gênero nunca perece (genus nunquam perit), ao prever que antes da escolha não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que em decorrência de caso fortuito (evento imprevisível) ou força maior (evento previsível, mas inevitável). Isso porque ainda não há individualização da coisa, devendo o art. 246 ser lido em sintonia com a primeira parte do artigo antecedente.

Diante disso, consta do original Projeto Fiuza proposta para alterar esse dispositivo, que passaria a ter a seguinte redação: “Antes de cientificado da escolha o credor, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, salvo se tratar de dívida genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro da qual a prestação está compreendida”.

Nesse ponto, não se filia ao parecer do Deputado Vicente Arruda, que optou pela manutenção do texto, nos seguintes termos: “o acréscimo da expressão ‘dívida genérica limitada’ equivale à obrigação de dar coisa certa, conforme motivos expostos nos arts. 243 e 244”. Parece ao presente autor que o parlamentar não compreendeu bem o sentido da proposta, que trata da obrigação quase-genérica, que merece um tratamento legislativo, o que facilita o trabalho didático. Sobre o tema, comenta Flávio Augusto Monteiro de Barros:

“Esse máxima genus non perit é aplicável apenas às coisas pertencentes a gênero ilimitado. Exemplos: dinheiro, café, açúcar etc. Se a coisa pertencer a gênero limitado, o perecimento de todas as espécies que a componham acarretará a extinção da obrigação, responsabilizando-se o devedor pelas perdas e danos apenas na hipótese de ter procedido com culpa.

A propósito, quando o gênero é limitado, a obrigação de dar coisa incerta denomina-se obrigação quase-genérica. O gênero é limitado quando existe uma delimitação, quer porque a quantidade é escassa, quer porque o negócio faz referência a coisas que se acham num certo local ou que pertençam a certa pessoa ou ainda que sejam referentes a determinada época ou acontecimento. Exemplo: A vende para B 10 garrafas de vinho de sua safra de 1970” (Manual..., 2005, p. 45).

Com a análise do art. 246 do CC encerra-se a abordagem da obrigação de dar coisa incerta.

2.2.2 Obrigação positiva de fazer

A obrigação de fazer (obligatio ad faciendum) pode ser conceituada como uma obrigação positiva cuja prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou atribuição por parte do devedor.

Muitas vezes, a obrigação de fazer confunde-se com a obrigação de dar, sendo certo que os seus conteúdos são completamente diferentes. Exemplifica-se com uma obrigação cuja prestação é um quadro (obra de arte). Se o quadro já estiver pronto, haverá obrigação de dar. Caso o quadro seja encomendado, devendo ainda ser pintado pelo devedor, a obrigação é de fazer. Com tom didático, pode-se afirmar: o dar não é um fazer, pois caso contrário não haveria nunca a obrigação de dar.

A obrigação de fazer pode ser classificada da seguinte forma:

a)  Obrigação de fazer fungível, que é aquela que ainda pode ser cumprida por outra pessoa, à custa do devedor originário, segundo procedimentos que constam dos arts. 633 e 634 do Código de Processo Civil (o último dispositivo foi recentemente alterado pela Lei 11.382/2006).

b)  Obrigação de fazer infungível, que é aquela que tem natureza personalíssima ou intuitu personae, em decorrência de regra constante do instrumento obrigacional ou pela própria natureza da prestação.

O art. 247 do CC trata da última modalidade de obrigação de fazer. Nesta, negando-se o devedor ao seu cumprimento, a obrigação de fazer converte-se em obrigação de dar, devendo o sujeito passivo arcar com as perdas e danos, incluídos os danos materiais (arts. 402 a 404 do CC) e os danos morais (art. 5.º, V e X, CF/1988).

Mas, antes de pleitear indenização, o credor poderá requerer o cumprimento da obrigação de fazer nas suas duas modalidades, por meio de ação específica com a fixação de multa ou astreintes pelo juiz, conforme os arts. 461 do CPC e 84 do CDC.

Quanto à obrigação de fazer fungível, entendemos serem possíveis as astreintes somente em relação ao devedor originário, o que visa à conservação do negócio assumido entre as partes. A conversão em perdas e danos deve ser somente admitida em casos excepcionais, para a preservação da autonomia privada e a conservação do negócio jurídico celebrado. Como afirmado por diversas vezes nos Volumes 1 e 3 desta coleção, o princípio da conservação negocial mantém íntima relação com o princípio da função social dos contratos, o que é reconhecido pelo Enunciado n. 22 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil. A título de exemplo, reconhecendo a possibilidade de fixação de astreintes em obrigação de fazer fungível, inclusive contra a Fazenda Pública, transcreve-se julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Multa diária – Cominatória – Execução fundada em título judicial. Cabível a cominação de multa diária (astreintes) contra a Fazenda Pública como meio executivo para cumprimento da obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou de entregar coisa certa. Precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça. Prazo fixado de forma moderada a permitir o cumprimento da obrigação e razoabilidade do valor da multa estipulada. Recurso improvido” (TJSP, Apelação 531.396-5/1, São Paulo, 9.ª Câmara de Direito Público, Rel. Décio Notarangeli, 23.08.2006, v.u., Voto n. 1.228).

Segundo o art. 248 do Código Civil, caso a obrigação de fazer, nas duas modalidades, torne-se impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação sem a necessidade de pagamento de perdas e danos, tal como ocorre em decorrência de caso fortuito (evento totalmente imprevisível) ou força maior (evento previsível, mas inevitável). Nessas duas hipóteses, como é notório, exceção deve ser feita ao devedor em mora, que responderá por tais eventos, conforme o art. 399 da codificação atual, a não ser que prove ausência total de culpa ou que o evento ocorreria mesmo se não estivesse em mora com a obrigação.

A ilustrar a incidência do citado art. 248 do CC, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que “resolve-se, por motivo de força maior, o contrato de promessa de compra e venda sobre o qual pendia como ônus do vendedor a comprovação do trânsito em julgado de ação de usucapião, na hipótese em que o imóvel objeto do contrato foi declarado território indígena por decreto governamental publicado após a celebração do referido contrato. Sobrevindo a inalienabilidade antes do implemento da condição a cargo do vendedor, não há falar em celebração do contrato principal de compra e venda, não se caracterizando como contrato diferido, nem incidindo a teoria da imprevisão. Trata-se de não perfazimento de contrato por desaparecimento da aptidão do bem a ser alienado (art. 248 do CC)” (STJ, REsp 1.288.033/MA, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 16.10.2012, publicado no seu Informativo n. 507).

Por outro lado, nos termos do mesmo art. 248, havendo culpa do devedor no descumprimento da obrigação de fazer, este deverá arcar com os danos presentes no caso concreto.

Quanto à obrigação de fazer infungível, esta pode tanto decorrer de previsão no instrumento quanto da própria natureza da obrigação. Para ilustrar, se alguém contrata um pintor com dom artístico singular para elaborar um quadro, não haverá necessidade de constar do instrumento que a obrigação é infungível.

O art. 249 do CC é o que apresenta o conceito de obrigação de fazer fungível, aquela substituível e que pode ser cumprida por terceiro às custas do devedor originário. Nessa modalidade obrigacional, resta ainda uma opção ao credor, antes da conversão da obrigação em perdas e danos, que é a de exigir que outra pessoa cumpra com a obrigação, conforme os procedimentos constantes no Código de Processo Civil.

No entanto, é fundamental salientar que em virtude das recentes alterações do CPC, promovidas pela Lei 11.232/2005, as execuções fundadas em títulos executivos judiciais deixaram de ser realizadas por meio de processo autônomo, passando a objeto de cumprimento no âmbito do mesmo processo, já iniciado, de conhecimento (arts. 475-I, caput, e 475-N, I, III, V, VII, do CPC), razão pela qual se torna necessário trazer alguns breves apontamentos sobre a nova sistemática processual.

Conforme salienta Gustavo Filipe Barbosa Garcia, “o processo de execução como relação processual autônoma, que se inicia com o ajuizamento da ação respectiva, prosseguindo com a citação do executado, passou a se limitar às hipóteses de execuções fundadas em títulos extrajudiciais (art. 585 do CPC) e execuções fundadas nos seguintes títulos judiciais: sentença penal condenatória transitada em julgado; sentença arbitral; sentença estrangeira homologatória pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 475-N, II, IV, VI, do CPC)” (Terceira fase..., 2006, p. 39). Desse modo, quando a execução de obrigação de fazer estiver fundada em título executivo judicial, a próxima etapa do processo a ser observada é a do cumprimento da sentença, que será feito conforme os arts. 461 e 461-A do CPC (art. 475-I do CPC).

Pelo art. 633 do Estatuto Processual em vigor, que deve ser aplicado ao processo autônomo de execução (para os títulos extrajudiciais e alguns judiciais, conforme mencionado), se, no prazo fixado pelo juiz, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor. Poderá ainda o credor pleitear as perdas e danos, caso em que a obrigação se converte em indenização.

No que tange ao art. 634 do CPC, houve uma mudança substancial pela recente Lei 11.382/2006. Em sua redação original, previa o dispositivo que, se o fato pudesse ser prestado por terceiros, seria lícito ao juiz, a requerimento do credor, decidir que aquele o realizasse à custa do devedor. Os parágrafos desse comando legal regulamentavam essa forma de execução, de maneira complexa.

Primeiramente, o juiz nomearia um perito que avaliaria o custo da prestação do fato, mandando em seguida que fosse expedido edital de concorrência pública, com o prazo máximo de trinta dias (§ 1.º).

As propostas seriam acompanhadas de prova do depósito da importância que o juiz estabeleceria a título de caução (§ 2.º). No dia, lugar e hora designados, abertas as propostas, escolheria o juiz a mais vantajosa (§ 3.º). Se o credor não exercesse a preferência a que se referia o art. 637 do CPC, o concorrente, cuja proposta fosse aceita, obrigar-se-ia, dentro de cinco dias, por termo nos autos, a prestar o fato sob pena de perder a quantia caucionada (§ 4.º). Assinando o termo, o contratante faria nova caução de vinte e cinco por cento sobre o valor do contrato (§ 5.º). No caso de descumprimento da obrigação eventualmente assumida pelo concorrente ou pelo contratante, a caução seria revertida em benefício do credor (§ 6.º). Por fim, a lei previa que deveria o credor adiantar ao contratante as quantias estabelecidas na proposta aceita (§ 7.º).

Pois bem, a recente reforma do CPC alterou o dispositivo, que pela Lei 11.382/2006 passou a ter a seguinte redação simplificada:

“Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exequente, decidir que aquele o realize à custa do executado.

Parágrafo único. O exequente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado”.

Em suma, o que se percebe é que ocorreu uma substancial simplificação dos procedimentos, extinguindo-se a complexa licitação privada antes existente. Como expõe Glauco Gumerato Ramos, houve um reajuste do dispositivo, com a supressão da complexa e contraproducente concorrência pública que era prevista (Reforma..., 2007, p. 177). Para o mesmo autor, a nova redação do dispositivo introduz os seguintes procedimentos:

“Verificando o juiz que a obrigação de fazer é passível de realização por terceiro, haverá dilação probatória onde caberá ao próprio exequente – apesar do silêncio do dispositivo – trazer aos autos eventuais propostas de terceiros interessados na prestação do respectivo fato. E como isso ocorrerá? Por exemplo, poderá ser através de apresentação pelo exequente, de alguns orçamentos fixados pelos terceiros eventualmente interessados, não sendo descartada a possibilidade de até mesmo o executado apresentar os orçamentos. O que o art. 634 reformado parece não querer mais é que se publiquem editais, ou mesmo que se proceda a qualquer outra formalidade convocatória, o que atentaria contra o princípio da celeridade (art. 5.º, LXXVIII, da CF) e aumentaria o custo financeiro do processo.

Diante das propostas elaboradas, o juiz estabelecerá o contraditório e deliberará no sentido de aprovação de uma delas, que necessariamente não precisará ser a mais barata se eventualmente não for essa a melhor proposta para atender o exato cumprimento da obrigação. Essa decisão poderá ser impugnada por intermédio do recurso de agravo, sujeitando-se o curso do processo com as consequências daí advindas.

Aprovada a proposta pelo juiz, caberá ao exequente adiantar as quantias nela previstas para que então o terceiro realize o fato (art. 643, parágrafo único). As quantias adiantadas pelo exequente serão por ele cobradas do executado através do rito previsto para execução de quantia certa (art. 646 e ss.)” (Reforma..., 2007, p. 179).

Também houve alteração do art. 637, parágrafo único, do CPC. As duas redações constam da tabela a seguir:

CPC – Redação anterior

CPC – Redação após a Lei 11.382/2006

“Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro.
Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da escolha da proposta, a que alude o art. 634, § 3.º.”

“Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro.
Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da apresentação da proposta pelo terceiro (art. 634, parágrafo único).”

A última alteração é simples, diante das mudanças que atingiram os procedimentos de cumprimento, contando-se o prazo de cinco dias para o exercício do direito de preferência, por parte do credor, da apresentação da proposta pelo terceiro. O prazo é decadencial e, não sendo exercido pelo credor, a prestação ficará a cargo do terceiro que apresentou a proposta (GUMERATO RAMOS, Glauco. Reforma..., 2007, p. 184).

Em conclusão, diante dos fins sociais que guiam as recentes reformas processuais, que são a celeridade e a desburocratização, houve uma importante facilitação legislativa, para a efetivação do cumprimento da obrigação de fazer fungível.

De qualquer forma, mesmo cumprida a obrigação por terceiro, o credor ainda poderá pleitear perdas e danos, desde que comprovados os prejuízos, eis que não se pode indenizar o dano eventual, mas somente o dano efetivo (art. 403 do CC). Repita-se que, em sintonia com o princípio da conservação negocial, também na obrigação de fazer fungível poderá o credor pleitear do devedor originário que cumpra a obrigação, inclusive com a fixação de astreintes.

Vejamos um exemplo prático para esclarecer toda essa visualização. A contrata B, artista famoso, para que este elabore um quadro. No instrumento obrigacional, consta que A aceita também um quadro de C, aprendiz de B. Este último se nega a cumprir a obrigação assumida. Poderá A exercitar seu direito das seguintes formas:

1.º) Ingressar com ação de obrigação de fazer contra B, requerendo que ele cumpra a obrigação, inclusive com a fixação de astreintes e sem prejuízo de perdas e danos decorrentes de eventual atraso. De toda sorte, cumpre anotar que pode surgir argumento de que a multa imposta gera lesão aos direitos da personalidade do autor da obra. Prevalecendo tal tese, a questão se resolve em perdas e danos.

2.º) Nessa mesma ação, constando pedido subsidiário, requerer que C cumpra a obrigação, às custas de B, devedor originário, nos termos dos arts. 633 e 634 do CPC, sem prejuízo de perdas e danos.

3.º) Não interessando mais a obrigação de fazer, requerer a sua conversão em obrigação de pagar as perdas e danos (danos materiais e morais).

O art. 249, parágrafo único, do CC atual traz uma novidade. Prevê esse dispositivo que “em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido”. O Código Civil de 2002 inova trazendo para a obrigação de fazer uma espécie de autotutela civil, ou justiça com as próprias mãos. Em casos de urgência, a serem definidos pela jurisprudência, o credor, sem a necessidade de autorização judicial, poderá executar ou mandar executar a obrigação, sem prejuízo de futura indenização por perdas e danos. Na doutrina, podem ser encontradas posições favoráveis e contrárias à novidade.

Sílvio de Salvo Venosa é um dos autores que elogia a inovação, nos seguintes termos: “É interessante notar que, no parágrafo, a novel lei introduz a possibilidade de procedimento de justiça de mão própria, no que andou muito bem. Imagine-se na hipótese da contratação de empresa para fazer a laje de concreto de um prédio, procedimento que requer tempo e época precisos. Caracterizadas a recusa e a mora bem como a urgência, aguardar uma decisão judicial, ainda que liminar, no caso concreto, poderá causar prejuízo de difícil reparação” (Direito civil..., 2006, p. 83). Aplicando a ideia dessa autotutela, pode ser transcrita decisão do sempre pioneiro Tribunal Gaúcho:

“Apelação cível – Ação de cobrança cumulada com pedido indenizatório – Seguro de veículo – Aviso de sinistro informado à seguradora – Mora injustificada no cumprimento da obrigação contratual de custear o conserto do veículo – Reparos contratados pelo próprio segurado em oficina não credenciada da seguradora – Restituição dos valores pela seguradora – Cabimento – Dano moral – Descabimento no caso de mero inadimplemento contratual – Cabimento da indenização por lucros cessantes devidamente comprovados. Uma vez demonstrado nos autos a demora injustificada da seguradora em proceder ao conserto do veículo segurado, após noticiado o sinistro, resta justificada a conduta da segurada em providenciar, por conta, o conserto do caminhão em outra oficina, máxime em se tratando de automóvel utilizado para transporte de cargas, o qual serve de subsistência para a demandante. Inteligência do art. 249, parágrafo único, do CC/02, e art. 18, § 1.º, I, §§ 3.º e 4.º, do CDC. Restituição, pela seguradora, da íntegra dos valores despendidos pela segurada, uma vez estarem dentro do limite de cobertura. Cabimento da condenação da seguradora ao pagamento dos lucros cessantes, pelo tempo em que restou a segurada desprovida do veículo, descontado o período de trinta dias, necessário à liquidação do sinistro. Segundo jurisprudência assentada nesta Câmara, o mero inadimplemento contratual não enseja a condenação da seguradora ao pagamento de indenização por danos morais, havendo a parte de demonstrar a ocorrência concreta de abalo moral e prejuízo de ordem extrapatrimonial. Apelação parcialmente provida. Recurso adesivo parcialmente provido” (TJRS, Acórdão 70015650724, Porto Alegre, Sexta Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Liége Puricelli Pires, j. 30.10.2008, DOERS 25.11.2008, p. 23).

Entretanto, há quem não veja com bons olhos a inovação. Isso porque o texto é totalmente genérico, sendo certo que a autotutela civil somente é recomendável em casos especificados e com limites em lei. Como exemplo, lembre-se a legítima defesa da posse e o desforço imediato que constavam no art. 502 do CC/1916, reproduzidos no art. 1.210, § 1.º, da recente codificação. Como é notório, apesar do tom específico, tais conceitos possessórios sempre causaram confusões, particularmente nos casos envolvendo invasões de terra.

Fazendo uma necessária confrontação, é de se imaginar as dúvidas práticas que surgirão desse sentido amplo do art. 249, parágrafo único, do CC/2002. Os limites do conceito serão apontados pela jurisprudência, devendo o aplicador do Direito estar atento para a caracterização do ilícito (art. 186 do CC) e, principalmente, do abuso de direito (art. 187 do CC). Eventualmente, em casos de excessos no exercício da autotutela, caberá ao devedor casualmente prejudicado pleitear perdas e danos.

Mas outra polêmica também existirá relativamente à inovação. Inicialmente, é de se defender que o instituto somente se aplica à obrigação de fazer fungível, pela previsão do caput do artigo ora comentado. No futuro, poderá surgir posicionamento apontando a sua aplicação para a obrigação de fazer infungível, porque há regra semelhante para a obrigação de não fazer (art. 251, parágrafo único, do CC) que, como se sabe, tem natureza personalíssima ou infungível, em regra.

Esses são os desafios principais relacionados ao exercício dessa nova autotutela. De qualquer maneira, anote-se que as vias extrajudiciais têm se tornado a tendência da pós-modernidade jurídica, diante da desjudicialização dos conflitos e contendas.

2.2.3 Obrigação negativa de não fazer

A obrigação de não fazer (obligatio ad non faciendum) é a única obrigação negativa admitida no Direito Privado Brasileiro, tendo como objeto a abstenção de uma conduta. Por tal razão, havendo inadimplemento, a regra do art. 390 da codificação atual merece aplicação, pela qual “nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster”. O que se percebe é que o descumprimento da obrigação negativa se dá quando o ato é praticado.

A obrigação de não fazer é quase sempre infungível, personalíssima (intuitu personae), sendo também predominantemente indivisível pela sua natureza, nos termos do art. 258 do Código Civil.

Se o adimplemento da obrigação de não fazer tornar-se impossível sem culpa genérica do devedor, será resolvida, o mesmo ocorrendo nas situações envolvendo o caso fortuito e a força maior (art. 250 do CC), com exceção dos casos discutidos, em que o sujeito passivo obrigacional responde por tais ocorrências.

A obrigação de não fazer pode ter origem legal ou convencional. Relativamente à obrigação de não fazer de origem legal, exemplifica-se com o caso do proprietário de imóvel, que tem o dever de não construir até certa distância do imóvel vizinho (arts. 1.301 e 1.303 do CC). Como exemplo de obrigação de não fazer de origem convencional, cite-se o caso de um ex-empregado que celebra com a empresa ex-empregadora um contrato de sigilo industrial por ter sido contratado pelo concorrente (secret agreement).

Prevê o art. 251 do CC que praticado o ato pelo devedor, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado as perdas e danos. Se for praticado o ato vedado pelo compromisso de abstenção, o credor pode exigir que o ato seja desfeito, caso haja culpa em sentido amplo do devedor. Para tanto, poderá ingressar com ação de obrigação de não fazer, requerendo a fixação de preceito cominatório, ou astreintes (arts. 461 do CPC e 84 do CDC). Eventualmente, a pedido do credor e havendo culpa do devedor, a obrigação de não fazer poderá ser convertida em obrigação de dar coisa certa, no caso, em obrigação de arcar com perdas e danos.

Nesse ponto, importante apontar que, no Direito Processual Civil, a doutrina de Moacyr Amaral dos Santos faz a distinção entre obrigação de não fazer transeunte (ou instantânea) e permanente, conforme sejam irreversíveis ou não, respectivamente (Primeiras linhas..., 1994, p. 394). Esclarecendo o teor dessas obrigações, pode ser elaborado o quadro a seguir:

Transeuntes (ou instantâneas)

São irreversíveis

Só cabe ao credor exigir perdas e danos

Permanentes

Podem ser desfeitas

O credor pode exigir o desfazimento do ato (que pode ser feito por terceiro ou pelo próprio credor – art. 637 do CPC) mais as perdas e danos.

Em complemento, enuncia o parágrafo único do art. 251 da codificação privada que, “em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido”. Como se vê, a autotutela civil também está prevista para a obrigação de não fazer, o que faz merecer os comentários que fizemos em relação ao art. 249, parágrafo único, da codificação novel. Na verdade, o aplicador do Direito deve ser até mais cauteloso em relação ao dispositivo aqui analisado, eis que o texto pode gerar ainda mais abusos, tendo em vista a utilização das expressões desfazer ou mandar desfazer.

Veja-se o exemplo sobre a obrigação de não fazer de origem legal, que foi exposto quando do comentário do caput do art. 250 do CC. Tendo sido feita a construção pelo vizinho, o proprietário prejudicado, independentemente de permissão judicial, estará autorizado pela lei a demolir o prédio construído irregularmente!

Quanto ao exemplo citado sobre obrigação de não fazer de origem convencional, caso o ex-empregado revele dados os quais se comprometeu a não divulgar, o credor poderá utilizar-se de meios próprios para calar o primeiro...

Valem as mesmas reflexões feitas anteriormente quanto a essa autotutela. Em havendo abuso ou irregularidades no exercício desse direito, nos dois casos, merecerá aplicação o art. 187 do Código, imputando-se ao credor responsabilidade objetiva, tendo em vista o teor do Enunciado n. 37 do CJF/STJ, que preceitua: “a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.

Por fim, destaque-se a edição da Súmula 410 do STJ, de novembro de 2009, com a seguinte redação: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

A súmula não é clara, por não fazer menção expressa de qual multa está tratando: as astreintes ou a cláusula penal. Pesquisando os seus precedentes, constata-se que a referência é à primeira, merecendo destaque:

“Agravo interno – Recurso especial – Execução de astreintes – Intimação pessoal – Necessidade – Inexigibilidade do título – Cumprimento da obrigação – Anterior à intimação – Descabimento dos honorários advocatícios – Decisão agravada mantida – Improvimento. I. É necessária a intimação pessoal do devedor quando aplicada multa diária pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. II. Cumprida a obrigação de fazer antes mesmo da intimação ser efetuada – é o que se extrai do acórdão recorrido (fl. 87) – não há como incidir honorários advocatícios. III. Os agravantes não trouxeram nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. IV. Agravo improvido” (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.067.903/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 21.10.2008, DJe 18.11.2008).

2.3 CLASSIFICAÇÃO QUANTO À PRESENÇA DE ELEMENTOS OBRIGACIONAIS

2.3.1 Considerações iniciais

A classificação da obrigação quanto aos elementos leva em conta a presença de pessoas e a quantidade de prestações na relação obrigacional, conforme esquematização a seguir:

Simples

Singularidade de objetos – um credor, um devedor, uma prestação

Compostas

Pela multiplicidade de objetos

Cumulativas ou conjuntivas Alternativas ou disjuntivas

Pela multiplicidade de sujeitos

Solidárias (ativa, passiva e mista)

Inicialmente, há a obrigação simples, que é aquela que se apresenta com somente um sujeito ativo (credor), um sujeito passivo (devedor) e uma única prestação. Em síntese, essa é aquela obrigação com o menor número possível de elementos que aqui pode ser conceituada, para fins didáticos, como obrigação mínima.

Por outra via, na obrigação composta há uma pluralidade de objetos (obrigação composta objetiva cumulativa ou obrigação composta objetiva alternativa) ou pluralidade de sujeitos (obrigação composta subjetiva ativa e passiva que podem assumir as formas de obrigação solidária ativa, passiva e mista).

Passa-se, inicialmente, a analisar as obrigações compostas objetivas.

2.3.2 Das obrigações compostas objetivas

Da subclassificação das obrigações compostas objetivas, ou seja, aquelas que apresentam duas ou mais prestações (elemento objetivo da obrigação), surgem duas modalidades importantes.

Primeiro, há a obrigação composta objetiva cumulativa ou conjuntiva (ou tão somente obrigação cumulativa). Trata-se daquela obrigação pela qual o sujeito passivo deve cumprir todas as prestações previstas, sob pena de inadimplemento total ou parcial. Desse modo, a inexecução de somente uma das prestações já caracteriza o descumprimento obrigacional. Geralmente, essa forma de obrigação é identificada pela conjunção e, de natureza aditiva.

A obrigação composta cumulativa ou conjuntiva não está tratada pelo Código Civil, sendo comum o seu estudo pela doutrina e jurisprudência. Exemplificando, em um contrato de locação de imóvel urbano, tanto o locador como o locatário assumem obrigações cumulativas. Isso pode ser evidenciado porque os arts. 22 e 23 da Lei 8.245/1991 trazem, respectivamente, vários deveres obrigacionais, prestações de natureza diversa, para o locador e para o locatário.

Pela estrutura obrigacional desse contrato, o locador é obrigado a entregar o imóvel, a garantir o seu uso pacífico e a responder pelos vícios da coisa locada, dentre outros deveres. O locatário é obrigado a pagar o aluguel e os encargos, a usar o imóvel conforme convencionado e a não modificar a forma externa do mesmo. Pode-se perceber uma série de prestações de naturezas diversas (dar, fazer e não fazer), de forma cumulada. O descumprimento de um desses deveres pode gerar o inadimplemento obrigacional.

Por outro lado, o Código em vigor traz um tratamento em relação à obrigação composta objetiva alternativa ou disjuntiva (ou tão somente obrigação alternativa) nos seus arts. 252 a 256.

Já foi demonstrado que a obrigação alternativa é espécie do gênero obrigação composta, sendo aquela que se apresenta com mais de um sujeito ativo, ou mais de um sujeito passivo, ou mais de uma prestação. A obrigação alternativa ou disjuntiva é, assim, uma obrigação composta objetiva, tendo mais de um conteúdo ou prestação. Normalmente, a obrigação alternativa é identificada pela conjunção ou, que tem natureza disjuntiva, justificando a outra nomenclatura dada pela doutrina.

De acordo com a linha doutrinária seguida por este autor, o exemplo típico em que está presente a obrigação alternativa envolve o contrato estimatório, também conhecido como contrato de venda em consignação, negócio que recebeu tipificação pelo Código Civil de 2002. Conforme o art. 534 do CC, no contrato estimatório o consignante transfere ao consignatário bens móveis para que o último os venda, pagando o preço de estima, ou devolva tais bens findo o prazo assinalado no instrumento obrigacional. Este autor não se filia ao entendimento segundo o qual o consignatário assume uma obrigação facultativa. Filia-se, portanto, a Paulo Luiz Netto Lôbo, para quem “o consignatário contrai dívida e obrigação alternativa” (Questões controvertidas..., 2004, p. 327). Assim também entendem Caio Mário da Silva Pereira e Waldírio Bulgarelli.

Todavia, a questão é por demais controvertida, entendendo outros tantos autores que a obrigação assumida pelo consignatário é facultativa (Maria Helena Diniz, Sílvio de Salvo Venosa e Arnaldo Rizzardo). Todos esses posicionamentos são expostos por Sylvio Capanema, que se filia à segunda corrente (Comentários..., 2004, p. 61). Também José Fernando Simão entende que a obrigação assumida pelo consignatário é facultativa (Contrato estimatório..., Direito Civil..., 2006, p. 364-371). A questão, portanto, é de grande controvérsia, e está abordada com maior profundidade no Volume 3 desta coleção.

Voltando especificamente à obrigação alternativa, havendo duas prestações, o devedor se desonera totalmente satisfazendo apenas uma delas. Como ocorre na obrigação de dar coisa incerta, o objeto da obrigação alternativa é determinável, cabendo uma escolha, também denominada concentração, que no silêncio cabe ao devedor (art. 252, caput, do CC).

Entretanto, a obrigação alternativa não se confunde com a obrigação de dar coisa incerta. De início, porque a primeira é uma obrigação composta (com duas ou mais prestações), enquanto a segunda é uma obrigação simples, com apenas uma prestação e objeto determinável. Na obrigação alternativa, muitas vezes, há prestações de naturezas diversas, de dar, fazer e não fazer, devendo ser feita uma opção entre essas. Isso não ocorre na obrigação de dar coisa incerta em que o conteúdo é uma coisa determinável, como visto. Na dúvida, a resposta deve ser dada pelo instrumento obrigacional, cabendo análise caso a caso.

Determina o § 1.º do art. 252 do CC que não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra. A previsão está em total sintonia com as regras dos arts. 313 e 314 da codificação atual, pois o devedor não poderá, cabendo-lhe a escolha, obrigar o credor a receber parte de uma prestação e parte de outra, ou seja, receber as prestações de forma fragmentada. A conclusão é que prevalece a identidade física e material das prestações na obrigação alternativa. Porém, deve ficar claro que essa regra não se aplica ao contrato estimatório, pois é da própria natureza desse negócio a possibilidade de cumprimento em partes da obrigação, ou seja, o consignatário poder pagar parte do preço de estima e devolver parte das coisas consignadas.

No caso de obrigação de prestações periódicas, também denominada obrigação de execução continuada ou trato sucessivo, a opção poderá ser exercida em cada período, o que mantém o contrato sob forma não instantânea (art. 252, § 2.º, do CC). Entendemos que tal regra poderá ser aplicada em favor tanto do devedor quanto do credor, desde que não gere enriquecimento sem causa de um sujeito sobre o outro. Ao contrário do que constava na codificação anterior (art. 884, § 2.º, do CC/1916), há no texto atual um sentido genérico (“em cada período”), não sendo necessária somente a periodicidade anual, como previa a norma precedente, podendo ela ser diária, quinzenal, mensal, trimestral, semestral ou mesmo utilizar outros critérios temporais.

De acordo com o § 3.º do art. 252 do CC/2002, no caso de pluralidade de optantes e não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este determinado para a deliberação em eventual ação. Nota-se que o Código Civil de 2002 prevê que, não havendo acordo quanto à concentração na obrigação alternativa, em relação às partes ou a terceiros, a escolha caberá ao juiz a quem a questão foi levada. Esse comando legal revela o princípio da operabilidade, no sentido de efetividade – relacionado com a ontognoseologia jurídica de Miguel Reale –, pelo qual o aplicador do Direito é chamado a se pronunciar em casos especificados pela própria lei, ou para preencher espaços vazios ou cláusulas gerais nela previstos. Sobre a estrutura e a filosofia da nova codificação, sugere-se a leitura do Capítulo 2 do Volume 1 desta coleção. De qualquer forma, é interessante frisar que essa tendência de intervenção judicial não é mais a atual, pois vivificamos a tendência de desjudicialização dos conflitos. Isso pode ser evidenciado pela recente Lei 11.441/2007, que introduziu a possibilidade do divórcio, do inventário e da partilha extrajudiciais.

No caso de haver previsão no instrumento obrigacional no sentido de que a concentração cabe a terceiro, caso este não queira ou não possa exercer o ato, caberá o controle da escolha mais uma vez ao juiz da causa convocado a pronunciar-se sobre o caso concreto (art. 252, § 4.º, do CC). O dispositivo em questão, a exemplo do anterior comentado, tende a afastar qualquer possibilidade de enriquecimento sem causa, buscando o equilíbrio ou a equivalência das prestações (manutenção do sinalagma), trazendo a intervenção do juiz na obrigação, tendências da nova norma privada.

De acordo com o art. 253 do CC, se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se uma delas se tornar inexequível, subsistirá o débito quanto à outra. Esse dispositivo prevê a redução do objeto obrigacional, ou seja, a conversão da obrigação composta objetiva alternativa em obrigação simples. Dessa forma, se uma das prestações não puder ser cumprida, a obrigação se concentra na restante. Quanto ao contrato estimatório, aliás, há regra muito próxima no art. 535 do CC, pelo qual “o consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável”. Diante dessa equivalência entre os comandos legais é que este autor entende que a obrigação assumida pelo consignatário é alternativa e não facultativa.

Pelo art. 254 do CC/2002, tornando-se totalmente impossível a obrigação alternativa (se nenhuma das prestações puder ser cumprida) por culpa genérica do devedor, e não cabendo a escolha ao credor, deverá o primeiro arcar com a última prestação pela qual se obrigou, sem prejuízo das perdas e danos. Na verdade, o comando legal enuncia que o valor a ser levado em conta é o da prestação sobre a qual recaiu a concentração, havendo a determinação do objeto por tal ato. No caso de redução do objeto obrigacional, nos termos do art. 253 do CC, o valor deverá estar relacionado com o da prestação restante, ou do que “por último se impossibilitou”, mais uma vez sem prejuízo da indenização cabível no caso concreto. A fórmula a seguir explica o dispositivo legal:

Culpa do devedor + Impossibilidade de todas as prestações + Escolha não cabe ao credor = Valor da prestação que último se impossibilitou + Perdas e danos

Por outro lado, caso a escolha caiba ao credor, tornando-se impossível somente uma das prestações por culpa em sentido amplo do devedor, o primeiro terá duas opções (art. 255 do CC):

a)  exigir a prestação restante ou subsistente mais perdas e danos; ou

b)  exigir o valor da prestação que se perdeu, sem prejuízo da reparação material e moral (perdas e danos).

Vejamos a fórmula relativa a essas regras:

Culpa do devedor + Impossibilidade de uma das prestações + Escolha cabe ao credor = Prestação subsistente ou o valor da prestação que se perdeu + Perdas e danos

Também nesse caso (culpa do devedor), cabendo a escolha ao credor e tornando-se impossível o cumprimento de ambas as prestações, o último poderá exigir o valor de qualquer uma das duas prestações, sem prejuízo da reparação por prejuízos materiais e morais. Pelo dispositivo em questão, percebe-se a natureza jurídica da obrigação alternativa, uma vez que somente uma das prestações pode ser exigida, em todos os casos. Esquematizando:

Culpa do devedor + Impossibilidade de todas as prestações + Escolha cabe ao credor = Valor de qualquer uma das prestações + Perdas e danos

Por fim, preconiza o art. 256 do Código Civil Brasileiro que se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação. Tal regra se aplica, por exemplo, quando a inexigibilidade ocorrer em decorrência de caso fortuito (evento totalmente imprevisível) ou força maior (evento previsível, mas inevitável). Em tais hipóteses, os sujeitos da relação obrigacional composta estarão liberados, sem qualquer consequência suplementar às partes, em regra. Mas vale repetir que em algumas situações a parte responde por caso fortuito e força maior (devedor em mora, previsão contratual ou previsão legal).

As duas formas de obrigações compostas analisadas (alternativa e conjuntiva) não se confundem com a obrigação facultativa, que possui somente uma prestação, acompanhada por uma faculdade a ser cumprida pelo devedor de acordo com a sua opção ou conveniência. Como o credor não pode exigir essa faculdade, não havendo dever quanto à mesma, a obrigação facultativa constitui uma forma de obrigação simples (GOMES, Orlando. Obrigações..., 1997, p. 76). As respostas de enquadramento devem ser dadas caso a caso, principalmente com a análise do instrumento obrigacional.

A obrigação facultativa não está prevista no Código Civil. De qualquer modo é normalmente tratada pela doutrina. Maria Helena Diniz dá um exemplo didático dessa obrigação in facultate solutionis: “se alguém, por contrato, se obrigar a entregar 50 sacas de café, dispondo que, se lhe convier, poderá substituí-las por R$ 20.000,00, ficando assim com o direito de pagar ao credor coisa diversa do objeto do débito” (Curso..., 2002, p. 124). Também ilustrando, da jurisprudência mineira, pode ser transcrito interessante julgado:

“Contrato de arrendamento rural – Forma de pagamento – Percentual sobre o valor do produto colhido – Descaracterização para parceria rural – Inocorrência. ‘No arrendamento, a remuneração do contrato é sempre estabelecida em dinheiro, equivalente ao aluguel da locação em geral. O fato de o aluguel ser fixado em dinheiro, contudo, não impede que o cumprimento da obrigação seja substituído por quantidade de frutos cujo preço corrente no mercado local, nunca inferior ao preço mínimo oficial, equivalha ao aluguel, à época da liquidação’ (Artigo 18, do Regulamento). ‘Trata-se de obrigação facultativa, pois o devedor pode optar por substituir seu objeto quando do pagamento’. (SÍLVIO DE SALVO VENOSA. Direito Civil, 3. ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2003. p. 360). Apelação não provida” (TJMG, Acórdão 1.0118.05.003165-7/001, Canápolis, 10.ª Câmara Cível, Rel. Des. Pereira da Silva, j. 26.06.2007, DJMG 13.07.2007).

Anote-se, mais uma vez, que nessa última modalidade de obrigação o credor não pode exigir que o devedor escolha uma ou outra prestação, sendo uma faculdade exclusiva deste. Como consequência disso, havendo impossibilidade de cumprimento da prestação, sem culpa do devedor, a obrigação se resolve, sem perdas e danos. Mas, se houver fato imputável ao devedor, o credor poderá exigir o equivalente da obrigação, mais perdas e danos. Como Maria Helena Diniz, na obra e página citadas por último, este autor igualmente defende a aplicação, por analogia, do art. 234, segunda parte, do atual CC, à obrigação facultativa.

2.3.3 Das obrigações compostas subjetivas. As obrigações solidárias

2.3.3.1 Regras gerais

As obrigações solidárias interessam muito ao mundo jurídico, particularmente ao direito obrigacional e contratual, eis que têm grande relevância prática. Por uma questão lógica, o seu estudo interessa e somente é pertinente quando houver pluralidade de credores e/ou de devedores (obrigação composta subjetiva ativa, obrigação composta subjetiva passiva e obrigação composta subjetiva mista – esta última, com vários credores e vários devedores ao mesmo tempo).

Quanto à matéria, o Código Civil traz regras gerais nos arts. 264 a 266, sem prejuízos das normas especiais relacionadas com o tema. Vejamos tais dispositivos.

Em sintonia com o princípio da operabilidade, no sentido de simplicidade ou facilitação, prevê o art. 264 do CC que há solidariedade, quando na mesma obrigação concorrer mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito ou obrigado à dívida toda. Dessa forma, na obrigação solidária ativa, qualquer um dos credores pode exigir a obrigação por inteiro. Na obrigação solidária passiva, a dívida pode ser paga por qualquer um dos devedores.

O art. 265 do CC, repetindo a tão conhecida regra do art. 896 do CC/1916, enuncia que a solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes. Assim, continua vigente a regra pela qual a solidariedade contratual não pode ser presumida, devendo resultar da lei (solidariedade legal) ou da vontade das partes (solidariedade convencional ou voluntária).

Muito importante apontar que a solidariedade prevista no dispositivo em análise é a solidariedade de natureza obrigacional e relacionada com a responsabilidade civil contratual, que não se confunde com aquela advinda da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, tratada pelo art. 942, parágrafo único, da lei privada, pelo qual “são solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932”. Cumpre ainda assinalar que a solidariedade obrigacional constitui regra no Código de Defesa do Consumidor, ao contrário do que ocorre na atual codificação civil, em que constitui exceção. Consta do art. 7.º, parágrafo único, da Lei 8.078/1990 que “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação de danos previstos nas normas de consumo”. Esse comando consumerista, segundo doutrina especializada, traz uma presunção de solidariedade contratual (por todos: MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários..., 2003, p. 188).

Também esclarecendo, interessante anotar que fiador e devedor principal não são, em regra, devedores solidários. Isso porque é cediço que o fiador tem a seu favor o benefício de ordem previsto no art. 827 do CC, pelo qual pode exigir que primeiro sejam demandados os bens do devedor principal, caso de um locatário, por exemplo. Em regra, por tal comando, o fiador é devedor subsidiário. Entretanto, é possível que o fiador fique vinculado como principal pagador ou devedor solidário (art. 828, II, do CC). Vale o esclarecimento diante de notória confusão. Isso porque, na grande maioria das vezes, é comum a estipulação contratual prevendo tal solidariedade. Consigne-se ainda que fiadores de uma mesma dívida são solidários entre si, como regra geral da norma jurídica (art. 829 do CC). No Volume 3 desta coleção essas questões estão comentadas de forma aprofundada.

Dispõe o art. 266 do atual Código que a obrigação solidária, quanto à presença de elemento acidental, pode ser assim subclassificada:

a)  obrigação solidária pura ou simples – é aquela que não contém condição, termo ou encargo;

b)  obrigação solidária condicional – é aquela cujos efeitos estão subordinados a um evento futuro e incerto (condição);

c)  obrigação solidária a termo – é aquela cujos efeitos estão subordinados a evento futuro e certo (termo).

A obrigação solidária pode ser pura em relação a uma parte e condicional ou a termo em relação à outra, seja o sujeito credor ou devedor. O comando legal, contudo, não fala de obrigação solidária modal ou submetida a encargo. Fica a dúvida: seria esta possível? Este autor entende que não há vedação para a obrigação solidária modal, diante da possibilidade de compatibilidade do encargo com uma obrigação solidária e pelo fato de não existir ilicitude ou contrariedade aos bons costumes a gerar eventual nulidade. Ademais, deve-se entender que o art. 266 do atual Código Civil traz um rol exemplificativo de situações (numerus apertus), como é típico dos direitos pessoais patrimoniais. Portanto, o rol não é taxativo (numerus clausus). Nesse sentido, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 347, prevendo que “A solidariedade admite outras disposições de conteúdo particular além do rol previsto no art. 266 do Código Civil”.

Consta uma inovação no comando legal em questão, na sua última parte, pela previsão de possibilidade de ajustar-se pagamento ou cumprimento da obrigação em local diferente apenas para alguns dos devedores ou credores solidários. Saliente-se que esse dispositivo consagra o princípio da variabilidade da natureza da obrigação solidária.

Superada a análise do último dispositivo a tratar da teoria geral das obrigações solidárias, passa-se à análise das regras específicas previstas para a solidariedade ativa e passiva.

2.3.3.2 Da obrigação solidária ativa (arts. 267 a 274 do CC)

O principal efeito da solidariedade ativa é que qualquer um dos credores (denominados cocredores) pode exigir do devedor, ou dos devedores, o cumprimento da obrigação por inteiro, como se fosse um só credor (art. 267 do CC). A obrigação solidária ativa pode ter sua origem legal, como ocorre com os locadores no caso de locação de imóvel urbano (art. 2.º da Lei 8.245/1991). Mas, na maioria das vezes, haverá solidariedade ativa convencional, sendo constituída por força de um contrato celebrado entre as partes obrigacionais. De qualquer forma, é imperioso deixar claro que a solidariedade ativa raramente acontece na prática.

Dessa forma, havendo solidariedade ativa, o devedor comum pode pagar a qualquer um dos credores antes mesmo da propositura de ação judicial para cobrança do valor da obrigação (art. 268 do CC). Uma vez proposta a demanda, ocorrerá a prevenção judicial, podendo a satisfação da obrigação somente ocorrer em relação àquele que promoveu a ação, de acordo com o que ensina a doutrina (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 299).

Prevê o art. 269 do Código Civil que caso ocorra o pagamento de forma direta ou indireta (novação, compensação e remissão), a dívida será extinta até o limite em que for atingida pela correspondente quitação ou pagamento. Apesar da falta da menção aos casos de novação, compensação e remissão (art. 900, parágrafo único, do CC/1916), entende-se que a regra anterior ainda continua em vigor, pelo balizamento doutrinário, o mesmo se dizendo quanto às demais formas de pagamento indireto.

Sob outro prisma, o Código Civil consagra regra específica a respeito do falecimento de um dos credores na obrigação solidária ativa. Se um dos credores falecer, a obrigação se transmite a seus herdeiros, cessando a solidariedade em relação aos sucessores, uma vez que cada qual somente poderá exigir a quota do crédito relacionada com o seu quinhão de herança (art. 270 do CC). Em outras palavras, como esclarece Renan Lotufo, “como os herdeiros sucedem por quinhão, a cada um caberá só a parte da dívida integrada nele, não mais do que isso, não a totalidade da dívida” (Código Civil..., 2003, v. 2, p. 100).

Exemplificando, caso a quota do credor que faleceu seja de doze mil reais, cada um dos seus três herdeiros somente poderá exigir do devedor ou devedores quatro mil reais, o que consagra a refração do crédito. A regra não deverá ser aplicada se a obrigação for naturalmente indivisível, como no exemplo da entrega de um animal para fins de reprodução ou de um veículo. Nesse caso, se um dos credores falecer, o cumprimento dessa obrigação indivisível ocorrerá se o objeto for entregue a qualquer um dos sucessores deste. É pertinente frisar que esse efeito não mantém relação com a solidariedade, mas sim com a indivisibilidade da obrigação.

Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste (permanece), para todos os efeitos, a solidariedade (art. 271 do CC). Nessa regra reside uma das principais dissonâncias entre a obrigação solidária ativa e a obrigação indivisível, o que muitas vezes atormenta o estudioso do Direito. Tal diferença refere-se aos efeitos da conversão em perdas e danos. De acordo com o art. 263 do CC/2002, a obrigação indivisível perde esse caráter quando da sua conversão em perdas e danos, o que não ocorre com a obrigação solidária ativa, que permanece com o dever do sujeito passivo obrigacional pagar a quem quer que seja.

Posteriormente, para facilitar, será demonstrada uma tabela comparativa entre a obrigação solidária e a obrigação indivisível.

A atual codificação continua prevendo que, no caso de remissão (ou perdão de dívida) de forma integral por parte de um dos credores solidários, este responderá perante os outros pelas frações que lhes cabiam (art. 272 do CC). A mesma regra deve ser aplicada no caso de um dos credores solidários receber o pagamento por inteiro, de forma direta ou indireta. Desse modo, percebe-se que a obrigação solidária ativa não é fracionável em relação ao devedor (relação externa), mas fracionável em relação aos sujeitos ativos da relação obrigacional (relação interna). Ressalve-se que foram utilizadas as expressões não fracionável e fracionável apenas para fins didáticos, uma vez que a obrigação solidária de modo algum se confunde com a obrigação indivisível.

Novidade na atual codificação, determina o art. 273 que “a um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros”. As exceções pessoais são defesas de mérito existentes somente contra determinados sujeitos, como aquelas relacionadas com os vícios da vontade (erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão) e as incapacidades em geral, como é o caso da falta de legitimação. Na obrigação solidária ativa o devedor não poderá opor essas defesas contra os demais credores diante da sua natureza personalíssima. Para ilustrar, se o devedor foi coagido por um credor solidário a celebrar determinado negócio jurídico, a anulabilidade do negócio somente poderá ser oposta em relação a esse credor, não em relação aos demais credores, que nada têm a ver com a coação exercida.

O antigo Projeto de Lei 6.960/2002, atual Projeto de Lei 699/2011, propõe a alteração do dispositivo, que passaria a ter a seguinte redação: “A um dos credores solidários não pode o devedor opor as defesas pessoais oponíveis aos outros”. Este autor concorda com essa proposta de alteração, uma vez que a expressão defesas é mais clara que exceções. Entretanto, essa proposta foi rejeitada pelo Deputado Vicente Arruda, nomeado como relator na Comissão da Câmara dos Deputados, pelas seguintes razões: “A palavra exceção, nos casos indicados nos artigos, é de caráter pessoal entre o devedor e o credor, e não quanto ao conteúdo da obrigação. Assim, se o credor ceder a terceiro o seu crédito quando já havia pago parte da dívida, ou se houvesse ocorrido novação ou transação, poderia opor tais exceções ao cessionário. Aliás o termo mais adequado neste caso é a exceção no sentido em que é usado no art. 582 do CPC, segundo o qual é defeso ao credor executar a dívida antes de implementar a obrigação que lhe cabe. Os artigos referem-se a impedimentos de ordem pessoal, à cobrança da dívida e não à legitimidade da obrigação. Pela rejeição”. Pelo tom didático da proposta de alteração, não há como concordar com o veto, filiando-se à proposta original.

Superado esse ponto, traz o art. 274 do CC regra que gera polêmicas e que merece comentários. Vejamos, exatamente, quais são os termos desse dispositivo.

“Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve”.

Novidade na atual codificação, a primeira parte do comando legal em questão não apresenta maiores problemas uma vez que se houver, na obrigação solidária ativa, julgamento contrário a um dos credores, este não atinge os demais, que permanecem com os seus direitos incólumes.

Resta dúvida quando o julgamento for favorável a um dos credores, caso em que há dois posicionamentos na doutrina civilista.

Como primeiro posicionamento, se um dos credores vencer a ação, essa decisão atinge a todos os demais credores, salvo se o devedor tiver em seu favor alguma exceção pessoal passível de ser invocada a outro credor que não participa do processo. Desse modo, o devedor não poderá apresentar defesa contra aquele credor que promoveu a demanda, havendo a instituição do regime da extensão da coisa julgada secundum eventum litis (os credores que não participaram do processo apenas podem ser beneficiados com a coisa julgada, mas jamais prejudicados). Esse posicionamento consta de obra coletiva coordenada por Gustavo Tepedino, Heloísa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes (Código Civil..., 2004, p. 552).

O segundo posicionamento,é apontado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que defendem dois caminhos que podem ser percorridos em casos tais (Novo curso..., 2003, p. 81).

a)  se o magistrado não acolher a defesa e se esta não for de natureza pessoal, o julgamento beneficiará a todos os demais credores;

b)  se o magistrado não acolher a defesa e se esta for de natureza pessoal, o julgamento não interferirá no direito dos demais credores.

Apesar desses dois entendimentos, surge na doutrina processualista uma outra posição, que sustenta que a parte final do art. 274 do CC não tem sentido. Isso porque a referida exceção pessoal não existiria a favor do credor, mas somente em relação ao devedor. Nesse sentido, comenta Fredie Didier Jr. que “O julgamento favorável ao credor não pode estar fundado em exceção pessoal, alegação da defesa que é; se assim fosse, a decisão seria desfavorável e, por força da primeira parte do art. 274, não estenderia seus efeitos aos demais credores. Em resumo: não há julgamento favorável fundado em exceção pessoal; quando se acolhe a defesa, julga-se desfavoravelmente o pedido. A parte final do art. 274, se interpretada literalmente, não faz sentido” (Regras..., 2004, p. 76). Também da doutrina processual, entende de forma muito similar José Carlos Barbosa Moreira (Solidariedade..., AASP, 2005, p. 69).

Diante desse problema, o processualista baiano primeiramente citado apresenta a seguinte solução para o dispositivo: “a) se um dos credores vai a juízo e perde, qualquer que seja o motivo (acolhimento de exceção comum ou pessoal), essa decisão não tem eficácia em relação aos demais credores; b) se o credor vai a juízo e ganha, essa decisão beneficiará os demais credores, salvo se o(s) devedor(es) tiver(em) exceção pessoal que possa ser oposta a outro credor não participante do processo, pois, em relação àquele que promoveu a demanda, o(s) devedor(es) nada mais pode(m) opor (art. 474 do CPC)” (Regras..., 2004, p. 76). Depois de muito refletir sobre o complexo assunto, este autor está inclinado a entender da mesma forma que o processualista citado.

Também para esclarecer o teor do art. 274 do CPC, na IV Jornada de Direito Civil, José Fernando Simão apresentou proposta de enunciado, com o seguinte teor: “O julgamento favorável a um dos credores solidários aproveita aos demais, sem prejuízo das exceções pessoais que o devedor tenha o direito de invocar em relação a cada um dos cocredores. Como o devedor só pôde opor ao credor solidário demandante as exceções que lhe eram pessoais, poderá oportunamente opor aos demais cocredores as respectivas exceções pessoais”. Todavia, por falta de tempo, a proposta, que trazia interessante solução interpretativa, não foi votada.

A encerrar a presente análise, é didático relembrar os dispositivos que relacionam a prescrição com a obrigação solidária ativa, comentados no Volume 1 desta coleção.

Primeiro, prescreve o art. 201 do CC que, uma vez suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, esse efeito só aproveitará aos outros se a obrigação for indivisível. Exemplificando, ocorrendo a suspensão diante do fato de um credor estar fora do País servindo às Forças Armadas (art. 198, III, do CC), tal suspensão não beneficiará os demais credores solidários.

Segundo, o art. 204 do CC determina que a interrupção efetivada por um credor não aproveita aos outros, salvo se a obrigação for solidária ativa (§ 1.º). A título de exemplo, se um credor protesta o título em cartório a interrupção da prescrição aproveitará aos demais credores solidários.

2.3.3.3 Da obrigação solidária passiva (arts. 275 a 285 do CC)

O que identifica a obrigação solidária passiva é o fato de o credor ter o direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum (art. 275 do CC). Pelo mesmo comando legal, se o pagamento ocorrer de forma parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto do valor devido.

O principal efeito decorrente da obrigação solidária passiva é que o credor (ou os credores) pode (ou podem) cobrar o cumprimento da obrigação de qualquer um dos devedores como se todos fossem um só devedor. Na espécie, há uma opção de o credor cobrar um, vários ou todos os devedores, de acordo com a sua vontade (opção de demanda).

Caso ocorra pagamento parcial da dívida, todos os devedores restantes, após se descontar a parte de quem pagou, continuam responsáveis pela dívida inteira. Assim sendo, ocorrendo o pagamento parcial, mesmo aquele que fez tal pagamento poderá ser demandado. Dentro dessa ideia, na IV Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 348 do CJF/STJ, preconizando que “O pagamento parcial não implica, por si só, renúncia à solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitação ou, inequivocadamente, das circunstâncias do recebimento da prestação pelo credor”. Os autores do enunciado foram os Professores Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, expoentes da escola do Direito Civil Constitucional.

Esquematizando, imagine-se um caso em que há um credor A e três devedores B, C e D, sendo a dívida de R$ 30.000,00. Se B paga R$ 5.000,00, poderá ainda ser demandado nos R$ 25.000,00 restantes, o que não exclui, por lógico, C e D.

Isso porque, na estrutura da obrigação, percebe-se um não fracionamento na relação entre credores e devedores (relação externa), e um fracionamento na relação dos devedores entre si (relação interna). Com a análise de algumas regras a seguir, ficará mais clara tal constatação. Entretanto, deve ficar claro, mais uma vez, que estamos utilizando a expressão fracionamento somente para fins didáticos. Por certo que a obrigação solidária passiva não se confunde com a obrigação indivisível, como será exposto de forma detalhada.

A solidariedade passiva, mais comum na prática do que a solidariedade ativa, também pode ter origem legal, como é a hipótese dos locatários de imóvel urbano (art. 2.º da Lei 8.245/1991) e dos comodatários (art. 585 do CC); ou convencional, mediante acordo entre as partes.

Pela natureza da obrigação solidária passiva, se for proposta a ação somente contra um ou alguns devedores, não haverá renúncia à solidariedade (art. 275, parágrafo único, do CC). O dispositivo afasta expressamente a aplicação da tese da supressio, que é relacionada ao princípio da boa-fé objetiva e à teoria dos atos próprios e que pode ser conceituada como a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no tempo.

Concretizando muito bem a regra, concluiu o Superior Tribunal de Justiça que o beneficiário do DPVAT – seguro obrigatório –, “pode acionar qualquer seguradora integrante do grupo para receber a complementação da indenização securitária, ainda que o pagamento administrativo feito a menor tenha sido efetuado por seguradora diversa. A jurisprudência do STJ sustenta que as seguradoras integrantes do consórcio do seguro DPVAT são solidariamente responsáveis pelo pagamento das indenizações securitárias, podendo o beneficiário reclamar de qualquer uma delas o que lhe é devido. Aplica-se, no caso, a regra do art. 275, caput e parágrafo único, do CC, segundo a qual o pagamento parcial não exime os demais obrigados solidários quanto ao restante da obrigação, tampouco o recebimento de parte da dívida induz a renúncia da solidariedade pelo credor” (STJ, REsp 1.108.715/PR, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j. 15.05.2012, publicado no Informativo n. 497).

Como ocorre com a solidariedade ativa, o art. 276 do CC consagra regra específica envolvendo a morte de um dos devedores solidários. No caso de falecimento de um deles cessa a solidariedade em relação aos sucessores do de cujus, eis que os herdeiros somente serão responsáveis até os limites da herança e de seus quinhões correspondentes. A regra não se aplica se a obrigação for indivisível.

A ilustrar, se na mesma situação antes descrita a dívida for de R$ 30.000,00 e se D, um dos três devedores, falecer, deixando dois herdeiros, E e F, cada um destes somente poderá ser cobrado em R$ 5.000,00, metade de R$ 10.000,00, que é quota de D, pois com a morte cessa a solidariedade em relação aos herdeiros. E isso, ainda, até os limites da herança.

Porém, estando um dos herdeiros com o touro reprodutor, sempre mencionado como exemplo de objeto na obrigação indivisível, este deverá entregar o animal, permanecendo a solidariedade.

Também é interessante deixar claro que, de acordo com o art. 276 do CC, todos os herdeiros, reunidos, devem ser considerados como um devedor solidário em relação aos demais codevedores. A parte final do dispositivo legal é interessante para os casos de pagamento feito por um dos devedores, que poderá cobrar dos herdeiros, até os limites da quota do devedor falecido e da herança.

Tanto o pagamento parcial realizado por um dos devedores como o perdão da dívida (remissão) por ele obtida não têm o efeito de atingir os demais devedores (art. 277 do CC). No máximo, caso ocorra o pagamento direto ou indireto, os demais devedores serão beneficiados de forma reflexa, havendo desconto em relação à quota paga ou perdoada.

Dispõe o art. 278 do CC/2002 que “qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes”. Por regra, o que for pactuado entre o credor e um dos devedores solidários não poderá agravar a situação dos demais, seja por cláusula contratual, seja por condição inserida na obrigação, seja ainda por aditivo negocial. Deve ser respeitado o princípio da relatividade dos efeitos contratuais, uma vez que o negócio firmado gera efeitos inter partes, em regra.

Segundo o art. 279 da codificação privada em vigor “Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado”. Diferentemente do que ocorre com a obrigação indivisível, todos os devedores solidários sempre respondem pelo débito, mesmo não havendo descumprimento por parte de um ou de alguns. Assim, a solidariedade quanto ao valor da dívida permanece em todos os casos. Porém, em relação às perdas e danos somente será responsável o devedor que agiu com culpa estrita (imprudência, negligência, imperícia) ou dolo (intenção de descumprimento). Esta é uma das mais importantes regras da teoria geral das obrigações.

A título de exemplificação, caso um imóvel que seja locado a dois devedores tenha um débito em aberto de dez mil reais, o locador poderá cobrá-lo de qualquer um, de acordo com a sua vontade. Mas se um dos locatários causou um incêndio no imóvel, gerando prejuízo de cinquenta mil reais, apenas este responderá perante o sujeito ativo da obrigação, além do valor da dívida, por lógico. A dívida locatícia em aberto continua podendo ser cobrada de qualquer um dos devedores solidários.

Em complemento, o art. 280 do Código Civil enuncia que todos os devedores respondem pelos juros moratórios decorrentes do inadimplemento, mesmo que a ação para cobrança do valor da obrigação tenha sido proposta em face de somente um dos codevedores. Porém, no tocante à obrigação acrescida, como é o caso dos juros decorrentes do ilícito extracontratual (responsabilidade aquiliana, baseada no art. 186 do CC), responde apenas aquele que agiu com culpa genérica (que inclui o dolo e a culpa estrita). Esta última conclusão pode ser aplicada no caso do incêndio antes relatado.

Na solidariedade passiva, o devedor demandado poderá opor contra o credor as defesas que lhe forem pessoais e aquelas comuns a todos, tais como pagamento parcial ou total e a prescrição da dívida (art. 281 do CC). Mas esse devedor demandado não poderá opor as exceções pessoais a que outro codevedor tem direito, eis que estas são personalíssimas, como se pode aduzir pelo próprio nome da defesa em questão. É o caso dos vícios da vontade ou das incapacidades em geral, conforme já comentado.

O Código Civil de 2002 continua admitindo a renúncia à solidariedade, de forma parcial (a favor de um devedor) ou total (a favor de todos os codevedores), no seu art. 282, caput (“O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores”). A expressão renúncia à solidariedade pode ser utilizada como sinônima de exoneração da solidariedade.

Como é notório, a renúncia é um ato jurídico stricto sensu, pelo qual o sujeito ativo de um direito dele abre mão, de forma expressa, sem a necessidade de aceitação expressa ou tácita da outra parte. Nesse ponto, a renúncia diferencia-se da remissão de dívidas, estudada entre os arts. 385 a 388 da codificação novel.

Mas a renúncia à solidariedade também se diferencia da remissão quanto aos efeitos, conforme reconhece o Enunciado n. 350 do CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, cuja redação é a seguinte: “A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente, nos termos do art. 284”.

Com o fim de demonstrar o teor do enunciado, se A é o credor de uma dívida de R$ 30.000,00, havendo três devedores solidários B, C e D, e renuncia à solidariedade em relação a B, este estará exonerado da solidariedade, mas continua sendo responsável por R$ 10.000,00. Quanto aos demais devedores, por óbvio, continuam respondendo solidariamente pela dívida.

Pois bem, para complementar, o parágrafo único do art. 282 do CC tem nova redação se comparada com a previsão do parágrafo único do art. 912 do CC/1916, seu correspondente. As diferenças constam do esquema abaixo:

Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores.
Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais.

Art. 912. O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, alguns ou todos os devedores.
Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, aos outros só lhe ficará o direito de acionar, abatendo no débito a parte correspondente aos devedores, cuja obrigação remitiu (art. 914).

Como se percebe, o Código Civil atual não menciona mais que haverá abatimento da parte correspondente aos devedores que foram perdoados, eis que a previsão é desnecessária, por se tratar de regra implícita, retirada do art. 284 da atual codificação (correspondente ao art. 914 do CC/1916). Nesse sentido, Maria Helena Diniz continua entendendo que “ao credor, para que se possa demandar os codevedores solidários remanescentes, cumprirá abater no débito o quantum alusivo à parte devida pelo que foi liberado da solidariedade” (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 307).

Contudo, na doutrina contemporânea, há posição em sentido contrário, de Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, que lecionam: “a inovação está no parágrafo único. Pelo sistema do Código de 1916, se o credor exonerasse da solidariedade um ou mais devedores, só poderia acionar os demais, abatendo no débito a parte dos que foram exonerados. Agora, mesmo exonerando um ou mais devedores, poderá o credor acionar os demais devedores pela integralidade da dívida, sem a necessidade de abatimento. Nada obsta, por óbvio, que aqueles que vierem a pagar sozinhos a dívida por inteiro cobrem, posteriormente, as quotas daqueles que foram exonerados” (Código Civil..., 2005, p. 170).

A questão é polêmica. Todavia, filia-se à primeira corrente, defendida por Maria Helena Diniz, que é mais justa e em sintonia com a vedação do enriquecimento sem causa. Também alinhada a essa corrente estava a maioria dos juristas que participaram da IV Jornada de Direito Civil, com a aprovação do Enunciado n. 349 do CJF/STJ: “Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia”. O proponente do enunciado foi José Fernando Simão, professor da Faculdade de Direito da USP.

Ilustrando com a conclusão pelo abatimento, no exemplo por último apontado, em que a dívida era de R$ 30.000,00, em havendo três devedores, ocorrendo a renúncia parcial da solidariedade, por parte do credor (A), em relação a um dos devedores (B), os demais somente, C e D, serão cobrados em R$ 20.000,00, permanecendo em relação a eles a solidariedade.

Destaque-se que tal forma de pensar tem aplicação reiterada em nossa jurisprudência, podendo-se colacionar: “Exoneração da cobrança de um ou mais devedores. Hipótese em que subsiste responsabilidade do devedor remanescente. Artigo 282, parágrafo único, do Código Civil. Escritura de cessão de crédito em que constou expressamente o termo ‘renúncia ao crédito’. Reconhecida a renúncia ao crédito em relação aos demais coobrigados que implica em renúncia à solidariedade. Permissão de cobrança do devedor remanescente no valor da cessão. Recurso parcialmente provido para tal fim” (TJSP, Agravo 7264600-5, Acórdão 3299488, Monte Aprazível, Décima Terceira Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Heraldo de Oliveira, j. 1º.10.2008, DJESP 06.11.2008).

A encerrar o estudo do art. 282 do CC, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado um último enunciado, prevendo efeitos processuais do dispositivo. Trata-se do Enunciado n. 351 do CJF/STJ, de autoria de Glauco Gumerato Ramos, pelo qual “A renúncia à solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hipótese de seu chamamento ao processo”. O enunciado tem conteúdo bem interessante, de diálogo entre o Direito Civil e o Direito Processual, sendo certo que o chamamento ao processo é efeito decorrente da solidariedade, nos termos do art. 77, III, do CPC (“Art. 77. É admissível o chamamento ao processo: ... III – de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum”). Em relação àquele que foi exonerado da responsabilidade, portanto, não caberá o chamamento ao processo.

O art. 283 do CC deve ser transcrito, por envolver várias questões práticas e de relevo:

“Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores”.

Pelo tom da norma, o Código Civil possibilita a ação de regresso por parte do devedor solidário que paga a dívida dos demais. Assim, percebe-se que o pagamento da dívida faz com que esta perca o caráter de não fracionamento existente na relação entre devedores e credor ou credores (relação externa), outrora comentada.

O devedor que paga a dívida poderá cobrar somente a quota dos demais, ocorrendo sub-rogação legal, nos termos do art. 346, III, do Código Civil atual. Para exemplificar, A é credor de B, C e D, devedores solidários, por uma dívida de R$ 30.000,00. Se B paga a mesma integralmente, poderá cobrar de C e D somente R$ 10.000,00 de cada um, valor correspondente às suas quotas (totalizando R$ 20.000,00).

Na situação descrita, havendo declaração de insolvência de um dos devedores, a sua quota deverá ser dividida proporcionalmente entre os devedores restantes. Eventualmente, tal regra pode ser afastada, de acordo com o instrumento obrigacional, interpretação esta que pode ser retirada da parte final do art. 283 do CC, que constitui um preceito de ordem privada. Essa divisão proporcional constitui, portanto, uma presunção relativa (iuris tantum), que admite prova e previsão em contrário.

Frise-se que o antigo Projeto de Lei 6.960/2002, atual PL 699/2011, propõe alteração do art. 283 do atual Código, que passaria a ter a seguinte redação, mais detalhada, nos seguintes termos: “O devedor que satisfez a dívida tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores”.

Não há como concordar com o veto do Deputado Vicente Arruda, eis que a proposta visa a afastar a dúvida sobre se o devedor que paga a dívida de forma parcial teria o aludido direito de regresso. De qualquer maneira, cumpre transcrever as razões do veto: “É de ser mantido o texto original, pois se trata de obrigação solidária passiva em que um dos devedores quita dívida inteira e se sub-roga nos direitos do credor, dividindo-se por todos a quota do insolvente. A hipótese de pagamento parcial já está prevista nos arts. 275 e 277. De resto, a retirada da expressão ‘por inteiro’, como pretende o PL, sem a inclusão da palavra ‘parcial’, determina que o pagamento da dívida ainda continua sendo total. Para atender o que pretende o PL teríamos de substituir a expressão ‘por inteiro’ por ‘total ou parcialmente’. Mas, como se viu, o pagamento parcial é objeto dos arts. 275 e 277. Pela rejeição”.

Em suma, este autor está filiado ao entendimento pelo qual o dispositivo pode e deve ser aplicado aos casos de pagamento parcial.

Prevê o art. 284 do CC que, no caso de rateio entre os codevedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente. O Enunciado n. 350 do CJF/STJ, aqui transcrito, complementa o dispositivo, diferenciando a renúncia à solidariedade da remissão de dívidas quanto aos efeitos jurídicos.

Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que a pagar (art. 285 do CC). Em outras palavras, o interessado direto pela dívida responde integralmente por ela. Verificando a aplicação desse comando legal, caso um fiador pague a dívida de um locatário, devedor principal, poderá cobrar dele todo o montante da obrigação, pela aplicação do comando legal em questão. Já se o fiador paga toda a dívida de outro fiador, poderá aquele exigir somente a metade da mesma, eis que são devedores da mesma classe. Essa última conclusão, aliás, decorre da interpretação dos arts. 829, parágrafo único, e 831, ambos do CC. Para fins didáticos, vale transcrever o último dispositivo citado: “Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota”.

Conforme antes exposto quando dos comentários sobre a obrigação solidária ativa, relembre-se o que consta do art. 204 do CC, relacionado com a interrupção da prescrição. Essa interrupção, como regra geral, não poderá prejudicar os demais devedores e seus herdeiros, a não ser que a obrigação seja solidária. Entretanto, a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, a não ser no caso de uma obrigação indivisível (art. 204, § 2.º, do CC). Anote-se, também, que a interrupção da prescrição produzida contra o devedor principal prejudica o fiador (art. 204, § 3.º, do CC).

2.3.3.4 Da obrigação solidária mista ou recíproca

Havendo, ao mesmo tempo, pluralidade de credores e devedores, todos solidários entre si, estará caracterizada a obrigação solidária mista ou recíproca, também denominada obrigação solidária complexa.

Essa obrigação pode ter origem convencional, o que ocorre na maioria das vezes. Entretanto, pode ter também origem legal, o que acontece nos casos envolvendo vários locadores e locatários de imóvel urbano, pela previsão que consta do art. 2.º da Lei 8.245/1991.

Em casos tais, devem ser aplicadas, ao mesmo tempo, todas as regras que foram vistas para as obrigações solidárias ativa e passiva, uma vez que o Código Civil em vigor não trata especificamente dessa obrigação mista, que constitui construção doutrinária.

2.4 CLASSIFICAÇÃO QUANTO À DIVISIBILIDADE (OU INDIVISIBILIDADE) DO OBJETO OBRIGACIONAL

A classificação da obrigação quanto à divisibilidade (ou indivisibilidade) leva em conta o seu conteúdo, ou seja, a unicidade da prestação. Conforme aponta com unanimidade a doutrina, tal classificação só interessa se houver pluralidade de credores ou de devedores (obrigações compostas subjetivas). As regras quanto à obrigação divisível e indivisível constam entre os arts. 257 a 263 do CC. Antes de tudo, vejamos os seus conceitos:

a)  Obrigação divisível: é aquela que pode ser cumprida de forma fracionada, ou seja, em partes.

b)  Obrigação indivisível: é aquela que não admite fracionamento quanto ao cumprimento.

Inicialmente, prevê o art. 257 do CC que havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta se presume dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quanto os credores e devedores. A obrigação divisível continua merecendo o mesmo tratamento civil anterior, devendo ser esta fracionada em tantas obrigações quantos forem os credores e devedores, de forma igualitária e independente. A divisão dessa forma constitui uma presunção relativa (iuris tantum), que admite regra ou prova em contrário, consagração da regra cuncursu partes fiunt, segundo a qual os sujeitos obrigacionais não terão direitos ou serão obrigados além da parte material da prestação assumida.

A ilustrar, se presentes três devedores da obrigação divisível de entregar 120 sacas de soja em relação a um único credor, aplicando-se a presunção relativa de divisão igualitária, cada devedor deverá entregar 40 sacas. Eventualmente, o instrumento obrigacional pode trazer uma divisão distinta e não igualitária, pois o art. 257 do CC é norma de ordem privada.

No que concerne à obrigação indivisível, o conceito do art. 258 do CC está em total sintonia com a operabilidade, no sentido de facilitação do Direito Privado. Por esse dispositivo, a obrigação indivisível é aquela que não pode ser fracionada, tendo por objeto uma coisa ou um fato insuscetível de divisão, em decorrência da sua natureza, por razões econômicas ou por algum motivo determinante do negócio jurídico e do contrato.

A indivisibilidade pode ser, assim, natural (decorrente da natureza da prestação), legal (decorrente de imposição da norma jurídica) ou convencional (pela vontade das partes da relação obrigacional). Na maioria das vezes, a indivisibilidade é econômica, pois a deterioração da coisa ou tarefa pode gerar a sua desvalorização, tendo origem na autonomia privada dos envolvidos na relação obrigacional. Como exemplo dessa desvalorização econômica, pode ser citada a obrigação que tem como objeto um diamante de 50 quilates, cuja divisão em pequenas pedras terá um valor bem inferior ao da pedra inteira.

Lembre-se de que as obrigações de dar podem ser divisíveis ou indivisíveis, o mesmo ocorrendo em relação às obrigações de fazer. Por sua natureza infungível e personalíssima, as obrigações de não fazer são quase sempre indivisíveis.

Nessa obrigação indivisível, se houver dois ou mais devedores, incide a presunção relativa (iuris tantum), segundo a qual todos os sujeitos passivos da obrigação são responsáveis pela dívida de forma integral (art. 259 do CC). A diferença inicial entre a obrigação indivisível e a obrigação solidária passiva é que a primeira tem a sua origem na natureza da coisa, tarefa ou negócio, enquanto a segunda surge em decorrência de previsão em lei ou contrato (art. 265 do CC).

No caso de uma obrigação indivisível com pluralidade de devedores, aquele que paga a dívida ou cumpre a obrigação se sub-roga nos direitos do credor (art. 259, parágrafo único, do CC). Trata-se de sub-rogação legal, automática ou pleno iure, enquadrada no art. 346, III, do Código atual – terceiro interessado que poderia ser responsável pela dívida, no todo ou em parte.

A título de exemplo, imagine-se que há um credor (A) e três devedores (B, C e D), que devem entregar um touro reprodutor, exemplo típico de objeto indivisível, cujo valor é R$ 30.000,00. Se B entrega o touro, poderá exigir, em sub-rogação, R$ 10.000,00 de cada um dos demais devedores, ou seja, as suas quotas partes correspondentes (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 294).

Em caso de pluralidade de credores na obrigação indivisível, há uma regra específica que merece comentários aprofundados, o art. 260 do CC atual. Nesta situação, se houver vários credores, o devedor (ou os devedores) somente se desonera (ou desoneram) da obrigação caso:

a)  Paguem ou cumpram a obrigação em relação a todos os credores de forma conjunta. Exemplificando, como faz a maioria da doutrina, sendo um touro reprodutor o objeto da obrigação, o(os) devedor(es) deverá(ão) convocar todos os credores para a entrega da coisa.

b)  Cumpram a obrigação em relação a um dos credores, exigindo deste a correspondente caução de ratificação, ou garantia pela qual o credor que recebe a prestação confirma que repassará o correspondente a que os demais credores têm direito.

Este autor segue o posicionamento segundo o qual essa garantia (caução de ratificação ou confirmação) deverá ser celebrada por escrito, datada e assinada pelas partes, com firmas reconhecidas. Para dar maior certeza e segurança, o documento pode até ser registrado em cartório de títulos e documentos, tudo isso em respeito ao princípio da eticidade e da boa-fé objetiva, que valoriza a conduta de lealdade dos participantes obrigacionais. Após o repasse aos demais credores, a garantia poderá ser levantada. O bem dado em garantia, também visando maior certeza e segurança, deverá ter valor próximo ao valor da obrigação. Trata-se, em suma, de uma garantia real.

Ainda no caso de uma obrigação indivisível, se houver pluralidade de credores e somente um deles receber a prestação de forma integral, os demais poderão pleitear a parte da obrigação a que têm direito, em dinheiro (art. 261 do CC). No caso do exemplo do touro reprodutor antes citado, se este valer trinta mil reais e um dos três credores receber o animal por inteiro, os outros dois sujeitos obrigacionais ativos poderão pleitear cada qual sua quota, ou seja, dez mil reais, daquele que o recebeu.

A remissão, que é o perdão de dívida feito por um credor e aceito pelo devedor, é uma forma de pagamento indireto, um negócio jurídico personalíssimo (arts. 385 a 388 do CC). Assim, se um dos credores perdoar a dívida numa obrigação indivisível, as frações dos demais permanecerão exigíveis, não sendo atingidas pelo perdão (art. 262, caput, do CC).

Mas, em tais casos, os credores restantes somente poderão exigir as suas quotas correspondentes. Para elucidar a prática, A, B e C são credores de D quanto à entrega do famoso touro reprodutor, que vale R$ 30.000,00. A perdoa (remite) a sua parte na dívida, correspondente a R$ 10.000,00. B e C podem ainda exigir o touro reprodutor, desde que paguem a D os R$ 10.000,00 que foram perdoados.

O antigo Projeto de Lei 6.960/2002, atual PL 699/2011, propõe alterar esse dispositivo legal, que passaria a ter a seguinte redação: “Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, reembolsando o devedor pela quota do credor remitente”. Essa alteração traria uma redação melhor, inclusive de acordo com o exemplo proposto. A proposta foi inicialmente acatada pelo Deputado Vicente Arruda, relator nomeado na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, nos seguintes termos: “Não há dúvida de que o artigo trata de obrigação indivisível, pois se fosse divisível, aplicar-se-ia o disposto no art. 257. Neste caso não há que se falar em descontar a cota do credor remitente, mas de reembolsar o devedor das cotas do credor remitente. Pela aprovação”.

A regra prevista para o perdão no caput do art. 262 do CC também deve ser aplicada à transação (agora tratada como contrato típico, pelo qual se extingue uma obrigação por concessões recíprocas), à novação (forma de pagamento indireto por meio da qual se substitui uma obrigação por outra), à compensação (pagamento indireto, extinção de dívidas recíprocas até o ponto em que se encontrarem)  e à confusão (quando houver identidade entre credor e devedor na mesma pessoa, outra forma de pagamento indireto). Isso consta do parágrafo único do art. 262.

No art. 263, caput, do CC reside a principal diferença, na opinião deste autor, entre a obrigação indivisível e a obrigação solidária. Conforme o comando em análise, a obrigação indivisível perde seu caráter se convertida em obrigação de pagar perdas e danos, que é uma obrigação de dar divisível. Por outra via, a obrigação solidária, tanto ativa quanto passiva, conforme demonstrado oportunamente, não perde sua natureza se convertida em perdas e danos.

Inicialmente, caso haja culpa lato sensu por parte de todos os devedores no caso de descumprimento da obrigação indivisível, todos responderão em partes ou frações iguais, pela aplicação direta do princípio da proporcionalidade, devendo o magistrado apreciar a questão sob o critério da equidade (art. 263, § 1.º, do CC).

Porém, se houver culpa por parte de um dos devedores, somente este responderá por perdas e danos, bem como pelo valor da obrigação (art. 263, § 2.º, do CC). Entendemos que a exoneração mencionada no parágrafo em análise é total, eis que atinge tanto a obrigação em si quanto a indenização suplementar. Segue-se, portanto, a opinião de Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, que lecionam: “Se somente um dos devedores for culpado pelo descumprimento da prestação indivisível, a deflagração do dever de indenizar a tal devedor se limita. Por expressa disposição do art. 263, § 2.º, credor ou credores nada podem exigir dos devedores não culpados, que ficam exonerados do vínculo obrigacional. A solução, aqui sim, é irrepreensível, por restringir a responsabilidade pelo inadimplemento obrigacional a quem culposamente lhe deu causa” (Código Civil..., 2008, p. 108).

Mas a questão não é tão pacífica assim, pois há quem entenda que, havendo culpa de um dos devedores na obrigação indivisível, aqueles que não foram culpados continuam respondendo pelo valor da obrigação; mas pelas perdas e danos só responde o culpado. Nesse sentido entende Álvaro Villaça Azevedo, nos seguintes termos:

“Entretanto, a culpa é meramente pessoal, respondendo por perdas e danos só o culpado, daí o preceito do art. 263, que trata da perda da indivisibilidade das obrigações deste tipo, que se resolvem em perdas e danos, mencionando que, se todos os devedores se houverem por culpa, todos responderão em partes iguais (§ 1.º), e que, se só um for culpado, só ele ficará responsável pelo prejuízo, restando dessa responsabilidade exonerados os demais, não culpados. Veja-se bem! Exonerados, tão somente, das perdas e danos, não do pagamento de suas cotas” (Teoria..., 2004, p. 94).

No mesmo sentido, opina José Fernando Simão, que fez proposta de enunciado doutrinário na VI Jornada de Direito Civil (2013), assim aprovado: “havendo perecimento do objeto da prestação indivisível por culpa de apenas um dos devedores, todos respondem, de maneira divisível, pelo equivalente e só o culpado, pelas perdas e danos” (Enunciado n. 540, CJF/STJ). Para amparar suas justificativas, o jurista cita, além de Álvaro Villaça Azevedo, as lições de Maria Helena Diniz, Sílvio de Salvo Venosa, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias.

Esclarecendo, a razão pela qual se filia ao primeiro posicionamento é que dentro do conceito de perdas e danos – nos termos do art. 402 do CC – está o valor da coisa percebida, concebido como dano emergente, pois o aludido comando legal fala em “do que ele efetivamente perdeu”. Desse modo, no exemplo citado, havendo culpa de um dos devedores pela perda do animal (touro reprodutor), responderá o culpado pelo valor da coisa (a título de dano emergente) e eventuais lucros cessantes que foram provados pelo prejudicado. Os demais devedores nada deverão pagar.

Aliás, igual regra não existe na obrigação solidária passiva. Conforme o art. 279 do atual Código Civil, mesmo se houver culpa de somente um dos devedores, todos serão responsáveis pela obrigação, somente respondendo pelas perdas e danos o responsável culposo ou doloso. Seguindo a corrente adotada, haverá uma diferença substancial e maior entre a obrigação indivisível e a solidária passiva. A diferença também existe se for adotado o posicionamento encabeçado por Álvaro Villaça Azevedo, eis que os devedores não culpados apenas respondem proporcionalmente. Entretanto, a diferença, adotando-se essa corrente, tem menor amplitude. Mais uma justificativa para continuar a seguir o entendimento de Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, mesmo com a aprovação do Enunciado n. 540, na VI Jornada de Direito Civil. Repise-se que a questão é controvertida, típica das grandes discussões contemporâneas do Direito Privado.

Encerrando o assunto e visando a facilitação didática, o quadro a seguir traz as diferenciações entre as obrigações solidárias e as obrigações indivisíveis. As duas primeiras diferenças servem tanto para a solidariedade ativa quanto para a passiva. A terceira diferença apenas se aplica à última, desde que adotado o posicionamento de Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber quanto à culpa de apenas um dos devedores.

Obrigação Solidária

Obrigação Indivisível

—

A solidariedade tem origem pessoal/subjetiva e decorre da lei ou de acordo das partes.

A indivisibilidade tem origem objetiva, da natureza do objeto da prestação.

Diferença aplicável tanto para a solidariedade ativa quanto passiva.

Convertida em perdas e danos, é mantida a solidariedade.

Convertida em perdas e danos, é extinta a indivisibilidade.

Diferença aplicável tanto para a solidariedade ativa quanto passiva.

Com a referida conversão, havendo culpa de apenas um dos devedores, todos continuam responsáveis pela dívida. Pelas perdas e danos, somente responde o culpado (art. 279 do CC).

Com a conversão em perdas e danos, havendo culpa de apenas um dos devedores, ficarão exonerados totalmente os demais (art. 263, § 2.º, do CC) – entendimento de Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber.

Diferença relacionada apenas com a solidariedade passiva.

2.5 CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO CONTEÚDO

De grande interesse prático é a classificação das obrigações quanto ao conteúdo em obrigação de meio, de resultado e de garantia. Essa classificação não consta do Código Civil, mas é apontada pela doutrina e pela jurisprudência. Tem origem no trabalho de Demogue, tendo sido transposta para o Direito Civil Brasileiro clássico, entre outros, por Washington de Barros Monteiro (Curso..., 2003, p. 56).

A obrigação de meio ou de diligência é aquela em que o devedor só é obrigado a empenhar-se para perseguir um resultado, mesmo que este não seja alcançado. Aqueles que assumem obrigação de meio só respondem se provada a sua culpa genérica (dolo ou culpa estrita – imprudência, negligência ou imperícia). Por conseguinte, haverá responsabilidade civil subjetiva daquele que assumiu tal obrigação. Assumem obrigação de meio os profissionais liberais em geral, caso do advogado em relação ao cliente e do médico em relação ao paciente, entre outros. A responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva em virtude da previsão do art. 14, § 4.º, da Lei 8.078/1990, que institui o Código de Defesa do Consumidor. O mesmo é previsto para os profissionais da área da saúde, conforme o art. 951 do CC.

Por outra via, na obrigação de resultado ou de fim, a prestação só é cumprida com a obtenção de um resultado, geralmente oferecido pelo devedor previamente. Aqueles que assumem obrigação de resultado respondem independentemente de culpa (responsabilidade civil objetiva) ou por culpa presumida, conforme já entendiam doutrina e jurisprudência muito antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Assumem obrigação de resultado o transportador, o médico cirurgião plástico estético e o dentista estético.

Quanto aos três casos, pela ordem, vejamos dois julgados a respeito do transportador, que assume obrigação de resultado pela cláusula de incolumidade, ou seja, pelo dever de levar o passageiro ou a coisa até o destino com segurança:

“Apelação cível. Responsabilidade civil. Acidente. Coletivo. Passageiro. Dano moral e material. O contrato de transporte caracteriza uma obrigação de resultado, no qual se encontra a cláusula de incolumidade, que estabelece o dever elementar do transportador pela segurança do passageiro. É cabível a verba a título de dano moral, que deve guardar relação com o dano e a dor sofrida pela vítima. Tem-se que ela deve ser arbitrada em limites razoáveis, não parcimoniosos, nem excessivos, de acordo com o bom senso que deve orientar o julgador, levando-se em consideração a condição socioeconômica da vítima, assim como a capacidade do ofensor, a natureza e a extensão do dano. Evita-se, com essas lições, que a indenização se torne fonte de lucro fácil ou estimule a novas condutas lesivas. A reparação desse tipo de dano tem tríplice caráter: Punitivo, indenizatório e educativo, como forma de desestimular a reiteração do ato danoso. Apelação 1: Desprovimento. Apelação 2. Provimento parcial” (TJRJ, Apelação 2009.001.11646, 18.ª Câmara Cível, Rel. Des. Pedro Freire Raguenet, j. 02.06.2009, DORJ 08.06.2009, p. 237).

“Ação de indenização – Acidente de trânsito – Empresa de transporte coletivo – Responsabilidade objetiva – Cláusula de incolumidade – Obrigação de indenizar evidenciada. Por ser objetiva a responsabilidade afeta ao transporte coletivo de passageiros – CF e CDC – agregada ao fato de ser obrigação de resultado e, ainda, em face da cláusula de incolumidade ínsita ao contrato de transporte, o transportador somente se eximirá se provar que o evento danoso deveu-se a caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima – hipóteses taxativamente expressas no art. 17, Dec. 2.181/1912 – não havendo qualquer previsão legal quanto à excludente por fato de terceiro. Considerando-se que acidentes de trânsito são riscos inerentes à atividade daquele que se propõe a realizar o transporte de passageiros, resta caracterizado o caso fortuito interno que não elide a obrigação de indenizar a vítima e eventuais terceiros prejudicados pelos danos sofridos. Recurso parcialmente provido” (TAMG, Acórdão: 0361553-4, Apelação (Cv) Cível, Ano: 2002, Comarca: Belo Horizonte/Siscon, Órgão Julg.: Segunda Câmara Cível, Relator: Juiz Alberto Vilas Boas, Data Julg.: 27.08.2002, Dados Publ.: Não publicado, Decisão: Unânime).

No que concerne ao médico cirurgião plástico estético, vejamos, do mesmo modo, duas ementas:

“Agravo regimental no recurso especial. Ação de indenização. Cirurgia plástica do abdômen. Recurso que deixa de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência, por analogia, da Súmula 182 do STJ. Precedentes. Decisão que merece ser mantida na íntegra por seus próprios fundamentos. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. O STJ tem entendimento firmado no sentido de que quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios. Recurso infundado. Aplicação da multa prevista no artigo 557, § 2.º, do CPC. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no REsp 846.270/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 22.06.2010, DJe 30.06.2010).

“Cirurgia plástica cosmetológica – Obrigação de resultado. Quando a mulher se submete a uma operação plástica de rejuvenescimento facial, resultado que se obtém com suspensão das pálpebras e alongamento das bochechas, o médico, e, no caso, os seus sucessores ‘causa mortis’, são responsáveis pelos danos materiais e morais decorrentes da adversidade imposta pela imperfeição dessa obra médica, ainda que adotadas todas as técnicas recomendáveis – Não provimento dos recursos” (TJSP, Apelação Cível 132.990-4/0-São Paulo, 3.ª Câmara de Direito Privado de Férias Janeiro/2003, Relator: Ênio Santarelli Zuliani, 18.03.2003, v.u.).

Por fim, no que concerne ao dentista estético:

“Responsabilidade civil. Dano estético. Implantação de prótese. Embora se possa afirmar que se trata de obrigação de resultado, com inversão do ônus da prova, por ter sido o serviço prestado por uma sociedade de dentistas (artigos 6.º, III, e 14, da Lei 8.078/1990), faz-se mister a prova de prejuízo estético para que se possa acolher o pedido indenizatório formulado pelo cliente insatisfeito. Perícia que exclui déficit estético com a nova prótese. Recurso improvido” (TJSP, Apelação Cível 205.052-4/6-00, Ribeirão Preto, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 02.02.2006).

“Indenização – Danos material e moral – Prestação de serviço – Tratamento odontológico estético – Implante e prótese – Obrigação de resultado. O contrato de prestação de serviços odontológicos que envolva, exclusivamente, o aspecto e o serviço estético, tal como ocorre in casu, traz em si uma obrigação de resultados. Desta forma, se o tratamento a que a autora foi submetida apresentou-se esteticamente desfavorável, resta cristalina a culpa imputada ao dentista que deve suportar a reparação civil pelos danos suportados pela vítima” (TAMG, Acórdão: 0377927-1, Apelação (Cv) Cível, Ano: 2002, Comarca: Belo Horizonte/Siscon, Órgão Julg.: Quarta Câmara Cível, Relator: Juiz Paulo Cézar Dias, Data Julg.: 11.12.2002, Dados Publ.: Não publicado, Decisão: Unânime).

Anote-se que, mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça aplicou a mesma premissa da obrigação de resultado para o dentista que faz tratamento ortodôntico, enquadrado na obrigação de resultado. Vejamos a publicação no Informativo n. 485 daquele Tribunal Superior:

“Tratamento ortodôntico. Indenização. Cinge-se a questão em saber se o ortodontista se obriga a alcançar o resultado estético e funcional, conforme pactuação firmada com o paciente e, neste caso, se é necessária a comprovação de sua culpa, ou se basta que fique demonstrado não ter sido atingido o objetivo avençado. No caso, a recorrida contratou os serviços do recorrente para a realização de tratamento ortodôntico, objetivando corrigir o desalinhamento de sua arcada dentária e problema de mordida cruzada. Entretanto, em razão do tratamento inadequado a que foi submetida, pois o profissional descumpriu o resultado prometido além de extrair-lhe dois dentes sadios cuja falta veio a lhe causar perda óssea, a recorrida ajuizou ação de indenização cumulada com ressarcimento de valores. Nesse contexto, o Min. Relator destacou que, embora as obrigações contratuais dos profissionais liberais, na maioria das vezes, sejam consideradas como de meio, sendo suficiente que o profissional atue com a diligência e técnica necessárias para obter o resultado esperado, há hipóteses em que o compromisso é com o resultado, tornando-se necessário o alcance do objetivo almejado para que se possa considerar cumprido o contrato. Nesse sentido, ressaltou que, nos procedimentos odontológicos, sobretudo os ortodônticos, os profissionais especializados nessa área, em regra, comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos de cunho estético e funcional podem ser atingidos com previsibilidade. In casu, consoante as instâncias ordinárias, a recorrida demonstrou que o profissional contratado não alcançou o objetivo prometido, esperado e contratado, pois o tratamento foi equivocado e causou-lhe danos físicos e estéticos, tanto que os dentes extraídos terão que ser recolocados. Assim, como no caso cuidou-se de obrigação de resultado, em que há presunção de culpa do profissional com a consequente inversão do ônus da prova, caberia ao réu demonstrar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu em decorrência de culpa exclusiva da paciente, o que não se efetuou na espécie, a confirmar a devida responsabilização imposta. (...)” (STJ, REsp 1.238.746/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18.10.2011).

Deve ficar claro que o médico cirurgião plástico reparador assume obrigação de meio ou diligência, somente respondendo se provada a sua culpa. Não está correta a afirmação de o médico cirurgião plástico responder independentemente de culpa. Isso somente ocorre para o médico cirurgião plástico estético. Relativamente ao plástico reparador, interessante transcrever as seguintes decisões:

“Apelação cível. Responsabilidade civil. Erro médico. Cirurgia plástica reparadora. Obrigação de meio. Responsabilidade subjetiva. Não configuração do dever de indenizar. 1. A obrigação decorrente de procedimento cirúrgico plástico reparador é de meio, sendo atribuída ao médico, portanto, nestes casos, responsabilidade civil subjetiva, em atenção ao disposto no artigo 14, § 4.º, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Considerando que o procedimento adotado pelo demandado foi correto, e inexistindo elementos probatórios capazes de corroborar a tese da parte autora de que o serviço não tenha sido realizado, pelo contrário, tem-se que o demandado não agiu culposamente ao prestar seus serviços médico-profissionais, afastando-se assim o dever de indenizar” (TJRS, Apelação Cível 70037995644, Sapucaia do Sul, 9.ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Íris Helena Medeiros Nogueira, j. 15.09.2010, DJERS 24.09.2010).

“Responsabilidade civil – Erro médico – Indenização. Por se tratar de cirurgia reparadora, configurada está a obrigação de meio. Não sendo comprovada a culpa in procedendo do médico, descabida a indenização” (TJRS, Processo 70002711208, Data: 20.12.2001, Quinta Câmara Cível, Rel. Carlos Alberto Bencke, origem Porto Alegre).

Em complemento, entendeu recentemente o Superior Tribunal de Justiça que presente uma obrigação de meio e de resultado ao mesmo tempo (obrigação mista), deve-se fazer uma análise fracionada, para os fins de atribuição da correspondente responsabilidade civil. Colaciona-se a publicação no Informativo n. 484 da Corte Superior:

“Responsabilidade civil. Médico. Cirurgia estética e reparadora. Na espécie, trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais ajuizada pela recorrida em desfavor dos recorrentes. É que a recorrida, portadora de hipertrofia mamária bilateral, foi submetida à cirurgia para redução dos seios – operação realizada no hospital e pelo médico, ora recorrentes. Ocorre que, após a cirurgia, as mamas ficaram com tamanho desigual, com grosseiras e visíveis cicatrizes, além de ter havido retração do mamilo direito. O acórdão recorrido deixa claro que, no caso, o objetivo da cirurgia não era apenas livrar a paciente de incômodos físicos ligados à postura, mas também de resolver problemas de autoestima relacionados à sua insatisfação com a aparência. Assim, cinge-se a lide a determinar a extensão da obrigação do médico em cirurgia de natureza mista – estética e reparadora. Este Superior Tribunal já se manifestou acerca da relação médico-paciente, concluindo tratar-se de obrigação de meio, e não de resultado, salvo na hipótese de cirurgias estéticas. No entanto, no caso, trata-se de cirurgia de natureza mista – estética e reparadora – em que a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, conforme cada finalidade da intervenção. Numa cirurgia assim, a responsabilidade do médico será de resultado em relação à parte estética da intervenção e de meio em relação à sua parte reparadora. A Turma, com essas e outras considerações, negou provimento ao recurso” (STJ, REsp 1.097.955/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 27.09.2011).

Não obstante os julgados transcritos, destaque-se que a relação estabelecida entre a obrigação de resultado e a responsabilidade objetiva está em profundo debate no Direito Brasileiro. Sobre o tema, aliás, consulte-se a obra de Pablo Renteria, fruto de sua dissertação de mestrado defendida na UERJ (RENTERIA, Pablo. Obrigações..., 2011). No sentido de revisão, concluiu o próprio Superior Tribunal de Justiça: “Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia” (STJ, REsp 1.180.815/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 19.08.2010, DJe 26.08.2010).

Em verdade, nota-se certa hesitação jurisprudencial entre a responsabilidade objetiva – sem culpa –, e a responsabilidade subjetiva com culpa presumida, conforme pode-se perceber da leitura de outro julgado daquela Corte Superior, mais recentemente publicado no seu Informativo n. 491: “Nos procedimentos cirúrgicos estéticos, a responsabilidade do médico é subjetiva com presunção de culpa. Esse é o entendimento da Turma que, ao não conhecer do apelo especial, manteve a condenação do recorrente – médico – pelos danos morais causados ao paciente. Inicialmente, destacou-se a vasta jurisprudência desta Corte no sentido de que é de resultado a obrigação nas cirurgias estéticas, comprometendo-se o profissional com o efeito embelezador prometido. Em seguida, sustentou-se que, conquanto a obrigação seja de resultado, a responsabilidade do médico permanece subjetiva, com inversão do ônus da prova, cabendo-lhe comprovar que os danos suportados pelo paciente advieram de fatores externos e alheios a sua atuação profissional” (STJ, REsp 985.888/SP, Min. Luis Felipe Salomão, j. 16.02.2012).

Superadas tais questões, além da obrigação de meio e de resultado, há ainda a obrigação de garantia. Nesta, o seu objetivo é uma garantia pessoal, oferecida por força de um instituto contratual, como ocorre na fiança (caução fidejussória). Nesse contrato, a pessoa garante uma dívida de terceiro perante um credor (art. 818 do CC). A fiança não se confunde com o penhor, a hipoteca e a anticrese, que são direitos reais de garantia sobre coisa alheia, presentes quando uma coisa móvel ou imóvel é dada em garantia por uma dívida.

2.6 CLASSIFICAÇÃO QUANTO À LIQUIDEZ

Quanto à liquidez, a obrigação pode ser líquida ou ilíquida.

A obrigação líquida é aquela certa quanto à existência, e determinada quanto ao objeto e valor. Nela se encontram especificadas, de modo expresso, a quantidade, a qualidade e a natureza do objeto devido. O inadimplemento de obrigação positiva e líquida no exato vencimento constitui o devedor em mora automaticamente (mora ex re), nos termos do art. 397, caput, do Código Civil em vigor.

Presente obrigação líquida, caberá ação de execução por quantia certa, pedido de falência, concessão de arresto, sendo possível ainda a compensação legal, desde que preenchidos os demais requisitos previstos em lei para tais institutos processuais e materiais.

A obrigação ilíquida, por sua vez, é aquela incerta quanto à existência e indeterminada quanto ao conteúdo e valor. Para que seja cobrada, é necessário antes que seja transformada em líquida, geralmente por um processo de conhecimento. Após esse processo de conhecimento, é preciso realizar a liquidação da sentença nas formas previstas no Código de Processo Civil, no seu art. 475, alterado pela Lei 11.232/2005, que revogou os antigos arts. 603 a 611. Essas formas de liquidação são as seguintes:

a)  Liquidação por cálculo aritmético: é aquela feita mediante a apresentação de uma memória discriminada e atualizada do cálculo (art. 475-B do CPC).

b)  Liquidação por arbitramento: realizada mediante a nomeação de um perito, que deverá apresentar um laudo apontando qual o montante devido. O arbitramento pode caber ao próprio juiz, no caso de fixação, na sentença, do valor devido a título de danos morais (arts. 475-C e 475-D do CPC).

c)  Liquidação por artigos: é feita quando, para se determinar o valor da condenação, houver a necessidade de alegar e provar fato novo (art. 475-E do CPC). Quanto a essa forma de liquidação, deve-se seguir o procedimento comum (art. 475-F do CPC).

Deve ser elucidado que é vedado, na liquidação, discutir nova lide ou modificar a sentença que a julgou (art. 475-G do CPC). Da decisão de liquidação caberá, eventualmente, agravo de instrumento (art. 475-H do CPC).

Nas hipóteses em que a obrigação é ilíquida, não cabe ação de execução por quantia certa sem a liquidação anterior. Também não cabe pedido de falência, concessão de arresto ou compensação legal.

2.7 CLASSIFICAÇÃO QUANTO À PRESENÇA OU NÃO DE ELEMENTO ACIDENTAL

Os elementos acidentais de um negócio jurídico são aqueles que não são essenciais ao ato em regra: a condição, o termo e o encargo. Esses elementos estão no plano da eficácia obrigacional, incrementando o negócio jurídico (plano da eficácia, terceiro degrau na Escada Ponteana). Nesse sentido, quanto à presença ou não desses elementos acidentais, a obrigação pode ser assim classificada:

a)  Obrigação pura ou simples – é aquela que não está sujeita a condição, termo ou encargo. Cite-se, como exemplo, uma doação pura, cujo elemento essencial é apenas a intenção de doar (animus donandi). Este autor prefere utilizar a expressão obrigação pura, pois já foi empregado o vocábulo obrigação simples na confrontação com a obrigação composta (classificação quanto à presença de elementos).

b)  Obrigação condicional – é aquela que contém cláusula que subordina o seu efeito a um evento futuro e incerto (condição). Como exemplo, pode ser mencionada a doação feita ao nascituro (art. 542 do CC), que é modalidade de doação condicional, pois dependeria do seu nascimento com vida. A condição é identificada pelas conjunções se (condição suspensiva) ou enquanto (condição resolutiva).

c)  Obrigação a termo – é aquela que contém uma cláusula que subordina seu efeito a um evento futuro e certo (termo). É possível a doação a termo ou à parte, pela qual o donatário permanece com o bem por um lapso temporal. É identificada pela conjunção quando.

d)  Obrigação modal ou com encargo – é aquela onerada por um encargo, um ônus à pessoa contemplada pela relação jurídica. O exemplo clássico é a doação modal ou com encargo (art. 540 do CC), modalidade de doação onerosa. É identificada pela conjunção para que.

Todas essas formas de doação, sem prejuízos de outras, também com a presença de elementos acidentais, estão aprofundadas no Volume 3 desta coleção.

2.8 CLASSIFICAÇÃO QUANTO À DEPENDÊNCIA

Quanto à dependência em relação à outra obrigação, a obrigação pode ser principal ou acessória. A obrigação principal é aquela que independe de qualquer outra para ter existência, validade ou eficácia. A obrigação acessória tem a sua existência, validade ou eficácia subordinada a outra relação jurídica obrigacional.

Vale lembrar que a extinção, nulidade, anulabilidade ou prescrição da obrigação principal reflete na acessória. Mas a recíproca não é verdadeira. Incide a regra pela qual o acessório segue o principal, precursora do princípio da gravitação jurídica.

Como exemplo de obrigação principal pode ser mencionada aquela assumida pelo locatário no contrato de locação de imóvel urbano. O fiador assume uma obrigação acessória diante do credor, que é a de responsabilizar-se pela dívida de um devedor principal, que pode ser um locatário. Inclusive por isso, está manifestado nos Volumes 1, 3 e 5 desta coleção o entendimento pela inconstitucionalidade da previsão do art. 3.º, VII, da Lei 8.009/1990, pela qual o fiador de locação de imóvel urbano pode ter o bem de família penhorado. Ora, como pode o contrato acessório trazer mais obrigações que o contrato principal? Tal dedução viola o princípio constitucional da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade (art. 5.º, caput, da CF/1988).

Entretanto, conforme está salientado naquelas obras, o STF entendeu pela constitucionalidade da previsão, o que deve ser considerado como prevalecente. Vejamos a ementa da decisão do pleno do Supremo Tribunal Federal:

“Fiador – Locação – Ação de despejo – Sentença de procedência – Execução – Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado – Penhora de seu imóvel residencial – Bem de família – Admissibilidade – Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6.º da CF – Constitucionalidade do art. 3.º, VII, da Lei n. 8.009/90, com a redação da Lei n. 8.245/91 – Recurso extraordinário desprovido – Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3.º, VII, da Lei n. 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei n. 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6.º da Constituição da República” (STF, RE 407.688/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 08.02.2006).

2.9 CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO LOCAL PARA CUMPRIMENTO

No que tange ao local de cumprimento a obrigação pode ser quesível ou portável.

A obrigação quesível (ou quérable) tem o seu cumprimento no domicílio do devedor. Não havendo previsão no contrato, constitui regra geral (art. 327, caput, do CC).

Por outra via, a obrigação portável (ou portable)é aquela em que o seu cumprimento deverá ocorrer no domicílio do credor ou de terceiro. Para gerar efeitos, tal regra deve constar expressamente no instrumento relacionado com a obrigação, que aqui definimos como instrumento obrigacional.

A matéria será aprofundada quando do tratamento do local do pagamento da obrigação.

2.10 CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO MOMENTO PARA CUMPRIMENTO

Em relação ao momento para cumprimento obrigacional, as obrigações classificam-se em obrigação instantânea com cumprimento imediato, obrigação de execução diferida e obrigação de execução continuada.

A obrigação instantânea com cumprimento imediato é aquela cumprida imediatamente após a sua constituição. Se a regra estiver relacionada com o pagamento, será ele à vista, salvo previsão em contrário no instrumento obrigacional (art. 331 do CC). Em regra, não se pode rever judicialmente, por fato superveniente, contrato relacionado com obrigação instantânea.

A obrigação de execução diferida é aquela cujo cumprimento deverá ocorrer de uma vez só, no futuro. Exemplo típico é a situação em que se pactua o pagamento com cheque pós-datado ou pré-datado. Nesse caso, pode ser aplicada a revisão contratual por fato superveniente, diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva (arts. 317 e 478 do CC) ou a revisão contratual por fato superveniente por simples onerosidade excessiva (art. 6.º, V, do CDC).

Muito comum hoje pela ausência de crédito imediato, a obrigação de execução continuada, execução periódica ou obrigação de trato sucessivo é aquela cujo cumprimento se dá por meio de subvenções periódicas. Nesse caso, também há a possibilidade de revisão do contrato, em virtude da ocorrência de fato imprevisto ou de excessiva onerosidade, aplicando-se as regras do Código Civil ou do Código de Defesa do Consumidor, até porque são comuns os abusos contratuais em nosso País. Os financiamentos em geral e o contrato de locação assumem a forma sucessiva, como é notório.

2.11 OUTROS CONCEITOS IMPORTANTES. OBRIGAÇÃO PROPTER REM E OBRIGAÇÃO NATURAL

Para terminar o presente capítulo, é interessante rever duas modalidades de obrigação que muito interessam à prática obrigacional.

A primeira é a obrigação propter rem ou obrigação híbrida. Esse último conceito é justificável porque o seu conteúdo é parte de direito real e parte de direito pessoal. Em suma, a obrigação propter rem ou própria da coisa está no meio do caminho entre os direitos pessoais patrimoniais e os direitos reais. Consigne-se que as diferenças entre as duas categorias constam do volume 4 desta coleção, que trata do Direito das Coisas.

Essa obrigação pode ser conceituada como sendo aquela de determinada pessoa, por força de um direito real, pela relação que a mesma tem com um bem móvel ou imóvel (obrigação ambulatória ou mista). Há quem denomine a obrigação como sendo reipersecutória, pois acompanha a coisa onde quer que se encontre.

Sílvio de Salvo Venosa também a denomina obrigação real e ensina que “embora não seja explicação totalmente técnica, para uma compreensão inicial podemos dizer que a obrigação real fica a meio caminho entre o direito real e o direito obrigacional. Assim, as obrigações reais ou propter rem (também conhecidas como ob rem) são as que estão a cargo de um sujeito, à medida que este é proprietário de uma coisa, ou titular de um direito real de uso e gozo dela” (Direito civil..., 2003, p. 59). Diante desse problema de terminologia há quem prefira denominá-la obrigação com ônus real.

Exemplo típico é a obrigação do proprietário do imóvel pagar as despesas de condomínio, pelo que prevê o art. 1.345 do CC, uma vez que o adquirente do imóvel em condomínio edilício responde por tais débitos, que acompanham a coisa para onde quer que ela vá.

Esse dispositivo e a natureza propter rem da obrigação de pagar as despesas condominiais, aliás, relativizam parcialmente a regra pela qual o vendedor responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição (art. 502 do CC). Em suma, não havendo acordo entre as partes, o novo adquirente passa a responder por tais quantias condominiais, que acompanham a coisa.

Também pode ser considerada obrigação propter rem, aquela relacionada com o dever do proprietário de não prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos vizinhos. Quanto ao tema, o Código Civil de 2002 traz um capítulo sobre os direitos de vizinhança (art. 1.277 e ss. do CC).

Da criação pretoriana, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem considerado como propter rem a obrigação do proprietário em fazer a recuperação ambiental do imóvel. Vejamos a ementa de um dos julgados mais recentes sobre o tema, que traz a lume outros argumentos, como a função social da propriedade.

“Processual civil e administrativo. Ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. Mata Atlântica. Decreto 750/1993. Limitação administrativa. Prescrição quinquenal. Art. 1.228, caput e parágrafo único, do Código Civil de 2002. (...). Assegurada no Código Civil de 2002 (art. 1.228, caput), a faculdade de ‘usar, gozar e dispor da coisa’, núcleo econômico do direito de propriedade, está condicionada à estrita observância, pelo proprietário atual, da obrigação propter rem de proteger a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitar a poluição do ar e das águas (parágrafo único do referido artigo). (...) Os recursos naturais do Bioma Mata Atlântica podem ser explorados, desde que respeitadas as prescrições da legislação, necessárias à salvaguarda da vegetação nativa, na qual se encontram várias espécies da flora e fauna ameaçadas de extinção. (...). Nos regimes jurídicos contemporâneos, os imóveis – rurais ou urbanos – transportam finalidades múltiplas (privadas e públicas, inclusive ecológicas), o que faz com que sua utilidade econômica não se esgote em um único uso, no melhor uso e, muito menos, no mais lucrativo uso. A ordem constitucional-legal brasileira não garante ao proprietário e ao empresário o máximo retorno financeiro possível dos bens privados e das atividades exercidas. (...) Exigências de sustentabilidade ecológica na ocupação e utilização de bens econômicos privados não evidenciam apossamento, esvaziamento ou injustificada intervenção pública. Prescrever que indivíduos cumpram certas cautelas ambientais na exploração de seus pertences não é atitude discriminatória, tampouco rompe com o princípio da isonomia, mormente porque ninguém é confiscado do que não lhe cabe no título ou senhorio. (...) Se o proprietário ou possuidor sujeita-se à função social e à função ecológica da propriedade, despropositado alegar perda indevida daquilo que, no regime constitucional e legal vigente, nunca deteve, isto é, a possibilidade de utilização completa, absoluta, ao estilo da terra arrasada, da coisa e de suas virtudes naturais. Ao revés, quem assim proceder estará se apoderando ilicitamente (uso nocivo ou anormal da propriedade) de atributos públicos do patrimônio privado (serviços e processos ecológicos essenciais), que são ‘bem de uso comum do povo’, nos termos do art. 225, caput, da Constituição de 1988. (...)” (STJ, REsp 1.109.778/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2.ª Turma, j. 10.11.2009, DJe 04.05.2011).

A construção é bem interessante, pois traz um novo dimensionamento de um conceito clássico do Direito Civil. Como se verá mais à frente na presente obra, utiliza-se também o argumento da responsabilidade objetiva ambiental para a mesma conclusão. Cumpre anotar que a premissa consta do art. 2.º, § 2.º, do Novo Código Florestal, in verbis: “As obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural”.

Ainda sobre as obrigações mistas, esclareça-se que, com razão, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que dívidas de consumo, como água, esgoto e energia elétrica, não constituem obrigações propter rem, mas dívidas pessoais do usuário do serviço. Nessa linha, quanto às dívidas de água e esgoto, colaciona-se: “é firme o entendimento no STJ de que o dever de pagar pelo serviço prestado pela agravante – fornecimento de água – é destituído da natureza jurídica de obrigação propter rem, pois não se vincula à titularidade do bem, mas ao sujeito que manifesta vontade de receber os serviços (AgRg no AREsp 2.9879/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 22.05.2012)” (STJ, AgRg no AREsp 265.966/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1.ª Turma, j. 21.03.2013, DJe 10.04.2013). Em complemento: “o entendimento firmado neste Superior Tribunal é no sentido de que o débito, tanto de água como de energia elétrica, é de natureza pessoal, não se caracterizando como obrigação de natureza propter rem” (STJ, AgRg no REsp 1.258.866/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1.ª Turma, j. 16.10.2012, DJe 22.10.2012).

Superada tal categoria, a obrigação natural é aquela em que o credor não pode exigir a prestação do devedor, já que não há pretensão para tanto. Há um débito sem responsabilidade, ou seja, um debitum sem obligatio (Schuld sem Haftung). Entretanto, em caso de pagamento por parte do devedor capaz, é considerado válido e irretratável, não cabendo a ação de repetição de indébito ou actio in rem verso, como demonstrado (art. 882 do CC).

Sílvio de Salvo Venosa ensina que as obrigações naturais são incompletas, pois “apresentam como características essenciais as particularidades de não serem judicialmente exigíveis, mas, se forem cumpridas espontaneamente, será tido por válido o pagamento, que não poderá ser repetido (há a retenção do pagamento, soluti retentio)” (Direito civil..., 2003, p. 47). Conforme antes demonstrado, são obrigações naturais previstas no ordenamento jurídico brasileiro:

a)  dívida prescrita (art. 882 do CC);

b)  dívidas resultantes de jogo e aposta não legalizados (arts. 814 e 815 do CC);

c)  mútuo feito a menor sem a prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver (art. 588 do CC) – originário do senatus consultus macedoniano.

Outro exemplo de obrigação natural é a gorjeta, tema atinente ao Direito do Trabalho. A expressão vem de gorja, que quer dizer garganta. Assim, gorjeta é aquilo que se dá para esquentar a garganta do trabalhador, o cafezinho ou outra bebida preferida dada por terceiro. Nota-se que a gorjeta está relacionada ao beber e não ao comer (CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho..., 2008, p. 775). A gorjeta, como obrigação incompleta, não pode ser exigida do terceiro, geralmente consumidor, mas sendo paga não caberá sua restituição.

Com tais conceitos, encerra-se o presente capítulo.

2.12 RESUMO ESQUEMÁTICO

2.13 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (Procurador do Trabalho MPT – 2008) Assinale a alternativa incorreta:

(A) a obrigação de dar coisa certa abrange seus acessórios, mesmo que não mencionados, salvo se o contrário resultar das circunstâncias do caso ou do título;

(B) nas obrigações alternativas, como regra geral, a escolha cabe ao credor;

(C) quando a obrigação alternativa for de prestações periódicas, a faculdade de escolha poderá ser exercida em cada período;

(D) em caso de obrigação alternativa, se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornar inexequível, subsistirá o débito quanto à outra.

2.   (Analista judiciário TRF 3ª Região 2007) Nas obrigações alternativas em que a escolha cabe ao devedor,

(A) se uma das duas prestações se tornar inexequível, não subsistirá o débito quanto à outra em razão da impossibilidade de exercício do direito de escolha.

(B) se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, ficará o devedor obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.

(C) quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção só poderá ser exercida no primeiro período, valendo a escolha feita para os demais.

(D) se for conveniente ao devedor, poderá obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.

(E) se todas as prestações se tornarem impossíveis, sem culpa do devedor, a obrigação resolver-se-á em perdas e danos, calculadas com base na obrigação de maior valor.

3.   (CESPE Juiz de Direito TJ/PI 2007) Com relação ao direito das obrigações, assinale a opção correta.

(A) Em se tratando de obrigação alternativa com possibilidade de ser atribuído o direito de escolha a mais de uma pessoa, isto é, quando houver pluralidade subjetiva sobre a concentração da obrigação, e inexistir unanimidade entre os sujeitos na escolha da obrigação prevalecente, deverá predominar a vontade da maioria, qualificada pelo valor das respectivas quotas-partes.

(B) A obrigação indivisível de responsabilidade de vários devedores, que não for paga por culpa de um dos devedores, não perde a qualidade de indivisibilidade e todos continuarão a responder pelo cumprimento da obrigação e por perdas e danos, pois o objeto dessa obrigação é indivisível e cada devedor está obrigado pela dívida toda.

(C) Se, no contrato, for inserida cláusula de arrependimento para qualquer das partes, se fará presumir acordo final dos contratantes para o caso de inadimplemento da obrigação e quanto à faculdade de optarem por não cumprir o pactuado e resolver o contrato, desde que seja paga a multa penitencial, acrescida das perdas e danos.

(D) Ocorre a solidariedade quando a totalidade da prestação puder ser exigida por qualquer dos credores de qualquer devedor por inteiro, e a prestação efetuada pelo devedor a quaisquer deles libera-o em face de todos os outros credores. Deduzido em juízo qualquer litígio que verse sobre exceções pessoais entre o devedor e um dos credores solidários, a decisão que a este último prejudique não interferirá no direito dos demais credores.

(E) O pagamento de uma obrigação por um terceiro que não tem interesse na relação de crédito entre credor e devedor não obriga o devedor a ressarcir o terceiro que voluntariamente quitou o seu débito, sem o seu consentimento ou com a sua oposição, ainda que o devedor não possuísse qualquer razão legal para não proceder ao pagamento. Assim, esse terceiro não tem o direito de reembolsar-se, mas obtém a sub-rogação dos direitos do credor.

4.   (Magistratura PE – FCC/2011) Sendo a obrigação indivisível e conjunta ou existindo solidariedade passiva em obrigação divisível, o credor

(A) pode cobrar a dívida toda apenas de cada um dos devedores da obrigação indivisível, embora seja ela conjunta, mas não pode cobrar a dívida toda apenas de um dos devedores solidários, se a obrigação deles é divisível.

(B) pode cobrar a dívida toda de apenas um dos devedores solidários, mas não pode cobrar integralmente a dívida de apenas um dos devedores se a obrigação é conjunta ainda que indivisível.

(C) pode, em ambos os casos, cobrar a dívida toda de qualquer dos devedores.

(D) não pode o credor em nenhum desses dois casos cobrar a dívida toda de apenas um dos devedores.

(E) terá de demandar, em ambos os casos, todos os devedores, mas terá direito de receber apenas de um deles.

5.   (Magistratura SP – 175.º) Assinale a alternativa incorreta entre as seguintes afirmações sobre sub-rogação e constituição de direitos.

(A) A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado do direito sobre o imóvel.

(B) O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor e poderá demandar, de qualquer um dos outros fiadores, a totalidade.

(C) A propriedade fiduciária de bem móvel constitui-se com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

(D) O direito de superfície, pelo qual o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, constitui-se mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

6.   (Magistratura SP – 176.º) Considere as assertivas a seguir.

I – Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.

II – Havendo solidariedade passiva, todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um deles.

III – Na assunção de dívida, o novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

Pode-se dizer que são verdadeiras

(A) apenas as assertivas I e III.

(B) apenas as assertivas I e II.

(C) todas as assertivas.

(D) apenas as assertivas II e III.

7.   (Magistratura – Paraná/2003) As perdas e danos nas obrigações de fazer

(A) são necessárias consequências do seu inadimplemento.

(B) são devidas, quando a prestação do fato se tornar impossível por culpa do devedor.

(C) estão excluídas, mesmo havendo recusa ou mora do devedor, se o credor mandar executar o fato por terceiro, à custa do devedor.

(D) são devidas mesmo sem culpa do devedor.

8.   (Procurador do Estado/SP – FCC/2012) Havendo pluralidade de credores de obrigação indivisível,

(A) o devedor pode se exonerar pagando a um dos credores, dispensada a ratificação dos demais.

(B) poderá cada um deles exigir o todo da obrigação, desde que haja expressa previsão contratual autorizadora.

(C) cada um deles pode exigir a totalidade da obrigação, exceto se convertida em perdas e danos.

(D) a remissão da dívida por um dos credores não prejudica os demais, que podem exigir toda a obrigação sem desconto ou compensação, dada a impossibilidade de cisão do seu objeto.

(E) só poderão exigir a cota parte que lhes couber, mas, se um deles receber a prestação por inteiro, deverá ressarcir os demais na medida de suas respectivas participações.

9.   (VUNESP/2012 – Magistratura/RJ) Quanto às obrigações indivisíveis e solidárias, é correto afirmar:

(A) Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, o mesmo acontecendo se a obrigação for indivisível.

(B) A solidariedade ativa não perdurará se a obrigação for convertida em perdas e danos; de forma diferente, não cessará a indivisibilidade da obrigação indivisível que se resolver em perdas e danos.

(C) Na solidariedade passiva, havendo descumprimento da prestação por culpa de um dos devedores, os demais ficarão liberados da responsabilidade de pagar o equivalente, o que incumbirá ao culpado, que também responderá pelas perdas e danos; tal, porém, não ocorrerá com a indivisibilidade, que não cessará, ainda que passe a ter natureza pecuniária.

(D) Na solidariedade passiva, havendo descumprimento da prestação por culpa de um dos devedores, os demais não ficarão liberados da responsabilidade de pagar o equivalente, embora pelas perdas e danos só responda o culpado; tal, porém, não ocorrerá com a indivisibilidade, que cessará se houver tal transformação; passando a ter natureza pecuniária, tornar-se-á uma obrigação divisível.

10. (18.º PGR/MPF – Procurador da República 2002) Assinale a alternativa correta:

(A) falecendo um dos credores solidários, que deixa dois herdeiros necessários, cada herdeiro, ainda que se trate de obrigação indivisível, só pode exigir e receber a cota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário;

(B) no condomínio pro diviso a comunhão existe de fato e de direito;

(C) o dever de coabitação, decorrente do casamento, é observado com a simples convivência dos cônjuges sob o mesmo teto;

(D) a obrigação cumulativa não se caracteriza pela pluralidade de obrigações, mas sim pela pluralidade de prestações, estas oriundas da mesma causa ou título.

11. (FCC – Advogado da CEF/2004) Paulo faleceu e apurou-se saldo negativo em seu contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial). Deixou apenas um veículo, cujo valor é inferior ao total da dívida. Nesse caso, os herdeiros

(A) responderão pelo valor total da dívida, exceto taxa de inadimplência.

(B) responderão pela totalidade da dívida.

(C) só responderão pela dívida até o valor do veículo deixado pelo falecido.

(D) responderão pelo valor total do principal corrigido, excluídos os juros.

(E) não responderão pela dívida por tratar-se de obrigação personalíssima.

12. (CESPE/UNB – Analista Judiciário/STJ – 2004) Em relação ao direito das obrigações, julgue o item a seguir.

12.1 – A solidariedade é modalidade especial de obrigação que possui dois ou mais sujeitos, ativos ou passivos, embora possa ser divisível. Cada credor pode demandar e cada devedor é obrigado a satisfazer a totalidade da obrigação, com a particularidade de que o pagamento feito por um devedor a um credor extingue a obrigação quanto aos outros coobrigados.

13. (CESPE/UnB – Petrobrás – Advogado Pleno/2001) Julgue os itens que se seguem, relativos às obrigações e aos seus efeitos.

13.1 – Considere a seguinte situação hipotética. Macedo contratou com Moraes a cessão de um touro reprodutor para cobertura das vacas de sua propriedade. O animal deveria ser restituído a Moraes em um mês. Todavia, estando Macedo há duas semanas em mora quanto à obrigação de restituir o touro, o poder público determinou o extermínio de todo o rebanho bovino da região, inclusive os animais que se encontravam nas propriedades de Macedo e de Moraes. Nessa situação, embora a perda do animal decorra de força maior notória, Macedo responderá pelo perecimento do bem em decorrência da mora em que se encontrava.

14. (Magistratura do Trabalho – 20.ª Região/2004) No tocante à obrigação natural é correto afirmar que:

(A) há nela os elementos debitum e obligatio, segundo a teoria dualista de Brinz do vínculo jurídico obrigacional;

(B) se trata de uma consequência dos contratos bilaterais válidos;

(C) é sempre nula por ilicitude do objeto;

(D) não encontra previsão no direito brasileiro;

(E) é inexigível, entretanto, depois de validamente cumprida não enseja repetição.

15. (TJ/DFT 2003) Nas obrigações alternativas:

(A) a escolha cabe ao credor, se outra coisa não se estipulou;

(B) pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra;

(C) pode o credor exigir do devedor parte em uma prestação e parte em outra;

(D) a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.

16. (TJ/SC 2002) Nas obrigações alternativas, é correto afirmar-se que:

(A) a escolha cabe sempre ao credor;

(B) podem as partes convencionar que a escolha caiba ao credor;

(C) inexequíveis ambas as obrigações, o credor poderá reclamar o valor de ambas;

(D) tornadas impossíveis as prestações, ainda que inexistente culpa do credor, a obrigação não se extingue;

(E) em se tratando de prestações anuais, a opção, uma vez feita, é obrigatória para todas as prestações.

17. (174.º Concurso TJ/SP) Tornando-se impossível a prestação por culpa de um dos devedores solidários,

(A) subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente e as perdas e danos decorrentes da impossibilidade.

(B) os devedores solidários não culpados respondem somente pelo encargo de pagar o equivalente.

(C) fica insubsistente a solidariedade passiva, passando o devedor que impossibilitou a prestação a responder isoladamente pelo encargo de pagar o equivalente e pelas perdas e danos decorrentes.

(D) os devedores solidários não culpados respondem somente por perdas e danos decorrentes da impossibilidade.

18. (26.º Concurso MP/DFT) Assinale a alternativa incorreta.

(A) As dívidas decorrentes de prática de jogo não proibido não obrigam o pagamento.

(B) Na obrigação de dar, se houver perda da coisa, sem culpa do devedor, antes da tradição, fica resolvida a obrigação para ambas as partes: tem aplicação o princípio res perit domino.

(C) Na obrigação de dar, se houver deterioração da coisa, antes da entrega, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação ou, alternativamente, aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.

(D) A dação em pagamento constitui-se em recebimento de prestação diversa da que é devida; pressupõe o consentimento do credor, salvo quando o pagamento for em pecúnia e em substituição à entrega de coisa.

(E) fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 60 (sessenta) dias após a notificação do credor.

19. (43.º Concurso MP/MG) A compromissou-se em face de B, relativamente à entrega de um quadro pintado por artista plástico consagrado, obrigando-se a proceder à tradição da coisa no próprio domicílio do credor, o qual contratou uma cara festa para a exibição do quadro adquirido. Ocorre que, às vésperas do prazo avençado, A, negligentemente, inutilizou a obra de arte, por inteiro, ao tentar limpá-la. Analise a situação e assinale a alternativa correta:

(A) Trata-se de dívida portável, da espécie obrigação de dar, cujo objeto pereceu por culpa do devedor, incumbindo-lhe, por consequência, o dever de responder pelo equivalente, mais perdas e danos.

(B) Trata-se de dívida portável, da espécie obrigação de dar, sendo certo que a ocorrência da perda total do objeto, antes da tradição, por negligência do devedor, implicará na dupla possibilidade de o credor aceitá-la no estado em que se acha, ou exigir o equivalente, sempre com direito à indenização por perdas e danos.

(C) Trata-se de dívida quesível, da espécie obrigação de dar, cuja inexecução deve-se ao perecimento culposo da coisa, objeto da prestação, restando o devedor obrigado à entrega de outra, de igual qualidade e quantidade, para o efeito da satisfação do interesse jurídico do credor.

(D) Trata-se de dívida quesível, da espécie obrigação de fazer, cujo devedor culposo, em face da impossibilidade de proceder à entrega, estará obrigado, tão apenas, à indenização por perdas e danos ao credor, titular do direito subjetivo.

(E) Trata-se de dívida portável, da espécie obrigação de fazer, de caráter imaterial (infungível a coisa), cuja impossibilidade de adimplir obrigará o devedor culposo ao pagamento do equivalente em dinheiro, bem como à devolução do preço pago.

20. (123.º Exame OAB/SP) “A” e “B” obrigaram-se a entregar a “C” e “D” um boi de raça, que fugiu por ter sido deixada aberta a porteira, por descuido de “X”, funcionário de “A” e “B”. Pode-se dizer que a obrigação é

(A) indivisível, que se tornou divisível pela perda do objeto da prestação, com responsabilidade dos devedores “A” e “B”, pela culpa de “X”, seu funcionário.

(B) solidária, com responsabilidade dos devedores “A” e “B”, por culpa de seu funcionário, ante a perda do objeto da obrigação.

(C) indivisível, tornando-se divisível com o perecimento do objeto, sem culpa dos devedores “A” e “B” e sem responsabilidade destes.

(D) simplesmente divisível com o perecimento do objeto da prestação, respondendo objetivamente “A” e “B” pela culpa de seu empregado “X”.

21. (OAB/PB 2004) O Código Civil estabelece, com relação às obrigações divisíveis e indivisíveis, que:

(A) diante da pluralidade de credores, sendo indivisível a prestação, o devedor se desobrigará pagando a apenas um deles, desde que este lhe dê caução de ratificação dos outros credores.

(B) havendo dois ou mais devedores, cada um será responsável pela dívida toda, mesmo que a prestação seja divisível.

(C) quando se trata de obrigação divisível, o credor deverá recebê-la por partes do devedor.

(D) quando indivisível, a obrigação resolvida em perdas e danos não se descaracteriza como tal.

22. (XLII Concurso MP/RS) À solução de questões que envolvem danos decorrentes de erro médico, nas cirurgias plásticas de correção de defeito físico e embelezamento, quanto à relação paciente-médico e à relação paciente-hospital, é correto afirmar-se que:

(A) a relação paciente-hospital é regulada pela responsabilidade civil subjetiva.

(B) a relação paciente-médico não é contratual.

(C) a obrigação resultante da relação paciente-médico é de resultado, salvo prova de intervenção de fator imprevisível, força maior ou caso fortuito.

(D) a obrigação resultante da relação paciente-médico é sempre de meio.

(E) nenhuma das alternativas anteriores está correta.

23. (174.º Concurso TJ/SP) Tornando-se impossível a prestação por culpa de um dos devedores solidários,

(A) subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente e as perdas e danos decorrentes da impossibilidade.

(B) os devedores solidários não culpados respondem somente pelo encargo de pagar o equivalente.

(C) fica insubsistente a solidariedade passiva, passando o devedor que impossibilitou a prestação a responder isoladamente pelo encargo de pagar o equivalente e pelas perdas e danos decorrentes.

(D) os devedores solidários não culpados respondem somente por perdas e danos decorrentes da impossibilidade.

24. (TJ/SC 2003) Considerando os dispositivos do Código Civil de 2002, assinale a alternativa correta:

(A) O devedor pode opor a todos os credores solidários as exceções pessoais que tiver contra um deles.

(B) O julgamento contrário a um dos credores solidários atinge todos os demais credores solidários.

(C) De regra, o julgamento favorável a um dos credores solidários aproveita os demais credores solidários.

(D) Mesmo que o julgamento favorável a um dos credores solidários se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve, aproveita aos demais credores solidários.

(E) A conversão da prestação em perdas e danos faz desaparecer a solidariedade ativa.

25. (SEFAZ-SC/2010 Auditor-Fiscal da Receita) Assinale a alternativa incorreta.

(A) Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao credor, se outra coisa não se estipulou.

(B) O credor pode renunciar à dívida em favor de um, de alguns, ou de todos os devedores.

(C) Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

(D) Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um devedor e mais de um credor, cada um com um direito, ou obrigado à dívida toda.

(E) O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba.

26. (Procurador da Fazenda Nacional – ESAF 2013) Em relação ao direito das obrigações, marque a opção correta:

(A) Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação pelo pagamento do valor equivalente.

(B) Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente, critério esse que se observará apenas nos casos de transação e compensação.

(C) Se um dos credores solidários falecer, deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, ainda que se trate de obrigação indivisível.

(D) O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

(E) O terceiro não interessado, que pagar a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor, salvo se o pagamento ocorreu antes do vencimento e sem o conhecimento do devedor.

27. (Analista/TRT – FCC – 2013) Na obrigação de dar coisa certa,

(A) se, antes da tradição, a coisa se perder sem culpa do devedor, este responderá pelo equivalente mais perdas e danos.

(B) até a ocorrência da tradição, a coisa pertence ao devedor, com seus melhoramentos, pelos quais poderá exigir aumento no preço.

(C) os acessórios não estão abrangidos por ela, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

(D) se esta se deteriorar, ao credor não é dado recebê-la no estado em que se encontra, com abatimento do preço.

(E) se, depois da tradição, a coisa se perder sem culpa do devedor, este responderá pelo equivalente mais perdas e danos.

28. (Juiz do Trabalho/TRT 8ª Região – 2013) Quanto ao Direito das Obrigações disciplinado nas normas do Código Civil, é CORRETO afirmar que:

(A) A solidariedade nas obrigações se dá quando para uma mesma obrigação concorrem mais de um credor ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda, resultando sempre da lei e nunca por presunção. No caso de solidariedade ativa, cabe a cada credor o direito de exigir do devedor, ou devedores, o cumprimento integral da prestação, porém o pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago.

(B) A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. Se a coisa se perder antes de ocorrida sua tradição ou na pendência de condição suspensiva e, não havendo culpa do devedor, fica resolvida a obrigação para ambas as partes. Se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos, na hipótese de ação ou omissão dolosa.

(C) Nas obrigações alternativas, se outra coisa não restou convencionada, cabe ao devedor o direito de escolher qual delas adimplir, sendo-lhe vedado impor ao credor o recebimento da obrigação, parte em uma prestação e parte em outra. Quando se tratar de prestações periódicas, essa escolha poderá ser feita a cada período. Se, por outro lado, por convenção das partes, esse direito for atribuído a terceiro e este não puder ou não quiser fazê-lo, a escolha competirá ao devedor, em qualquer situação.

(D) É considerada indivisível toda obrigação cuja prestação tenha por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico. Na hipótese de haver mais de um devedor responsável pelo seu adimplemento, cada um será obrigado pela dívida toda e sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros devedores o devedor que pagar a dívida. Havendo mais de um credor, a quitação da obrigação a um deles alcançará aos demais quando for prestada por este caução de ratificação dos outros credores.

(E) Na hipótese de não haver oposição proveniente da natureza da obrigação, da lei ou da convenção entre o credor e o devedor, é possível àquele ceder o seu crédito; porém, na eventualidade de cláusula proibitiva da cessão, esta não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé se não houver constado do instrumento da obrigação. A cessão de um crédito abrange todos os seus acessórios, salvo quando disposto de forma contrária. Em qualquer hipótese, é indispensável que a cessão seja celebrada através de instrumento público para se tornar eficaz em relação a terceiros.

29. (MP/SE – CESPE/2010) Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes

(A) será obrigado a pagar a dívida que corresponder ao devedor solidário falecido, se a obrigação for divisível.

(B) será obrigado a pagar a totalidade da dívida, se a obrigação for divisível, com direito de ação regressiva contra os demais devedores.

(C) será desobrigado de qualquer pagamento, pois a responsabilidade pelo pagamento não é transmitida aos herdeiros.

(D) será obrigado a pagar apenas a cota que corresponder ao seu quinhão hereditário, se a obrigação for divisível.

(E) só será obrigado a pagar a totalidade da dívida se os demais herdeiros não tiverem recursos e a obrigação for divisível.

30. (Magistratura de São Paulo – Exame Oral 2004). É possível afirmar que na obrigação solidária existe um único vínculo ou uma multiplicidade de vínculos? Qual consequência?

Resposta: Responder com base nas relações existentes entre as partes, por diversas vezes comentadas. Levar em conta as diferenciações que foram feitas quanto à relação interna e externa.

GABARITO

1 – B

2 – B

3 – D

4 – C

5 – B

6 – C

7 – B

8 – C

9 – D

10 – D

11 – C

12 – 12.1 Certo

13 – 13.1 Errado

14 – E

15 – D

16 – B

17 – B

18 – D

19 – A

20 – A

21 – A

22 – C

23 – B

24 – C

25 – A

26 – D

27 – B

28 – D

29 – D

DO ADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL
– TEORIA DO PAGAMENTO
(PRIMEIRA PARTE)

Do pagamento direto

Sumário: 3.1 Introdução – 3.2 Elementos subjetivos do pagamento direto. O solvens e o accipiens: 3.2.1 Do solvens ou “quem deve pagar”; 3.2.2 Do accipiens ou “a quem se deve pagar” – 3.3 Do objeto e da prova do pagamento direto (elementos objetivos do pagamento direto) – 3.4 Do lugar do pagamento direto – 3.5 Do tempo do pagamento – 3.6 Resumo esquemático – 3.7 Questões correlatas – Gabarito.

3.1 INTRODUÇÃO

A principal e corriqueira forma de extinção das obrigações ocorre pelo pagamento direto, expressão sinônima de solução, cumprimento, adimplemento, implemento ou satisfação obrigacional. Por meio desse instituto, tem-se a liberação total do devedor em relação ao vínculo obrigacional. Quando se estuda o contrato é comum apontar como sendo a principal forma de sua extinção o cumprimento (extinção normal), que se dá justamente pelo pagamento.

Quanto ao pagamento direto, é importante a abordagem dos seus elementos subjetivos (pessoas envolvidas), do seu conteúdo (objeto), da sua prova, do seu lugar e do seu tempo. Além do pagamento direto, há ainda algumas regras especiais de pagamento e formas de pagamento indireto. Como será exposto, a obrigação também poderá ser extinta sem que haja o pagamento propriamente dito.

Todos esses conceitos consubstanciam aquilo que Orlando Gomes denomina teoria do pagamento. Lembra esse doutrinador que “Nascem as obrigações para serem cumpridas, mas, no exato momento em que se cumprem, extinguem-se. O adimplemento é, com efeito, o modo natural de extinção de toda relação obrigacional. Por isso, constitui matéria que se aprecia, ou ordena, comumente no capítulo relativo à extinção das obrigações” (Obrigações..., p. 105). O estudo dessa teoria do pagamento terá como ponto de partida o pagamento direto e os seus aludidos elementos.

3.2 ELEMENTOS SUBJETIVOS DO PAGAMENTO DIRETO. O SOLVENS E O ACCIPIENS

De acordo com o que consta do Código Civil em vigor e reunindo o que de melhor existe na doutrina, pode-se dizer que são elementos subjetivos ou pessoais do pagamento o solvens (quem deve pagar) e o accipiens (a quem se deve pagar). Deve-se ter muito cuidado para não denominar as partes como o devedor e o credor, uma vez que a lei civil não utiliza tais expressões. Como se sabe, outras pessoas, que não o devedor, podem pagar; ao mesmo tempo em que outras pessoas, que não o credor, podem receber.

Vejamos as suas regras específicas.

3.2.1 Do solvens ou “quem deve pagar”

A respeito do solvens, expressão latina que denomina a pessoa que deve pagar, ou “quem deve pagar”, há um tratamento específico no Código Civil atual, entre os seus arts. 304 a 307. Sem dúvida que, como regra geral, o solvens será o devedor. Porém, outras pessoas também podem pagar, além do próprio sujeito passivo da relação obrigacional.

Nesse sentido, preconiza o art. 304 do CC/2002 que qualquer interessado na dívida pode pagá-la, podendo usar, havendo oposição do credor, dos meios conducentes à exoneração do devedor. A título de ilustração, havendo oposição do credor, poderá o terceiro interessado utilizar-se do pagamento em consignação, judicial ou extrajudicial, previsto nos arts. 334 do CC e 890 do CPC.

Outro conceito que pode gerar dúvida é o de terceiro interessado na dívida. Este corresponde à pessoa que tenha interesse patrimonial na sua extinção, caso do fiador, do avalista ou do herdeiro. Havendo o pagamento por esse terceiro interessado, esta pessoa sub-roga-se automaticamente nos direitos de credor, com a transferência de todas as ações, exceções e garantias que detinha o credor primitivo. Em hipóteses tais, ocorre a chamada sub-rogação legal ou automática (art. 346, III, do CC).

Mas deve ser tomado o devido cuidado, uma vez que interesse patrimonial não significa interesse afetivo. Dessa forma, um pai que paga a dívida do filho por intuito afetivo não pode ser considerado terceiro interessado no campo do direito obrigacional. O pai que paga a dívida deve ser considerado, na verdade, um terceiro não interessado na dívida. Esse também tem direito de realizar o pagamento. Em casos tais, duas regras devem ser observadas:

a)  Se o terceiro não interessado fizer o pagamento em seu próprio nome tem direito a reembolsar-se no que pagou, mas não se sub-roga nos direitos do credor (art. 305 do CC). Se pagar a dívida antes de vencida, somente terá direito ao reembolso ocorrendo o seu vencimento (art. 305, parágrafo único, do CC).

b)  Se o terceiro não interessado fizer o pagamento em nome e em conta do devedor, sem oposição deste, não terá direito a nada, pois é como se fizesse uma doação, um ato de liberalidade (interpretação do art. 304, parágrafo único, do CC).

No primeiro caso, não há sub-rogação legal, como ocorre quando o terceiro interessado paga a dívida, mas mero direito de reembolso. Os dois institutos não se confundem, uma vez que na sub-rogação legal há uma substituição automática do credor, o que prescinde de prova quanto à existência da dívida. Ademais, o novo credor terá todos os direitos, garantias e ações que detinha o antigo credor (art. 349 do CC). No segundo caso isso não ocorre, podendo haver necessidade de se provar a dívida e o correspondente pagamento, eventualmente. No direito de regresso, não há substituição automática do credor em direitos, garantias e ações.

Em continuidade, enuncia o art. 306 da atual codificação que ocorrendo o pagamento por terceiro não interessado e em seu próprio nome, sem o conhecimento ou havendo oposição do devedor, não haverá obrigação de reembolso do devedor em relação a esse terceiro, se o primeiro provar que tinha meios para ilidir a ação, ou seja, para solver a obrigação. Exemplo típico é o caso em que o devedor tinha a seu favor a alegação de prescrição da dívida. Se ele, sujeito passivo da obrigação, provar tal fato e havendo o pagamento por terceiro, não haverá o mencionado direito de reembolso. Ilustrando, da jurisprudência paulista, colaciona-se:

“Monitória – Embargos rejeitados – Compromisso de compra e venda firmado entre as partes onde o embargante (vendedor) assumiu dívidas existentes sobre o bem até a data da alienação. Descoberta pelos embargados (compradores) de dívida junto à empresa responsável pelo abastecimento de água e saneamento da localidade, referente a obras para implantação da rede, executadas no ano de 1979. Pagamento precipitado pelos embargados, sem comunicar o embargante, efetivo devedor, para que pudesse se opor à cobrança de dívida prescrita, ficando dessa forma privados do reembolso. Inteligência do art. 306 do atual Código Civil. Embargante que reunia meios de se opor à cobrança, em virtude da evidente prescrição da dívida. Sentença reformada. Recurso provido para julgar procedentes os embargos e decretar a improcedência da ação monitoria, invertidos os ônus da sucumbência” (TJSP, Apelação com revisão 443.430.4/8, Acórdão 4129838, Campinas, 8.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Salles Rossi, j. 14.10.2009, DJESP 28.10.2009).

Apesar da menção à alegação da prescrição, é importante lembrar que, diante da recente Lei 11.280/2006, que revogou o art. 194 do CC e alterou o art. 219, § 5.º, do CPC, a prescrição deve ser conhecida de ofício pelo juiz. A alteração legislativa, entretanto, criou uma série de polêmicas, que estão apresentadas no Volume 1 da presente coleção (Capítulo 8).

Pela redação do art. 306 do CC, há a possibilidade de o devedor opor-se ao pagamento, conforme defendem Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, nos seguintes termos: “em nosso entendimento, portanto, a recusa do devedor poderá ter fundo moral – como no exemplo acima, em que se pretende impedir sua humilhação –, não obstante a oposição possa também assentar em razões essencialmente jurídicas” (Novo curso..., 2003, p. 125). Deve-se concordar com as palavras dos autores contemporâneos, apesar de a questão ser controvertida.

Ainda quanto ao solvens, enuncia o art. 307 do CC/2002 que somente terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade quando feito por quem possa alienar o bem em que ele consentiu. Desse modo, somente se o solvens for titular de um direito real, será possível o pagamento. Esse dispositivo veda a alienação por quem não seja o dono da coisa (a non domino). A solução dada pela norma, em sua literalidade, é a ineficácia, e não a invalidade do pagamento.

Pelo parágrafo único desse dispositivo, se a parte der em pagamento coisa fungível (substituível) de terceiro, não será mais possível que este reclame do credor que a recebeu de boa-fé e a consumiu. E isso ocorre mesmo no caso de alienação do bem por insolvente. Dessa forma, se for entregue coisa de terceiro, o mesmo deverá demandar o devedor se a coisa já tiver sido consumida mesmo de boa-fé, baseando-se no princípio da vedação do enriquecimento sem causa. Mas, se não houve ainda o consumo, o terceiro poderá demandar o accipiens, segundo a nossa interpretação do dispositivo.

Vejamos um exemplo. A entrega a B cem sacas de café pertencentes a C, como forma de pagamento. Três são as possibilidades nesse caso:

a)  Se o café já foi consumido por B, de boa-fé, a ação de C é contra A.

b)  Se o café não foi consumido por B, a ação de C é contra B.

c)  Se o café foi consumido por B, de má-fé, a ação é contra B. Havendo má-fé e perdas e danos, quanto às últimas respondem todos os culpados solidariamente.

Essas conclusões partem da análise do último dispositivo à luz dos princípios da função social e da boa-fé que também regem a teoria do pagamento.

3.2.2 Do accipiens ou “a quem se deve pagar”

Ao lado do solvens, também é elemento subjetivo do pagamento o accipiens ou “daqueles a quem se deve pagar”, conforme dispõe o Código Civil de 2002 entre os arts. 308 a 312.

Como regra geral, o accipiens será o credor. Contudo, o pagamento por igual pode ser feito ao seu representante, que tem poderes para recebê-lo, sob pena de só valer depois de ratificação, de confirmação pelo credor, ou havendo prova de reversão ao seu proveito (art. 308 do CC). Apesar de a norma mencionar a validade – assim como os dois comandos seguintes –, o pagamento é resolvido no plano da eficácia da obrigação. Nessa linha, enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, evento realizado em 2011, com o seguinte conteúdo: “O pagamento repercute no plano da eficácia, e não no plano da validade, como preveem os arts. 308, 309 e 310 do Código Civil” (Enunciado n. 425, CJF/STJ).

O pagamento também poderá ser feito aos sucessores do credor, como no caso do herdeiro e do legatário. Como bem explica o doutrinador português Antunes Varela, o pagamento deve ser feito a quem seja o credor no momento do cumprimento, denominado credor atual, “que pode ser o herdeiro, o legatário, o cessionário etc., do credor primitivo ou inicial” (ANTUNES VARELA, João de Matos. Das obrigações..., 2004, v. II, p. 30).

Segundo determina o art. 309 do CC, válido será o pagamento ao credor putativo (aquele que aparentemente tem poderes para receber) desde que haja boa-fé do devedor. Eis aqui uma das principais aplicações da teoria da aparência, que procura valorizar a verdade real, em detrimento da verdade formal. No Direito Italiano, como bem aponta Massimo Bianca, a boa-fé é elemento constitutivo da fattispecie liberatória e a sua prova cabe ao devedor. Eventualmente, tal boa-fé pode ser presumida, bastando a prova da aparência da legitimação para receber (BIANCA, Massimo. Diritto civile..., 2004, v. 4, p. 311). No caso brasileiro, essa boa-fé pode ser presumida a favor do consumidor, como aplicação do art. 47 do CDC, que consagra a interpretação que lhe seja mais favorável. Da mesma forma quanto aos contratos de adesão, por força da interpretação pro aderente, retirada do art. 423 do CC.

Para ilustrar, imagine-se o caso em que um locatário efetua o seu pagamento na imobiliária X, há certo tempo. Mas o locador rompe o contrato de representação com essa imobiliária e contrata a imobiliária Y. O locatário não é avisado e continua fazendo os pagamentos na imobiliária anterior, sendo notificado da troca seis meses após. Logicamente, os pagamentos desses seis meses devem ser reputados válidos, não se aplicando a regra pela qual quem paga mal, paga duas vezes. Dessa forma, cabe ao locador acionar a imobiliária X e não o locatário.

De interessante julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo também pode ser retirado outro exemplo de aplicação do conceito de credor putativo, envolvendo pagamento realizado em estabelecimento do credor, pela aparência que se revelava:

“Compra e venda – Bem móvel – Existência de instituição financeira no interior do estabelecimento comercial – Negócio concretizado mediante pagamento em parcelas feito diretamente à loja comercial conforme os recibos juntados aos autos – Validade. Dívida devidamente quitada, mesmo porque, nos termos da Lei, o pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor – Art. 309 do Novo Código Civil – Ausência, ademais, de prova hábil do contrato autônomo de financiamento da dívida – Declaratória de inexigibilidade de título de crédito procedente – Recurso desprovido” (TJSP, Apelação 1.247.830/3, Paraguaçu Paulista, 11.ª Câmara de Direito Privado, 12.06.2006, Rel. Des. Gilberto Pinto dos Santos, v.u., v. 7.662).

No mesmo sentido, da jurisprudência do Tribunal Gaúcho transcreve-se acórdão, em que se aplicou o conceito de credor putativo a corretor de seguradora:

“Apelação cível – Recurso adesivo – Seguros – Corretor de seguros – Profissional que se apresenta como preposto da seguradora perante o consumidor – Pagamento. Incontroverso o pagamento total do prêmio pelo segurado ao corretor, é devida a indenização securitária. Boa-fé. Aplicação do disposto no artigo 309 do CC/2002. Cláusula de responsabilidade. Nulidade, no caso, especialmente considerando-se a ausência de demonstração de ciência prévia dos seus termos ao segurado. Valor da indenização. No caso, deve ser aquele constante na Tabela FIPE à época do ajuizamento da ação. Danos morais. Inocorrência. Apelo e recurso adesivo desprovidos” (TJRS, Acórdão 70018451633, Canoas, 6.ª Câmara Cível, Rel. Des. Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, j. 29.05.2008, DOERS 19.06.2008, p. 34).

A arrematar as ilustrações, podem ser colacionados os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justiça, que aplicam muito bem o art. 309 da codificação privada:

“Agravo regimental. Agravo de instrumento. Obrigação securitária. Acordo. Pagamento ao falido. Credor putativo. Artigo 309 do CC. Provimento. 1. No caso em apreço, a recorrente foi condenada ao pagamento de seguro e entabulou acordo com a credora, cuja falência fora decretada anteriormente, sem que tivesse conhecimento do fato nem se consignando eventual má-fé no acórdão recorrido. 2. Inexistindo, pois, prova da má-fé e elemento que pudesse cientificar o devedor que o representante da credora não mais detinha poderes de administração, é de se reputar válido o pagamento feito a credor putativo. Inteligência do artigo 309 do Código Civil. 3. Agravo regimental provido” (STJ, AgRg no Ag 1.225.463/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4.ª Turma, j. 11.12.2012, DJe 19.12.2012).

“Direito civil e processual civil. Obrigação de fazer. Pedido de outorga de escritura definitiva de compra e venda. Deferimento de outorga de escritura de cessão de direitos hereditários. Julgamento extra petita. Não ocorrência. Bem transacionado objeto de inventário. Pagamento ao credor putativo. Eficácia. Sucumbência recíproca. Falta de prequestionamento. 1. Não há vício na sentença que determina a outorga de cessão de direitos hereditários e não a de escritura definitiva de compra e venda, conforme pedido na inicial se, sendo válido o negócio realizado pelas partes, até o proferimento da decisão não houver se encerrado o inventário, por ser a cessão um minus em relação ao pedido da autora. 2. Considera-se eficaz o pagamento realizado àquele que se apresenta com aparência consistente de ser mandatário do credor se as circunstâncias do caso assim indicarem. A atuação da corretora e do recorrente indicaram à recorrida, compradora do bem, que aquela tinha legitimidade para as tratativas e fechamento do negócio de compra e venda. (...)” (STJ, REsp 823.724/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 18.05.2010, DJe 07.06.2010).

Quanto à antiga regra, quem paga mal paga duas vezes, ela está implícita no art. 310 do Código em vigor. Por tal comando legal, não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de dar quitação, se o devedor não provar a reversão do valor pago em seu benefício. Essa incapacidade deve ser tida em sentido genérico, significando falta de autorização, ou mesmo incapacidade absoluta ou relativa daquele que recebeu (arts. 3.º e 4.º do CC). Em casos tais, o pagamento deverá ocorrer novamente.

Mas isso não obsta que aquele que pagou ingresse com ação de repetição de indébito (actio in rem verso) contra aquele que recebeu, aplicação direta das regras relacionadas com o pagamento indevido e com a vedação do enriquecimento sem causa.

No entanto, vale lembrar a parte final do dispositivo (art. 310 do CC), pelo qual se ficar provado que o pagamento foi revertido a favor do credor, haverá exoneração daquele que pagou. O dispositivo valoriza, mais uma vez, a busca da verdade real (teoria da aparência), em sintonia com a vedação do enriquecimento sem causa, com a eticidade e a socialidade.

Estatui o art. 311 da codificação privada que deve ser considerado como autorizado a receber o pagamento aquele que está munido do documento representativo da quitação (o recibo), salvo se as circunstâncias afastarem a presunção relativa desse mandato tácito. A ilustrar, se de imediato perceber o devedor que no recibo consta uma assinatura do credor aparentemente falsificada, poderá negar-se a fazer o pagamento. O dispositivo deve ser complementado pelo art. 113 do CC, segundo o qual os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé objetiva e os usos e os costumes do seu lugar de celebração. Assim, caberá análise caso a caso, de acordo com as circunstâncias fáticas que envolvem o pagamento.

Encerrando esta seção, enuncia o art. 312 do atual Código que, se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito ou da sua impugnação oposta por terceiro, não deverá ser tido como válido o pagamento em relação a este terceiro. O terceiro, na verdade, poderá constranger o devedor a pagar novamente (quem paga mal paga duas vezes), ressalvado o direito de regresso do devedor em face do credor.

Para concretizar a norma na prática, se no caso descrito o devedor for citado em interpelação judicial, em que terceiro reivindica o crédito, não poderá pagar ao suposto credor. Se assim o faz, deverá pagar ao terceiro novamente, se este for o verdadeiro legitimado a receber, cabendo ingressar com ação de repetição de indébito (actio in rem verso) contra aquele que recebeu o indevido.

3.3 DO OBJETO E DA PROVA DO PAGAMENTO DIRETO (ELEMENTOS OBJETIVOS DO PAGAMENTO DIRETO)

Superada a análise dos elementos subjetivos do pagamento direto (solvens e accipiens), importante o estudo dos elementos objetivos do pagamento, ou seja, o seu objeto e a sua prova.

Inicialmente, o Código Civil traz regras quanto ao objeto de pagamento, entre os arts. 313 a 318.

Pela interpretação do art. 313 do CC/2002, pode-se afirmar que o objeto do pagamento é a prestação, podendo o credor se negar a receber o que não foi pactuado, mesmo sendo a coisa mais valiosa. Essa regra reforça a individualização da prestação na obrigação de dar coisa certa, como outrora exposto. Ilustre-se com julgado do Tribunal de São Paulo, que aplicou o dispositivo a entrega de lote:

“Rescisão contratual – Loteamento – Pleito fundado na inadimplência contratual da compromissária-vendedora – Superveniente desapropriação que inviabilizou a entrega do lote adquirido pelo autor – Cabimento da rescisão – Autor que não é obrigado a aceitar outro lote, ainda que mais valioso – Inteligência do artigo 313 do Código Civil – Necessária restituição integral e imediata das parcelas pagas – Retorno das partes ao status quo ante. Descabimento, todavia, da aplicação de multa cominatória diante da ocorrência de caso fortuito. Juros moratórios, ademais, que devem ser computados a partir da citação. Recurso provido em parte” (TJSP, Apelação com revisão 415.544.4/8, Acórdão 4127884, Mogi-Mirim, 6.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Sebastião Carlos Garcia, j. 15.10.2009, DJESP 24.11.2009).

Prescreve o artigo seguinte que mesmo sendo a obrigação divisível, não pode ser o credor obrigado a receber, nem o devedor a pagar em partes, salvo previsão expressa em contrato (art. 314 do CC). Trata-se da consagração do princípio da identidade física da prestação. Para exemplificar, em caso de débito referente à instituição de ensino, não pode o devedor ou mesmo o Poder Judiciário obrigar o credor a receber a dívida parceladamente (TJRS, Acórdão 70031862568, Porto Alegre, 5.ª Câmara Cível, Rel. Des. Romeu Marques Ribeiro Filho, j. 25.11.2009, DJERS 03.12.2009, p. 49).

Anote-se que, como exceção à premissa, o Código de Processo Civil passou a consagrar uma moratória legal em seu art. 745-A, introduzido pela Lei 11.382/2006. A expressão moratória legal é de Humberto Theodoro Júnior, como destaca Daniel Amorim Assumpção Neves, que traz comentários interessantes a respeito da matéria (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual..., 2009. p. 889-893). De acordo com esse comando processual, no prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês. Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exequente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos. Caso seja indeferida a proposta, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito de garantia. Como se pode notar, há uma imposição pela lei de recebimento parcelado da dívida, o que quebra a premissa que consta do art. 314 do Código Civil.

Nos termos do art. 315 da lei geral civil, as dívidas em dinheiro (obrigações pecuniárias) devem ser pagas em moeda nacional corrente e pelo valor nominal (princípio do nominalismo). Eis aqui a regra geral para os pagamentos em pecúnia, em dinheiro.

O dispositivo trata da dívida em dinheiro. Há, ainda, “a dívida de valor, aquela que, embora paga em dinheiro, procura atender ao verdadeiro valor do objeto da prestação, incorporando as variações que possa sofrer para mais ou para menos” (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; BODIN DE MORAES, Maria Celina. Código Civil..., 2004, v. I, p. 607).

O Decreto-lei 857/1969 impõe a nulidade absoluta das convenções que não estejam expressas em moeda nacional corrente, que no nosso caso é o Real, pelo teor da Lei 9.069/1995. Assim, é proibido o pagamento em moeda estrangeira, salvo nos contratos que tenham como objeto o comércio internacional, o que consta do art. 318 do CC, a seguir estudado.

Para se evitar os efeitos da inflação, foi prática muito comum empregada pelos credores a aplicação de índices de correção monetária que podiam ser aplicados sem limite temporal. Dessa forma, confirmando a legislação anterior, prevê o art. 316 do atual CC que é lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas, a que se dá o nome de cláusula de escala móvel ou cláusula de escolamento. Eis aqui um primeiro exemplo da existência de dívida de valor.

Esse comando, contudo, refere-se somente à correção monetária da obrigação. Este autor entende que não houve qualquer revogação do Decreto-lei 22.626/1933, a Lei de Usura, que continua em vigor, eis que o Código Civil de 2002 consagra os princípios da função social da obrigação, da boa-fé objetiva e a vedação do enriquecimento sem causa. Dessa forma, continua sendo proibida a cobrança de juros abusivos (superiores ao dobro da taxa legal), bem como o anatocismo (juros sobre juros).

Isso, em sintonia com o art. 2.º da Lei 10.192/2001, pelo qual “é admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano”. Por outro lado, conforme o § 1.º desse dispositivo, “É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano”.

Como outra exceção à regra do nominalismo, reza o art. 317 do CC que, “quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”. O dispositivo consolida a revisão contratual por fato superveniente, diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva.

Na doutrina, várias são as manifestações doutrinárias, no sentido de que o dispositivo consagra a teoria da imprevisão, caso de Maria Helena Diniz, nas obras antes citadas, de Álvaro Villaça Azevedo (O novo Código Civil... In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). Questões..., 2004, v. 2, p. 9); de Renan Lotufo (Código Civil..., 2003, p. 227); e de Paulo Luiz Netto Lôbo (Teoria geral..., 2005, v. 2, p. 207). O presente autor está filiado a essa corrente, eis que predomina a análise do fato imprevisível a possibilitar a revisão por fato superveniente (TARTUCE, Flávio. A revisão... In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Coords.), Questões..., 2003).

Entretanto, recomenda-se que não seja mais utilizada a expressão teoria, pois a revisão consta de forma expressa na atual norma civil codificada. Por isso é que preferimos o termo revisão contratual por fato superveniente, diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva. Na visão clássica, são os requisitos para a revisão contratual, por esse caminho:

a)  O contrato deve ser bilateral (sinalagmático) e oneroso (presente a remuneração).

b)  O contrato deve ser comutativo, aquele em que as partes já sabem quais são as prestações, não sendo possível rever contrato aleatório, pois o risco é da essência do negócio. Entretanto, é possível rever a parte comutativa de um contrato aleatório (v.g., prêmio de um seguro).

c)  O contrato deve ser de execução diferida ou continuada (trato sucessivo), não sendo possível, em regra, rever o contrato instantâneo de execução imediata.

d)  Presença de um motivo imprevisível.

e)  Presença de uma desproporção negocial, onerosidade excessiva ou quebra do ponto de equilíbrio do sinalagma obrigacional.

Quanto a essa revisão foi aprovado o Enunciado n. 17 do CJF/STJ, na I Jornada de Direito Civil, com a seguinte redação: “a interpretação da expressão ‘motivos imprevisíveis’, constante do art. 317 do novo Código Civil, deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis, como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis”. Pelo enunciado doutrinário a imprevisibilidade não deve ser somente analisada sob o prisma do mercado, mas também diante das consequências para a parte obrigacional (análise subjetiva). Pode ser encontrada decisão, no Tribunal de Minas Gerais, que aplica expressamente o enunciado em sua ementa (TJMG, Agravo 1.0702.05.218506-4/001, Uberlândia, 10.ª Câmara Cível, Rel.ª Desig. Des.ª Evangelina Castilho Duarte, j. 25.04.2006, DJMG 13.06.2006).

A doutrina majoritária tem entendido que esse dispositivo possibilita a revisão contratual, principalmente se conjugado com o art. 478 do CC, que trata da resolução por onerosidade excessiva. Com todo o respeito, entendemos que, atualmente, a revisão judicial do contrato civil por fatos posteriores à celebração está tratada isoladamente no art. 317, pois o art. 478 trata da extinção, e não da revisão contratual. Este autor fez proposta de enunciado nesse sentido quando da III Jornada de Direito Civil, realizada no ano de 2004, mas a sugestão não foi aprovada.

Deve ficar claro, assim, que prevalece na doutrina a primeira tese, de aplicação dos dois artigos (arts. 317 e 478 do CC) para a revisão contratual, conforme o teor do Enunciado n. 176 do CJF/STJ, da mesma III Jornada: “Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”.

Relativamente à revisão do contrato de consumo, ela está tratada no art. 6.º, V, da Lei 8.078/1990, que cuida da revisão contratual por fato superveniente por simples onerosidade excessiva, sem a necessidade de prova de fato imprevisível, bastando um motivo novo, um fato superveniente que gerou o desequilíbrio negocial (quebra da base objetiva do negócio – teoria de Karl Larenz). Para aprofundamento do tema da revisão contratual, sugere-se a leitura do Capítulo 4 do Volume 3 desta coleção de Direito Civil. O estudo da revisão da obrigação e do contrato deve ser feito no módulo de contratos e não no de teoria geral das obrigações.

Superado tal ponto, enuncia o art. 318 do Código Civil que são nulas as convenções de pagamento em ouro (cláusula-ouro) ou em moeda estrangeira (obrigação valutária), bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial. Trata-se de mais uma exceção ao princípio do nominalismo, previsto no art. 315 do CC.

Nesse sentido, determina o art. 1.º da Lei 10.192/2001 que “as estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal”. Pelo parágrafo único do mesmo dispositivo, “são vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:

I – pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2.º e 3.º do Decreto-lei 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6.º da Lei 8.880, de 27 de maio de 1994;

II – reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza”.

Conforme o art. 1.º do Decreto-lei 857/1969, “são nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que, exequíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro”, hoje do Real. De acordo com o art. 2.º do mesmo diploma, não se aplicam essas disposições proibitivas, nos seguintes casos:

a)  aos contratos e títulos referentes à importação ou exportação de mercadorias;

b)  aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior;

c)  aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;

d)  aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional;

e)  aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país.

Nos termos do parágrafo único desse art. 2.º, os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade, a registro prévio no Banco Central do Brasil.

Em complemento, preconiza o art. 6.º da Lei 8.880/1994 a nulidade absoluta de contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior. O dispositivo trata do leasing (arrendamento mercantil), que teve valor atrelado à variação cambial em realidade recente de nosso país. Todavia essa prática foi malsucedida, pois em janeiro de 1999 houve forte desvalorização do real perante o dólar, o que motivou um enxame de ações judiciais para a revisão dos contratos e das obrigações, o que vem sendo deferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em última instância (A título de exemplo, ver: STJ, REsp 579.096/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 14.12.2004, DJ 21.02.2005, p. 173).

A realidade demonstrou, de fato, que essa variação cambial, nos casos descritos, foi antissocial pelos prejuízos causados em larga escala.

Todos esses dispositivos especiais complementam a regra do art. 318 do CC, continuando em vigor diante do critério da especialidade que, como se sabe, é mais forte do que o cronológico, quando se estuda as antinomias jurídicas.

Encerrada a análise do objeto do pagamento, quanto à prova de pagamento, devem ser citadas as regras dos arts. 319 a 326 do CC.

O devedor que paga tem direito à quitação, fornecida pelo credor e consubstanciada em um documento conhecido como recibo. A quitação constitui prova efetiva de pagamento, sendo o documento pelo qual o credor reconhece que recebeu o pagamento, exonerando o devedor da relação obrigacional. Trata-se, portanto, do meio de efetivação da prova do pagamento.

Nesse sentido, o devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento enquanto não lhe seja dada (art. 319 do CC). É interessante transcrever o entendimento do Enunciado n. 18, aprovado pela I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, aplicável à quitação regular e aos contratos eletrônicos, permitindo a quitação por e-mail.É a sua redação:

“A ‘quitação regular’, referida no art. 319 do novo Código Civil, engloba a quitação dada por meios eletrônicos ou por quaisquer formas de ‘comunicação à distância’, assim entendida aquela que permite ajustar negócios jurídicos e praticar atos jurídicos sem a presença corpórea simultânea das partes ou dos seus representantes”.

O enunciado doutrinário tem enorme aplicação prática diante da comum negociação pela via cibernética e eletrônica, o que cresce dia a dia. O civilista do novo século não pode fechar os olhos a essa realidade, do Direito Digital (PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital..., 2008, p. 29-35).

Os elementos da quitação estão previstos no art. 320 da codificação privada, a saber:

a)  valor expresso da obrigação;

b)  especificidade da dívida quitada;

c)  identificação do devedor ou de quem paga no seu lugar;

d)  tempo e lugar de pagamento;

e)  assinatura do credor ou o seu representante, dando quitação total ou parcial.

O mesmo dispositivo recomenda a elaboração de um instrumento particular, visando a uma maior segurança jurídica, o que, contudo, não é obrigatório, como se pode perceber pela própria redação do art. 320 que utiliza o termo “poderá”.

Aliás, todos esses requisitos da quitação não são obrigatórios, consagrando esse comando legal o princípio da liberdade das formas, em sintonia com a operabilidade, no sentido de simplicidade (art. 107 do CC). O princípio é reforçado pelo parágrafo único do art. 320 do CC, segundo o qual, ainda que não estejam presentes tais requisitos, valerá a quitação, se de seus termos e circunstâncias a dívida tiver sido paga. Para tanto, deve o aplicador do Direito analisar se o pagamento realmente foi realizado de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Prevê o art. 321 do CC/2002 que nos débitos cuja quitação consista na devolução do título, uma vez perdido este, poderá o devedor exigir, retendo o pagamento, uma declaração do credor que inutilize o título desaparecido. Essa previsão tem por objetivo proteger futuramente o devedor para que o título não seja cobrado novamente.

Quando a obrigação for de trato sucessivo, ou seja, com o pagamento por meio de quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores (art. 322 do CC). Essa presunção, obviamente, é relativa (iuris tantum) admitindo prova em contrário. Vale lembrar que na nova Lei de Falências não existe essa presunção relativa, pois o seu art. 158 estabelece que “Extingue as obrigações do falido: I – o pagamento de todos os créditos; (...)”.

Importante trazer à tona um caso clássico para ilustrar a aplicação do último dispositivo do Código Civil. A, locatário, está devendo seis meses de aluguel (janeiro, fevereiro, março, abril, maio e junho). Visando a extinção da dívida, o mesmo vai até a imobiliária B que tem poderes para receber. Essa oferece um recibo do mês de junho. Nessa situação, haverá presunção relativa de que os meses anteriores foram pagos. Na prática, deverá o locador provar que não recebeu, quando a regra é o locatário provar que pagou, invertendo-se o ônus da prova.

Mas como a presunção é relativa, é possível previsão no instrumento da quitação, afastando tal regra. Isso pode ocorrer com a previsão no recibo de que “o pagamento da última parcela em atraso não exime o pagamento das anteriores”. Essa previsão é corriqueira e perfeitamente válida, já que o art. 322 do Código é norma de ordem privada, dispositiva, podendo ser contrariada.

O Código Civil consagra uma outra presunção relativa (iuris tantum) no art. 323, eis que sendo a quitação do capital sem a reserva dos juros, estes se presumem pagos. Como se sabe, os juros são bens acessórios (frutos civis ou rendimentos, devidos pela utilização de capital alheio), aplicando-se a regra de que o acessório segue o principal (princípio da gravitação jurídica). Mais uma vez, já que a presunção é relativa e o dispositivo de ordem privada, cabe prova ou previsão convencional em contrário.

A entrega do título ao devedor firma a presunção relativa do pagamento. Mas ficará sem efeito a quitação operada pela entrega do título, se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento (art. 324 do CC).

Surge uma dúvida em relação à previsão desse dispositivo, se confrontada com o art. 386 do mesmo Código, que trata da remissão de dívidas ou perdão, e que tem a seguinte redação: “A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir”. A dúvida surge, pois os dois dispositivos tratam da entrega de títulos. Como resolver a questão? Haveria, em casos tais, pagamento direto ou remissão de dívidas? Entendemos ser melhor compreender tal confrontação conforme o quadro a seguir:

Art. 324 do CC – Quitação por pagamento direto

Art. 386 do CC – Remissão de dívida

Entrega de título de crédito (duplicata, cheque, nota promissória, entre outros)

Entrega de documento que consubstancia a dívida, mas que não seja título de crédito (escrito particular – instrumento particular de confissão de dívida, por exemplo).

Por regra, presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação. Eventualmente, se ocorrer aumento dessas despesas por fato imputável ao credor, suportará este a despesa acrescida, o que visa à manutenção do sinalagma, o ponto de equilíbrio na relação obrigacional (art. 325 do CC). Mas se o acréscimo for imputado ao devedor ou a seu preposto, deverá o primeiro arcar com tais despesas. A presunção é, mais uma vez, relativa (iuris tantum). Por isso, admite prova ou convenção em contrário, como a previsão das partes de dividirem tais despesas. De qualquer forma, essa convenção não pode gerar onerosidade excessiva a uma das partes.

Se houver o pagamento por medida ou peso, deve-se entender, no silêncio das partes, que aceitaram os critérios do lugar da execução da obrigação (art. 326 do CC).

Esse comando legal consagra a aplicação dos costumes locais ao pagamento direto, trazendo uma visualização social da obrigação, complementando o art. 113 do CC. Exemplificando e em regra, deve-se levar em conta o alqueire do local em que a obrigação deve ser executada, ou seja, de onde estiver situado o imóvel rural. Anote-se que, no Estado de São Paulo, um alqueire equivale a 24.200 m², em Minas Gerais, a 48.400 m² e, no norte do Brasil, a 27.225 m² O alqueire, contudo, não é o índice oficial de metragem, mas o hectare (ha). Com essa visualização social, encerra-se o estudo do objeto e a prova do pagamento.

3.4 DO LUGAR DO PAGAMENTO DIRETO

O lugar de pagamento “é o local do cumprimento da obrigação, em regra estipulado no título constitutivo do negócio jurídico, ante o princípio de liberdade de eleição” (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2002, v. 2, p. 223). Como se extrai da doutrina italiana de Massimo Bianca – e isso se aplica também ao Brasil –, o lugar do pagamento pode ser um lugar específico ou um âmbito territorial. O jurista exemplifica com a obrigação de não exercitar atividades de concorrência em determinado território regional (BIANCA, Massimo. Diritto civile..., 2004, v. 4, p. 238).

Como regra geral, os instrumentos obrigacionais estipularão o domicílio onde as obrigações deverão ser cumpridas, determinando também, de forma implícita, a competência do juízo onde a ação será proposta, em caso de inadimplemento da obrigação. Como já exposto, quanto ao lugar de pagamento, a obrigação pode assim ser classificada:

a)  Obrigação quesível ou quérable – situação em que o pagamento deverá ocorrer no domicílio do devedor. De acordo com a lei, há uma presunção relativa de que o pagamento é quesível, uma vez que o sujeito passivo deve ser procurado pelo credor em seu domicílio para efetuar o pagamento, salvo se o instrumento negocial, a natureza da obrigação ou a lei impuserem regra em contrário (art. 327, caput, do CC). Assim, “a Lei adjetiva civil, em seu artigo 327, encerra uma presunção (legal). Não havendo contratação específica quanto ao local do cumprimento da obrigação, esta será considerada quesível, ou seja, o credor, quando do vencimento, deve dirigir-se até o domicílio do devedor para receber o pagamento que lhe é devido. A própria natureza da obrigação sub judice não autoriza o reconhecimento de que o local de seu cumprimento seria o domicílio do credor” (STJ, REsp 1.101.524/AM, Terceira Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 12.04.2011, DJE 27.04.2011).

b)  Obrigação portável ou portable – é a situação em que se estipula, por força do instrumento negocial ou pela natureza da obrigação, que o local do cumprimento da obrigação será o domicílio do credor. Eventualmente, também recebe essa denominação a obrigação cujo pagamento deva ocorrer no domicílio de terceiro. Em casos tais, o sujeito passivo obrigacional deve levar e oferecer o pagamento a esses locais.

Designados dois ou mais lugares, caberá ao credor escolher entre eles (art. 327, parágrafo único, do CC). Por uma questão prática que lhe é mais favorável, é muito comum o credor escolher o próprio domicílio para o pagamento. Percebe-se que se trata de uma das poucas vezes em que a escolha cabe ao credor, e não ao devedor, na teoria geral das obrigações.

Por outro lado, se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações a ele relativas, far-se-á no lugar onde situado o bem (art. 328 do CC). Está sendo proposta alteração desse dispositivo pelo Projeto 699/2011, antigo PL 6.960/2002, que passaria a ter a seguinte redação: “Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem. Se consistir em prestação decorrente de serviços realizados no imóvel, no local do serviço, salvo convenção em contrário das partes”. Concorda-se com tal proposta de alteração, uma vez que a regra já merece aplicação, pelo entendimento doutrinário que a fundamenta (ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil..., 2005, p. 186).

Paulo Luiz Netto Lôbo esclarece o teor do dispositivo exemplificando da seguinte forma: “Entende-se que a referência do art. 328 do Código Civil a ‘prestações relativas a imóveis’ só não atinentes a direitos reais limitados (e.g.: direito do promitente do comprador, hipoteca e penhor) ou a direito pessoal de uso do imóvel (e.g.: locação). O locador tem de entregar o prédio no lugar em que este é situado; o locatário tem de recebê-lo onde está situado. Os aluguéis prestam-se no lugar de situação do imóvel, e não no lugar do domicílio do devedor, que pode não ser o do imóvel” (Teoria..., 2005, p. 214). Pelas palavras transcritas, assim deve ser encarado o art. 328 do Código Civil em vigor.

Pois bem, essas são as regras básicas aplicáveis ao lugar de pagamento. Mas o Código Civil de 2002 traz duas inovações importantes, relativizando tais regras e o que constar no instrumento obrigacional.

Inicialmente, prevê o seu art. 329 que, “ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor”. A regra tem grande aplicação prática, mantendo relação direta com o princípio da função social dos contratos, pois mitiga a força obrigatória da convenção, o pacta sunt servanda (eficácia interna da função social). Nesse sentido há a consagração do princípio da socialidade.

Mas tal comando legal também está sintonizado com o princípio da operabilidade, no sentido de efetividade, pois traz uma cláusula geral, a expressão “motivo grave”. Tal conceito, aberto por sinal, deve ser preenchido pelo juiz, caso a caso. Podem ser citadas como razões para aplicação do dispositivo situações como: greve no transporte público, calamidade pública, enchente, ataque terrorista ou de grupos armados, manifestações de protestos, doença do devedor ou de pessoa de sua família, falta de energia elétrica, entre outros. Desde que não haja prejuízo para o credor, o pagamento pode ser efetuado em outro local.

Ato contínuo, o art. 330 do CC/2002 preconiza que “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”. Aqui a relação é com o princípio da boa-fé objetiva, com a eticidade. Quando se estuda a boa-fé objetiva, surgem conceitos inovadores, relacionados com a integração do contrato e da obrigação (conceitos parcelares). Dois desses conceitos são a supressio e a surrectio, que estão previstos nesse art. 330 do CC, expostos por António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro (Da boa-fé..., 2001).

Inicialmente, quanto à supressio (Verwirkung), esta significa a supressão, por renúncia tácita, de um direito ou de uma posição jurídica, pelo seu não exercício com o passar dos tempos. Pelo art. 330 do CC, caso tenha sido previsto no instrumento obrigacional o benefício da obrigação portável (cujo pagamento deve ser efetuado no domicílio do credor) e havendo o costume do credor receber no domicílio do devedor, a obrigação passará a ser considerada quesível, aquela cujo pagamento deve ocorrer no domicílio do sujeito passivo da relação obrigacional.

Desse modo, ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa supressão, surge um direito a favor do devedor, por meio da surrectio (Erwirkung), ou surreição (surgimento), direito este que não existia juridicamente até então, mas que decorre da efetividade social, de acordo com os costumes.

Maria Helena Diniz foi quem observou muito bem o tratamento de tais institutos no art. 330 da atual codificação (Código Civil..., 2004, p. 298). Não obstante, tais conceitos mantêm relação direta com a boa-fé objetiva, sem, contudo, deixar de trazer em seu conteúdo uma análise do contrato e da obrigação dentro da ideia de função social.

Essa interação simbiótica entre a boa-fé objetiva e a função social pode ser retirada do art. 113 do CC, pelo qual os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos e costumes do local de sua celebração. Por isso, Miguel Reale chegou a afirmar que o art. 113 do Código Civil seria um “artigo-chave do Código Civil”. Para ele: “desdobrando-se essa norma em seus elementos constitutivos, verifica-se que ela consagra a eleição específica dos negócios jurídicos como disciplina preferida para regulação genérica dos fatos jurídicos, sendo fixadas, desde logo, a eticidade de sua hermenêutica, em função da boa-fé, bem como a sua socialidade, ao se fazer alusão aos ‘usos do lugar de sua celebração’” (Um artigo-chave..., 2005, p. 240).

3.5 DO TEMPO DO PAGAMENTO

O vencimento é o momento em que a obrigação deve ser satisfeita, cabendo ao credor a faculdade de cobrá-la. Esse vencimento, tempo ou data de pagamento, pode ser fixado pelas partes por força do instrumento negocial.

A obrigação, sob o prisma do tempo do pagamento, pode ser instantânea ou de execução imediata (pagamento à vista), de execução diferida (pagamento deve ocorrer de uma vez só, no futuro) ou de execução periódica (pagamento de trato sucessivo no tempo).

Como se sabe, o credor não pode exigir o adimplemento antes do vencimento; muito menos o devedor pagar, após a data prevista, sob pena de caracterização da mora ou do inadimplemento absoluto, fazendo surgir a responsabilidade contratual do sujeito passivo obrigacional (Haftung).

No que toca ao tempo de pagamento, os arts. 331 a 333 do CC em vigor trazem regras que merecem ser visualizadas.

Pelo art. 331, salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente. Em suma, em regra, a obrigação deve ser reputada instantânea.

Nesta obra já foi demonstrado que as obrigações condicionais são aquelas cujos efeitos estão subordinados a um evento futuro e incerto. Estas são cumpridas na data do implemento ou ocorrência da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor (art. 332 do CC). As obrigações condicionais, portanto, não se confundem com as obrigações de execução diferida ou de execução continuada, pois estas não estão relacionadas com condição (evento futuro e incerto), mas com termo (evento futuro e certo).

Por fim, consagra-se no art. 333 um rol de situações em que haverá o vencimento antecipado da dívida, antes de vencido o prazo estipulado pela lei ou pela vontade das partes, a saber:

a)  No caso de falência do devedor, ou de concurso de credores, inclusive conforme o art. 77 da Lei 11.101/2005 – Nova Lei de Falências.

b)  Se os bens, hipotecados ou empenhados (oferecidos em penhor), forem penhorados em execução movida por outro credor.

c)  Se cessarem, ou se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.

Em casos tais, se houver, no débito, solidariedade passiva este não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes (art. 333, parágrafo único, do CC).

Percebe-se que tal dispositivo equivale parcialmente ao art. 1.425 do mesmo Código Civil, que trata do vencimento antecipado da dívida garantida por hipoteca, nos seguintes casos:

a)  Se, deteriorando-se ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçá-la ou substituí-la.

b)  Se o devedor cair em insolvência ou falir.

c)  Se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa na renúncia do credor ao seu direito de promover a execução imediata.

d)  Se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído.

e)  Se for desapropriado o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.

Além dessas situações, o vencimento antecipado também pode ocorrer, para as obrigações em geral, por convenção entre as partes, nos casos envolvendo inadimplemento, inclusive pela previsão que já consta do inciso III do art. 1.425 do CC. A conclusão é de que o rol do vencimento antecipado é exemplificativo (numerus apertus) e não taxativo (numerus clausus). Filosoficamente, é de se lembrar que o Código Civil de 2002 adotou um sistema aberto, fundado em cláusulas gerais, conforme a realidade tridimensional de Miguel Reale (Direito é fato, valor e norma).

A título de exemplo, repise-se que é válido e comum às partes convencionarem em instrumento particular de confissão de dívida que o pagamento de uma ou algumas das parcelas gera o vencimento antecipado de toda a dívida, com a incidência de correção monetária, juros e multa, e sem prejuízo de eventuais perdas e danos decorrentes do descumprimento da obrigação. Com essa confrontação necessária, encerra-se o estudo do pagamento direto.

3.6 RESUMO ESQUEMÁTICO

3.7 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (Magistratura DF 2011) Quando se busca saber a quem se deve pagar, diz a lei civil que “o pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito”. Diante disso, considere as proposições abaixo e assinale a incorreta:

(A) O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor;

(B) Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que poderão constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor;

(C) Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, ainda que as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante;

(D) Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu.

2.   (Magistratura DF 2011) Cuidando-se do tempo do pagamento, a dicção da lei é clara ao afirmar que ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado no próprio CC/02. Assim exposto, considere as proposições abaixo e assinale a incorreta:

(A) Pode ser cobrada a dívida antes de vencido o prazo no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;

(B) Pode ser cobrada a dívida antes de vencido o prazo, se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;

(C) Pode ser cobrada a dívida antes de vencido o prazo, se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las;

(D) Nas hipóteses acima, se houver, no débito, solidariedade passiva, reputar-se-á vencido quanto aos outros devedores ainda que solventes.

3.   (MP/MG – 2011) É INCORRETO afirmar quanto ao objeto do pagamento e sua prova no Código Civil:

(A) O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

(B) Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.

(C) É ilícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.

(D) Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

4.   Quanto ao tempo de pagamento, é CORRETO afirmar que:

(A) Em regra, as obrigações são de execução diferida;

(B) Em regra, as obrigações são de trato sucessivo;

(C) Em regra, as obrigações são de execução periódica;

(D) Em regra, as obrigações são instantâneas.

(E) n. d. a

5.   São hipóteses de vencimento antecipado da dívida, EXCETO:

(A) abertura de concurso creditório contra o devedor, como ocorre nos casos de falência, concordata ou insolvência civil;

(B) se os bens dados em garantia real (hipoteca, penhor e anticrese) forem penhorados em execução por outro credor;

(C) se cessarem ou tornarem-se insuficientes as garantias reais ou fidejussórias prestadas pelo devedor, havendo negativo de reforço;

(D) se houver onerosidade excessiva na obrigação.

6.   (Magistratura do Trabalho – 20.ª Região/2004) Para que se possa, sob o fundamento na teoria da imprevisão, atingir o contrato, é necessário que ocorram os seguintes requisitos de apuração certa, exceto:

(A) vigência de um contrato de execução diferida ou continuada;

(B) alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da execução, em confronto com o ambiente objetivo no da celebração;

(C) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro;

(D) imprevisibilidade da modificação;

(E) a ordinariedade com que acontece o fato causador do enriquecimento sem causa.

7.   (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Com relação ao adimplemento das obrigações por pagamento, analise as afirmativas seguintes.

I. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.

II. A quitação não poderá ser dada por instrumento particular.

III.  Na imputação do pagamento, havendo capital e juros, segundo a lei civil, o pagamento imputar-se-á primeiro no capital, e depois nos juros vencidos.

IV. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e formas legais.

Estão CORRETAS apenas as afirmativas

(A) I e III.

(B) I e IV.

(C) II e III.

(D) II e IV.

8.   (OAB/MG 2005) Quanto ao adimplemento e extinção das obrigações, é CORRETO afirmar:

(A) O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, exceto se for mais valiosa.

(B) A quitação somente poderá ser dada por instrumento público.

(C) A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.

(D) O pagamento cientemente feito a credor incapaz não é válido, mesmo que o devedor prove que em benefício dele efetivamente reverteu.

9.   (Polícia Civil/MG 2003) Considerando os dispositivos do Código Civil em vigor sobre o Direito das Obrigações, assinale a alternativa CORRETA.

(A) É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

(B) A solidariedade não se presume; resulta somente da lei.

(C) O pagamento reiteradamente feito em outro local não faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

(D) Dá-se a novação quando o credor aceita receber prestação diversa da que lhe é devida.

(E) Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao credor, se outra coisa não se estipulou.

10. (OAB/SP 126.º) Para que o pagamento possa ser um meio direto e eficaz de extinção da obrigação são necessários os seguintes requisitos, além da existência de vínculo obrigacional:

(A) animus solvendi e pagamento somente ao credor em pessoa, sendo inválido o pagamento feito a representante legitimado.

(B) animus solvendi e entrega exata do objeto devido ou de coisa mais valiosa.

(C) satisfação exata da prestação devida e presença obrigatória da pessoa que efetua o pagamento, que deverá obrigatoriamente ser o devedor.

(D) animus solvendi e satisfação exata da prestação que constitui o objeto da obrigação.

11. (TJ/MG 2003/2004) Leia com ATENÇÃO as proposições abaixo.

I – Nas obrigações em que há solidariedade ativa, pode o devedor opor a um dos credores solidários as exceções pessoais oponíveis aos outros.

II – Pode terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando, nesta hipótese, exonerado definitivamente o devedor primitivo e extintas, automaticamente, todas as garantias que não se restabelecem, ainda que anulada a substituição.

III – Segundo o novo Código Civil brasileiro, é nula toda e qualquer convenção de pagamento em ouro e moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, estando revogadas as exceções antes previstas na legislação especial.

IV – Nas arras penitenciais, se a parte que as recebeu não executar o contrato, poderá a que as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. Não é admissível indenização suplementar.

Considerando as proposições supra, marque a alternativa CORRETA.

(A) Todas as proposições são verdadeiras.

(B) As proposições I e II são verdadeiras.

(C) As proposições I, III e IV são verdadeiras.

(D) Todas as proposições são falsas.

(E) As proposições I, II e IV são verdadeiras.

12. (IX Concurso TRF 1.ª Região) Em matéria obrigacional, julgue as asserções abaixo e assinale a alternativa correta.

I – o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, exceto quando se houver por eles responsabilizado, ou quando estiver em mora.

II – a transmissibilidade automática constitui uma das características das obrigações ambulatórias.

III – o terceiro não interessado, que paga a dívida em nome e por conta do devedor, não pode pedir o reembolso.

IV – é válido o pagamento feito de boa-fé ao herdeiro aparente, mesmo provando-se depois que não era credor.

(A) somente a I e a II estão corretas.

(B) somente a I e a IV estão corretas.

(C) somente a II e a IV estão corretas.

(D) todas estão corretas.

13. (Procuradoria/BA 2002)

I – Na obrigação de dar coisa certa, o devedor só pode substituir a prestação oferecendo uma mais valiosa ao credor.

II – A concentração de débito, na obrigação de dar coisa incerta, ocorre no momento da escolha da prestação devida.

III – O pagamento feito ao credor aparente é válido, ainda quando haja prova subsequente da sua condição.

IV – O devedor só pode compensar com o credor o que este lhe deve, mas o fiador não pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.

V – Uma das características da transação é a sua divisibilidade.

APENAS está correto o que se afirma em

(A) III e IV.

(B) IV e V.

(C) I e II.

(D) I e V.

(E) II e III.

14. (TJ/AL 2007) Efetuar-se-á o pagamento no domicílio:

(A) de quem indicado expressamente no contrato e sendo designados dois ou mais lugares, cabe ao devedor escolher entre eles.

(B) do credor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrato resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

(C) do credor, mas o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel far-se-á no lugar onde situado o bem.

(D) de quem indicado expressamente no contrato, e, por isto, ainda que reiteradamente feito em outro locar, não faz presumir a renúncia do credor ao previsto no instrumento contratual, que faz lei entre as partes.

(E) do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

15. (Procurador do DF 2007) Assinale a opção correta.

(A) Configura supressio o pagamento reiteradamente feito em local diferente daquele previsto no contrato.

(B) Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do credor, salvo se as partes convencionarem diversamente ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

(C) Se o pagamento consistir em prestação relativa a imóvel, far-se-á no lugar do domicílio do devedor.

(D) Nas hipóteses de vencimento antecipado de dívida previstas no art. 333 do Código Civil, se houver, no débito, solidariedade passiva, reputar-se-á vencido quanto aos outros credores solventes.

(E) Designados no contrato dois ou mais lugares como local do pagamento, cabe ao devedor escolher entre eles.

16. (Procurador do Ministério Público – TCE/MG 2007) A respeito da quitação, é correto afirmar que

(A) sempre poderá ser verbal, desde que presentes duas testemunhas.

(B) sempre poderá ser dada por instrumento particular, ainda que a dívida tenha se originado de negócio celebrado por escritura pública, com garantia hipotecária.

(C) terá de ser dada por instrumento público, se o negócio a que se referir for celebrado por instrumento público.

(D) designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante, não podendo esses requisitos ser supridos, ainda que dos termos do documento ou das circunstâncias resulte haver sido paga a dívida.

(E) sendo o pagamento em quotas periódicas, a quitação da última estabelece presunção absoluta de estarem solvidas as anteriores.

17. (Defensor Público RN 2006) No regramento das obrigações dispõe o Código Civil que

(A) sendo feita a quitação do capital sem reserva de juros, estes se presumem pagos.

(B) não tendo sido ajustada época para o pagamento, deve o credor notificar o devedor dando-lhe prazo de trinta dias para efetuar o pagamento.

(C) são a princípio quitadas no domicilio do credor por expressa disposição do Código.

(D) não é válido o pagamento feito de boa-fé ao credor putativo.

18. (Juiz de Direito TJMG 2006) Conforme o Código Civil, em relação ao pagamento feito cientemente pelo devedor ao credor incapaz de quitar, é CORRETO afirmar que:

(A) não será válido, em qualquer hipótese.

(B) será válido, em qualquer hipótese, se devidamente testemunhado por pessoa capaz.

(C) será válido, se o devedor provar que ele foi efetivamente revertido em benefício do credor.

(D) será válido, porque o credor incapaz de quitar se equipara ao credor putativo.

19. (VIII Exame de Ordem Unificado – FGV) Utilizando-se das regras afetas ao direito das obrigações, assinale a alternativa correta.

(A) Quando o pagamento de boa-fé for efetuado ao credor putativo, somente será inválido se, em seguida, ficar demonstrado que não era credor.

(B) Levando em consideração os elementos contidos na lei para o reconhecimento da onerosidade excessiva, é admissível assegurar que a regra se aplica às relações obrigacionais de execução diferida ou continuada.

(C) Possui a quitação determinados requisitos que devem ser obrigatoriamente observados, tais como o valor da dívida, o nome do pagador, o tempo e o lugar do adimplemento, além da assinatura da parte credora, exigindo-se também que a forma da quitação seja igual à forma do contrato.

(D) O terceiro, interessado ou não, poderá efetuar o pagamento da dívida em seu próprio nome, ficando sempre sub-rogado nos direitos da parte credora.

GABARITO

1 – C

2 – D

3 – C

4 – D

5 – D

6 – E

7 – B

8 – C

9 – A

10 – D

11 – D

12 – D

13 – E

14 – E

15 – A

16 – B

17 – A

18 – C

19 – B

DO ADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL
– TEORIA DO PAGAMENTO
(SEGUNDA PARTE)

Regras especiais de pagamento, pagamento
indireto e extinção obrigacional sem pagamento

Sumário: 4.1 Introdução – 4.2 Do pagamento em consignação (ou da consignação em pagamento) – 4.3 Da imputação do pagamento – 4.4 Do pagamento com sub-rogação – 4.5 Da dação em pagamento – 4.6 Da novação – 4.7 Da compensação – 4.8 Da confusão – 4.9 Da remissão de dívidas – 4.10 Os novos tratamentos legais da transação e do compromisso (arbitragem) – 4.11 Da extinção da obrigação sem pagamento – 4.12 Resumo esquemático – 4.13 Questões correlatas – Gabarito.

4.1 INTRODUÇÃO

Conforme ensina a doutrina, ao lado do pagamento direto, forma normal de extinção do vínculo obrigacional, existem também outras situações em que “as obrigações cumprem-se, ocorrendo determinadas circunstâncias, por modos equivalentes” (GOMES, Orlando. Obrigações..., 1997, p. 115).

Agora é o momento de rever conceitos importantíssimos, situações que geram a extinção da obrigação propriamente dita. Tais institutos jurídicos são de grande aplicação prática, devendo o aplicador do direito conhecê-los de forma profunda.

Para o presente autor, as regras especiais de pagamento são atos unilaterais, como no caso da consignação, da imputação e da sub-rogação legal. Por outra via, as formas de pagamento indireto são negócios jurídicos ou atos bilaterais como na sub-rogação convencional, na dação em pagamento, na novação, na compensação, na remissão e na confusão obrigacional. Por fim, a transação e o compromisso são contratos que geram a extinção da obrigação.

Vejamos as suas regras principais.

4.2 DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO (OU DA CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO)

O pagamento em consignação, regra especial de pagamento, pode ser conceituado como o depósito feito pelo devedor, da coisa devida, para liberar-se de uma obrigação assumida em face de um credor determinado. Tal depósito pode ocorrer, conforme prevê o art. 334 do CC, na esfera judicial ou extrajudicial (em estabelecimento bancário oficial, conforme já constava no art. 890 do CPC).

Desse modo, “trata-se a consignação em pagamento, portanto, do instituto jurídico colocado à disposição do devedor para que, ante o obstáculo ao recebimento criado pelo credor ou quaisquer outras circunstâncias impeditivas do pagamento, exerça, por depósito da coisa, o direito de adimplir a prestação, liberando-se do liame obrigacional” (GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo curso..., 2003, p. 148). Para Maria Helena Diniz, o pagamento em consignação pode ser definido como “o meio indireto do devedor exonerar-se do liame obrigacional, consistente no depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e formas da lei (CC, art. 334)” (Curso..., 2002, p. 241).

A consignação, pela letra da lei, pode ter como objeto bens móveis e imóveis, estando relacionada com uma obrigação de dar. Em havendo consignação de dinheiro, pode o devedor optar pelo depósito extrajudicial ou pelo ajuizamento da competente ação de consignação em pagamento. Por isso, denota-se que essa regra de pagamento tem natureza mista ou híbrida, ou seja, é instituto de direito civil e processual civil ao mesmo tempo (direito material + instrumental). O Código Civil utiliza a expressão pagamento em consignação, enquanto o Código de Processo Civil, o termo consignação em pagamento.

A consignação libera o devedor do vínculo obrigacional, isentando-o dos riscos e de eventual obrigação de pagar os juros moratórios e a cláusula penal (ou multa contratual). Em suma, esse depósito afasta a eventual aplicação das regras do inadimplemento, seja ele absoluto ou relativo.

A consignação, por uma questão lógica, não pode ser relacionada com obrigação de fazer ou de não fazer.

O art. 335 do CC/2002 traz um rol de situações em que a consignação poderá ocorrer:

a)  Se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar a receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma (hipótese de mora accipiendi, mora no recebimento – causa subjetiva, pessoal).

b)  Se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidas (hipótese de mora accipiendi – causa subjetiva).

c)  Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, for declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil (outra causa subjetiva, relacionada com o sujeito ativo da obrigação).

d)  Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento (também causa subjetiva, denominada dúvida subjetiva ativa, uma vez que o devedor não sabe a quem pagar).

e)  Se pender litígio sobre o objeto do pagamento (única causa objetiva para a consignação).

Como o Código Civil de 2002 adotou um sistema aberto, é forçoso concluir que o rol descrito é exemplificativo (numerus apertus), sendo admitidas outras situações de pagamento em consignação. Cite-se, por exemplo, o caso de consignação para a revisão do conteúdo do contrato, hipótese não descrita nominalmente no art. 335 da codificação privada (TJSP, Agravo de Instrumento 7.281.754-2, Acórdão 3.300.739, São Paulo, 20.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Álvaro Torres Junior, j. 13.10.2008, DJESP 03.11.2008). Oura ilustração diz respeito à existência de desentendimentos pessoais entre as partes, que obstam o pagamento direto e in loco.

Relativamente ao depósito em dinheiro, alguns preceitos devem ser observados. Para que a consignação em pagamento seja válida e eficaz, com força de adimplemento, o devedor terá que observar todos os requisitos do pagamento direto, inclusive quanto ao tempo e lugar (art. 336 do CC). Como regra geral, o depósito deverá ocorrer no local acertado para o pagamento, que constar do instrumento obrigacional (arts. 337 do CC e 891 do CPC), afastando a incidência de juros moratórios e os riscos da dívida.

Poderá o devedor levantar o depósito enquanto o credor não informar que aceita a consignação ou não a impugnar, subsistindo integralmente a dívida, que continua intocável (art. 338 do CC).

De acordo com o art. 896 do CPC, na contestação da ação de consignação, o réu (credor) poderá alegar que:

a)  não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;

b)  foi justa a recusa;

c)  o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;

d)  o depósito não fora integral. Nesse último caso, a alegação será admissível se o réu (credor) indicar o montante que entenda ser devido.

Não oferecida a contestação e decorrendo os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido, declarando extinta a obrigação (art. 897 do CPC). Julgado procedente o depósito, não poderá mais o devedor levantá-lo. Em casos tais, as despesas com os depósitos (custas, honorários advocatícios e demais despesas processuais) correrão por conta do credor que motivou o ingresso da ação. Segundo o art. 339 do atual CC, o levantamento da quantia consignada, nessas circunstâncias, somente é possível se os demais devedores e fiadores concordarem.

De acordo com o art. 340 do CC, “o credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os codevedores e fiadores que não tenham anuído”. Esse comando legal trata da renúncia do credor ao depósito, que repercute também para os demais devedores solidários e fiadores.

Sob outro prisma, caso a coisa devida seja um imóvel ou uma coisa com corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada (art. 341 do CC). Isso, para os casos de boa-fé do devedor, que pretenda exonerar-se totalmente do dever de entregar a coisa.

Por outro lado, enuncia o art. 342 da atual codificação privada que havendo obrigação de dar coisa incerta, cabendo a escolha da coisa indeterminada ao credor, será ele citado para esse fim, sob pena de perder o direito e de ser depositada aquela que o devedor escolher. Feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á conforme o art. 341, ou seja, será citado o credor para receber a coisa consignada.

Diante da lógica que impera na categoria em estudo, as despesas com o depósito judicial (custas judiciais, honorários advocatícios e demais despesas processuais), quando julgado procedente, correrão à conta do credor, que será o réu da ação de consignação. Em caso contrário, sendo o pedido julgado improcedente, as despesas correrão à conta do devedor, autor da ação. Essas são as regras do art. 343 do atual CC e do art. 897 do CPC.

O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento (art. 344 do CC). O risco somente existe havendo tal conhecimento diante da corriqueira valorização da boa-fé.

Ainda quanto à consignação judicial, se a dívida se vencer, pendendo litígio entre os credores que pretendam mutuamente se excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação (art. 345 do CC). Trata-se de única hipótese em que o credor, e não o devedor, pode tomar a iniciativa da consignação.

No que concerne às prestações em dinheiro que forem vencendo no curso do processo, estas deverão ser depositadas pelo devedor, sob pena de improcedência da ação, interpretação que decorre do disposto no art. 892 do CPC. A falta de depósitos oportunos das prestações subsequentes não afeta os depósitos feitos em tempo. A jurisprudência tem entendido que não terá efeito o depósito de prestação vincenda feito a destempo, mas tal conduta não acarreta a imediata improcedência da ação, conforme apontado por Theotonio Negrão (Código de Processo Civil..., 2005, p. 892).

Basicamente, duas são as ações de consignação previstas no direito brasileiro: a consignação em pagamento – com regras elencadas entre os arts. 890 a 900 do CPC – e a consignação de aluguéis e encargos da locação – conforme os arts. 58 e 67 da Lei 8.245/1991 (Lei de Locação).

Como se pode notar, muitas das regras previstas no atual Código Civil têm natureza processual, sendo aplicadas à consignação judicial, o que denota a natureza mista do instituto.

Por outro lado, por incrível que pareça, a consignação extrajudicial, em estabelecimento bancário, está regulamentada pelo art. 890 do CPC, havendo apenas menção no estatuto civil.

Pelo art. 890, § 1.º, do CPC, o pagamento de obrigação pecuniária poderá ser efetuado pelo devedor ou por terceiro, em instituição bancária oficial do lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recebimento e fixando-se prazo de 10 dias para que o mesmo levante a quantia ou manifeste a sua recusa.

Decorrido tal prazo de 10 dias, sem a manifestação ou recusa, o devedor estará liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada (art. 890, § 2.º, do CPC). Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito e enviada ao estabelecimento bancário, o devedor ou seu representante poderá propor, dentro do prazo de 30 dias da recusa, a competente ação de consignação, instruindo a petição inicial com a prova do depósito e da recusa (art. 890, § 3.º, do CPC).

Caso a ação de consignação não seja proposta no prazo legal, ficará sem efeito o depósito bancário, podendo o devedor levantá-lo (art. 890, § 4.º, CPC).

No tocante às últimas regras, que tratam da conversão da consignação extrajudicial em consignação judicial, cabe ao depositante provar à instituição bancária que ingressou com a demanda (STJ, RMS 28.841/SP, Rel. Sidnei Beneti, j. 12.06.2012, publicado no Informativo n. 499). Isso porque é do interesse do devedor ou de seu representante a consignação, especialmente para afastar os efeitos da mora ou do inadimplemento absoluto.

Encerrando o estudo do instituto, entende-se que a consignação judicial ou extrajudicial constitui uma interessante ferramenta para comprovação da boa-fé objetiva, mantendo relação direta também com a função social do contrato e da obrigação.

Isso porque, muitas vezes, os devedores pretendem a revisão judicial de contratos tendo em vista a sua concepção social. Para tanto, uma vez evidenciada a onerosidade excessiva (quebra da base do negócio jurídico, do sinalagma), ou seja, que o contrato ficou pesado demais, poderá o devedor requerer que a desproporção seja afastada, por meio dessa revisão contratual. Todavia, sendo possível o depósito parcial da quantia devida, deverá o devedor fazê-lo, comprovando a sua conduta de lealdade (boa-fé objetiva).

Seguindo a linha que já era traçada pela jurisprudência, foi introduzido um dispositivo no Código de Processo Civil nesse sentido. Assim, por força da Lei 12.810/2013 e Lei 12.873/2013, o art. 285-B do Estatuto Processual passou a dispor: “Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. § 1.º. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. § 2.º. O devedor ou arrendatário não se exime da obrigação de pagamento dos tributos, multas e taxas incidentes sobre os bens vinculados e de outros encargos previstos em contrato, exceto se a obrigação de pagar não for de sua responsabilidade, conforme contrato, ou for objeto de suspensão em medida liminar, em medida cautelar ou antecipação dos efeitos da tutela”.

Anote-se que Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido essa interação há tempos. Mais do que isso, tem entendido que o nome do devedor somente será retirado de cadastro de inadimplentes se a boa-fé objetiva, pela consignação, restar comprovada. A título de exemplo, cumpre transcrever:

“Processo civil – Recurso especial – Agravo regimental – Contrato – Alienação fiduciária – Código de Defesa do Consumidor – Instituições financeiras – Aplicabilidade – Súmula 297/STJ – Capitalização mensal dos juros – Reexame de matéria fática – Incidência – Súmulas n. 05 e 07 do STJ – Compensação – Repetição de indébito – Restituição na forma simples – Pagamento da dívida em juízo – Deferimento de depósito judicial – Possibilidade – Cadastro de inadimplentes – Requisitos demonstrados – Inscrição do nome do devedor – Impossibilidade – Manutenção da posse do bem em nome do autor – Admissão – Nota promissória – Emissão em branco – Súmula n. 60/STJ – Nulidade – Desprovimento. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há óbice para o pagamento da dívida em juízo, a fim de afastar a mora debendi, mediante o deferimento de depósito judicial, ainda que em sede de ação revisional. Precedentes (REsp 56.250/MG e 569.008/RS). Conforme orientação da Segunda Seção desta Corte, a inclusão do nome de devedores em cadastro de proteção ao crédito somente fica impedida se implementadas, concomitantemente, as seguintes condições: 1) o ajuizamento de ação, pelo devedor, contestando a existência parcial ou integral do débito; 2) efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou do STJ; e 3) que, sendo a contestação apenas parte do débito, deposite o valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. In casu, estas condições restaram comprovadas, razão pela qual, afastada a mora, foi vedada a inserção do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito, bem como admitida a manutenção da posse do bem em nome do autor. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no REsp 817.530/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j. 06.04.2006, DJ 08.05.2006, p. 237).

Outra questão prática importante, de cunho processual, está relacionada com a conclusão jurisprudencial anterior pela qual o rito especial da ação de consignação em pagamento não era o caminho correto para tanto. Nesse sentido, entendia-se pela necessidade de propositura de ação de revisão contratual, cumulada em consignação em pagamento, de rito ordinário. Seguindo esse entendimento, cumpre transcrever: “A ação consignatória visa suplantar recusa do credor no recebimento da prestação, não a discussão da validade das cláusulas contratuais livremente avençadas. Indeferimento da inicial (Lex-JTA 173/488)” (NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil..., 2005, p. 890).

Porém, houve uma alteração no tratamento jurisprudencial dado ao tema, adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que admite a possibilidade de revisão na própria ação de consignação, conforme ementa a seguir transcrita:

“Processual civil – Consignação em pagamento – Limitação dos juros – Pedido inicial – Requisitos – Contrato de arrendamento mercantil – Revisão – Possibilidade. Plenamente possível a revisão das cláusulas contratuais em sede de ação consignatória, eis que necessária à correlação entre o valor depositado e o efetivamente devido. Precedentes. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido” (Superior Tribunal de Justiça, Acórdão: REsp 275.979/SE (200000898848), Data da decisão: 01.10.2002, Órgão julgador: 4.ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 09.12.2002, p. 346, Veja: (Revisão – Cláusula contratual – Ação Consignatória) STJ – AGA 432.140/DF, REsp 257.365/SE, 153.752/MG e 37.864/SP).

Outros julgados sucessivos deduzem da mesma forma, como o que foi assim publicado no Informativo n. 459 do STJ, de dezembro de 2010:

“Consignação. Pagamento. Cumulação. Pedidos. Insuficiência. Depósito. A Turma reiterou o entendimento de que, em ação consignatória, é possível a ampla discussão sobre o débito, inclusive com o exame de validade de cláusulas contratuais. Assim, admite-se a cumulação de pedidos de revisão de cláusulas de contrato e de consignação em pagamento das parcelas tidas como devidas por força do mesmo negócio jurídico. Quanto à cautelar, no caso, a inicial requer a entrega das chaves do imóvel sob pena de multa diária, bem como a assinatura da escritura de compra e venda do imóvel em relação ao qual, na consignatória, discute-se o valor da prestação, portanto da dívida pendente. Logo, foi intentada incidentalmente sem natural propósito de acessoriedade, mas como uma segunda lide principal ou, quando menos, uma complementação de pedidos à primeira. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso especial e lhe deu provimento para extinguir a ação cautelar sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica dos pedidos formulados (art. 267, VI, do CPC) e julgou procedente, apenas em parte, a ação consignatória, considerando a insuficiência do depósito e a transformação do saldo sentenciado em título executivo. Precedentes citados: REsp 448.602/SC, DJ 17.02.2003; AgRg no REsp 41.953/SP, DJ 06.10.2003; REsp 194.530/SC, DJ 17.12.1999; REsp 616.357/PE, DJ 22.08.2005, e REsp 275.979/SE, DJ 09.12.2002” (STJ, REsp 645.756/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 07.12.2010).

As conclusões têm a sua razão de ser, eis que a revisão contratual também é objeto da consignação judicial. Percebe-se, portanto, pelas ementas transcritas, um novo tratamento dado à matéria pela jurisprudência, mais justo e social, deixando de lado o apego ao rigor técnico, visando mais a operabilidade, no sentido de efetividade, um dos baluartes da atual codificação privada.

4.3 DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

Juridicamente, imputar significa indicar, apontar. Como se sabe, não há qualquer óbice para que uma pessoa contraia com outrem várias obrigações. Justamente por isso, preconiza o art. 352 do CC que “a pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos”.

O Código Civil de 2002 em nada inova na matéria. Assim, como elementos da imputação, há a identidade de devedor e de credor, a existência de dois ou mais débitos da mesma natureza, bem como o fato de as dívidas serem líquidas e vencidas – certas quanto à existência, determinadas quanto ao valor. A imputação do pagamento visa a favorecer o devedor ao lhe possibilitar a escolha do débito que pretende extinguir (art. 352 do CC). Como a norma é de natureza privada, é possível constar do instrumento obrigacional que a escolha caberá ao credor, o que inclusive é admitido pelo dispositivo seguinte.

Se o devedor não fizer qualquer declaração, transfere-se o direito de escolha ao credor, não podendo o primeiro reclamar, a não ser que haja violência ou dolo do segundo (art. 353 do CC).

Caso não haja manifestação nem do sujeito passivo nem do sujeito ativo, a imputação será feita pela norma jurídica, conforme as regras de imputação legal.

De acordo com os arts. 354 e 355 do CC em vigor, tem-se a seguinte ordem prevista para a imputação legal:

1.º) Em havendo capital e juros, o pagamento será feito primeiro nos juros vencidos e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital (principal da dívida). Destaque-se que a jurisprudência superior tem feito tal imputação nos contratos de aquisição da casa própria celebrados pelo Sistema Financeiro da Habitação (STJ, REsp 1.095.852/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 2.ª Seção, j. 14.03.2012, DJe 19.03.2012. Publicação no Informativo n. 494, do STJ).

2.º) A imputação se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Em suma, a imputação se fará nas dívidas mais antigas.

3.º) Caso todas forem líquidas e vencidas ao mesmo tempo, será feita a imputação na mais onerosa. Inicialmente será a mais onerosa a dívida de maior valor. Entretanto, pode ser considerada mais onerosa aquela que apresentar a maior taxa de juros no quesito comparativo.

4.º) Não havendo juros, sendo as dívidas líquidas, vencidas ao mesmo tempo e iguais, a imputação será relacionada a todas as dívidas na mesma proporção. Esse é o posicionamento doutrinário, tendo em vista a ausência de previsão legal (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso..., 2003, p. 189; AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral..., 2004, p. 186).

Como se nota, o ato de imputação é unilateral, razão pela qual o instituto está elencado como uma regra especial de pagamento.

4.4 DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

A sub-rogação é conceituada pela doutrina como a “substituição de uma coisa por outra, com os mesmos ônus e atributos ou de uma pessoa por outra, que terá os mesmos direitos e ações daquela, hipótese em que se configura a sub-rogação pessoal de que trata o Código Civil no capítulo referente ao pagamento com sub-rogação” (DINIZ, Maria Helena, Curso..., 2002, p. 254).

Assim sendo, no âmbito obrigacional, o Código Civil Brasileiro trata da sub-rogação pessoal ativa, que vem a ser a substituição em relação aos direitos relacionados com o crédito, em favor daquele que pagou ou adimpliu a obrigação alheia, de terceira pessoa. A matéria consta dos arts. 346 a 351 do CC.

A sub-rogação real ou objetiva, ou seja, a substituição de uma coisa por outra, não é estudada no direito obrigacional, interessando principalmente em alguns casos envolvendo o Direito de Família (regras quanto ao regime de bens) e o Direito das Sucessões. Nosso Direito Privado não contempla a sub-rogação passiva, mas somente a novação subjetiva passiva, hipótese em que se cria uma nova obrigação pela substituição do devedor.

Desse modo, na sub-rogação pessoal ativa, efetivado o pagamento por terceiro, o credor ficará satisfeito, não podendo mais requerer o cumprimento da obrigação. No entanto, como o devedor originário não pagou a obrigação, continuará obrigado perante o terceiro que efetivou o pagamento. Em resumo, o que se percebe na sub-rogação é que não se tem a extinção propriamente dita da obrigação, mas a mera substituição do sujeito ativo, passando a terceira pessoa a ser o novo credor da relação obrigacional.

Conforme enuncia o art. 349 do CC, a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo em relação à dívida contra o devedor principal e os fiadores. Não há o surgimento de uma nova dívida, pela substituição do credor, como ocorre na novação subjetiva ativa.

A sub-rogação, mera substituição do credor que está prevista pela teoria geral das obrigações, pode ser classificada em:

a) Sub-rogação legal (art. 346 do CC) – são as hipóteses de pagamentos efetivados por terceiros interessados na dívida (interesse patrimonial, conforme aduzimos). São casos de sub-rogação legal, automática, ou de pleno direito (pleno iure), previstos conforme o texto da lei:

–  Do credor que paga a dívida do devedor comum a outro credor, situações estas em que solvens e accipiens são credores da mesma pessoa.

–  Do adquirente do imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel. Não havia menção a esse terceiro na codificação anterior, o que pode ser aplicado em um caso em que a pessoa paga a dívida para afastar os efeitos de eventual evicção, perda da coisa por decisão judicial ou apreensão administrativa, que a atribuiu a um terceiro (art. 447 do CC).

–  Do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Pode ser citado, aqui, o principal exemplo do fiador que paga a dívida do devedor principal e fica sub-rogado nos direitos do credor.

b) Sub-rogação convencional (art. 347 do CC) – são os pagamentos efetivados por terceiros não interessados na dívida. São situações típicas previstas no Código Civil:

–  Quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos. Prevê o art. 348 do CC que em casos tais deverão ser aplicadas as regras previstas para a cessão de crédito, instituto que será estudado oportunamente. Entretanto, deve-se compreender que não haverá uma cessão de crédito propriamente dita, mas apenas aplicação residual das regras de cessão, como é o caso daquela que estabelece a necessidade de notificação do devedor, informando quem é o novo credor (art. 290 do CC).

–  Quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia necessária para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito (caso de mútuo – empréstimo de dinheiro para quitar a dívida).

O que se observa dos casos listados é que na sub-rogação legal existem atos unilaterais, o que a caracteriza como regra especial de pagamento. Por outro lado, na sub-rogação convencional existe um negócio jurídico celebrado (ato bilateral) com um terceiro não interessado que realiza o pagamento. Dessa forma a sub-rogação convencional é forma de pagamento indireto.

Quanto à primeira (sub-rogação legal), o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até a soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor (art. 350 do CC). Discute-se se há a possibilidade de o sub-rogado cobrar valor a mais no caso de sub-rogação convencional.

Este autor se filia à doutrina que responde negativamente, pois, caso contrário, a sub-rogação ficaria com a mesma feição da cessão de crédito, que tem natureza onerosa, ou seja, um intuito especulativo. A sub-rogação, como se sabe, somente pode ter natureza gratuita. As diferenças entre os institutos constam do quadro a seguir:

Pagamento com sub-rogação (arts. 346 a 351 do CC).

Cessão de crédito (arts. 286 a 298 do CC).

Regra especial de pagamento ou forma de pagamento indireto, pela mera substituição do credor, mantendo-se os demais elementos obrigacionais.

Forma de transmissão das obrigações.

Não há necessidade de notificação do devedor, a não ser na hipótese do art. 347, I, do CC (art. 348).

Há necessidade e notificação do devedor para que o mesmo saiba a quem pagar (art. 290 do CC).

Caráter gratuito, tão somente.

Caráter gratuito ou oneroso.

No que concerne a tal debate, Judith Martins-Costa vai além se utilizando de toda a principiologia obrigacional adotada pelo Código Civil de 2002 e ensinando que, “hoje em dia, modificada a perspectiva ideológica, e inseridos no Código princípios como o da boa-fé (art. 422) e da proteção do aderente (arts. 423 e 424), bem como o que veda o enriquecimento sem causa (art. 884) – para além do dever de proporcionalidade que domina o Ordenamento como um todo, polarizando a hermenêutica jurídica. Nesta perspectiva, cremos não haver dúvidas que a regra do art. 350 se aplica, também, à sub-rogação convencional, sob pena de restar caracterizado o ‘caráter especulativo’ que não se coaduna com a sub-rogação em nenhuma das suas formas” (Comentários..., 2003, p. 465).

Mas, em sentido contrário, pode ser citado Caio Mário da Silva Pereira, para quem seria possível estipular na sub-rogação convencional um montante maior para a cobrança da dívida pelo novo credor, dando caráter oneroso ao instituto, similar à cessão de crédito (Instituições..., 2004, p. 226).

A questão é polêmica, conforme demonstra a própria Judith Martins-Costa que traz uma visão mais justa e avançada dos institutos obrigacionais, em sintonia com a função social e com a boa-fé objetiva. Com essa autora, portanto, concorda-se integralmente. De qualquer forma, a discussão apontada é típica do momento atual em que vive o Direito Civil Brasileiro, dividindo a doutrina pós-moderna ou contemporânea e a doutrina moderna ou clássica. Há, assim, um diálogo intergeracional entre as gerações de estudiosos do Direito Civil.

Relativamente ao credor originário que só em parte for reembolsado, terá ele preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não forem suficientes para saldar inteiramente o que a um e outro dever (art. 351 do CC).

Repetindo, para que a questão fique bem clara, a sub-rogação não se confunde com a novação subjetiva ativa, forma de pagamento indireto que será ainda estudada. Isso porque, nessa última, há o surgimento de uma nova obrigação, com animus novandi inequívoco. Na primeira, ao contrário, tal fato não ocorre, pois apenas haverá a substituição do credor, mantendo-se os demais elementos da obrigação, tais como juros moratórios já previstos, regras contratuais pactuadas, fiança e cláusula penal.

Muito comum também é a confusão entre os institutos jurídicos da sub-rogação e a cessão de crédito. Como visto pelo quadro outrora exposto, a diferenciação é, antes de tudo, conceitual, pois enquanto a sub-rogação é forma de extinção da obrigação, pelo menos em relação a um sujeito original, na cessão de crédito a obrigação somente é transmitida, muitas vezes com intuito oneroso.

Encerrando, cumpre transcrever o que ensina Sílvio de Salvo Venosa sobre as diferenças entre os dois institutos, com maestria:

“A sub-rogação tem como essência o pagamento de uma dívida por terceiro e fica adstrita aos termos dessa mesma dívida. Já a cessão de crédito pode ter efeito especulativo, podendo ser efetivada por valor diverso da dívida originária. Na cessão de crédito, há necessidade de que o devedor seja notificado para ser eficaz com relação a ele (art. 290; antigo art. 1.069), coisa que não ocorre na sub-rogação. A cessão de crédito é uma alienação de um direito; aproxima-se da compra e venda. Não existe o caráter de alienação na sub-rogação. Na cessão, a operação é sempre do credor, enquanto a sub-rogação pode operar até mesmo sem anuência do credor e até contra a sua vontade” (Direito civil..., 2003, p. 276).

4.5 DA DAÇÃO EM PAGAMENTO

Os arts. 356 a 359 da codificação privada tratam da dação em pagamento (datio in solutum), que pode ser conceituada como uma forma de pagamento indireto em que há um acordo privado de vontades entre os sujeitos da relação obrigacional, pactuando-se a substituição do objeto obrigacional por outro. Para tanto é necessário o consentimento expresso do credor, o que caracteriza o instituto como um negócio jurídico bilateral. Como bem leciona Antunes Varela, “A dação em cumprimento (datio in solutum), vulgarmente chamada pelos autores dação em pagamento, consiste na realização de uma prestação diferente do que é devida, como fim de, mediante acordo do credor, extinguir imediatamente a obrigação” (ANTUNES VARELA, João de Matos. Das obrigações..., 2004, v. II, p. 171).

A respeito da concordância do credor, bem concluiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça que, “A origem do instituto da dação em pagamento (datio in solutum ou pro soluto) traduz a ideia de acordo, realizado entre o credor e o devedor, cujo caráter é liberar a obrigação, em que o credor consente na entrega de coisa diversa da avençada, nos termos do que dispõe o art. 356, do Código Civil. Para configuração da dação em pagamento, exige-se uma obrigação previamente criada; um acordo posterior, em que o credor concorda em aceitar coisa diversa daquela anteriormente contratada e, por fim, a entrega da coisa distinta com a finalidade de extinguir a obrigação. A exigência de anuência expressa do credor, para fins de dação em pagamento, traduz, ultima ratio, garantia de segurança jurídica para os envolvidos no negócio jurídico, porque, de um lado, dá ao credor a possibilidade de avaliar, a conveniência ou não, de receber bem diverso do que originalmente contratado. E, por outro lado, assegura ao devedor, mediante recibo, nos termos do que dispõe o art. 320 do Código Civil, a quitação da dívida” (STJ, REsp 1138.993/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, j. 03.03.2011, DJe 16.03.2011).

A dação em pagamento pode ter como objeto uma prestação qualquer, não sendo necessariamente dinheiro. Poderá ser entregue um bem móvel ou imóvel. Também poderá ter como conteúdo fatos e abstenções. Segundo a doutrina, “Isto é assim porque se for dinheiro a coisa dada em pagamento, ou se, não sendo dinheiro, se lhe taxar o preço, a dação em pagamento será, ensina-nos Clóvis Beviláqua, uma compra e venda” (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2002, p. 269).

Essa identidade entre dação em pagamento e contrato de compra e venda consta do art. 357 do CC, pelo qual sendo entregue dinheiro aplicar-se-ão os comandos legais relacionados com o contrato típico de compra e venda (arts. 481 a 504 do CC). Na opinião deste autor, por analogia, até podem ser aplicadas à dação em pagamento as regras previstas para esse contrato, o que ressalta o caráter oneroso dessa forma de pagamento indireto.

Desse modo, de acordo com os ensinamentos transcritos, a substituição pode ser de dinheiro por bem móvel ou imóvel (datio rem pro pecuni), de uma coisa por outra (datio rem pro re), de dinheiro por título, de coisa por fato, entre outros, desde que o seu conteúdo seja lícito, possível, determinado ou determinável (art. 104, II, do CC). No caso de haver a entrega de uma coisa por outra coisa (datio rem pro re), haverá similaridade entre a dação e a troca ou permuta (art. 533 do CC). Mas, como o contrato em questão é regulamentado apenas por um dispositivo do Código Civil, na maioria das vezes serão aplicadas as próprias regras da datio in solutum previstas na codificação e que estão sendo no momento estudadas.

Interessante verificar que a dação em pagamento não se confunde com a doação, que constitui contrato pelo qual se institui uma liberalidade patrimonial a favor de outrem (art. 538 do CC). Nessa linha de diferenciação, cumpre transcrever curioso julgado publicado no Informativo n. 415 do Superior Tribunal de Justiça:

“Dação em pagamento. Débito alimentar. Trata-se na origem de ação anulatória de ato jurídico intentada por menor representada por sua genitora, visando anular alegada doação de seu pai a seus irmãos havidos de pretérito casamento com outra pessoa. Tal ação foi julgada improcedente em primeiro grau, reformada, contudo, em grau de apelação, sob o argumento de que se tratou, em verdade, de doação, preterindo-se o direito da filha havida da segunda relação conjugal, que, à época do referido acordo, já era nascida. Para o Min. Relator, a despeito da aparente complexidade do caso, em verdade, ocorreu tão somente confusão terminológica quando se adotou o vocabulário ‘doação’ quando haveria de ter-se pronunciado como ‘dação em pagamento’, como adimplemento da obrigação de alimentos. Com efeito, a transferência pelo genitor do seu percentual do bem imóvel partilhado a seus filhos da primeira relação conjugal teve como objetivo e essência quitar o débito alimentar e eximi-lo da prisão civil decorrente de sua não prestação, afastando-se, assim, de qualquer intenção de preterir a filha do segundo relacionamento em virtude de suposto adiantamento da legítima. Ressaltou que, no momento da transferência, também foi dada plena quitação pelos credores dos alimentos, caracterizando, sobremaneira, o instituto da dação em pagamento. Assim, na hipótese, não se configurou uma liberalidade do genitor, o que evidentemente caracterizaria uma doação. Ao contrário, o negócio jurídico realizou-se para o adimplemento, o pagamento de uma dívida, tal qual se daria caso o devedor dos alimentos vendesse sua parte do imóvel e, com o dinheiro em mãos, efetuasse o pagamento de seu débito. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso para restabelecer a decisão de primeiro grau, adequando-a à terminologia jurídica, ressalvada a má fé em relação ao valor do imóvel em face da dívida, não suscitada nos autos” (STJ, REsp 629.117/DF, Rel. Min. Honildo Amaral de Melo Castro – Desembargador convocado do TJ-AP, j. 10.11.2009).

Pois bem, segundo o art. 358 do CC, se a coisa dada for um título de crédito, a transferência importará em cessão. Entretanto, não há identidade entre as duas figuras, eis que na cessão de crédito há a transmissão de obrigação, enquanto na dação ocorre o pagamento indireto pela substituição do objeto, da prestação. Deve-se interpretar o art. 358 do CC somente no sentido de que serão aplicadas as regras referentes à cessão de crédito, por analogia, conforme manda o dispositivo legal. Além disso, deve ser esclarecido que o comando legal é aplicado para o caso em que o devedor entrega ao seu credor um título de crédito do qual é credor. Nessa hipótese, o terceiro (devedor do título) deverá ser notificado para que seja informado quem é o seu novo credor.

Se o credor for evicto da coisa recebida, a obrigação primitiva será restabelecida, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros de boa-fé (art. 359 do CC). Isso não ocorre na novação, sendo certo que o legislador quis privilegiar a posição do credor na dação, restabelecendo a prestação primitiva. Como se sabe, a evicção é conceituada como sendo a perda de uma coisa por sentença judicial ou ato administrativo de apreensão, sendo tratada entre os arts. 447 a 457 do CC.

A nova redação do art. 359 do CC valoriza a boa-fé objetiva, o dever anexo de confiança, protegendo expressamente terceiros que realizaram o negócio.

Vejamos um exemplo para elucidar o teor do art. 359 do Código Civil de 2002. Duas partes obrigacionais concordam em substituir um imóvel (objeto da prestação) por dois veículos. Em regra, se os veículos se perderem por evicção, retorna a obrigação de dar a casa. Mas se a mesma foi vendida pelo devedor a um terceiro, que agiu de boa-fé ao comprá-la, não haverá o mencionado retorno. Em suma, o credor (adquirente, evicto) terá que suportar os efeitos da evicção, tendo ação regressiva contra o devedor (alienante), conforme as regras constantes da teoria geral dos contratos. Como se vê, o art. 359 do CC confirma a similaridade entre a dação em pagamento e o contrato de compra e venda.

A dação em pagamento não se confunde com a novação real, uma vez que na primeira não ocorre a substituição de uma obrigação por outra, mas tão somente do objeto da prestação, mantendo-se os demais elementos do vínculo obrigacional, tais como os seus acessórios (juros e cláusula penal, por exemplo).

Por fim, conforme adverte Orlando Gomes, não se pode confundir a dação em pagamento com a dação por causa de pagamento ou dação em função de pagamento, ou melhor, datio pro solvendo. Ensina esse autor que “trata-se de negócio jurídico destinado a facilitar ao credor a realização do seu interesse, podendo consistir, sem ser novação, em operação com a qual o devedor assume dívida nova. Ocorre na dação de um crédito sem extinção da dívida originária, que, ao contrário, é conservada, suspensa ou enfraquecida. Havendo datio pro solvendo, a dívida primitiva só se extingue ao ser paga a nova” (Obrigações..., 2004, p. 141). Como exemplo, pode ser citado o caso em que um cheque é dado como pagamento de uma duplicata. Se o cheque é devolvido sem fundos, poderá a duplicata ser protestada. No próximo tópico será demonstrado o posicionamento da jurisprudência nesse sentido.

4.6 DA NOVAÇÃO

A novação, tratada entre os arts. 360 a 367 do CC, pode ser conceituada como uma forma de pagamento indireto em que ocorre a substituição de uma obrigação anterior por uma obrigação nova, diversa da primeira criada pelas partes. Seu principal efeito é a extinção da dívida primitiva, com todos os acessórios e garantias, sempre que não houver estipulação em contrário (art. 364 do CC). Se presente a referida previsão em contrário, autorizada pela própria lei, haverá novação parcial. Podem as partes convencionar o que será extinto, desde que isso não contrarie a ordem pública, a função social dos contratos e a boa-fé objetiva. Todavia, a regra é novação total, de todos os elementos da obrigação anterior, pela própria natureza do instituto.

A novação não produz, como ocorre no pagamento direto, a satisfação imediata do crédito. Por envolver mais de um ato volitivo, constituiu um negócio jurídico e forma de pagamento indireto.

São elementos essenciais da novação a existência de uma obrigação anterior (obrigação antiga) e de uma nova obrigação, ambas válidas e lícitas, bem como a intenção de novar (animus novandi). Dispõe o art. 361 do CC que o ânimo de novar pode ser expresso ou mesmo tácito, mas sempre inequívoco. Não havendo tal elemento imaterial ou subjetivo, a segunda obrigação simplesmente confirma a primeira. Trazendo atual aplicação do dispositivo, ilustre-se com decisão do Tribunal Paulista:

“Ação declaratória de nulidade (rectius: inexigibilidade) de duplicatas que foi precedida de medida cautelar de sustação de protesto julgadas improcedentes. Apelação da sacada firme nas teses de que (1) as duplicatas não poderiam ter sido levadas a protesto porque foram renegociadas através do Instrumento Particular de Confissão de Dívida com Garantia de Imóvel, ocorrendo, assim, novação; (2) deve ser reduzida a verba honorária de sucumbência; e (3) deve ser excluída da indenização baseada no art. 811, I, do CPC. Contrarrazões com pleito de não conhecimento do recurso. Preliminar rejeitada. Apelação interposta no prazo legal. Não acolhimento. Mera renegociação da dívida. Instrumento de confissão explícito em afirmar a não intenção de novar. Inteligência do art. 361, do CC/02 (correspondente ao art. 1.000, do CC/16). Subsistência da obrigação representada pelas duplicatas. Mantidas honorária (§ 3.º, do art. 20, do CPC) e indenização do art. 811, I, do CPC. Recurso não provido” (TJSP, Apelação 991.03.062716-6, Acórdão 4183629, Botucatu, 11.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Moura Ribeiro, j. 12.11.2009, DJESP 08.01.2010).

A intenção de novar tácita não constava da codificação anterior, estando relacionada com o moderno conceito de novação. Por tal razão, aponta a doutrina que o instituto da novação passou por profundas modificações estruturais e funcionais. Lembra Maria Helena Diniz que “a moderna novação não obedece a nenhuma forma especial; opera-se pela extinção de uma obrigação existente, mediante a constituição de uma nova, que a substitui, havendo, portanto, uma substituição e não uma translação do conteúdo material de uma na outra, pressupondo a diversidade substancial das obrigações. No direito romano, a novatio se processava por meio da stipulatio, forma especial de que se revestia, e permitia uma íntima relação entre as duas obrigações, determinada pelo transporte da matéria patrimonial, econômica, de uma para outra, devendo haver identidade de conteúdo entre ambas. Entre a novação antiga e a moderna substitui o requisito do animus novandi” (Curso..., 2002, p. 280). Assim, para uma maior celeridade obrigacional, à luz da operabilidade, o Código Civil de 2002 não oferece entraves formais para o instituto.

Pois bem, muitas vezes o aplicador do direito encontra dificuldades em apontar a existência ou não desse elemento essencial da novação. Conforme ensina a própria Maria Helena Diniz “a doutrina não nos fornece nenhum critério seguro que possibilite a identificação do animus novandi, de forma que a intenção de novar terá de ser investigada em cada caso, atendendo-se às suas peculiaridades. Todavia, de um modo geral haverá alguma possibilidade de se afirmar que quando o ânimo de novar não estiver expresso, ele estará presente sempre que houver incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação” (Curso..., 2002, p. 286).

Visando a esclarecer a questão e as dificuldades que podem surgir no mundo real, colaciona-se um caso prático já comentado. Nesse sentido, pergunta-se: o ato de entregar cheques para pagamento de duplicatas anteriores, sem a devolução das últimas ao devedor, gera novação? Pela jurisprudência, a resposta é negativa, conforme ementas a seguir:

“Falência – Pedido fundado em duplicatas – Cheques emitidos em pagamento e não honrados – Inexistência de novação – Recurso provido” (TJSP, Apelação Cível 142.517-4-Franca, 4.ª Câmara de Direito Privado, Relator: Aguilar Cortez, 06.04.2000, v.u.).

“Ação ordinária de cobrança – Duplicatas mercantis prescritas – Pagamento realizado com cheques desprovidos de fundos – Novação. O pagamento feito por cheque tem efeito ‘pro solvendo’, não extinguindo a obrigação a que se refere até que ocorra sua liquidação. Óbvia e consequentemente, a entrega de cheque desprovido de fundos não libera o emitente da obrigação original, nem cria uma nova obrigação, esta decorrente do cheque” (TAMG, Acórdão: 0334186-6 Apelação (Cv) Cível, Ano: 2001, Comarca: Almenara, Órgão Julg.: Quinta Câmara Cível, Relator: Juiz Brandão Teixeira, Data Julg.: 03.05.2001, Dados Publ.: Não publicado, Ramo de Dir.: Cível, Decisão: Unânime).

Como aqui foi demonstrado, citando Orlando Gomes, em casos tais não haverá novação objetiva ou real, mas datio pro solvendo (dação por causa de pagamento ou dação em função de pagamento).

Mas se o credor aceita os cheques e, ao mesmo tempo, devolve as duplicatas ao devedor estará caracterizada a novação tácita. Em casos tais, se os cheques são devolvidos sem fundos, esses últimos títulos devem ser protestados pela falta de pagamento.

Possível, ainda, a novação expressa, feita por meio de instrumento obrigacional pelo qual as partes concordam com a substituição de um título de crédito causal (duplicata) por outro abstrato (cheque). Com esse instrumento, constando a intenção das partes de substituir uma obrigação por outra, fica mais fácil identificar a novação. Como se pode perceber, a novação expressa tende a uma maior certeza e segurança jurídica.

Não se podem validar por novação as obrigações nulas ou extintas, uma vez que não se pode novar o que não existe, nem extinguir o que não produz efeitos jurídicos (art. 367 do CC). Por outro lado, a obrigação anulável pode ser confirmada pela novação, exemplo típico de convalidação do negócio em caso de anulabilidade, o que demonstra a sintonia do instituto com o princípio da conservação negocial.

Para que a novação tenha validade e possibilidade jurídica, a nova obrigação também deve ser válida. Sendo nula, a novação será inválida e prevalecerá a obrigação antiga. Sendo anulável e caso a obrigação seja efetivamente anulada, também restabelecida ficará a anterior, aplicação direta do art. 182 do CC, que traz efeitos retroativos parciais ao ato anulável. Prevê o último dispositivo que, “anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”.

No caso de novação subjetiva passiva (por substituição do devedor), a insolvência do novo devedor não confere ao credor o direito regresso contra o antigo, salvo se este obteve por má-fé a substituição (art. 363 do CC). Isso porque a obrigação antiga, da qual o antigo devedor fazia parte, foi totalmente liquidada.

Se não houver consentimento do fiador em caso de novação da obrigação principal, estará este exonerado da obrigação acessória em relação ao credor (art. 366 do CC). O principal efeito da novação, como é notório, é a extinção de todos os acessórios da dívida, salvo estipulação em contrário, sendo a fiança um contrato de natureza acessória.

Pelo mesmo art. 364 do CC, que trata da extinção dos acessórios, contudo, não aproveitará ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação. Assim sendo, o acordo de permanência dos acessórios não poderá atingir terceiro que ofereceu bem em garantia real (penhor, hipoteca ou anticrese) se o mesmo não participar da novação. Nesse sentido, somente haverá permanência da garantia real se o devedor pignoratício, hipotecante ou anticrético assinar expressamente o instrumento da novação.

Segundo o art. 365 do Código em vigor, ocorrendo novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistirão as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficarão por esse fato exonerados. Essa exoneração confirma a tese de que o animus novandi é pessoal, devendo ser inequívoco para gerar efeitos. A responsabilidade patrimonial, nos termos do art. 391 do CC, somente poderá atingir aquele que participou da substituição da dívida. Trazendo aplicação desse art. 365 do CC, colaciona-se decisão do Tribunal de Santa Catarina, com citação doutrinária em sua ementa:

“Apelação cível – Acidente de trânsito – Ação de indenização por danos materiais contra o motorista e o proprietário do veículo causador do sinistro – Responsabilidade solidária – Acordo extrajudicial entre autor e condutor antes do ingresso da ação, materializado pela emissão de títulos de crédito – Novação – Aplicação do art. 365 do novo Código Civil – Exoneração dos outros devedores solidários – Sentença mantida – Recurso conhecido e improvido. ‘O art. 365 prescreve a exoneração dos devedores solidariamente responsáveis pela extinta obrigação anterior, estabelecendo que só continuarão obrigados se participarem da novação. Operada a novação entre o credor e apenas um dos devedores solidários, os demais, que não contraíram a nova obrigação, ficam por esse fato exonerados. Assim, extinta a obrigação antiga, exaure-se a solidariedade’ (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Obrigações. Parte geral. Volume 5. Editora Saraiva. Pág. 105/106)” (TJSC, Recurso 2007.200599-3, Blumenau, 2.ª Turma de Recursos Cíveis e Criminais, Rel. Juiz Álvaro Luiz Pereira de Andrade, DJSC 20.07.2009, p. 392).

Analisados esses dispositivos, é fundamental expor a classificação da novação, ponto importantíssimo relativo à matéria:

I) Novação objetiva ou real – é a modalidade mais comum de novação, ocorrendo nas hipóteses em que o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir a primeira (art. 360, I, do CC). Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, “ocorre quando as partes de uma relação obrigacional convencionam a criação de uma nova obrigação, para substituir e extinguir a anterior” (Novo curso..., 2003, p. 203). Como antes exposto, essa não se confunde com a dação em pagamento (datio in solutum).

II) Novação subjetiva ou pessoal – é aquela em que ocorre a substituição dos sujeitos da relação jurídica obrigacional, criando-se uma nova obrigação, com um novo vínculo entre as partes. A novação subjetiva pode ser assim classificada:

– Novação subjetiva ativa – ocorre a substituição do credor, criando uma nova obrigação com o rompimento do vínculo primitivo (art. 360, III, do CC). São seus requisitos: o consentimento do devedor perante o novo credor, o consentimento do antigo credor que renuncia ao crédito e a anuência do novo credor que aceita a promessa do devedor. No campo prático, essa forma de novação vem sendo substituída pela cessão de crédito, diante do caráter oneroso e especulativo da última.

– Novação subjetiva passiva – ocorre a substituição do devedor que sucede ao antigo, ficando este último quite com o credor (art. 360, II, do CC). Se o novo devedor for insolvente, não terá o credor que o aceitou ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve de má-fé a substituição. A novação subjetiva passiva, ou por substituição do devedor, pode ser subclassificada nos seguintes moldes:

a)  Novação subjetiva passiva por expromissão – ocorre quando um terceiro assume a dívida do devedor originário, substituindo-a sem o consentimento deste (art. 362 do CC), mas desde que o credor concorde com a mudança no polo passivo. No caso de novação expressa, assinam o instrumento obrigacional somente o novo devedor e o credor, sem a participação do antigo devedor.

b)  Novação subjetiva passiva por delegação – ocorre quando a substituição do devedor é feita com o consentimento do devedor originário, pois é ele que indicará uma terceira pessoa para assumir o seu débito, havendo concordância do credor. Eventualmente, assinam o instrumento o novo devedor, o antigo devedor que o indicou ou delegou poderes e o credor.

Além dessas formas de novação, a doutrina aponta ainda a novação mista, hipótese em que, ao mesmo tempo, substitui-se o objeto e um dos sujeitos da relação jurídica. Essa forma de novação é também conhecida como novação complexa, eis que ocorre a substituição de quase todos os elementos da relação jurídica original, não estando tratada de forma expressa na codificação privada brasileira.

Mais uma vez é importante repetir que não se pode confundir a sub-rogação com a novação subjetiva ativa (ou por substituição do credor). No pagamento com sub-rogação há apenas uma alteração da estrutura obrigacional, surgindo somente um novo credor.

Por outra via, na novação o vínculo original se desfaz com todos os seus acessórios e garantias. Cria-se um novo vínculo, totalmente independente do primeiro, salvo estipulação expressa em contrário.

A novação subjetiva ativa também não se confunde com a cessão de crédito, que é forma de transmissão da obrigação e que pode ter natureza onerosa.

Sob outro prisma, a novação subjetiva passiva não se confunde com a cessão de débito ou assunção de dívida que é forma de transmissão da posição passiva da obrigação.

Também é de ressaltar que a novação objetiva ou real não pode ser confundida com a dação em pagamento. A primeira é uma forma de pagamento indireto por substituição da dívida, gerando a extinção de todos os acessórios. Em reforço, havendo evicção da coisa dada, a prestação primitiva, em casos tais, não revive. Como visto, a dação não gera a extinção dos acessórios e, no caso de perda da coisa dada, retornará a prestação primitiva.

A matéria de diferenciação conceitual é tão importante que merecerá, ainda, um quadro comparativo no resumo esquemático que consta ao final deste capítulo.

Encerrando a presente seção, é importante apontar que o Superior Tribunal de Justiça tem analisado o instituto da novação com vistas ao princípio da função social dos contratos e das obrigações. Isso pode ser evidenciado pelo teor da Súmula 286 daquele Tribunal, que tem a seguinte redação: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”.

A socialidade salta aos olhos, uma vez que se quebra com aquela tradicional regra pela qual ocorrida a novação, não é mais possível discutir a obrigação anterior. Sendo flagrante o abuso de direito cometido pela parte negocial e estando presente a onerosidade excessiva por cobrança de juros abusivos nas obrigações anteriores, é possível a discussão judicial dos contratos novados. Para esclarecer, transcreve-se uma das ementas de julgado que gerou a edição do entendimento sumular no ano de 2004, havendo menção expressa ao instituto da novação na decisão:

“Negócios bancários – Revisão. Na ação revisional de negócios bancários, pode-se discutir a respeito de contratos anteriores, que tenham sido objeto de novação. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 332.832/RS; REsp 2001/0086405-2, Relator: Ministro Asfor Rocha, Segunda Seção de Direito Privado, Data do Julgamento: 28.05.2003. Data da Publicação e Fonte: DJ 23.02.2003).

Percebe-se que o entendimento sumulado quebra com o conceito tradicional de novação herdado do Direito Romano, possibilitando a discussão da dívida novada. Não só se concorda com a súmula e com o julgado transcrito, como é imperioso concluir que nasce um novo entendimento jurisprudencial quanto à matéria, quebrando velhos paradigmas, em prol dos princípios do Direito Civil Constitucional e de um Direito Civil pós-moderno, para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, nos termos do art. 3.º, I, da CF/1988.

4.7 DA COMPENSAÇÃO

Ocorre a compensação quando duas ou mais pessoas forem ao mesmo tempo credoras e devedoras umas das outras, extinguindo-se as obrigações até o ponto em que se encontrarem, onde se equivalerem (art. 368 do CC). Os arts. 369 a 380 também tratam dessa forma de pagamento indireto, que depende de duas manifestações de vontade, pelo menos (negócio jurídico). Deve-se entender que a compensação constitui um aspecto material do princípio da economia, fundado na ordem pública.

De acordo com o art. 369 da codificação privada, a compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Trata-se de requisito para a compensação legal. Melhor explicando, em casos tais, as dívidas devem ser:

a)  certas quanto à existência, e determinadas quanto ao valor (líquidas);

b)  vencidas ou atuais, podendo ser cobradas;

c)  constituídas por coisas substituíveis (ou consumíveis, ou fungíveis), como, por exemplo, o dinheiro.

Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato (art. 370 do CC). Justamente por tal dispositivo, sustenta-se a tese de fungibilidade ou uniformidade total das dívidas, o que torna dificultosa a compensação legal, que exige tais elementos com certa rigidez.

O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado (art. 371 do CC). Imperioso perceber que o comando legal em questão não adota a teoria dualista da obrigação. Isso porque enuncia a lei que o fiador tem uma dívida com o credor. Ora, como exposto, pela tese dualista o fiador apenas assume uma responsabilidade em relação ao credor, sem ter contraído a dívida (Haftung sem Schuld).

O caso do fiador que pode compensar o que o credor deve ao devedor principal constitui exceção à reciprocidade das dívidas, sendo assegurado ao fiador o direito de regresso contra o devedor principal, conforme aponta Maria Helena Diniz (Código Civil..., 2005, p. 365). Ademais, essa possibilidade coloca em xeque a discussão a respeito do caráter pessoal da compensação. Em suma, não se sabe ao certo se a compensação é ou não uma exceção pessoal, tema amplamente debatido na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Por ocasião do evento, em 2006, não se chegou à unanimidade na comissão de obrigações quanto à afirmação de ser a compensação uma defesa pessoal.

Os prazos de favor, que são aqueles concedidos graciosamente pelo credor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação (art. 372 do CC). Cite-se, por exemplo, o prazo de moratória para pagamento da dívida.

Diante da boa-fé objetiva, também consagrada nesse dispositivo, não poderá o devedor valer-se da graça para afastar a compensação. Não poderá a parte obrigacional criar uma situação e dela tentar beneficiar-se tendo em vista o claro desrespeito à boa-fé. Portanto, não pode um credor que também é devedor requerer um prazo de moratória para, depois, cobrar maliciosamente a dívida, alegando o prazo de favor quando o réu mencionar a compensação. Aqui pode ser citada a máxima tu quoque, geradora da regra de ouro, que enuncia: não faça contra o outro o que você não faria contra si mesmo.

A diferença de causa, razão ou motivo nas dívidas também não impede a compensação, conforme prevê o art. 373 do CC. Entretanto, exceção deve ser feita nos seguintes casos:

a)  se a dívida provier de esbulho, furto ou roubo;

b)  se uma dívida se originar de comodato, depósito ou alimentos;

c)  se uma dívida for de coisa não suscetível de penhora.

A primeira exceção está fundada na ordem pública e na moral, uma vez que tais atos são ilícitos. Nos casos de comodato e depósito a exceção existe em virtude de esses contratos envolverem coisas infungíveis ou insubstituíveis, cuja obrigação só desaparece mediante a restituição da coisa. Além disso, tais contratos são personalíssimos. As dívidas alimentares não podem ser objeto de compensação por envolverem direitos da personalidade e decorrência da regra prevista no art. 1.707 da atual codificação privada. Por fim, se o bem é impenhorável, não podendo responder por um débito, também é incompensável.

Previa o art. 374 do CC em vigor que “a matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais, é regida pelo disposto neste capítulo”. Esse dispositivo legal foi revogado, por força da Medida Provisória 104/2003, convertida na Lei 10.677/2003. Consigne-se que Nelson Nery Jr. vê inconstitucionalidade na origem dessa revogação, pois a medida provisória da qual se originou a lei foi fruto de reedição pelo Presidente da República (Compensação..., 2004, Direito tributário, p. 21).

Para Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, que citam esse entendimento de Nelson Nery, é possível aplicar a compensação prevista no Código Civil às dívidas fiscais. Isso porque a referida compensação era vedada pelo art. 1.017 do CC/1916 (“As dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios também não podem ser objeto de compensação, exceto nos casos de encontro entre a administração e o devedor, autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda”). Com a revogação do art. 374 do atual Código, não se pode falar em efeito repristinatório do art. 1.017 do CC/1916, o que afasta a vigência dessa última norma, sendo possível, portanto, aplicar a atual codificação (Código Civil..., 2005, p. 198). Lembrando, o efeito repristinatório orienta que volte a valer a norma revogada com a revogação da sua revogadora. Em regra, esse efeito não é possível, conforme enuncia o art. 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução (“Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”).

Frise-se, contudo, que tanto o posicionamento de Nery Jr. quanto o de Jones Figueirêdo e Mário Delgado são minoritários. O entendimento majoritário é que realmente o dispositivo e a regra nele inserida encontram-se revogados. Houve um intuito político na revogação, pelos interesses tributários do Estado brasileiro. A jurisprudência do STJ tem seguido a linha da revogação do comando legal, conforme se extrai de um dos seus julgados a seguir colacionado:

“Tributário – Compensação – Imputação do pagamento – Amortização dos juros antes do principal – Impossibilidade – Inaplicabilidade do art. 354 do CC/2002 – Regra do CTN, art. 167. 1. O art. 167 do CTN veicula regra para determinar a imputação proporcional de pagamento entre as rubricas de principal e correção monetária, multa, juros e encargos que compõem o crédito tributário, nos casos de repetição de indébito. 2. Sendo assim, não se pode aplicar por analogia o art. 354 do CC/2002 (art. 993 do CC/1916), posto que o legislador não quis aplicar à compensação de tributos indevidamente pagos as regras do Direito Privado. E a prova da assertiva é que o art. 374 do CC/2002, que determinava que a compensação das dívidas fiscais e parafiscais seria regida pelo disposto no Capítulo VII daquele diploma legal foi revogado pela Lei n. 10.677/2003, logo após a entrada em vigor do CC/2002. Precedentes: REsp 987.943/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 28.02.2008; REsp 1.037.560/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 21.05.2008; REsp 921.611/RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 17.04.2008; REsp 973.386/RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12.05.2008. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido” (STJ, REsp 1.025.992/SC, 2.ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.08.2008, DJE 24.09.2008).

O art. 375 do CC/2002 consagra a possibilidade da cláusula excludente da compensação, diante da autonomia privada e da liberdade contratual. O mesmo comando legal autoriza a possibilidade de renúncia à compensação. Dúvidas surgem se tal dispositivo poderá ou não ser aplicado a todas as formas de compensação que serão estudadas adiante.

Um primeiro posicionamento aponta que a compensação legal, principalmente se ocorrer no âmbito judicial, envolve matéria de ordem pública (pela relação com o princípio da economia), não havendo validade das ditas cláusulas de exclusão e renúncia. Este autor está filiado a essa tese.

Para uma segunda corrente, a cláusula excludente e a cláusula de renúncia somente têm validade em contratos em que houver plena igualdade entre os envolvidos. Nesse sentido, ensina Judith Martins-Costa que: “viemos acentuando nestes comentários que a tutela da confiança é, justamente com a autonomia privada, o eixo em torno do qual se articula a moderna Teoria das Obrigações. Por consequência, também aqui opera a tutela da confiança, por forma a obstar a renúncia quando venha em prejuízo de direitos de terceiros ou, no caso de assimetria substancial entre as partes (como ocorre na relação de consumo, por expressa estatuição legal – CDC, art. 4.º, inciso I), quando venha a prejudicar os legítimos interessados da parte considerada ‘vulnerável’ e, portanto, merecedora de uma especial tutela jurídica. Mais do que nunca, avultam, na hipótese, os deveres de lealdade, consideração aos interesses alheios e de informação” (Comentários..., 2003, p. 625).

Desse modo, além dos contratos de consumo, o presente autor tem a convicção de que não valerão tais cláusulas também no contrato de adesão, que é aquele em que o conteúdo do negócio é imposto pelo estipulante ao aderente. Isso porque o art. 424 do CC consagra a nulidade absoluta das cláusulas que implicam em renúncia prévia, pelo aderente, a direito resultante da natureza do negócio. Ora, todo contratante tem direito à compensação, aspecto material da economia, não sendo admitida tal renúncia nesses casos.

Por fim, como terceira corrente, a doutrina tradicional afirma que vale a renúncia para qualquer contrato, diante da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda, força obrigatória do contrato, princípio pelo qual o contrato faz lei entre as partes. Sustenta-se, outrossim, que a compensação envolve ordem privada. Nesse sentido, ensina Caio Mário da Silva Pereira que “não sendo, como não é, de ordem pública, afasta-se a compensação pela renúncia prévia de um dos devedores ou após a coincidência das dívidas (Código Civil de 2002, art. 375), entendendo-se que a compensação é um benefício, e de regra invito non datur beneficium. A renúncia pode ser expressa, quando a compensação é abolida pela declaração do devedor neste sentido. E é tácita quando o devedor, não obstante ser credor de seu credor, efetua espontaneamente o pagamento” (Instituições..., 2004, p. 262).

Mais uma vez, a questão confronta a doutrina pós-moderna e a doutrina moderna, o que é comum na atualidade. Diante de todos os posicionamentos que este autor tem adotado na presente obra, desde o seu primeiro volume, não há como concordar com a última corrente, essencialmente liberal. Concluindo, os dois primeiros posicionamentos devem prevalecer, pois mais adequados à realidade contemporânea do direito civil.

Superado esse ponto controverso e que representa uma mudança de pensamento a respeito do Direito das Obrigações, prevê o art. 376 da codificação privada que “obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever”. Esse dispositivo ressalta a necessidade da reciprocidade entre as dívidas, exceção feita para o caso do fiador (art. 371 do CC).

O devedor que, notificado, nada opor à cessão que o credor fez a terceiros dos seus direitos, não poderá opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão não lhe tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário a compensação do crédito que antes tinha contra o cedente. Essa a regra do art. 377 do CC, que relaciona a cessão de crédito ao instituto da compensação.

Quando as duas dívidas não são pagáveis no mesmo lugar, não poderão ser compensadas sem a dedução das despesas necessárias à operação (art. 378). Desse modo, havendo necessidade de uma parte se transportar para outra localidade visando à compensação de uma obrigação, as despesas deverão ser divididas entre os sujeitos obrigacionais, para que a compensação seja possível. Esse comando legal veda o enriquecimento sem causa, ressaltando a necessidade de identidade entre as dívidas para que a compensação seja possível com a dedução de quantias relacionadas com a forma de pagamento indireto. Visa também manter o sinalagma obrigacional, pois não se pode admitir que o pagamento das despesas com a operação onere de forma acentuada uma das partes da obrigação, gerando onerosidade excessiva.

Eventualmente, será possível aplicar à compensação os comandos legais previstos para a imputação do pagamento (arts. 352 a 355 do CC). Essa é a regra do art. 379 do Código Civil Brasileiro, in verbis: “Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, ao compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento”. Assim sendo, a imputação caberá: 1.º) ao devedor; 2.º) ao credor: 3.º) à lei – imputação legal (pela ordem: juros, dívida que venceu em primeiro lugar, dívida mais onerosa, imputação proporcional).

Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro, o que ressalta a proteção da boa-fé objetiva, que é preceito de ordem pública (art. 380 do CC). O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exequente a compensação de que contra o próprio credor disporia.

A título de exemplo, aplicando tal comando, concluiu o Superior Tribunal de Justiça que a penhora de crédito pleiteado em juízo, anotada no rosto dos autos e de cuja constituição tenham sido as partes intimadas, impede que autor e réu da ação realizem posterior compensação que envolva o referido crédito. Desse modo, na linha do julgado, “aplica-se, nessa hipótese, a regra contida no art. 380 do CC, que dispõe ser inadmissível ‘a compensação em prejuízo de direito de terceiro’. Afirma ainda o referido dispositivo que o ‘devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exequente a compensação, de que contra o próprio credor disporia’. Busca-se, dessa forma, evitar lesão a direito de terceiro diretamente interessado na constrição. Deve-se observar, portanto, que o art. 380 do CC tem por escopo coibir a utilização da compensação como forma de esvaziar penhora anterior. Trata-se, assim, de norma de caráter protetivo e de realce na busca de um processo de resultado. Ademais, segundo os arts. 673 e 674 do CPC, a penhora no rosto dos autos altera subjetivamente a figura a quem deverá ser efetuado o pagamento, conferindo a esta os bens que forem adjudicados ou que couberem ao devedor. Ressalte-se que a impossibilidade de compensação nessas circunstâncias decorre também do princípio da boa-fé objetiva, valor comportamental que impõe às partes o dever de cooperação e de lealdade na relação processual” (STJ, REsp 1.208.858/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.09.2013, publicado no seu Informativo n. 528).

Superada a análise das suas regras gerais, vejamos as principais classificações da compensação apontadas pela doutrina contemporânea (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2009. v. 2, p. 330-341):

I)  Quanto à origem:

a)  Compensação legal – é aquela que decorre de lei e independe de convenção entre os sujeitos da relação obrigacional, operando-se mesmo que uma delas não queira a extinção das dívidas, pois envolve a ordem pública. Para que ocorra a compensação legal, são necessários os seguintes requisitos: reciprocidade de débitos; liquidez das dívidas, que devem ser certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto e valor; exigibilidade atual das prestações, estando as mesmas vencidas; e fungibilidade dos débitos, havendo identidade entre a natureza das obrigações.

b)  Compensação convencional – quando há um acordo de vontade entre os sujeitos da relação obrigacional. Na compensação convencional não há necessidade dos pressupostos acima apontados para a compensação legal. Perfeitamente possível a cláusula de exclusão dessa forma de compensação, nos moldes do art. 375 do CC, desde que o contrato seja civil e paritário.

c)  Compensação judicial – ocorre por meio de decisão do juiz que reconhece no processo o fenômeno de extinção obrigacional. Em casos tais, é necessário que cada uma das partes alegue o seu direito contra a outra. Processualmente, em regra, o réu necessita ingressar com a reconvenção, que é a ação do réu contra o autor, no mesmo feito em que está sendo demandado, inclusive com o fim de extinguir ou diminuir o valor da obrigação (art. 315 do CPC). Não haverá necessidade de reconvenção nas ações de natureza dúplice, caso, por exemplo, das ações de rito sumário. A compensação judicial pode ter origem legal ou no acordo entre as partes do processo (convencional).

II) Quanto à extensão:

a)  Compensação plena, total ou extintiva – é aquela que envolve a totalidade de duas dívidas.

b)  Compensação restrita, parcial ou propriamente dita – é aquela que envolve parte de uma dívida e a totalidade de outra. Uma dívida é extinta e a outra é compensada.

Para encerrar a análise dessa importante forma de pagamento indireto, serão colacionados dois julgados do extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo para uma visualização prática do instituto. O primeiro é o seguinte:

“Condomínio – Despesas condominiais – Dupla cobrança – Pena prevista no art. 1.531 do Código Civil – Erro inescusável – Admissibilidade – Cobrança de condomínio – Autor e réus reciprocamente credores e devedores de importâncias – Necessidade de compensação de débitos e créditos. O pagamento das despesas de condomínio feito de forma irregular deve ser considerado para fins de quitação do débito, até o montante da quantia posta à disposição do credor, se este efetivamente entrou na posse do numerário, recebendo o dinheiro que lhe foi entregue. Outro entendimento implica em locupletamento indevido daquele que recebeu o valor do condomínio (ainda que não tenha sido feito o pagamento através do oportuno boleto bancário), recusando-se todavia a dar quitação (mesmo parcial) e/ou a devolver o valor, mas cobrando-se novamente da dívida. Apelação dos réus a que se dá provimento para abater do montante cobrado todo o valor comprovadamente pago, corrigidos monetariamente ambos os importes até as datas em que cobrados e pagos, bem como aplicação da penalidade prevista no art. 1.531 do Código Civil, porque reconhecida a litigância de má-fé” (Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Ap. s/ Rev. 721.668-00/8, 3.ª Câm., Rela. Juíza Regina Capistrano, j. 23.04.2002, Anotação: No mesmo sentido: Ap. s/ Rev. 613.399-00/6, 7.ª Câm., Rel. Juiz Willian Campos, j. 06.07.2001, Ap. s/ Rev. 617.643-00/3, 11.ª Câm., Rel. Juiz Clovis Castelo, j. 12.07.2001).

No caso transcrito, a compensação legal foi deferida, eis que presentes todos os requisitos para tanto, conforme estudado. Além disso, a parte que agiu de má-fé foi condenada a pagar em dobro o valor cobrado, conforme ordenava o art. 1.531 do CC/1916 (art. 940 do CC/2002).

Vejamos um outro julgado, com situação peculiar:

“Despesas condominiais – Débito confessado pela condômina que, no entanto, quer vê-lo compensado com crédito que diz ter, relativo a infiltrações em sua unidade autônoma, por cuja reparação seria responsável o condomínio – Pretensão repelida, porquanto não se acham presentes os requisitos objetivos da compensação” (Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Ap. 515.079, 4.ª Câm., Rel. Juiz Mariano Siqueira, j. 28.04.1998).

Nesse último caso, não foi possível a compensação. Isso porque a dívida de condomínio era plenamente líquida e vencida. Mas isso não ocorria com a indenização quanto aos prejuízos pela infiltração de água. A água é um líquido, mas a dívida não é líquida. Note-se que nem se sabe se o condomínio é o real culpado por tais danos. O conteúdo desse último julgado também está plenamente de acordo com as regras analisadas quanto à compensação legal.

4.8 DA CONFUSÃO

Maria Helena Diniz lembra que, para o Direito Civil, a expressão confusão possui três acepções (Curso..., 2002, p. 333):

a)  Mistura de diversas matérias líquidas, pertencentes a pessoas diferentes, de tal forma que seria impossível separá-las (arts. 1.272 a 1.274 do CC) – modo derivado de aquisição da propriedade móvel denominada confusão real.

b)  Reunião na mesma pessoa de diversos direitos sobre um bem, os quais se encontravam anteriormente separados. Caso do que ocorre ao usufrutuário que sucede nos direitos do nu-proprietário, melhor denominada consolidação (art. 1.410, VI, do CC).

c)  Concurso em uma mesma pessoa das qualidades de credor e devedor, por ato inter vivos ou mortis causa, operando a extinção do crédito, pois ninguém pode ser credor e devedor de si mesmo. Esta é a acepção no direito das obrigações, e que nos interessa no presente momento, tratada entre os arts. 381 e 384 do CC e que pode ser denominada confusão obrigacional.

Feita a devida diferenciação, dispõe o art. 381 da codificação privada que “extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor”. A origem da confusão obrigacional, na grande maioria das vezes, decorre de um ato bilateral ou de um negócio jurídico, razão pela qual deve ela ser incluída como forma de pagamento indireto.

Pelo art. 382 do Código Civil de 2002, a confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela. No primeiro caso haverá confusão total ou própria, com a extinção da totalidade da dívida. No segundo, haverá a confusão parcial ou imprópria.

Quanto à solidariedade, expressa o art. 383 do CC que “a confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade”. Desse modo, a confusão não tem o condão de pôr fim à solidariedade, que permanece intocável.

Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior (art. 384 do CC). No tocante à prescrição, deve-se entender que ela não corre nesses casos, presente uma condição suspensiva, nos moldes do art. 199, I, do CC. Em reforço, o próprio art. 384 enuncia que a obrigação se restabelece, sem fazer qualquer ressalva.

Para esclarecer a matéria, interessante dois exemplos envolvendo a confusão. O primeiro tem origem inter vivos; o segundo, mortis causa.

Imagine-se o caso em que a empresa A deve para a empresa B R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Se a segunda empresa adquirir a primeira, a dívida estará extinta. Trata-se de confusão total. Mas se essa aquisição for declarada nula judicialmente ou por um órgão administrativo, por ilicitude do objeto, volta a dívida a existir.

Outro exemplo é o de alguém que deve uma quantia para o seu pai, que é declarado morto por ausência. Se o filho for o seu único sucessor, haverá confusão total. Haverá confusão parcial se o tio também for credor da dívida. Mas se o pai reaparecer, a dívida também ressurge.

Vale aqui citar a interessante conclusão de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona a respeito do comentado art. 384 do CC, nos seguintes termos: “nesses casos, é de clareza mediana o fato de que a obrigação não teria sido definitivamente extinta. Senão não poderia ressurgir, tal qual Fênix, das cinzas. Trata-se, na verdade, da ocorrência de causa que apenas suspende ou paralisa a eficácia jurídica do crédito, restabelecendo-se, posteriormente, a obrigação, com toda a força” (Novo curso..., 2003, p. 225). Todavia, na opinião deste autor, o mencionado efeito Fênix está presente, em certo sentido.

4.9 DA REMISSÃO DE DÍVIDAS

A remissão é o perdão de uma dívida, constituindo um direito exclusivo do credor de exonerar o devedor, estando tratada entre os arts. 385 a 388 do CC em vigor. Não se confunde com remição, escrita com ç, que, para o Direito Civil, significa resgate.

Pela regra contida no art. 385 do CC/2002, e que não encontra correspondente na codificação anterior, a remissão constitui um negócio jurídico bilateral, o que ressalta o seu caráter de forma de pagamento indireto, uma vez que deve ser aceita pelo sujeito passivo obrigacional. A parte final desse dispositivo prevê que a remissão somente pode ocorrer não havendo prejuízo a terceiros, outra valorização da boa-fé. Por uma questão lógica, somente é possível o perdão de direitos patrimoniais de caráter privado e desde que não prejudique o interesse público ou da coletividade (função social da remissão).

A remissão pode recair sobre a dívida inteira – caso da remissão total –, ou parte dela, denominada remissão parcial (art. 388 do CC).

A remissão ou perdão concedido a um dos codevedores extingue a dívida na parte a ele correspondente, não atingindo a solidariedade em relação aos demais (art. 388 do CC). Entretanto, para que o credor cobre a dívida deverá abater dos demais a quota do devedor que foi perdoado. A solidariedade, para todos os efeitos, permanece.

O perdão pode ser expresso – quando firmado por escrito – ou tácito – por conduta do credor, prevista em lei e incompatível com a preservação do direito obrigacional.

Como exemplo de conduta tácita que gera a remissão pode ser citada a situação em que o credor entrega o título da obrigação ao devedor, quando tiver sido celebrado por escrito particular (art. 386 do CC). Isso provará a desoneração do devedor e seus coobrigados caso o credor seja pessoa capaz de alienar e o devedor capaz de adquirir. Já foi dito que o comando legal em questão é aplicado para os casos envolvendo instrumentos particulares ou contratos que traduzem dívidas. Para os casos de títulos de crédito, a entrega dos mesmos faz presumir a existência de pagamento, regra outrora analisada e constante do art. 324 do Código.

Em continuidade, não se pode confundir os institutos, uma vez que a entrega de objeto empenhado (dado em penhor, como garantia real) pelo credor ao devedor não presume o perdão da dívida, mas apenas a renúncia em relação à garantia (art. 387 do CC). Isso porque o penhor tem natureza acessória e não tem o condão de atingir o principal, a dívida.

Ainda a respeito das categorias jurídicas, não se podem confundir os institutos da renúncia (gênero) e da remissão (espécie). A renúncia pode incidir sobre determinados direitos pessoais e é ato unilateral. A remissão só diz respeito a direitos creditórios e constitui ato bilateral (negócio jurídico), presente a alteridade. A renúncia, por fim, não é tratada como forma de pagamento indireto, ao contrário da remissão. Exemplificando, o art. 1.275, II, do CC, possibilita a renúncia à propriedade.

4.10 OS NOVOS TRATAMENTOS LEGAIS DA TRANSAÇÃO E DO COMPROMISSO (ARBITRAGEM)

A transação e o compromisso não são mais, pela atual codificação privada, formas de pagamento indireto, conforme tratamento dado pela codificação anterior, mas sim contratos típicos que geram a extinção de obrigações eminentemente patrimoniais.

Ocorre a transação quando, por um contrato, as partes resolvem a extinção de uma obrigação por meio de concessões mútuas ou recíprocas. E isso ocorrerá desde que a obrigação tenha conteúdo essencialmente patrimonial. O instituto está tratado entre os arts. 840 a 850 do CC.

No compromisso (ou arbitragem) as partes pretendem resolver litígio envolvendo a obrigação mediante a nomeação de um ou mais árbitros de confiança das partes. A matéria tem natureza mista, de Direito Civil e Direito Processual Civil, e está regulamentada pelos arts. 851 a 853 da atual codificação e pela Lei 9.307/1996.

Para a devida facilitação didática e metodológica, tais institutos jurídicos são estudados no Volume 3 desta coleção – teoria geral dos contratos e contratos em espécie –, eis que assim são tratados pelo Código Civil de 2002.

4.11 DA EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO SEM PAGAMENTO

Em algumas situações a obrigação pode não ser cumprida, sem que isso gere qualquer consequência ao devedor. Mesmo havendo o inadimplemento, não terá o credor direito de cobrar a dívida. Em casos tais, ocorrerá a extinção da obrigação sem o pagamento.

Primeiramente, isso ocorre nos casos envolvendo a prescrição que pode ser definida como a extinção da pretensão em razão da inércia de seu titular (art. 189 do CC). A prescrição faz desaparecer o direito subjetivo tutelado, tendo o poder de extinguir o crédito. Consequentemente, a pretensão do credor perderá a exigibilidade, cessando a responsabilidade do devedor sem que tenha ocorrido qualquer pagamento.

Também há a extinção da obrigação pela impossibilidade de execução sem culpa do devedor, particularmente nos casos envolvendo caso fortuito e força maior. O caso fortuito (evento totalmente imprevisível) e a força maior (evento previsível, mas inevitável) liberam o devedor da obrigação, por ocasionarem a impossibilidade de cumprir a prestação devida. Todavia, anote-se que há casos em que a parte obrigacional responde por tais ocorrências, a saber:

a)  Sendo devedor, estando em mora, a não ser que prove ausência total de culpa ou que a perda da coisa objeto da obrigação ocorreria mesmo não havendo a mora (art. 399 do CC).

b)  Havendo previsão no instrumento obrigacional de responsabilidade nesses casos – cláusula de assunção convencional (art. 393 do CC).

c)  Nos casos previstos em lei, como, por exemplo, a previsão do art. 583 do CC, que envolve o comodatário, sem prejuízo de outras previsões legais. Cumpre transcrever a redação desse último comando legal: “Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior”. Como se observa, o comodatário acaba sendo punido por sua atuação, respondendo por caso fortuito ou força maior.

Por fim, ocorrerá a extinção da obrigação sem o pagamento pelo advento de condição resolutiva ou termo extintivo. A condição resolutiva é a cláusula que subordina a eficácia da obrigação a evento futuro e incerto. A sua verificação extinguirá o liame obrigacional. O termo final ou resolutivo determina a data de cessação dos efeitos do negócio jurídico, extinguindo as obrigações dele provenientes. Anote-se que os temas condição e termo são abordados de maneira aprofundada no Volume 1 da presente coleção.

4.12 RESUMO ESQUEMÁTICO

Quadro esquemático

Sub-rogação, dação em pagamento, novação, cessão de crédito e cessão de débito (assunção de dívida)

SUB-ROGAÇÃO

DAÇÃO EM PAGAMENTO

NOVAÇÃO

CESSÃO DE CRÉDITO

ASSUNÇÃO DE DÍVIDA

Regra especial de pagamento ou forma de pagamento indireto.

Forma de pagamento indireto.

Forma de pagamento indireto.

Forma de transmissão das obrigações.

Forma de transmissão das obrigações.

Mera substituição do credor por um terceiro que paga a dívida. Não cria nova obrigação.

Entrega de uma coisa móvel ou imóvel como pagamento. Não cria nova obrigação.

Cria nova obrigação pela substituição do objeto (novação objetiva), do credor (novação subjetiva ativa) ou do devedor (novação subjetiva passiva, por delegação ou expromissão).

Transmissão da condição de credor, de sujeito ativo obrigacional, de forma gratuita ou onerosa. O devedor não precisa concordar, mas deve ser notificado.

Transmissão da condição de devedor (cessão de débito), com a qual deve concordar o credor.

Forma gratuita ou onerosa.

4.13 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (Analista Judiciário TRF 3.ª Região 2007) A respeito do adimplemento e extinção das obrigações, considere:

I – O credor é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida se for mais valiosa.

II – A pessoa obrigada, por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só devedor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.

III – A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

IV – A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro.

Está correto o que se afirma APENAS em

(A) I e II.

(B) I, II e IV.

(C) I e III.

(D) II, III e IV.

(E) II e IV.

2.   (Exame de Ordem OAB/MG 2008/Agosto) Levando-se em conta o instituto da COMPENSAÇÃO indique a opção CORRETA:

(A) Efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas infungíveis.

(B) É lícita a renuncia prévia ao direito de compensação.

(C) Não se admite a compensação de dívidas pagáveis em locais distintos.

(D) Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas somente dar-se-á a compensação se no seu ato houver a expressa indicação de quais débitos serão compensados.

3.   (Magistratura SP – 175.º) Assinale a alternativa incorreta entre as seguintes afirmações sobre sub-rogação e constituição de direitos.

(A) A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado do direito sobre o imóvel.

(B) O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor e poderá demandar, de qualquer um dos outros fiadores, a totalidade.

(C) A propriedade fiduciária de bem móvel constitui-se com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

(D) O direito de superfície, pelo qual o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, constitui-se mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

4.   (Magistratura DF 2011) Dá-se a sub-rogação quando os direitos do credor são transferidos àquele que adimpliu a obrigação ou emprestou o suficiente para solvê-la. Dependendo do caso, tal ocorre de pleno direito, isto é, a circunstância está prevista pelo legislador. Em outros casos, dá-se por meio de convenção das partes. Assim exposto, considere as proposições abaixo e assinale a correta:

(A) Opera-se a sub-rogação de pleno direito quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

(B) A sub-rogação é convencional na hipótese do terceiro interessado, que paga a dívida pelo qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte;

(C) Opera-se a sub-rogação de pleno direito em favor do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

(D) Opera-se a sub-rogação de pleno direito quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

5.   (183º Magistratura SP – VUNESP) Assinale a alternativa correta a respeito de novação.

(A) Se o novo devedor for insolvente, o credor que o aceitou pode ajuizar ação regressiva contra o primeiro, se houve má-fé deste na substituição.

(B) A novação extingue, em todos os casos, os acessórios e garantias da dívida.

(C) A novação por substituição do devedor depende do consentimento deste.

(D) Permanece a obrigação do fiador, ainda que a novação feita com o devedor principal tenha ocorrido sem o consentimento daquele.

(E) As obrigações anuláveis não podem ser objeto de novação.

6.   (Magistratura MG 2004/2005) João compra de Mário determinado bem, sendo o preço fixado para pagamento a prazo. Vencido o prazo, João pediu prorrogação, mas Mário dele exigiu nota promissória, com o mesmo valor, com nova data de pagamento, mas sem qualquer ressalva. Não sendo pago o título na data aprazada, Mário pediu a rescisão do contrato, com a devolução do bem, apresentando a nota promissória nos autos.

Assinale a decisão CORRETA do Juiz.

(A) Deve negar o pedido, sob fundamento de ter havido novação, com a emissão da nota promissória.

(B) Deve negar a rescisão, entendendo que, se houve mora, com o vencimento do título, necessário para caracterizá-la seria o protesto.

(C) Deve decretar a rescisão do negócio, sob fundamento de que, não havendo ressalva e não tendo intenção do credor de fazer circular o título, houve simplesmente confirmação da obrigação e não novação.

(D) Deve entender que o credor só poderia rescindir o contrato, se provasse ter tentado receber a importância, fazendo circular o título.

(E) Deve entender que a rescisão seria possível somente depois de o credor tentar o recebimento do título em execução frustrada.

7.   (26º Procurador da República/2012) É correto afirmar que:

(A) As obrigações naturais se distinguem das obrigações civis pelo fato de que são inspiradas na moral, embora detenham juridicidade.

(B) A assunção de divida tem como peculiaridade o fato de que as garantias ditas especiais jamais subsistirão com a substituição do devedor.

(C) A expromissão, modalidade de novação subjetiva passiva, é forma de exclusão do devedor originário.

(D) A cláusula penal, no Código Civil de 2002, pode ser reduzida pelo julgador se seu montante for manifestamente excessivo.

8.   (Magistratura do Trabalho – 4.ª Região/2003) Com base nas oposições da legislação civil vigente sobre a extinção das obrigações, é incorreto afirmar que

(A) a remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo a terceiros.

(B) a novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

(C) na dação em pagamento, se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, não revive a obrigação extinta, mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos.

(D) não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem.

(E) o pagamento reiteradamente feito em outro local que não o originariamente convencionado faz presumir renúncia do credor em relação ao previsto no contrato sobre o local do pagamento.

9.   (Magistratura/PR – 2012) Assinale a alternativa correta.

(A) O crédito, ainda que penhorado, pode ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora.

(B) O julgamento contrário ou favorável a um dos credores solidários não atinge os demais.

(C) O pagamento indireto por sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

(D) Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes contratantes, as arras ou sinal não terão a função indenizatória.

10. (Magistratura/PR – 2012) Assinale a alternativa correta.

(A) Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, não poderá qualquer deles requerer a consignação.

(B) Até o momento da tradição, os riscos da coisa e os do preço correm por conta do vendedor.

(C) Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

(D) No contrato de compra e venda, a tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no domicílio do devedor.

11. (Procurador do Distrito Federal/2004) O Distrito Federal celebrou inúmeros contratos de promessa irretratável de compra e venda com cidadãos de baixa renda. Neste tipo de avença, inúmeras vezes, o particular apresenta dificuldades para honrar os pagamentos das parcelas do imóvel adquirido. Supondo haver autorização legal para a renegociação dos valores em atraso, com a possibilidade de dilação do prazo para quitação do quantum debeatur, é correto afirmar:

(A) a dilação do prazo para a quitação representa novação objetiva.

(B) a dilação do prazo para a quitação representa novação subjetiva ativa.

(C) a dilação do prazo para a quitação representa novação mista.

(D) a hipótese descrita não representa hipótese de novação, uma vez que lhe falta um dos requisitos básicos da novação, qual seja a criação de uma nova obrigação, substancialmente diversa da primeira.

(E) a dilação do prazo para a quitação representa novação subjetiva passiva.

12. (TJ/MG 2002/2003) Pagamento, segundo Antunes Varella, é a “realização real da prestação”. Contraída uma obrigação entre Clóvis e Miguel, é INCORRETO afirmar que

(A) o fiador do mutuário é terceiro interessado no pagamento do débito;

(B) o terceiro interessado que paga a dívida sub-roga-se em todos os direitos do credor;

(C) o pagamento é válido quando o recebedor tiver a aparência de credor e o pagador estiver de boa-fé;

(D) o credor pode ser compelido a receber antecipadamente a prestação, ainda que o prazo tenha sido estabelecido em seu benefício;

(E) a presunção de pagamento pela entrega do título ao devedor é relativa.

13. (173.º Concurso TJ/SP) Assinale a alternativa correta:

(A) A compensação é um modo de extinção de obrigação, até onde se equivalerem, entre pessoas que são, ao mesmo tempo, devedora e credora uma da outra, por dívidas líquidas, vencidas e infungíveis.

(B) Quando o pagamento é efetuado em quotas periódicas, a quitação da última estabelece a presunção juris tantum de estarem solvidas as anteriores.

(C) Chama-se evicção a perda da coisa, por força de sentença judicial que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato.

(D) Tendo-se em consideração a autonomia de vontade e a liberdade contratual, ainda assim é inoperante a cláusula de não indenizar, estabelecida por empresa que explora estacionamento de veículos.

14. (43.º Concurso MP/MG) Para que seja possível a imputação do pagamento, deverão concorrer os seguintes requisitos:

(A) Dois ou mais débitos de um devedor a um só credor, de igual valor, com vencimentos distintos.

(B) Dois ou mais débitos de um devedor a um só credor, positivos, ainda que ilíquidos, mas com vencimentos simultâneos.

(C) Dois ou mais débitos de um devedor a um só credor, um deles mais antigo que o(s) outro(s).

(D) Dois ou mais débitos de um devedor a um só credor, da mesma natureza, positivos e vencidos.

(E) Dois ou mais débitos de um devedor a um só credor, constituídos de capital e juros, de igual valor, o segundo mais antigo que o primeiro.

15. (Delegado de Polícia/GO – UEG – 2013) No que concerne ao estudo do adimplemento, são várias as situações de extinção das obrigações que não são precedidas pelo pagamento ordinário. Diante do exposto, tem-se que:

(A) no caso de o devedor ser simultaneamente devedor e credor, aplicar-se-á a modalidade de extinção das prestações por novação tanto objetiva como subjetiva, de acordo com a vontade e eticidade das partes envolvidas.

(B) no caso da consignação em pagamento de dívida em dinheiro, é facultativo ao solvens respeitar os requisitos objetivos e subjetivos previamente ajustados para o pagamento, sendo bastante o depósito efetivo para elidir sua mora.

(C) sub-rogação do pagamento é prevista no ordenamento jurídico civil nos casos de o devedor possuir duas ou mais obrigações para com um mesmo credor, e posteriormente paga uma quantia insuficiente para liquidação da dívida.

(D) considera-se pagamento a consignação que pode ser conceituada como o meio judicial ou extrajudicial adotado pelo devedor ou terceiro para libertar-se da obrigação depositando o valor devido nos casos e formas legais.

16. (26º Procurador da República – MPF 2012) É correto afirmar que:

(A) As obrigações naturais se distinguem das obrigações civis pelo fato de que são inspiradas na moral, embora detenham juridicidade.

(B) A assunção de dívida tem como peculiaridade o fato de que as garantias ditas especiais jamais subsistirão com a substituição do devedor.

(C) A expromissão é modalidade de novação subjetiva passiva, forma de exclusão do devedor originário.

(D) A cláusula penal, no Código Civil de 2002, pode ser reduzida pelo julgador se seu montante for manifestamente excessivo.

GABARITO

1 – D

2 – B

3 – B

4 – C

5 – A

6 – C

7 – C

8 – C

9 – C

10 – C

11 – D

12 – D

13 – B

14 – D

15 – D

16 – C

DO INADIMPLEMENTO
OBRIGACIONAL

DA RESPONSABILIDADE CIVIL
CONTRATUAL

Sumário: 5.1 Conceitos iniciais – 5.2 Da mora. Regras gerais – 5.3 Da purgação da mora – 5.4 Do inadimplemento absoluto da obrigação – 5.5 Dos juros remuneratórios e moratórios – 5.6 Da cláusula penal – 5.7 Das arras ou sinal – 5.8 Das preferências e privilégios creditórios – 5.9 Resumo esquemático – 5.10 Questões correlatas – Gabarito.

5.1 CONCEITOS INICIAIS

Como exposto na presente obra, tem crescido na doutrina o entendimento favorável à concepção alemã, de visualização dualista da obrigação, concebida à luz do binômio débito (Schuld) e responsabilidade (Haftung). Cumprida totalmente a obrigação, haverá somente o primeiro conceito, não o segundo.

Mas, muitas vezes, a obrigação não é satisfeita conforme pactuado, surgindo a responsabilidade (Haftung).É muito comum afirmar que o maior interesse jurídico que se tem quanto à obrigação surge justamente nesse caso. Assim sendo, há que se falar em inadimplemento da obrigação, em inexecução ou descumprimento, surgindo a responsabilidade civil contratual, baseada nos arts. 389 a 391 do CC. Em complemento, nasce daí o dever de indenizar as perdas e danos, conforme ordenam os arts. 402 a 404 da mesma lei geral privada, sem prejuízo de aplicação de outros dispositivos, caso do art. 5.º, V e X, da Constituição Federal, que tutelam os danos morais e outros danos extrapatrimoniais.

De acordo com a visão clássica, que remonta ao Direito Romano, o inadimplemento em sentido genérico pode ocorrer em dois casos específicos:

a)  Inadimplemento parcial, mora ou atraso – é a hipótese em que há apenas um descumprimento parcial da obrigação, que ainda pode ser cumprida.

b)  Inadimplemento total ou absoluto – é a hipótese em que a obrigação não pode ser mais cumprida, tornando-se inútil ao credor.

Desse modo, o critério para distinguir a mora do inadimplemento absoluto da obrigação é a utilidade da obrigação para o credor.

Um exemplo clássico ilustra muito bem essa diferenciação. Imagine-se o caso em que alguém contratou a entrega de um bolo de noiva para o dia do seu casamento. A entrega foi pactuada para 19 horas, estando o casamento marcado para 20 horas e servindo o bolo como decoração do local da celebração. Até o primeiro horário não haverá mora ou inadimplemento caso o bolo não seja entregue. A partir das 19h01, haverá mora, pois a obrigação ainda pode ser cumprida. Entretanto, com a entrada da noiva na igreja, às 20h01, haverá inadimplemento absoluto. A obrigação, no último caso, tornou-se imprestável, inútil ao credor.

Por uma questão lógica, deve-se compreender que os efeitos decorrentes da mora são menores do que os efeitos do inadimplemento absoluto, eis que no segundo caso a obrigação não pode ser mais cumprida.

Além dessas duas formas de descumprimento parcial ou total apontadas, a doutrina contemporânea tem discorrido sobre a violação positiva do contrato e o cumprimento inexato ou defeituoso como formas de inadimplemento da obrigação ou do contrato.

Sobre a violação positiva do contrato, ensina Jorge Cesa Ferreira da Silva que:

“A ideia de violação positiva do contrato – ou ‘violação positiva do crédito’, como é costumeiramente chamada na Alemanha, nasceu de estudo famoso de Hermann Staub, importante jurista alemão do final do século XIX e início do século XX. Em 1902, dois anos após a entrada em vigor do BGB, Staub reconheceu no então novo Código a existência de lacunas no regramento do inadimplemento: para além do inadimplemento absoluto (lá chamado de impossibilidade) e da mora, existiriam outras hipóteses não reguladas, apesar de igualmente configurarem inadimplemento. Para ele, tanto o inadimplemento absoluto quanto a mora correspondiam a violações negativas do crédito: no primeiro, a prestação não é realizada, no segundo, a prestação não é realizada no momento adequado. Já as hipóteses por ele elencadas acarretariam descumprimento obrigacional exatamente porque a prestação foi realizada. Por isso, para diferenciar esses casos dos anteriores, entendeu chamar essas hipóteses de violações positivas do contrato” (Inadimplemento..., 2006, p. 42).

A partir dessa visão, haveria violação positiva do contrato nos casos de cumprimento inexato da obrigação. Sobre esses cumprimentos imperfeitos da obrigação, esclarece Marcos Jorge Catalan que, “À luz de tais situações, que facilmente poderiam ser constatadas no plano concreto, é certo que a violação havida não pode ser explicada em razão da mora, pois não houve retardamento no desempenho da prestação, nem pelo instituto do inadimplemento, pois este se caracteriza pela impossibilidade de cumprir a prestação por fato imputável ao devedor ou pelo desinteresse do credor na mesma. O fato é que o Código Civil pátrio não oferece uma resposta satisfatória para a solução do problema, cabendo à doutrina construir os alicerces da teoria da violação positiva do contrato, categoria que tem ampla sinonímia, dentre elas: cumprimento defeituoso; adimplemento ruim; inexecução contratual positiva; violação positiva do crédito; violação contratual positiva e lesión del deber. O traço distintivo desta modalidade de incumprimento não consiste no atraso ou na inexecução definitiva, mas, sim, em deficiências ou defeitos na prestação que é desempenhada, mas não da forma (pelo modo) que foi imposta ao devedor, havendo ofensa a sua qualidade” (CATALAN, Marcos Jorge. Descumprimento..., 2005, p. 160).

Dois exemplos de julgados podem aqui ser mencionados, de aplicação do cumprimento inexato. O primeiro deles envolve um contrato de locação e foi pronunciado pelo sempre pioneiro Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“Contrato de locação de bens móveis e montagem de pavilhões para exposições – Cumprimento defeituoso – Prova. [...] Demonstrando a prova dos autos que o contrato foi adequadamente cumprido pela contratada e que o insucesso do evento decorreu de fatores não debitáveis à locadora, como condições climáticas e outros, improcede a ação de indenização por danos morais e os embargos opostos à ação monitória proposta pela contratada em face do não pagamento integral do preço de locação do material e montagem dos pavilhões, ajustado entre as partes. Apelo improvido” (TJRS, Apelação Cível 70004058046. 5.ª Câm. Civ., Rel. Marco Aurélio dos Santos Caminha. j. 14.11.2002).

Como se pode perceber, apesar de o Tribunal Estadual conhecer da matéria, decidiu que o cumprimento inexato não estava configurado. O mesmo não ocorreu no caso a seguir, hipótese em que o extinto 1.º TAC/SP aplicou a tese do cumprimento defeituoso em situação envolvendo relação de consumo:

“Responsabilidade civil – Prestação de serviços – Pacote turístico – Cumprimento defeituoso – Procedência – Decisão mantida – Legitimidade da operadora configurada – Decadência não caracterizada em relação ao pedido de abatimento no preço dos serviços – Pedido de reparação de dano que se sujeita a prazo quinquenal – Precedentes – Alegação de fato de terceiro – Rejeição, pois o cumprimento defeituoso e os danos provieram de outros partícipes da cadeia de fornecedores, que não podem ser considerados terceiros – Responsabilidade solidária da operadora – Dano moral – Redução e alteração do critério de atualização – Recurso provido em parte, para essa finalidade” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. Processo: 0868574-1, Recurso: Apelação, Origem: Bauru, Julgador: 12.ª Câm., Julgamento: 21.09.2004, Relator: Campos Mello, Revisor: Andrade Marques, Decisão: Deram provimento parcial, v.u.).

Pelo que se pode perceber, há cumprimento inexato nos casos envolvendo os vícios redibitórios (arts. 441 a 446 do CC) e os vícios do produto ou do serviço (CDC).

De qualquer forma, a este autor parece que o conceito de mora, previsto no atual Código Civil Brasileiro, também inclui o cumprimento inexato. Isso porque, nos termos do art. 394 do CC, a mora está configurada quando houver um cumprimento parcial não somente em relação ao tempo, mas também quanto ao lugar e à forma ou modo de cumprimento. Em conclusão, o cumprimento inexato, pelo Código Civil Brasileiro, é espécie de mora, pois esta não é somente temporal. Em suma, mora não é só demora.

Todavia, ainda dentro da ideia de violação positiva do contrato, surge a quebra dos deveres anexos ou laterais de conduta, decorrente da boa-fé objetiva.

A tese dos deveres anexos, laterais ou secundários foi muito bem explorada, entre nós, por Clóvis Couto e Silva (A obrigação..., 1976, p. 113), para quem “Os deveres secundários comportam tratamento que abranja toda a relação jurídica. Assim, podem ser examinados durante o curso ou o desenvolvimento da relação jurídica, e, em certos casos, posteriormente ao adimplemento da obrigação principal. Consistem em indicações, atos de proteção, como o dever de afastar danos, atos de vigilância, da guarda de cooperação, de assistência”. O autor gaúcho sustenta que o contrato e a obrigação trazem um processo de colaboração entre as partes decorrente desses deveres anexos ou secundários, que devem ser respeitados pelas partes em todo o curso obrigacional. Dessa ideia é que surge o conceito de obrigação como processo.

Ora, a quebra desses deveres anexos também gera a violação positiva do contrato, com responsabilização civil daquele que desrespeita a boa-fé objetiva. Isso pode ser evidenciado pelo teor do Enunciado n. 24, aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em 2002, com o seguinte teor: “Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”. Essa responsabilização independentemente de culpa foi reconhecida também pelo teor do Enunciado n. 363 da IV Jornada de Direito Civil, pelo qual “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação”.

Como deveres anexos, utilizando os ensinamentos de Judith Martins-Costa e de Clóvis Couto e Silva, podem ser citados, entre outros:

a)  o dever de cuidado em relação à outra parte negocial;

b)  o dever de respeito;

c)  o dever de informar a outra parte quanto ao conteúdo do negócio;

d)  o dever de agir conforme a confiança depositada;

e)  o dever de lealdade e probidade;

f)  o dever de colaboração ou cooperação;

g)  o dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade, a boa razão.

Como esclarece Jorge Cesa Ferreira da Silva, “Fundamenta-se a figura inicialmente da boa-fé objetiva, de aplicação geral no direito obrigacional (arts. 422 e 187). É da boa-fé objetiva que se originam, ao menos mediatamente, os deveres laterais, mesmo quando possuam uma expressa previsão legal ou contratual. Dada a natureza obrigacional desses deveres, segue-se à análise dos efeitos no campo do inadimplemento, tendo em conta as previsões legais respectivas (regras sobre a responsabilização civil, sobre a resolução etc.). Esses efeitos podem ser separados em dois grandes grupos: um de cunho obrigacional em sentido geral, e outro de natureza contratual. No primeiro encontra-se a responsabilidade civil. Havendo danos, a infração de deveres laterais acarretará a responsabilidade do agente, em geral por culpa, pelo regime negocial. Esses danos são próprios da espécie, não se confundindo com aqueles típicos da mora ou do inadimplemento absoluto. (...) Do ponto de vista contratual, o descumprimento de deveres anexos poderá resultar na resolução ou na oposição da exceção do contrato não cumprido, conforme a importância relativa do fato para o contrato. Sendo o inadimplemento de pouca monta, tanto a resolução ou a oposição da exceção podem se apresentar desproporcionais, na esteira da doutrina do inadimplemento substancial” (Inadimplemento..., 2006, p. 46).

Parece ter razão o doutrinador, pois, diante da importância que a boa-fé objetiva exerce atualmente, a quebra dos deveres anexos, a gerar a violação positiva do contrato, representa uma terceira modalidade de inadimplemento. Todavia, deve ser feita uma única ressalva às lições do jurista. Ao contrário do que ele sustenta, tem prevalecido a tese de que a quebra dos deveres anexos gera a responsabilidade sem culpa, de natureza objetiva.

Nesse ponto, é interessante lembrar que a boa-fé objetiva, pelo Código Civil de 2002, tem três funções que conduzem a essa conclusão.

A primeira é a função de interpretação do negócio jurídico, conforme consta do art. 113 do Código Civil. Sobre esse comando legal já tivemos a oportunidade de comentar: “Seguindo tendência ético-socializante, o art. 113 do novo Código Civil prevê que ‘os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da sua celebração’. Nesse dispositivo, a boa-fé é consagrada como meio auxiliador do aplicador do direito para a interpretação dos negócios, particularmente dos contratos. Entendemos, na verdade, que o aludido comando legal não poderá ser interpretado isoladamente, mas em complementaridade com o dispositivo anterior, que traz regra pela qual nas ‘declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem’ (art. 112 do novo Código Civil). Quando esse dispositivo menciona a intenção das partes, traz em seu bojo o conceito de boa-fé subjetiva, por nós já apresentado” (TARTUCE, Flávio. Função..., 2005, p. 172).

A segunda é a denominada função de controle, conforme o art. 187 do CC, segundo o qual aquele que contraria a boa-fé objetiva comete abuso de direito (“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”). Vale lembrar que, segundo o Enunciado n. 37, aprovado na I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, a responsabilidade civil que decorre do abuso de direito é objetiva, isto é, não depende de culpa, pois foi adotado pelo dispositivo o critério objetivo-finalístico. Dessa forma, a quebra ou desrespeito à boa-fé objetiva conduz ao caminho sem volta da responsabilidade independente de culpa, seja pelo Enunciado n. 24, seja pelo de número 37, ambos aprovados nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal. Em verdade, o art. 187 do CC é o principal dispositivo que pode fundamentar a tese de que a violação positiva do contrato conduz a uma nova forma de inadimplemento, uma vez que esse comando legal também se aplica à seara contratual.

A terceira função da boa-fé objetiva é a função de integração do contrato, conforme o art. 422 do Código Civil, pelo qual “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Pelo que consta do dispositivo, a boa-fé objetiva deve integrar todas as fases do contrato: pré-contratual, contratual e pós-contratual (Enunciados ns. 25 e 170 do CJF/STJ).

Em contrapartida, a violação positiva do contrato pode estar presente em qualquer uma dessas fases obrigacionais, não havendo um inadimplemento total propriamente dito se ela ocorrer nas fases pré ou pós-contratual. Cite-se, por exemplo, o dever do credor de retirar o nome do devedor de cadastro de inadimplentes após o pagamento da dívida, sob pena de uma responsabilização pós-contratual (post pactum finitum). Nesse sentido, julgado do STJ, que determinou que a retirada do nome do devedor deve ocorrer no prazo de cinco dias, a contar do pagamento da dívida ou do acordo celebrado (publicação no Informativo n. 501 daquela Corte):

“Cadastro de inadimplentes. Baixa da inscrição. Responsabilidade. Prazo. O credor é responsável pelo pedido de baixa da inscrição do devedor em cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, contados da efetiva quitação do débito, sob pena de incorrer em negligência e consequente responsabilização por danos morais. Isso porque o credor tem o dever de manter os cadastros dos serviços de proteção ao crédito atualizados. Quanto ao prazo, a Min. Relatora definiu-o pela aplicação analógica do art. 43, § 3.º, do CDC, segundo o qual o consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. O termo inicial para a contagem do prazo para baixa no registro deverá ser do efetivo pagamento da dívida. Assim, as quitações realizadas mediante cheque, boleto bancário, transferência interbancária ou outro meio sujeito a confirmação dependerão do efetivo ingresso do numerário na esfera de disponibilidade do credor. A Min. Relatora ressalvou a possibilidade de estipulação de outro prazo entre as partes, desde que não seja abusivo, especialmente por tratar-se de contratos de adesão. Precedentes citados: REsp 255.269/PR, DJ 16.04.2001; REsp 437.234/PB, DJ 29.09.2003; AgRg no Ag 1.094.459/SP, DJe 1º.06.2009, e AgRg no REsp 957.880/SP, DJe 14.03.2012” (STJ, REsp 1.149.998/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.08.2012).

Em reforço, a jurisprudência estadual tem aplicado o conceito da violação positiva por quebra da boa-fé objetiva em interessantes decisões. Destaque-se julgado do Tribunal do Rio de Janeiro que conclui pela quebra do dever de informação em venda de imóvel sem o “habite-se”:

“Apelação cível – Ação indenizatória. Frustração com relação à celebração de contrato de compra e venda de imóvel intermediado por corretora, por ser o bem irregular, haja vista não possuir ‘habite-se’. Falha no dever anexo de informação. Violação positiva do contrato que não pode ser tolerada, ao argumento de que a consumidora poderia esperar a regularização do imóvel, para então adquiri-lo. Diante disso, impõe-se a devolução do sinal pago, pois do contrário seria prestigiar o enriquecimento sem causa. Patente caracterização do dano moral fundada na frustração das legítimas expectativas da consumidora. Sentença que deu correta solução ao litígio e que merece ser mantida. Verba indenizatória bem fixada. Desprovimento do recurso” (TJRJ, Acórdão 2009.001.47366, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Francisco, j. 17.11.2009, DORJ 1.º.12.2009, p. 84).

Ato contínuo de ilustração, vejamos decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul, com conteúdo didático e profundo:

“Apelação cível. Ação de rescisão de contrato cumulada com pedido indenizatório por danos materiais. Serviço de sistema de dados informatizado. Vício do serviço demonstrado. Violação dos deveres anexos de informação e assistência. Ato ilícito objetivo de natureza extracontratual. Restituição dos valores pagos. Descabimento do pedido indenizatório de pagamento realizado a terceira empresa, porquanto não demonstrada a relação do débito com o serviço prestado pela demandada. I. Tendo em vista o Código Civil em vigor ter sido elaborado sob a perspectiva de novos valores e princípios jurídicos norteadores do direito privado, dentre os quais o da eticidade, o art. 422 do CC/02 pressupõe interpretação e leitura extensiva, no sentido de que os contratantes devem guardar a probidade e boa-fé, não apenas na conclusão e execução do contrato, mas também na fase preparatória e na sua extinção (fases pré e pós contratual). A boa-fé prevista no art. 422 do Código Civil representa regra de conduta adequada às relações negociais, correspondendo às expectativas legítimas que as partes depositam na negociação. Uma vez demonstrado nos autos o descumprimento, pela demandada, do dever de fornecer o devido treinamento e assistência à autora para a adequada utilização do sistema de processamento de dados por ela fornecido, resta caracterizada a violação positiva do contrato, por descumprimento do dever anexo (Nebenpflichten) de informação. Descumprimento de deveres anexos que consubstancia ilícito de natureza objetiva, ensejando a rescisão do contrato e a indenização pelos prejuízos suportados pela requerente. Ademais, o fornecedor de serviços responde objetivamente por vícios de qualidade e adequação na atividade ofertada no mercado, na forma do art. 20 do CDC, porquanto todo serviço colocado no mercado de consumo guarda garantia implícita de adequação, a qual resta desatendida quando verificada a frustração a uma legítima expectativa do consumidor quanto à fruição do serviço. II. Danos materiais cuja reparação se limita, na hipótese dos autos, à devolução dos valores pagos por conta do contrato rescindido, ausente prova de que os demais gastos suportados pelo consumidor, perante terceiro – empresa estranha à lide –, tenha relação com o serviço prestado pela demandada. III. Redimensionamento dos ônus sucumbenciais, em atenção ao decaimento de cada parte litigante” (TJRS, Apelação Cível 70034871970, Porto Alegre, 17.ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Liége Puricelli Pires, j. 19.08.2010, DJERS 16.09.2010).

Ainda a ilustrar a violação positiva do contrato, de aresto prolatado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em 2013 extrai-se que “comprovada a violação positiva do contrato pelas autoras, pelo descumprimento do princípio da boa-fé. Condição suspensiva pendente sobre a avença impunha as autoras o dever de informar o réu da desistência do processo de inventário e da realização de escritura extrajudicial de partilha dos bens de seus genitores para exigir a complementação do preço do imóvel, o que não ocorreu. Nítida tentativa de alteração da verdade dos fatos, a fim de obter a rescisão, prejudicando o outro adquirente. Litigância de má-fé caracterizada” (TJSP, Apelação 0033732-52.2012.8.26.0001, Acórdão 6938351, São Paulo, 6.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Paulo Alcides, j. 15.08.2013, DJESP 29.08.2013).

Superado esse conceito importante, que ainda merece estudo e reflexão por toda a comunidade jurídica nacional, passa-se à abordagem dos regramentos básicos quanto à mora e ao inadimplemento absoluto.

5.2 DA MORA. REGRAS GERAIS

A mora é o atraso, o retardamento ou a imperfeita satisfação obrigacional. Para que exista a mora, a sua causa não poderá decorrer de caso fortuito ou força maior. Sílvio de Salvo Venosa conceitua a mora como sendo “o retardamento culposo no cumprimento da obrigação, quando se trata de mora do devedor. Na ‘mora solvendi’, a culpa é essencial. A mora do credor, ‘accipiendi’, é simples fato ou ato e independe de culpa” (Direito civil..., 2003, p. 238).

O conceito de mora pode ser também retirado da leitura do art. 394 do CC/2002, cujo teor é: “considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não o quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”. Reafirme-se que a mora está fundada em três critérios, quais sejam, o tempo, o lugar e a forma de cumprimento. Em suma, repise-se que a mora não é somente temporal. Também, pelo que consta desse comando legal, percebe-se que há duas espécies de mora.

Primeiro, a mora do devedor, também denominada mora solvendi, debitoris ou debendi. Esse inadimplemento relativo estará presente nas situações em que o devedor não cumpre, por culpa sua, a prestação referente à obrigação, de acordo com o que foi pactuado. Consagra o art. 396 do CC a premissa segundo a qual, não havendo fato ou omissão imputado ao devedor, não incorre este em mora. Assim, a doutrina tradicional sempre apontou que a culpa genérica (incluindo o dolo e a culpa estrita) é fator necessário para a sua caracterização. Vale citar que esse é o entendimento de Agostinho Alvim, em sua consagrada obra Da inexecução das obrigações e suas consequências (1949).

Entretanto, existem outras vozes na doutrina contemporânea apontando que a culpa não é fator necessário e indispensável para a caracterização da mora do devedor. Dentro dessa corrente está Judith Martins-Costa, defendendo que muitas vezes a culpa não estará presente, o que não prejudica a caracterização do atraso. Cita, por exemplo, os casos envolvendo uma obrigação de resultado assumida, situações em que a análise da culpa é dispensada (Comentários..., 2003, p. 263 a 283).

A primeira tese, de prevalência da culpa do devedor, contudo, é a predominante, particularmente em nossos tribunais, sendo interessante transcrever as seguintes ementas de julgados:

“Crédito rural – Juros remuneratórios – Limitação em 12% a.a. – Preço mínimo. A atualização pelo preço mínimo não pode ser feita em contrato celebrado antes da Lei 8.880/1994, sem cláusula adotando tal critério. TR. Possibilidade de sua utilização para a atualização do débito. Ressalva do relator. Multa. Não cabe a multa moratória se não há fato imputável ao devedor. Recurso conhecido em parte e provido” (grifo nosso) (Superior Tribunal de Justiça, Acórdão: REsp 474395/RS (200201310531), 495907 REsp, Data da decisão: 20.05.2003, Órgão julgador: Quarta Turma, Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Fonte: DJ 04.08.2003, p. 316).

“Execução – Locação – Acordo homologado – Consignação em pagamento da parcela não efetuada no dia do vencimento – Aferição da culpa do devedor ou credor pelo atraso – Discussão na própria ação em que homologado o acordo – Necessidade. Mais que mero atraso, mora é atraso culposo. Daí que, se o pagamento de determinada parcela não foi efetuado no dia do vencimento, cumpre aferir se, nas circunstâncias, isso se deu por culpa dos devedores ou por culpa da credora. A sede da discussão e da apuração dos fatos é a própria ação em que homologado o acordo” (Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, AI 762.886-00/6, 4.ª Câm., Rel. Juiz Celso Pimentel, j. 08.10.2002).

O principal efeito da mora do devedor é a responsabilização do sujeito passivo da obrigação por todos os prejuízos causados ao credor, mais juros, atualização monetária – segundo índices oficiais – e honorários do advogado, no caso de propositura de uma ação específica. Se em decorrência da mora a prestação tornar-se inútil ao credor, este poderá rejeitá-la, cabendo a resolução da obrigação com a correspondente reparação por perdas e danos (art. 395 do CC). No último caso, a mora é convertida em inadimplemento absoluto (parágrafo único do art. 395 do CC).

Quanto a esse art. 395 do atual Código Privado, foi aprovado, na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e Superior Tribunal, o excelente Enunciado n. 162, com o seguinte teor: “A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deve ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor”. Dessa forma, deve-se analisar a utilidade da obrigação à luz da função social das obrigações e dos contratos, da boa-fé objetiva, da manutenção da base estrutural do negócio jurídico, de modo a evitar-se a onerosidade excessiva e o enriquecimento sem causa. Também se deve buscar ao máximo preservar a autonomia privada, o que é aplicação do princípio da conservação dos negócios jurídicos.

Dentro dessa ideia, pode ser mencionada a teoria do adimplemento substancial. Conforme o Enunciado n. 361, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: “O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475”. São autores do enunciado os juristas Jones Figueirêdo Alves e Eduardo Bussatta. Para o último, “a teoria do adimplemento substancial corresponde a uma limitação ao direito formativo do contratante não inadimplente à resolução, limite este que se oferece quando o incumprimento é de somenos gravidade, não chegando a retirar a utilidade e função da contratação” (BUSSATTA, Eduardo. Resolução..., 2007, p. 83).

Em outras palavras, pela teoria do adimplemento substancial (substantial performance), em hipóteses em que a obrigação tiver sido quase toda cumprida, não caberá a extinção do contrato, mas apenas outros efeitos jurídicos, visando sempre a manutenção da avença.

O presente autor entende que a relação da teoria se dá mais com o princípio da função social dos contratos, diante da conservação do negócio jurídico (Enunciado n. 22 do CJF/STJ, da I Jornada). Aliás, trata-se de mais um exemplo de eficácia interna da função social dos contratos, entre as partes contratantes (Enunciado n. 360 do CJF/STJ da IV Jornada).

É importante ressaltar que, para Eduardo Bussatta, o fundamento do adimplemento substancial é a boa-fé objetiva, residindo aqui discordância em relação ao autor (Resolução..., 2007, p. 59-83). De qualquer forma, estando amparada na função social dos contratos e das obrigações ou na boa-fé objetiva, a teoria do adimplemento substancial traz uma nova maneira de visualizar a obrigação e o contrato, mais justa e efetiva, conforme vem reconhecendo a jurisprudência nacional:

“Agravo regimental – Venda com reserva de domínio – Busca e apreensão – Indeferimento – Adimplemento substancial do contrato – Comprovação – Reexame de prova – Súmula 7/STJ. 1. Tendo o decisum do Tribunal de origem reconhecido o não cabimento da busca e apreensão em razão do adimplemento substancial do contrato, a apreciação da controvérsia importa em reexame do conjunto probatório dos autos, razão por que não pode ser conhecida em sede de recurso especial a Súmula 07/STJ. 2. Agravo regimental não provido” (STJ, AGA 607.406/RS, 4.ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 09.11.2004, DJ 29.11.2004, p. 346).

“Alienação fiduciária – Busca e apreensão – Deferimento liminar – Adimplemento substancial. Não viola a lei a decisão que indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando o pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem e o fato de que este é essencial à atividade da devedora. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 469.577/SC, 4.ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25.03.2003, DJ 05.05.2003, p. 310, RNDJ 43/122).

Nos dois casos, tanto na venda com reserva de domínio quanto na alienação fiduciária em garantia (discute-se se é contrato ou direito real), foi afastada a busca e apreensão da coisa com a consequente resolução do contrato, pois a parte havia cumprido o negócio jurídico substancialmente. Quanto a esse cumprimento relevante, deve-se analisar casuisticamente, tendo em vista a finalidade econômico-social do contrato e da obrigação.

Ainda no que interessa ao art. 395 do CC, na IV Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 354, prevendo que “A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor”. O enunciado doutrinário visa a afastar o atraso obrigacional nos casos em que houver cobrança de valores abusivos por parte de credores, principalmente instituições bancárias e financeiras. Afastando-se a mora, nesses casos, torna-se possível a revisão judicial do contrato e da obrigação. O enunciado tem conteúdo bem interessante e está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme ementas que são transcritas:

“Encargos excessivos – Ausência de mora – Repetição dos valores. Na linha da jurisprudência firmada na Segunda Seção deste Tribunal, a cobrança de encargos ilegais e abusivos descaracteriza a mora do devedor. A jurisprudência desta Corte já assentou que aquele que recebe pagamento indevido deve restituí-lo para impedir o enriquecimento indevido, prescindindo da discussão a respeito de erro no pagamento. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no REsp 903.592/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j. 27.03.2007, DJ 29.06.2007, p. 622).

“Agravo interno – Recurso especial – Contrato de arrendamento mercantil – Mora – Descaracterização – Súmula 7/STJ. A cobrança de encargos excessivos descaracteriza a mora do devedor, entendimento que tem amparo na jurisprudência pacificada na 2.ª Seção do STJ. A análise de requisitos para a verificação da mora, porém, no caso, requer o exame do conjunto probatório, o que encontra óbice no Enunciado 7 da Súmula desta Corte. Agravo improvido” (STJ, AgRg no REsp 793.588/RS, Rel. Min. Castro Filho, 3.ª Turma, j. 07.12.2006, DJ 05.03.2007, p. 283).

Conforme o art. 399 do Código Civil de 2002, o devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante a mora. Entretanto, tal responsabilidade é afastada se o devedor provar isenção total de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

Esse dispositivo merece comentários importantes.

Inicialmente, trata-se de uma exceção à regra do art. 393 do CC, pelo qual a parte não responde pelo caso fortuito (evento totalmente imprevisível) ou pela força maior (evento previsível, mas inevitável). Entretanto, se o devedor provar que a perda da coisa objeto da obrigação ocorreria mesmo não havendo o atraso, tal responsabilidade deverá ser afastada. Vejamos um exemplo clássico a ilustrar a regra exposta.

Imagine-se um caso em que um devedor está em atraso quanto à obrigação de entregar um cavalo. Ocorre uma enchente em sua fazenda e o cavalo se perde. Em regra, responderá tal devedor por perdas e danos, o que inclui o valor do animal. Mas se ele provar que a enchente também atingiu a fazenda do credor, onde supostamente estaria o animal se não houvesse atraso, tal responsabilidade deverá ser afastada.

Ainda sobre o art. 399 do CC/2002, também para ilustrar, deduziu o Tribunal Paulista em julgado relativo a contrato de locação de máquina de café expresso que “tendo a locatária se obrigado expressamente ao ressarcimento de eventuais danos, ainda que advindos de caso fortuito ou força maior, deve ressarcir à locadora o valor de tais equipamentos. Reforça tal entendimento o fato de já estar em mora quando do furto. Exegese dos artigos 396 e 399 do Código Civil. Deve ser considerada a quantia de R$ 11.160,00, relativa às máquinas objeto do contrato, eis que constante da nota fiscal de saída emitida pela própria autora” (TJSP, Apelação 9059329-43.2007.8.26.0000, Acórdão 5166412, São Paulo, 34.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Gomes Varjão, j. 30.05.2011, DJESP 15.06.2011).

Superado esse ponto e partindo para outra análise, percebe-se que a responsabilização deve também ser afastada se o devedor provar ausência total de culpa. Sobre tal previsão, surge uma polêmica.

Quando da realização da III Jornada de Direito Civil, idealizada pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2004, foi feita uma proposta de enunciado pelo Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Sérgio Hartung Buarque, com o seguinte teor: “O art. 399 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado sem observância à primeira ressalva ali contida, no que tange à prova da isenção de culpa”. Foram as justificativas apresentadas pelo magistrado por ocasião daquele evento:

“Considero despicienda a primeira ressalva contida no art. 399 do Código Civil de 2002, no seguinte teor: ‘(...) salvo se provar isenção de culpa’, pelo que sugiro a sua interpretação sem se levar em conta a ressalva em referência.

Esta primeira ressalva não deve ser considerada na interpretação do artigo em tela porque se tornaria redundante, já que, considerando-se a mora do devedor como o atraso culposo no cumprimento da obrigação, é evidente que a ausência de culpa acarreta a inexistência da mora.

Inclusive, sustento neste sentido em minha dissertação de mestrado, que mereceu aprovação pela UNESA, conforme defesa em junho do corrente ano.

Por outro lado, assim também entendia o saudoso Professor Agostinho Alvim, em sua obra Da inexecução das obrigações e suas consequências, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1980, p. 59, ao lecionar que: ‘Realmente, provada a ausência de culpa, deixa de haver mora, por falta do elemento subjetivo e consoante o disposto no art. 963. Dizer que o devedor responde pela mora, salvo se provar ausência de culpa, equivale a dizer que ele responde pela mora, salvo se não houver mora’. Eis as razões pelas quais sugiro tal interpretação”.

Percebe-se que, realmente, a proposta de enunciado está de acordo com os entendimentos doutrinário e jurisprudencial dominantes. Mas a proposta não foi aprovada quando da III Jornada de Direito Civil, diante dos votos contrários da maioria dos participantes da comissão de obrigações daquele evento, liderados por Judith Martins-Costa, a quem nos filiamos naquela ocasião. O principal argumento utilizado foi o de que a mora não necessitaria de culpa em todos os casos, sendo possível alegar a ausência total da culpa pela culpa exclusiva de terceiro ou da vítima. Pela divergência criada, e pela própria evolução do direito das obrigações, o enunciado foi retirado da pauta de discussão pelo próprio proponente. De qualquer forma, cumpre destacar a proposta, uma vez que levanta questão de debate doutrinário e que pode ser solicitada na prática ou em provas.

Pois bem, especificamente quanto à mora do devedor, esta recebe subclassificação importante.

Primeiro, haverá mora ex re ou mora automática quando a obrigação for positiva (de dar ou fazer), líquida (certa quanto à existência e determinada quanto ao valor) e com data fixada para o adimplemento. A inexecução da obrigação implica na mora do devedor de forma automática, sem a necessidade de qualquer providência por parte do credor como, por exemplo, a notificação ou interpelação do devedor (art. 397, caput, do CC). Em casos assim, tem-se a aplicação da máxima dies interpellat pro homine (o dia do vencimento interpela a pessoa).

Por outra via, a mora ex persona ou mora pendente estará caracterizada se não houver estipulação de termo certo para a execução da obrigação assumida, sendo esta positiva e líquida. Desse modo, a caracterização da mora dependerá de uma providência, do credor ou seu representante, por meio de interpelação, notificação ou protesto do credor, que pode ser judicial ou extrajudicial (art. 397, parágrafo único, do CC).

A respeito da notificação extrajudicial, via Cartório de Títulos e Documentos, aprovou-se enunciado, na V Jornada de Direito Civil, no sentido de se admitir o ato fora da Comarca de domicílio do devedor (Enunciado n. 427), o que vem sendo chancelado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp 1.283.834/BA, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 2.ª Seção, j. 29.02.2012, DJe 09.03.2012, publicação no Informativo n. 492). A ideia e o julgado merecem aplausos, pela busca de um Direito Civil mais concreto e efetivo e menos formal e burocratizado. Assim, um devedor que está em trânsito, em outro local que não seja a sua residência, poderá ser devidamente notificado.

Exemplo típico de mora pendente pode ser percebido no caso de um contrato de comodato (empréstimo de bem infungível), sem prazo de duração. A mora do comodatário somente se configurará depois de notificado o mesmo, judicial ou extrajudicialmente, pelo comodante, para restituir o bem em prazo a constar da própria notificação. Caso não cumpra o dever de devolver a coisa, após o vencimento desse prazo constante da notificação, incorrerá em mora e será considerado como esbulhador, cabendo a correspondente ação de reintegração de posse.

No campo processual essa necessidade de notificação reside dentro das condições da ação. Se o comodante, no caso descrito, não notificar previamente o comodatário, ingressando imediatamente com a ação de reintegração de posse, a demanda será extinta sem resolução do mérito, sendo o seu autor carecedor de ação (art. 267, VI, do CPC). Isso porque não há interesse de agir, uma das condições da ação (nesse sentido: TJSP, Acórdão 7.046.645-2, Serra Negra, 14.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Virgilio de Oliveira Junior, j. 15.03.2006). Anote-se que esse interesse é formado pelo binômio necessidade/adequação ou pelo trinômio necessidade/utilidade/adequação, faltando a última – a adequação – ao demandante no caso exposto.

Entretanto, se o comodato for com prazo determinado, a mora se configura no vencimento desse prazo constante do contrato (mora ex re), não havendo necessidade de o comodante (credor) interpelar ou notificar o comodatário (devedor) para tomar as devidas providências.

Quanto à mora do devedor, há ainda aquilo que Orlando Gomes denomina como mora presumida ou mora irregular, que está prevista, segundo o autor baiano, no art. 398 do Código Civil, pelo qual: “Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou” (Obrigações..., 2004, p. 201). Como exemplo, em um acidente de trânsito o agente é considerado em mora desde a prática o ato.

Como visto previamente, além da mora do devedor, há ainda a mora do credor, também denominada mora accipiendi, creditoris ou credendi. Esta, apesar de rara, se faz presente nas situações em que o credor se recusa a aceitar o adimplemento da obrigação no tempo, lugar e forma pactuados, sem ter justo motivo para tanto. Para a sua configuração basta o mero atraso ou inadimplemento relativo do credor, não se discutindo a culpa do mesmo. A mora do credor gera três efeitos, nos termos do art. 400 do CC:

a)  Afastar do devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservação da coisa, não respondendo ele por conduta culposa (imprudência, negligência ou imperícia) que gerar a perda do objeto obrigacional.

b)  Obrigar o credor a ressarcir o devedor pelas despesas empregadas na conservação da coisa.

c)  Sujeitar o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e o do cumprimento da obrigação.

Em reforço, é fundamental lembrar que a mora do credor cria a possibilidade da consignação judicial ou extrajudicial do objeto obrigacional, nos termos dos arts. 890 do CPC e 334 do CC/2002.

Trazendo exemplo concreto da incidência da mora do credor, entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo que é “abusiva a exigência de que se deveria aguardar a retirada dos aparelhos locados para que houvesse, então, a rescisão do contrato. Alegação de que nem todos os aparelhos foram devolvidos. Irrelevância. Diante da mora da ré em retirar os aparelhos, a autora os remeteu pelo correio. Ré que por estar em mora assumiu os riscos da deterioração dos aparelhos. Inteligência do art. 400 do Código Civil. Cobranças inexigíveis” (TJSP, Apelação Cível 0021157-80.2009.8.26.0562, Acórdão 5751496, Santos, 21.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Virgilio de Oliveira Junior, j. 07.03.2012, DJESP 27.03.2012).

Finalizando, de acordo com a doutrina, quando as moras são simultâneas – mora do devedor e do credor em uma mesma situação –, uma elimina a outra, como se nenhuma das partes houvesse incorrido em mora. Ocorre, nesse sentido, uma espécie de compensação dos atrasos (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2002, p. 369). Esse tratamento doutrinário está em total acordo com a regra de direito pela qual ninguém poderá beneficiar-se da própria torpeza (boa-fé), bem como com a conservação do negócio jurídico. Todavia, anote-se que a compensação pode ser parcial, no sentido de se verificar qual o prejuízo causado a cada um dos participantes negociais pela mora da outra parte.

5.3 DA PURGAÇÃO DA MORA

A expressão purgar a mora significa afastar ou neutralizar os efeitos decorrentes do inadimplemento parcial, principalmente do atraso no cumprimento (art. 401 do CC). Pela purgação ou emenda da mora, tanto o credor quanto o devedor que incorreram em mora corrigem, sanam a falta cometida cumprindo com a obrigação ainda em tempo hábil ao adimplemento. Para tanto, deverá a parte que estava inadimplente reparar os eventuais prejuízos causados ao outro sujeito da relação obrigacional.

A purgação da mora pelo devedor se dá pela oferta da prestação, com o acréscimo de juros, correção monetária, multa e honorários advocatícios, sem prejuízo das eventuais perdas e danos. Por outra via, a purga da mora pelo credor ocorre quando esse se oferece para receber a prestação do devedor, sujeitando-se aos efeitos da mora já ocorridos. Tanto o devedor quanto o credor podem, conjuntamente, purgar a mora na hipótese em que ambos renunciarem aos prejuízos dela decorrentes.

Existem regras específicas quanto à purgação da mora, que merecem ser comentadas.

No caso de locação de imóvel urbano, a matéria está tratada pelo art. 62 da Lei 8.245/1991 (Lei de Locação), recentemente alterado pela Lei 12.112, de dezembro de 2009.

O art. 62, II, da Lei 8.245/1991 (Lei de Locação) possibilita ao locatário ou o fiador purgar a mora, no caso de ação de despejo por falta de pagamento. A menção ao fiador constitui esperada novidade. Dessa forma, o locatário ou o fiador poderá evitar a rescisão da locação efetuando, no prazo de 15 dias, contados da citação, autorização para pagamento do débito atualizado, independentemente de cálculo e mediante depósito judicial, incluídos:

a)  os aluguéis e acessórios da locação que vencerem até a efetivação do depósito;

b)  as multas e penalidades contratuais, quando exigíveis;

c)  os juros moratórios;

d)  as custas e os honorários de advogado do locador, fixados em 10% sobre o montante devido, se do contrato não constar disposição diversa.

Além da menção ao fiador, outra alteração introduzida pela Lei 12.112/2009 se refere à menção ao prazo de 15 dias a contar da citação. Anteriormente, o débito deveria ser depositado quando da contestação.

Ademais, autorizada a purga da mora, se o locador alegar que a oferta não é integral, justificando a diferença, o locatário poderá complementar o depósito, no prazo de dez dias, contados da intimação, que poderá ser dirigida ao locatário ou diretamente ao patrono deste, por carta ou publicação no órgão oficial, a requerimento do locador (art. 62, III, da Lei 8.245/1991).

Destaque-se, aqui, que a grande novidade introduzida pela lei de 2009 se refere à possibilidade de intimação na pessoa do advogado do locatário, o que vem em boa hora. Por fim, não sendo integralmente complementado o depósito, o pedido de rescisão prosseguirá pela diferença, podendo o locador levantar a quantia depositada (art. 62, IV, da Lei 8.245/1991). A expressão destacada também foi incluída pela recente Lei 12.112/2009.

Por fim, não se admitirá a purgação ou emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos vinte e quatro meses imediatamente anteriores à propositura da ação (nova redação do art. 62, parágrafo único, da Lei 8.245/1991). O dispositivo foi alterado para controlar ainda mais o direito à purgação à mora, eis que na redação anterior não se admitia a emenda da mora se o locatário já a tivesse realizado por duas vezes nos doze meses imediatamente à propositura da ação. Como se pode notar, não há mais menção em relação às duas oportunidades. Ademais, o prazo foi estendido de doze para vinte e quatro meses, em sintonia com a punição da parte contratual que não age conforme a boa-fé objetiva, em abuso do direito (art. 187 do CC).

A outra questão específica envolve a alienação fiduciária de garantia de bens móveis, particularmente diante da alteração introduzida pela Lei 10.931/2004. Isso porque, quanto à purgação da mora, houve alteração substancial do art. 3.º, § 2.º, do Decreto-lei 911/1969, que trata da matéria. No quadro comparativo consta o novo tratamento dado ao instituto:

Redação anterior:

Nova redação, conforme Lei 10.931/2004:

Art. 3.º O proprietário fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

Art. 3.º O proprietário fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

§ 1.º Despachada a inicial e executada a liminar, o réu será citado para, em três dias, apresentar contestação ou, se já tiver pago 40% (quarenta por cento) do preço financiado, requerer a purgação de mora.

§ 1.º Cinco dias após executada a liminar mencionada no “caput”, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.

§ 2.º Na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais.

§ 2.º No prazo do § 1.º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.

§ 3.º Requerida a purgação de mora, tempestivamente, o Juiz marcará data para o pagamento que deverá ser feito em prazo não superior a dez dias, remetendo, outrossim, os autos ao contador para cálculo do débito existente, na forma do art. 2.º e seu § 1.º.

§ 3.º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.

§ 4.º Contestado ou não o pedido e não purgada a mora, o Juiz dará sentença de plano em cinco dias, após o decurso do prazo de defesa, independentemente da avaliação do bem.

§ 4.º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2.º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.

Diante dessa confrontação, surge o entendimento pelo qual a lei não mais defere, na alienação fiduciária em garantia de bens móveis, a possibilidade de purgação da mora nos casos em que houver o pagamento de 40% (quarenta por cento) do valor devido, na trilha do que consta da Súmula 284 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado”. Pela nova redação do texto legal, o devedor fiduciante terá que pagar integralmente a dívida, pois caso contrário ocorrerá consolidação da propriedade a favor do credor fiduciário. Mas, acertadamente, o extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo assim não entendeu, a saber:

“Agravo de instrumento – Alienação fiduciária – Purgação da mora. Faculdade não excluída pelas inovações introduzidas no Decreto-lei 911, de 1.º.10.1969, pela Lei 10.931, de 02.08.2004. Normas que devem ser interpretadas em conjunto com o art. 54, § 2.º, do CDC. Recurso improvido” (Segundo Tribunal de Alçada Civil, 8.ª Câm., Agravo de Instrumento 869850-0/3-Carapicuíba, Rel. Juiz Antonio Carlos Vilen, j. 18.11.2004, Boletim da AASP 2.426, p. 3.513).

Consta do julgado que o art. 54 do CDC admite que os contratos de adesão contenham cláusula resolutiva, desde que a escolha caiba ao consumidor. Ora, sabendo-se que a resolução é forma de extinção dos contratos por inexecução, a “escolha a que se refere o dispositivo, em caso de existência de cláusula resolutória expressa, deve ser interpretada como a possibilidade que o devedor em mora tem de optar entre a purgação e a continuidade da relação contratual, de um lado, e a extinção por inadimplemento, de outro”. A conclusão é que a inovação introduzida pela Lei 10.931/2004 não é incompatível com essa interpretação, mas “simplesmente conferiu mais uma faculdade ao devedor, qual seja a de obter a extinção do contrato, com a restituição do bem apreendido, livre de ônus, pela integral execução das obrigações pactuadas”. Assim, permanece íntegro o direito de utilização da purgação da mora em favor dos consumidores.

Este autor concorda integralmente com a conclusão do julgado, pois está em sintonia com o princípio da conservação negocial, princípio anexo à função social dos contratos. Em reforço, está mantida a proteção dos consumidores vulneráveis, conforme a Lei 8.078/1990, sendo certo que a alienação fiduciária de bens móveis quase sempre tem como parte destinatários finais, fáticos e econômicos, que pretendem adquirir um bem de consumo, notadamente veículos.

Outros acórdãos surgiram, sucessivamente, entendendo pela manutenção da Súmula 284 do Superior Tribunal de Justiça, antes transcrita (ver: TJRS, Apelação Cível 256654-04.2009.8.21.7000, Viamão, 14.ª Câmara Cível, Rel. Des. Niwton Carpes da Silva, j. 31.03.2011, DJERS 14.04.2011; TJSP, Apelação 9201022-44.2009.8.26.0000, Acórdão 5101330, São José do Rio Preto, 35.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Clóvis Castelo, j. 02.05.2011, DJESP 17.05.2011; TJSP, Agravo de Instrumento 0466858-02.2010.8.26.0000, Acórdão 5094151, Mirassol, 28.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Eduardo Sá Pinto Sandeville, j. 26.04.2011, DJESP 17.05.2011 e TJMG, Agravo de Instrumento 0197982-05.2011.8.13.0000, Uberaba, 12.ª Câmara Cível, Rel. Des. José Flávio de Almeida, j. 27.04.2011, DJEMG 09.05.2011).

Todavia, a questão não é pacífica, sendo certo que no Segundo Tribunal de Alçada de São Paulo já existiam decisões em sentido contrário, pelo cancelamento da sumular. Assim julgando, por todos: “Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Purgação da mora. Faculdade excluída pelas inovações introduzidas no Decreto-lei 911/1969 pela Lei 10.931/2004. Inadmissibilidade. Não há se falar em purgação da mora nos contratos de alienação fiduciária em garantia, ante as modificações trazidas pela Lei 10.931/2004” (Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, AI 873.712-00/6, 8.ª Câm., Rel. Juiz Orlando Pistoresi, j. 02.12.2004).

Na mesma linha, outros tantos arestos trazem a mesma conclusão, de superação da súmula (ver: TJDF, Recurso 2010.00.2.006330-9, Acórdão 430.572, 3.ª Turma Cível, Rel. Des. Humberto Adjuto Ulhôa, DJDFTE 1.º.07.2010, p. 71 e TJMG, Agravo de Instrumento 0053691-09.2011.8.13.0000, Montes Claros, 17.ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Márcia de Paoli Balbino, j. 03.03.2011, DJEMG 05.04.2011). O próprio Superior Tribunal de Justça, infelizmente, concluiu desse modo:

“Agravo Regimental no Recurso Especial. Fundamentos insuficientes para reformar a decisão agravada. Contrato garantido com cláusula de alienação fiduciária. Ação de busca e apreensão. Purgação da mora após a vigência da Lei 10.931/2004. Impossibilidade. Necessidade de pagamento da integralidade da dívida. Súmula 83 do STJ. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. Com a nova redação do artigo 3.º do Decreto-Lei 911/1969, dada pela Lei 10.931/2004, não há mais se falar em purgação da mora nas ações de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, devendo o devedor pagar a integralidade da dívida, no prazo de 5 dias após a execução da liminar, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre de ônus. 3. A perfeita harmonia entre o acórdão recorrido e a jurisprudência dominante desta Corte Superior impõe a aplicação, à hipótese dos autos, do Enunciado 83 da Súmula do STJ. 4. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRg no REsp 1.183.477/DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), 3.ª Turma, j. 03.05.2011, DJe 10.05.2011).

De toda sorte, observe-se que a questão ainda não encontrou visão pacífica na prática jurisprudencial. Tanto isso é verdade que a Súmula 284 ainda não foi cancelada pela Corte Superior, estando a controvérsia presente na prática do Direito Privado Brasileiro.

Por fim, não se pode confundir a purgação da mora com a cessação da mora. As diferenças entre os dois institutos são muito bem demonstradas por Maria Helena Diniz (Curso..., 2002, p. 374), conforme passaremos a expor utilizando dos ensinamentos da renomada professora. Para a Professora da PUC/SP, ocorre a purgação da mora por meio de ato espontâneo do sujeito obrigacional em atraso, que visa remediar a situação a que deu causa, evitando os seus efeitos decorrentes e reconduzindo a obrigação à situação de normalidade. A purgação ou emenda da mora somente produz efeitos para o futuro (ex nunc), “não destruindo os efeitos danosos já produzidos desde o dia da incidência em mora até a execução tardia da obrigação” (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2002, p. 374).

Por outro lado, a cessação da mora “ocorrerá por um fato extintivo de efeitos pretéritos e futuros, como sucede quando a obrigação se extingue com a novação, remissão de dívidas ou renúncia do credor” (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2002, p. 374). Da jurisprudência federal extrai-se decisão ilustrativa que entende que também a renegociação da dívida faz cessar a mora sem, contudo, extinguir a obrigação:

“Civil – Sistema financeiro da habitação – Renegociação de dívida – Novação – Inocorrência – Cessação da mora – Procedência dos embargos à arrematação. I – A questão deduzida em juízo circunscreve-se à determinação dos efeitos de renegociação da dívida. Discute-se se houve novação e, consequentemente, extinção da dívida cuja execução levou à arrematação de imóvel. II – Através da novação, cria-se uma obrigação nova em substituição a uma obrigação anterior, que se extingue. Para tanto, é indispensável que as partes manifestem inequívoca intenção de novar (animus novandi) – na forma do art. 361 do Código Civil. III – Na verdade, a renegociação de dívida implica a alteração de elementos acidentais do vínculo, sem modificá-lo a ponto de criar uma nova obrigação. IV – Com a renegociação da dívida, cessa a mora do devedor e o título deixa de ser exigível, desaparecendo um dos pressupostos da execução. V – Ainda que o devedor não cumpra o novo acordo, faz-se necessário promover um novo procedimento executivo em lugar do atual, cujos efeitos, entre eles a arrematação, não podem ser aproveitados. VI – Recurso conhecido e improvido” (TRF da 2.ª Região, Acórdão 1983.50.01.002806-3, 5.ª Turma Especializada, Rel. Juiz Fed. Conv. Mauro Luis Rocha Lopes, j. 26.03.2008, DJU 17.04.2008, p. 193).

Encerrado o estudo da mora, que é o descumprimento parcial da obrigação, passa-se ao inadimplemento absoluto obrigacional.

5.4 DO INADIMPLEMENTO ABSOLUTO DA OBRIGAÇÃO

Não cumprindo o sujeito passivo a prestação, passa ele a responder pelo valor correspondente ao objeto obrigacional, acrescido das demais perdas e danos, mais juros compensatórios, cláusula penal, atualização monetária, custas e honorários de advogado. Essa é a regra do art. 389 do CC que trata da responsabilidade civil contratual, do inadimplemento de uma obrigação positiva, de dar ou de fazer.

A respeito dos honorários advocatícios, conforme o Enunciado n. 161 da III Jornada CJF/STJ, “apenas têm cabimento quando ocorre efetiva atuação profissional do advogado”. O enunciado doutrinário tende a afastar a atuação de pessoas inidôneas e até de empresas especializadas que exploram a atividade de cobrança de valores, cobrando honorários mesmo sem a intervenção de advogados regularmente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, o que é realmente condenável. Por isso, este autor foi totalmente favorável ao enunciado quando da III Jornada de Direito Civil.

Ainda quanto aos honorários advocatícios, surgem dúvidas quanto à previsão do art. 389 do CC, sem prejuízo de outros dispositivos do Código Civil que também fazem menção aos mesmos (cite-se, por exemplo, o art. 404 do CC). O principal questionamento é o seguinte: esses honorários são os sucumbenciais, previstos no CPC; ou são os contratuais, geralmente cobrados pelos advogados para ingresso da ação?

Surgiram várias decisões, principalmente na Justiça do Trabalho, apontando que esses honorários são os contratuais, diante da menção no Código Civil, e que independem dos honorários de sucumbência, que constam no art. 20 do CPC. Nesse sentido, pode ser citada sentença da 71.ª Vara do Trabalho, do TRT da 2.ª Região, sediado em São Paulo, destacando-se o seguinte trecho: “É sabido que os trabalhadores são obrigados a arcar com o pagamento de 30% do valor recebido para custear seu advogado, o que lhe causa um evidente prejuízo, ficando o seu ex-empregador sem qualquer responsabilidade em ressarci-lo, numa manifesta injustiça, o que resulta em recebimento pelo empregado de apenas 70% do que lhe era devido. Assente em direito de que quem causa prejuízo a outrem deve ressarcir integralmente a parte contrária, à luz do que dispõe o parágrafo único do art. 404, do Código Civil, condeno a reclamada a pagar ao reclamante uma indenização de 30%, sobre o valor da condenação, conforme calculado em execução” (Juiz Laércio Lopes da Silva, Processo 1.494/2003).

Na esfera da Justiça Comum estadual, do mesmo modo, há julgados na mesma linha de pensamento (TJSP, Apelação Cível 7329518-2, Acórdão 3588232, São Paulo, 11.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Renato Rangel Desinano, j. 02.04.2009, DJESP 12.05.2009 e TJSP, Apelação 7074234-0, Acórdão 3427442, São José dos Campos, 12.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Rui Cascaldi, j. 03.12.2008, DJESP 04.02.2009). Consigne-se que a tese foi mais recentemente adotada pelo STJ, em acórdão assim extraído de seu Informativo n. 477, de junho de 2011:

“Honorários advocatícios contratuais. Perdas. Danos. Cuida-se de ação de cobrança cumulada com compensação por danos morais ajuizada na origem por transportadora (recorrida) contra seguradora (recorrente) em que alegou haver a recusa de pagamento dos prejuízos advindos de acidente que envolveu o veículo segurado. Requereu o pagamento da cobertura securitária e a reparação pelos danos materiais e morais sofridos com a injusta recusa. Também pleiteou o ressarcimento das despesas com a contratação de advogados para o ajuizamento da ação. O juiz julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a recorrente ao pagamento de mais de R$ 65 mil, porém o TJ deu parcial provimento à apelação interposta pela recorrente e parcial provimento à apelação adesiva interposta pela recorrida para condenar a recorrente a restituir o valor despendido pela recorrida com os honorários advocatícios contratuais. No REsp, discute-se apenas se estes integram os valores devidos a título de reparação por perdas e danos. Assevera a Min. Relatora que o CC/2002, nos arts. 389, 395 e 404, determina, de forma expressa, que os honorários advocatícios integram os valores devidos a título de reparação por perdas e danos – explica que os honorários mencionados pelos referidos artigos são os honorários contratuais, pois os sucumbenciais, por constituir crédito autônomo do advogado, não importam decréscimo patrimonial do vencedor da demanda. Assim, a seu ver, como os honorários convencionais são retirados do patrimônio da parte lesada – para que haja reparação integral do dano sofrido –, aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos com os honorários contratuais. Contudo, esclarece que, embora os honorários convencionais componham os valores devidos pelas perdas e danos, o valor cobrado pela atuação do advogado não pode ser abusivo, cabendo ao juiz analisar as peculiaridades de cada caso e, se for preciso, arbitrar outro valor, podendo para isso utilizar como parâmetro a tabela de honorários da OAB. Destaca que, na hipótese, não houve pedido da recorrente quanto ao reconhecimento da abusividade das verbas honorárias e, por essa razão, a questão não foi analisada. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso” (STJ, REsp 1.134.725/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14.06.2011).

Este autor está filiado a tais decisões, eis que não é à toa a previsão que consta do Código Civil quanto aos honorários. Essa visão, na verdade, não pretende proteger os advogados, mas os autores das demandas. Ademais, acaba servindo para controlar abusos cometidos por advogados em cobranças de honorários iniciais, para ingresso de ações.

Anote-se que, na IV Jornada de Direito Civil, o magistrado paranaense José Ricardo Alvarez Vianna formulou a seguinte proposta de enunciado: “Os honorários advocatícios previstos nos arts. 389 e 404, do CC/02, em caso de atuação jurisdicional estão abrangidos pelas verbas de sucumbência, sob pena de bis in idem e enriquecimento sem causa”. Foram as suas justificativas: “A finalidade dos artigos 389 e 404, do CC/02, parece ser a reparação in integrum, abrangendo, inclusive, os honorários advocatícios. Dessa forma, não faz sentido a cumulação desses honorários em caso de demanda, haja vista que já integrarão as verbas de sucumbência, evitando-se o enriquecimento sem causa”.

Essa proposta anterior, portanto, está em desacordo com a tese que aqui foi defendida. Naquele evento, o enunciado doutrinário foi rejeitado, por maioria. Nas discussões que cercaram a proposta, este autor esclareceu ao magistrado que a questão ainda deve ser debatida pela comunidade jurídica nacional, o que já vem ocorrendo.

Esperava-se, aliás, que na V Jornada de Direito Civil (novembro de 2011) um enunciado fosse aprovado no sentido de se reconhecer que os honorários mencionados pelos dispositivos do Código Civil são os contratuais e não os de sucumbência. Ressalte-se que propostas foram feitas nesse sentido. Todavia, muito timidamente, a comissão de obrigações aprovou um outro teor de enunciado, menos abrangente do que a tese que aqui se defende: “Os honorários advocatícios previstos no art. 389 do Código Civil não se confundem com as verbas de sucumbência, que, por força do art. 23 da Lei 8.906/94, pertencem ao advogado” (Enunciado n. 426).

Superada essa intrincada questão, nas obrigações negativas (de não fazer), o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que o ato é executado (art. 390 do CC). Deve ficar claro que a norma tem aplicação tanto aos casos de inadimplemento absoluto quanto relativo da obrigação negativa.

Complementando, preconiza o art. 391 da atual codificação privada que pelo inadimplemento do devedor respondem todos os seus bens, o que consagra o princípio da imputação civil dos danos, ou princípio da responsabilidade patrimonial do devedor. Como antes foi esclarecido, em verdade, não são todos os bens que respondem, pois existem bens que são impenhoráveis, como aqueles que constam do art. 649 do CPC e o bem de família (arts. 1.711 a 1.722 do CC e Lei 8.009/1990). Vale repetir que a melhor redação para a compreensão da responsabilidade patrimonial do devedor é a do art. 591 do CPC, pelo qual “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.

Nos contratos benéficos responderá por culpa aquele que tem benefícios com a obrigação do contrato e por dolo aquele a quem não favoreça (art. 392 do CC). Exemplificando, no comodato, o comodatário responde por culpa ou dolo, enquanto o comodante apenas por dolo (ação ou omissão voluntária, intencional). Pelo mesmo art. 392 do Código, nos contratos bilaterais, sinalagmáticos e onerosos o inadimplemento das partes decorre de sua conduta culposa, o que denota a responsabilidade subjetiva como regra também no caso de responsabilidade civil contratual. Tal regra se aplica à compra e venda, por exemplo.

De toda sorte, mesmo presente a responsabilidade subjetiva ou culposa do devedor, as doutrinas de ontem e de hoje sustentam a inversão do ônus da prova a favor do credor, se for comprovada a violação do dever contratual. Sintetizando tal forma de pensar, o Enunciado n. 548, da VI Jornada de Direito Civil (2013), expressa que, caracterizada a violação de dever contratual, incumbe ao devedor o ônus de demonstrar que o fato causador do dano não lhe pode ser imputado.

Feita tal pontuação, complementando a ideia da responsabilidade subjetiva, o art. 393 do CC enuncia que, em regra, a parte obrigacional não responde por caso fortuito ou força maior, a não ser que isso tenha sido convencionado, por meio da cláusula de assunção convencional.

Anote-se, mais uma vez, que esses dispositivos do Código Civil juntos consagram a denominada responsabilidade civil contratual.É de se relembrar que é incorreto, de acordo com a visão dualista da responsabilidade civil (contratual x extracontratual), fundamentar essa forma de responsabilidade civil no art. 186 da atual codificação. Na realidade, o último dispositivo traz a denominada responsabilidade aquiliana, de natureza extracontratual.

Nos casos de inadimplemento absoluto, a principal consequência refere-se ao pagamento de perdas e danos, tratadas entre os arts. 402 a 404 do CC. Na realidade, há ainda o art. 405, inserido na mesma seção. Todavia, a este autor parece que tal dispositivo legal está mal colocado, eis que trata mais propriamente da matéria de juros.

Pelo art. 402 do CC, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. No primeiro caso, há os danos emergentes ou danos positivos, caso dos valores desembolsados por alguém e da perda patrimonial pretérita efetiva. No segundo caso, os lucros cessantes ou danos negativos, constituídos por uma frustração de lucro.

Prevê o art. 403 da mesma codificação que ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, “as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. Por isso, não é possível a reparação de dano hipotético ou eventual, conforme o pronunciamento comum da jurisprudência nacional. A lei, portanto, exige o dano efetivo como corolário da indenização. Para ilustrar, duas ementas de julgados podem ser transcritas:

“Indenização – Dano moral e/ou material – Prejuízo ou abalo psíquico – Ausência – Descabimento. Os danos materiais pressupõem, para serem indenizados, prova plena da diminuição patrimonial sofrida pelo autor do pedido, em virtude de ato omissivo ou comissivo de quem se exige a reparação. Assim, a falta de certeza quanto ao prejuízo economicamente aferível afasta a possibilidade de indenização por dano meramente hipotético ou eventual” (Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Ap. c/ Rev. 649.662-00/3, 11.ª Câm., Rel. Juiz Mendes Gomes, j. 12.05.2003. Anotação: No mesmo sentido: Ap. c/ Rev. 659.651-00/2, 1.ª Câm., Rel. Juiz Magno Araújo, j. 14.11.2000, Ap. c/ Rev. 656.277-00/2, 11.ª Câm., Rel. Juiz Melo Bueno, j. 12.05.2003).

“Ação de indenização – Advogado que não comparece à audiência para a qual foi contratado – Ausência de comprovação dos danos efetivamente sofridos pela requerente – Ação julgada improcedente – Recurso improvido. ‘A ação de reparação por danos materiais e morais implica, necessariamente, na produção de prova cabal da lesão ou da ofensa irrogada em juízo, a existência de um dano a um bem jurídico, o que não se circunscreve apenas no aspecto de subjetividade, no campo conjuntural ou hipotético” (Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Acórdão 119009, 5.ª Turma Cível, Relator Des. Dácio Oliveira, pub. DJU 27.10.1999) (TAPR, Apelação cível 0208685-9-São José dos Pinhais, Juiz Ronald Schulman, Primeira Câmara Cível, Julg: 01.10.2002, Ac.: 152213, Public.: 11.10.2002).

Por fim, segundo o art. 404 da atual codificação civil, as perdas e os danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Vale citar, mais uma vez, o Enunciado n. 161 do Conselho da Justiça Federal, que também é aplicado a esse dispositivo legal, pelo qual: “Os honorários advocatícios previstos nos arts. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional de advogado”. Também é importante lembrar que há grandes discussões quanto à natureza jurídica desses honorários advocatícios.

As perdas e danos referenciados na atual codificação privada apenas tratam dos danos materiais, não havendo qualquer referência a danos extrapatrimoniais, caso dos danos morais. Diante dessa constatação, surge a indagação: no caso de responsabilidade civil contratual, não terá o prejudicado direito a tal reparação? Qual o fundamento jurídico para tanto?

Sem dúvida que será possível ao prejudicado pleitear tais danos imateriais. Mas o fundamento jurídico para tanto não está no Código Civil. Engana-se quem entende que o fundamento é o art. 186 do CC, que trata do dano exclusivamente moral. Como foi dito, até de forma exaustiva, esse dispositivo deve ser aplicado aos casos de responsabilidade civil aquiliana ou extracontratual. Na verdade, como melhor caminho técnico, deve-se utilizar argumento sob o prisma civil-constitucional, apontando que a possibilidade de reparação moral está fundamentada no art. 5.º, V e X, da CF/1988, que já tratava dessa reparabilidade imaterial.

Em continuidade, vejamos outras consequências advindas da mora e do inadimplemento absoluto.

5.5 DOS JUROS REMUNERATÓRIOS E MORATÓRIOS

Aprofundando a análise da responsabilidade contratual, um dos principais efeitos do inadimplemento da obrigação é a incidência de juros a serem suportados pelo devedor. Os juros podem ser conceituados como sendo frutos civis ou rendimentos, devidos pela utilização de capital alheio. Não se pode esquecer que há duas espécies de juros:

a)  Juros compensatórios ou remuneratórios – São aqueles que decorrem de uma utilização consentida do capital alheio, como nos casos de inadimplemento total da obrigação ou de financiamentos em geral. Lembre-se aqui a regra do art. 591 do CC atual, pelo qual se o mútuo tiver fins econômicos, os juros presumir-se-ão devidos, mas não poderão exceder à taxa legal prevista no art. 406 da mesma codificação (juros no mútuo oneroso ou feneratício).

b)  Juros moratórios – Constituem um ressarcimento imputado ao devedor pelo descumprimento parcial da obrigação. Como regra geral, os juros moratórios são devidos desde a constituição em mora e independem da alegação e prova do prejuízo suportado (art. 407 do CC).

Antes de adentrar na relação entre os juros e o Código Civil, é de se apontar que os juros compensatórios e moratórios podem ser classificados em convencionais e legais. Os juros convencionais são aqueles estabelecidos pelas partes no instrumento negocial, decorrentes da autonomia privada, e que, na opinião deste autor, não podem exceder a taxa de até 24% (vinte e quatro por cento) anuais ou 2% (dois por cento) ao mês. Isso porque não se podem admitir a usura e o enriquecimento sem causa, este último vedado expressamente no art. 884 da codificação privada em vigor (TARTUCE, Flávio. Função..., 2005).

Ao lado desses, os juros podem ser também legais, caso as partes não convencionarem por instrumento obrigacional. Mesmo não sendo previstos pelas partes, os juros legais moratórios são devidos, na taxa que “estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”, conforme o art. 406 do CC atual. Pois bem, a dúvida que surge em relação ao art. 406 do CC é a seguinte: qual é a taxa prevista neste dispositivo?

Alguns juristas se posicionam no sentido de essa taxa ser a SELIC. Entretanto, outros sustentam a inconstitucionalidade dessa taxa, posição com a qual estamos filiados. Isso porque a dita taxa traz como conteúdo, além de juros, a correção monetária. Além disso, a referida taxa não constitui um parâmetro seguro para a fixação dos juros.

Vale esclarecer que a correção monetária visa tão somente a atualizar um valor no tempo, de acordo com índices oficiais. Os juros constituem uma remuneração diante da utilização de capital alheio. Assim, não se podem confundir os dois conceitos.

Este autor entende que, quanto ao art. 406 do CC, a melhor interpretação a ser dada é a consubstanciada no Enunciado n. 20 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. O teor do enunciado segue para uma melhor compreensão do tema:

“A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, ou seja 1% (um por cento) ao mês. A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque o seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3.º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano”.

Esse enunciado doutrinário vem sendo aplicado em vários julgados do Superior Tribunal de Justiça, inclusive para fins tributários. Por todos os inúmeros julgados que podem ser encontrados, transcreve-se o seguinte:

“Recurso especial – Taxa SELIC – Ilegalidade – Juros de mora de 1% ao mês, contados a partir do trânsito em julgado. Determinando a lei, sem mais esta ou aquela, a aplicação da Taxa SELIC em tributos, sem precisa determinação de sua exteriorização quântica, escusado obtemperar que mortalmente feridos se quedam os princípios tributários da legalidade, da anterioridade e da segurança jurídica. Fixada a taxa SELIC por ato unilateral da Administração, além desses princípios, fica também vergastado o princípio da indelegabilidade de competência tributária. Se todo tributo deve ser definido por lei, não há esquecer que sua quantificação monetária ou a mera readaptação de seu valor, bem como os juros, devem ser, também, previstos por lei. ‘A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3.º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano’ (Enunciado n. 20, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal)” (STJ, Acórdão: REsp 432.823/BA (200200519026), 580.918 REsp, Data da decisão: 16.09.2004, Órgão julgador: Segunda Turma, Relatora: Ministra Eliana Calmon, Fonte: DJ 29.11.2004, p. 274, Veja: STJ – REsp 198.693/SP, 200.226/SP, 153.513/RJ, AGRG NO AG 112.284/SP, 146.568/MG, STF – RE 92.400 (voto vencido), STJ – REsp 392.283/RS, 346.549/GO, EDCL no AGRG no REsp 220.796/RS, EDcl nos EREsp 126.751/SC, REsp 397.893/RJ).

De qualquer forma, esse entendimento está longe de ser unânime.

Na doutrina, consigne-se o posicionamento contrário de Mário Luiz Delgado, que defende a adoção da taxa SELIC e para quem “a aplicação da taxa SELIC, até mesmo para que se atenda à intenção do legislador no sentido de reduzir o inadimplemento contratual, penalizando com mais rigor o devedor moroso”, seria mais coerente. Completa esse doutrinador que “os juros moratórios de 0,5% ao mês sempre foram apontados como causa de morosidade da Justiça, por constituir estímulo decisivo a que as partes, já condenadas ou sem possibilidade de êxito nas respectivas demandas, viessem a adiar o pagamento de seus débitos. Com o aumento dos juros de mora, certamente, haverá de priorizar o pagamento” (Novo Código Civil..., 2003, p. 363). Esclareça, contudo, que, no momento, a argumentação do jurista perde o sentido, pois a taxa SELIC caiu de forma considerável no País nos últimos anos.

Aliás, foi apresentada na III Jornada de Direito Civil do CJF/STJ proposta de cancelamento do Enunciado n. 20 e a sua substituição da taxa de 1% ao mês pela taxa SELIC. Não concordamos com esse posicionamento e votamos contra essa nova proposta de enunciado, que foi rejeitada por maioria. A aplicação da taxa prevista no CTN, assim, acabou prevalecendo inicialmente.

Entretanto, a polêmica a respeito da aplicação do art. 406 do CC voltou à tona no ano de 2006, com o surgimento de julgados do próprio Superior Tribunal de Justiça entendendo pela aplicação da taxa SELIC e não da taxa fixa de 1% ao mês prevista no Código Tributário Nacional. Por todos esses julgados, transcreve-se o seguinte:

“Processo civil – FGTS – Tese não prequestionada – Súmula 282/STF – Taxa progressiva de juros – Súmula 154/STJ – Juros moratórios – Art. 406 do CC/2002 – Taxa SELIC. 1. Aplica-se a Súmula 282/STF quando o Tribunal de origem não emite juízo de valor sobre a tese levantada no recurso especial. 2. Segue-se o enunciado da Súmula 154/STJ com relação aos juros progressivos. 3. O STJ vinha considerando devidos juros moratórios no percentual de 0,5% ao mês, a partir da citação (Súmula 163/STF), por se tratar de obrigação ilíquida (REsp 245.896/RS), sendo desinfluente o levantamento ou a disponibilização dos saldos antes do cumprimento da decisão (REsp 245.896/RS e 146.039/PE) e aplicados independentemente dos juros remuneratórios de que trata o art. 13 da Lei 8.036/1990. 4. Com o advento do novo Código Civil, quando não convencionados os juros moratórios, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional; por enquanto, a taxa SELIC (a partir da citação), com a advertência de que não pode ser ela cumulada com qualquer outro índice de correção monetária, porque já embutida no indexador. 5. Na hipótese dos autos, como a ação foi ajuizada antes da entrada em vigor do novo Código Civil, prevalecem as disposições do Código Civil pretérito. 6. Afasta-se a aplicação do CTN por não se tratar de relação jurídico-tributária. 7. Recurso especial provido em parte” (STJ, REsp 792.760/PE, Rela. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 21.02.2006, DJ 22.03.2006, p. 162).

Anote-se que existem arestos posteriores daquele Tribunal Superior aplicando a taxa SELIC. O que se conclui, portanto, é que se está longe de um consenso sobre a taxa de juros moratórios legais prevista no art. 406 do CC/2002.

A questão é tão divergente naquela Corte Superior que, em agosto de 2013, foi publicada no site do Tribunal notícia com o título “SELIC ou não SELIC, eis a questão”, com o fim de deixar clara toda a controvérsia sobre a matéria. De acordo com as informações elaboradas pela Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ, “responsável pela estabilização da jurisprudência infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) retomou a discussão de uma questão controversa que já foi debatida diversas vezes em seus órgãos fracionários: a aplicação da taxa SELIC nas indenizações civis estabelecidas judicialmente. (...). O problema é que existem duas correntes opostas sobre qual taxa seria essa, o que vem impedindo um entendimento uniforme sobre a questão. Em precedentes relatados pela Ministra Denise Arruda (REsp 830.189) e pelo Ministro Francisco Falcão (REsp 814.157), a Primeira Turma do STJ entendeu que a taxa em vigor para o cálculo dos juros moratórios previstos no art. 406 do CC é de 1% ao mês, nos termos do que dispõe o art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional (CTN), sem prejuízo da incidência da correção monetária. Em precedentes relatados pelos Ministros Teori Zavascki (REsp 710.385) e Luiz Fux (REsp 883.114), a mesma Primeira Turma decidiu que a taxa em vigor para o cálculo dos juros moratórios previstos no art. 406 do CC é a SELIC. A opção pela taxa SELIC tem prevalecido nas decisões proferidas pelo STJ, como no julgamento do REsp 865.363, quando a Quarta Turma reformou o índice de atualização de indenização por danos morais devida à sogra e aos filhos de homem morto em atropelamento, que inicialmente seria de 1% ao mês, para adotar a correção pela SELIC. Também no REsp 938.564, a Turma aplicou a SELIC à indenização por danos materiais e morais devida a um homem que perdeu a esposa em acidente fatal ocorrido em hotel onde passavam lua de mel” (notícia disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=110825>. Acesso em: 5 set. 2013).

A notícia revela que a divergência está em julgamento pela Corte Especial daquele Tribunal Superior. Já há voto do relator, Ministro Luis Felipe Salomão, deduzindo que a taxa SELIC deve ser aplicada na relação jurídica de Direito Público relativa a créditos tributários ou a dívidas fazendárias. Porém, sustenta o julgador que não há razão para a sua incidência nas relações puramente privadas, nas quais “se faz necessário o cômputo justo e seguro da correção monetária e dos juros moratórios, atribuição essa que, efetivamente, a SELIC não desempenha bem”. Houve pedido de vista e o julgamento foi suspenso. Aguarda-se, então, uma firme posição de consenso do STJ no futuro, para que a questão encontre certa estabilidade.

Exposta a controvérsia, outra matéria que sempre suscita muitas dúvidas e debates é aquela relacionada com a taxa de juros a ser cobrada pelas instituições bancárias e financeiras no Brasil. Este autor entende ser lastimável o tratamento muitas vezes dado pela jurisprudência quanto à matéria, uma vez que é comum as instituições bancárias cobrarem juros excessivamente abusivos, tornando caro o crédito em nosso País. Isso também ocorre com empresas financeiras, caso das que prestam o serviço de cartão de crédito.

Em suma, é lamentável o teor da Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual as instituições bancárias, como integrantes do sistema financeiro nacional, não estão sujeitas à Lei de Usura. Também não há como concordar com o teor da Súmula 283 do Superior Tribunal de Justiça, que prevê que “As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura”. Compreendemos que a Lei de Usura está em total sintonia com a proteção dos vulneráveis (consumidores e aderentes contratuais), constante do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil.

Alguns autores e julgadores entendem que não há limites para a cobrança de juros convencionais, principalmente no caso de juros cobrados por instituições financeiras. Contra tal entendimento, o presente autor já se posicionou no livro Função social dos contratos. Do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002 (2007, p. 376-380). Relembremos os pontos principais da tese.

Sobre a questão, foi apontado que seria correto afirmar que o máximo a ser cobrado, a título de juros, sejam moratórios ou remuneratórios, seria de 2% (dois por cento) ao mês ou 24% (vinte e quatro por cento) ao ano. Isso porque, segundo a nova redação dada pela Emenda Constitucional 40, é o teor atual do art. 192 da CF/1988:

“O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”.

Com a alteração da Constituição Federal, foram revogados os incisos deste comando legal, merecendo destaque o que constava no seu parágrafo terceiro, nos seguintes termos: “as taxas de juros reais, nelas incluídas as comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar”.

No entanto, de forma alguma essa revogação retira os entraves para os juros abusivos. Com a emergência do princípio da função social dos contratos e das obrigações, deve-se concluir que a limitação dos juros ainda continua em vigor, pelo que consta da Lei de Usura (Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933).

Ora, a atual redação do art. 192 da Constituição aponta para a necessidade de que as matérias relacionadas com o sistema financeiro sejam regulamentadas por leis complementares, o que até o momento não foi feito. Para os contratos bancários e financeiros, deverá ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil de 2002, bem como a Lei de Usura. Essas seriam as leis que complementam o Texto Maior, mesmo sendo leis ordinárias.

Dessa forma, enquanto a norma constitucional não for regulamentada, deve subsumir a regra do art. 406 do CC, cobrando-se os juros moratórios legais, no limite inicial de 1% ao mês.

No tocante aos juros convencionais, no máximo, por força de convenção no instrumento obrigacional, poderá ser exigida essa taxa em dobro (2% ao mês ou 24% ao ano), pela previsão do art. 1.º da Lei de Usura, que não foi revogada, o que é sempre importante deixar claro. Esta também é a taxa a ser cobrada no caso de mútuo bancário, de natureza onerosa, denominado mútuo feneratício, aplicando-se o que consta do art. 591 da codificação emergente, pois se trata do máximo possível por lei (taxa legal, conciliando-se o art. 406 do CC e o art. 1.º da Lei de Usura).

Desse modo, não se justifica, no momento, a aplicação de preceitos que constam em resoluções do Banco Central, uma vez que estas não têm a força normativa ordenada pela atual redação do caput do art. 192 da CF/1988.

Esse posicionamento, repita-se, está perfeitamente adequado ao princípio da função social obrigacional, preceito de ordem pública que tem fundamento constitucional, pela proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988), na solidariedade social (art. 3.º, I, da CF/1988) e na função social da propriedade lato sensu (arts. 5.º, XXII e XXIII, e 170, III, da CF/1988).

Também a livre convenção dos juros moratórios, muitas vezes em limites astronômicos, não está adequada com aquilo que se espera de um Direito Privado mais justo e social. Entende-se pela manutenção da Lei de Usura e que um contrato que traga onerosidades excessivas é anulável pela presença da lesão (art. 157 do CC). Eventualmente, presente a lesão, deve-se buscar o caminho da revisão, de acordo com o princípio da conservação dos negócios jurídicos (art. 157, § 2.º, do CC e Enunciado n. 149 do CJF/STJ: “Em atenção ao princípio da conservação do contrato, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão do negócio jurídico e não à sua anulação”).

Na doutrina clássica, Orlando Gomes sempre condenou os contratos usurários, espécie de contrato imoral e ilegal, merecendo destaque as suas palavras:

“A usura caracteriza-se pela conjunção de requisitos objetivos e subjetivos, porque exige, de um lado, a desproporção chocante entre prestação e contraprestação, e, de outro, a exploração da necessidade, da leviandade ou da inexperiência de um contratante pelo outro. Ampliou-se, em consequência, o campo dos negócios usurários. Deixaram de se circunscrever aos casos de usura pecuniária, estendendo-se a todos os contratos onerosos. Assim, a repressão à usura alcança, mais frequentemente, a compra e venda, o mútuo e todas as operações de crédito, abrangendo a venda com reserva de domínio, a anticrese e até a cláusula penal. No novo conceito de usura, a sanção imposta aos transgressores é a nulidade do contrato. Todavia, nos casos de usura pecuniária, como nos de empréstimo com juros superiores aos da taxa legal, o contrato não é nulo. Recorre-se à técnica da superposição, substituindo-se a cláusula onzenária pelo preceito legal, de modo que os juros são reduzidos à taxa permitida. Procede-se da mesma maneira em relação à cláusula penal” (Contratos..., 1996, p. 158).

Se ainda estivesse aqui, com certeza, Orlando Gomes seria um dos maiores defensores do princípio da função social do contrato e das obrigações, vedando-se as desproporções obrigacionais que conduzam ao enriquecimento sem causa.

Em suma, fazemos nossas as palavras do mestre baiano, bem como as que seguem, dos também juristas baianos Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que encaram o assunto de forma corajosa, e cujo teor merece um destaque especial:

“Falar sobre a aplicação de juros na atividade bancária é adentrar em um terreno explosivo.

De fato, fizemos questão de mostrar como a disciplina genérica do instituto, bem como as peculiaridades encontradas em uma relação jurídica especial, como a trabalhista, em que o próprio ordenamento reconhece as desigualdades dos sujeitos e busca tutelá-los de forma mais efetiva, reconhecendo que, mesmo ali, ainda é observada, no final das contas, a regra geral.

Isso tudo para mostrar que ‘há algo de errado no reino da Dinamarca’ quando se fala da disciplina dos juros bancários no Brasil.

Tal jocosa afirmação se dá pela circunstância de que, lamentavelmente, o Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula 596, firmou entendimento no sentido de que ‘as disposições do Decreto-lei 22.626 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas e privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional’.

Em nosso entendimento, sob o argumento de que a atividade financeira é essencialmente instável, e que a imobilização da taxa de juros prejudicaria o desenvolvimento do País, inúmeros abusos são cometidos, em detrimento sempre da parte mais fraca, o correntista, o depositante, o poupador” (Novo curso..., 2003, p. 322).

Assim, na opinião deste autor, deve ser a Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal imediatamente cancelada, tendo em vista a emergência do princípio da função social dos contratos, com o qual não pode conviver.

Esse cancelamento é perfeitamente possível diante do recente entendimento do STF de aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários mantidos com os correntistas. A ementa do julgado faz menção expressa ao controle dos juros pelo Poder Judiciário, particularmente diante das regras constantes do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil de 2002 que vedam a onerosidade excessiva, a desproporção negocial, a quebra do sinalagma obrigacional:

“Código de Defesa do Consumidor – Art. 5.º, XXXII, da CF/1988 – Art. 170, V, da CF/1988 – Instituições financeiras – Sujeição delas ao Código de Defesa do Consumidor, excluídas de sua abrangência a definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na economia [art. 3.º, § 2.º, DO CDC] – Moeda e taxa de juros. Dever-poder do Banco Central do Brasil. Sujeição ao Código Civil. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. ‘Consumidor’, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3.º, § 2.º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídos da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa-base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei 8.078/1990] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. Art. 192 da CF/1988. Norma-objetivo. Exigência de lei complementar exclusivamente para a regulamentação do Sistema Financeiro. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. Conselho Monetário Nacional. Art. 4.º, VIII, da Lei 4.595/1964. Capacidade normativa atinente à Constituição, funcionamento e fiscalização das instituições financeiras. Ilegalidade de resoluções que excedem essa matéria. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa – a chamada capacidade normativa de conjuntura – no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade” (STF, ADI 2.591/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. p/ Acórdão: Min. Eros Grau, j. 07.06.2006, Tribunal Pleno).

Ora, frise-se que o próprio acórdão menciona a necessidade de controle dos juros bancários pelo Poder Judiciário. Houve divergência, no julgamento, a respeito da forma desse controle.

Espera-se que esse controle também atinja as empresas administradoras de cartão de crédito, que conforme a Súmula 283 do STJ não estariam sujeitas à Lei de Usura (“As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura”).

Repise-se o entendimento de que a Lei de Usura está em total sintonia com a proteção constante na Lei 8.078/1990 e do próprio Código Civil. Logicamente, se às instituições financeiras deverão ser aplicadas as regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula 297 do mesmo STJ, há um total dissenso neste recente enunciado daquele Tribunal. Aliás, a este autor parece que as Súmulas 297 e 283 do STJ entram em conflito entre si. Isso porque o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às empresas de cartão de crédito, mas estas podem cobrar as taxas de juros que acharem mais convenientes...

Retornando ao debate jurídico no tocante ao tema, pode ser encontrado na jurisprudência o reconhecimento da ilicitude dos contratos usurários, sendo reduzidos proporcionalmente os juros fixados ou declarando-se a nulidade dos pactos. Nesse sentido, vale transcrever duas ementas de julgados. A primeira é do Superior Tribunal de Justiça, que chegou a limitar os juros bancários em 1% (um por cento) ao mês. A segunda é do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que tem o bom costume de limitar os juros bancários nesses mesmos parâmetros:

“Comercial e processual civil – Nota de crédito comercial – Juros remuneratórios – Limitação em 12% – CDC – Aplicabilidade – Decreto-lei 413/1969, art. 5.º. I – Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3.º, § 2.º, da Lei 8.078/1990, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. II – A nota de crédito comercial, no tocante à limitação dos juros, tem a mesma disciplina da cédula de crédito rural (art. 5.º da Lei 6.840, de 03.11.1980 c/c o art. 5.º do Dec.-lei 413, de 09.01.1969). III – À míngua de fixação pelo CMN, incide a limitação de 12% ao ano prevista no Dec. 22.626/1933 (Lei de Usura), afastada a cobrança de comissão de permanência. IV – Se os encargos cobrados pela instituição financeira são abusivos, a ponto de inviabilizar o pagamento do montante devido e a quitação da dívida, com encargos adicionais calculados pelo método hamburguês e exigência de comissão de permanência em contratos regidos pelo Decreto-lei 413/1969, é indevida a cobrança de multa moratória. Precedente da 2.ª Seção, no EREsp 163.884, julgado em 23.05.2001” (STJ, Acórdão: AGREsp 253.953/RS (200000314544), 411.568 Agravo Regimental no Recurso Especial, data da decisão: 15.10.2001, Órgão julgador: Terceira Turma, Relator: Ministro Nancy Andrighi, Fonte: DJ 19.11.2001, p. 262, RSTJ 151/238. Veja: (Limite de juros 12% ao ano – Omissão do CMN) STJ – REsp 303.572/MS, AGREsp 248.461/RS (é ilegal a cobrança da multa moratória) e REsp 251.072/RS, 163.884/RS, 156.788/RS, EREsp 163.884/RS).

“Ação revisional de contrato bancário – Contrato de abertura de crédito, CPP eletrônico é credito pessoal. Às relações bancárias aplica-se o CDC, impondo-se a limitação dos juros quando demonstrada excessiva onerosidade. Capitalização mensal afastada porque inexistente substrato legal expresso. Comissão de Permanência não incidente porque cláusula potestativa” (TJRS, 0539246NRO-PROC70001655182, Apelação, Data: 30.05.2001, Décima Quinta Câmara Cível, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Porto Alegre).

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais também tem limitado os juros cobrados pelas empresas de cartões de crédito, em patamares muito abaixo daqueles cobrados no mercado (10% a 12% ao mês). Entre as várias decisões, destaca-se a ementa seguinte, que limitou os juros em 1% ao mês, na vigência do Código Civil anterior:

“Contrato de fornecimento de cartão de crédito – Juros remuneratórios – Limite legal – Anatocismo – Vedação. O cliente de empresa prestadora de serviços de cartão de crédito, que objetiva esclarecer a natureza e origem das expressões numéricas dos lançamentos efetuados pela instituição que oneraram seus débitos, tem interesse processual para propor ação de revisão contratual e repetição de indébito. A entidade que celebra pacto de fornecimento de cartão de crédito enquadra-se no conceito de ‘fornecedor’ constante da Lei 8.078/1990, ficando sujeita aos termos e condições contratuais nos limites impostos pela mesma, coadunando, de igual modo, o cliente como consumidor, haja vista ser tomador do aludido crédito, segundo extensão preconizada pelo art. 29 desse mesmo diploma, encontrando-se protegido pelas práticas abusivas que se verificarem no âmbito da relação consumista. A despeito do julgamento da ADIN 4 do STF haver afastado a autoaplicabilidade do § 3.º do artigo 192 da Constituição Federal, os juros cobrados por empresa fornecedora de cartões de crédito permanecem limitados em 12% ao ano, mais correção monetária, tendo em vista o disposto no artigo 1.º do Decreto 22.626/1933 c/c o artigo 1.062 do Código Civil, em pleno vigor. Inexiste possibilidade jurídica em se incidir juros sobre juros em contratos de cartões de crédito, ainda que prevista expressamente no pacto celebrado entre as partes, em face do disposto no artigo 4.º da Lei de Usura e na Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal” (TJMG, Acórdão n. 1.0145.03.068126-9/001, Relator Otávio Pontes, Data do acórdão 08.02.2006, Data da publicação: 31.03.2006).

Destaque-se, ainda, que o mesmo Superior Tribunal de Justiça fixou os juros cobrados por empresa de factoring em 12% (doze por cento) ao ano. Nesse sentido: “Contrato de financiamento. Empresa de factoring. Limitação da taxa de juros. Incidência da Lei de Usura. Tratando-se de empresa que opera no ramo de factoring, não integrante do Sistema Financeiro Nacional, a taxa de juros deve obedecer à limitação prevista no art. 1.º do Decreto 22.626, de 07.04.1933. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 330.845/RS, Recurso especial, 2001/0079550-1, Relator Ministro Barros Monteiro (1089) Órgão Julgador: Quarta Turma, Data do julgamento: 17.06.2003, Data da Publicação/Fonte DJ 15.09.2003, p. 322, RSTJ 180/432).

Mas, infelizmente, ainda é cedo para comemorar, pois não é esse o entendimento que predomina quanto às empresas bancárias e financeiras, inclusive pelo teor do posicionamento sumulado do Excelso Pretório, aqui já destacado, e que ainda não foi cancelado.

Isso porque o Superior Tribunal de Justiça tem entendido, na maioria das vezes, que a norma que complementa o art. 192 da CF/1988, em sua redação atual, não é o Código Civil, a Lei de Usura ou o Código de Defesa do Consumidor, mas sim a Lei 4.595/1964, que confere ao Conselho Monetário Nacional o poder discricionário para estabelecer as taxas de juros, devendo ser observado o que foi pactuado entre as partes obrigacionais.

Já na vigência do Código Civil de 2002 e enfrentando a questão, esse foi o pronunciamento da Segunda Turma daquele Tribunal, no REsp 680.237/RS, de 14 de dezembro de 2005, que teve como relator o Ministro Aldir Passarinho Jr. Para o Ministro-relator, mesmo para contratos de agentes do Sistema Financeiro Nacional celebrados posteriormente à vigência do novo Código Civil, que é lei ordinária, os juros remuneratórios não estão sujeitos à limitação prevista no art. 406 da atual codificação, devendo ser cobrados na medida em que ajustados pelas partes, entre os contratantes, na forma de acordo com o que prevê a lei que regulamenta o setor e “que lhes conferia idêntico tratamento antes do advento da Lei 10.406/2002, na mesma linha da Súmula 596 do STF”.

Vale então deixar claro que, quanto à limitação dos juros, esse já era o entendimento consolidado do mesmo Superior Tribunal de Justiça:

“Civil e processual – Ação de revisão de contrato de financiamento – Descaracterização da cédula comercial – Súmula 7/STJ – Juros – Limitação (12% AA) – Lei de Usura (Decreto 22.626/33) – Não incidência – Aplicação da Lei 4.595/1964 – Disciplinamento legislativo posterior – Súmula 596-STF – Revisão de contrato – Possibilidade – Aplicação do CDC – Capitalização mensal dos juros – Vedação – Lei de Usura (Decreto 22.626/1933) – Incidência – Súmula 121-STF – Comissão de permanência – Incidência – Período da inadimplência – Limite. I. A conclusão de que a cédula de crédito comercial representa mero financiamento não pode ser revista nesta instância, de acordo com a vedação da Súmula 7/STJ. II. Aplicam-se às instituições financeiras as disposições do Código de Defesa do Consumidor, no que pertine à possibilidade de revisão dos contratos, conforme cada situação específica. III. Não se aplica a limitação dos juros em 12% ao ano aos contratos de mútuo bancário. IV. Nesses mesmos contratos, ainda que expressamente acordada, é vedada a capitalização mensal dos juros, somente admitida nos casos previstos em lei, hipótese descaracterizada nos autos. Incidência do art. 4.º do Decreto 22.626/1933 e da Súmula 121-STF. V. segundo o entendimento pacificado na egrégia Segunda Seção (REsp 271.214/RS, Rel. p/ acórdão Min. Carlos Alberto Menezes Direito, por maioria, julgado em 12.03.2003), os juros remuneratórios serão devidos até o advento da mora, quando poderão ser substituídos pela comissão de permanência, calculada pela variação da taxa média do mercado, segundo as normas do Banco Central, limitada aos valores dos encargos do período de vigência do contrato, acrescida dos encargos da inadimplência e observado o teor da Súmula 30-STJ. VI. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido” (STJ, Acórdão: REsp 492.907/RS (200300115385), 491.644 Recurso especial, Data da decisão: 25.03.2003, Órgão julgador: Quarta Turma, Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior, Fonte: DJ 23.06.2003, p. 386, VEJA: (Taxa de juros – Limitação) STJ – REsp 176.322/RS, 189.426/RS, 164.935/RS, 181.932/RS (CDC – Aplicação aos contratos bancários) STJ – REsp 57.974/RS (JTARS 97/403), REsp 175.795/RS, 142.799/RS (Capitalização mensal dos juros) STJ – REsp 156.785/RS (JBCC 195/80), 208.838/RS, 193.160/RS, 212.321/RS (Comissão de Permanência) STJ – REsp 271.214/RS).

Sintetizando a opinião deste autor, com a emergência do Código Civil de 2002 e do princípio da função social dos contratos e das obrigações, deve-se entender que não poderão prevalecer as comuns abusividades cometidas pelos bancos e instituições financeiras. A proteção das partes vulneráveis já se tornou patente com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor e também é o espírito do atual Código Civil. Entretanto, o STJ, infelizmente, não tem sido guiado por esses argumentos em suas decisões. As instituições bancárias e financeiras continuam cobrando as já conhecidas taxas de mercado, que muitas vezes atingem valores astronômicos, de até 12% ao mês, ou seja, 144% ao ano.

Ora, como bem destacou a Ministra Nancy Andrighi em voto prolatado no ano de 2012, “em matéria de contratos bancários, os juros remuneratórios são essenciais e preponderantes na decisão de contratar. São justamente essas taxas de juros que viabilizam a saudável concorrência e que levam o consumidor a optar por uma ou outra instituição financeira. Entretanto, apesar de sua irrefutável importância, nota-se que a maioria da população brasileira ainda não compreende o cálculo dos juros bancários. Vê-se que não há qualquer esclarecimento prévio, tampouco se concretizou o ideal de educação do consumidor, previsto no art. 4.º, IV, do CDC. Nesse contexto, a capitalização de juros está longe de ser um instituto conhecido, compreendido e facilmente identificado pelo consumidor médio comum. A realidade cotidiana é a de que os contratos bancários, muito embora estejam cada vez mais difundidos na nossa sociedade, ainda são incompreensíveis à maioria dos consumidores, que são levados a contratar e aos poucos vão aprendendo empiricamente com suas próprias experiências. A partir dessas premissas, obtém-se o padrão de comportamento a ser esperado do homem médio, que aceita a contratação do financiamento a partir do confronto entre taxas nominais ofertadas no mercado. Deve-se ainda ter em consideração, como medida da atitude objetivamente esperada de cada contratante, o padrão de conhecimento e comportamento do homem médio da sociedade de massa brasileira. Isso porque vivemos numa sociedade de profundas disparidades sociais, com relativamente baixo grau de instrução” (STJ, REsp 1.302.738/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012, publicado no seu Informativo n. 496).

Percebeu-se, em 2012, que medidas do Poder Executivo acabaram por reduzir as taxas de juros bancários em nosso País. Esperava-se que tal tarefa fosse desempenhada, antes do Executivo, pelo Poder Judiciário, o que não acabou ocorrendo nos últimos anos. Infelizmente, as premissas constantes do voto da Ministra Nancy Andrighi acabaram não prevalecendo em nossas Cortes Superiores, que não cumpriram com sua função jurídica e social. Todavia, ainda é tempo para a mudança no âmbito do Poder Judiciário.

Superada essa discussão, é interessante comentar enunciados doutrinários aprovados nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal Justiça, que tratam da incidência dos juros, o que tanto interessa ao Direito Privado.

O primeiro diz respeito ao art. 405 do CC, pelo qual os juros de mora contam-se desde a citação inicial. Prevê o Enunciado n. 163 da III Jornada que: “A regra do art. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual, e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no art. 398 do CC, não afastando, pois, o disposto na Súmula 54 do STJ”. Por essa última súmula, no caso de ato ilícito, “os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual”.

Em edições anteriores desta obra o presente autor ressalvava que estava filiado quase que integralmente ao enunciado doutrinário. Isso porque cabia uma pequena ressalva de que, no caso de responsabilidade civil contratual, em havendo mora de obrigação líquida e vencida, os juros devem ser contados a partir da data do inadimplemento, eis que há mora solvendi ex re, com a aplicação da máxima dies interpellat pro homine. Em suma, o art. 405 do CC deve incidir somente nos casos de obrigação líquida e não vencida.

Nessa linha de conclusão, na V Jornada de Direito Civil aprovou-se o seguinte enunciado, de autoria de Marcos Jorge Catalan: “Os juros de mora, nas obrigações negociais, fluem a partir do advento do termo da prestação, estando a incidência do disposto no art. 405 da codificação limitada às hipóteses em que a citação representa o papel de notificação do devedor ou àquelas em que o objeto da prestação não tem liquidez” (Enunciado n. 428).

Em suma, no tocante ao início dos juros moratórios, ou seja, o termo a quo para a sua incidência, pode ser elaborado o seguinte quadro comparativo, levando-se em conta as três modalidades de mora do devedor antes estudadas:

Modalidade de mora

Início dos juros moratórios

Mora ex re ou automática.

Vencimento da obrigação (Enunciado n. 428, da V Jornada de Direito Civil).

Mora ex persona ou pendente.

Citação (art. 405 do CC).

Mora presumida ou irregular.

Ocorrência do evento danoso (Súmula 54 do STJ).

Pois bem, o terceiro enunciado doutrinário aprovado em Jornada de Direito Civil refere-se à questão de direito intertemporal, prescrevendo que, “tendo a mora do devedor início ainda na vigência do Código Civil de 1916, são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil), passa a incidir o art. 406 do Código Civil de 2002” (Enunciado n. 164 da III Jornada). Tendo em vista a Escada Ponteana e a regra do art. 2.035, caput, do CC, estudadas nos Volumes 1 e 3 da coleção, o teor do enunciado é plenamente correto. Isso porque, como os juros estão no plano da eficácia do negócio jurídico, deve ser aplicada a norma do momento dos efeitos obrigacionais. Isso faz que o cálculo dos juros seja fracionado, de acordo com a lei vigente. A jurisprudência, na maioria das vezes, tem seguido o entendimento consubstanciado nesse enunciado. Por todos:

“Processual civil – Art. 535 do CPC – Omissão – Inexistência – Juros de mora – Arts. 406 do CC/2002 e 1.062 do CC/1916 – Direito intertemporal. 1. Não resta configurada ofensa ao art. 535 do CPC na hipótese em que a Corte de origem resolve a controvérsia de forma motivada e sem deixar de pronunciar-se sobre todos os aspectos relevantes ao deslinde do litígio, somente contrariando o interesse da parte. 2. Os juros de mora devem ser aplicados à taxa de 0,5% ao mês, na forma do artigo 1.062 do antigo Código Civil até a entrada em vigor do novo, quando deverá ser calculado à taxa de 1% ao mês (art. 406 do CC/2002). Precedentes. 3. ‘O fato gerador do direito a juros moratórios não é a existência da ação e nem a condenação judicial (que simplesmente o reconheceu), e sim a demora no cumprimento da obrigação. Tratando-se de fato gerador que se desdobra no tempo, produzindo efeitos também após a prolação da sentença, a definição da taxa legal dos juros fica sujeita ao princípio de direito intertemporal segundo o qual tempus regit actum. Assim, os juros incidentes sobre a mora ocorrida no período anterior à vigência do novo Código Civil são devidos nos termos do Código Civil de 1916 os relativos ao período posterior, regem-se pelas normas supervenientes’ (RESP 745.825/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 20.02.06). 4. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRg-REsp 1.084.235/RJ, Processo 2008/0187044-0, 2.ª Turma, Rel. Min. José de Castro Meira, j. 06.11.2008, DJE 01.12.2008).

“Embargos de declaração – Contradição – Ocorrência – Juros de mora. Termo inicial. Citação. Taxa de 6% ao ano até 10.1.03 e 1% ao mês a partir de 11.1.03. Artigo 1.062 do Código Civil de 1916 e art. 406 do Código Civil de 2002. C.C. Art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional. Alteração do dispositivo. Embargos acolhidos” (TJSP, EDcl 1108006-7/01, Acórdão 3436023, Ribeirão Preto, 22.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Roberto Bedaque, j. 16.12.2008, DJESP 09.02.2009).

Por fim, a respeito do estudo do tema, não se pode esquecer que, ainda que não se alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que serão contados tanto para as dívidas em dinheiro quanto para as prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes. Essa é a regra do art. 407 da atual codificação privada, que ressalta a natureza punitiva atribuída aos juros.

5.6 DA CLÁUSULA PENAL

A cláusula penal é conceituada como sendo a penalidade, de natureza civil, imposta pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido. Pela sua previsão no Código Civil, sua concepção está relacionada e é estudada como tema condizente ao inadimplemento obrigacional, entre os arts. 408 a 416. Desse modo, não há como afastar a relação entre a multa ou cláusula penal e os aspectos relacionados com o descumprimento de uma obrigação (responsabilidade civil contratual).

A cláusula penal é pactuada pelas partes no caso de violação da obrigação, mantendo relação direta com o princípio da autonomia privada, motivo pelo qual é também denominada multa contratual ou pena convencional. Trata-se de uma obrigação acessória que visa a garantir o cumprimento da obrigação principal, bem como fixar, antecipadamente, o valor das perdas e danos em caso de descumprimento.

Por ser acessória, aplica-se o princípio pelo qual a obrigação acessória deve seguir a principal (princípio da gravitação jurídica), fazendo com que no caso de nulidade do contrato principal a multa também seja declarada nula. Ao revés, cumpre lembrar que se somente a cláusula penal for nula, tal vício não atinge o contrato principal. A mesma regra também se aplica ao caso de anulabilidade da obrigação e do contrato, o que pode ser retirado do art. 184 do Código Civil.

De acordo com a melhor doutrina, a cláusula penal tem basicamente duas funções. Primeiramente, a multa funciona como uma coerção, para intimidar o devedor a cumprir a obrigação principal, sob pena de ter que arcar com essa obrigação acessória (caráter punitivo). Por derradeiro tem função de ressarcimento, prefixando as perdas e danos no caso de inadimplemento da obrigação. De qualquer forma, apesar de ser essa a visão clássica, Gustavo Tepedino aponta a tendência europeia de afastar o caráter punitivo da cláusula penal compensatória (Notas..., Temas de direito..., 2006, t. II, p. 47-50).

Enuncia o art. 408 do CC que “incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que culposamente deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora”. Dessa forma, a exemplo da mora e do inadimplento absoluto do devedor, a incidência da cláusula penal exige a culpa genérica do sujeito passivo da obrigação, em regra.

Cumpre consignar que, aplicando a ideia constante desse dispositivo, entende o Superior Tribunal de Justiça pelo caráter duplo da penalidade – para ambas as partes –, nos contratos bilaterais e onerosos, aqueles com direitos e deveres recíprocos. Isso mesmo se a multa estiver expressamente prevista para apenas um dos negociantes. Conforme julgado publicado no Informativo n. 484 do Tribunal: “cinge-se a questão em definir se a cláusula penal dirigida apenas ao promitente-comprador pode ser imposta ao promitente-vendedor ante o seu inadimplemento contratual. Na hipótese, verificou-se cuidar de um contrato bilateral, em que cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro, oneroso, pois traz vantagens para os contratantes, comutativo, ante a equivalência de prestações. Com esses e outros fundamentos, a Turma deu provimento ao recurso para declarar que a cláusula penal contida nos contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve aplicar-se para ambos os contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes” (STJ, REsp 1.119.740/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 27.09.2011).

A multa admite uma classificação de acordo com aquilo com que mantém relação. No caso de mora ou inadimplemento parcial, é denominada multa moratória enquanto no caso de inexecução total obrigacional, é denominada multa compensatória, conforme o art. 409 do CC. Na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, apenas a multa compensatória tem a função de antecipar as perdas e danos. Conforme se extrai de outro julgamento do Superior Tribunal de Justiça, “enquanto a cláusula penal compensatória funciona como pré-fixação das perdas e danos, a cláusula penal moratória, cominação contratual de uma multa para o caso de mora, serve apenas como punição pelo retardamento no cumprimento da obrigação. A cláusula penal moratória, portanto, não compensa o inadimplemento, nem substitui o adimplemento, não interferindo na responsabilidade civil correlata, que é decorrência natural da prática de ato lesivo ao interesse ou direito de outrem. Assim, não há óbice a que se exija a cláusula penal moratória juntamente com o valor referente aos lucros cessantes” (STJ, REsp 1.355.554/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 06.12.2012, publicado no seu Informativo n. 513).

Nos termos do art. 412 da atual codificação privada, que reproduz o art. 920 do CC/1916, o limite da cláusula penal é o valor da obrigação principal. Tal valor não pode ser excedido e, se isso acontecer, o juiz pode determinar, em ação proposta pelo devedor, a sua redução. A nosso ver, pela regra contida nesse dispositivo, pode ser subentendido o princípio da função social dos contratos e da obrigação, cabendo eventual decretação ex officio da redução.

Fernando Noronha demonstra muito bem a relação dessa previsão com a função social do contrato e das obrigações, citando o princípio da equivalência contratual, argumento com o qual se deve concordar. Ensina esse doutrinador que, “em leis avulsas, são comuns os preceitos que refletem o princípio da equivalência, com destaque para aqueles que limitam o valor de cláusulas penais, sobretudo moratórias (Decreto 22.626/1933, art. 9.º; Decreto-lei 58/1938, art. 11, f; Lei 6.766/1979, art. 26, V etc.), e para aqueles que impõem a redução de prestações vincendas, no caso de pagamento antecipado (Decreto 22.626/1933, art. 7.º, § 2.º). O Código de Defesa do Consumidor veio acrescentar preceitos significativos, alguns novamente sobre multas de mora (art. 52, § 1.º) e liquidação antecipada de débitos (art. 52, § 2.º), outros inovadores, como aquele que nas compras e vendas e nas alienações fiduciárias considera ‘nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado’ (art. 53)” (O direito..., 1994, p. 222).

Mas fica a dúvida: o limite do art. 412 do CC aplica-se tanto à multa moratória quanto à multa compensatória? O presente autor entende que não. Quanto à multa moratória, filia-se à corrente que afirma que o limite para os contratos civis é de 10% (dez por cento) sobre o valor da dívida, conforme previsto nos arts. 8.º e 9.º da Lei de Usura (Decreto-lei 22.626/1933). Para os contratos de consumo, o limite para a cláusula penal moratória é de 2% (dois por cento), conforme o art. 52, § 1.º, da Lei 8.078/1990. Aliás, cite-se a Súmula 285 do Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista”. No caso de dívidas condominiais, o teto da penalidade decorrente do atraso também é de 2% (dois por cento), conforme o art. 1.336, § 1.º, do CC, nos casos de inadimplementos ocorridos na vigência da nova codificação, conforme vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça (por todos, ver: REsp 665.470/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j. 16.02.2006, DJ 13.03.2006, p. 327).

Com relação à multa compensatória, prevista para os casos de inadimplemento absoluto da obrigação, aí sim merece subsunção a regra do art. 412 do CC, sendo o valor da obrigação principal o limite para a sua fixação. Tal limite vale tanto para os contratos civis quanto para os contratos de consumo, em diálogo das fontes.

Isso ocorre porque as consequências da mora são menores do que as do inadimplemento, do ponto de vista do credor, devendo a multa moratória ser fixada em montante menor do que a multa compensatória. Reforçando, o limite da multa moratória em, no máximo, 10% (dez por cento) sobre o valor do débito afasta o enriquecimento sem causa, com base no princípio da função social dos contratos e da obrigação.

Apesar de ser esse o nosso entendimento, a questão é bem controvertida na doutrina.

Entre os civilistas da nova geração, a título de exemplo, Jorge Cesa Ferreira da Silva entende que o art. 412 do CC se aplica tanto à multa moratória quanto à compensatória. São suas palavras, demonstrando a existência da controvérsia, ao citar a doutrina que entende de outra forma, na esteira do que aqui foi sustentado:

“O texto do art. 412 não se restringe às cláusulas penais compensatórias, muito embora parecesse ser essa a sua destinação natural, haja vista que, para as cláusulas penais moratórias, o limite da obrigação principal se mostre, em si mesmo, excessivo. Com a Lei da Usura, defendeu Pontes de Miranda essa posição. O art. 920 do Código de 1916 limitaria as multas compensatórias, ao passo que o art. 9.º da Lei de Usura, ao impor o limite de dez por cento, vigoraria para as penas moratórias (ob. cit., p. 78-79). Segue-o, recentemente, Judith Martins-Costa (ob. cit., p. 454-455). No entanto, como visto nos comentários ao art. 408, não é aceitável a aplicação geral dos arts. 8.º e 9.º da Lei de Usura, restringindo-se estes ao mútuo. Desse modo, à exceção dos preceitos específicos que limitam a abrangência das cláusulas penais em determinados contratos, o art. 412 deve ser entendido como o único texto normativo básico acerca do limite geral da cláusula penal. Aplica-se, portanto, às cláusulas penais compensatórias e moratórias, ainda que, para cada uma, acabe por envolver naturezas distintas” (Inadimplemento..., 2006, p. 266).

Como restou claro, não se filia a esse entendimento do jovem professor gaúcho, pois o art. 412 do CC se restringe à multa compensatória.

Superada essa questão, a norma que mantém maior relação com o princípio da função social dos contratos, na sua eficácia interna (entre as partes contratantes), é o art. 413 do CC/2002, que traz inovação parcial importantíssima. É a redação desse dispositivo, sendo interessante confrontá-lo com o seu correspondente na codificação anterior, o art. 924 do CC/1916:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Art. 924. Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.

A novidade está no fato de que o art. 924 do CC/1916 somente previa a redução proporcional havendo mora ou inadimplemento, ou seja, sendo cumprida em parte a obrigação. Além dessa redução, o art. 413 do CC consagra, ainda, a redução motivada na equidade quando a multa for excessivamente onerosa. Por fim, o atual dispositivo estabelece que o magistrado tem o dever de reduzir a multa.

Deve-se concluir que se trata de outra norma de ordem pública, cabendo a decisão de redução ex officio pelo magistrado, independentemente de arguição pela parte. Sendo norma de ordem pública, não cabe a sua exclusão por força de pacto ou contrato, uma vez que a autonomia privada encontra limitações nas normas cogentes de ordem pública.

Esse posicionamento é também defendido pela Professora Maria Helena Diniz, que vê no art. 413 uma norma de jus cogens, apesar de uma pequena corrente doutrinária que entende justamente o contrário (Curso..., 2002, p. 389). Essa visão da previsão de redução, como norma de ordem pública, é ainda defendida por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, uma vez que esses autores salientam o dever do juiz reduzir a multa exagerada, afastando-se a onerosidade excessiva (Novo curso..., 2003, p. 346).

A possibilidade de reconhecimento de ofício do exagero da cláusula penal, com a consequente redução equitativa, foi confirmada na IV Jornada de Direito Civil, com a aprovação do Enunciado n. 356, nos seguintes termos: “Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício”. O autor do enunciado é Christiano Cassettari, que procurou associar o dispositivo à função social dos contratos em suas justificativas:

“O artigo 413 do Código Civil vigente veio substituir o artigo 924 do Código Civil de 1916, que trata da redução da cláusula penal. O artigo da novel legislação utilizou-se de linguagem diferenciada da norma do código revogado, o que nos parece demonstrar uma substancial modificação acerca do tema. Enquanto o artigo 924 do Código de 1916 determinava que o juiz poderia reduzir a cláusula penal, a atual legislação estipula que o magistrado deve reduzi-la. Isto demonstra o imperativo da norma que obrigará o magistrado a efetuar a redução da cláusula penal de ofício, se ocorrer algumas das hipóteses descritas no artigo 413 do Código Civil. Comunga deste entendimento a professora Judith Martins-Costa, ao afirmar que: ‘No novo Código, demais disto, a redução, nestas hipóteses, não configura ‘faculdade’ do juiz, à qual corresponderia, para o devedor, mero interesse ou expectativa: ao contrário, constitui dever do julgador, ao qual corresponde, para o devedor, verdadeira pretensão que, violada, dá ensejo ao direito subjetivo de ver reduzida a cláusula. Trata-se, portanto, de evidente ampliação do poder-dever de revisar o negócio que, no Direito contemporâneo, tem sido progressivamente confiado ao juiz, mas que encontra raízes históricas nas construções dos canonistas medievais’. Ademais, a redução equitativa da cláusula penal é forma a permitir que o contrato possa atingir sua função social, preconizada no art. 421 do Código vigente, princípio este que foi elevado à categoria de preceito de ordem pública pelo parágrafo único do artigo 2.035 do referido Código. Em razão disto, leciona o professor Gustavo Tepedino que: ‘Com a evolução dos princípios fundamentais do regime contratual, especialmente a partir da CF, doutrina e jurisprudência foram progressivamente alterando a interpretação do art. 924 do CC/1916, passando a considerá-lo imperativo, ou seja, insuscetível de ser afastado pela vontade das partes, ou pelo magistrado, a quem se tornou impositivo – e não mais apenas facultativo – a utilização do critério da proporcionalidade’. Continua o referido professor carioca dizendo que: ‘Tais foram os antecedentes justificadores do art. 413 do Código Civil de 2002, o qual, seguindo a tendência jurisprudencial, tornou-o imperativo, atribuindo ao juiz o dever (não mais a faculdade) de aplicar o mecanismo em exame, e com equidade, aludindo ainda o codificador à finalidade do negócio, como forma de aferir se no caso concreto há compatibilidade funcional entre a cláusula penal e os fins perseguidos pelas partes’. Estes são os motivos pelos quais o magistrado, no atual sistema, tem o dever de reduzir a cláusula penal de ofício nos casos do art. 413 do Código Civil”.

Destaque-se que tais entendimentos de Christiano Cassettari foram publicados, conforme sua dissertação de mestrado defendida na PUC/SP (Multa... Teoria..., 2009). O presente autor, como não poderia ser diferente, votou favoravelmente à proposta na IV Jornada de Direito Civil, tendo sido um dos principais defensores nos debates a respeito do tema.

Nossos tribunais vêm aplicando essa redução da cláusula penal, a fim de evitar a onerosidade excessiva e o enriquecimento sem causa, especialmente da parte mais forte da relação obrigacional. Vale conferir, de início:

“Ação de rescisão contratual – Compra e venda de imóvel – Inadimplência do comprador – Devolução imediata das parcelas pagas – Possibilidade – Redução da cláusula penal – Equilíbrio contratual – Percentual retido a título de fruição do bem – Juros de mora a partir da citação. Cabe ao Poder Judiciário, no entanto, a revisão de cláusula penal que prevê a perda integral ou quase integral dos valores pagos, revelando-se excessivamente onerosa para uma das partes e gerando enriquecimento sem a outra” (TAMG, Acórdão: 0424950-5, Apelação (Cv) Cível, Ano: 2003, Comarca: Uberlândia/Siscon, Órgão Julg.: Terceira Câmara Cível, Relator: Juíza Selma Marques, Data Julg.: 11.02.2004, Dados Publ.: Não publicado, Decisão: Unânime).

Da jurisprudência mais próxima do Tribunal de Justiça de São Paulo, podem ser colacionados, ilustrando a efetiva aplicação do art. 413 do Código Civil:

“Desconstituição de venda e compra por arrependimento com pedido contraposto de nulidade do ato por coação – Inexistência de coação capaz de viciar a vontade dos réus contratantes – análise dos artigos 151 a 153 do Código Civil – Com doutrina e jurisprudência aplicáveis – A exigência de negócio casado entre a venda que se fazia e a compra objeto da ação, ainda que tivesse sido comprovada, não caracterizaria coação e defeito do ato jurídico – Especialmente se, como no caso, os réus compradores são proprietários rurais e afeitos aos negócios – Inexistência de coação – Procedência da ação e improcedência do pedido contraposto bem determinada pela r. sentença – Recurso improvido no particular – Cláusula penal. O art. 413 do Código Civil determina que o valor econômico da cláusula penal deverá ser reduzido como medida de equidade e justiça, não se tratando de mera faculdade, mas de imposição que dispensa inclusive pedido expresso da parte por ser disposição legal de ordem pública. Cláusula penal por arrependimento que foi fixada excessivamente em 50% do valor do negócio e deve ser reduzida para 10% por medida de equidade. Recurso provido para tal finalidade, com sucumbência recíproca” (TJSP, Apelação 686.473.4/6, Acórdão 4224685, Adamantina, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 26.11.2009, DJESP 18.12.2009).

“Embargos de declaração – Fundamentos da decisão recorrida – Multa reduzida nos termos do artigo 413 do Código Civil – Multa diária excessivamente onerosa. Redução para 10% sobre o valor total do débito, levando em conta a boa-fé objetiva, o princípio da proporcionalidade e da função social do contrato, consoante dispõe o art. 413 do Código Civil. Embargos acolhidos, sem efeito modificativo” (TJSP, Embargos de Declaração 1146963-1/01, Acórdão 4068821, São Paulo, 20.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Maria Câmara Junior, j. 02.09.2009, DJESP 29.09.2009).

Mais recentemente, em aresto do Superior Tribunal de Justiça do ano de 2012, concluiu o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino que “a redução da cláusula penal preserva a função social do contrato na medida em que afasta o desequilíbrio contratual e seu uso como instrumento de enriquecimento sem causa” (STJ, REsp 1.212.159/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 19.06.2012, publicado no Informativo n. 500).

Como se nota, não há inconveniente algum na inovação, diante de aplicação costumeira de nossos tribunais quanto à redução da multa, principalmente no caso de locação de imóvel urbano, pela regra específica que consta do art. 4.º, caput, da Lei 8.245/1991. Destaque-se que a norma foi recentemente alterada pela Lei 12.112/2009.

Pois bem, o art. 4.º da Lei de Locação prescrevia, em sua redação original, que “Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada segundo a proporção prevista no art. 924 do Código Civil e, na sua falta, a que foi judicialmente estipulada”. Como se sabe, o art. 924, antes referenciado, era dispositivo do CC/1916, que equivale ao art. 413 do CC/2002.

O art. 4.º da Lei de Locação foi alterado pela Lei 12.112/2009, passando a estabelecer que “Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada”. Como se pode notar, a alteração principal é que não há mais menção ao art. 924 do Código Civil de 1916, mas apenas à redução da cláusula penal proporcionalmente ao cumprimento do contrato.

Porém, mesmo com a alteração do texto legal, o art. 413 do Código Civil de 2002 deve completar a regra da multa locatícia contra o locatário.

De toda sorte, relembre-se que na III Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 179, segundo o qual “A regra do art. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. 4.º, 2.ª parte, da Lei 8.245/1991 (Lei de Locações), balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado”. Naquele evento, votamos contrariamente ao enunciado. Primeiro, porque, conforme antes exposto, o art. 924 do Código Civil de 1916 equivale ao art. 413 do atual Código Civil. Segundo, porque a redução da multa exagerada é um dever do magistrado e não uma faculdade conforme consta do art. 572 do Código Civil de 2002 (“Se a obrigação de pagar o aluguel pelo tempo que faltar constituir indenização excessiva, será facultado ao juiz fixá-la em bases razoáveis”).

Em suma, o enunciado doutrinário anterior desprezava essa correlação entre os dispositivos dos dois Códigos CC/1916 e CC/2002, ao mesmo tempo em que contrariava a função social dos contratos, uma vez que um dos principais aspectos desse princípio é a redução equitativa da cláusula penal como um dever do magistrado (redução ex officio).

Justamente por isso, na IV Jornada de Direito Civil, o presente autor propôs o cancelamento do Enunciado n. 179, a ser substituído por outro que estabelecesse que o art. 413 do CC/2002 é o que complementa a segunda parte do art. 4.º da Lei de Locação. Foi o que ocorreu, pois foi aprovado, por maioria de votos, o Enunciado n. 357 do CJF/STJ, com a seguinte redação: “O art. 413 do Código Civil é o que complementa o art. 4.º da Lei 8.245/1991. Revogado o Enunciado n. 179 da III Jornada”.

Além do argumento de violação à função social dos contratos, foram utilizadas, na ocasião, outras teses de direito intertemporal. A primeira tese é de que o art. 572 do Código de 2002 é norma especial, devendo ser aplicada à locação de coisas que segue a codificação privada. Assim sendo, para a locação de imóvel urbano deveria ser aplicado o art. 413 do Código, dispositivo equivalente, em parte, ao art. 924 do CC/1916 anteriormente mencionado no art. 4.º da Lei 8.245/1991. A segunda premissa está relacionada com o art. 2.046 do atual Código Civil, importante norma de direito intertemporal a seguir transcrita:

“Art. 2.046. Todas as remissões, em diplomas legislativos, aos Códigos referidos no artigo antecedente, consideram-se feitas às disposições correspondentes deste Código”.

Este último comando legal está prevendo que todas as remissões constantes em leis especiais em relação ao Código Civil de 1916 e ao Código Comercial (mencionados no art. 2.045 do Código de 2002) devem ser tidas como feitas aos dispositivos correspondentes ao novo Código Civil. Ora, o art. 4.º da Lei de Locação fazia referência ao art. 924 do CC/1916 que equivale parcialmente ao art. 413 do CC/2002, o que pode ser conferido por meio de um bom Código Civil confrontado. O art. 572 do CC/2002 não tem correspondente na codificação anterior. Em conclusão, o enunciado anterior desprezava essa correlação, o que justificou o seu cancelamento pelos doutrinadores presentes na IV Jornada.

Partindo para a análise da efetividade do princípio da função social dos contratos – que também se aplica à locação imobiliária –, no art. 413 do CC/2002 se encontra mais um conceito que mantém relação com a ontognoseologia jurídica de Miguel Reale, particularmente com a teoria tridimensional do direito. Isso porque o dispositivo determina a possibilidade de redução razoável da multa, em uma análise sociológica do contrato e do direito. Aliás, para a redução da cláusula penal, prevê a parte final do comando legal que devem ser levadas em conta a finalidade e a utilidade da cláusula penal e do contrato. A função que o contrato assume perante o meio que o cerca do mesmo modo deve servir de parâmetro para que o juiz reduza a multa.

Em suma, conclui-se que a nova redação dada à Lei de Locação pela Lei 12.112/2009 não afasta a incidência do art. 413 do Código Civil de 2002 à multa locatícia, sendo perfeitamente possível a redução por equidade da cláusula penal. De outra forma, pode-se afirmar que o Enunciado n. 357 do CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, ainda tem incidência prática.

Na verdade, o art. 413 do CC foi um dos mais discutidos na IV Jornada de Direito Civil, com a aprovação de cinco enunciados. Assim, além dos dois outros enunciados examinados (Enunciados ns. 356 e 357), outros três devem ser estudados, eis que com grande repercussão para a prática do Direito Privado.

O primeiro deles é o Enunciado n. 355 do CJF/STJ, também proposto por Christiano Cassettari, preceituando que: “Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública”. O autor do enunciado, como não poderia ser diferente, fundamentou a sua proposta na função social dos pactos e no art. 2.035, parágrafo único, do CC (Multa..., Teoria... 2009, p. 95-96).

De fato, como o art. 413 é norma de ordem pública, qualquer cláusula de renúncia ao que nele consta deve ser tida como nula. Por isso, o presente autor filiou-se de forma integral à proposta de enunciado, votando favoravelmente ao seu conteúdo quando da IV Jornada de Direito Civil. Destaque-se que, naquela ocasião, este autor igualmente foi um dos seus principais defensores, pois o conteúdo do enunciado exprime muito bem a eficácia interna da função social dos contratos, entre as partes contratantes e os limites de intervenção do juiz nas obrigações (dirigismo contratual).

De acordo com o Enunciado n. 358 do CJF/STJ, “O caráter manifestamente excessivo do valor da cláusula penal não se confunde com a alteração de circunstâncias, a excessiva onerosidade e a frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua revisão para mais ou para menos”. O autor desse enunciado doutrinário é o jurista Otávio Rodrigues Jr., sendo o seu teor bem interessante. Por certo é que o valor excessivo da cláusula penal não se confunde com os institutos apontados no enunciado. A alteração das circunstâncias e a excessiva onerosidade constituem outras espécies jurídicas, também a motivar a revisão ou resolução da obrigação e do contrato (arts. 317 e 478 do CC e art. 6.º, VI, do CDC). A frustração do fim do negócio está presente quando o contrato perde a sua razão de ser, cabendo a sua resolução. Nesse sentido, prevê o Enunciado n. 166 do CJF/STJ que “A frustração do fim do contrato, como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 421 do Código Civil”. A frustração do fim do contrato, portanto, tem relação com a eficácia interna da função social do contrato, como reconhece Antonio Junqueira de Azevedo, em atualização à obra de Orlando Gomes (GOMES, Orlando. Contratos..., 2007, p. 51).

O último enunciado da IV Jornada relativo ao art. 413 do CC é o de número 359, in verbis: “A redação do art. 413 do Código Civil não impõe que a redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido”. Segundo o seu proponente, Jorge Cesa Ferreira da Silva, “a pena deve ser reduzida equitativamente. Muito embora a ‘proporcionalidade’ faça parte do juízo de equidade, ela não foi referida no texto e tal circunstância não é isenta de conteúdo normativo. Ocorre que o juízo de equidade é mais amplo do que o juízo de proporcionalidade, entendida esta como ‘proporcionalidade direta’ ou ‘matemática’. Assim, por exemplo, se ocorreu adimplemento de metade do devido, isso não quer dizer que a pena prevista deve ser reduzida em 50%. Serão as circunstâncias do caso que determinarão. Entrarão em questão os interesses do credor, não só patrimoniais, na prestação, o grau de culpa do devedor, a situação econômica deste, a importância do montante prestado, entre outros elementos de cunho valorativo” (Inadimplemento..., 2006, p. 273). Nesse ponto tem total razão o jurista gaúcho. Por isso é que também esse enunciado contou com o apoio deste autor na IV Jornada de Direito Civil, realizada em outubro de 2006.

Consigne-se que a última ementa doutrinária aplica-se à multa locatícia contra o locatário, que não obrigatoriamente deve ser reduzida pela estrita proporcionalidade ao montante cumprido pelo contrato. Em suma, a nova redação dada ao art. 4.º da Lei de Locação pela Lei 12.112/2009 não afasta a sua incidência no campo doutrinário e jurisprudencial.

Ainda sobre o art. 413, na V Jornada de Direito Civil (2011) foi dado um passo importante quanto à sua abrangência, aprovando-se proposta doutrinária sobre a sua subsunção no âmbito trabalhista. Nesse sentido, vejamos a ementa do juiz do trabalho e professor Marcelo Moura: “As multas previstas nos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho, cominadas para impedir o descumprimento das disposições normativas constantes desses instrumentos, em razão da negociação coletiva dos sindicatos e empresas, têm natureza de cláusula penal e, portanto, podem ser reduzidas pelo juiz do trabalho quando cumprida parcialmente a cláusula ajustada, ou quando se tornaram excessivas para o fim proposto, nos termos do art. 413 do Código Civil em questão” (Enunciado n. 429). Diante da necessária interação entre o Direito Civil e o Direito Trabalho, tendência dos tribunais trabalhistas, o enunciado em questão merece apoio e elogios.

Superado o importante art. 413 do CC, é interessante analisar outras regras previstas para a cláusula penal ou multa.

Segundo o art. 411 do CC, “quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal”. Por tal comando, na hipótese de multa moratória, haverá uma faculdade cumulativa ou conjuntiva a favor do credor: exigir a multa e (+) a obrigação principal.

Mas, no caso de multa compensatória, esta se converterá em alternativa a benefício do credor, que poderá exigir a cláusula penal ou as perdas e danos, havendo uma faculdade disjuntiva (art. 410 do CC).

Esquematizando:

Multa moratória = obrigação principal + multa

Multa compensatória = obrigação principal ou multa

Sendo a obrigação indivisível e havendo vários devedores, caindo em falta um deles (culpa), todos incorrerão na pena. Mas a cláusula penal somente poderá ser demandada integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota (art. 414 do CC).

Para ilustrar, se a obrigação for de entrega de um touro reprodutor, com cinco devedores e uma multa moratória de R$ 1.000,00 (mil reais), na hipótese em que houver culpa de apenas um deles quanto ao atraso, apenas deste a multa poderá ser exigida na totalidade (R$ 1.000,00). Quanto aos demais, somente poderá ser exigida a quota correspondente, ou seja, R$ 200,00 (duzentos reais). Mesmo assim, aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena (art. 414, parágrafo único, do CC).

Sob outro prisma, quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação (art. 415 do CC).

O art. 416, caput, do CC/2002 enuncia que a parte interessada não precisa provar o prejuízo para ter direito à multa. Como regra geral, ainda que o prejuízo exceda a cláusula penal, o prejudicado não pode exigir indenização suplementar se tal regra não constar do contrato. Mas se no contrato estiver prevista esta possibilidade de cumulação, funciona a multa como taxa mínima de indenização, cabendo ao credor provar o prejuízo excedente para fazer jus à indenização suplementar. Essa última regra não constava do Código Civil anterior e foi inserida no parágrafo único do art. 416.

Vejamos um exemplo de aplicação do dispositivo. A contrata com B a compra de um estabelecimento comercial pelo último, que vale R$ 500.000,00. O instrumento prevê multa compensatória de R$ 50.000,00 e a possibilidade de a parte pleitear a indenização suplementar. A descumpre o pactuado, fazendo com que B sofra um prejuízo de R$ 30.000,00 diante de contratos já celebrados com fornecedores. Nesse caso, B poderá exigir a multa pactuada como taxa mínima ou o cumprimento do contrato, depositando para tanto o preço. Se quiser a multa não precisará provar o prejuízo suportado.

Mas, se o seu prejuízo for de R$ 80.000,00 e constar a cláusula que dá direito a B à indenização suplementar, o credor poderá pleitear os R$ 80.000,00 ou o cumprimento do contrato. No primeiro caso terá somente que provar o prejuízo excedente à multa, ou seja, de R$ 30.000,00. Quanto aos R$ 50.000,00, não precisará provar o prejuízo.

Cumpre destacar a aprovação de enunciado polêmico a respeito do art. 416, parágrafo único, do CC, na V Jornada de Direito Civil (novembro de 2011). É o teor da nova tese doutrinária: “No contrato de adesão, o prejuízo comprovado do aderente que exceder ao previsto na cláusula penal compensatória poderá ser exigido pelo credor, independentemente de convenção” (Enunciado n. 430). A premissa contraria expressamente o que consta do comando legal. Todavia, traz interessante conclusão de proteção do aderente como parte vulnerável da relação contratual, tendência sentida pela leitura dos arts. 423 e 424 do CC. Nota-se claramente a prevalência da função sobre a estrutura, o que conta com o apoio deste autor.

Superada a análise da cláusula penal, com todas as alterações introduzidas pela codificação de 2002, parte-se às arras ou sinal, que têm natureza jurídica muito próxima da cláusula penal.

5.7 DAS ARRAS OU SINAL

As arras podem ser conceituadas como sendo o sinal, o valor dado em dinheiro ou o bem móvel entregue por uma parte à outra, quando do contrato preliminar, visando a trazer a presunção de celebração do contrato definitivo. As arras são normalmente previstas em compromissos de compra e venda de imóvel.

Trata-se do último instituto previsto no capítulo de teoria geral das obrigações (arts. 417 a 420 do CC), particularmente quanto ao inadimplemento obrigacional com o qual há relação. Todavia, a matéria mantém maior interação com o direito contratual, razão pela qual seria até melhor se estivesse tratada dentro da matéria da teoria geral dos contratos. Exemplificando a sua aplicação, imagine-se o caso em que é celebrado um compromisso de compra e venda de imóvel com valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Para tornar definitivo o contrato o compromissário comprador paga R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao promitente vendedor.

Nesse sentido, se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão estas, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal (art. 417 do CC). Por este comando legal, percebe-se a primeira função do sinal: funcionar como antecipação do pagamento, valendo como desconto quando do pagamento do valor total da obrigação.

As arras também têm outras duas funções:

1.ª função – tornar definitivo o contrato preliminar.

2.ª função – funcionar como antecipação das perdas e danos, funcionando também como penalidade. A função de penalidade está dentro da antecipação das perdas e danos, o que aproxima o instituto da cláusula penal.

De acordo com o tratamento dado pelo Código Civil, duas são as espécies de arras ou sinal.

Primeiramente, há as arras confirmatórias, presentes na hipótese em que não constar a possibilidade de arrependimento quanto à celebração do contrato definitivo, tratando-se de regra geral.

Nesse caso, aplica-se o art. 418 do CC, pelo qual: “Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado”. Ainda nessa primeira hipótese, a parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima de indenização.

Colaciona-se recente julgado do Superior Tribunal de Justiça que aplicou a norma privada de 2002. A decisão é interessante, pois está em diálogo com o Código de Defesa do Consumidor, concluindo que o art. 53 da Lei 8.078/1990 – que trata da nulidade da cláusula de perda de todas as parcelas pagas em financiamentos em geral – não revogou o art. 418 do Código Civil de 2002:

“Recurso especial – Contrato de promessa de compra e venda – Resilição pelo promitente-comprador – Retenção das arras – Impossibilidade – Devolução dos valores pagos – Percentual que deve incidir sobre todos os valores vertidos e que, na hipótese, se coaduna com a realidade dos autos – Majoração – Impossibilidade, na espécie – Recurso especial improvido. 1. A Colenda Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o promitente-comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual e, objetivando, também reaver o reembolso dos valores vertidos (ERESP n. 59870/SP, 2.ª Seção, Rel. Min. Barros, DJ 09/12/2002, pág. 281). 2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. 3. Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reu debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. 4. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não revogou o disposto no artigo 418 do Código Civil, ao contrário, apenas positivou na ordem jurídica o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção total do sinal dado ao promitente-vendedor. 5. O percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente-comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras. 6. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante se afigura razoavelmente fixado. 7. Recurso Especial improvido” (STJ, REsp 1.056.704/MA, 3.ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 28.04.2009, DJE 04.08.2009).

Superado esse ponto, destaque-se que, não sendo celebrado o contrato definitivo, pode a parte inocente, ainda, exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras, mais uma vez, como taxa mínima dos prejuízos suportados (art. 419 do CC). A norma está em sintonia com o art. 475 do Código Civil, pelo qual a parte lesada pelo inadimplemento pode optar pela rescisão do contrato ou pelo seu cumprimento, nos dois casos exigindo as perdas e danos que forem cabíveis.

Isso tudo porque, repise-se, não havendo cláusula de arrependimento, no caso de não celebração do contrato definitivo, haverá inadimplemento, sendo permitido à parte inocente pleitear do culpado as perdas e danos suplementares, nos moldes dos arts. 402 a 404 do CC. Nesse caso, as arras terão dupla função (tornar o contrato definitivo + antecipação das perdas e danos, incluindo-se a natureza de penalidade).

Por outro lado, há as arras penitenciais se constar do contrato a possibilidade de arrependimento, por meio de uma cláusula nesse sentido. Nessa segunda hipótese, para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória (incluída a penalidade), e não a de confirmar o contrato definitivo, como acontece na hipótese anterior.

Assim sendo, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á mais o equivalente. Em ambos os casos envolvendo as arras penitenciais não haverá direito à indenização suplementar (art. 420 do CC). Esse dispositivo está em total sintonia com o entendimento jurisprudencial anterior, particularmente quanto à Súmula 412 do STF, pela qual: “No compromisso de compra e venda, com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo”. Pode-se sustentar que o Código Civil de 2002 apenas confirmou esse tratamento, eis que não há inadimplemento, mas apenas exercício de um direito de arrependimento.

Acolhendo proposta do magistrado fluminense Guilherme Couto de Castro, na III Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 165 do CJF/STJ, cuja redação é a seguinte: “em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais”. Está reconhecida, portanto, a função social das arras, o que também é indeclinável, conforme parte da doutrina vinha defendendo. Sobre o tema confira-se o excelente artigo de Rodrigo Toscano de Brito (Função social..., Questões controvertidas, 2004, p. 369). Também dando às arras uma função social, deve-se entender que o seu limite é o mesmo da cláusula penal moratória, ou seja, 10% (dez por cento) do valor da dívida, aplicação analógica da Lei de Usura.

Na jurisprudência nacional podem ser encontrados julgados que fazem incidir o art. 413 do Código Civil às arras, merecendo transcrição os seguintes:

“Civil – Contrato de compra e venda – Rescisão – Arras – Devolução simples – Redução equitativa do valor. Se, para o caso de rescisão, o contrato de compra e venda não estabeleceu a devolução em dobro das arras dadas, tampouco a previsão de direito de arrependimento das partes, o desfazimento do negócio deve acarretar apenas a devolução das arras na sua forma simples. Revelando-se exorbitante o valor atribuído contratualmente a título de sinal, pode o juiz valer-se do disposto no artigo 413 do Código Civil (art. 924 do Código Civil de 1916) para reduzir equitativamente o montante. Embargos infringentes conhecidos e providos. Maioria” (TJDF, Recurso 2000.01.1.025885-0, Acórdão 396.913, 1.ª Câmara Cível, Rel.ª Desig. Des.ª Ana Maria Duarte Amarante Brito, DJDFTE 09.12.2009, p. 43).

“Ação de rescisão de compromisso de venda e compra – Impossibilidade de perdimento do valor total pago a título de arras confirmatórias, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da apelada. Redução equitativa da penalidade para 10% do valor do contrato. Aplicação do art. 413 do Código Civil. Apelada que sequer tomou posse do imóvel. Rescisão do contrato que não se operou com a simples incidência de cláusula resolutiva expressa. Necessidade de decisão judicial transitada em julgado. Sucumbência recíproca caracterizada. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Apelação com revisão 540.877.4/4, Acórdão 2518455, Santo André, 7.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Antonio Costa, j. 12.03.2008, DJESP 27.03.2008).

Para encerrar a respeito do tema, pode ser elaborado o esquema a seguir, a diferenciar as arras confirmatórias das arras penitenciais:

Arras Confirmatórias:

Arras Penitenciais:

– Sem cláusula de arrependimento, com perdas e danos.

– Com cláusula de arrependimento, sem perdas e danos.

5.8 DAS PREFERÊNCIAS E PRIVILÉGIOS CREDITÓRIOS

Para finalizar a análise da teoria geral das obrigações, cumpre comentar os dispositivos do Código Civil que tratam das preferências e privilégios creditórios, para os casos de insolvência, ou seja, de descumprimento da obrigação. A matéria está tratada entre os arts. 955 a 965 do CC.

Inicialmente, dispõe o art. 955 do Código Civil em vigor que “procede– se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor”. O Código Civil preferiu utilizar a expressão declaração de insolvência, que já constava do art. 748 e seguintes do CPC do que concurso de credores, que estava no art. 1.554 do CC/1916. Dessa forma, houve uma adaptação da codificação privada em relação à norma processual.

Em casos de insolvência, a discussão entre os credores pode versar quer sobre a preferência entre eles disputada, quer sobre a nulidade, simulação, fraude ou falsidade das dívidas e contratos (art. 956 do CC). Não havendo título legal à preferência, terão os credores iguais direitos sobre os bens do devedor comum, aplicando-se a regra de divisão igualitária (concursu partes fiunt), conforme prevê o dispositivo seguinte.

Segundo o art. 958 da atual codificação privada, os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais. Para Maria Helena Diniz são títulos legais de preferência “aqueles em que a lei outorga uma vantagem ao credor, pela natureza do crédito, não só para reaver o bem, com exclusão dos demais credores, como para preterir os concorrentes no recebimento do crédito. Tais títulos constituem os privilégios pessoais, os especiais (CC, art. 964), os gerais (CC, art. 965) e os reais como os direitos reais de garantia sobre coisa alheia” (Código Civil..., 2004, p. 665). No que concerne aos direitos reais de garantia sobre coisa alheia, como se sabe, trata-se do penhor, da hipoteca e da anticrese.

Aqui, de imediato, é interessante esclarecer tais créditos, conforme os dispositivos mencionados pela renomada Professora da PUC/SP. Segundo o art. 964 do CC, têm privilégio especial:

a)  Sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação.

b)  Sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento.

c)  Sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis.

d)  Sobre os prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas ou quaisquer outras construções, o credor de materiais, dinheiro, ou serviços para a sua edificação, reconstrução, ou melhoramento.

e)  Sobre os frutos agrícolas, o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura, ou à colheita.

f)  Sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de aluguéis, quanto às prestações do ano corrente e do anterior. A palavra alfaia quer dizer qualquer móvel em uma casa.

g)  Sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, ou seus legítimos representantes, pelo crédito fundado contra aquele no contrato da edição.

h)  Sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros créditos, ainda que reais, o trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salários.

Também gozam de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor (art. 965 do CC):

a)  O crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar.

b)  O crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa.

c)  O crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram moderadas.

d)  O crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte.

e)  O crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento.

f)  O crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior.

g)  O crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida.

h)  Os demais créditos de privilégio geral.

Relativamente à última previsão, é de se concordar integralmente com Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, quando afirmam que “O acréscimo do inciso VIII, inexistente no velho Código e a nosso ver desnecessário, foi apenas para esclarecer que o elenco ali constante é meramente exemplificativo” (Código Civil..., 2005, p. 423). De notar que os créditos que não são de privilégio especial ou de direito real são gerais.

Ademais, conservam seus respectivos direitos os credores, hipotecários ou privilegiados:

a)  Sobre o preço do seguro da coisa gravada com hipoteca ou privilégio, ou sobre a indenização devida, havendo responsável pela perda ou danificação da coisa.

b)  Sobre o valor da indenização, se a coisa obrigada à hipoteca ou privilégio for desapropriada.

Estas situações previstas no art. 959 do CC tratam da chamada sub-rogação real quanto à preferência de crédito. Em casos tais, dispõe o art. 960 da mesma codificação que o devedor do seguro, ou da indenização, exonera-se pagando sem oposição dos credores hipotecários ou privilegiados.

Quanto à ordem para recebimento do crédito, preconiza o art. 961 do CC que o crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie. Já o crédito pessoal privilegiado prefere ao simples. Por fim, o privilégio especial prefere ao privilégio geral.

Mas, quando concorrerem aos mesmos bens, e por título igual, dois ou mais credores da mesma classe especialmente privilegiados, haverá entre eles rateio proporcional ao valor dos respectivos créditos, se o produto não bastar para o pagamento integral de todos (art. 962 do CC).

Em circunstâncias tais, a título de exemplo, havendo dois credores de mesma classe, um com crédito de R$ 10.000,00 (credor A) e outro com crédito de R$ 20.000,00 (credor B) e sendo obtido para o pagamento o valor de R$ 20.000,00, deverá ser feita a seguinte divisão:

– O credor A receberá R$ 6.666,66;

– O credor B receberá R$ 13.333,33.

Por fim, deve-se notar que o privilégio especial só compreende os bens sujeitos, por expressa disposição de lei, ao pagamento do crédito que ele favorece. Já o privilégio geral compreende todos os bens não sujeitos a crédito real nem a privilégio especial.

5.9 RESUMO ESQUEMÁTICO

5.10 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (Defensoria/SP 2009 – III) Tratando-se de inadimplemento de obrigação,

I – responde o devedor por perdas e danos com correção e juros e, ainda, pelos prejuízos resultantes de caso fortuito e força maior se por estes houver se responsabilizado;

II – ainda que vencida sua prestação, o devedor não responde por mora quando houver do credor exigência de encargos não convencionados;

III – estando em mora o credor, responde o devedor pela conservação da coisa, devendo entregá-la nas mesmas condições do dia da oferta;

IV – não sendo a prestação de pagamento em dinheiro, responde o devedor em mora pelo dano emergente e lucros cessantes, podendo, em alguns casos, ser acrescido o dano reflexo.

Estão corretas SOMENTE as assertivas

(A) I e II.

(B) I, II e III.

(C) I, II e IV.

(D) II e III.

(E) III e IV.

2.   (Procurador do Trabalho MPT 2008) Assinale a alternativa INCORRETA:

(A) nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite;

(B) nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei;

(C) a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial quando não houver termo para a obrigação;

(D) ocorrendo caso fortuito ou força maior durante a mora do devedor, este não responderá pela impossibilidade da prestação.

3.   (Defensoria Pública/RS – 2011) Assinale a alternativa que contém a afirmação correta em relação ao assunto indicado. Direito Obrigacional.

(A) Segundo o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

(B) No mútuo feneratício civil os juros remuneratórios são presumidos, não sendo admitida a sua capitalização anual.

(C) Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la com a utilização dos meios conducentes à exoneração do devedor, sendo que igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, independentemente da oposição deste.

(D) O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa, mas quando a obrigação tenha por objeto prestação divisível, o credor poderá ser compelido a receber por partes, ainda que a prestação tenha sido ajustada de forma diversa.

(E) Havendo pluralidade de devedores na obrigação indivisível, cada um deles se obriga por toda a dívida, não havendo sub-rogação nos direitos do credor, em relação aos demais coobrigados, para o devedor que paga a totalidade do débito.

4.   (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Aponte se as assertivas a seguir são verdadeiras (V) ou falsas (F) e assinale a alternativa CORRETA.

(  ) Em sede de obrigações, quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

(  ) Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória, não havendo, neste caso, direito à indenização suplementar.

(  ) A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

(  ) Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros e atualização monetária; se de má-fé a mora será devida em dobro.

(A) V, V, F, F

(B) V, F, V, F

(C) V, V, V, F

(D) V, F, F, V

(E) F, V, V, F

5.   (Magistratura – Paraná/2003) É correto afirmar que o devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação:

(A) que resulte de caso fortuito.

(B) mesmo que prove que o dano ocorreria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

(C) ainda que isento de culpa.

(D) que resulte de força maior, se ocorreu durante o atraso.

6.   (CESPE/UNB – AGU/2004) Em relação ao direito das obrigações, julgue os itens a seguir.

6.1 – No cumprimento de obrigação alternativa com pluralidade de optantes, não existindo unanimidade entre eles na escolha da obrigação prevalecente, deverá predominar a vontade da maioria, qualificada pelo valor das respectivas quotas-partes.

6.2 – Deduzido em juízo qualquer litígio que verse sobre exceções pessoais entre o devedor e um dos credores solidários, a decisão que a este último prejudique não interferirá no direito dos demais cocredores.

6.3 – Se, em empréstimo garantido por fiança, um terceiro propuser ao credor que libere o devedor originário da dívida, assumindo ele o seu lugar e ficando extinta a obrigação antiga, é correto afirmar que, no caso, ocorreu a assunção de dívida.

6.4 – Descumprida obrigação de não fazer, o devedor se exime do dever de indenizar caso desfaça voluntariamente o feito a cujo não fazer se obrigara.

7.   (TRF 3.ª Região – Juiz Federal/XI Concurso) Para exigir a pena convencional por descumprimento de obrigação, não é necessário que o credor alegue prejuízo:

(A) por isto é sempre considerada como indenização máxima, sendo inválida a cláusula prevendo ressarcimento suplementar;

(B) porém se o prejuízo exceder ao previsto na cláusula penal sempre o credor poderá exigir indenização suplementar;

(C) mas o Juiz deverá reduzi-la se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio;

(D) mas não pode exceder a 2% (dois por cento) do valor da obrigação.

8.   (Magistratura do Trabalho – 9.ª Região/2004) No Título X, Das Preferências e Privilégios Creditórios, o novo Código Civil estabelece que goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor:

Assinale a alternativa correta:

(A) O crédito por despesa de seu funeral; o crédito por custas judiciais; o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos; o crédito por despesa com doença de que faleceu o devedor; o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e de sua família no trimestre anterior ao seu falecimento; o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente, e no anterior; o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor nos seus derradeiros seis meses de vida.

(B) O crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor nos seus derradeiros seis meses de vida; o crédito por despesa de seu funeral, o crédito por custas judiciais; o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos; o crédito por despesa com doença de que faleceu o devedor; o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e de sua família no trimestre anterior ao seu falecimento; o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente, e no anterior.

(C) O crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente, e no anterior; o crédito por custas judiciais; o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos; o crédito por despesa com doença de que faleceu o devedor; o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e de sua família no trimestre anterior ao seu falecimento; o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor nos seus derradeiros seis meses de vida; o crédito por despesa de seu funeral.

(D) O crédito por despesa com doença de que faleceu o devedor; o crédito por despesa de seu funeral; o crédito por custas judiciais; o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos; o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e de sua família no trimestre anterior ao seu falecimento; o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente, e no anterior; o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor nos seus derradeiros seis meses de vida.

(E) O crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e de sua família no trimestre anterior ao seu falecimento; o crédito por despesa com doença de que faleceu o devedor; o crédito por despesa de seu funeral; o crédito por custas judiciais; o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos; o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente, e no anterior; o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor nos seus derradeiros seis meses de vida.

9.   (Magistratura do Trabalho – 9.ª Região/2004) Considere as proposições a seguir:

I – Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

II – Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

III – O valor da cominação imposta na cláusula penal pode exceder o da obrigação principal.

IV – A penalidade não deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

V – Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

Assinale a alternativa correta:

(A) apenas a I e a II estão corretas

(B) apenas a I e a III estão incorretas

(C) todas estão corretas

(D) apenas a III e a IV estão incorretas

(E) apenas a V está incorreta

10. (Magistratura do Trabalho – 9.ª Região/2004) Considere as seguintes proposições:

I – A obrigação solidária não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes.

II – O devedor não será considerado em mora, se não houver fato ou omissão imputável ao devedor.

III – Quando os juros moratórios não forem convencionados pelas partes, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

IV – A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetível de divisão.

V – Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro.

Assinale a alternativa correta:

(A) todas estão corretas

(B) apenas a II está correta

(C) todas estão incorretas

(D) apenas a V está incorreta

(E) apenas a I, II e a IV estão corretas

11. (Magistratura do Trabalho – 4.ª Região/2003) Assinale a assertiva correta no que se refere às regras estabelecidas pelo Código Civil vigente sobre a cláusula penal.

(A) O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder a 30% (trinta por cento) da obrigação principal.

(B) Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringiu, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

(C) A imposição da cláusula penal independe da culpa do devedor pelo inadimplemento.

(D) Ainda que cumprida parcialmente a obrigação pelo devedor, não cabe ao juiz determinar a redução equitativa da cláusula penal.

(E) O credor deverá comprovar o prejuízo pelo inadimplemento, para exigir o pagamento da cláusula penal.

12. (TJ/ES 2003) Consoante as regras pertinentes ao direito obrigacional é correto afirmar que:

(A) O descumprimento de uma obrigação de fazer sempre se resolve em perdas e danos;

(B) A obrigação propter rem não possibilita a exoneração do devedor pelo abandono do direito real, renunciando o direito sobre a coisa;

(C) A solidariedade só pode resultar da vontade das partes;

(D) Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora;

(E) O fiador demandado pelo pagamento da dívida não tem o direito de exigir que primeiro seja excutidos os bens do afiançado.

13. (OAB/MS 2004) Assinale a questão correta:

(A) Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena (cláusula penal) o devedor ou herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

(B) A um dos credores solidários pode o devedor opor exceções pessoais oponíveis aos outros.

(C) O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida; importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores.

(D) O consignatário, no contrato de consignação, está sujeito a sofrer penhora por parte de seus credores sobre a coisa que está em seu poder, independente de ter pago ou não integralmente o preço.

14. (TJ/SC 2002) No que diz respeito à mora e aos seus efeitos, pode-se afirmar que:

(A) A renúncia dos direitos decorrentes da mora é forma de sua purgação;

(B) O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, exceto nas hipóteses de caso fortuito e força maior;

(C) Ainda que agindo dolosamente, o devedor não tem responsabilidade pela conservação da coisa, na hipótese de mora do credor;

(D) A culpa do devedor não é requisito essencial à configuração da mora;

(E) Nas obrigações provenientes de delito, a mora se estabelece a partir da data da denúncia;

15. (TJ/MT 2004) Acerca de responsabilidade civil, união estável e conflito de leis no tempo, julgue os itens abaixo.

I – Tratando-se de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios é o da data da citação do réu para responder a ação de reparação de danos.

II – Considere a seguinte situação hipotética. Meire, brasileira, solteira, diarista, foi vítima de atropelamento. Por ato culposo do condutor do veículo, Meire sofreu graves lesões corporais, que resultaram em deformidade permanente e consequente diminuição de sua capacidade laborativa.

Nessa situação, o causador do dano deverá ser condenado ao pagamento dos danos materiais e morais, dos lucros cessantes e da pensão mensal.

III – Sobrevindo a morte do autor de uma herança em 13 de março de 2003, sendo ele convivente e não tendo deixado herdeiros necessários – à época descendentes e ascendentes –, o companheiro sobrevivente recolherá a herança em sua totalidade, não obstante a existência de herdeiros legítimos colaterais.

IV – No caso de situações jurídicas anteriormente constituídas e concluídas, mas com efeitos pendentes, ou mesmo extintos, deve aplicar-se a lei nova, em face da irretroatividade das leis.

A quantidade de itens certos é igual a

(A) 1.

(B) 2.

(C) 3.

(D) 4.

16. (IX Concurso TRF 1.ª Região) Em matéria obrigacional, julgue as asserções abaixo e assinale a alternativa correta.

I – o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, exceto quando se houver por eles responsabilizado, ou quando estiver em mora.

II – a transmissibilidade automática constitui uma das características das obrigações ambulatórias.

III – o terceiro não interessado, que paga a dívida em nome e por conta do devedor, não pode pedir o reembolso.

IV – é válido o pagamento feito de boa-fé ao herdeiro aparente, mesmo provando-se depois que não era credor.

(A) somente a I e a II estão corretas.

(B) somente a I e a IV estão corretas.

(C) somente a II e a IV estão corretas.

(D) todas estão corretas.

17. (X Concurso TRF 1.ª Região 2004). Nas obrigações provenientes do ato ilícito, considera-se o devedor em mora:

(A) desde que praticou o ato.

(B) desde a sentença

(C) desde o trânsito em julgado da sentença

(D) nenhuma das hipóteses acima.

18. (XI Concurso TRF 3.ª Região 2003). Para exigir a pena convencional por descumprimento de obrigação, não é necessário que o credor alegue prejuízo:

(A) por isto é sempre considerada como indenização máxima, sendo inválida a cláusula prevendo ressarcimento suplementar;

(B) porém se o prejuízo exceder ao previsto na cláusula penal sempre o credor poderá exigir indenização suplementar;

(C) mas o Juiz deverá reduzi-la se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio;

(D) mas não pode exceder a 2% (dois por cento) do valor da obrigação.

19. (X Concurso TRF 4.ª Região 2001). Sobre cláusula penal, assinalar a alternativa INCORRETA.

(A) Estipulada a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, o credor poderá escolher entre fazer valer a cláusula ou, alternativamente, a obrigação.

(B) Se a cláusula penal for estabelecida para o caso de inexecução de determinada cláusula especial, o credor poderá exigir a satisfação da cláusula cumulativamente com a da obrigação principal.

(C) O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

(D) Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que se vença o prazo da obrigação e tenha ele sido constituído em mora pelo credor.

20. (X Concurso TRF 4.ª Região 2001). Relativamente à mora debitoris, assinalar a alternativa INCORRETA.

(A) Para que exista mora, é necessário que ocorra retardamento culposo no cumprimento de obrigação possível de ser realizada, por parte do devedor.

(B) A constituição em mora é essencial nas obrigações provenientes de ato ilícito.

(C) Não constitui mora, mas inadimplemento absoluto, o fato de, por causa da mora, a prestação se tornar inútil ao credor, inviabilizando o cumprimento tardio da obrigação.

(D) Nas obrigações de abstenção, o devedor incorre em mora ao praticar o ato de que devia abster-se, independentemente de interpelação.

21. (Juiz do Trabalho – TRT 9.ª Região 2006). Tratando-se de cláusula penal, assinale a incorreta:

(A) Tem eficácia quando estipulada após firmada a obrigação principal, antes do descumprimento desta.

(B) Quando estipulada para o caso de mora, poderá o credor exigi-la conjuntamente com o cumprimento da obrigação principal.

(C) Para o percebimento de indenização complementar ajustada além da cláusula penal, o credor deverá provar os danos excedentes ao valor desta.

(D) É faculdade do juiz reduzir equitativamente o montante da cláusula penal quando o devedor cumpre parcialmente a obrigação.

(E) Torna-se exigível a cláusula penal quando apenas um dos devedores não cumpre obrigação indivisível.

22. (Juiz do Trabalho – TRT 13ª Região 2006). No tocante às preferências e privilégios creditórios, temos a figura do privilégio geral. Qual das figuras abaixo não se constitui em privilégio geral em relação aos bens do devedor:

(A) o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior;

(B) o crédito sobre a coisa beneficiada por benfeitorias necessárias ou úteis;

(C) o crédito por despesa de seu funeral;

(D) o crédito por custas judiciais ou por despesa com arrecadação e liquidação da massa;

(E) o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento.

23. (XI Concurso TRF 1.ª Região 2006). Acerca das cláusulas penais, julgue as assertivas:

I – A cláusula penal pode ser estipulada para o caso de deixar o devedor de cumprir a totalidade de sua obrigação, ou então, com caráter mais restrito, e por isso mesmo mais rigoroso, para o de inexecução em prazo dado.

II – É lícito estipular a cláusula penal para total inadimplemento da obrigação, não podendo, contudo, ser cumulada com a indenização das perdas e danos decorrentes da inexecução do obrigado.

III – É livre a estipulação da cláusula penal, bem como também é livre a sua exigibilidade.

IV – Por suas características, a cláusula penal compensatória não substitui a obrigação principal, somente indenizando o credor das perdas e danos gerados do inadimplemento do devedor.

V – Cláusula penal, na sua essência, possui as mesmas características da multa penitencial.

(A) I, II e II são verdadeiras;

(B) I e III são verdadeiras;

(C) IV e V são verdadeiras;

(D) todas as opções são falsas.

24. (XX Juiz do Trabalho – TRT 9.ª Região). Sobre os juros legais na sistemática do Código Civil de 2002, considere as seguintes proposições e marque a alternativa correta:

I – Os juros podem resultar de estipulação entre as partes e, na ausência de pactuação, a taxa é a fixada em lei.

II – Os juros moratórios resultam do descumprimento da obrigação, enquanto os juros compensatórios decorrem da remuneração do capital.

III – Os juros moratórios são devidos apenas quando alegado prejuízo.

IV – Sendo a obrigação em dinheiro, com prazo estipulado para o pagamento, os juros de mora são contados do vencimento da obrigação.

(A) somente as alternativas I, II e III estão corretas.

(B) somente as alternativas I, II e IV estão corretas.

(C) somente as alternativas I e III estão corretas.

(D) somente as alternativas II e III estão corretas.

(E) somente a alternativa II está correta.

25. (Juiz de Direito/TJ-PE – FCC – 2013) A teoria do adimplemento substancial, adotada em alguns julgados, sustenta que

(A) independentemente da extensão da parte da obrigação cumprida pelo devedor, manifestando este a intenção de cumprir o restante do contrato e dando garantia, o credor não pode pedir a sua rescisão.

(B) a prestação imperfeita, mas significativa de adimplemento substancial da obrigação, por parte do devedor, autoriza a composição de indenização, mas não a resolução do contrato.

(C) o cumprimento parcial de um contrato impede sua resolução em qualquer circunstância, porque a lei exige a preservação do contrato.

(D) a prestação imperfeita, mas significativa de adimplemento substancial da obrigação, por parte do devedor, autoriza apenas a resolução do contrato, mas sem a composição de perdas e danos.

(E) o adimplemento substancial de um contrato, por parte do devedor, livra-o das consequências da mora, no tocante à parte não cumprida, por ser de menor valor.

26. (DPE/SP – FCC – 2012) A caracterização do adimplemento substancial das obrigações produz os seguintes efeitos, EXCETO:

(A) inaugurar ou ratificar a possibilidade de o credor perseguir o ressarcimento pelas perdas e danos.

(B) obstar a resolução unilateral do contrato.

(C) impedir que o credor argua a exceção do contrato não cumprido.

(D) liberar o devedor da obrigação.

(E) descaracterizar a impossibilidade absoluta de cumprimento da obrigação.

27. (Delegado de Polícia/GO UEG/2013) Obrigações não executadas geram inadimplemento, ou seja, a falta da prestação devida ocasiona uma crise na relação obrigacional, sendo necessária a intervenção do ordenamento jurídico, que neste sentido, dispõe o seguinte:

(A) o Código Civil, acerca do estudo da responsabilidade civil por danos morais, obedece à matéria consoante aos estudos do direito da personalidade no campo do direito da dignidade humana, segundo disposto no art. 1º, inciso III, da CF, sem acrescentar diferenças em relação à culpa ou não do agente inadimplente.

(B) é cabível prisão por dívida, nos moldes do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, sendo que o sistema infraconstitucional fica mitigado em relação ao disposto neste sentido, assim como os tratados internacionais de direitos humanos que são absorvidos como lei ordinária, de acordo com a corrente monista, pela qual o direito brasileiro fez opção.

(C) a legislação pátria responde ao inadimplemento viabilizando o dever de indenizar, sendo a reparação completa por envolver todo o prejuízo experimentado pelo lesado, por isso a indenização dos danos é admitida em lei, pois funciona como uma compensação em prol de quem sofreu danos emergentes e lucros cessantes.

(D) os juros estão incluídos no estudo dos frutos civis, como rendimento de capital subdividindo-se em moratórios e compensatórios. No caso de inadimplemento com ou sem culpa, os juros compensatórios traduzem uma indenização para o inadimplemento no cumprimento da obrigação de restituir pelo devedor, sendo uma verdadeira sanção.

GABARITO

1 – C

2 – D

3 – A

4 – C

5 – D

6 – 6.1 – Errado; 6.2 – Certo; 6.3 – Errado; 6.4 – Errado.

7 – C

8 – A

9 – D

10 – A

11 – B

12 – D

13 – A

14 – A

15 – B

16 – D

17 – A

18 – C

19 – D

20 – B

21 – D

22 – B

23 – B

24 – B

25 – B

26 – D

27 – C

A TRANSMISSIBILIDADE
DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO
CIVIL DE 2002. CESSÃO DE CRÉDITO,
CESSÃO DE DÉBITO E CESSÃO
DE CONTRATO

Sumário: 6.1 Introdução – 6.2 Da cessão de crédito – 6.3 Espécies ou modalidades de cessão de crédito – 6.4 Da cessão de débito ou assunção de dívida – 6.5 Da cessão de contrato – 6.6 Resumo esquemático – 6.7 Questões correlatas – Gabarito.

6.1 INTRODUÇÃO

Conforme lembra Maria Helena Diniz, a obrigação não traz um vínculo imóvel, uma vez que “a transmissão da obrigação é uma conquista do direito moderno, representando uma sucessão ativa, se em relação ao credor, ou passiva, se atinente ao devedor, que não altera, de modo algum, a substância da relação jurídica, que permanecerá intacta, pois impõe que o novo sujeito (cessionário) derive do sujeito primitivo (cedente) a relação jurídica transmitida” (Curso..., 2002, p. 410). Sendo muito comum a sua ocorrência no meio social, principalmente em casos envolvendo transações empresariais, não se pode afastar a importância prática do tema.

Saliente-se que a transmissão das obrigações deve ser encarada diante dos princípios sociais obrigacionais e contratuais, particularmente a boa-fé objetiva e a função social. Como se tem afirmado, não há outra forma de encarar o Direito Privado. Esse modo contemporâneo de análise irá trilhar muitas das conclusões do presente capítulo.

Pode-se dizer que a cessão, em sentido amplo, pode ser conceituada como a transferência negocial, a título oneroso ou gratuito, de uma posição na relação jurídica obrigacional, tendo como objeto um direito ou um dever, com todas as características previstas antes da transmissão.

Assim, o Direito Civil Brasileiro admite três formas de transmissão das obrigações:

a)  Cessão de crédito.

b)  Cessão de débito.

c)  Cessão de contrato, em que crédito e débito são cedidos ao mesmo tempo.

O Código Civil de 1916 tratava somente da cessão de crédito, quem sabe porque na época as relações obrigacionais não eram tão complexas como atualmente. A codificação emergente, além de prever a cessão de crédito (arts. 286 a 298), regulamenta também da cessão de débito, ou assunção de dívida, entre os seus arts. 299 a 303. A cessão de contrato não recebeu tratamento específico, continuando a sua existência a ser debatida pela doutrina e admitida pela jurisprudência.

Parte-se ao estudo dessas formas de transmissão das obrigações. Serão analisadas as questões referentes a tais institutos atinentes, sem perder de vista a tendência de personalização do Direito Privado. O estudo do direito das obrigações será encerrado com tais institutos, como faz a doutrina referenciada nesta obra, caso de Maria Helena Diniz.

6.2 DA CESSÃO DE CRÉDITO

A cessão de crédito pode ser conceituada como um negócio jurídico bilateral ou sinalagmático, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor, sujeito ativo de uma obrigação, transfere a outrem, no todo ou em parte, a sua posição na relação obrigacional. Aquele que realiza a cessão a outrem é denominado cedente. A pessoa que recebe o direito de credor é o cessionário, enquanto o devedor é denominado cedido.

A última expressão não é recomendável, pois a pessoa não se transmite, mas tão somente a sua dívida. De qualquer forma, como a doutrina a utiliza, aqui será feito o mesmo, ainda que com ela não se concorde integralmente.

Com a cessão são transferidos todos os elementos da obrigação, como os acessórios e as garantias da dívida, salvo disposição em contrário. A cessão independe da anuência do devedor (cedido), que não precisa consentir com a transmissão.

Não há, na cessão, a extinção do vínculo obrigacional, razão pela qual ela deve ser diferenciada em relação às formas especiais e de pagamento indireto (sub-rogação e novação), como demonstrado de forma exaustiva anteriormente.

Nesse sentido, prevê o art. 286 do Código Civil Brasileiro, que “o credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação”. Esse dispositivo traz algumas regras importantes para a cessão de crédito.

–  1.ª regra: Não é possível ceder o crédito em alguns casos, em decorrência de vedação legal como, por exemplo, na obrigação de alimentos (art. 1.707 do CC) e nos casos envolvendo os direitos da personalidade (art. 11 do CC).

–  2.ª regra: Essa impossibilidade de cessão pode constar de instrumento obrigacional, o que também gera a obrigação incessível. De qualquer forma, deve-se concluir que se a cláusula de impossibilidade de cessão contrariar preceito de ordem pública não poderá prevalecer em virtude da aplicação do princípio da função social dos contratos e das obrigações, que limita a autonomia privada, em sua eficácia interna, entre as partes contratantes (art. 421 do CC).

–  3.ª regra: Essa cláusula proibitiva não pode ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação, o que está em sintonia com a valorização da eticidade, um dos baluartes da atual codificação. Isso ressalta a tese pela qual a boa-fé objetiva é princípio de ordem pública, o que também pode ser retirado da análise do art. 167, § 2.º, do CC, que traz a inoponibilidade do ato simulado em relação ao terceiro de boa-fé. Confirmando que a boa-fé objetiva é preceito de ordem pública, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 363 do CJF/STJ, prevendo que “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação”.

Como premissa geral, note-se que os créditos podem ser objeto de cessão, pois a negociabilidade é a regra em matéria de direitos patrimoniais pessoais. No entanto, existem créditos que não podem ser cedidos, principalmente quando decorrerem de relações jurídicas estritamente pessoais, como as de direito de família e relacionadas com o nome da pessoa natural.

Como foi referenciado, salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios, como no caso dos juros, da multa e das garantias em geral, por exemplo (art. 287 do CC). A cessão desses acessórios é caso de cessão legal, aplicação da máxima de que o acessório segue o principal e que veremos a seguir (princípio da gravitação jurídica).

Em regra, a cessão tem eficácia inter partes. Para ter eficácia perante terceiros, contudo, é necessária a celebração de um acordo escrito, por meio de instrumento público ou de instrumento particular, revestido das solenidades do § 1.º do art. 654 do CC. Essa é a regra que consta do art. 288 do Código Civil.

Em suma, a cessão de crédito, em regra, pode ser verbal, pois não há forma ou solenidade imposta pela norma jurídica para a sua validade no mundo jurídico. Aplica-se, nesse contexto, o art. 107 do Código Civil, que trata da liberdade das formas para os atos e negócios jurídicos. Porém, para que tenha eficácia perante terceiros, é preciso atender à regra do art. 288 do CC.

Melhor esclarecendo, é imperioso apontar que os requisitos para que a cessão de crédito por meio de instrumento particular tenha efeitos erga omnes são os mesmos previstos para o mandato, a saber:

a)  a indicação do lugar onde foi passada;

b)  a qualificação do cedente, do cessionário e do cedido;

c)  a data da transmissão;

d)  o objetivo da transmissão;

e)  a designação e a extensão da obrigação transferida.

Anote-se, ainda, que o art. 129 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973) determina que “estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: (...) 9.º) os instrumentos de cessão de direitos e de créditos, de sub-rogação e de dação em pagamento”.

Quanto ao cessionário de crédito hipotecário, este tem o mesmo direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel, para resguardar seus direitos (art. 289 do CC). Essa premissa pode ser aplicada, por analogia, à sub-rogação legal que se opera a favor do adquirente de imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário, nos termos do art. 346, II, do atual Código.

Como exposto, para que a cessão seja válida, não é necessário que o devedor (cedido) com ela concorde ou dela participe. Mas o art. 290 do CC enuncia que a cessão não terá eficácia se o devedor dela não for notificado. Essa notificação pode ser judicial ou extrajudicial não havendo maiores requisitos formais previstos em lei. O dispositivo admite inclusive a notificação presumida, pela qual o devedor, em escrito público ou particular, declara-se ciente da cessão feita. Aliás, após essa notificação presumida o devedor não poderá alegar o contrário, o que é a aplicação da máxima venire contra factum proprium, que veda que a pessoa caia em contradição por conduta que ela mesma praticou (princípio da boa-fé objetiva e teoria dos atos próprios – vedação do comportamento contraditório). Quanto ao tema, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 362, com a seguinte redação: “A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil”.

Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido (art. 291 do CC). Ilustrando, se A, maliciosamente, fizer a cessão do mesmo crédito a B, C e D, entregando o título que representa a dívida ao último, será D o novo credor, devendo o sujeito passivo da obrigação a ele pagar, caso este se apresente com o referido documento. Se a cessão tiver caráter oneroso poderão B e C voltar-se contra A, aplicando-se as regras previstas para o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa (arts. 876 a 886 do CC).

Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, eis que não há prazo legal para a notificação. No caso de mais de uma cessão notificada, o devedor deve pagar ao cessionário que lhe apresentar o título de cessão ou da obrigação cedida. Quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação. Todas essas regras constam do art. 292 da codificação, que esclarece a funcionalidade da cessão de crédito, tratando de figura análoga ao credor putativo, na aparência.

Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido (art. 293 do CC). Assim, a ausência de notificação do devedor não obsta a que o cessionário exerça todos os atos necessários à conservação do crédito objeto da cessão, como a competente ação de cobrança ou de execução por quantia certa. Sobre tal inovação comenta Mário Luiz Delgado que “a notificação do devedor é requisito de eficácia do ato, quanto a ele, devedor. Mas não impede o cessionário de se investir de todos os direitos relativos ao crédito cedido, podendo não só praticar os atos conservatórios, mas todos os demais atos inerentes ao domínio, inclusive ceder o crédito a outrem. A cessão de crédito produz efeitos imediatamente nas relações entre cedente e cessionário. Assim, todas as prerrogativas que eram do cedente passam de logo ao cessionário. Apenas a eficácia do ato frente ao devedor fica dependente de notificação” (Novo Código Civil..., 2003, p. 275).

O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente (art. 294 do CC). Portanto, as defesas que o cedido teria contra o cedente (antigo credor) podem também ser opostas contra o cessionário (novo credor), como é o caso, por exemplo, do pagamento (total ou parcial) ou da prescrição da dívida.

Ao contrário do pagamento com sub-rogação, a cessão de crédito pode ser onerosa. No último caso, o cedente, ainda que não se responsabilize expressamente, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu (art. 295 do CC). Deve ficar claro que essa responsabilidade é tão somente quanto à existência da dívida. A mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito ou oneroso, se tiver procedido de má-fé. Incumbe à outra parte o ônus de provar essa má-fé, que induz culpa gerando o dever do cedente ressarcir eventuais perdas e danos.

Exemplo típico em que ocorre a cessão de crédito onerosa é o contrato de faturização ou factoring. Nesse contrato, o faturizado transfere ao faturizador, no todo ou em parte, créditos decorrentes de suas atividades empresárias mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, de acordo com os montantes dos créditos. Nesse contrato, em outras palavras, os títulos de crédito são vendidos por valores menores. O contrato em questão é atípico, sendo regulamentado somente por resoluções do Bacen e do Conselho Monetário Nacional.

Muitas vezes, esse contrato traz onerosidade excessiva ao faturizado, razão pela qual se trata de um negócio, na prática, distante da principiologia contratual adotada tanto pelo Código de Defesa do Consumidor quanto pelo Código Civil de 2002 (autonomia privada, função social, boa-fé objetiva). Como antes mencionado nesta obra, o Superior Tribunal de Justiça tem limitado a cobrança de juros em tais contratos.

Em regra, o cedente não responde pela solvência do devedor ou cedido (art. 296 do CC). Portanto, para o Direito Civil brasileiro, a cessão de crédito é pro soluto, sendo a regra geral. Isso ocorre no contrato de factoring, por exemplo, situação em que o faturizado não responde perante o faturizador pela solvência do devedor, sendo a ausência de responsabilidade um risco decorrente da natureza do negócio.

Em havendo previsão de responsabilidade pela solvência do cedido no instrumento obrigacional, a cessão é denominada pro solvendo. Nesse último caso, o cedente, responsável perante o cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros (art. 297 do CC). Mas, nessa hipótese, terá que lhe ressarcir as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.

Prevê o art. 298 do CC/2002 que o crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora. Mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro. Esta previsão está em sintonia com a vedação do enriquecimento sem causa. Para Renan Lotufo trata-se de uma influência do processo no âmbito do Direito Civil: “Como os atos judiciários hão de ser públicos e documentados, só após a intimação da penhora é que o cedido fica obrigado a fazer os pagamentos conforme a ordem judicial. Antes disso está obrigado na forma do contrato original, sendo válidos os pagamentos feitos em obediência a ele” (Código Civil..., 2003, p. 163). Em suma, trata-se de um diálogo entre o Direito Civil e o Direito Processual.

Pois bem, o último dispositivo valoriza a boa-fé objetiva de duas formas. Primeiro, ao vedar a transferência do crédito penhorado. Segundo, ao valorizar a conduta do devedor que paga tal dívida penhorada, exonerando-o totalmente.

A cessão de crédito exige capacidade plena do cedente, sem a qual poderá ser tida como nula ou anulável. Se envolver imóvel, exige outorga uxória ou marital, conforme a previsão do art. 1.647 do CC. Não havendo a referida autorização, a cessão poderá ser anulada, sendo a ação proposta até dois anos após o término da sociedade conjugal (art. 1.649 do CC).

6.3 ESPÉCIES OU MODALIDADES DE CESSÃO DE CRÉDITO

Visando a uma melhor compreensão da matéria, é interessante rever as várias modalidades de cessão de crédito, admitidas pelo Direito Civil brasileiro, tendo com parâmetro a melhor doutrina, consultada para a elaboração desta obra.

Primeiramente, quanto à origem, a cessão de crédito pode ser assim classificada:

a)  Cessão legal – é aquela que decorre da lei, tendo origem na norma jurídica. É a que ocorre em relação aos acessórios da obrigação, no caso da cessão de crédito, conforme o art. 287 do CC. Cedido o crédito, cedem-se também os acessórios (a multa, a cláusula penal, os juros e as garantias, pessoais ou reais), salvo previsão em contrário no instrumento negocial.

b)  Cessão judicial – é aquela oriunda de decisão judicial após processo civil regular, como é o caso de decisão que atribui ao herdeiro um crédito do falecido (exemplo de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso..., 2003, p. 265).

c)  Cessão convencional – é a mais comum de ocorrer na prática, constituindo a cessão decorrente de acordo firmado entre cedente e cessionário por instrumento negocial. Ocorre no contrato de factoring, por exemplo.

Quanto às obrigações que gera, a cessão de crédito pode ser:

a)  Cessão a título oneroso – assemelha-se ao contrato de compra e venda, diante da presença de uma remuneração. Pelo fato de poder ser onerosa, a cessão de crédito difere-se da sub-rogação. Ocorre cessão onerosa no contrato de factoring.

b)  Cessão a título gratuito – assemelha-se ao contrato de doação, pela ausência de caráter oneroso. Nesse ponto até pode se confundir com o pagamento com sub-rogação. Entretanto, no plano conceitual, a cessão de crédito é forma de transmissão da obrigação, enquanto a sub-rogação é uma regra especial de pagamento ou forma de pagamento indireto.

Em regra, conforme esta última classificação, a cessão de crédito não necessita de forma especial, a menos que a escritura pública seja a substância do ato, conforme o art. 108 do CC atual.

Relativamente à extensão a cessão pode ser:

a)  Cessão total – é aquela em que o cedente transfere todo o crédito objeto da relação obrigacional.

b)  Cessão parcial – é aquela em que o cedente retém parte do crédito consigo.

Por fim, no tocante à responsabilidade do cedente em relação ao cedido, há a seguinte classificação.

a)  Cessão pro soluto – é a que confere quitação plena e imediata do débito do cedente para com o cessionário, exonerando o cedente. Constitui a regra geral, não havendo responsabilidade do cedente pela solvência do cedido (art. 296 do CC).

b)  Cessão pro solvendo – é aquela em que a transferência do crédito é feita com intuito de extinguir a obrigação apenas quando o crédito for efetivamente cobrado. Deve estar prevista pelas partes, situação em que o cedente responde perante o cessionário pela solvência do cedido (art. 297 do CC).

Superada a análise da cessão de crédito, segue a abordagem da cessão de débito ou assunção de dívida, novidade da codificação de 2002.

6.4 DA CESSÃO DE DÉBITO OU ASSUNÇÃO DE DÍVIDA

A cessão de débito ou assunção de dívida é um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, com a anuência do credor e de forma expressa ou tácita, transfere a um terceiro a posição de sujeito passivo da relação obrigacional.

Seu conceito pode ser retirado também do art. 299 do CC, pelo qual “é facultado a terceiro assumir a obrigação de devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor ignorava”. Preconiza o parágrafo único desse dispositivo que “qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa”. Na assunção de dívida, portanto, quem cala, não consente.

Com relação a esse dispositivo, o Enunciado n. 16 aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal tem a seguinte redação: “o art. 299 do Código Civil não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor”. Pelo teor do enunciado, nessa assunção cumulativa ou coassunção, são possíveis duas situações:

1.ª) dois novos devedores responsabilizam-se pela dívida; e

2.ª) o antigo devedor continua responsável, em conjunto com o novo devedor.

Como partes da assunção de dívida, tem-se o antigo devedor (cedente), o novo devedor (cessionário) e o credor (cedido). Esse novo devedor, que assume a dívida, também é denominado terceiro assuntor. Desse modo, na assunção de dívida, ocorre a substituição do devedor, sem alteração na substância do vínculo obrigacional.

Como é notório, não se pode confundir a cessão de débito com a novação subjetiva passiva. Enquanto na cessão de débito mantém-se a integridade da relação obrigacional, isso não ocorre na novação subjetiva, situação em que uma dívida é substituída por outra.

Porém, a cessão de débito recebe a mesma classificação da novação subjetiva passiva, qual seja:

a)  Assunção por expromissão – é a situação em que terceira pessoa assume espontaneamente o débito da outra, sendo que o devedor originário não toma parte nessa operação. Essa forma de assunção pode ser: liberatória, quando o devedor primitivo se exonera da obrigação; e cumulativa, quando o expromitente entra na relação como novo devedor, ao lado do devedor primitivo, conforme tratamento dado pelo já comentado Enunciado n. 16 do CJF/STJ (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2002, p. 424).

b)  Assunção por delegação – é a situação em que o devedor originário, denominado delegante, transfere o débito a terceiro (delegatário), com anuência do credor (delegado).

Essa classificação é normalmente utilizada pela doutrina. Entretanto, entendemos ser mais pertinente utilizá-la somente para a novação subjetiva passiva, como era de costume antes do Código Civil de 2002. De qualquer forma, na prática, podem tais expressões ser utilizadas tanto para a novação quanto para a assunção da dívida.

Verificada essa classificação, parte-se à analise dos dispositivos inovadores, que constam da atual codificação.

Determina o art. 300 do CC atual que, como regra geral, devem ser consideradas extintas todas as garantias especiais dadas ao credor, salvo consentimento expresso do devedor primitivo. Para esclarecer o teor do dispositivo, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 352, prevendo que: “Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assunção de dívida; já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente são mantidas no caso em que este concorde com a assunção”.

O enunciado doutrinário, com o qual se concordou naquele evento, foi proposto por José Fernando Simão, cujas justificativas foram as seguintes:

“O artigo 300 não encontra correspondente no anteprojeto elaborado por Agostinho Alvim, nem no anteprojeto de Código das obrigações de Caio Mário da Silva Pereira. Cuida a lei das garantias que acompanham a dívida assumida por um terceiro. Interessante notar que em se tratando de cessão de crédito as dívidas se mantêm com todos os seus acessórios (CC, art. 287). Com relação à assunção de dívida a questão não é tão simples, pois na cessão de crédito a figura do devedor (cedido) permanece e assim não haveria razão para alteração ou extinção das garantias.

Como na assunção o devedor é substituído, e com ele o patrimônio que garantia o pagamento de determinada dívida, surge a dúvida se as garantias do crédito permanecem ou se extinguem. Determina o Código Civil que as garantias especiais se extinguem com a assunção, em regra, salvo consentimento do devedor em sentido contrário. Portanto, nota-se que o Código Civil cria dois tipos de garantias: as especiais e as comuns.

As garantias especiais, segundo Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves, são aquelas que não são da essência da dívida e só foram prestadas em atenção à pessoa do devedor. Não se confundem com as garantias reais prestadas pelo próprio devedor que não são especiais e, portanto, em regra persistem.

Sílvio de Salvo Venosa, entretanto, afirma que garantias especiais são aquelas prestadas por terceiros. Realmente, a redação do Código Civil não primou por clareza. Algumas reflexões se fazem necessárias.

As garantias prestadas por terceiros que não o devedor, sejam elas pessoais (fiança) ou reais (hipoteca e penhor), se extinguem com a assunção de dívida. Isso porque a garantia prestada por terceiro certamente considera a pessoa do terceiro e seu patrimônio. A mudança de devedor pode significar um patrimônio insuficiente para saldar as dívidas (confira-se artigo 391 do Código Civil).

Portanto, sem a concordância expressa do terceiro, as garantias por ele prestadas se extinguirão, assemelhando-se com a regra prevista para a novação (CC, 364).

Com relação às garantias prestadas pelo próprio devedor, a melhor interpretação a se fazer do dispositivo é a seguinte: em regra, estarão extintas, salvo consentimento em sentido contrário. Entender-se-ia o termo ‘garantia especial’ como simplesmente qualquer garantia prestada pelo próprio devedor.

Segue-se, assim, a orientação do artigo 599 do Código Civil português pela qual as obrigações acessórias são transferidas ao novo devedor (ex.: pagamento de juros, de multa), salvo aquelas que eram inseparáveis da pessoa do devedor primitivo (ex.: entrega pessoal de certa coisa).

Com relação às garantias o artigo 599 do Código Civil português é bastante claro: ‘Artigo 599 (Transmissão de garantias e acessórios) 1. Com a dívida transmitem-se para o novo devedor, salvo convenção em contrário, as obrigações acessórias do antigo devedor que não sejam inseparáveis da pessoa deste. 2. Mantêm-se nos mesmos termos as garantias do crédito, com exceção das que tiverem sido constituídas por terceiro ou pelo antigo devedor que não haja consentido na transmissão da dívida’. Essa é a correta interpretação do artigo 300 do Código Civil brasileiro. As garantias prestadas pelo devedor originário permanecem se ele concordou expressamente com a assunção de dívida. Quanto às demais garantias, quer tenham elas sido prestadas por terceiros (fiança, hipoteca), quer pelo antigo devedor que não haja assentiu na transmissão, consideram-se extintas com a assunção de débito”.

As palavras são esclarecedoras, demonstrando estudo comparado importante relativo ao tema da assunção da dívida. Confirmando o trecho final das justificativas, na V Jornada de Direito Civil foi aprovado o seguinte enunciado doutrinário, de autoria de Mário Luiz Delgado: “A expressão ‘garantias especiais’ constante do artigo 300 do CC/2002 refere-se a todas as garantias, quaisquer delas, reais ou fidejussórias, que tenham sido prestadas voluntária e originariamente pelo devedor primitivo ou por terceiro, vale dizer, aquele que dependeram da vontade do garantidor, devedor ou terceiro, para se constituírem” (Enunciado n. 422).

Superada essa questão, de acordo com o art. 301 do CC, se anulada a assunção de dívida, restaura-se o débito com relação ao devedor primitivo, com todas as suas garantias, salvo aquelas prestadas por terceiros, exceto se o terceiro conhecia o vício da obrigação (art. 301 do CC). Vejamos um exemplo para explicar tão complicada regra: A cede o débito a B, que é garantido por uma fiança prestada por C. O credor é D. A cessão é anulada por ação judicial, pela presença de dolo de A. Pois bem, em regra a dívida original é restabelecida, estando exonerado o fiador. Entretanto, se o fiador tiver conhecimento do vício, continuará responsável. O Código Civil, portanto, responsabiliza aquele que age de má-fé, em sintonia com a eticidade.

Diante da tendência de proteção da boa-fé, deve-se concluir que o art. 301 também tem incidência para os negócios nulos, sendo esse o sentido de enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, ao qual se filia: “O art. 301 do CC deve ser interpretado de forma a também abranger os negócios jurídicos nulos e a significar a continuidade da relação obrigacional originária, em vez de ‘restauração’, porque, envolvendo hipótese de transmissão, aquela relação nunca deixou de existir” (Enunciado n. 423).

Segundo o art. 302 do CC, não poderá o devedor opor ao credor as exceções pessoais que detinham o devedor primitivo. Isso se aplica aos vícios do consentimento, à incapacidade absoluta e relativa e à falta de legitimação.

Por fim, o art. 303 da atual codificação determina que o adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito ora garantido. Se não for impugnada a transferência do crédito pelo credor, em trinta dias, entender-se-á dado o consentimento. Conforme anota a doutrina, esse artigo “representa a tentativa do legislador de relativizar a orientação adotada pelo projeto de que o consentimento do credor será sempre expresso, vez que parte da doutrina se manifesta a favor do cabimento da aceitação tácita” (DELGADO, Mário Luiz. Código Civil..., 2005, p. 285).

No que concerne a esse último dispositivo, na IV Jornada de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado n. 353, prevendo que a recusa do credor, quando notificado pelo adquirente de imóvel hipotecado, comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigação, deve ser justificada.

Para Marcos Jorge Catalan, autor da proposta que gerou o enunciado, “Ao que parece e salvo melhor juízo, pretendeu o legislador, por meio do aludido artigo, facilitar a transmissão da posição passiva na relação jurídica cujo cumprimento é assegurado por garantia real imobiliária, garantia esta que não se extingue com a substituição do devedor, criando regra especial, posto que normalmente será exigida a anuência do credor para que a assunção seja eficaz em relação a ele, como dispõe de modo expresso o parágrafo único do artigo 299 do Código Civil. A regra é coerente, pois resta claro que, ao constituir-se garantia hipotecária sobre determinado bem, não se retira do mesmo a possibilidade da sua livre circulação, pairando, outrossim, restrição quanto ao tráfego do mesmo em razão da obrigação que o imóvel garante, eis que nem sempre se encontrará alguém disposto a adquiri-lo por conta dos ônus que acompanham o bem e especialmente em razão da desconfiança do proprietário acerca do pagamento das prestações ainda a vencer, enquanto o adquirente, formalmente, perante o credor, não assumi-las”.

Continua em suas razões Marcos Jorge Catalan, citando a funcionalização social da obrigação e a aplicação da boa-fé objetiva, o que é fundamental na contemporaneidade:

“Pois bem, considerando-se que a assunção de dívida caracteriza-se pela substituição do polo passivo da relação jurídica obrigacional, mantendo-se todas as disposições ajustadas originariamente pelas partes, com exceção de garantias prestadas por terceiros, na medida em que a obrigação é garantida pelo bem objeto da hipoteca e não apenas pelo seu devedor (princípio da garantia patrimonial da obrigação) e considerando-se ainda que no caso de eventual mora do assuntor o produto alcançado com a alienação do bem será empregado na satisfação do credor, não há desvantagem para este na substituição do devedor, mormente quando o bem que garante o pagamento é mais valioso que a própria dívida. (...). Sem a necessidade de ir tão longe, ante a manifesta natureza contratual ostentada pela figura da assunção de dívida, homenageando-se a funcionalização dos direitos de crédito, deverá o credor, na hipótese prevista no artigo 303 do Código Civil, justificar as razões que motivaram sua recusa em aceitar a substituição do devedor pelo assuntor, especialmente quando o objeto seja mais valioso que a própria dívida, sob pena de violar a função social que há de rechear todos os negócios jurídicos, eis que solidariedade e cooperação são conceitos que devem imperar como cânones na sociedade humana contemporânea. Considere-se que a recusa injustificada estaria ainda violando a diretriz constitucional do acesso à moradia enquanto direito social atribuído aos cidadãos brasileiros, bem como atentando contra a regra do artigo 187 do Código Civil, que versa sobre o abuso de direito, uma vez que assim age todo aquele que de modo manifesto excede ‘os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes’. Por fim, a recusa injustificada do credor em aceitar novo devedor, talvez possa ainda se enquadrar como violação ao dever lateral de cooperação, corolário do princípio da boa-fé objetiva, diretriz de conduta que se impõe às partes, haja vista que nos casos em que o bem que garante o cumprimento da obrigação possui valor superior a ela, aparentemente não existirão razões para que não se aceite a assunção”.

Como não poderia ser diferente, este autor concordou integralmente com as justificativas do doutrinador paranaense e, por isso, votou favoravelmente ao enunciado na IV Jornada de Direito Civil, aprovado por unanimidade.

Em complemento, na V Jornada de Direito Civil foi aprovado um outro enunciado doutrinário sobre o comando em estudo, estabelecendo que “A comprovada ciência de que o reiterado pagamento é feito por terceiro, no interesse próprio produz efeitos equivalentes aos da notificação de que trata o art. 303, segunda parte” (Enunciado n. 424). Trata-se de mais um enunciado que merece apoio, pelo prestígio à boa-fé e à aparência.

6.5 DA CESSÃO DE CONTRATO

Apesar de não ser regulamentada em lei, a cessão de contrato tem existência jurídica como negócio jurídico atípico. Nesse contexto, a cessão de contrato pode enquadrar-se no art. 425 da atual codificação, pelo qual: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.

A cessão de contrato pode ser conceituada como sendo a transferência da inteira posição ativa ou passiva da relação contratual, incluindo o conjunto de direitos e deveres de que é titular uma determinada pessoa. A cessão de contrato quase sempre está relacionada com um negócio cuja execução ainda não foi concluída.

O instituto foi objeto de profundo trabalho desenvolvido, em Portugal, por Carlos Alberto Mota Pinto (Cessão..., 2003). Mais recentemente, no Brasil, o magistrado Hamid Charaf Bdine Júnior publicou monografia sobre o tema (Cessão..., 2007). Em relação à terminologia, esclarece o último autor que “A expressão mais usual, porém, é ‘cessão de contratos’, ainda que se considere pertinente a observação de que, na realidade, não é propriamente o contrato que seja cedido – pois, se assim fosse, o cedente (que o integra) haveria de integrar a relação contratual transferida ao cessionário –, mas sim a posição contratual ocupada no pacto original” (Cessão..., 2007, p. 65).

Esclarecido esse ponto, é interessante reproduzir o conceito dado, na íntegra, por Sílvio de Salvo Venosa, para quem “é indiscutível que a cessão de posição contratual é negócio jurídico e tem também características de contrato. Nesse negócio vamos encontrar que uma das partes (cedente), com o consentimento de outro contratante (cedido), transfere sua posição no contrato a um terceiro (cessionário). Para que não ocorra dubiedade de terminologia, devemos denominar o contrato cuja posição é cedida de contrato-base. Por conseguinte, por intermédio desse negócio jurídico, há o ingresso de um terceiro no contrato-base, em toda titularidade de relações que envolvia a posição do cedente no citado contrato” (Direito civil..., 2003, p. 346).

Na página seguinte, lembra o último doutrinador que tal forma de cessão tem grande aplicação prática “análoga a um contrato de promessa de compra e venda de imóvel, obviando o longo caminho a ser percorrido por uma sucessão de contratos” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil..., 2003, p. 347).

Para que a cessão do contrato seja perfeita, é necessária a autorização do outro contratante, como ocorre com a cessão de débito ou assunção de dívida. Isso porque a posição de devedor é cedida com o contrato.

Também entendemos que a cessão de contrato tem grande e relevante função social, estando em sintonia com o art. 421 do CC. Isso porque o instituto possibilita a circulação do contrato, permitindo que um estranho ingresse na relação contratual, substituindo um dos contratantes primitivos.

Essa forma de transmissão ocorre em casos como na locação em que for admitida a sublocação, no compromisso de compra e venda (contrato com pessoa a declarar – arts. 467 a 471 do CC) e no mandato, com a previsão de substabelecimento.

Outro exemplo prático envolvendo a cessão de contrato envolve o contrato de gaveta. Em negócios de incorporação imobiliária é comum que o comprador ceda a sua posição contratual a outrem, sem a ciência ou concordância do vendedor.

Quanto ao tema a jurisprudência sempre foi dividida quanto à validade ou não dessa cessão contratual, inclusive nos tribunais estaduais. Para provar essa falta de unanimidade em um mesmo Tribunal, podem ser apresentados dois julgados do extinto Tribunal de Alçada do Paraná, com entendimentos totalmente opostos.

“Ação declaratória de reconhecimento de validade de negócio jurídico com sub-rogação – Exclusão do polo passivo de execução – Impossibilidade. Não é possível o reconhecimento de validade de negócio jurídico referente a transferência de imóvel financiado para terceiro, chamado ‘contrato de gaveta’, quando o banco credor não consentiu com a substituição do devedor. No caso de inadimplência do contrato de financiamento, na execução deve figurar no polo passivo os devedores originários, porque não há como se reconhecer o adquirente do imóvel hipotecado, em face da ausência de anuência do credor” (TAPR, Apelação cível 0142096-8-Londrina, Juiz convocado Jucimar Novochadlo, Sexta Câmara Cível, Julg.: 13.05.2003, Ac.: 171183, Public.: 30.05.2003).

“Ação declaratória de quitação de dívida, c/c revisional de contrato – Extinção do processo, sem julgamento de mérito, em relação à primeira autora, por ilegitimidade ativa ad causam – Inocorrência – Decisão reformada – ‘Contrato de gaveta’ – Reconhecimento de validade – Realidade social – Precedentes jurisprudenciais – Recurso conhecido e provido. O direito à moradia é um direito supraconstitucional e supraestatal, sendo anterior às Constituições e aos próprios Estados. Logo, temos que o direito à moradia surge com o próprio homem. O reconhecimento e a validação do chamado ‘contrato de gaveta’, bem como o reconhecimento da legitimidade da agravante, não causam nenhum gravame à instituição financeira agravada” (TAPR, Agravo de instrumento 0192880-5-Curitiba, Juiz Sônia Regina de Castro, Quinta Câmara Cível, Julg.: 12.06.2002, Ac.: 145211, Public.: 02.08.2002).

Mas, em abril de 2005, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela legitimidade do cessionário, a quem foi transferido o contrato de gaveta, em requerer a revisão de financiamento efetuado pelo Sistema Financeiro da Habitação. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça negou recurso da Caixa Econômica Federal contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região que entendeu ser o comprador por contrato de gaveta parte legítima para requerer a revisão de cláusulas de contrato firmado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação. A decisão, unânime, firmou o entendimento da Turma no mesmo sentido.

Afirmou a Ministra Eliana Calmon, relatora do Recurso Especial, que a Lei 10.150/2000, em seu art. 22, estabelece que “o comprador de imóvel, cuja transferência foi efetuada sem a interveniência da instituição financiadora, equipara-se ao mutuário final, para todos os efeitos inerentes aos atos necessários à liquidação e habilitação junto ao FCVS – Fundo de Compensação de Variações Salariais –, inclusive quanto à possibilidade de utilização de recursos de sua conta vinculada ao FGTS”. A norma também alterou o art. 2.º da Lei 8.004/1990, que passou a ter a seguinte redação: “Nos contratos que tenham cláusula de cobertura de eventual saldo devedor residual pelo FCVS, a transferência dar-se-á mediante simples substituição do devedor, mantidas para o novo mutuário as mesmas condições e obrigações do contrato original, desde que se trate de financiamento destinado à casa própria, observando-se os requisitos legais e regulamentares, inclusive quanto à demonstração da capacidade de pagamento do cessionário em relação ao valor do novo encargo mensal”. Esclarece ainda o voto da Ministra Eliana Calmon que, “se a transferência, nos contratos com cobertura do FCVS, se opera com a simples substituição do devedor, sub-rogando-se o adquirente nos direitos e deveres, inegavelmente tem ele legitimidade para discutir em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos” (Superior Tribunal de Justiça, REsp 705.231/RS, Segunda Turma, Data da Publicação: DJ 16.05.2005, p. 327).

Na opinião deste autor houve no julgado aplicação do princípio da função social do contrato, mais especificamente da tutela externa no crédito, que constitui exceção ao princípio da relatividade dos efeitos. Nesse sentido, estatui o Enunciado n. 21 do Conselho da Justiça Federal que “a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”.

Todo esse raciocínio foi confirmado pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, em julgado que teve como relator o Min. Luiz Fux, em que se prolata verdadeira aula sobre o conteúdo da função social dos contratos. Vejamos a ementa da decisão, que, apesar de longa, é fundamental do ponto de vista didático e metodológico:

“Administrativo – Recurso especial – Sistema financeiro da habitação – FCVS – Cessão de obrigações e direitos – ‘Contrato de gaveta’ – Transferência de financiamento – Ausência de concordância da mutuante – Possibilidade – Precedentes do STJ. 1. A jurisprudência dominante desta Corte se firmou no sentido da imprescindibilidade da anuência da instituição financeira mutuante como condição para a substituição do mutuário (precedente: REsp 635.155/PR, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 11.04.2005). 2. In casu, a despeito de a jurisprudência dominante desta Corte entender pela imprescindibilidade da anuência da instituição financeira mutuante, como condição para a substituição do mutuário, sobreleva notar que a hipótese sub judice envolve aspectos sociais que devem ser considerados. 3. Com efeito, a Lei 8.004/1990 estabelece como requisitos para a alienação a interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda. 4. Contudo, a Lei 10.150/2000 prevê a possibilidade de regularização das transferências efetuadas sem a anuência da instituição financeira até 25.10.1996, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei 8.692/1993, o que revela a intenção do legislador de possibilitar a regularização dos cognominados ‘contratos de gaveta’, originários da celeridade do comércio imobiliário e da negativa do agente financeiro em aceitar transferências de titularidade do mútuo sem renegociar o saldo devedor. 5. Deveras, consoante cediço, o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos, porquanto sustentáculo do postulado da segurança jurídica, é princípio mitigado, posto sua aplicação prática estar condicionada a outros fatores, como, v.g., a função social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva. 6. O Código Civil de 1916, de feição individualista, privilegiava a autonomia da vontade e o princípio da força obrigatória dos vínculos. Por seu turno, o Código Civil de 2002 inverteu os valores e sobrepõe o social em face do individual. Desta sorte, por força do Código de 1916, prevalecia o elemento subjetivo, o que obrigava o juiz a identificar a intenção das partes para interpretar o contrato. Hodiernamente, prevalece na interpretação o elemento objetivo, vale dizer, o contrato deve ser interpretado segundo os padrões socialmente reconhecíveis para aquela modalidade de negócio. 7. Sob esse enfoque, o art. 1.475 do diploma civil vigente considera nula a cláusula que veda a alienação do imóvel hipotecado, admitindo, entretanto, que a referida transmissão importe no vencimento antecipado da dívida. Dispensa-se, assim, a anuência do credor para alienação do imóvel hipotecado em enunciação explícita de um princípio fundamental dos direitos reais. 8. Deveras, jamais houve vedação de alienação do imóvel hipotecado ou gravado com qualquer outra garantia real, porquanto função da sequela. O titular do direito real tem o direito de seguir o imóvel em poder de quem quer que o detenha, podendo excuti-lo mesmo que tenha sido transferido para o patrimônio de outrem distinto da pessoa do devedor. 9. Dessarte, referida regra não alcança as hipotecas vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação – SFH, posto que para esse fim há lei especial – Lei 8.004/1990 –, a qual não veda a alienação, mas apenas estabelece como requisito a interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda, em sintonia com a regra do art. 303 do Código Civil de 2002. 10. Com efeito, associada à questão da dispensa de anuência do credor hipotecário está a notificação dirigida ao credor, relativamente à alienação do imóvel hipotecado e à assunção da respectiva dívida pelo novo titular do imóvel. A matéria está regulada nos arts. 299 a 303 do Novel Código Civil – da assunção de dívida –, dispondo o art. 303 que o adquirente do imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em 30 (trinta) dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. 11. Ad argumentadum tantum, a Lei 10.150/2000 permite a regularização da transferência do imóvel, além de a aceitação dos pagamentos por parte da Caixa Econômica Federal revelar verdadeira aceitação tácita (precedentes: EDcl no REsp 573.059/RS, desta relatoria, Primeira Turma, DJ 30.05.2005 e REsp 189.350/SP, Relator para lavratura do acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, DJ 14.10.2002). 12. Consectariamente, o cessionário de imóvel financiado pelo SFH é parte legítima para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos através dos cognominados ‘contratos de gaveta’, porquanto com o advento da Lei 10.150/2000, o mesmo teve reconhecido o direito à sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo (precedentes: AgRg no REsp 712.315/PR, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 19.06.2006; REsp 710.805/RS, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ 13.02.2006; REsp 753.098/RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ 03.10.2005). 13. Recurso especial conhecido e desprovido” (Superior Tribunal de Justiça, REsp 769.418/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.05.2007, DJ 16.08.2007, p. 289).

Mesmo com a jurisprudência apontando haver uma cessão de débito ou assunção de dívida, compreendemos ser melhor considerar que no contrato de gaveta há uma cessão de contrato.

Pois bem, em que pese os arestos anteriores da Corte Superior aqui colacionados, infelizmente, houve uma reviravolta no entendimento nos últimos anos. Passou-se a entender que “Tratando-se de contrato de mútuo para aquisição de imóvel garantido pelo FCVS, avençado até 25.10.1996 e transferido sem a interveniência da instituição financeira, o cessionário possui legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos. (...). No caso de cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação realizada após 25.10.1996, a anuência da instituição financeira mutuante é indispensável para que o cessionário adquira legitimidade ativa para requerer revisão das condições ajustadas, tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles sem referida cobertura” (STJ, REsp 1.150.429/CE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Corte Especial, j. 25.04.2013, DJe 10.05.2013, publicado no seu Informativo n. 520).

Muitas outras decisões seguem essa linha, que é a predominante hoje na jurisprudência superior, servindo a ementa recente como exemplo dessa consolidação. Como se pode notar, o aresto é de decisão proferida pela Corte Especial do STJ, unificando a questão no Tribunal.

Em suma, na atualidade, é preciso verificar quando o negócio foi celebrado para a conclusão da necessidade ou não da autorização do promitente vendedor e da instituição financeira que subsidia o negócio. Com o devido respeito, não se filia a essa novo posicionamento superior, pois o contrato de gaveta representa realidade a ser reconhecida no meio imobiliário brasileiro, como concretização da função social dos institutos privados.

Analisado o controverso tema do contrato de gaveta, pontue-se que novas formas de cessão de contrato podem ser criadas. Isso está em total sintonia com o já invocado art. 425 do CC, pelo qual há plena possibilidade de criação de contratos atípicos, sem previsão legal, desde que respeitados os princípios abraçados pela ordem pública, notadamente aqueles relacionados com a nova teoria geral dos contratos (autonomia privada, função social do contrato e boa-fé objetiva). Nunca se pode esquecer, também, da vedação do abuso de direito e do enriquecimento sem causa, conforme os arts. 187 e 884 da codificação, respectivamente.

Não se deve confundir cessão de crédito com cessão de contrato, que compreende a transferência de todos os direitos e deveres. A cessão de crédito restringe-se exclusivamente à transferência de direitos.

6.6 RESUMO ESQUEMÁTICO

6.7 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (Advogado da União AGU – 2008/2009) No item a seguir, é apresentada uma situação hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada, com relação ao direito obrigacional.

1)   Carla cedeu a Sílvia crédito que possuía com Luíza. Na data avençada para pagamento do débito, Sílvia procurou Luíza, ocasião em que ficou sabendo da condição de insolvência da devedora. Nessa situação, Carla será obrigada a pagar a Sílvia o valor correspondente ao crédito, haja vista a regra geral de que o cedente responde pela solvência do devedor.

2.   (Juiz do Trabalho – TRT 8ª Região – 2011) Em relação às obrigações, marque a alternativa INCORRETA:

(A) Para ter eficácia contra terceiros, a transmissão de um crédito deve, necessariamente, celebrar-se mediante instrumento público.

(B) No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente.

(C) É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

(D) Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.

(E) Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos, independentemente de autorização judicial, em caso de urgência.

3.   (Magistratura SP – 176.º) Considere as assertivas a seguir.

I – Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.

II – Havendo solidariedade passiva, todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um deles.

III – Na assunção de dívida, o novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

Pode-se dizer que são verdadeiras

(A) apenas as assertivas I e III.

(B) apenas as assertivas I e II.

(C) todas as assertivas.

(D) apenas as assertivas II e III.

4.   (26º Procurador da República/2012) Em tema de obrigações:

(A) Tratando-se de cessão de crédito, os créditos impenhoráveis, por si sós, impedem que haja a transferência;

(B) A cessão de contrato é também conhecida como novação subjetiva, porque o novo devedor – ou o novo credor –, sucede o antigo;

(C) A ação de in rem verso visa compensar as perdas e danos sofridos em razão do enriquecimento sem causa;

(D) O pagamento de dívida prescrita constitui-se em verdadeira renúncia do favor da prescrição pelo devedor.

5.   (TJ/SC 2003) Assinale, entre as afirmações a seguir, qual a correta, considerando-se as disposições do Código Civil/2002:

(A) A validade da assunção de uma dívida, por terceiro, independe da anuência expressa do credor.

(B) A assunção da dívida não exonera o devedor primitivo, ficando a sua obrigação intacta até que o assuntor cumpra a obrigação.

(C) As garantias especiais, originariamente dadas pelo devedor primitivo ao credor, extinguem-se a partir da assunção por terceiro da dívida garantida, não subsistindo mesmo que o devedor primitivo concorde expressamente com ela.

(D) O novo devedor pode opor ao credor as exceções pessoais que cabiam ao devedor primitivo, exceções essas que se transferem ao assuntor como efeito da própria assunção da dívida.

(E) Em se tratando de imóvel hipotecado aquele que o adquirir pode tomar a seu cargo o pagamento do débito garantido, validando-se a transferência do débito se o credor, notificado, não impugnar essa transferência no prazo de 30 (trinta) dias.

6.   (TJ/MG 2002/2003) A transmissibilidade das obrigações pode se dar por vontade das partes. “A cessão de crédito enfoca a substituição, por ato entre vivos, da figura do credor” (Sílvio de Salvo Venosa). Sobre esta cessão é INCORRETO afirmar que

(A) pode ocorrer a título oneroso ou gratuito;

(B) o crédito é transferido intacto, tal como contraído;

(C) os créditos inalienáveis por natureza, por força de lei ou por convenção entre credor e devedor não podem ser objeto de cessão;

(D) o cedente garante ao cessionário a existência do crédito, nas cessões onerosas;

(E) o cessionário não pode tomar medidas protetivas de seu crédito, antes de notificar o devedor.

7.   (Procurador do DF 2007) Assinale a opção falsa.

(A) A “cessão de crédito” e a “assunção de dívida” constituem modalidades de transmissão das obrigações.

(B) Podem os contratantes estabelecer cláusula proibitiva da cessão de crédito. Tal cláusula proibitiva não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

(C) A partir da assunção de dívida, salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.

(D) Como na assunção de dívida, o que se transmite é a “obrigação originária”, o novo devedor pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

(E) Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção de dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.

8.   (Procurador do PR 2007) Na cessão de crédito:

(A) O cedente, em geral, responde pela existência do crédito cedido.

(B) O cedente, em geral, responde pela solvência do devedor cedido.

(C) A responsabilidade do cedente nas hipóteses de insolvência do devedor cedido abrange o valor recebido do cessionário, os juros, bem como o dever de indenizar danos patrimoniais e extrapatrimoniais.

(D) O cessionário, antes do conhecimento da cessão pelo devedor cedido, não pode exercer os atos conservatórios de seus direitos.

(E) O crédito penhorado pode ser transferido pelo cedente conhecedor da constrição.

9.   (Juiz do Trabalho – TRT 13ª Região – 2006) Na transmissão das obrigações temos a figura da cessão de crédito, e caso ocorram várias cessões do mesmo crédito, prevalecerá:

(A) a primeira cessão cujo credor tem preferência;

(B) a última cessão, pois há a sua renovação;

(C) a que se completar com o registro no livro próprio;

(D) a que se completar com a tradição do título de crédito;

(E) nenhuma das respostas.

10. (CESPE – PAJ/DF 2006) Com base no direito das obrigações, julgue o item que se segue:

10.1. A cessão de crédito consiste em um negócio jurídico oneroso, pactuado com propósito de lucro, por meio do qual o credor transmite o seu crédito a um terceiro, extinguindo-se a obrigação primitiva e surgindo nova relação obrigacional entre o cessionário e o devedor. O devedor não precisa autorizar a cessão, no entanto, deverá ser notificado para que essa tenha eficácia jurídica.

11. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ÁREA JUDICIÁRIA – TRE/AL – FCC/2009) Considere as seguintes assertivas a respeito da transmissão das obrigações: I. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a primeira cessão formalmente e legalmente realizada independentemente da tradição. II. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido. III. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. IV. Em regra, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais originariamente dadas pelo devedor primitivo ao credor. De acordo com o Código Civil Brasileiro está correto o que se afirma APENAS em

(A) I, II e III.

(B) I e IV.

(C) II e III.

(D) II e IV.

(E) II, III e IV.

GABARITO

1 – Errado

2 – A

3 – C

4 – D

5 – C

6 – E

7 – D

8 – A

9 – D

10 – 10.1 Errado

11 – E

RESPONSABILIDADE
CIVIL

APONTAMENTOS HISTÓRICOS
E CONCEITOS BÁSICOS

Sumário: 7.1 Breve esboço histórico da responsabilidade civil. Da responsabilidade subjetiva à objetivação – 7.2 A responsabilidade pressuposta – 7.3 A responsabilidade civil e o Direito Civil Constitucional – 7.4 O conceito de ato ilícito – 7.5 O abuso de direito como ato ilícito: 7.5.1. O art. 187 do CC. Conceito, exemplos e consequências práticas; 7.5.2 A publicidade abusiva como abuso de direito; 7.5.3. As práticas previstas no Código de Defesa do Consumidor e o conceito do art. 187 do CC; 7.5.4 O abuso de direito e o direito do trabalho; 7.5.5 A lide temerária como exemplo de abuso de direito; 7.5.6 O abuso do direito de propriedade. A função socioambiental da propriedade; 7.5.7 Spam e abuso de direito – 7.6 Resumo esquemático – 7.7 Questões correlatas – Gabarito.

7.1 BREVE ESBOÇO HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL. DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA À OBJETIVAÇÃO

Antes da análise da teoria construída pelo nosso ordenamento jurídico quanto à responsabilidade civil extracontratual, é interessante abordar o próprio conceito de responsabilidade civil e a sua evolução histórica, o que é de muita valia para a compreensão dos institutos relacionados com as indenizações.

A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida. Neste sentido, fala-se, respectivamente, em responsabilidade civil contratual ou negocial e em responsabilidade civil extracontratual, também denominada responsabilidade civil aquiliana, diante da Lex Aquilia de Damno, do final do século III a.C. e que fixou os parâmetros da responsabilidade civil extracontratual, “... ao conferir à vítima de um dano injusto o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro do seu causador (e não mais a retribuição do mesmo mal causado), independentemente de relação obrigacional preexistente” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil..., 2005, p. 27).

Aliás, a referida lei surgiu no Direito Romano justamente no momento em que a responsabilidade sem culpa constituía a regra, sendo o causador do dano punido de acordo com a pena de Talião, prevista na Lei das XII Tábuas (olho por olho, dente por dente). A experiência romana demonstrou que a responsabilidade sem culpa poderia trazer situações injustas, surgindo a necessidade de comprovação desta como uma questão social evolutiva. De toda sorte, deve ficar claro que o elemento culpa somente foi introduzido na interpretação da Lex Aquilia muito tempo depois, diante da máxima de Ulpiano segundo a qual in lege Aquilia et levissima culpa venit, ou seja, haveria o dever de indenizar mesmo pela culpa mais leve (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral..., 2008, p. 246).

A partir de então, a responsabilidade mediante culpa passou a ser a regra em todo o Direito Comparado, influenciando as codificações privadas modernas, como o Código Civil Francês, de 1804.

De qualquer forma, é importante um esclarecimento técnico, conforme retirado da leitura da obra de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (Responsabilidade..., 2005). Na realidade, a culpa do Direito Romano é diferente da culpa atual, pois a última, ao contrário da anterior, traz em seu conteúdo a ideia de castigo, por forte influência da Igreja Católica. Como os romanos eram essencialmente pragmáticos, a culpa era, antes de qualquer coisa, mero pressuposto do dever de indenizar. Em síntese, como aduz a Professora Titular da USP, tecnicamente, é incorreto usar a expressão aquiliana para denotar a culpa atual, contemporânea. De qualquer forma, essa utilização tornou-se costumeira na prática e pode ser solicitada em provas em geral.

Pois bem, pela doutrina clássica francesa e pela tradução do art. 1.382 do Código Napoleônico, os elementos tradicionais da responsabilidade civil são a conduta do agente (comissiva ou omissiva), a culpa em sentido amplo (englobando o dolo e a culpa stricto sensu), o nexo de causalidade e o dano causado. Seguindo essa construção, o Direito Civil pátrio continua consagrando como regra a responsabilidade com culpa, denominada responsabilidade civil subjetiva, apesar das resistências que surgem na doutrina.

Entretanto, afastando tal regra como preceito máximo, o Direito Comparado – principalmente o direito francês, precursor da maior parte das ideias socializantes – passou a admitir uma outra modalidade de responsabilidade civil, aquela sem culpa. Dos estudos de Saleilles e Josserand sobre a teoria do risco, surgem, a partir do ano de 1897, as primeiras publicações sobre a responsabilidade civil objetiva.

O estrondo industrial sentido na Europa com a segunda Revolução Industrial, precursora do modelo capitalista, trouxe consequências jurídicas importantes. De acordo com a aclamada teoria do risco iniciaram-se os debates para a responsabilização daqueles que realizam determinadas atividades em relação à coletividade. Verificou-se, a par dessa industrialização, uma maior atuação estatal, bem como a exploração em massa da atividade econômica, o que justificou a aplicação da nova tese de responsabilidade sem culpa. Mesmo com resistências na própria França, a teoria da responsabilidade sem culpa prevaleceu no direito alienígena, atingindo também a legislação do nosso País.

Nesse sentido, cite-se o antigo Decreto-lei 2.681/1912 que previa a culpa presumida no transporte ferroviário. Por analogia, conforme mencionado no Volume 1 desta coleção, tal preceito legislativo foi incidindo, de forma sucessiva, a todos os tipos de transporte terrestre.

Com efeito, tanto a doutrina quanto a jurisprudência passaram a entender que a responsabilidade do transportador não seria subjetiva por culpa presumida, mas objetiva, ou seja, independente de culpa. Foi importante o papel exercido pelo autor Alvino Lima na sua obra clássica Culpa e risco, editada atualmente pela Revista dos Tribunais. O renomado doutrinador foi um dos grandes responsáveis, no Brasil, pelo salto evolutivo da responsabilidade subjetiva para a objetiva. É imperioso consignar que, quando Alvino Lima defendeu a tese de aplicação do risco pela primeira vez, fortes foram as resistências na doutrina da época. Realmente, as novas teses, quando expostas inicialmente, causam espanto e receios.

O art. 15 do CC/1916 também representou uma das primeiras tentativas em consagrar a nova vertente doutrinária, trazendo a responsabilidade civil do Estado pelos atos comissivos de seus agentes. É importante anotar que, em complemento a tal dispositivo civil, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, § 6.º, também prevê responsabilidade civil objetiva do Estado. Em verdade, a doutrina considera que a responsabilidade estatal já é objetiva, independentemente de culpa, desde a Constituição Federal de 1946 (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso..., 2007, p. 989-1.004).

O Poder Público foi atingido pela responsabilidade sem culpa em virtude da amplitude de sua atuação diante dos cidadãos, tendo em vista a constatação de que prestação de serviços públicos cria riscos de eventuais prejuízos. Tal possibilidade sepulta de vez o conceito do Estado Mal da Idade Média, que era aquele que punia o mau pagador de impostos, justamente pela sobreposição de um novo conceito de Estado Soberano, qual seja o Estado Provedor, muitas vezes intervencionista, influenciado pelos ideais sociopolíticos decorrentes da Revolução Francesa (em 1793, os parisienses passaram a pintar na fachada de suas casas o lema da revolução: “unidade, indivisibilidade da República; liberdade, igualdade ou a morte”) e da Independência Norte-Americana.

Isso sem olvidar que em 1981 já surgia no Brasil a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981), exaltando a responsabilidade objetiva dos causadores de danos ao meio ambiente, consagração do princípio do poluidor pagador.

Retornando ao Direito Comparado, com a massificação dos contratos e o surgimento da mass consumption society, a teoria do risco mergulhou de vez no âmbito privado ao prever a responsabilidade civil objetiva dos prestadores de serviços e fornecedores de produtos por danos causados aos consumidores vulneráveis. Passou-se a admitir, também, ao lado do dever de indenizar independente de culpa, a tutela coletiva dos direitos e a prevenção de danos ao meio social. Sente-se uma nova revolução nas relações privadas, com o surgimento de tendências socializantes, marcadas pelo reconhecimento da existência dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Em nosso País, o reconhecimento destes direitos ocorreu após o milagre brasileiro dos anos setenta, com a massificação das atividades privadas e com o incremento do movimento consumerista. Em 1985, surge a Lei 7.347, que possibilita a defesa coletiva dos direitos a ser intentada por alguns órgãos legitimados, como, por exemplo, o Ministério Público. Logo em seguida, a Constituição de 1988 trouxe em seu bojo todas essas tendências, tais como a defesa dos consumidores como norma principiológica (art. 5.º, XXXII), a reparação de danos imateriais ou morais (art. 5.º, V e X), a função social da propriedade (art. 5.º, XXII e XXIII), a proteção do Bem Ambiental (art. 225), a proteção da dignidade da pessoa humana como direito fundamental (art. 1.º, III), a solidariedade social como preceito máximo de justiça (art. 3.º, I) e a isonomia ou igualdade lato sensu (art. 5.º, caput).

Mais tarde, em 1990, surge o Código de Defesa do Consumidor, passando a consagrar a responsabilidade civil sem culpa como regra inerente à defesa dos consumidores. Com tal previsão, pode-se concluir que houve a perpetuação da responsabilidade sem culpa também nas relações privadas no âmbito do Direito Privado Brasileiro.

Entendemos que a responsabilização independente de culpa representa um aspecto material do acesso à justiça, tendo em vista a conjuntura de desequilíbrio percebida nas situações por ela abrangidas. Com certeza, afastada a responsabilidade objetiva, muito difícil seria, pela deficiência geral observada na grande maioria dos casos, uma vitória judicial em uma ação promovida por um particular contra o Estado, ou de um consumidor contra uma grande empresa.

O Código Civil de 2002, como não poderia ser diferente, passou a tratar especificamente da responsabilidade objetiva, de forma geral no art. 927, parágrafo único, sem prejuízo de outros comandos legais que também trazem a responsabilidade sem culpa.

Mas é o momento para mais um salto histórico para o tratamento da responsabilidade civil, com a consagração da denominada responsabilidade pressuposta, que se passa a estudar no próximo tópico.

7.2 A RESPONSABILIDADE PRESSUPOSTA

Atualmente, a responsabilidade civil encontra uma nova dimensão, surgindo novas teses desassociadas da discussão ou não da culpa. Vivemos um momento de transição quanto à própria concepção da responsabilidade civil. Isso foi muito bem captado por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka em sua tese de livre-docência, defendida na Faculdade de Direito da USP, em que sugeriu uma nova modalidade de responsabilização, a responsabilidade pressuposta. Essa tese de livre docência originou a obra de mesmo nome editada pela Editora Del Rey no ano de 2005.

A autora propõe, nesse trabalho, uma evolução para essa nova forma de responsabilidade, como tivemos, no passado, uma evolução da responsabilidade mediante culpa – subjetiva – para a responsabilidade objetiva. Lembra a renomada professora que “poucos institutos jurídicos evoluem mais que a responsabilidade civil. A sua importância em face do direito é agigantada e impressionante em decorrência dessa evolução, dessa mutabilidade constante, dessa movimentação eterna no sentido de ser alcançado seu desiderato maior, que é exatamente o pronto-atendimento às vítimas de danos pela atribuição, a alguém, do dever de indenizá-los. Refere-se, neste início de um tempo novo, à necessidade de se definir, de modo consentâneo, eficaz e ágil, um sistema de responsabilização civil que tenha por objetivo precípuo, fundamental e essencial a convicção de que é urgente que deixemos hoje, mais do que ontem, um número cada vez mais reduzido de vítimas irressarcidas. Mais que isso. O momento atual desta trilha evolutiva, isto é, a realidade dos dias contemporâneos, detecta uma preocupação – que a cada dia ganha mais destaque – no sentido de ser garantido o direito de alguém de não mais ser vítima de danos. Este caráter de prevenção da ocorrência de danos busca seu espaço no sistema de responsabilidade civil, em paralelo ao espaço sempre ocupado pela reparação de danos já existente. Há um novo sistema a ser construído, ou, pelo menos, há um sistema já existente que reclama transformação, pois as soluções teóricas e jurisprudenciais até aqui desenvolvidas, e ao longo de toda a história da humanidade, encontram-se em crise, exigindo revisão em prol da mantença do justo” (com destaques) (Responsabilidade..., 2005, p. 2).

Esse novo sistema a ser construído é justamente o que ela denomina responsabilidade pressuposta. Ao final do seu trabalho, Giselda Hironaka chega a essa conclusão, deixando em aberto a possibilidade de soluções concretas para regulamentar ou regularizar esse novo sistema. Pela tese da responsabilidade pressuposta deve-se atender a casos antes não ressarcíveis, novas situações existenciais de danos, independentemente da discussão da culpa.

Pois bem, com o tempo surgirão novas teses, justamente para trazer à baila outras maneiras de regulamentar essa responsabilidade pressuposta. Aqui tentaremos algumas construções que, logicamente, constituem impressões preliminares sobre essa evolução da responsabilidade civil. Na percepção deste autor, a responsabilidade pressuposta pode ser resumida nas seguintes palavras: deve-se buscar, em um primeiro plano, reparar a vítima, para depois verificar-se de quem foi a culpa, ou quem assumiu o risco. Com isso, o dano assume o papel principal no estudo da responsabilidade civil, deixando de lado a culpa. Ademais, pela tese, pressupõe-se a responsabilidade do agente pela exposição de outras pessoas a situações de risco ou de perigo, diante de sua atividade (mise en danger).

Em sintonia com esse pensamento, em obra que representa importante marco teórico para o Direito Brasileiro, Anderson Schreiber fala no ocaso da culpa. Mais especificamente, o autor fluminense menciona a “erosão da culpa como filtro da reparação”, concluindo da seguinte forma:

“A perda desta força de contenção da culpa resulta no aumento do fluxo de ações de indenização a exigir provimento jurisdicional favorável. Corrói-se o primeiro dos filtros tradicionais da responsabilidade civil, sendo natural que atenções se voltem – como, efetivamente, têm se voltado – para o segundo obstáculo à reparação, qual seja, a demonstração do nexo de causalidade” (Novos paradigmas..., 2007, p. 48).

Para os devidos aprofundamentos, recomenda-se a leitura dessa notável e revolucionária obra de Schreiber.

Demonstrando essa evolução, importante e indeclinável, é interessante a transcrição das palavras com as quais a Professora Titular da USP, Giselda Hironaka, encerra o seu brilhante trabalho:

“Provavelmente será necessário revisar, reler, reconsiderar sem demora, e em tempo já não tão distante de chegar, aquelas mesmas objeções que foram levantadas, ao longo da segunda metade do século que findou, contra uma efetiva possibilidade de se fundar, sobre a noção de ‘mise en danger’, ou sobre um critério melhor, que se possa logo estruturar, um mecanismo de reparação de danos cometidos às vítimas, que não fosse simplesmente um mecanismo assentado sobre a velha noção de culpa, mas que fosse um tal mecanismo no qual a exposição ao risco pudesse representar algo além da mera identificação causal do dano reparável, apresentando-se, quiçá, como um verdadeiro critério de imputação da responsabilidade sem culpa, elevado à categoria de ‘règle à valeur d’ordonnancement juridique’” (Responsabilidade..., 2005, p. 353).

Utilizando-se, ainda, das palavras da mestra, uma coisa é sempre certa quando se trata de responsabilidade civil: a noção do que seja dano – efeito ou consequência danosa – é extremamente fluida e dinâmica, em constante evolução, “sofisticando-se ao longo da história, na exata proporção em que se amplia também a tutela dos direitos da pessoa”, como escreveu o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos (Pais, filhos e danos. Texto extraído do site <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?op=true&cod=5294> acesso em 11.08.2005). É ele também quem refere a Konrad Zwegert e Hein Kötz, citado por Eugênio Facchini Neto (Responsabilidade..., 2005, p. 2), que diz que “o principal objetivo da disciplina da responsabilidade civil consiste em definir, entre os inúmeros eventos danosos que se verificam quotidianamente, quais deles devam ser transferidos do lesado ao autor do dano, em conformidade com as ideias de justiça e equidade dominantes na sociedade”.

Na prática cível e nas provas em geral é grande a complexidade do Direito Privado nacional. Assim, o estudioso do Direito deve estar preparado para encarar questões de difícil solução. Uma dessas questões que pode surgir é justamente o questionamento acerca do preenchimento do conceito de responsabilidade pressuposta. Como resposta viável, pode-se dizer que pela responsabilidade pressuposta surgirá o dever de indenizar toda vez que o agente, por sua atividade, expuser outras pessoas a uma situação de risco ou de perigo. Trata-se de uma otimização da regra constante do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que ainda será devidamente estudada.

Superada essa análise, parte-se à abordagem dos principais aspectos da responsabilidade civil, relacionando-a com o Direito Civil Constitucional.

7.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL E O DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

Como já mencionado no primeiro volume desta coleção, hoje está em voga no Direito Privado apontar a existência de um novo caminho metodológico, denominado Direito Civil Constitucional, em que se busca analisar os principais institutos privados não só à luz do Código Civil e de estatutos jurídicos importantes, mas também sob o prisma da Constituição Federal de 1988 e dos princípios constitucionais.

Para explicar essa variação de interpretação, pode ser evocada a feliz simbologia utilizada por Ricardo Lorenzetti, pela qual o sistema de Direito Privado é semelhante a um sistema solar, diante do notório Big Bang Legislativo que vivenciamos (explosão de leis). Nesse sistema, o Sol é a Constituição Federal de 1988; o planeta principal, o Código Civil; e os satélites, os microssistemas ou estatutos, como no caso do Código de Defesa do Consumidor, do Estatuto da Criança e do Adolescente, da Lei de Locação, da Lei do Bem de Família, etc. (Fundamentos..., 1998). Essa simbologia demonstra muito bem a concepção do Direito Civil Constitucional e da constitucionalização do Direito Civil, pois no centro do ordenamento está a Constituição, e não o Código Civil.

Assim sendo, Direito Constitucional e Direito Civil são interpretados dentro de um todo e não isoladamente. Todavia, essa interpretação não quer dizer que haja uma fusão de conceitos. A norma constitucional é uma regra geral voltada para a atuação do Estado em face da sociedade. E tendo na sociedade uma regra específica para a atuação entre particulares, nada é mais justo do que exigir que a interpretação dessas normas específicas seja feita em harmonia com a regra geral.

Pelo Direito Civil Constitucional, há, assim, não uma invasão do direito constitucional sobre o civil, mas sim uma interação simbiótica entre eles, funcionando ambos para melhor servir o todo Estado/Sociedade, dando as garantias para o desenvolvimento econômico, social e político, mas respeitadas determinadas premissas que nos identificam como seres coletivos. Existe, portanto, uma superação parcial, da velha dicotomia público x privado.

O Direito Civil Constitucional nada mais é do que a harmonização entre os pontos de interseção do Direito Público e do Direito Privado, mediante a adequação de institutos que são, em sua essência, elementos de Direito Privado, mas que estão na Constituição, sobretudo em razão das mudanças sociais do último século e das transformações das sociedades ocidentais. Todavia, destaque-se que, por tal caminho metodológico, o Direito Civil não perde a sua identidade.

Abordagem interessante no ponto de vista civil-constitucional é aquela que se faz em relação ao conceito de Bem Ambiental, construção importante tendo em vista o estudo da responsabilidade civil ambiental. Para muitos estudiosos do direito, na classificação de bens está superada em parte a dicotomia público x privado. Surge o conceito de bem difuso, sendo seu exemplo típico o meio ambiente, protegido pelo art. 225 da CF e pela Lei 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente), visando a proteção da coletividade, de entes públicos e privados. O Bem Ambiental, nesse contexto, constitui um bem difuso, material ou imaterial, cuja proteção visa assegurar a sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações – direitos transgeracionais ou intergeracionais (PIVA, Rui Carvalho. Bem ambiental..., 2001, p. 114). Esta é a melhor concepção civil constitucional de meio ambiente, o que justifica a responsabilidade objetiva e solidária daqueles que causam danos dessa natureza.

Como ensina Gustavo Tepedino, o Direito Civil Constitucional está amparado em três princípios básicos, em relação direta com a responsabilidade civil (Premissas..., Temas..., 2004). Nunca é demais repeti-los, agora analisados sob o prisma da matéria que está sendo estudada.

O primeiro deles, o princípio de proteção da dignidade da pessoa humana, está estampado no art. 1.º, III, do Texto Maior, sendo a valorização da pessoa um dos objetivos da República Federativa do Brasil. Qualquer previsão em sentido contrário, seja ela legal ou contratual, não poderá trazer lesão a esse preceito máximo. A responsabilidade civil deve ser encarada no ponto de vista da personalização do Direito Privado, ou seja, da valorização da pessoa em detrimento da desvalorização do patrimônio (despatrimonialização).

Como exemplo de aplicação desse preceito em relação à responsabilidade civil, foi citado no primeiro volume desta coleção o entendimento do Superior Tribunal de Justiça apontando ser imprescritível a pretensão indenizatória no caso de tortura, à luz do que consta no Texto Maior: “O dano noticiado, caso seja provado, atinge o mais consagrado direito da cidadania: o de respeito pelo Estado à vida e de respeito à dignidade humana. O delito de tortura é hediondo. A imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca indenização por danos morais consequentes da sua prática” (STJ, REsp 379.414/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 17.02.2003). O julgado acaba por confirmar a tese pela qual a pretensão relacionada com os direitos da personalidade é imprescritível.

Reforçando esse entendimento, cabe transcrever outro julgado, do mesmo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, também tratando da referida imprescritibilidade: “Conforme restou concluído por esta Turma, por maioria, no julgamento do Recurso Especial 602.237/PB, de minha relatoria, em se tratando de lesão à integridade física, que é um direito fundamental, ou se deve entender que esse direito é imprescritível, pois não há confundi-lo com seus efeitos patrimoniais reflexos e dependentes, ou a prescrição deve ser a mais ampla possível, que, na ocasião, nos termos do art. 177 do Código Civil então vigente, era de vinte anos. Recurso especial provido, para afastar a ocorrência da prescrição quinquenal do direito aos danos morais e determinar o retorno dos autos à Corte de origem para que sejam analisadas as demais questões de mérito” (STJ, REsp 462.840/PR e 2002/0107836-5, Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, 02.09.2004, DJ 13.12.2004, p. 283).

Essa tendência foi reconhecida pelo mesmo eminente e saudoso Ministro Franciulli Netto, em outro acórdão, nos seguintes termos: “No que toca aos danos patrimoniais, os efeitos meramente patrimoniais do direito devem sempre observar o lustro prescricional do Decreto 20.910/1932, pois não faz sentido que o erário público fique sempre com a espada de Damocles sobre a cabeça e sujeito a indenizações ou pagamentos de qualquer outra espécie por prazo demasiadamente longo. Daí por que, quando se reconhece direito deste jaez, ressalva-se que quaisquer parcelas condenatórias referentes aos danos patrimoniais só deverão correr nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Mas, para aforar esta, em se tratando de direitos fundamentais, das duas uma, ou deve a ação ser tida como imprescritível ou, quando menos, ser observado o prazo comum prescricional do direito civil, a menos que se queira fazer tabula rasa do novo Estado de Direito inaugurado, notadamente, a partir da atual Constituição Federal” (STJ, REsp 602.237/PB; REsp 2003/0191209-6, Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, 05.08.2004, DJ 28.03.2005, p. 245).

Pois bem, para os eventos danosos envolvendo direitos da personalidade ocorridos na vigência do Código Civil de 2002, a tendência é justamente entender pela imprescritibilidade, e não aplicar o prazo especial de três anos (art. 206, § 3.º, V, do CC) ou o prazo geral de dez anos (art. 205 do CC). Diante da valorização da pessoa e da sua dignidade, é de se concordar integralmente com o teor desses julgados. Não seria essa tendência uma regulamentação da Responsabilidade Pressuposta, eis que tende à proteção da dignidade humana e reparar a vítima, em um primeiro momento? Entendemos que sim.

De qualquer forma, deve-se ter em mente que as pretensões não são perpétuas quanto ao valor. Sendo assim, a pretensão em caso de lesão à dignidade humana é imprescritível, mas o tempo de propositura pode influenciar no quantum indenizatório. Essa tendência de influência do tempo vem sendo adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo interessante transcrever o seguinte julgado:

“Direito civil – Danos morais – Morte – Atropelamento – Composição férrea – Ação ajuizada 23 anos após o evento – Prescrição inexistente – Influência na quantificação do quantum – Precedentes da Turma – Nascituro – Direito aos danos morais – Doutrina – Atenuação – Fixação nesta Instância – Possibilidade – Recurso parcialmente provido. I – Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III – Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional” (STJ, REsp 399.028/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, j. 26.02.2002, DJ 15.04.2002, p. 232).

Ressalte-se que a decisão transcrita é por igual importante por reconhecer danos morais ao nascituro, adotando a teoria concepcionista, pela qual o nascituro tem direitos, como pessoa humana que é. O aresto está de acordo com a tendência de ampliação e valorização de novas situações existenciais de danos.

O segundo princípio do Direito Civil Constitucional visa à solidariedade social, outro objetivo fundamental da República, conforme o art. 3.º, I, da CF/1988. Outros preceitos da própria Constituição trazem esse alcance como, por exemplo, o art. 170, pelo qual: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. Aplicando esse princípio da solidariedade social e também a valorização da dignidade humana, é oportuno lembrar de julgado do extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais, sobre o qual muito se comentou, em que foi adotada a tese do abandono paterno-filial. Por essa decisão, um pai foi condenado a pagar indenização de duzentos salários mínimos a título de danos morais, por não ter convivido com o seu filho:

“Indenização – Danos morais – Relação paterno-filial – Princípio da dignidade da pessoa humana – Princípio da afetividade. O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana” (Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível 408.550-5 da Comarca de Belo Horizonte. Acorda, em Turma, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais dar provimento. Presidiu o julgamento o Juiz José Affonso da Costa Côrtes e dele participaram os Juízes Unias Silva, relator, D. Viçoso Rodrigues, revisor, e José Flávio Almeida, vogal).

O julgado está de acordo com a doutrina da citada Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, que se revela uma das maiores juristas deste País na atualidade. Quanto ao tema, ensina a brilhante professora:

“A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar oportunidade ao desenvolvimento dos filhos, consiste principalmente em ajudá-los na construção da própria liberdade. Trata-se de uma inversão total, portanto, da ideia antiga e maximamente patriarcal de pátrio poder. Aqui, a compreensão baseada no conhecimento racional da natureza dos integrantes de uma família quer dizer que não há mais fundamento na prática da coisificação familiar (...). Paralelamente, significa dar a devida atenção às necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteção. Poder-se-ia dizer, assim, que uma vida familiar na qual os laços afetivos são atados por sentimentos positivos, de alegria e amor recíprocos em vez de tristeza ou ódio recíprocos, é uma vida coletiva em que se estabelece não só a autoridade parental e a orientação filial, como especialmente a liberdade paterno-filial” (Responsabilidade civil na relação paterno-filial. Disponível em <www.flaviotartuce.adv.br>. Artigos de convidados. Acesso em 10 de junho de 2005).

Entretanto, como se sabe, o STJ reformou essa decisão anterior do Tribunal de Minas Gerais, afastando o dever de indenizar no caso em questão. A ementa do acórdão igualmente merece destaque:

“Responsabilidade civil – Abandono moral – Reparação – Danos morais – Impossibilidade. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, Recurso especial 757.411-MG (2005-0085464-3), Relator: Ministro Fernando Gonçalves; votou vencido o Ministro Barros Monteiro, que dele não conhecia. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro-relator. Brasília, 29 de novembro de 2005, data de julgamento).

De qualquer modo, como ressaltado em edições anteriores desta obra, tal decisão do STJ não encerrou o debate quanto à indenização por abandono afetivo, que permaneceu na doutrina. Cumpre destacar que, para o presente autor, há que se falar no dever de indenizar em casos tais, especialmente se houver um dano psíquico, a ser demonstrado por prova psicanalítica. O desrespeito ao dever de convivência é muito claro, eis que o art. 1.634 do Código Civil impõe como atributos do poder familiar a direção da criação dos filhos e o dever de ter os filhos em sua companhia. Além disso, o art. 229 da Constituição Federal é cristalino ao estabelecer que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.

Demonstrando evolução quanto ao tema, surgiu, no ano de 2012, outra decisão do Superior Tribunal de Justiça em revisão à ementa anterior, ou seja, admitindo a reparação civil pelo abandono afetivo (caso Luciane Souza). A ementa foi assim publicada por esse Tribunal Superior (Informativo n. 496 da Corte):

“Civil e Processual Civil. Família. Abandono afetivo. Compensação por dano moral. Possibilidade. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/1988. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado –, importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido” (STJ, REsp 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 24.04.2012, DJe 10.05.2012).

Em sua relatoria, a Ministra Nancy Andrighi ressalta, de início, ser admissível aplicar o conceito de dano moral nas relações familiares, sendo despiciendo qualquer tipo de discussão a esse respeito, pelos naturais diálogos entre livros diferentes do Código Civil de 2002. Para ela, tal dano moral estaria presente diante de uma obrigação inescapável dos pais em dar auxílio psicológico aos filhos. Aplicando a ideia do cuidado como valor jurídico, Nancy Andrighi deduz pela presença do ilícito e da culpa do pai pelo abandono afetivo, expondo frase que passou a ser repetida nos meios sociais e jurídicos: “amar é faculdade, cuidar é dever”. Concluindo pelo nexo causal entre a conduta do pai que não reconheceu voluntariamente a paternidade de filha havida fora do casamento e o dano a ela causado pelo abandono, a magistrada entendeu por reduzir o quantum reparatório que foi fixado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, de R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais) para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça representa correta concretização jurídica do princípio da solidariedade; sem perder de vista a função pedagógica que deve ter a responsabilidade civil. Espera-se, assim, que esse último posicionamento prevaleça na nossa jurisprudência, visando a evitar que outros pais abandonem os seus filhos. Conforme entrevista dada ao Jornal Folha de S. Paulo, de 5 de maio de 2012, a autora da ação, Luciane Souza, pretendia apenas um mínimo de atenção de seu pai, o que nunca foi alcançado. Diante das perdas imateriais irreparáveis que sofreu, não restava outro caminho que não o da indenização civil.

Por derradeiro, como terceiro princípio a Constituição consagra a isonomia ou igualdade lato sensu, traduzido no art. 5.º, caput, da Lei Maior, segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. No que toca a essa igualdade, princípio maior, pode ser ela concebida pela seguinte oração, atribuída, entre tantos, a Ruy Barbosa, o seguinte sentido: a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais (Oração aos Moços).

Esclareça-se que em relação à expressão da igualdade transcrita, nota-se na sua primeira parte a consolidação do princípio da igualdade stricto sensu (a lei deve tratar de maneira igual os iguais...), enquanto a segunda frase traz o princípio da especialidade (... e de maneira desigual os desiguais).

Como exemplo de aplicação desse princípio em sede de responsabilidade civil, vislumbra-se a impossibilidade de tarifar o dano moral, mediante uma tabela ou modelo, o que também vem sendo reconhecido por nossos tribunais, uma vez que os desiguais merecem tratamento desigual:

“Danos morais – Lei de Imprensa – Quantum indenizatório. I – A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e outros membros da sociedade a cometerem atos dessa natureza. II – Segundo reiterados precedentes, o valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle desta Corte, recomendando-se que a sua fixação seja feita com moderação. III – Conforme jurisprudência desta Corte, com o advento da Constituição de 1988 não prevalece a tarifação da indenização devida por danos morais. IV – Se para a fixação do valor da verba indenizatória, consideradas as demais circunstâncias do ato ilícito, acaba sendo irrelevante o fato de ter havido provocação da vítima, não é nula a decisão que, em liquidação de sentença, faz referência a tal fato. Não há, no caso, modificação na sentença liquidanda. V – Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (STJ, Acórdão: REsp 168.945/SP (199800221050), 407.121 REsp, Data da decisão: 06.09.2001, Órgão julgador: Terceira Turma, Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Fonte: DJ 08.10.2001, p. 210, RSTJ 151/269, Veja: STJ, REsp 226956/RJ, 295.175/RJ, 162.545/RJ (Inaplicabilidade, responsabilidade tarifada), STJ – REsp 89.156/MS, 72.415/RJ (LEX-STJ 113, janeiro 1999/91), 52.842/RJ (RSTJ 99/179, RDTJRJ 35/88, RTJE 166/280)).

Confirmando a impossibilidade de tarifação, pode ser citado o teor da Súmula 281 do STJ: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”. A súmula é anterior ao entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em maio de 2009, concluiu pela inconstitucionalidade por não recepção de toda a Lei de Imprensa, que não tem mais aplicação no sistema jurídico nacional (cf. julgados publicados no Informativo n. 544 do STF). No âmbito doutrinário, a reforçar a premissa de afastamento da tarifação, na VI Jornada de Direito Civil (2013), aprovou-se o Enunciado n. 550, que não deixa dúvidas: “a quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos”. A proposta contou com o voto e o apoio deste autor.

De qualquer forma, cumpre esclarecer que este autor tem ciência acerca da existência de projetos de lei que tentam tabelar a indenização por danos morais, mas duvida de sua constitucionalidade, caso realmente venha a se tornar lei.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça não tem admitido a tarifação de indenização constante da Convenção de Varsóvia e da Convenção de Montreal para as hipóteses de danos morais decorrentes de atraso de voo ou extravio de bagagens, que, repita-se, não podem ser tarifados: “A quantificação da indenização por danos morais, decorrente de atraso de voo, deve pautar-se apenas pelas regras dispostas na legislação nacional, restando inaplicável a limitação tarifada prevista na Convenção de Varsóvia e em suas emendas vigentes, embora possam ser consideradas como mero parâmetro. Hipótese em que, contudo, a indenização por danos morais foi fixada em valor exorbitante. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (STJ, REsp 628.828/RJ; REsp 2004/0018890-5, Ministro Cesar Asfor Rocha – Quarta Turma, 20.04.2004, DJ 04.10.2004, p. 326).

Qualquer tabela a ser utilizada para a aferição dos danos morais, portanto, deve ser tida como inconstitucional como foi o caso, por exemplo, da tentativa de tarifação pelo extinto Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, mencionada por Humberto Theodoro Júnior (Dano moral..., 2000, p. 39): “Centro de Estudos Jurídicos Ronaldo Cunha Campos do Tribunal de Alçada Civil do Estado de Minas Gerais (DJMG, Caderno II, 08.10.1998) – Pedido de dano moral por inclusão indevida do nome em SCPC, Serasa, Cartório de Protestos: até 20 SM – Pedido de dano por morte de esposo, esposa, filhos: 100 SM – Outras bases de pedidos: até 90 SM”.

Para terminar, destaque-se que, por diversas vezes, serão buscados esses princípios emergentes do Direito Civil Constitucional, demonstrando-se uma nova dimensão do Direito Privado, rompida com a visão anterior, particularmente quanto à responsabilidade civil. Concluindo, denota-se que a responsabilidade civil tem uma importante função social, conforme será também exposto neste trabalho. Superado esse ponto, passa-se à análise do conceito de ato ilícito.

7.4 O CONCEITO DE ATO ILÍCITO

A concepção da responsabilidade sempre esteve relacionada à lesão do direito, segundo ensina San Tiago Dantas, sendo este conceito “fundamental para compreender-se bem o tema que se passará a estudar, o tema da defesa dos direitos”. Ensina esse doutrinador que “sempre que se verifica uma lesão do direito, isto é, sempre que se infringe um dever jurídico correspondente a um direito, qual é a primeira consequência que daí advém? Já se sabe: nasce a responsabilidade” (Programa..., 1979, p. 376).

A ideia de lesão de direitos está expressa no art. 186 do CC, pelo qual o ato ilícito está configurado toda vez em que a lesão estiver presente, cumulada com um dano material, moral, estético ou de outra categoria.

No que concerne à classificação da responsabilidade civil, repise-se que se pode falar, inicialmente, em responsabilidade civil contratual ou negocial, situada no âmbito da inexecução obrigacional. Sendo uma regra já prevista no Direito Romano, a força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda) traz a previsão pela qual as cláusulas contratuais devem ser respeitadas, sob pena de responsabilidade daquele que as descumprir por dolo ou culpa.

Mas, conforme este autor tem defendido em todos os seus trabalhos, essa regra vem sendo bastante relativizada ou mitigada diante da influência da doutrina da função social dos contratos e da boa-fé objetiva (princípios sociais contratuais). De toda sorte, os fundamentos principais da responsabilidade civil contratual ou negocial, na atual lei codificada brasileira, estão nos arts. 389, 390 e 391 do CC, que foram incansavelmente mencionados neste volume quando do tratamento da teoria geral das obrigações.

Paralela à responsabilidade obrigacional está a responsabilidade civil extracontratual (denominada aquiliana pelos romanos, conceito que resiste), oriunda do desrespeito ao direito alheio e às normas que regram a conduta e que decorre de uma lesão de direitos que ocorre alheia à esfera contratual, conforme os arts. 186 e 927, caput, da atual codificação.

Como se nota, a dualidade entre responsabilidade civil contratual e responsabilidade civil extracontratual foi mantida pelo Código Civil Brasileiro de 2002 (summa divisio). Todavia, apesar de entraves legislativos, a tendência é a busca de um modelo uniforme de responsabilidade civil, uno e indivisível (CALIXTO, Marcelo Junqueira. A culpa..., 2008, p. 77-78). O Código de Defesa do Consumidor é um exemplo desta tendência de unificação, eis que não diferencia a responsabilidade contratual da extracontratual, tratando da responsabilidade pelo produto e pelo serviço.

Pois bem, o ato ilícito é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica violando direitos e causando prejuízos a outrem. Diante da sua ocorrência a norma jurídica cria o dever de reparar o dano, o que justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional.

O ato ilícito é considerado como fato jurídico em sentido amplo, uma vez que produz efeitos jurídicos que não são desejados pelo agente, mas somente aqueles impostos pela lei, sendo, por isso, chamados de involuntários. Quando alguém comete um ilícito há a infração de um dever e a imputação de um resultado.

O ato ilícito pode ser civil, penal ou administrativo. Vamos aqui nos ater ao ilícito civil, matéria que interessa ao Direito Privado e a esta obra. Entretanto, é fundamental apontar que há casos em que a conduta ofende a sociedade (ilícito penal) e o particular (ilícito civil), acarretando dupla responsabilidade. Exemplificamos com um acidente de trânsito, situação em que pode haver um crime, bem como o dever de indenizar. Por outro lado, não se pode esquecer a regra prevista no art. 935 do CC, pela qual a responsabilidade civil independe da criminal, regra geral.

Sem prejuízo dessas situações, às vezes, a responsabilidade pode ser tripla, abrangendo também a esfera administrativa, como no caso de uma conduta que causa danos ao meio ambiente, sendo-lhe aplicadas as sanções administrativas, civis e criminais previstas nas Leis 6.938/1981 (Política Nacional do Meio Ambiente) e 9.605/1998 (Crimes Ambientais).

Dessa forma, pode-se afirmar que o ato ilícito é a conduta humana que fere direitos subjetivos privados, estando em desacordo com a ordem jurídica e causando danos a alguém. O art. 186 do atual CC tem a seguinte redação:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (destacamos).

Do art. 186 do CC/2002 percebe-se que o ato ilícito constitui uma soma entre lesão de direitos e dano causado, de acordo com a seguinte fórmula:

Ato ilícito (art. 186 do CC) = Lesão de direitos + dano

Esse comando legal apresenta duas importantes diferenças em relação ao art. 159 do CC/1916, seu correspondente na lei privada anterior, cuja redação também merece destaque:

“Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, artigos 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553” (destacamos).

A primeira e a mais importante diferença é que o dispositivo anterior utilizava a expressão ou em vez de e que consta da atual legislação, admitindo o ato ilícito por mera lesão de direitos. Isso, como se pode perceber da fórmula antes apontada, não é mais possível.

A segunda é que a disposição atual permite a reparação do dano moral puro, sem repercussão patrimonial (“dano exclusivamente moral”). A previsão não tem grande importância prática como inovação, pois tal reparação já era admitida pela Constituição Federal, no seu art. 5.º, incisos V e X, in verbis:

“V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

A consequência do ato ilícito é a obrigação de indenizar, de reparar o dano, nos termos da parte final do art. 927 do CC. O presente autor está filiado à corrente doutrinária pela qual ato ilícito constitui um fato jurídico, mas não é um ato jurídico, eis que para este é necessária a licitude da conduta. Para aprofundamentos, remete-se mais uma vez o leitor ao Volume 1 desta coleção.

Ao lado do primeiro conceito de antijuridicidade, o art. 187 do CC traz uma nova dimensão de ilícito, consagrando a teoria do abuso de direito como ato ilícito, também conhecida por teoria dos atos emulativos. Amplia-se a noção de ato ilícito, para considerar como precursor da responsabilidade civil aquele ato praticado em exercício irregular de direitos, ou seja, o ato é originariamente lícito, mas foi exercido fora dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé objetiva ou pelos bons costumes.

Justamente pelo que consta desse último dispositivo, percebe-se que o Código Civil brasileiro baseia a responsabilidade em dois alicerces: o ato ilícito e o abuso de direito. Trata-se de importantíssima inovação, eis que o Código Civil de 1916 amparava a responsabilidade civil somente no ato ilícito. A mudança é estrutural e merece grande destaque. Para demonstrar essa alteração de bases relativamente à antijuridicidade civil, elaboramos o desenho a seguir.

Como se pode perceber pela simbologia, a responsabilidade civil no Código Civil de 1916 era alicerçada em um único conceito: o de ato ilícito (art. 159). Assim, havia uma única pilastra a sustentar a construção.

Por outro lado, a responsabilidade civil, no Código Civil de 2002, é baseada em dois conceitos: o de ato ilícito (art. 186) e o de abuso de direito (art. 187). Dessa forma, a construção, atualmente, tem duas pilastras, estando aqui a principal alteração estrutural da matéria de antijuridicidade civil no estudo comparativo das codificações privadas brasileiras. Vale frisar que a modificação também atinge a responsabilidade contratual, pois o art. 187 do CC também pode e deve ser aplicado em sede de autonomia privada. Eis aqui um dispositivo unificador do sistema de responsabilidade civil, que supera a dicotomia responsabilidade contratual x extracontratual.

Sobre o abuso de direito, pretende-se comentar de forma destacada e aprofundada a partir de agora.

7.5 O ABUSO DE DIREITO COMO ATO ILÍCITO

7.5.1 O art. 187 do CC. Conceito, exemplos e consequências práticas

Como foi mencionado, uma das modificações mais festejadas na atual codificação, emergente com a promulgação da Lei 10.406/2002, que introduziu o Código Civil de 2002, é a que consta no seu art. 187, que equipara o abuso de direito a um verdadeiro ato ilícito. Com efeito, é a redação do aludido comando legal:

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Este autor acredita que tal dispositivo está revolucionando a visualização da responsabilidade civil, trazendo nova modalidade de ilícito, também precursora do dever de indenizar. É fundamental apontar, brevemente, quais são as raízes históricas do abuso de direito, para sua melhor compreensão, eis que o instituto deve ser conceituado de acordo com o Código Civil de 2002 e a legislação especial.

Renan Lotufo sinaliza que o conceito de abuso de direito encontra raízes históricas na aemulatio do Direito Romano, ou seja, no “exercício de um direito, sem utilidade própria, com a intenção de prejudicar outrem”, cuja aplicação ampliada atingiu as relações de vizinhança (Código Civil..., 2003, p. 499).

De acordo com a obra clássica de San Tiago Dantas, o abuso de direito também encontra origens no Direito Romano, principalmente nos conceitos de aequitas e no ius honorarium. Mas, para o doutrinador, é no Direito Medieval que o instituto encontra sua principal raiz: o surgimento do ato emulativo. São suas palavras:

“Já se sabe o que foi a vida medieval, o ambiente de emulação por excelência. A rixa, a briga, a altercação, é a substância da vida medieval. Brigas de vizinhos, brigas de barões, brigas de corporações, no seio das sociedades; brigas entre o poder temporal e o poder espiritual. Todas as formas de alterações a sociedade medieval conheceu, como não podia deixar de acontecer numa época de considerável atrofia do Estado. É aí que, pela primeira vez, os juristas têm conhecimento deste problema: o exercício de um direito com o fim de prejudicar outrem. O direito como elemento de emulação. Entende-se, por emulação, o exercício de um direito com o fim de prejudicar outrem. Quer dizer que em vez de ter o fim de tirar para si um benefício, o autor do ato tem em vista causar prejuízo a outrem” (Programa..., 1979, p. 368-369).

Silvio Rodrigues igualmente demonstra a origem romana do abuso de direito. Entretanto, ensina que “a teoria do abuso de direito, na sua forma atual, é, como diz Josserand, de tessitura jurisprudencial e surgiu na França na segunda metade do século XIX” (Direito civil..., 2003, p. 318).

Pela análise do art. 187 do Código Civil Brasileiro, vigor conclui-se que a definição de abuso de direito está baseada em quatro conceitos legais indeterminados, cláusulas gerais que devem ser preenchidas pelo juiz caso a caso, a saber:

a)  fim social;

b)  fim econômico;

c)  boa-fé;

d)  bons costumes.

O conceito de abuso de direito é, por conseguinte, aberto e dinâmico, de acordo com a concepção tridimensional de Miguel Reale, pela qual o Direito é fato, valor e norma. Eis aqui um conceito que segue a própria filosofia da codificação de 2002. O aplicador da norma, o juiz da causa, deverá ter plena consciência do aspecto social que circunda a lide, para aplicar a lei, julgando de acordo com a sua carga valorativa. Mais do que nunca, com o surgimento e o acatamento do abuso de direito como ato ilícito pela atual codificação, terá força a tese pela qual a atividade do julgador é, sobretudo, ideológica.

O conceito de abuso de direito mantém íntima relação com o princípio da socialidade, adotado pela atual codificação, uma vez que o art. 187 do CC faz referência ao fim social do instituto jurídico violado. Seguindo esta concepção, social por excelência, cite-se o artigo Critérios de fixação da indenização do dano moral, de autoria de Regina Beatriz Tavares da Silva, constante da obra Questões controvertidas no novo Código Civil, v. I, de 2003. Nesse trabalho, a doutrinadora afirma que “é sociológica a visão da responsabilidade civil” (Questões..., 2003, p. 261).

O abuso de direito também mantém relação com o princípio da eticidade, eis que o atual Código Civil Brasileiro estabelece as consequências do ato ilícito para a pessoa que age em desrespeito à boa-fé, aqui prevista a boa-fé de natureza objetiva, relacionada com a conduta leal e proba e integradora das relações negociais. O art. 187 da vigente codificação privada traz a função de controle exercido pela boa-fé objetiva, fazendo que o abuso de direito também esteja presente na esfera contratual, ou seja, da autonomia privada.

Em realidade, repise-se que o art. 187 do CC/2002 pode ser aplicado ao contrato pela menção ao fim social. Sendo assim, se a parte contratual viola a sua função social, comete abuso de direito e, portanto, ato ilícito, o que faz com que o negócio jurídico possa ser nulificado, pois o seu conteúdo é ilícito (art. 166, II, do CC).

Em suma, aplicando-se os arts. 166, 187 e 421 da norma civil geral, pode-se afirmar que a função social do contrato está no plano da validade do negócio jurídico celebrado, sendo esse um exemplo da eficácia interna do referido princípio, como reconhece o Enunciado n. 360, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, e de nossa autoria. Ilustrando, reconhecendo a nulidade da cláusula contratual que fere a função social, transcreve-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“Apelação cível – Distrato válido com anulação de uma de suas cláusulas – Restituição de parcelas pagas – Multa contratual – Indenização de valores a título de aluguel – Dano moral – Recurso do demandado. A ausência de boa-fé nos contratos e a ofensa a sua função social justificam a intervenção estatal nos pactos estabelecidos entre particulares. Assim, entendo que a cláusula de quitação constante no distrato ora em análise, embora tenha sido inicialmente aceita pelos autores, é nula, pois causa manifesto prejuízo para os promitentes compradores que já adimpliram aproximadamente 70% do valor total” (TJRS, Processo: 70016007197, Data: 24.08.2006, Órgão julgador: Décima Oitava Câmara Cível, Juiz Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Origem: Comarca de Rosário do Sul).

Quanto ao conceito de abuso de direito, o mais interessante produzido pela doutrina nacional, inclusive por seu intuito didático, é o de Rubens Limongi França, que em sua Enciclopédia Saraiva do Direito definiu o abuso de direito como “um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito” (1977, p. 45).

Resumindo essa construção, pode-se chegar à conclusão de que o abuso de direito é um ato lícito pelo conteúdo, ilícito pelas consequências, tendo natureza jurídica mista – entre o ato jurídico e o ato ilícito – situando-se no mundo dos fatos jurídicos em sentido amplo. Em outras palavras, a ilicitude do abuso de direito está presente na forma de execução do ato. Desse conceito conclui-se que a diferença em relação ao ato ilícito tido como puro reside no fato de que o último é ilícito no todo, quanto ao conteúdo e quanto às consequências.

Esclareça-se, na linha do Enunciado n. 539, da VI Jornada de Direito Civil, que “o abuso de direito é uma categoria jurídica autónoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano”. De fato, cabem, por exemplo, medidas preventivas se o abuso de direito estiver presente, independentemente da presença do dano. Todavia, para que o abuso de direito seja analisado dentro da matéria deste capítulo, o dano deve estar presente, conforme se abstrai do art. 927, caput, do CC/2002, que exige o elemento objetivo do prejuízo para que surja a consequente responsabilidade civil do agente.

Em continuidade de estudo, para que o abuso de direito esteja presente, nos termos do que está previsto na atual codificação privada, é importante que tal conduta seja praticada quando a pessoa exceda a um direito que possui, atuando em exercício irregular de direito, conforme anotado por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Código Civil..., 2003, p. 255).

Dúvidas restam quanto à natureza jurídica da responsabilidade civil relacionada com o abuso de direito, prevalecendo na doutrina o posicionamento de que essa seria de natureza objetiva, ou seja, independente de culpa.

Essa é a conclusão a que chegaram os juristas participantes da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, com a aprovação do Enunciado n. 37 e que tem a seguinte redação: “Art. 187. A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”. Na jurisprudência podem ser encontrados julgados que aplicam expressamente o enunciado doutrinário (TJRJ, Apelação 2009.001.18112, 3.ª Câmara Cível, Rel. Des. Roberto de Almeida Ribeiro, j. 06.10.2009, DORJ 30.10.2009, p. 183 e TJMT, Recurso 61.113/2008, Capital, 2.ª Câmara Cível, Rel. Des. Donato Fortunato Ojeda, j. 1.º.10.2008, DJMT 09.10.2008, p. 14).

Consigne-se que, na doutrina contemporânea, é claramente majoritário o entendimento pela responsabilidade objetiva em decorrência do abuso de direito (nessa linha, por exemplo: TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil..., 2004, p. 342; NORONHA, Fernando. Direito..., 2003, v. 1, p. 371-372; DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2010, p. 209; DUARTE, Nestor. Código Civil..., 2007, p. 124; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso..., 2007, v. 1, p. 448; FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil..., 2006, p. 479; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa..., 2007, p. 143; BOULOS, Daniel M. Abuso..., 2006, p. 135-143).

Mas, conforme alertava Georges Ripert, não é tão simples apresentar o abuso de direito com um caráter moral, eis que “será preciso que o juiz reconheça a intenção de prejudicar. Esta busca de intenção oferece dificuldades insuperáveis? Não é mais arbitrária que a análise da fraude e da boa-fé” (A regra..., 2002, p. 176). Desse modo, há corrente defendendo a responsabilização por ato emulativo dependente de culpa ou dolo (responsabilidade subjetiva).

Fernando Noronha também pressente tal dificuldade, mesmo sendo adepto da teoria finalista, que sinaliza para a responsabilização objetiva do agente que comete o abuso de direito. Para ele, “o ato abusivo não é necessariamente ilícito subjetivamente, mas é sempre atuação contrária ao direito, atuação antijurídica”. Acrescenta o jurista que “quanto ao critério a usar para dar como caracterizado o abuso de direito, no âmbito de uma concepção objetivista e dentro de sistemas jurídicos como o nosso, que se caracterizam pelo relevo reconhecido à autonomia privada [5.7.2] e, por isso, pela larga margem de discricionariedade no exercício de direitos, acreditamos que o melhor é o da manifesta desproporção entre o interesse que o agente visa realizar e aquele da pessoa afetada, ou, dizendo de outro modo, entre as vantagens do titular do direito e os sacrifícios suportados pela outra parte, como dissemos em outro livro em que fizemos uma análise mais detida do abuso de direito [1994, p. 168-176]. Se todos os direitos têm finalidade social [1.3.4], não é possível tutelar pretensões que representem sacrifício manifestamente desproporcional dos interesses de outrem” (Direito das obrigações..., 2003, p. 372).

Outro problema reside na sua constituição ou no seu enquadramento, que não é tão simples assim, eis que a sua existência está fundada em conceitos legais indeterminados, para os quais não existem fórmulas mágicas de definição. Pergunta-se: o que é o fim social de um instituto jurídico? Quando um direito não está enquadrado na sua finalidade econômica? O que é boa-fé objetiva? E o pior: quando a conduta de alguém está desrespeitando os bons costumes?

Relativamente aos bons costumes, cabem algumas divagações, haja vista a sua variação de acordo com aspectos subjetivos (de pessoa para pessoa, e daí de julgador para julgador), espaciais (de lugar para lugar) e temporais (de época para época). Seguindo tais premissas, na V Jornada de Direito Civil foi aprovado o seguinte enunciado doutrinário, de autoria de Otávio Luiz Rodrigues Júnior: “Os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de determinada época; e objetiva, para permitir a sindicância da violação dos negócios jurídicos em questões não abrangidas pela função social e pela boa-fé objetiva” (Enunciado n. 413).

Este autor acredita que o mais difícil enquadramento será justamente aquele que tem como objeto o bom costume e o mau costume. Como exemplo, cite-se o caso envolvendo a farra do boi, prática que foi considerada pelo Supremo Tribunal Federal como um mau costume e proibida no Estado de Santa Catarina. Aqui, cabe a transcrição da ementa do acórdão proferido pelo Excelso Pretório naquela ocasião:

“Costume – Manifestação cultural – Estímulo – Razoabilidade – Preservação da fauna e da flora – Animais – Crueldade. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do art. 225 da Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado ‘farra do boi’” (STF, Descrição: Recurso extraordinário, 153531, j. 03.06.1997, Legislação: Leg. Fed. CFD, Ano-1988, Arts. 215 e 225, § 1.º, inc. 7, CF/1988, Observação: Votação: Por maioria, Resultado: Conhecido e provido, Origem: SC – Santa Catarina, partes: recte.: Apande-Associação Amigos de Petropólis – Patrimônio, proteção aos animais e defesa da ecologia e outros, recdo.: Estado de Santa Catarina, publicação: DJ 13.03.1998, p. 13, Ement. 01902-02, p. 388, relator p/ acórdão: Marco Aurélio, relator: Francisco Rezek, Sessão: 2 – Segunda Turma).

Sem pretender dar qualquer opinião sobre o tema, inclusive por envolver questão controvertida e incrementada por paixões, entendemos que outras interpretações poderiam ser dadas ao episódio. De qualquer maneira, a decisão foi difícil, eis que envolvia também a valorização do folclore e dos costumes locais, protegidos pela Constituição Federal.

Tal problemática envolve o debate de valores, o que Ricardo Lorenzetti expõe como sendo a busca do conceito de bons e maus costumes. Ensina o autor argentino: “o problema tem hoje grande transcendência. Os costumes são valorativamente assépticos? Evidentemente quando o Código Civil menciona que o costume não se refere aos ‘maus costumes’ mas aos ‘bons costumes’, como expressamente assinala ao regulamentar o objeto dos atos jurídicos (art. 953, CC)” (Fundamentos..., 1998, p. 275).

Tudo isso serve para demonstrar quão grande são as dificuldades para o aplicador da norma que, de acordo com as regras da hermenêutica e utilizando a equidade, deve trazer soluções para os casos concretos que envolverem o ato emulativo. Nesse ponto reside a grande revolução do conceito, eis que a responsabilidade civil não estará presente tão somente nos casos que até o momento eram tratados como ilícito puro. Se já é difícil a visualização do ato ilícito, que possui parâmetros legais mais objetivos, imaginemos a visualização do abuso de direito, fundado em conceitos legais indeterminados conforme exposto anteriormente.

Para esclarecer o enquadramento do abuso de direito como ato ilícito, serão buscados alguns exemplos dos institutos, já analisados pela doutrina e pela jurisprudência, em uma visão interdisciplinar. Como se concluiu na V Jornada de Direito Civil, realizada em 2011, o abuso de direito tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, do devido processo legal e da proteção da confiança, aplicando-se a todos os ramos do direito (Enunciado n. 414).

7.5.2 A publicidade abusiva como abuso de direito

Muitos poderiam pensar ser o abuso de direito um conceito inédito, ainda não previsto em nosso ordenamento jurídico. Todavia, essa conclusão constitui um equívoco, podendo ser afastada pela simples leitura do Código de Defesa do Consumidor.

A Lei 8.078/1990, em alguns dos seus dispositivos, utiliza a expressão abusiva, que conduz ao conceito aqui estudado. Inicialmente, prevê o seu art. 6.º, IV, a proteção dos consumidores “contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos e desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços” (destacamos). Essas formas de publicidade estão previstas como crime nos arts. 67 e 68 do CDC.

O conceito de publicidade abusiva pode ser encontrado no art. 37, § 2.º, do CDC, cuja transcrição merece realce, para os devidos aprofundamentos:

“§ 2.º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança” (destacamos).

Pela excelência do seu trabalho, merecem aplausos os elaboradores do Código de Defesa do Consumidor, que foram além do que foi o legislador civil, prescrevendo alguns casos que podem ser tidos como abuso de direito ao exemplificar o seu enquadramento.

É certo que tal dispositivo deverá ser aplicado aos casos de oferta, publicidade e propaganda que envolvam a relação de consumo, mas, sem dúvida, serve como exemplo para situações futuras de órbita civil, a serem concebidas pela jurisprudência como abuso de direito. A título de ilustração, vale citar julgado notório do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que considerou ser abusiva uma publicidade que incitava as crianças à destruição de tênis velhos, que deveriam ser substituídos por outros novos, situação tida como incentivadora da violência, abusando da inocência das crianças:

“Ação civil pública – Publicidade abusiva – Propaganda de tênis veiculada pela TV – Utilização da empatia da apresentadora – Induzimento das crianças a adotarem o comportamento da apresentadora destruindo tênis usados para que seus pais comprassem novos, da marca sugerida – Ofensa ao art. 37, § 2.º, do CDC – Sentença condenatória proibindo a veiculação e impondo encargo de contrapropaganda e multa pelo descumprimento da condenação – Contrapropaganda que se tornou inócua ante o tempo já decorrido desde a suspensão da mensagem – Recurso provido parcialmente” (TJSP, Apelação Cível 241.337-1-São Paulo – 3.ª Câmara de Direito Público – Relator: Ribeiro Machado – 30.04.1996 – v.u.).

Pela ementa transcrita, nota-se que houve um enquadramento da prática como sendo um mau costume, conceito que mantém relação íntima com o texto encontrado no art. 187 do CC atual. Desse modo, as expressões constantes no art. 37, § 2.º, do CDC poderão ser utilizadas sem maiores problemas pelo aplicador da norma para a caracterização do ato emulativo civil como ato ilícito. Trata-se de um diálogo de complementaridade entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, o que está de acordo com a aclamada tese do diálogo das fontes, de Erik Jayme, trazida ao Brasil por Cláudia Lima Marques.

Outro exemplo de abusividade envolve a publicidade discriminatória, prevista expressamente no texto consumerista, o que gera muitas vezes discussões administrativas. Entre as decisões do Conselho Nacional de Regulamentação Publicitária (CONAR), pode ser extraída ementa do ano de 2009, que tratou de preconceito contra os portugueses. Transcreve-se a decisão para as devidas reflexões:

“‘Arno Laveo’. Representação n.º 441/08. Autor: Conar, a partir de queixa do consumidor. Anunciante: Arno. Relatora: Conselheira Cristina de Bonis. Segunda Câmara. Decisão: Arquivamento. Fundamento: Artigo 27, n.º 1, letra ‘a’ do Rice. Consumidora de Santo André, no ABC paulista, reclamou ao Conar do comercial de TV veiculado pela Arno. De acordo com a queixa, no referido anúncio há menção desmerecedora e até mesmo discriminatória com relação à determinada etnia, pelo uso de música típica portuguesa associada à conduta pouco inteligente. Além disso, a publicidade, segundo a denúncia, apresenta falta de cuidado dos protagonistas, que acabam provocando a queda de objeto do alto do prédio. Para a consumidora, embora a situação tenha sido utilizada como recurso humorístico, pode constituir-se exemplo inadequado de comportamento perigoso. A defesa alega que o comercial, entendido em seu verdadeiro sentido, nada tem que possa ser considerado um desrespeito aos portugueses, até porque não existe nenhuma menção à origem dos personagens. Segundo o anunciante, trata-se de uma mensagem lúdica e bem-humorada, na qual aparece uma cena caricata, fantasiosa, de um casal que tenta lavar um ventilador com uma mangueira. O apelo, como argumenta a defesa, apenas ajuda a demonstrar os benefícios do produto, o ventilador Laveo, fácil de desmontar e lavar. O relator concordou com esta linha de argumentação, considerando, em seu parecer, que o comercial revela uma situação absurda e que não há como afirmar que se trata de uma melodia portuguesa, o que descaracteriza a tese da discriminação. Os membros do Conselho de Ética acolheram por unanimidade o voto pelo arquivamento da representação”.

Em sentido oposto, ainda a ilustrar, e mais recentemente, o mesmo CONAR resolveu suspender campanha publicitária da Red Bull chamada “Nazaré”, em que Jesus Cristo consumia o produto antes de andar sobre as águas. A decisão, prolatada em março de 2012, foi da 6.ª Câmara do Conselho de Ética (Representação 041/2012), concluindo por um atentado a valores religiosos da sociedade brasileira.

Como se percebe, do conceito de publicidade abusiva transborda a concepção de interferência objetiva da ordem pública na ordem privada, interessando à matéria que envolve o abuso de direito ao interesse social e da coletividade. O fato de o legislador ter incriminado essas condutas nos arts. 67 e 68 do CDC evidencia ainda mais a existência do interesse social nessa questão. Atentos devem estar os olhos do Poder Judiciário para tais questões, principalmente se envolverem os dados que chegam aos consumidores, pela grande velocidade dos meios de comunicação e pela valorização da informação, que não pode chegar distorcida aos seus destinatários, sob pena de gerar danos irreparáveis, principalmente de natureza imaterial.

Eventualmente, se determinada pessoa, por uma condição especial, sofrer sério constrangimento decorrente de publicidade abusiva, caberá o direito de se ver reparada ou mesmo pleitear que a veiculação cesse, mesmo que o ato não seja considerado ilícito perante os demais membros da sociedade.

7.5.3 As práticas previstas no Código de Defesa do Consumidor e o conceito do art. 187 do CC

Em outro dispositivo de suma importância, o Código de Defesa do Consumidor utiliza a expressão abusiva, também fora da esfera contratual, prevendo práticas vedadas aos prestadores de serviços e fornecedores de produtos. Os nove incisos do art. 39 da Lei 8.078/1990 também trazem casos que mantêm íntima ligação com a concepção do art. 187 do CC/2002.

Inicialmente, o art. 39, I, veda ao fornecedor de produtos ou prestador de serviços a denominada venda casada, ou seja, o condicionamento de fornecimento ou de prestação à aquisição de outro produto ou serviço. É comum também submeter a solução de um problema anterior, relacionado com um produto já fornecido ou um serviço já prestado, à contratação de um novo fornecimento ou nova prestação posterior. Tais condutas contrariam a boa-fé objetiva que se espera nas relações negociais constituindo abuso de direito, em clara lesão ao equilíbrio das relações consumeristas, constituindo também tipos penais, conforme a Lei 8.137/1990. E como tal deverão ser repudiadas, gerando o dever de indenizar, caso tenham provocado danos materiais ou imateriais ao consumidor.

Seguindo na análise do dispositivo em questão, o seu inciso II traz a denominada negação de venda, ou recusa ao atendimento às demandas dos consumidores, prática muito comum nos grandes centros e que contraria, pela simples leitura da parte final do dispositivo, os bons costumes.

O inciso III do art. 39 elenca outra hipótese de prática abusiva que será oportunamente discutida, aplicável a uma situação também muito comum hoje em dia, vedando o envio de produto sem solicitação, prática esta que a nosso ver contraria o fim social e econômico do mercado e a boa-fé objetiva. Trazendo eventual solução, o parágrafo único do comando em análise prevê que eventual produto enviado sem solicitação equivale à amostra grátis, não devendo o consumidor por ele pagar. Utiliza-se a expressão eventual solução, eis que o consumidor poderá sofrer prejuízos irreparáveis, que deverão ser indenizados, conforme determina o art. 6.º, VI, do CDC (princípio da reparação integral dos danos).

Os incisos IV e V consagram conceitos genéricos, mas que poderão servir de apoio para o aplicador da norma visualizar o abuso de direito, uma vez que qualquer prática que se prevalece da ignorância e fraqueza do consumidor, bem como aquela que exige da parte vulnerável uma vantagem manifestamente excessiva podem ser tidas como abuso de direito consumerista e geradoras do dever de indenizar.

O art. 39, VI, da Lei 8.078/1990 prevê a negação de orçamento prévio, outra prática ainda comum, que, por contrariar a boa-fé e os bons costumes, gera o abuso de direito como ato ilícito.

Também é tido como abuso de direito o repasse de informação depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos (art. 39, VII, CDC), como no caso de um consumidor que parcela uma dívida, informando o fornecedor a existência desse inadimplemento anterior para terceiro. Em casos tais, sofrendo o consumidor prejuízo com tal conduta, poderá pleitear a indenização cabível, inclusive por dano imaterial suportado, decorrente de abalo de crédito ou abalo moral.

Pela redação do inciso VIII do art. 39 do CDC, constitui abuso de direito a colocação no mercado de produto fora das especificações previstas pela ABNT ou CONMETRO. Caso tal produto gere prejuízos, a simples colocação no mercado acarretará o dever de reparar o prejuízo, independentemente de culpa. Tal conduta poderá influir em larga escala, possibilitando o ingresso de ação coletiva para a retirada dos produtos ou gerando consequências para contratos de natureza pública.

Finalmente, o inciso IX do dispositivo em análise enuncia ser prática abusiva a ausência de fixação de prazo, pelos fornecedores e prestadores, para o cumprimento da obrigação assumida, o que é corolário do desrespeito à boa-fé objetiva, conduta equilibrada e leal que se espera nas relações de consumo.

Argumento que aqui cabe é que muitas das condutas descritas não constituem abuso de direito, mas atos ilícitos na melhor concepção da expressão. De acordo com tal corrente, podem ser evocados os tipos penais elencados entre os arts. 61 e 80 da Lei 8.078/1990, que mantêm relação direta com as práticas aqui estudadas, e também com a publicidade abusiva, debatida no tópico anterior.

Concorda-se com tal conclusão, mas antes devem ser feitas algumas ressalvas. A primeira é de que os elementos do ilícito civil são diferentes daqueles do ilícito penal, conclusão que pode ser retirada da leitura do art. 935 do CC, que traz regra pela qual a responsabilidade civil independe da criminal. A segunda é que, dentro dessa linha de raciocínio, argumentos surgirão de que o ilícito civil não estará presente, o que afastaria o dever de reparar. O contra-ataque é fácil, no sentido de que o ilícito não está presente no conteúdo, mas sim pelas consequências, eis que as hipóteses do art. 39 do CDC abarcam o abuso de direito consumerista, que também gera a responsabilidade civil do agente.

Para encerrar a abordagem do tema, como foi dito no início do tópico, este autor acredita que o art. 39 da Lei 8.078/1990 pode ser utilizado como roteiro seguro, auxiliador do aplicador do direito para a concepção do abuso de direito como ato ilícito na ótica civil. Superado esse ponto, vejamos as relações entre o abuso de direito e o direito do trabalho.

7.5.4 O abuso de direito e o direito do trabalho

A vedação do abuso de direito em sede trabalhista também tem se tornado comum, com vários julgados afastando a sua prática, particularmente com a imposição de sanções àqueles que o cometem.

O exemplo típico de caracterização do abuso de direito na área trabalhista ocorre no caso de abuso na greve, conforme o art. 9.º, § 2.º, da CF/1988. Sobre o tema, também pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, principalmente quanto à caracterização desse abuso:

“O direito à greve não é absoluto, devendo a categoria observar os parâmetros legais de regência. Descabe falar em transgressão à Carta da República quando o indeferimento da garantia de emprego decorre do fato de se haver enquadrado a greve como ilegal” (STF, RE 184.083, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 18.05.2001).

O Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região, com sede em São Paulo, entendeu pela caracterização do abuso de direito em um caso em que o empregador dispensou um empregado doente. O TRT da 2.ª Região assim concluiu, pois a dispensa do empregado, que seria afastado em virtude de doença profissional, excede os limites da boa-fé objetiva, regramento básico da teoria geral dos contratos e que deve ser aplicado aos contratos de trabalho. Presente o abuso de direito, há o dever de indenizar os danos morais.

Segundo apontou a juíza Catia Lungov, relatora do recurso ordinário no Tribunal, a empresa cometeu ato ilícito, “pois exerceu direito que excedeu os limites da boa-fé, que norteia a celebração dos contratos em geral, inclusive os de trabalho, consoante estipula o Código Civil em vigor”. Ainda segundo a relatora, “restou configurada a imposição de dor moral despropositada ao trabalhador, eis que dispensado quando sem qualquer condição de procurar nova colocação no mercado de trabalho, quando, ao contrário, tinha direito a benefício previdenciário que a atividade da empregadora dificultou e procrastinou”. (...) “Nesse sentido, faz jus o autor a indenização por dano moral, que fixo no importe de R$ 3.000,00, compatível com os salários que seriam devidos, considerado o lapso desde a data em que findou o afastamento médico (29.01.2002) até a da concessão do benefício previdenciário (26.03.2002)”. A votação na 7.ª Turma do TRT/SP foi unânime (RO 01036.2002.036.02.00-0).

É de se concordar integralmente com a decisão, que traz diálogo interessante entre as normas de Direito do Trabalho, o Código Civil e a própria Constituição Federal (diálogo das fontes).

Do mesmo Tribunal do Trabalho, mais recentemente, entendeu-se pela configuração do abuso de direito em caso envolvendo a dispensa de empregado e a posterior declaração vexatória por parte do empregador. A ementa do julgado merece transcrição, como exemplo interessante de aplicação da tese do abuso de direito em sede trabalhista:

“Dano moral – Justa causa reconhecida – Publicidade vexatória dos fatos da dispensa – Indenização devida pelo empregador. Ainda que reconhecida judicialmente a falta grave, não há como confundir a prática da dispensa por justa causa, plenamente compatível com o legítimo exercício do jus variandi, com os danos morais decorrentes da divulgação dos fatos da dispensa pelo empregador, com vistas a produzir a execração pública do empregado. Não pode a empresa, sob pena de caracterização do bis in idem, impor penalização adicional que submeta o trabalhador a formas diretas ou indiretas de exclusão. Todo ser humano tem direito à preservação da sua integridade física, moral e intelectual. Mesmo faltoso, processado ou até condenado criminalmente, o trabalhador mantém íntegros e invioláveis os direitos inerentes à sua personalidade e dignidade, afetos aos fundamentos da República (CF, arts. 1.º, III, e 5.º, III e X). O Código Civil de 2002 assegura os direitos da personalidade, que por sua expressão são irrenunciáveis (art. 11) e reparáveis, sempre que lesados (art. 12). In casu, a referência nominal ao reclamante, em carta aberta ‘a quem possa interessar’, encaminhada pelo empregador a amigos e clientes, contendo informações explícitas sobre a dispensa, prática de irregularidades e abertura de inquérito policial, configura abuso de direito, com lesão objetiva à personalidade do autor. Aqui o dano moral se reconhece não pela demissão por justa causa, que até restou confirmada, mas sim pela publicidade nominal, vexatória, desnecessária e claramente persecutória, dos fatos da dispensa e do inquérito policial logo a seguir arquivado, afetando a integridade moral do empregado perante a sociedade e o mercado de trabalho” (TRT 2.ª Região, Recurso Ordinário, j. 10.05.2005, Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, Rev. Vilma Mazzei Capatto, Acórdão n. 20050288908, Processo n. 006572000-064-02-00-3/2003, 4.ª Turma, Data de publicação 20.05.2005).

Na verdade, a própria doutrina trabalhista vem tratando do tema do abuso de direito. A título de exemplo, mencione-se a obra de Edilton Meireles, que procurou explorar o tema de forma abrangente e exaustiva (Abuso..., 2005). O referido autor traz vários exemplos de cláusulas e práticas abusivas no contrato de trabalho, tais como: a remuneração aviltante, a presença de multas contratuais abusivas, a previsão de adicional de assiduidade, a previsão de cláusula de prorrogações sucessivas do contrato provisório, a elaboração de listas de maus empregados, o assédio moral, o rompimento contratual abusivo, o abuso ao não contratar, entre outros.

Outro autor da área trabalhista que tem se destacado na busca de diálogos entre o Direito Civil e Direito do Trabalho é José Afonso Dallegrave Neto, do Paraná. Em trabalho muito interessante, comenta o referido autor que: “Não se pode negar a relevância do abuso de direito na órbita trabalhista, máxime nas situações em que o empregador extrapola o seu direito de comando. O jus variandi patronal quando exercido de forma ilegítima e divorciado da real necessidade de serviço ou mesmo em confronto com os limites sociais e éticos do contrato caracteriza abuso de direito reparável mediante ação trabalhista” (Responsabilidade..., 2005, p. 138).

Por tudo isso é que se deve concluir que no Direito do Trabalho está se construindo um conceito muito interessante de abuso de direito, na esfera da autonomia privada, do contrato de trabalho.

7.5.5 A lide temerária como exemplo de abuso de direito

Alguns civilistas não hesitam em apontar a lide temerária como sendo exemplo de abuso de direito. Com parecer nesse sentido pode ser citado Sílvio de Salvo Venosa para quem, “no direito processual, o abuso de direito caracteriza-se pela lide temerária, trazendo o CPC, nos arts. 14 e 16, descrição pormenorizada da falta processual” (Direito civil..., 2003, p. 605).

Maria Helena Diniz tem entendimento semelhante, trazendo exemplos interessantes e apontando que “se o credor requerer maliciosamente arresto de bens que sabia não serem pertencentes ao devedor, mas a terceiros, está agindo no exercício irregular de direito (RT 127/175). O mesmo se diga se requerer a busca e apreensão sem necessidade, pois se trata de medida grave, que se realiza excepcionalmente, logo, se for desnecessária e se a utilidade que representa para o autor puder ser obtida sem ela, haverá abuso de direito” (Curso..., 2002, p. 500). Nessa linha de raciocínio, merecem ser transcritos os arts. 16 a 18 do CPC, que servem como parâmetros para a caracterização do abuso de direito processual, prevendo o último dispositivo penalidade processual que não exclui as demais perdas e danos:

“Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente”.

“Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II – alterar a verdade dos fatos;

III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI – provocar incidentes manifestamente infundados;

VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório”.

“Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou”.

O art. 17 do CPC, nesse diapasão, traz outros parâmetros que podem auxiliar o aplicador do Direito na caracterização do abuso de direito processual, comum nos dias de hoje, estando ali tipificadas condutas que devem ser repreendidas.

Parece que o presente entendimento quanto ao abuso de direito, no campo processual, deverá estar presente nos próximos anos, sendo certo que a lide temerária, contrariando boa-fé, bons costumes, fim social e econômico, deve ser reprimida por todos os que acreditam na Justiça.

Para ilustrar, pode ser mencionado o recente tema do assédio judicial, presente quando alguém que exerce alguma forma de liderança instiga os liderados a promoverem demandas descabidas contra determinada pessoa. O caso, sem dúvidas, é de abuso de direito processual, devendo ser resolvido pela responsabilidade civil, com a imputação do dever de indenizar.

Assim, existe a certeza de que o Código Civil de 2002, quanto ao tema, aumentou o leque de opções para que o aplicador afaste condutas que trazem malefícios ao meio social, caso da lide desprovida de qualquer fundamento, tudo isso em consonância com o princípio da socialidade.

7.5.6 O abuso do direito de propriedade. A função socioambiental da propriedade

Como exposto, desde os primórdios do Direito Romano, o exemplo típico de ato emulativo está relacionado com os abusos decorrentes do exercício do direito de propriedade, principalmente aqueles que envolvem os direitos de vizinhança.

De acordo com essa construção, pode-se afirmar que, sem dúvida, um dos conceitos que mais evoluiu no Direito Privado é o de propriedade, ganhando uma nova roupagem com a promulgação do Código Civil de 2002. As atribuições da propriedade estão previstas no caput do art. 1.228 do CC/2002, que repete parcialmente o que estava previsto no art. 524 do CC/1916. O direito de propriedade é aquele que atribui ao seu titular as prerrogativas de usar, gozar, buscar ou reaver a coisa, sendo oponível contra todos (erga omnes).

A reunião dessas quatro prerrogativas ou atributos caracteriza a propriedade plena, sendo necessário observar que esses elementos encontram limitações na própria norma civil codificada. Conforme entendiam os romanos, deve a propriedade ser limitada pelos direitos sociais e coletivos.

Se na teoria clássica isso já era observado, é de se imaginar que agora, após as revoluções populares históricas, a concepção de propriedade ficou ainda mais restrita. Nesse sentido, interessante verificar como se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, no que concerne à função social da propriedade:

“O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, art. 5.º, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República. O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade” (STF, ADIn 2.213/MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23.04.2004).

Consigne-se que o Código Civil atual – a exemplo do que fazia a codificação anterior – consagra claras e fortes limitações para a utilização da propriedade, principalmente a imóvel, com a previsão do direito de vizinhança, a partir do seu art. 1.277, que traz regras relacionadas com o uso nocivo da propriedade, com as árvores limítrofes, com a passagem forçada, com as águas e com os limites entre prédios.

Outras restrições surgiram, como é o caso das previstas na legislação administrativa, que traz planejamentos quanto à utilização do solo urbano. O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) regula algumas limitações de cunho civil e administrativo, de vital importância para a organização das cidades.

O Direito Ambiental, particularmente pelo seu fundamento constitucional relacionado com a função social da propriedade, também trouxe outras importantíssimas limitações, sendo razão relevante para a restrição dos direitos advindos da propriedade.

Sobre o tema da socialização da propriedade, devem-se destacar os interessantes comentários de Arnoldo Wald, que relaciona tal relativização com o conceito de abuso de direito, da seguinte forma: “examinando e explicando esta socialização da propriedade, os autores invocam o conceito do direito como função social, a teoria do abuso do direito e outras a fim de submeter o interesse individual às exigências do bem-estar comum. Na realidade, assistimos a uma fase de predomínio do social sobre o individual. Os direitos do homem mereciam uma garantia especial quando o Estado representava uma minoria dos membros da comunidade. Dentro do plano democrático, havendo coincidência da maioria com o Estado, a noção predominante se torna a de utilidade pública, sem prejuízo do reconhecimento dos direitos intangíveis do indivíduo” (Curso..., 1973, p. 127).

Em outra oportunidade, escrevendo em coautoria com Márcio Araújo Opromolla, também fizemos tal associação apontando que “a noção de função social da propriedade se confunde, de certo modo, com a figura do abuso de direito, pois, conforme Georges Ripert ‘os direitos são outorgados ao homem senão para lhe permitir que preencha sua função na sociedade, não há qualquer razão para lhe conceder direitos que lhe permitiriam subtrair, da utilização comum, bens úteis a todos’” (Direito civil..., 2003, p. 367).

Seguindo essa lógica, merece destaque o que está previsto no § 1.º do art. 1.228 da atual codificação privada, cujo teor de redação é o seguinte: “o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico, artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”. Em reforço, essa também a previsão do art. 2.º da Lei 4.504/1964 – Estatuto da Terra.

Assim sendo, a lei, ao fixar os contornos do conceito de propriedade, determina algumas limitações no interesse da coletividade. Na defesa do interesse público há restrições relacionadas com a segurança e a defesa nacional, com a economia, com a higiene e saúde pública, com o interesse urbanístico, com a cultura nacional e o patrimônio cultural e artístico. Existem também outras restrições, em defesa do interesse particular, previstas no Código Civil, conforme antes comentado. Tudo isso estribado no que prevê o Texto Maior, em seu art. 5.º, XXIII, ao consagrar a função social da propriedade.

Para a defesa do meio ambiente, de acordo com a própria conceituação de Bem Ambiental, há uma superação da velha dicotomia público x privado. Havendo amplas limitações decorrentes desse ramo, inclusive pela nova norma codificada, a sua proteção interessa tanto ao ente público quanto ao ente privado, uma vez que os sujeitos são indetermináveis.

Por tudo isso, e pela concepção de um direito de propriedade relativizado, parece que constitui abuso de direito a situação em que o proprietário se excede no exercício de qualquer um dos atributos decorrentes do domínio, de forma a causar prejuízo a outrem, como ocorre, por exemplo, no caso de danos ambientais e ecológicos.

Francisco Amaral assim também elucida: “são exemplos práticos de abuso de direito os que se verificam nas relações de vizinhança, na defesa da propriedade de imóvel invadido, em matéria de usufruto, quando o usufrutuário permite a deterioração do bem usufruído” (Os atos..., O novo Código Civil..., 2003, p. 162). Como se nota, todos os casos citados pelo jurista envolvem o Direito das Coisas.

O ato emulativo no exercício do direito de propriedade está vedado expressamente no § 2.º do art. 1.228 do atual CC, pelo qual: “são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem”. Mas fica a ressalva de que também pode estar configurado o ato emulativo se o proprietário tiver vantagens com o prejuízo alheio. A previsão codificada é meramente exemplificativa, e não taxativa.

De qualquer forma, surge aqui uma polêmica, relacionada a uma aparente contradição entre o art. 187 do CC e o último dispositivo citado. Isso porque o art. 1.228, § 2.º, do CC faz referência ao dolo, ao mencionar a intenção de prejudicar outrem. Sendo assim, o dispositivo estaria a exigir tal elemento para a caracterização do ato emulativo no exercício da propriedade, o que conduziria à responsabilidade subjetiva. Por outra via, como aqui demonstrado, o art. 187 do Código consolida a responsabilidade objetiva (sem culpa), no caso de abuso de direito.

Essa contradição foi muito bem observada por Rodrigo Reis Mazzei, que assim conclui: “A melhor solução para o problema é a reforma legislativa, com a retirada do disposto no § 2.º do art. 1.228 do Código Civil, pois se eliminará a norma conflituosa, sendo o art. 187 do mesmo diploma suficiente para regular o abuso de direito, em qualquer relação ou figura privada, abrangendo os atos decorrentes do exercício dos poderes inerentes à propriedade. Até que se faça a (reclamada) reforma legislativa, o intérprete e o aplicador do Código Civil devem implementar interpretação restritiva ao § 2.º do art. 1.228, afastando do dispositivo a intenção (ou qualquer elemento da culpa) para a aferição do abuso de direito por aquele que exerce os poderes inerentes à propriedade” (Abuso de direito... In: BARROSO, Lucas Abreu (Org.). Introdução..., 2006, p. 356).

Tem razão o autor capixaba, professor da Universidade Federal do Espírito Santo. Esse, aliás, é o mesmo raciocínio que consta do Enunciado n. 49 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, pelo qual “a regra do art. 1.228, § 2.º, do novo Código Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187”. Em síntese, deve prevalecer a regra do art. 187 do CC que serve como leme orientador para os efeitos jurídicos do ato emulativo.

Para findar o presente tópico, deve-se compreender que essa nova visualização da propriedade deve ser feita a partir de uma concepção não de um direito absoluto, mas sim relativo diante de algumas situações excepcionais, em prol da coletividade e da valorização do fim social dos institutos jurídicos, da boa-fé e dos bons costumes, percebendo-se a relação com o conceito de ato emulativo civil. Dessa forma, qualquer ato de excesso de poder relacionado com o direito de propriedade e que possa gerar prejuízos a outras pessoas constituirá abuso de direito, que será tratado como ato ilícito gerando, assim, o dever de ressarcir nas exatas proporções do que prevê a lei.

7.5.7 Spam e abuso de direito

O assunto internet é novo no âmbito jurídico, trazendo aspectos polêmicos e desafiadores. O tema provoca calorosos debates, pois não se trata somente de discutir os princípios protetivos da intimidade humana, havendo a necessidade de ser elaborada uma nova concepção do conceito de privacidade, além do aspecto corpóreo, já que estamos lidando com o aspecto virtual-imaterial.

O Direito Digital ou Eletrônico ainda está em vias de formação, como qualquer ciência relacionada à grande rede, a internet. A expressão Direito Digital é utilizada pela especialista Patrícia Peck Pinheiro, que leciona: “O Direito Digital consiste na evolução do próprio Direito, abrangendo todos os princípios fundamentais e institutos que estão vigentes e são aplicados até hoje, assim como introduzindo novos institutos e elementos para o pensamento jurídico, em todas as suas áreas (Direito Civil, Direito Autoral, Direito Comercial, Direito Contratual, Direito Econômico, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Internacional, etc.)” (Direito digital..., 2008, p. 29).

Mais à frente, aponta a advogada que são características do Direito Digital a celeridade, o dinamismo, a autorregulamentação, a existência de poucas leis, uma base legal na prática costumeira, o uso da analogia e a busca da solução por meio da arbitragem (PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital..., 2008, p. 35).

No que concerne à natureza jurídica da internet e dos assuntos a ela ligados, há os que argumentam que, não havendo legislação específica regulando o tema, a sua natureza seria sui generis. Outros sustentam que, por ser matéria privada, as questões a ela referentes deveriam ter constado no Código Civil de 2002, o que dota a nova codificação de caráter antiquado, por não ter regulado os atuais paradigmas da sociedade atual.

Em defesa do atual Código Civil, cabe lembrar as palavras de Miguel Reale, em defesa da então nova codificação, para quem “compreende-se que as inteligências juvenis, entusiasmadas com as novidades da Internet ou a descoberta do genoma, tenham decretado a velhice precoce do novo Código, por ter sido elaborado antes dessas realizações prodigiosas da ciência e da tecnologia, mas os juristas mais experientes deviam ter tido mais cautela em suas afirmações, levando em conta a natureza específica de uma codificação, a qual não pode abranger as contínuas inovações sociais, mas tão somente as dotadas de certa maturação e da devida ‘massa crítica’, ou já tenham sido objeto de lei” (Novo Código Civil..., 2003).

Com a ausência de uma lei específica, deve-se compreender que o atual Código Civil poderá ser perfeitamente aplicado aos contratos eletrônicos, sendo correto o raciocínio de aplicar as regras gerais de responsabilidade civil às situações que envolvem a internet, como no caso do instituto do abuso de direito, previsto no art. 187 da nova norma privada.

Vislumbrando a natureza privada das questões relacionadas à internet, passamos então a analisar o spamming e a sua relação com a responsabilidade e os direitos da personalidade, para então elaborarmos nossa conclusão final, enquadrando tal prática como abusiva de direito.

O spamming consiste no envio de mensagens eletrônicas (e-mails), não solicitadas, normalmente de natureza comercial, em grande quantidade e de maneira repetida, a pessoas com as quais o remetente não teve contato anterior.

Como usuário frequente da internet, percebo que o spam se tornou uma realidade, porque a web fornece a todos muitas oportunidades para obtenção dos endereços eletrônicos dos utilizadores que estejam interessados em receber comunicações comerciais por correio eletrônico. Ademais, tornou-se prática comum a venda de endereços eletrônicos alheios. Isso muitas vezes é oferecido por meio de uma mensagem não solicitada, situação em que se tem aquilo que pode ser denominado como o spam do spam.

Analisando sob o prisma jurídico, conforme já apontado, o Código de Defesa do Consumidor estabelece normas de proteção e defesa dos consumidores. Visando justamente a coibir atitudes que coloquem o consumidor em desvantagem, foi visto que a Lei 8.078/1990 elenca nos nove incisos do art. 39 as práticas que considera como abusivas, ou seja, aquelas condutas que causam prejuízos aos consumidores e que, portanto, devem ser combatidas.

Conforme exposto, o inciso III do art. 39 do Código Consumerista determina que seja vedado ao fornecedor de produtos e prestador de serviços enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto ou fornecer qualquer serviço.

Um exemplo de tal prática, de conhecimento de todos, é a conduta efetivada pelas empresas administradoras de cartões de crédito. Tais empresas costumam enviar para uma lista de pessoas cartões de crédito que não foram solicitados, o que constitui um claro exemplo de abuso de direito. A jurisprudência já se pronunciou quanto à referida prática: “Responsabilidade civil – Dano moral – Cobrança indevida e negativação do nome do autor no cadastro do Serasa, decorrentes da utilização fraudulenta de cartão de crédito que lhe foi enviado sem que fosse solicitado – Situação que não pode ser considerada como mero aborrecimento – Indenização devida – Fixação dos danos em 10 vezes o valor cobrado (R$ 1.340,68) – Ação procedente em parte – Recurso parcialmente provido, para reduzir a indenização para cinco vezes o valor” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Acórdão: 30125, Processo: 0741879-5, Proc. Princ.: 5, Recurso: Apelação Cível, Origem: São Paulo, Julgador: 6.ª Câmara, j. 02.06.1998, Relator: Windor Santos, Decisão: Unânime, Publicação: MF40/NP).

E é exatamente esse tipo de conduta que o Código de Defesa do Consumidor busca reprimir, o abuso de direito, vedado também pelo Código Civil de 2002, em seu art. 187, e que gera o dever de indenizar. E se pode facilmente traçar um paralelo entre a prática narrada e a conduta reprovável dos spammers.

O spam nada mais é do que o envio ao consumidor-usuário de publicidade de serviços ou produtos, sem que a mesma tenha sido solicitada. A origem da expressão está no conhecido enlatado americano de presunto, comumente distribuído em tempos de crise, tido como algo indigesto, como é a mensagem eletrônica não solicitada.

O ato de envio constitui abuso de direito – assemelhado ao ato ilícito pelas eventuais consequências –, eis que o usuário da internet não a solicita, não fornece seu endereço virtual, e, mesmo assim, recebe em sua caixa de correio eletrônico convites a aderir aos mais variados planos, produtos, grupos, jogos, serviços, entre outros. Após receber tais mensagens, o usuário perderá um bom tempo selecionando, lendo e excluindo aquelas inúmeras mensagens indesejadas.

Pela falência que pode gerar a internet deve-se entender que o spam contraria o fim social e econômico da grande rede, o que já serviria para enquadrar a prática como abuso de direito ou ato emulativo. Também é forçoso concluir que a conduta dos spammers é atentatória à boa-fé objetiva. Uma pessoa que nunca solicitou a mensagem mesmo assim a recebe, o que está distante da probidade e lealdade que se espera das relações interpessoais, mesmo que sejam virtuais. O destinatário recebe de um fornecedor para o qual ele nunca deu seu endereço virtual um e-mail que se mostra totalmente irrelevante e dispensável.

É forçoso concluir que aqueles que enviam spams podem sofrer sanções de diversas naturezas. Na esfera civil, a conduta abusiva pode gerar o dever de reparar, cabendo, sempre, indenização pelos danos causados, inclusive morais se for o caso, na forma do art. 6.º, VI, do CDC e do art. 187 do CC. Pode ainda o juiz, com fulcro no art. 84 do Código Consumerista, determinar a abstenção da conduta, sob a força de preceito cominatório (astreintes).

Por outro lado, pode-se também afirmar que o spam gera violação de garantias asseguradas pelo art. 5.º, XII, da CF/1988, pois o spammer utiliza-se de uma informação privativa, e até certo ponto íntima, de uso exclusivo do internauta, o seu endereço eletrônico.

Em suma, indeclinável em algumas situações o dano material que acaba por atingir interesses metaindividuais, mais especificamente interesses individuais homogêneos de consumidores, nada impedindo a reparação individual pelo evento virtual danoso. Podem ser citadas, aqui, a proteção constitucional dos consumidores, prevista no art. 5.º, XXXII, da própria CF e a possibilidade de defesa coletiva desses direitos por meio da ação civil pública. A disposição do art. 170, V, do Texto Maior também legitima constitucionalmente a medida.

O spammer excede os seus direitos ao enviar a mensagem sem qualquer solicitação, agindo de maneira contrária aos bons costumes, em atitude desrespeitosa em relação à privacidade dos destinatários de suas mensagens eletrônicas. Aqui pode até surgir um outro posicionamento, o de que o spam é mais do que mero ato de abuso de direito, sendo, na verdade, um evento que fere a inviolabilidade da privacidade dos internautas, sendo essa prerrogativa de natureza constitucional cuja regulamentação também foi feita pelo art. 21 do CC, nos seguintes termos: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.

Pelo fato de o spam produzir também lesão a direitos personalíssimos, deve ser concluído que cabe ao prejudicado o pedido de que a prática cesse, ou a reclamação de perdas e danos, conforme regra expressa do art. 12 do CC, comentado no primeiro volume desta coleção.

Apesar de todo esse raciocínio, infelizmente nossa jurisprudência muitas vezes não tem condenado o spam como abuso de direito a gerar o dever de indenizar. A título de exemplo, é interessante transcrever julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, com o qual não se concorda, particularmente pela menção à responsabilidade subjetiva:

“Civil – Ação de indenização por danos morais – Mensagens eletrônicas indesejadas ou não solicitadas – SPAM, Ilícito não configurado – Incidência do CDC aos negócios eletrônicos (e-commerce) – Apreciação – Propaganda abusiva ou enganosa – Inexistência – Responsabilidade objetiva – Inaplicabilidade – Demonstração de culpa ou dolo – Exigência – Intangibilidade da vida privada, da intimidade, da honra e da imagem – Violação não demonstrada. 1. O simples envio de e-mails não solicitados, ainda que dotados de conotação comercial, não configura propaganda enganosa ou abusiva, a fazer incidir as regras próprias do CDC. 2. A eventual responsabilidade pelo envio das mensagens indesejadas rege-se pela teoria da responsabilidade subjetiva. 3. Não há falar em dano moral quando não demonstrada a violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem. 4. Apelo provido. Sentença reformada” (TJDF, Apelação Cível 20040111151542, Acórdão 227.275, 4.ª Turma Cível, Data: 22.08.2005, Rel. Cruz Macedo, Publicação: Diário da Justiça do DF 11.10.2005, p. 138).

Por estar em sentido próximo, lamenta-se igualmente o teor de decisio do Superior Tribunal de Justiça, assim ementada:

“Internet – Envio de mensagens eletrônicas – Spam – Possibilidade de recusa por simples deletação – Dano moral não configurado – Recurso especial não conhecido. 1 – Segundo a doutrina pátria ‘só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo’. 2 – Não obstante o inegável incômodo, o envio de mensagens eletrônicas em massa – spam – por si só não consubstancia fundamento para justificar a ação de dano moral, notadamente em face da evolução tecnológica que permite o bloqueio, a deletação ou simplesmente a recusada de tais mensagens. 3 – Inexistindo ataques a honra ou a dignidade de quem recebe as mensagens eletrônicas, não há que se falar em nexo de causalidade a justificar uma condenação por danos morais. 4 – Recurso Especial não conhecido” (STJ, REsp 844.736/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. p/ Acórdão Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado do TJ/AP), 4.ª Turma, j. 27.10.2009, DJe 02.09.2010).

Todavia, a questão não é pacífica na jurisprudência, eis que há decisões em sentido contrário, pela responsabilidade civil pelo envio do spam, como a seguinte, do Tribunal de Justiça de Rondônia:

“Indenizatória – Provedor de internet – Ataque de spam – Origem das mensagens – Comprovação – Dano material – Configuração – Pessoa jurídica – Honra objetiva – Ofensa ausente – Dano moral – Não configuração. Comprovada a origem das mensagens que configuraram ataque de spam, que obrigou o provedor de internet a adotar medidas para recuperação do normal funcionamento do acesso à rede mundial de computadores para seus clientes, são indenizáveis os danos materiais daí decorrentes. Inexiste direito à indenização por dano moral para a pessoa jurídica quando não comprovada ofensa à sua honra objetiva, caracterizada pela fama, conceito e credibilidade que passa ao mercado consumidor” (TJRO, Acórdão 100.007.2001.004353-1, 2.ª Câmara Cível, Rel. Des. Marcos Alaor Diniz Grangeia, j. 29.03.2006).

Entende este autor, em verdade, que, se o spam gerar um dano efetivamente presente, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial, perfeitamente possível a sua reparação pela presença do abuso de direito (arts. 187 e 927, caput, do CC). Assim, espera-se novos posicionamentos jurisprudenciais no futuro, de aplicação da teoria do abuso de direito e da consequente responsabilidade objetiva dele decorrente.

7.6 RESUMO ESQUEMÁTICO

A responsabilidade civil no Direito Brasileiro está agora construída sobre dois conceitos, que formam a base estrutural da matéria:

1. Conceito de ato ilícito (art. 186 do CC) = lesão de direitos + dano.

Não há que se admitir, pelo Código Civil de 2002, responsabilidade civil ou dever de indenizar, sem dano. A regra geral do nosso ordenamento jurídico é de que a responsabilidade depende de culpa (responsabilidade subjetiva).

2. Conceito de abuso de direito (art. 187 do CC) = Ato lícito pelo conteúdo, mas ilícito pelas consequências. Caracterizado como um exercício irregular de direitos, em que o titular de um direito, ao exercê-lo, excede os limites impostos: a) pelo fim social do instituto; b) pelo fim econômico; c) pela boa-fé objetiva; d) pelos bons costumes.

Diferenças entre ato ilícito e abuso de direito: O ato ilícito é ilícito no todo. O abuso de direito é lícito pelo conteúdo, mas ilícito pelas consequências.

Exemplos de abuso de direito, em uma visão interdisciplinar:

a)  Do Direito do Consumidor: publicidade abusiva (art. 37, § 2.º, do CDC) e práticas abusivas (art. 39 do CDC).

b)  Do Direito do Trabalho: abuso no direito de greve (art. 9.º, § 2.º, da CF/1988) e dispensa de empregado doente (julgado do TRT/SP).

c)  Do Direito Processual: lide temerária (arts. 16 a 18 do CPC).

d)  Do Direito Civil: abuso no direito de propriedade ou ato emulativo (art. 1.228, §§ 1.º e 2.º, do CC).

e)  Do Direito Eletrônico: spam (envio de e-mail indesejado ou não solicitado).

Conforme o Enunciado n. 37 do CJF, a responsabilidade decorrente do abuso de direito independe de culpa, ou seja, é objetiva.

7.7 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (Procurador do Estado PGE/PA – 2009) Analise as proposições abaixo e assinale a alternativa incorreta:

(A) O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

(B) Consoante a jurisprudência do STJ, o dano reflexo enseja a responsabilidade civil do infrator, desde que seja demonstrado o prejuízo à vítima indireta.

(C) A compensação devida à vítima do dano, ainda que este resulte de dolo do devedor, deverá incluir os danos emergentes e os lucros cessantes decorrentes diretamente da conduta infracional, excluídos os danos remotos.

(D) À configuração do abuso de direito, consoante o Código Civil de 2002, é essencial a prova de que o agente tinha a intenção de prejudicar terceiro.

2.   (Defensor Público MA 2003) Comete ato ilícito, ficando civilmente responsável pela reparação do dano:

(A) o causador de qualquer dano, exceto se provar culpa exclusiva da vítima.

(B) o agente que pratica o ato em legítima defesa de direito de outrem, cabendo contra este ação regressiva.

(C) aquele que age no exercício regular de um direito reconhecido, causando dano a outrem, salvo se for servidor público.

(D) o que age em estado de necessidade, mesmo que o perigo tenha sido ocasionado pela pessoa lesada ou dono da coisa destruída.

(E) o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social.

3.   (III Juiz do Trabalho 22.ª Região) Consideradas as afirmações abaixo, marque a letra que contém a resposta correta:

I – Os poderes de representação são conferidos por lei ou pelo interessado. Salvo permissão da lei ou do representante, é anulável o negócio jurídico que o representado, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.

II – A coação vicia a declaração de vontade, desde que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou a seus bens. No caso de coação à pessoa que não pertencer à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação. Trata-se de coação moral, e não física.

III – É nulo o negócio jurídico, entre outras hipóteses legais, quando a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

IV – Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Trata-se da teoria do abuso do direito, que relativiza os direitos subjetivos, de sorte que o exercício de um direito considera-se abusivo quando em descompasso com a finalidade social motivadora de sua instituição.

V – O bem de família é impenhorável. A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza. Tal regra comporta exceções, entre as quais, quando se tratar de execução de créditos trabalhistas da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias.

(A) Todas estão corretas.

(B) Somente I está errada.

(C) Somente III está errada.

(D) IV está errada.

(E) Somente II e V estão corretas.

4.   (TRT-3.ª Região – Concurso Público 1/2004 – 2005) A partir do conceito de ato ilícito, distinguir as categorias da antijuridicidade disciplinadas no Código Civil de 2002 quanto à estrutura, aos critérios de identificação e às sanções aplicáveis.

Resposta: Preparar dissertação com base nas informações transmitidas neste capítulo. Explorar as categorias de antijuridicidade que são o ato ilícito propriamente dito e o abuso de direito.

5.   (XVI Concurso Público para Provimento de Cargos de Juiz do Trabalho Substituto do TRT da 6.ª Região – Pernambuco) Em que situações o direito brasileiro admite a responsabilidade civil pelo dano lícito? Justificar a resposta e dar exemplos.

Resposta: Parte da doutrina entende que haveria a responsabilidade civil pelo dano lícito no caso de abuso de direito. Utilize o art. 187 do CC para fundamentar sua resposta, utilizando todos os exemplos que aqui demonstramos.

6.   (TJ/SP – Exame Oral – Prova de 2004) Defina o abuso de direito no direito civil.

Resposta: Segundo o art. 187 do CC, comete ato ilícito a pessoa que, ao exercer um determinado direito, excede manifestamente os limites impostos pela função social e econômica de um instituto, pela a boa-fé objetiva e pelos bons costumes. Trata-se de uma nova modalidade de ilícito que revoluciona a responsabilidade civil.

7.   (TJ/SP – Exame Oral – Prova de 2004) O conteúdo do ato abusivo é lícito?

Resposta: Segundo Rubens Limongi França, o abuso de direito é lícito pelo conteúdo, ilícito pelas consequências. Esse conceito, aliás, consta de artigo que escrevemos sobre o tema, na obra Questões controvertidas no novo Código Civil (Editora Método, 2004, v. II), bem como em nosso livro Função social dos contratos (Editora Método, 2007).

8.   (XXVIII Concurso MP RJ – Prova preliminar) O abuso de direito configura ato ilícito? Quais as suas características?

Resposta: Segundo a construção de Rubens Limongi França, o abuso de direito é lícito quanto ao conteúdo e ilícito quanto às consequências. Assim, pode-se afirmar que constitui um ato ilícito pela forma de sua execução. Pelo Código Civil de 2002 o abuso de direito está configurado toda vez que o titular de um direito, ao exercê-lo, exceder manifestamente os limites impostos pelo seu fim social ou econômico, pela boa-fé objetiva ou pelos bons costumes. O abuso de direito, assim, está baseado em cláusulas gerais, conceitos abertos deixados pelo legislador, para preenchimento pelo aplicador do direito caso a caso. Segundo o entendimento majoritário da doutrina, o abuso de direito gera a responsabilidade objetiva do agente, pois basta o exercício irregular do direito. Este é o entendimento constante do Enunciado n. 37, aprovado na I Jornada de Direito Civil, evento do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça. O exemplo típico do abuso de direito está presente no abuso do direito de propriedade (art. 1.228, § 2.º, do CC).

9.   (Concurso de PGE/RS – prova de 2012 – 2a fase). O artigo 186 do Código Civil trata dos atos ilícitos e o artigo 187 versa sobre atos equiparados a ilícitos. Estabeleça um paralelo entre as duas figuras, enfocando: (a) a natureza das responsabilidades oriundas de cada um dos dispositivos; (b) os requisitos de cada um; (c) as consequências em termos de reparação e/ou prevenção em cada caso.

Resposta: De início, é de se elogiar a questão formulada. O candidato deveria elaborar dissertação demonstrando as semelhanças e diferenças entre os conceitos de ato ilícito e abuso de direito. Vejamos, de forma resumida. O ato ilícito do art. 186 do CC gera responsabilidade subjetiva; o abuso de direito gera responsabilidade objetiva. O ato ilícito do art. 186 exige a lesão ao direito, o dano e a culpa (ação ou omissão voluntária, imprudência e negligência). O abuso de direito do art. 187 exige apenas o exercício irregular do direito, tendo como base os conceitos de função social e econômica, boa-fé e bons costumes. A despeito de alguns autores apontarem que o dano não é requisito do abuso de direito, ele consta como requisito para a reparação no art. 927, caput, do CC. Os dois conceitos – ato ilícito e abuso de direito – possibilitam amplamente o uso de medidas reparatórias e preventivas, especialmente se houver lesão a direitos da personalidade, nos termos do art. 12, caput, do Código Civil.

GABARITO

1 – D

2 – E

3 – E

ELEMENTOS
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
OU PRESSUPOSTOS
DO DEVER DE INDENIZAR

Sumário: 8.1 Visão geral estrutural – 8.2 Conduta humana como elemento da responsabilidade civil – 8.3 A culpa genérica ou lato sensu: 8.3.1 Do dolo; 8.3.2 Da culpa estrita ou stricto sensu – 8.4 O nexo de causalidade – 8.5 Dano ou prejuízo: 8.5.1 Danos patrimoniais ou materiais; 8.5.2 Danos morais; 8.5.3 Os novos danos. Danos estéticos, danos por perda de uma chance, danos morais coletivos e danos sociais ou difusos; 8.5.4 Outras regras importantes quanto à fixação da indenização previstas no Código Civil de 2002 – 8.6 Resumo esquemático – 8.7 Questões correlatas – Gabarito.

8.1 VISÃO GERAL ESTRUTURAL

Não há unanimidade doutrinária em relação a quais são os elementos estruturais da responsabilidade civil ou pressupostos do dever de indenizar. De qualquer forma, como o objetivo do presente trabalho é a facilitação didática e metodológica, sem perder a técnica, será buscado nos entendimentos dos autores brasileiros algo próximo de uma unanimidade.

Maria Helena Diniz aponta a existência de três elementos, a saber: a) existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa como fundamento da responsabilidade civil há o risco; b) ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima; c) nexo de causalidade entre o dano e a ação, o que constitui o fato gerador da responsabilidade (Curso..., 2005, p. 42).

Na estrutura de sua obra, Carlos Roberto Gonçalves leciona que são quatro os pressupostos da responsabilidade civil: a) ação ou omissão; b) culpa ou dolo do agente; c) relação de causalidade; d) dano (Responsabilidade..., 2005, p. 32).

Para Sérgio Cavalieri Filho, são três os elementos: a) conduta culposa do agente; b) nexo causal; c) dano (Programa..., 2005, p. 41).

Pois bem, a primeira conclusão é que, tradicionalmente, a doutrina continua considerando a culpa genérica ou lato sensu como pressuposto do dever de indenizar, em regra.

Porém, existem doutrinadores que apontam ser a culpa genérica um elemento acidental da responsabilidade civil, como é o caso de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que apresentam somente três elementos para o dever de indenizar: a) conduta humana (positiva ou negativa), b) dano ou prejuízo e c) nexo de causalidade. Para os juristas contemporâneos, comentando o art. 186 do CC/2002:

“Embora mencionada no referido dispositivo de lei por meio das expressões ‘ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência’, a culpa (em sentido lato, abrangendo do dolo) não é, em nosso novo Código, considerando a existência de outra espécie de responsabilidade, que prescinde desse elemento subjetivo para a sua configuração (a responsabilidade objetiva)” (Novo curso..., 2003, p. 28).

De qualquer forma, ainda prevalece o entendimento pelo qual a culpa em sentido amplo ou genérico é sim elemento essencial da responsabilidade civil, tese à qual este autor se filia. Desse modo, pode ser apontada a existência de quatro pressupostos do dever de indenizar, reunindo os doutrinadores aqui destacados:

a)  conduta humana;

b)  culpa genérica ou lato sensu;

c)  nexo de causalidade;

d)  dano ou prejuízo.

Parte-se, separadamente, ao estudo de tais elementos da responsabilidade civil ou pressupostos do dever de indenizar.

8.2 CONDUTA HUMANA COMO ELEMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Para alguns juristas, como exposto, a conduta humana e a culpa podem ser fundidas como um só elemento subjetivo da responsabilidade civil. Para fins didáticos, preferimos dividi-las.

Assim sendo, a conduta humana pode ser causada por uma ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa) voluntária ou por negligência, imprudência ou imperícia, modelos jurídicos que caracterizam o dolo e a culpa, respectivamente. Pela presença do elemento volitivo, trata-se de um fato jurígeno.

Percebe-se que a regra é a ação ou conduta positiva; já para a configuração da omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado ato, bem como a prova de que a conduta não foi praticada. Em reforço, para a omissão é necessária ainda a demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o dano poderia ter sido evitado. Ilustrando, a jurisprudência nacional tem entendido que o condomínio, em regra, não responde pelo roubo ou furto do veículo no seu interior, uma vez que não há por parte do mesmo, ou de seus prepostos, o dever legal de impedir o ilícito. Nesse sentido:

“Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Responsabilidade civil. Condomínio. Furto em unidade autônoma. Matéria de prova. Súmula 7/STJ. Alegada existência de cláusula de responsabilidade. Súmula 5/STJ. Preposto. Responsabilidade objetiva do condomínio. Ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. Precedentes. 1. A Segunda Seção desta Corte firmou entendimento no sentido de que ‘O condomínio só responde por furtos ocorridos nas suas áreas comuns se isso estiver expressamente previsto na respectiva convenção’. (EREsp 268.669/SP, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 26.4.2006) 2. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido está fundamentado no fato de que: (a) o furto ocorreu no interior de uma unidade autônoma do condomínio e não em uma área comum; (b) o autor não logrou êxito em demonstrar a existência de cláusula de responsabilidade do condomínio em indenizar casos de furto e roubo ocorridos em suas dependências. 3. Para se concluir que o furto ocorreu nas dependências comuns do edifício e que tal responsabilidade foi prevista na Convenção do condomínio em questão, como alega a agravante, seria necessário rever todo o conjunto fático probatório dos autos, bem como analisar as cláusulas da referida Convenção, medidas, no entanto, incabíveis em sede de recurso especial, a teor das Súmulas 5 e 7 desta Corte. 4. Impossibilidade de análise da questão relativa à responsabilidade objetiva do condomínio pelos atos praticados por seus prespostos por ausência de prequestionamento. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no Ag 1.102.361/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, 4.ª Turma, j. 15.06.2010, DJe 28.06.2010).

“Responsabilidade civil – Indenização por danos morais – Roubo em condomínio. Sentença que não padece de nulidade, já que se reportou a prova emprestada (no que tange ao Regulamento Interno do Condomínio). Roubo em edifício comercial. Autor que laborava em um dos escritórios do edifício. Improcedência. Regulamento Interno isenta o condomínio de responsabilidade acerca de roubos ou furtos havidos em suas dependências. Alegada conduta negligente de seus prepostos também não evidenciada. Roubo ocorrido por volta das 23:30 hs. (horário em que a portaria não mais funcionava). Ademais, trata-se de hipótese de força maior. Utilização de grave ameaça (arma de fogo) pelos meliantes. Inviável a responsabilização do condomínio pelo evento. Sentença mantida. Recurso improvido” (TJSP, Apelação com revisão 570.269.4/4, Acórdão 2689958, Santos, 8.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Salles Rossi, j. 26.06.2008, DJESP 17.07.2008).

“Indenização – Responsabilidade civil – Furto de veículo de condômino, quando guardado na garagem do condomínio – Falta de prova de que o condomínio, com rateio correspondente, mantém serviço específico de guarda e vigilância – Improcedência – Recurso provido” (TJSP, Apelação Cível 228.722-1, São Paulo, 2.ª Câmara Civil, Rel. J. Roberto Bedran, 26.09.1995, v.u.).

Como se pode perceber dos próprios julgados, o condomínio somente responde quando há um comprometimento com a segurança, de forma expressa ou implícita.

Ainda a respeito da conduta, deverá ser voluntária, no sentido de ser controlável pela vontade à qual o fato é imputável (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2002, p. 44). Surge, portanto, o elemento da voluntariedade. Observa-se, dentro dessa ideia, que haverá responsabilidade civil por um ato próprio, respondendo o agente com o seu patrimônio. Nesse sentido, prescreve o art. 942, caput, do CC que “os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondem solidariamente pela reparação”. O dispositivo abraçou o princípio da responsabilidade civil patrimonial, agora em sede de responsabilidade civil extracontratual.

Além de responder por ato próprio, o que acaba sendo a regra da responsabilidade civil, a pessoa pode responder por ato de terceiro, como nos casos previstos no art. 932 do CC. Pode ainda responder por fato de animal (art. 936 do CC), por fato de uma coisa inanimada (arts. 937 e 938 do CC) ou mesmo por um produto colocado no mercado de consumo (arts. 12, 13, 14, 18 e 19 da Lei 8.078/1990).

De qualquer forma, esclareça-se que a regra é de a conduta humana gerar a ilicitude e o correspondente dever de indenizar, sendo certo que a pessoa também pode ter a responsabilidade por danos que não foram provocados em decorrência de sua própria conduta, no seu sentido direto, como nos casos descritos. Fica claro, por fim, que dentro da conduta deve estar a ilicitude, conforme foi comentado no capítulo anterior desta obra.

8.3 A CULPA GENÉRICA OU LATO SENSU

Modernamente, quando se fala em responsabilidade com ou sem culpa, deve-se levar em conta a culpa em sentido amplo ou a culpa genérica (culpa lato sensu), que engloba o dolo e a culpa estrita (stricto sensu). Vejamos tais conceitos de forma detalhada.

8.3.1 Do dolo

O dolo constitui uma violação intencional do dever jurídico com o objetivo de prejudicar outrem. Trata-se da ação ou omissão voluntária mencionada no art. 186 do CC. Conforme foi demonstrado no Volume 1 desta coleção, não se pode confundir o dolo da responsabilidade civil com o dolo como defeito do negócio jurídico, como vício da vontade ou do consentimento. As diferenças constam do quadro a seguir e merecem ser analisadas novamente.

Dolo – responsabilidade civil

Dolo – defeito do negócio/vício da vontade

– Não está relacionado com um negócio jurídico, não gerando qualquer anulabilidade.

– Se eventualmente atingir um negócio, gera somente o dever de pagar perdas e danos, devendo ser tratado como dolo acidental (art. 146 do CC).

– Está relacionado com um negócio jurídico, sendo a única causa da sua celebração (dolo essencial).

– Sendo o dolo essencial ao ato, causará a sua anulabilidade, nos termos do art. 171, II, do CC, desde que proposta ação no prazo de quatro anos (art. 178, II, do CC).

De imediato, é primaz deixar claro que, segundo o entendimento seguido por este autor, a atual codificação privada adotou a teoria da causalidade adequada, pela qual, conforme a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves, “somente considera como causadora do dano as condições por si só aptas a produzi-lo. Ocorrendo certo dano, temos de concluir que o fato que o originou era capaz de lhe dar causa. Se tal relação de causa e efeito existe sempre em casos dessa natureza, diz-se que a causa era adequada a produzir o efeito. Se existiu no caso em apreciação somente por força de uma circunstância acidental, diz-se que a causa não era adequada” (Responsabilidade civil..., 2005, p. 386).

Assim, no que se refere à indenização, esta deve ser fixada de acordo com o grau de culpa dos envolvidos, ou seja, segundo a sua contribuição causal (arts. 944 e 945 do CC). Dessa forma, em havendo dolo, por regra, deverá o agente pagar indenização integral, sem qualquer redução. Isso porque, em casos tais e na grande maioria das vezes, não se pode falar na culpa concorrente da vítima ou de terceiro, a gerar a redução por equidade da indenização. Por outro lado, se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

O dolo, na verdade, merece o mesmo tratamento da culpa grave ou gravíssima. A conclusão, pela qual o dolo equivale à culpa grave, vem do brocardo latino culpa lata dolo aequiparatur, originário do Direito Romano, e com grande aplicação na atualidade.

Ressalte-se que, para o Direito Civil, não interessa o estudo da classificação do Direito Penal quanto ao dolo e, consequentemente, dos conceitos de dolo eventual, dolo não eventual ou preterdolo. Em todos esses casos, o agente deverá arcar integralmente quanto a todos os prejuízos causados ao ofendido. Em suma, presente o dolo, a indenização a ser paga pelo agente deve ser integral. O princípio da reparação integral dos danos pode ser retirado do art. 944, caput, do CC e do art. 6.º, VI, do CDC. Superada a análise do dolo, passa-se ao estudo detalhado da culpa em sentido estrito.

8.3.2 Da culpa estrita ou stricto sensu

A culpa pode ser conceituada como sendo o desrespeito a um dever preexistente, não havendo propriamente uma intenção de violar o dever jurídico, que acaba sendo violado por outro tipo de conduta.

Sérgio Cavalieri Filho apresenta três elementos na caracterização da culpa: a) a conduta voluntária com resultado involuntário; b) a previsão ou previsibilidade; e c) a falta de cuidado, cautela, diligência e atenção. Conforme os seus ensinamentos, “em suma, enquanto no dolo o agente quer a conduta e o resultado, a causa e a consequência, na culpa a vontade não vai além da ação ou omissão. O agente quer a conduta, não, porém, o resultado; quer a causa, mas não quer o efeito” (Programa..., 2005, p. 59). Concluindo, deve-se retirar da culpa o elemento intencional, que está presente no dolo.

Seguindo os ensinamentos do jurista italiano Chironi, a culpa pode ser tida como o desrespeito a um dever preexistente ou a violação a um dever jurídico (CHIRONI, G. P. La colpa..., 1925, p. 5). Nessa linha de pensamento, o clássico doutrinador igualmente retira da culpa o elemento subjetivo ou intencional do desrespeito, corrente a que está filiado este autor.

De toda sorte, a culpa estrita ainda é relacionada a três modelos jurídicos, que são subjetivos e utilizados pelo Direito Penal, a saber:

– Imprudência:

falta de cuidado + ação (prevista no art. 186 do CC).

– Negligência:

falta de cuidado + omissão (também constante do art. 186 do CC).

– Imperícia:

falta de qualificação ou treinamento de um profissional para desempenhar uma determinada função (própria dos profissionais liberais, consta do art. 951 do CC, para os que atuam na área da saúde).

Pertinente, mais uma vez, deixar claro que para o Direito Civil não importa se o autor agiu com dolo ou culpa, sendo a consequência inicial a mesma, qual seja a imputação do dever de reparação do dano ou indenização dos prejuízos. Todavia, os critérios para a fixação da indenização são diferentes, eis que os arts. 944 e 945 da atual codificação trazem a chamada redução equitativa da indenização ou por equidade, consagrando a teoria da causalidade adequada, já tratada pelo Direito Penal, mas que ganha nova feição no Direito Privado pelo que consta da atual codificação.

Repise-se que constitui regra geral do Direito Civil brasileiro e do Direito Comparado a adoção da teoria da culpa, segundo a qual haverá obrigação de indenizar somente se houver culpa genérica do agente, sendo certo que o ônus de provar a existência de tal elemento cabe, em regra, ao autor da demanda, conforme determina o art. 333, I, do CPC.

Neste ponto, é pertinente relembrar as principais classificações da culpa stricto sensu, conforme ensina a melhor doutrina.

De início, quanto à origem, a culpa pode ser classificada em culpa contratual (incluindo a culpa ao contratar ou culpa in contrahendo) e culpa aquiliana. A classificação está de acordo com o duplo tratamento do tema da responsabilidade civil (contratual x extracontratual), que ainda persiste apesar das tendências de unificação da matéria.

A primeira, culpa contratual, está presente nos casos de desrespeito a uma norma contratual ou a um dever anexo relacionado com a boa-fé objetiva e que exige uma conduta leal dos contratantes em todas as fases negociais. O desrespeito à boa-fé objetiva pode gerar a responsabilidade pré-contratual, contratual e pós-contratual da parte que a violou, o que é interpretação dos Enunciados ns. 25 e 170 CJF/STJ, aprovados nas Jornadas de Direito Civil. Justamente por isso é que se pode falar na culpa ao contratar ou culpa in contrahendo, conforme tese desenvolvida por Ihering.

Dentro dessa ideia, é interessante transcrever a ementa de julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em que uma empresa carioca foi condenada a pagar indenização por danos materiais e morais a um gaúcho, diante da expectativa gerada para a compra de um veículo seminovo:

“Reparação de danos materiais e morais – Responsabilidade pré-contratual – Princípio da boa-fé objetiva dos contratos. Negociações preliminares a induzir os autores a deslocarem-se até o Rio de Janeiro para a aquisição de veículo seminovo da ré, na companhia de seu filho ainda bebê, gerando despesas. Deslealdade nas informações prestadas, pois oferecido como uma joia de carro impecável, gerando falsas expectativas, pois na verdade o veículo apresentava pintura mal feita, a revelar envolvimento em acidente de trânsito. Omissão no fornecimento do histórico do veículo que poderia confirmar as suspeitas de tratar-se de veículo batido. Danos materiais, relativos às passagens aéreas e estadia e danos morais decorrentes do sentimento de desamparo, frustração e revolta diante da proposta enganosa formulada. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos” (TJRS, Recurso Cível 71000531376, 2.ª Turma Recursal Cível, Turmas Recursais – JEC, Rel. Juiz Ricardo Torres Hermann, j. 08.09.2004).

Por outra via, a culpa extracontratual ou aquiliana é resultante da violação de um dever fundado em norma do ordenamento jurídico ou de um abuso de direito. Como exemplos podem ser mencionadas as situações envolvendo acidentes de trânsito, homicídio, lesões corporais, entre outros.

Quanto à atuação do agente, há a culpa in comittendo e a in omittendo, classificação que não traz maiores dificuldades. A primeira é conceito relacionado com a imprudência, ou seja, com uma ação ou comissão. A segunda está alinhada à negligência, à omissão. Haverá culpa in comittendo quando um motorista bêbado e em alta velocidade causa um acidente. O médico que esquece gaze na barriga do paciente após uma cirurgia, por exemplo, age em culpa in omittendo.

Relativamente ao critério da análise pelo aplicador do direito, a culpa pode ser in concreto ou in abstrato. Na primeira, analisa-se a conduta de acordo com o caso concreto, o que é sempre recomendável, tendo em vista o sistema adotado pelo Código Civil de 2002. Na culpa in abstrato, leva-se em conta a pessoa natural comum, ou seja, o antigo critério do homem médio. Recomenda-se a utilização da primeira expressão, pois o art. 1.º do CC prefere pessoa a homem (art. 2.º do CC/1916), afastando qualquer discriminação na utilização da expressão no masculino. Na verdade, as duas formas de culpa deverão interagir entre si, ou seja, deve-se analisar o caso concreto levando-se em conta a normalidade do comportamento humano. Em outras palavras, os dois modos de interpretação – concreto e abstrato – devem interagir para que conclusão do aplicador do direito seja justa e razoável.

Quanto à sua presunção, surgem três modalidades de culpa, terceira classificação que interessa à presente obra.

Na culpa in vigilando haveria uma quebra do dever legal de vigilância como era o caso, por exemplo, da responsabilidade do pai pelo filho, do tutor pelo tutelado, do curador pelo curatelado, do dono de hotel pelo hóspede e, ainda, do educador pelo educando. Já a culpa in eligendo era a culpa decorrente da escolha ou eleição feita pela pessoa a ser responsabilizada, como no caso da responsabilidade do patrão por ato de seu empregado. Por fim, na culpa in custodiendo, a presunção da culpa decorreria da falta de cuidado em se guardar uma coisa ou animal.

Este autor entende, como parcela considerável da doutrina, que não se pode falar mais nessas modalidades de culpa presumida, hipóteses anteriores de responsabilidade subjetiva. Isso justifica a utilização das expressões no passado e no condicional. Essa conclusão se dá porque as antigas hipóteses de culpa in vigilando e culpa in eligendo estão regulamentadas pelo art. 932 do CC, consagrando o art. 933 a adoção da teoria do risco, ou seja, que tais casos são de responsabilidade objetiva, não se discutindo culpa. Dispõe, ainda, o art. 942, parágrafo único, a solidariedade entre as pessoas elencadas no art. 932. Quanto a essas duas antigas formas de culpa presumida, não restam dúvidas da objetivação da responsabilidade.

Nesse sentido, ensina Sérgio Cavalieri Filho quanto à culpa in vigilando e in eligendo que “essas espécies de culpa, todavia, estão em extinção, porque o novo Código Civil, em seu art. 933, estabeleceu responsabilidade objetiva para os pais, patrão, comitente, detentor de animal etc., e não mais responsabilidade com culpa presumida, como era no Código anterior” (Programa..., 2005, p. 63).

Não é diferente a conclusão de Anderson Schreiber, pois “o Código Civil brasileiro de 2002 converteu em hipóteses de responsabilidade objetiva inúmeras situações de culpa presumida a que a jurisprudência vinha dando um tratamento rigoroso. É o que se verifica na responsabilidade por fato de terceiro, como a dos pais pelos atos dos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia (art. 932, inciso I), ou a já mencionada responsabilidade dos tutores e curadores, por pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições (art. 932, inciso II). Também foi o que ocorreu com a responsabilidade por fato de animais, em que se eliminou a excludente fundada na demonstração de que houvera guarda e vigilância do animal ‘com cuidado preciso’, constante da codificação de 1916” (Novos paradigmas..., 2007, p. 31).

Em sua obra Responsabilidade pressuposta, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka também manifesta a sua opinião no sentido de que não se pode falar mais em culpa presumida, pois aqueles antigos casos, agora, são de responsabilidade objetiva. São suas as seguintes lições: “o colossal art. 933 do novo Código, em caráter coadjuvante, determina que as pessoas indicadas no artigo antecedente (os pais, o tutor, o curador, o empregador) responderão pelos atos daqueles indicados e a eles relacionados (os filhos menores, os pupilos, os curatelados e os empregados), ainda que não haja culpa de sua parte. Trata-se da tão ansiada transição da culpa presumida e do ônus probatório invertido para uma objetivação efetiva dessa responsabilidade in casu”. (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade..., 2005, p. 142).

Outros autores nacionais, em reforço, veem com bons olhos a superação do modelo anterior, não se falando mais em culpa presumida em tais situações. Entre outros, é o caso de Maria Helena Diniz (Curso..., 2007, v. 7, p. 519); Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barboza (Código Civil..., 2006, v. II, p. 836); Álvaro Villaça Azevedo (Teoria geral..., 2004, p. 285); José Fernando Simão (Responsabilidade civil..., 2008, p. 80), Marcelo Junqueira Calixto (A culpa..., 2008, p. 101-105) e Cláudio Luiz Bueno de Godoy (Código Civil..., 2007, p. 777). A confirmar tal consolidação doutrinária, propusemos enunciado na V Jornada de Direito Civil, assim aprovado: “A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida” (Enunciado n. 451, CJF/STJ).

A partir dessas ideias, deve ser tida como totalmente cancelada, doutrinariamente, a Súmula 341 do STF, pela qual é presumida a culpa do empregador por ato do seu empregado. Na verdade, o caso não é mais de culpa presumida, mas de responsabilidade objetiva arts. 932, III, e 933 do CC).

No tocante à antiga culpa in custodiendo por ato de animal, o art. 936 do CC traz, a despeito das palavras de Anderson Schreiber transcritas, a responsabilidade objetiva do dono ou detentor de animal por fato danoso causado, eis que o próprio dispositivo prevê as excludentes de responsabilidade (culpa exclusiva da vítima e força maior), situação típica de objetivação. Quanto à culpa in custodiendo por outras coisas inanimadas (incluindo os produtos), os arts. 937 e 938 do CC e o próprio Código de Defesa do Consumidor do mesmo modo consagram a responsabilidade sem culpa (objetiva). Em conclusão final, não se pode mais falar na culpa presumida em relação à custódia de animais ou de coisas, conforme o Enunciado n. 452, aprovado na V Jornada de Direito Civil, realizada em novembro de 2011.

Desse modo, na realidade, a classificação da culpa presumida não interessa mais à prática, ao contrário da classificação da culpa pelo seu grau, que remonta ao Direito Romano. Vejamos essa última classificação (quanto ao grau de culpa).

Na culpa lata ou culpa grave, há uma imprudência ou negligência crassa. O agente até que não queria o resultado, mas agiu com tamanha culpa de tal forma que parecia que o quisesse. Em casos tais, o efeito é o mesmo dolo, ou seja, o ofensor deverá pagar indenização integral (a culpa grave equipara-se ao dolo). Não havendo culpa concorrente, da vítima ou de terceiro, não merecerá aplicação a redução proporcional da indenização (arts. 944, parágrafo único, e 945 do CC).

A culpa leve ou culpa média é a culpa intermediária, situação em que a conduta se desenvolve sem a atenção normalmente devida. Utiliza-se como padrão a pessoa humana comum (culpa in abstrato). Em havendo essa culpa intermediária e concorrente em relação a terceiro ou à própria vítima, merecem aplicação os arts. 944 e 945 do CC, novidades da codificação de 2002, cujas transcrições integrais são pertinentes:

“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.

“Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.

Não se olvide que os arts. 944 e 945 têm incidência para a fixação da indenização por danos morais. Nessa linha, podem ser citados dois enunciados doutrinários aprovados na V Jornada de Direito Civil, de autoria de Wladimir A. Marinho Falcão Cunha, professor da UFPB e magistrado. O primeiro deles preconiza que “Embora o reconhecimento dos danos morais se dê em numerosos casos independentemente de prova (in re ipsa), para a sua adequada quantificação, deve o juiz investigar, sempre que entender necessário, as circunstâncias do caso concreto, inclusive por intermédio da produção de depoimento pessoal e prova testemunhal em audiência” (Enunciado n. 455). O segundo tem a seguinte redação: “O grau de culpa do ofensor ou a sua eventual conduta intencional deve ser levado em conta pelo juiz para a quantificação do dano moral” (Enunciado n. 458).

Pois bem, aqui surge outra questão controvertida e pontual de aprofundamento necessário da matéria.

No tocante ao primeiro dispositivo (art. 944), previa o Enunciado n. 46, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em sua redação original, que “a possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva”.

Nas edições iniciais desta obra, este autor manifestava sua discordância em relação à parte final deste enunciado, pois os arts. 944 e 945 do CC poderiam ser aplicados aos casos de responsabilidade objetiva. Quanto à primeira parte da ementa, ela é perfeita, porque realmente a redução por equidade da indenização constitui uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, segundo o qual todos os danos sofridos pelas vítimas devem ser indenizados. Nesse ínterim, aliás, outro enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, de autoria de Gustavo Tepedino: “A redução equitativa da indenização tem caráter excepcional e somente será realizada quando a amplitude do dano extrapolar os efeitos razoavelmente imputáveis à conduta do agente” (Enunciado n. 457).

Como é notório, em casos de responsabilidade objetiva, poderá o réu alegar a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, visando a afastar totalmente a sua responsabilidade. Para tanto, vale conferir os arts. 12, § 3.º, e 14, § 3.º, ambos do CDC (Lei 8.078/1990), dispositivos que serão aprofundados no próximo capítulo deste livro.

Dessa forma, se o suposto agente pode o mais, que é alegar a excludente total de responsabilidade visando a afastar a indenização, pode o menos, que é alegar a conduta concorrente visando diminuir o quantum indenizatório. Trata-se de aplicação da teoria do risco concorrente, desenvolvida por este autor (TARTUCE, Flávio. Responsabilidade..., 2011). Pode-se falar ainda em fato concorrente da vítima, para não utilizar a expressão culpa.

Justamente por isso, na IV Jornada de Direito Civil (2006), o presente autor propôs a supressão da parte final do Enunciado n. 46 (“... não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva”), o que foi aceito pela maioria dos juristas que compunham a comissão de responsabilidade civil, presidida pelo respeitado Carlos Roberto Gonçalves. Surgiu, assim, o Enunciado n. 380, com o seguinte teor: “Atribui-se nova redação ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, com a supressão da parte final: não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva”. Na V Jornada de Direito Civil (2011), o debate foi definitivamente encerrado naquele âmbito doutrinário, com a aprovação do seguinte enunciado, de nossa autoria: “A conduta da vítima pode ser fator atenuante do nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva” (Enunciado n. 459).

Esclarecendo, é importante dizer que essa redução equitativa da indenização é admitida pelo próprio Código Civil de 2002, no seu art. 738, parágrafo único, que trata do contrato de transporte, situação típica de responsabilidade objetiva. O dispositivo merece redação integral:

“Art. 738. A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a execução normal do serviço.

Parágrafo único. Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá equitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano”.

Fazendo incidir a ideia, conclui o Superior Tribunal de Justiça que “no caso de atropelamento de pedestre em via férrea, configura-se a concorrência de causas quando: a concessionária do transporte ferroviário descumpre o dever de cercar e fiscalizar os limites da linha férrea, mormente em locais urbanos e populosos, adotando conduta negligente no tocante às necessárias práticas de cuidado e vigilância tendentes a evitar a ocorrência de sinistros; e a vítima adota conduta imprudente, atravessando a composição ferroviária em local inapropriado” (STJ, REsp 1.210.064/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 08.08.2012, publicado no Informativo n. 501). Como se nota, a conduta da vítima foi considerada para dosagem do quantum reparatório em caso de responsabilidade objetiva no transporte.

Ademais, como se verá mais adiante, a culpa concorrente e o fato concorrente da vítima são aceitos nas relações de consumo, como atenuantes do nexo de causalidade, conduzindo à redução equitativa da indenização em outras hipóteses de responsabilidade objetiva.

Superada essa questão controvertida, ainda a respeito do art. 944 do CC/2002, lembram Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que “o dispositivo, ao estabelecer relação de proporcionalidade entre a extensão do dano e a extensão da indenização e, ao mesmo tempo, permitir a redução da indenização, por equidade, se verificada excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, adotando, assim, a teoria da gradação da culpa, a influenciar o quantum indenizatório, constitui um dos artigos mais polêmicos de toda a disciplina da responsabilidade civil. O professor Álvaro Villaça Azevedo, por exemplo, é um dos juristas que criticam duramente a possibilidade de redução equitativa da indenização, entendendo que, por sua função reparadora, deve ela se pautar exclusivamente pelo prejuízo sofrido, pouco importando a gradação da culpa. Entretanto, com o devido respeito ao mestre, para que a responsabilidade civil possa efetivamente cumprir a sua finalidade de restabelecimento do equilíbrio pessoal e social, é imprescindível que, na fixação da indenização, seja verificado o grau de culpa do lesante, constituindo o parágrafo único do dispositivo notável avanço legislativo” (Novo Código Civil..., 2005, p. 409).

Apesar das críticas do Professor Villaça, este autor também é defensor do art. 944 do CC, pois o dispositivo, ao prever a redução por equidade da indenização, traz a ideia de que a responsabilidade civil deve ser analisada de acordo com o meio que a cerca e de modo razoável (função social da responsabilidade civil).

No que se refere ao dispositivo seguinte do Código Civil, dispõe o Enunciado n. 47 do CJF/STJ que “o art. 945 do Código Civil, que não encontra correspondente no Código Civil de 1916, não exclui a aplicação da teoria da causalidade adequada”.

Filia-se integralmente ao teor desse enunciado, pois a referida teoria é a adotada por ambos os comandos da atual codificação (arts. 944 e 945). Na verdade, a teoria da causalidade adequada, no âmbito penal, é aquela segundo a qual apenas haverá punibilidade em relação às condutas relevantes para o prejuízo. No âmbito civil, pelo que consta do Código Civil de 2002, pode-se dizer que a teoria da causalidade adequada ganha nova feição, pela qual o valor da indenização deverá ser adequado às condutas dos envolvidos, principalmente à conduta do agente ofensor. As teorias relativas ao nexo de causalidade serão expostas no próximo tópico do capítulo.

Por fim, surge a culpa levíssima, no menor grau possível, situação em que o fato só teria sido evitado mediante o emprego de cautelas extraordinárias ou de especial habilidade. Como afirmava Aguiar Dias, a culpa levíssima é aquela relacionada com uma conduta que não poderia ser observada nem por um diligentíssimo pater familias ou diligentíssimo chefe familiar, conceito adaptado à nova realidade do Direito de Família (DIAS, Aguiar. Da responsabilidade..., 1944, p. 127).

No Direito Civil, em regra, responde-se inclusive pela culpa levíssima, porque se tem em vista a extensão do dano (art. 944 do CC). Continua valendo, portanto, aquele antigo norte romano, baseado no brocardo in lege Aquilia et levíssima culpa venit. Todavia, presente a culpa levíssima, a indenização a ser paga deverá ser reduzida mais ainda, eis que o art. 945 do Código Civil determina que o quantum deve ser fixado de acordo com o grau de culpabilidade.

Essencialmente no que interessa aos danos morais, o grau da culpa deve influir no quantum indenizatório arbitrado, por não se tratar propriamente de um ressarcimento em sentido estrito, mas de uma compensação satisfativa (reparação). Ademais, o grau de culpa exerce influência na questão de causalidade, o que traz a conclusão de que não se pode diferenciar o tratamento diante da modalidade de dano presente. Superada a análise da culpa, passa-se ao estudo do nexo de causalidade, elemento imaterial da responsabilidade civil.

8.4 O NEXO DE CAUSALIDADE

O nexo de causalidade ou nexo causal constitui o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo a relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém. De acordo com a doutrina de Sérgio Cavalieri Filho, “trata-se de noção aparentemente fácil, mas que, na prática, enseja algumas perplexidades (...). O conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado” (Programa..., 2005, p. 70). Como é um elemento imaterial ou espiritual, pode-se imaginar que o nexo de causalidade é um cano virtual, que liga os elementos da conduta e do dano. O desenho a seguir demonstra essa convicção, que serve como simbologia para compreender a categoria jurídica:

Deve ficar claro que a visão do cano virtual constitui uma simbologia para facilitação de um dos institutos mais complexos do Direito Privado. Representa a preocupação deste autor em explicar o nexo de causalidade, sanando uma deficiência muitas vezes percebida em salas de aulas.

A responsabilidade civil, mesmo objetiva, não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Se houver dano sem que a sua causa esteja relacionada com o comportamento do suposto ofensor, inexiste a relação de causalidade, não havendo a obrigação de indenizar. Fundamental, para tanto, conceber a seguinte relação lógica:

–  Na responsabilidade subjetiva o nexo de causalidade é formado pela culpa genérica ou lato sensu, que inclui o dolo e a culpa estrita (art. 186 do CC).

–  Na responsabilidade objetiva o nexo de causalidade é formado pela conduta, cumulada com a previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela atividade de risco (art. 927, parágrafo único, do CC).

Anote-se que tais ideias foram adotadas em ementa do Tribunal de Justiça do Paraná, merecendo colação:

“Responsabilidade civil. Indenização por danos morais. Prisão em flagrante delito. Indiciado que utilizava documento de identidade roubado e alterado. Dano da vítima (portador da cédula de identidade verdadeira). Não comprovado. Nexo de causalidade entre a conduta do estado e o dano sofrido. Não demonstrado. Inaplicabilidade da teoria do risco administrativo no caso concreto. Policiais civis que agiram de acordo com a legislação vigente. Recurso de apelação não provido. A responsabilidade civil, mesmo objetiva, não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Se houver dado sem a sua causa esteja relacionada com o comportamento do suposto ofensor, inexiste a relação de causalidade, não havendo a obrigação de indenizar. (...) na responsabilidade objetiva o nexo de causalidade é formado pela conduta, cumulada com a previsão legal de responsabilidade sem culpa ou pela atividade de risco (art. 927, parágrafo único, do CC). (TARTUCE, Flávio. Direito civil..., 2008, p. 364/365, v. 2)” (TJPR, Apelação Cível 0591278-9, Curitiba, 2.ª Câmara Cível, Rel. Juiz Conv. Pericles Bellusci de Batista Pereira, DJPR 17.08.2009, p. 227).

Superada tal elucidação técnica, é notório que existem várias teorias justificadoras do nexo de causalidade, muitas já amplamente debatidas no âmbito penal. A partir da doutrina de Gustavo Tepedino (Notas..., 2006, p. 63) e Gisela Sampaio da Cruz (O problema..., 2005, p. 33-110), três delas merecem destaque e aprofundamentos:

a)  Teoria da equivalência das condições ou do histórico dos antecedentes (sine qua non) – todos os fatos relativos ao evento danoso geram a responsabilidade civil. Segundo Tepedino, “considera-se, assim, que o dano não teria ocorrido se não fosse a presença de cada uma das condições que, na hipótese concreta, foram identificadas precedentemente ao resultado danoso” (TEPEDINO, Gustavo. Notas..., 2006, p. 67). Essa teoria, não adotada no Brasil, tem o grande inconveniente de ampliar em muito o nexo de causalidade, até o infinito.

b)  Teoria da causalidade adequada – teoria desenvolvida por Von Kries, pela qual se deve identificar, na presença de uma possível causa, aquela que, de forma potencial, gerou o evento dano. Na interpretação deste autor, por esta teoria, somente o fato relevante ou causa necessária para o evento danoso gera a responsabilidade civil, devendo a indenização ser adequada aos fatos que a envolvem.

c)  Teoria do dano direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal – havendo violação do direito por parte do credor ou do terceiro, haverá interrupção do nexo causal com a consequente irresponsabilidade do suposto agente. Desse modo, somente devem ser reparados os danos que decorrem como efeitos necessários da conduta do agente.

Pois bem, descartada a primeira teoria, das duas últimas, qual teria sido a adotada pelo Código Civil de 2002?

Para Gustavo Tepedino e Gisela Sampaio da Cruz, a teoria adotada foi a do dano direto e imediato, pelo que consta do art. 403 do Código Civil em vigor, a saber: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. Cita Gustavo Tepedino, por oportuno, que esta teoria é seguida amplamente pelo Supremo Tribunal Federal (Notas..., 2006, p. 67).

Todavia, a questão não é tão pacífica assim. Em nosso parecer o Código Civil de 2002 adotou, em melhor sentido, a teoria da causalidade adequada, eis que a indenização deve ser adequada aos fatos que a cercam. Essa conclusão pode ser retirada dos arts. 944 e 945 do CC, antes comentados. Nesse sentido, o Enunciado n. 47 da I Jornada de Direito Civil preceitua que o último dispositivo não exclui a teoria da causalidade adequada. É imperioso dizer que a adoção desta teoria não afasta a investigação dos fatores que excluem ou obstam o nexo de causalidade.

Não restam dúvidas de que a questão é controvertida no meio acadêmico. A propósito, comenta Anderson Schreiber que, “Em que pese a inegável importância do debate acadêmico em torno das diversas teorias da causalidade, em nenhuma parte alcançou-se um consenso significativo em torno da matéria” (Novos paradigmas..., 2007, p. 59). Tem razão o jovem doutrinador. Fazendo pesquisa na jurisprudência nacional, a divergência fica à mostra.

No Superior Tribunal de Justiça, de início, julgados podem ser encontrados fazendo menção à teoria da causalidade adequada, como o seguinte:

“Agravo regimental – Agravo de instrumento – Responsabilidade civil – Descarga elétrica – Ausência de corte das árvores – Contato com os fios de alta-tensão – Nexo de causalidade reconhecido – Culpa exclusiva da vítima – Inocorrência. 1. Em nenhum momento a decisão agravada cogitou da falta de prequestionamento dos artigos apontados como violados, ressentindo-se de plausibilidade a alegação nesse sentido. 2. O ato ilícito praticado pela concessionária, consubstanciado na ausência de corte das árvores localizadas junto aos fios de alta-tensão, possui a capacidade em abstrato de causar danos aos consumidores, restando configurado o nexo de causalidade ainda que adotada a teoria da causalidade adequada. 3. O acolhimento da tese de culpa exclusiva da vítima só seria viável em contexto fático diverso do analisado. 4. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no Ag 682.599/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, j. 25.10.2005, DJ 14.11.2005, p. 334).

Entretanto, do mesmo Tribunal Superior, podem ser colacionadas ementas trazendo a ideia de acordo com a teoria do dano direto e imediato, que parece ser a majoritária na doutrina:

“Responsabilidade civil do Estado – Decisão condenatória transitada em julgado – Liquidação – Extensão dos danos – Pretensão de revisão das provas – Impossibilidade – Súmula 07/STJ – Critério da razoabilidade da indenização. 1. Hipótese em que o cidadão (vítima) em 07.07.1984 foi arbitrariamente detido por oficiais da Marinha do Brasil em razão de simples colisão de seu veículo com outro conduzido por aspirante daquela Arma. Após colidir, a vítima sofreu agressão física e verbal e foi ilegalmente presa por seis dias em cela da Marinha. Ficou incomunicável e sem cuidados médicos, comprovadamente diante do acórdão transitado em julgado no processo de cognição plena. O fato resultou em danos físicos e morais, e causou-lhe a deterioração da saúde. Devido o desenvolvimento de isquemia e diabetes, teve, inclusive, os dedos dos pés amputados. 2. Ato ilícito, nexo direto e imediato, bem como danos comprovados e ratificados na instância ordinária. Liquidação de sentença que reconheceu pormenorizada e fundamentadamente a extensão dos abalos psíquicos sofridos pela vítima. Valor arbitrado de forma fundamentada, incluindo-se juros de 0,5% ao mês a partir da sentença de liquidação, no montante de R$ 72.600,00 (setenta e dois mil e seiscentos reais), mais honorários advocatícios no montante de R$ 3.630,00 (três mil, seiscentos e trinta reais). 3. Em casos excepcionais, a jurisprudência do STJ tem entendido, diante da abstração das teses, ser possível a revisão do montante arbitrado a título de danos morais, quanto teratológica a fundamentação da decisão condenatória ou absolutamente desarrazoado o valor, desde que não implique revisão do acervo fático-probatório. 4. No caso dos autos, ao revés, a peculiaridade é justamente a dor, a tristeza e o sofrimento vividos pela vítima, não havendo razão para tachar a condenação de desarrazoada, também não se pode ir além para revolver, como pretende a União, o substrato fático dos autos, por óbvio óbice da Súmula 07/STJ. 5. Razoável o quantum indenizatório devido a título de danos morais, que assegura a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, além de levar em conta a capacidade econômica do réu, devendo ser arbitrado pelo juiz de maneira que a composição do dano seja proporcional à ofensa, calcada nos critérios da exemplaridade e da solidariedade. Recurso especial improvido” (STJ, REsp 776.732/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2.ª Turma, j. 08.05.2007, DJ 21.05.2007, p. 558).

Em sede de Tribunais Estaduais, a polêmica também permanece. Pela teoria da causalidade adequada, transcreve-se:

“Ação de reparação de dano – Alegação de ocorrência de nexo causal, ante a enfermidade adquirida e o acidente sofrido – Inadmissibilidade – Mérito – Perícia médica que concluiu que o autor/apelante apresenta osteoartrose e profusão discal lombo-sacra, não se verificando nexo causal entre a sequela e o acidente sofrido e que as entidades mórbidas diagnosticadas geraram uma incapacidade parcial e permanente para o desempenho das funções, pelo que recomendou evitar atividades que exijam esforços físicos intensos ou moderados – Para que haja o pagamento de indenização por responsabilidade civil, deve restar provada a relação de causalidade adequada entre o fato e dano, ou seja, que aquele venha, por si mesmo e pelo curso normal das coisas, a causar este – Não configuração do nexo causal entre o acidente mencionado e a enfermidade – Recurso improvido” (TJSP, Apelação Cível n. 174.633-5/2, Campinas, 9.ª Câmara de Direito Público, Relator: Antonio Rulli, 11.05.2005, v.u.).

“Dano moral – Responsabilidade civil – Acidente no trabalho – Funcionário público – Queda do servidor em local de trabalho causando amputação de dedo do pé – Autora que pouco após seu ingresso no serviço público recebeu licença para tratamento de insuficiência vascular periférica – Demonstração de que já era portadora da enfermidade – Ausência de comunicação do acidente ao Departamento de Recursos Humanos ou ao Supervisor de Segurança – Nexo de causalidade entre o acidente e a doença não evidenciado – Aplicação da teoria da causalidade adequada – Inviabilidade de responsabilização da Administração Pública pelo evento danoso – Indenizatória improcedente – Recurso improvido” (TJSP, Apelação Civil 217.472-5/9-00, Porto Feliz, 9.ª Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Antônio Rulli, v.u., Voto 14.098).

“Apelação cível – Responsabilidade civil em acidente de trânsito – Invasão da preferencial – Culpa – Causalidade adequada – Danos materiais. 1. Age com culpa exclusiva o motorista que cruza via preferencial sem tomar as cautelas exigíveis, porque viola regra básica de trânsito, fundada no princípio da confiança. 2. Nem sempre o eventual excesso de velocidade imprimido pelo motorista será o fator determinante para a eclosão do evento danoso, devendo-se analisar, no caso concreto, qual das circunstâncias interferiu decisivamente, conforme consagra a teoria da causalidade adequada. 3. Deve ser mantido o valor da indenização por danos materiais fixados pelo magistrado de origem, porque reflete o menor orçamento vindo aos autos e porque a demanda não demonstrou o alegado excesso” (TJRS, Número do processo: 70015163611, Data: 24.08.2006, Órgão Julgador: Décima Segunda Câmara Cível, Juiz Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Origem: Comarca de Bagé).

Por outra via, citando o dano direto e imediato, a título de exemplo:

“Devolução de valores – Dano moral configurado – Regularidade da citação – Revelia – Quantum indenizatório estabelecido conforme entendimento da Turma. Constatado que o financiamento nunca fora solicitado, é incorreto que as parcelas sejam descontadas mensalmente da aposentadoria da autora, causando dano imediato e direto já que a diminuição dos rendimentos ocorre de forma inesperada, mostrando-se correta não só a devolução dos respectivos valores, mas também a condenação da ré a indenizar a autora pelos transtornos sofridos, já que tal situação não é mero incômodo ou simples transtorno do quotidiano. Quantum indenizatório minorado para que se encaixem as circunstâncias do caso concreto, adequando-se ao que têm fixado as Turmas Recursais” (TJRS, Número do processo: 71001044320, Data: 15.02.2007, Órgão julgador: Primeira Turma Recursal Cível, Juiz Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Origem: Comarca de Porto Alegre).

“Civil – Seguro – Seguradora – Ação regressiva – Autor do dano – Falta de prova do dolo ou culpa – Irresponsabilidade de terceiros. 1. A ação regressiva que se confere à seguradora no seguro contra danos materiais limita-se à esfera de responsabilidade do autor direto e imediato do evento danoso (motorista), não atingindo terceiros, como o proprietário ou detentor da posse indireta do bem. Precedentes do STJ. 2. Não cabe ação regressiva contra o autor do dano se não demonstrada a culpa ou o dolo deste. 3. Apelos providos. Sentença reformada” (TJDF, Apelação Cível 20020111004889APC-DF, Acórdão: 218093, Órgão julgador: 4.ª Turma Cível, Data: 18.04.2005, Relator: Cruz Maced, Publicação: Diário da Justiça do DF: 28.06.2005, p. 123).

Em suma, não há unanimidade doutrinária e jurisprudencial no tocante à teoria adotada pelo Código Civil em relação ao nexo de causalidade. A recomendação é que o estudioso do Direito procure ler os argumentos relativos às teorias para depois se convencer. De toda sorte, como se pode notar, as teorias do dano direto e imediato e da causalidade adequada são muito próximas e ambas podem ser retiradas de dispositivos da atual codificação privada. Isso justifica a confusão doutrinária e jurisprudencial.

Superado esse ponto, ainda no que diz respeito ao nexo de causalidade, não se pode esquecer, também, da teoria das concausas (concausalidade). Em algumas situações o evento danoso surge diante de um conjunto de causas que tenham provocado o dano (causalidade múltipla). De acordo com os ensinamentos de Roberto Senise Lisboa, “concausalidade é a concorrência de causas de determinado resultado” (Manual..., 2004, p. 518). Logo após o seu conceito, esse doutrinador classifica a concausalidade da seguinte forma:

a) Concausalidade ordinária, conjunta ou comum – de acordo com Senise é “aquela que existe entre as condutas coordenadas ou dependentes de duas ou mais pessoas, que de forma relevante participam para a produção do evento danoso”. Exemplo: duas pessoas coagem alguém para a celebração de um determinado negócio. Em situações tais, todos os agentes respondem solidariamente, aplicando-se o art. 942, caput, do CC, eis que todos são considerados coautores.

b) Concausalidade acumulativa – é aquela existente entre as condutas de duas ou mais pessoas que são independentes entre si, mas que causam o prejuízo. Exemplo: duas pessoas, em alta velocidade, atropelam um mesmo indivíduo, no meio de um cruzamento. Cada agente, nesse caso, deverá responder na proporção de suas culpas, nos termos dos arts. 944 e 945 da atual codificação privada.

c) Concausalidade alternativa ou disjuntiva – é aquela existente entre as condutas de duas ou mais pessoas, sendo que apenas uma das condutas é importante para a ocorrência do evento danoso. Exemplo: em uma briga generalizada em estádio de futebol, duas pessoas tentam espancar alguém. Uma erra o golpe e o outro acerta um chute na cabeça da vítima, quebrando-lhe vários ossos. Logicamente, apenas o último ofensor responderá.

Superado esse ponto, não se pode esquecer o estudo das excludentes totais do nexo de causalidade, que obstam a sua existência e que deverão ser analisadas pelo aplicador do direito no caso concreto. Essas excludentes mantêm relação com a teoria do dano direto e imediato, segundo a doutrina que adota essa corrente. De qualquer forma, deve-se dizer que tais excludentes não afastam a teoria da causalidade adequada. São elas:

a)  a culpa exclusiva ou o fato exclusivo da vítima;

b)  a culpa exclusiva ou o fato exclusivo de terceiro;

c)  o caso fortuito e a força maior.

Primeiramente, percebe-se que foram destacadas as expressões exclusiva e exclusivo, pois em havendo culpa ou fato concorrente, seja da vítima ou de terceiro, o dever de indenizar subsistirá. A culpa concorrente, ou o fato concorrente, como exposto, apenas abranda a responsabilização, ou seja, atenua o nexo de causalidade.

No tocante aos conceitos de caso fortuito e força maior, como é notório, não há unanimidade doutrinária. Sendo assim, este autor entende ser melhor, do ponto de vista didático e categórico, definir o caso fortuito como o evento totalmente imprevisível decorrente de ato humano ou de evento natural. Já a força maior constitui um evento previsível, mas inevitável ou irresistível, decorrente de uma ou outra causa.

Seguem-se, portanto, as diferenciações apontadas por Orlando Gomes (Obrigações..., 2003, p. 176) e Sérgio Cavalieri Filho (Programa..., 2003, p. 84). Essas diferenciações podem ser retiradas do art. 393, parágrafo único, do CC/2002, in verbis: “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. Como se nota, o dispositivo leva em conta a inevitabilidade e a irresistibilidade e não se o evento decorre da natureza ou de fato humano.

Entretanto, alguns doutrinadores, como Arnoldo Wald, têm entendimento diverso, no sentido de que tais conceitos seriam, pelo direito brasileiro, sinônimos, ambos excludentes totais de responsabilidade (Curso..., 1999, p. 141). Entre os clássicos, Pontes de Miranda afirma, em vários trechos do Tomo 53 do seu Tratado de Direito Privado, que a melhor forma de encarar tais conceitos é vê-los globalmente, ou seja, como equivalentes (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., 1974).

Na jurisprudência igualmente não há unanimidade conceitual, sendo certo que alguns julgados do próprio Superior Tribunal de Justiça utilizam as duas expressões como sinônimas. A título de exemplo:

“Recurso especial – Administrativo – Responsabilidade civil do Estado – Acidente em buraco (voçoroca) causado por erosão pluvial – Morte de menor – Indenização – Caso fortuito e força maior – Inexistência. Segundo o acórdão recorrido, a existência da voçoroca e sua potencialidade lesiva eram de ‘conhecimento comum’, o que afasta a possibilidade de eximir-se o Município sob a alegativa de caso fortuito e força maior, já que essas excludentes do dever de indenizar pressupõem o elemento ‘imprevisibilidade’. Nas situações em que o dano somente foi possível em decorrência da omissão do Poder Público (o serviço não funcionou, funcionou mal ou tardiamente), deve ser aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva. Se o Estado não agiu, não pode ser ele o autor do dano. Se não foi o autor, cabe responsabilizá-lo apenas na hipótese de estar obrigado a impedir o evento lesivo, sob pena de convertê-lo em ‘segurador universal’. Embora a municipalidade tenha adotado medida de sinalização da área afetada pela erosão pluvial, deixou de proceder ao seu completo isolamento, bem como de prover com urgência as obras necessárias à segurança do local, fato que caracteriza negligência, ensejadora da responsabilidade subjetiva” (Superior Tribunal de Justiça, REsp 135.542/MS, Rel. Min. Castro Meira, 2.ª Turma, j. 19.10.2004, DJ 29.08.2005, p. 233).

Abordando ainda o tema das excludentes do nexo de causalidade, é imperioso trazer alguns exemplos da jurisprudência nacional, para um aprofundamento da matéria e a sua visualização prática.

Em caso notório, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu haver culpa exclusiva da vítima, menor que invadiu um clube clandestinamente para nadar em piscina em construção fora do horário de funcionamento, não sendo sequer sócio do mesmo. Entendeu ainda pela culpa concorrente dos pais, a afastar qualquer pretensão indenizatória em face do clube recreativo:

“Indenização – Ato ilícito – Pedido de indenização por danos morais – Afogamento de filho menor em piscina de clube – Saneador não impugnado pelos meios e prazos próprios – Preclusão – Ausência de culpa ‘in vigilando’ do requerido – Menor que entrou clandestinamente nas dependências de clube, sem ser sócio, para nadar em piscina em construção, cercada por fios de arame farpado – Culpa exclusiva da vítima, extensiva como culpa ‘in vigilando’ de seus pais, porque menor impúbere – Recurso não provido” (TJSP, Apelação Cível 107.798-4-Franco da Rocha, 3.ª Câmara de Direito Privado, Relator: Carlos Stroppa, 07.11.2000, v.u.).

Do mesmo Tribunal, concluiu-se que há culpa exclusiva da vítima no caso de adolescente que vem a ter um comportamento agressivo na escola, o que acaba por lhe causar danos: “Dano moral – Agressão em estabelecimento de ensino – Culpa exclusiva da vítima – Comportamento agressivo do adolescente – Indenização indevida” (TJSP, Apelação Cível n. 159.546-4/1-00 – Campinas – 4.ª Câmara de Direito Privado – Relator: Márcia Tessitore – 24.06.2005 – v.u.).

A culpa exclusiva da vítima ainda foi reconhecida em um caso envolvendo um frequentador de parque público de Jundiaí que acabou falecendo ao exercitar-se nas suas dependências, de modo inadequado. No caso, tal frequentador tentou fazer exercícios de barra na trave do campo de futebol. Infelizmente, a trave não suportou o peso, caindo sobre sua cabeça, fazendo com que ele viesse a falecer. A ementa merece destaque:

“Responsabilidade civil – Morte de frequentador de parque público, acidentado na prática de esporte – Culpa exclusiva da vítima que resolveu exercitar-se em equipamento de todo inadequado – Falta de comprovação de conduta irregular dos agentes da administração, não se verificando culpa ‘in omittendo’ ou ‘in vigilando’ – Improcedência bem decretada – Apelo improvido” (TJSP, Apelação Cível 086.318-5-Jundiaí, 2.ª Câmara de Direito Público, Relator: Corrêa Vianna, 10.10.2000, v.u.).

O extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo imputava culpa exclusiva da vítima ao surfista de trem: “Responsabilidade civil – Acidente ferroviário – Vítima fatal – Eletroplessão – ‘Surfismo’ ferroviário – Hipótese de culpa exclusiva da vítima – Elisão da responsabilidade da ferrovia – Ação de indenização improcedente – Redução, porém, dos honorários advocatícios – Apelação em parte provida para esse fim” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Processo: 1020040-1, Recurso: Apelação Sum., Origem: São Paulo, Julgador: 12.ª Câmara, Julgamento 27.11.2001, Relator: Matheus Fontes, Decisão: deram provimento parcial, v.u.).

Assim também vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça:

“Responsabilidade civil – Acidente ferroviário – Queda de trem – ‘Surfista ferroviário’ – Culpa exclusiva da vítima. I – A pessoa que se arrisca em cima de uma composição ferroviária, praticando o denominado ‘surf ferroviário’, assume as consequências de seus atos, não se podendo exigir da companhia ferroviária efetiva fiscalização, o que seria até impraticável. II – Concluindo o acórdão tratar o caso de ‘surfista ferroviário’, não há como rever tal situação na via especial, pois demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, vedado nesta instância superior (Súmula 7/STJ). III – Recurso especial não conhecido” (STJ, Acórdão: REsp 160.051/RJ (199700923282), 471515, Recurso especial, Data da decisão: 05.12.2002, Órgão julgador: Terceira Turma, Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Fonte: DJ 17.02.2003, p. 268, Veja: STJ – REsp 23351-RJ (RSTJ 45/350, RT 695/217, LEX-STJ 42/235), 261027/RJ, 59696-RJ (LEX-STJ 78/281).

Todavia, cumpre esclarecer que o STJ tem entendimento diverso, de culpa concorrente da vítima e não de sua culpa exclusiva, em casos envolvendo o pingente, pessoa que viaja fora do vagão de passageiros, pendurada no trem. Isso porque a empresa que explora o serviço deve fiscalizar tais atitudes. Nesse sentido, transcreve-se:

“Recurso especial – Responsabilidade civil – Transporte ferroviário – ‘Pingente’ – Culpa concorrente – Precedentes da Corte. 1. É dever da transportadora preservar a integridade física do passageiro e transportá-lo com segurança até o seu destino. 2. A responsabilidade da companhia de transporte ferroviário não é excluída por viajar a vítima como ‘pingente’, podendo ser atenuada se demonstrada a culpa concorrente. Precedentes. Recurso especial parcialmente provido” (STJ, REsp 226.348/SP, Rel. Min. Castro Filho, 3.ª Turma, j. 19.09.2006, DJ 23.10.2006, p. 294).

Observe-se que, no último julgado, admitiu-se a tese da culpa ou fato concorrente em responsabilidade objetiva (transporte), em sintonia com o que anteriormente foi exposto neste livro. Em suma, a premissa do art. 945 do CC, mais uma vez, é aplicada a caso de responsabilidade sem culpa.

Em alguns casos de acidente de trânsito, o aplicador do direito deve analisar de forma profunda as questões fáticas que envolvem a lide. Imagine-se um caso em que um veículo estacionado é atingido por um ônibus. Em um primeiro momento, pode parecer que houve culpa do motorista do ônibus. Mas isso pode não condizer com a verdade, como no caso em que um caminhão atinge o ônibus que vem a colidir com o automóvel. Nesse sentido, interessante a leitura da seguinte ementa de julgado, do extinto 1.º TAC/SP:

“Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Veículo abalroado em estacionamento por coletivo que o invadiu – Ônibus da ré teve seu livre trânsito interceptado por um caminhão, não tendo sido possível ao seu motorista evitar o choque – Culpa exclusiva de terceiro evidenciada – Ação improcedente – Recurso improvido” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Processo: 1041592-0, Recurso: Apelação Sum., Origem: Guarulhos, Julgador: 11.ª Câmara, julgamento 21.02.2002, relator: Antonio José Silveira Paulilo, Decisão: negaram provimento, v.u.).

Superada a análise da culpa exclusiva da vítima e de terceiro, parte-se ao estudo prático das questões atinentes ao caso fortuito e à força maior.

A primeira dúvida que surge sobre o tema é a seguinte: as enchentes podem ser tidas como caso fortuito ou força maior? Trata-se de uma boa questão, que envolve a atuação das procuradorias, principalmente municipais. Por uma questão lógica, cabe análise do local atingido pela enchente. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já entendeu que enchentes que atingiram a cidade de Mauá constituiriam caso fortuito, diante de flagrante calamidade pública e porque o evento danoso não havia ocorrido antes:

“Responsabilidade civil – Município – Mauá – Indenização por danos causados por enchente – Chuvas acima dos padrões normais, que provocaram inundações – Culpa atribuída ao serviço público municipal, pela inexistência ou má prestação dos serviços de prevenção e contenção de águas do Rio Tamanduateí – Falta de prova quanto ao argumento – Ocorrência, por outro lado, de anormal índice pluviométrico à época da inundação, com decretação de calamidade pública – Causa excludente (caso fortuito/força maior) caracterizada, afastando a obrigatoriedade de indenizar – Sentença de improcedência mantida – Recurso voluntário improvido” (TJSP, Apelação Cível 75.708-5-Mauá, 7.ª Câmara de Direito Público, Relator: Lourenço Abbá Filho, 31.07.2000, v.u.).

Quanto à cidade de São Paulo, onde as enchentes são comuns, também assim entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “Responsabilidade civil – Danos provocados por enchente – Fato extraordinário – Necessidade de comprovação da culpa atribuída à Municipalidade – Recurso não provido” (TJSP, Apelação Cível 58.942-5-São Paulo, 6.ª Câmara de Direito Público, Relator: Coimbra Schmidt, 10.04.2000, v.u.).

Esse último argumento é o que deve ser seguido por aqueles que defendem a Municipalidade. Mas a essa decisão este autor não se filia, em hipótese alguma. Isso porque as enchentes na cidade de São Paulo não se enquadram como eventos imprevisíveis (caso fortuito). Pelo contrário, são totalmente previsíveis. Também não constituem força maior, pois é possível evitar as enchentes por meio de obras de melhoria. Em reforço, o Poder Público deve fiscalizar a limpeza da cidade, não cabendo o argumento de inevitabilidade por tal razão. Entendemos, portanto, que a enchente não afasta o dever de indenizar da Municipalidade em São Paulo, Capital, realidade que vivenciamos, e sobre a qual há legitimidade para opinar. Para as demais localidades, cabe análise caso a caso.

Outra questão envolvendo o caso fortuito e a força maior é a relacionada com a rejeição de próteses em cirurgias estéticas. Entendendo pela exclusão de responsabilidade do médico, pois se trata de hipótese de força maior (evento previsível, mas inevitável): “Erro médico – Implantação de prótese glútea – Rejeição – Não sendo possível ao médico prevê-la, até porque o material implantado e que causou a rejeição no organismo foi adquirido de terceiro pela autora – Inexistência, no caso, de obrigação de indenizar – A rejeição constitui-se em motivo de força maior, excludente de responsabilidade – Inexistência, outrossim, de sequelas relevantes – Ciência da autora, antes do ato cirúrgico, da possibilidade de rejeição – Inocorrência, destarte, de cerceamento de defesa ou de nulidade pericial – Recurso não provido” (TJSP, Apelação Cível 113.023-4-Jundiaí, 3.ª Câmara de Direito Privado, Relator: Alfredo Migliore, 13.02.2001, v.u.).

Alterando a abordagem prática, se um ladrão rouba um veículo e causa um acidente, haverá um misto de culpa de terceiro com força maior, devido à inevitabilidade do evento, o que exclui o dever de indenizar o prejuízo:

“Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Colisão em cruzamento – Evento causador por condutor de veículo roubado – Fato que constitui causa excludente da responsabilidade dos seus proprietários, por caracterizar força maior – Indenizatória improcedente – Recurso improvido” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Processo: 0951137-9, Recurso: Apelação Sum., Origem: Osasco, Julgador: 8.ª Câmara de Férias de Janeiro de 2001, julgamento: 31.01.2001, Relator: Carlos Alberto Lopes, publicação: RT 789/263).

Esse último julgado transcrito, como se pode perceber, representa interessante aplicação da teoria da causalidade adequada. Ora, se fosse adotada a teoria do histórico dos antecedentes, o proprietário responderia. Isso porque estava no lugar errado e na hora errada. Errado, na verdade, é o desenvolvimento do raciocínio pela teoria sine qua non.

A questão do roubo e do assalto, aliás, ainda gera uma das maiores controvérsias na jurisprudência. Uma discussão que surge perante o Superior Tribunal de Justiça e com grande repercussão prática envolve a responsabilidade do transportador rodoviário, abrangendo tanto o transporte de cargas quanto o de pessoas. Seria o assalto que o acomete caso fortuito ou força maior? Não há unanimidade quanto à matéria. Assim, a recomendação é que as hipóteses sejam discutidas e analisadas caso a caso.

Nesse contexto de análise, na V Jornada de Direito Civil aprovou-se enunciado interessante prevendo que “O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida” (Enunciado n. 443). Desse modo, é preciso relacionar o evento com a atividade desenvolvida pelo agente, ou seja, com o risco do empreendimento, risco do negócio ou risco-proveito.

A ideia remonta à divisão dos eventos em internos e externos, desenvolvida por Agostinho Alvim. Assim, os eventos internos são aqueles que entram no risco do empreendimento, não podendo ser enquadrados como caso fortuito ou força maior. Por outra via, os eventos externos estão fora do risco do negócio, enquadrando-se como caso fortuito ou força maior.

Vejamos alguns julgados.

Primeiramente, entendendo pela caracterização como caso fortuito e força maior – tidos, nesse acórdão, como expressões sinônimas –, transcreve-se o seguinte julgado da Terceira Turma do STJ, em caso envolvendo transporte de mercadorias:

“Transporte de mercadoria – Roubo – Responsabilidade da transportadora. O roubo de mercadoria praticado mediante ameaça exercida com arma de fogo é fato desconexo do contrato de transporte e, sendo inevitável, diante das cautelas exigíveis da transportadora, constitui-se em caso fortuito ou força maior, excluindo a responsabilidade dessa pelos danos causados. Agravo não provido” (STJ, Acórdão: AGRESP 470520/SP (200201079819), 499790 agravo regimental no recurso especial, data da decisão: 26.06.2003, Órgão julgador: Terceira Turma, relator: Ministra Nancy Andrighi, Fonte: DJ 25.08.2003, p. 301).

Mas existem julgados anteriores apontando para o dever de indenizar do transportador nos casos de assaltos à mão armada em transporte coletivo, tido como evento interno. Da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça pode ser visualizado o seguinte:

“Responsabilidade civil do transportador – Assalto no interior de ônibus – Lesão irreversível em passageiro – Recurso especial conhecido pela divergência, mas desprovido pelas peculiaridades da espécie. Tendo se tornado fato comum e corriqueiro, sobretudo em determinadas cidades e zonas tidas como perigosas, o assalto no interior do ônibus já não pode mais ser genericamente qualificado como fato extraordinário e imprevisível na execução do contrato de transporte, ensejando maior precaução por parte das empresas responsáveis por esse tipo de serviço, a fim de dar maior garantia e incolumidade aos passageiros. Recurso especial conhecido pela divergência, mas desprovido” (STJ, acórdão: REsp 232.649/SP (199900875729), 494.515 Recurso Especial, Data da decisão: 15.08.2002, Órgão julgador: Quarta Turma, Relator p/ acórdão: Ministro Cesar Asfor Rocha, fonte: DJ 30.06.2003, p. 250. Veja: (Voto vencido – Caso fortuito – Força maior) STJ – REsp 30.992/RJ (RSTJ 62/271), 13.351/RJ (RSTJ 29/507), 35.436/SP (RSTJ 52/208), 74.534/RJ (REVJUR 238/51), 286.110/RJ, 118123/SP (LEX-STJ 120/147) STF – RE 88.408/RJ).

A questão era de grande debate e dividia a Terceira e Quarta Turmas daquele Tribunal.

O verbo destacado foi utilizado no passado, pois parece a este autor que julgados prolatados nos anos de 2005 e 2006, da própria Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, sepultaram a discussão, pois reconheceram o assalto ao meio de transporte como sendo força maior (evento previsível, mas inevitável), mesmo nos casos de transporte de pessoas:

“Civil – Indenização – Transporte coletivo (ônibus) – Assalto à mão armada seguido de morte de passageiro – Força maior – Exclusão da responsabilidade da transportadora. 1. A morte decorrente de assalto à mão armada, dentro de ônibus, por se apresentar como fato totalmente estranho ao serviço de transporte (força maior), constitui-se em causa excludente da responsabilidade da empresa concessionária do serviço público. 2. Entendimento pacificado pela Segunda Seção. 3. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 783.743/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, j. 12.12.2005, DJ 01.02.2006, p. 571).

“Processo civil – Recurso especial – Indenização por danos morais e estéticos – Assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo – Força maior – Caso fortuito – Exclusão de responsabilidade da empresa transportadora – Configuração. 1 – Este Tribunal já proclamou o entendimento de que fato inteiramente estranho ao transporte (assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo) constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora. 2 – Entendimento pacificado pela Eg. Segunda Seção desta Corte. Precedentes: REsp. 435.865/RJ; REsp. 402.227/RJ; REsp.331.801/RJ; REsp. 468.900/RJ; REsp. 268.110/RJ. 3 – Recurso conhecido e provido” (STJ, REsp 714.728/MT, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j. 12.12.2005, DJ 01.02.2006, p. 566).

Conforme outrora anotado, desde a primeira edição desta obra, o entendimento anterior – de não exclusão de responsabilidade da transportadora – chegava à conclusão de que os ônibus que rodavam em regiões perigosas das grandes cidades deveriam ser blindados e escoltados. A conclusão, portanto, fugia da lógica do razoável. Por isso, àquele entendimento anterior este autor não se filiava.

Em suma, concorda-se com a consolidação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, que passou a tratar o assalto a ônibus como evento externo. Na verdade, quem deve responder pela falta de segurança, em regra, é o Estado, a quem cabe zelar por ela, e não as empresas, salvo nos casos de aplicação da teoria do risco. Infelizmente, como o ente público não vem fazendo o dever de casa, o encargo tem recaído sobre os entes privados em vários casos.

Quanto ao assalto ocorrido em estabelecimentos bancários, a jurisprudência nacional tem afastado a sua caracterização como caso fortuito ou força maior, mantendo o dever de indenizar da instituição bancária. Em relação aos bancos, este autor entende que essa interpretação está correta, pois devem zelar pela segurança de seus clientes e correntistas. O caso é de aplicação da teoria do risco, entrando o assalto no chamado risco do empreendimento da instituição bancária (ou risco-proveito). Nesse sentido, podem ser transcritos os seguintes julgados:

“Responsabilidade civil – Morte de menor – Assalto à agência bancária – Indenização – Dano moral – Quantum indenizatório – Razoabilidade – Despicienda a análise de eventual conduta culposa por parte da instituição financeira-recorrente, visto ser objetiva a sua responsabilidade em hipóteses como a dos autos. Demais disso, em razão da previsibilidade, não configura o roubo evento de força maior, como pretendido. O valor arbitrado a título de danos morais pelos juízos ordinários não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando, portanto, a excepcional intervenção desta Corte para rever o quantum indenizatório. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 694.153/PE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4.ª Turma, j. 28.06.2005, DJ 05.09.2005, p. 429).

“Indenização – Responsabilidade civil – Assalto em estabelecimento localizado no subsolo de agência bancária – Ação procedente – Legitimação passiva da instituição financeira – Caso fortuito ou força maior – Não caracterização – Evento previsível – Recursos improvidos” (TJSP, Apelação Cível 123.450-4/5-São Paulo, 2.ª Câmara de Direito Privado, Relator: Osvaldo Caron, 11.06.2002, v.u.).

Ademais, no que concerne à responsabilidade objetiva existente nas relações de consumo (o que é o caso da relação banco x correntista, nos termos da Súmula 297 do STJ), discute-se se o caso fortuito e a força maior são excludentes de responsabilidade. Da polêmica é que surgem as classificações desses conceitos em interno e externo. A questão será analisada e aprofundada no próximo capítulo desta obra, quando do estudo da responsabilidade civil pelo Código de Defesa do Consumidor. Em resumo, o assalto à agência bancária constitui uma força maior interna, que mantém relação com o serviço prestado pelo banco, e não exclui a sua responsabilidade.

Repise-se que é possível percorrer o caminho pela ideia de risco do empreendimento ou risco-proveito, relacionando o evento assalto com a atividade desenvolvida pelo banco. Assim, a responsabilidade civil do banco pelo assalto existe no seu interior ou no seu estacionamento.

Todavia, se o assalto ocorrer na via pública, evento conhecido como “saidinha de banco”, a instituição não pode responder, eis que o evento foge do risco do empreendimento, constituindo um evento externo. Nos termos de acórdão publicado no Informativo n. 512 do STJ, de fevereiro de 2013, “a instituição financeira não pode ser responsabilizada por assalto sofrido por sua correntista em via pública, isto é, fora das dependências de sua agência bancária, após a retirada, na agência, de valores em espécie, sem que tenha havido qualquer falha determinante para a ocorrência do sinistro no sistema de segurança da instituição. O STJ tem reconhecido amplamente a responsabilidade objetiva dos bancos pelos assaltos ocorridos no interior de suas agências, em razão do risco inerente à atividade bancária. Além disso, já se reconheceu, também, a responsabilidade da instituição financeira por assalto acontecido nas dependências de estacionamento oferecido aos seus clientes exatamente com o escopo de mais segurança. Não há, contudo, como responsabilizar a instituição financeira na hipótese em que o assalto tenha ocorrido fora das dependências da agência bancária, em via pública, sem que tenha havido qualquer falha na segurança interna da agência bancária que propiciasse a atuação dos criminosos após a efetivação do saque, tendo em vista a inexistência de vício na prestação de serviços por parte da instituição financeira. Além do mais, se o ilícito ocorre em via pública, é do Estado, e não da instituição financeira, o dever de garantir a segurança dos cidadãos e de evitar a atuação dos criminosos. Precedente citado: REsp 402.870/SP, DJ 14.02.2005” (STJ, REsp 1.284.962/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11.12.2012).

O mesmo raciocínio de responsabilização é desenvolvido pelo Superior Tribunal de Justiça no que concerne ao assalto praticado no interior de shopping center, respondendo a empresa, pois o fato entra no risco-proveito, não havendo caso fortuito ou força maior (STJ, REsp 582.047/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 17.02.2009, DJe 04.08.2009).

De forma diferente deve ser a conclusão se um psicopata metralhar as pessoas no interior do shopping, como ocorreu no caso envolvendo conhecido estudante de medicina na cidade de São Paulo. Como bem concluiu o Superior Tribunal de Justiça em julgado publicado no seu Informativo n. 433, o episódio é totalmente externo ou estranho ao risco do empreendimento, não se podendo falar em responsabilização civil dos prestadores de serviços em casos tais (STJ, REsp 1.164.889/SP, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), 4.ª Turma, j. 04.05.2010, DJe 19.11.2010).

Encerrando o estudo do tema, o Superior Tribunal de Justiça editou súmula no ano de 2012, estabelecendo que as instituições bancárias respondam pelas fraudes praticadas por terceiros no âmbito de sua atuação. A título de exemplo, podem ser citados os roubos e furtos de talões de cheques, a clonagem de cartões ou de clientes e as fraudes praticadas pela internet. Prescreve a Súmula n. 479 daquela Corte Superior que “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. A súmula merece um reparo crítico na redação, uma vez que todas as citadas fraudes constituem eventos internos, entrando no risco do empreendimento ou no risco da atividade desenvolvida pelos bancos (risco do negócio).

Para concluir o tópico, resta evidenciado que as situações envolvendo as excludentes de nexo de causalidade devem ser analisadas de forma casuísta pelo aplicador do direito, aprofundando-se o estudo na verificação da atividade desenvolvida pelo eventual responsável. Tal verificação denota uma funcionalização coletiva dos institutos da responsabilidade civil.

8.5 DANO OU PREJUÍZO

Como é notório, para que haja pagamento de indenização, além da prova de culpa ou dolo na conduta é necessário comprovar o dano patrimonial ou extrapatrimonial suportado por alguém. No final do capítulo será demonstrado, de forma esquematizada, que a ação de responsabilidade civil, para o seu autor ou demandante, é como uma corrida com dois obstáculos. Porém, é possível a retirada de um ou até de todos esses obstáculos para o autor da demanda.

Em regra, não há responsabilidade civil sem dano, cabendo o ônus de sua prova ao autor da demanda, outra aplicação do art. 333, I, do CPC. Entretanto, há corrente doutrinária, pela qual a mera lesão de direitos poderá acarretar a responsabilidade civil. Repise-se que não se filia a tal entendimento, eis que para que o ato ilícito esteja caracterizado é necessária a presença de dois elementos: a lesão de direitos e o dano (art. 186 do CC). A reparação do dano efetivo e presente também consta dos arts. 403 e 927 da atual codificação privada. No que concerne ao art. 403 do CC, compreendemos que a sua melhor interpretação é no sentido de que, quando o dispositivo menciona os danos diretos, está somente vedando a reparação dos danos hipotéticos ou eventuais.

Prevê a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça que é possível a cumulação, em uma mesma ação, de pedido de reparação material e moral. Essa súmula, de 1992, merece uma nova leitura, pois o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, desde o ano de 2000, que são cumuláveis danos materiais, morais e estéticos, constituindo os últimos uma terceira modalidade de dano. A grande discussão existente sempre foi em relação à cumulação dos danos morais e estéticos, estando a mesma superada em sede de Superior Tribunal de Justiça. Daqueles primeiros julgados é interessante a seguinte transcrição:

“Responsabilidade civil – Ônibus – Atropelamento – Vítima que restou total e permanentemente incapacitada para o trabalho – Negativa de prestação jurisdicional – Sentença condicional – Inexistência – Cumulação dos danos morais com os estéticos – Admissibilidade” (STJ, Acórdão: REsp 327.210/MG (200100614522), 588.139 Recurso Especial, data da decisão: 04.11.2004, Órgão julgador: Quarta Turma, Relator: Ministro Barros Monteiro, fonte: DJ 01.02.2005, p. 564, Veja: (Acumulação – Dano moral – Dano estético) STJ – REsp 595.866/RJ, 540021/ES, 203.142/RJ, 103.102/SP, 192.823/RJ, 249.728/RJ, 434.903/RJ, 459.350/RJ, 254.445/PR (RDDP 6/206), 457.312/SP (LEX-STJ 161/215, RSTJ 171/356), REsp 210.351/RJ (RSTJ 139/358, LEX-STJ 137/230), REsp 289.885/RJ).

Dos julgados mais recentes do STJ, podem ser transcritos dois, de conteúdo exemplar:

“Indenização – ‘Danos estéticos’ ou ‘danos físicos’ – Indenizabilidade em separado. 1. A jurisprudência da 3.ª Turma admite que sejam indenizados, separadamente, os danos morais e os danos estéticos oriundos do mesmo fato. Ressalva do entendimento do relator. 2. As sequelas físicas decorrentes do ato ilícito, mesmo que não sejam visíveis de ordinário e, por isso, não causem repercussão negativa na aparência da vítima, certamente provocam intenso sofrimento. Desta forma, as lesões não precisam estar expostas a terceiros para que sejam indenizáveis, pois o que se considera para os danos estéticos é a degradação da integridade física da vítima, decorrente do ato ilícito. 3. Os danos morais fixados pelo Tribunal recorrido devem ser majorados pelo STJ quando se mostrarem irrisórios e, por isso mesmo, incapazes de punir adequadamente o autor do ato ilícito e de indenizar completamente os prejuízos extrapatrimoniais sofridos pela vítima. 4. Provido o recurso especial da parte que pretendia majoração dos danos morais, fica prejudicado o recurso especial da parte que pretendia a redução da indenização” (STJ, REsp 899.869/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3.ª Turma, j. 13.02.2007, DJ 26.03.2007, p. 242).

“Processual civil – Administrativo – Recurso especial – Responsabilidade civil do Estado – Indenização por danos morais, materiais e estéticos – Pensão mensal vitalícia – Prescrição do fundo de direito – Violação do art. 1.º do Decreto 20.910/1932 – Inaplicabilidade da Súmula 85/STJ – Precedentes – Provimento. A prescrição, no caso, não atingiu apenas as prestações anteriores ao quinquídio que antecedeu o ajuizamento da ação (Súmula 85/STJ), mas fulminou toda a pretensão condenatória (seja a indenização por danos morais, materiais e estéticos, seja a pensão mensal vitalícia), porque decorreram mais de quinze (15) anos entre a data da ciência da incapacidade laboral absoluta e irreversível – com a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez em 3 de janeiro de 1986 – e o ajuizamento da ação condenatória, ocorrido somente em 8 de junho de 2001. Recurso especial provido, para se reconhecer a prescrição e decretar a extinção do processo com resolução de mérito” (STJ, REsp 652.551/RJ, Rela. Min. Denise Arruda, 1.ª Turma, j. 05.12.2006, DJ 18.12.2006, p. 312).

Pois bem, a questão da reparação à parte dos danos estéticos consolidou-se de tal forma na jurisprudência superior que, em setembro de 2009, o STJ editou a Súmula 387, enunciando expressamente que é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

Vejamos, então, o estudo dos danos materiais e dos danos morais, que podem ser tidos como danos clássicos. Ato contínuo de estudo, serão abordados os novos danos, ou categorias contemporâneas, quais sejam os danos estéticos, os danos por perda de uma chance, os danos morais coletivos e os danos sociais ou difusos.

8.5.1 Danos patrimoniais ou materiais

Os danos patrimoniais ou materiais constituem prejuízos, perdas que atingem o patrimônio corpóreo de uma pessoa natural, pessoa jurídica ou ente despersonalizado. Conforme entendimento jurisprudencial, não cabe reparação de dano hipotético ou eventual, necessitando tais danos de prova efetiva. Para ilustrar hipótese em que houve pedido de mero dano hipotético, colaciona-se a seguinte ementa do Superior Tribunal de Justiça:

“Processual civil e administrativo – Desapropriação – Perdas e danos – Indenização pela não implantação de empreendimento imobiliário – Dano hipotético – Honorários advocatícios – Fixação em percentual inferior ao mínimo legal – Súmula 7/STJ. 1. Impossibilidade de indenizar-se, em ação de desapropriação, expectativa de lucros advindos de implantação de empreendimento imobiliário, ainda que aprovado pelas autoridades competentes. 2. Na desapropriação, a indenização pelo valor de mercado já leva em conta o potencial de exploração econômica do imóvel. 3. Possibilidade de indenização por danos materiais, se comprovados. 4. Questão relativa ao prejuízo quanto à impossibilidade de implantação do projeto após a desapropriação que se insere no contexto fático-probatório e que, por isso, esbarra no teor da Súmula 7/STJ. 5. Possibilidade de fixação de honorários em percentual inferior ao mínimo legal quando vencida a Fazenda Pública, sendo inviável, em recurso especial, reexaminar-se os elementos de fato que influenciaram no arbitramento da verba pelo Tribunal a quo (Súmula 7/STJ). 6. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 325.335/SP, Rela. Min. Eliana Calmon, 2.ª Turma, j. 06.09.2001, DJ 24.03.2003, p. 191).

Quando se fala em danos materiais, a doutrina prefere utilizar a expressão ressarcimento. De qualquer forma, não há problemas em se usar também o termo reparação para os danos materiais. O que não é recomendável é a expressão ressarcimento para os danos morais. Para os últimos, é melhor a utilização do termo reparação. Esclareceremos o porquê em momento oportuno.

Nunca se pode esquecer da importante classificação do dano material, constante do art. 402 do Código Civil de 2002.

Primeiramente, há os danos emergentes ou danos positivos, constituídos pela efetiva diminuição do patrimônio da vítima, ou seja, um dano pretérito suportado pelo prejudicado – o que efetivamente se perdeu. Como exemplo típico, pode ser citado o estrago do automóvel, no caso de um acidente de trânsito.

Em reforço à ilustração, é de se lembrar o que consta do art. 948, I, do CC, para os casos de homicídio. Em situações tais, devem os familiares da vítima ser reembolsados quanto ao pagamento das despesas com o tratamento do morto, seu funeral e o luto da família. Sem dúvidas que, nesse caso, merece aplicação o princípio da razoabilidade no pedido de tais valores.

Além dos danos emergentes, há os lucros cessantes ou danos negativos, valores que o prejudicado deixa de receber, de auferir, ou seja, uma frustração de lucro – o que razoavelmente se deixou de lucrar. No caso de acidente de trânsito, poderá pleitear lucros cessantes o taxista que deixou de receber valores com tal evento. A título de exemplo:

“Responsabilidade civil – Lucros cessantes – Taxista – Aquisição de veículo zero quilômetro – Veículo batido – Substituição não ocorrida dentro do trintídio legal – Impossibilidade de exercer a profissão – Cálculo elaborado segundo tabela fornecida pelo sindicato da classe – Admissibilidade – Ressarcimento daquilo que comprovadamente deixou de lucrar – Sentença de procedência mantida – Recursos improvidos” (TJSP, Apelação Cível 1.001.485-0/2, São Paulo, 35.ª Câmara de Direito Privado, Relator: Artur Marques, 28.08.2006, v.u., Voto 11.954).

Seguindo nas ilustrações, quando uma empresa perde receita, também estão presentes os lucros cessantes ou danos negativos. Em casos tais, deve-se fazer um cálculo estimado – via perícia contábil – de quais foram os danos suportados pela pessoa jurídica. O julgado a seguir, publicado no Informativo n. 468 do STJ, demonstra bem uma concretização do cálculo:

“Lucros cessantes. Cálculos. Incêndio. In casu, a recorrente (empresa que comercializa combustível) foi condenada a pagar indenização à empresa recorrida (posto de combustíveis) pelos danos emergentes e lucros cessantes decorrentes de incêndio iniciado em caminhão tanque de sua propriedade, que destruiu toda a instalação do posto em 17/5/1992. No REsp, discute-se somente a liquidação dos lucros cessantes. Alega a recorrente que, para as instâncias ordinárias, tais lucros perdurariam até a atualidade, o que ofenderia o art. 402 do CC/2002, bem como que eles deveriam ser delimitados ao tempo necessário para as obras de reconstrução e deles seriam deduzidas as despesas operacionais da empresa. Para a Min. Relatora, tem razão a recorrente quanto aos lucros cessantes consistirem naquilo que a parte deixou razoavelmente de lucrar; portanto, são devidos por um período certo, ou seja, somente aquele em que a parte ficou impossibilitada de auferir lucros em decorrência do evento danoso, que, no caso dos autos, seria o período necessário para as obras de reconstrução do posto. Também assevera proceder a afirmação da recorrente de que a apuração dos lucros cessantes deve ser feita apenas considerando o lucro líquido, deduzindo-se todas as despesas operacionais da empresa recorrida (salários, aluguéis etc.), inclusive os tributos. Ademais, a recorrida optou por não continuar na mesma atividade econômica, vendeu o imóvel onde existia o empreendimento para outra empresa (há mais de 11 anos) e, feita essa opção, o pagamento de lucros cessantes não pode ser perpetuado sobre atividade que não é mais exercida. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para anular a decisão homologatória dos cálculos e determinou o retorno dos autos à origem para que seja realizada nova perícia nos termos do voto da Min. Relatora. Precedentes citados: REsp 489.195/RJ, DJ 19/11/2007; REsp 575.080/CE, DJ 26/3/2007, e REsp 613.648/RJ, DJ 16/4/2007” (STJ, REsp 1.110.417/MA, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 07.04.2011).

Como outro exemplo de lucros cessantes, cite-se, no caso de homicídio, a prestação dos alimentos indenizatórios, ressarcitórios ou indenitários, devidos à família do falecido (art. 948, II, do CC). Merece transcrição o dispositivo legal, de forma integral, para um maior aprofundamento, importantíssimo para a prática:

“Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima” (destacado).

Como pode ser notado, como o caput do dispositivo menciona “sem excluir outras indenizações”, os valores pagos não excluem os danos morais, cuja reparação é comum nos casos de homicídio.

No que concerne aos alimentos indenizatórios como lucros cessantes, a doutrina e a jurisprudência majoritárias ainda têm entendido que se deve levar em conta a vida provável daquele que faleceu. De qualquer forma, para que os familiares tenham direito à indenização, há necessidade de um vínculo de dependência econômica.

Mas qual seria esse limite máximo? Sobre o tema, sempre variou a jurisprudência dos Tribunais Estaduais.

No Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o entendimento anterior sempre foi no sentido de que tal limite seria de 65 anos de idade: “Indenização – Pensionamento face à morte – Liquidação – Limite de vida da vítima que permanece, jurisprudencialmente, em 65 anos de idade – Apelo da ré embargante a que se dá provimento. Conforme assentada jurisprudência deste Tribunal de Alçada, mormente desta 5.ª Câmara Cível, o limite provável da vida da pessoa que falece em acidente é, ainda, de 65 anos de idade, pelo que fica provido o apelo para a redução do limite adotado pela sentença – 77 anos – para este consolidado patamar” (TAMG, 5.ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível, Processo 434.992-6 da Comarca de Belo Horizonte. Presidiu o julgamento a Juíza Eulina do Carmo Almeida e dele participaram os Juízes Francisco Kupidlowski (Relator), Hilda Teixeira da Costa (Revisora) e Elpídio Donizetti (Vogal), j. 23.04.2004).

Por outra via, no Estado do Rio Grande do Sul podem ser encontrados julgados anteriores fixando tal limite na idade entre 72 e 73 anos, uma vez que melhoraram as condições de vida dos gaúchos, conforme estudos do IBGE (TJRS, 00539609NRO, Proc 70003966124, Apelação Cível, Data 05.09.2002, Décima Câmara Cível, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Origem: Carazinho).

No Estado de São Paulo já crescia o entendimento pelo qual tal limite seria de 70 anos, também sob o argumento de que melhoraram as condições de vida do cidadão brasileiro em geral:

“Indenização – Fazenda Pública – Homicídio praticado por policial militar com emprego de arma da Corporação – Policial que se encontrava em gozo de férias – Disparos efetuados durante briga em que se envolveu – Vítima que nem sequer participava do entrevero – Responsabilidade do Estado fundada na culpa – Desídia da Administração ao permitir que o policial continuasse portando a arma durante as férias – Negligência que concorreu para o evento – Sentença que julgou procedente em parte a ação, ajuizada pela mãe da vítima – Indenização pelo dano moral que comporta redução para R$ 40.000,00 – Pensão que, ante a ausência de comprovação dos ganhos da vítima, foi corretamente arbitrada em valor correspondente a um salário mensal, com dedução de um terço, correspondente aos gastos pessoais – Termo final da pensão fixado na data em que a vítima completaria 25 anos de idade – Inadmissibilidade, devendo ser considerada a vida provável da vítima, ou seja, 70 anos – Recursos oficial e voluntários parcialmente providos para reduzir a indenização pelo dano moral e alterar o termo final da pensão” (TJSP, Apelação Cível 101.093-5/8, São Paulo, 8.ª Câmara de Direito Público, Relator: Antonio Villen, 13.06.2001 – v.u.).

Essa tendência, na doutrina, é apontada por Sílvio de Salvo Venosa, merecendo destaque as suas palavras: “Quanto à duração da pensão, leva-se em consideração a vida presumível do morto. A jurisprudência tem entendido que esse limite é a idade presumida de 65/70 anos. Há tendência de que essa expectativa de vida em nosso país seja mais elevada, o que deverá majorar essa probabilidade” (Direito civil..., 2005, p. 296).

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, mais recentemente, que o cálculo da vida provável deve estar amparado nos estudos do IBGE a respeito da expectativa de vida no Brasil. A título de exemplo, transcreve-se:

“Responsabilidade civil – Atropelamento – Morte – Indenização – Danos morais e materiais – Cabimento – Pensionamento – Critérios – Termo ad quem – Sobrevida provável – Sucumbência recíproca – Inocorrência. 1. O Tribunal a quo ao fixar em 68 (sessenta e oito) anos de idade o tempo provável de vida do de cujus considerou ser esta a média aproximada de vida do brasileiro. O decisum recorrido não se afastou do entendimento desta Corte, consoante o qual ‘a longevidade provável de vítima fatal, para efeito de fixação do tempo de pensionamento, deve ser apurada em consonância com a tabela de sobrevida adotada pela Previdência Social, de acordo com cálculos elaborados pelo IBGE’ (Precedentes: REsp. 268.265/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, DJ 17.06.2002; REsp. 72.793/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 06.11.2000). 2. O Tribunal de origem julgou que ‘a pensão devida deve ser o equivalente a dois terços do último salário líquido, incluídas as horas extras, percebido pela vítima’. A decisão recorrida foi lastreada no conjunto probatório dos autos, oriunda de instrução processual (demonstrativos de pagamento de salário da vítima, relativos aos meses de agosto e setembro de 1994, imediatamente anteriores ao acidente fatal, 14.10.1994, e nos quais constam a indicação de recebimento de ‘hora extra a 75%’). A revisão do acórdão recorrido implicaria em reexame de provas produzidas nas instâncias ordinárias, o que é vedado pela Súmula 07 desta Corte. 3. Consideradas as peculiaridades do caso em questão, vale dizer, atropelamento e morte de trabalhador e pai de família, com 42 anos, deixando companheira e três filhos, o valor fixado pelo Tribunal de origem a título de danos morais mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do evento danoso. Valor indenizatório mantido na quantia certa de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais), a ser dividido entre os autores-recorridos. 4. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que nas reparações de dano moral, como o Juiz não fica jungido ao quantum pretendido pelo autor, ainda que o valor fixado seja inferior ao pleiteado pela parte, não há falar-se em sucumbência recíproca (Precedente: REsp 494.867/AM, Rel. Min. Castro Filho, DJ 29.03.2003). 5. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 698.443/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j. 01.03.2005, DJ 28.03.2005, p. 288).

Filia-se à última ementa, pois a decisão procura analisar o ato ilícito e a responsabilidade civil de acordo com o meio que os cerca. Sendo assim, pode-se denotar, em certo sentido, a finalidade social da responsabilidade civil. Consigne-se que, atualmente e conforme as últimas pesquisas realizadas pelo IBGE, a expectativa de vida no Brasil gira em torno dos 74 anos.

Pois bem, do último julgado transcrito podem ser retirados os parâmetros do cálculo dos valores a serem pagos aos dependentes quanto aos alimentos indenizatórios.

Deve-se fixar a indenização em 2/3 do salário da vítima, que serão multiplicados pelo número de meses até que seja atingida a mencionada idade limite. Se o morto era registrado, tendo carteira de trabalho, devem ser incluídos as férias, os valores correspondentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e do décimo terceiro salário, conforme entendimento majoritário da jurisprudência (ver: STJ, AgRg no Ag 1.419.899/RJ, 2.ª Turma, DJe 24.09.2012, citado em REsp 1.279.173/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 04.04.2013, com o mesmo entendimento). Isso, repita-se, sem excluir a indenização por danos morais decorrentes da morte de pessoa da família.

Pois bem, várias questões controvertidas surgem na fixação dos alimentos indenizatórios em caso de falecimento.

De início, a jurisprudência nacional tem discutido qual a justiça competente para apreciar o homicídio decorrente do acidente de trabalho, havendo demanda proposta por seus herdeiros. Diante da Emenda Constitucional 45, que, alterando o art. 114 da Constituição Federal, ampliou sobremaneira a competência da Justiça do Trabalho, sempre pareceu a este autor que a competência é desta justiça especializada. Porém, vinha ocorrendo uma verdadeira queda de braço pela competência, em relação à Justiça Comum. Evidenciando-a, o Superior Tribunal de Justiça editou, no final de 2008, a Súmula 366, prevendo que “Compete à Justiça estadual processar e julgar ação indenizatória proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho”. Em edições anteriores desta obra, este autor já alertava que a súmula estaria equivocada, ferindo também a competência quanto à análise da matéria, que é do Supremo Tribunal Federal. Assim, de forma correta, o próprio STJ cancelou a referida ementa, conforme publicação no seu Informativo n. 497:

“Súmula n. 366-STJ – Cancelamento. Trata-se de conflito negativo de competência estabelecido entre a Justiça do Trabalho e a Justiça estadual, em ação movida por viúva de empregado falecido em acidente de trabalho, pedindo indenização por danos materiais e morais sofridos em decorrência do fato. Com as alterações do art. 114 da CF/1988, introduzidas pela EC n. 45/2004, à Justiça do Trabalho foi atribuída competência para processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho. Incluem-se, nessa competência, segundo a jurisprudência do STF, as demandas fundadas em acidente do trabalho. O caso concreto, entretanto, tem uma peculiaridade: embora se trate de demanda fundada em acidente do trabalho, ela foi proposta pela viúva do empregado acidentado, visando obter indenização de danos por ela sofridos. A jurisprudência do STJ sumulou, a propósito, o seguinte entendimento: Compete à Justiça estadual processar e julgar ação indenizatória proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho (Súm. n. 366-STJ). Na base desse entendimento, está a compreensão de que, por causa decorrente de acidente do trabalho, entende-se apenas aquela oriunda diretamente desse fato cujo objeto sejam prestações devidas ao próprio acidentado. Ocorre que o STF tem entendimento de que é de acidente do trabalho qualquer causa que tenha como origem essa espécie de acidente, razão pela qual é irrelevante, para a definição da competência jurisdicional da Justiça do Trabalho, que a ação de indenização não tenha sido proposta pelo empregado, mas por seus sucessores. Considerando que ao STF compete dar a palavra final sobre a interpretação da Constituição, e aqui a questão é tipicamente constitucional, pois envolve juízo sobre competência estabelecida no art. 114 da CF/1988, é importante a adoção do entendimento por ele assentado, até mesmo para evitar que a matéria acabe provocando recursos desnecessários, sendo indispensável, para isso, o cancelamento da Súm. n. 366-STJ. Assim, a Corte Especial, por unanimidade, conheceu do conflito, dando pela competência da Justiça do Trabalho, cancelando a Súm. n. 366-STJ. Precedente citado do STF: CC 7.204/MG, DJ 9/12/2005” (STJ, CC 101.977/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 16.09.2009).

Superado esse primeiro aspecto controvertido, outra dúvida que surge refere-se à hipótese em que a pessoa falece além da mencionada idade limite. Em casos tais, deve ser feito um cálculo de sobrevida do falecido, entre dois e cinco anos, o que merece análise tendo parâmetro as condições gerais do falecido, presumindo-se a sua expectativa de vida.

Além disso, tais valores não excluem as verbas previdenciárias, eis que, conforme a Súmula 229 do STF, a indenização acidentária não exclui a de direito comum, nos casos de dolo ou culpa grave do empregador. O Superior Tribunal de Justiça continua a aplicar o teor deste enunciado jurisprudencial, não analisando sequer o dolo ou a culpa grave, que somente é pertinente para a fixação do quantum indenizatório:

“Direito Civil. Recurso especial. Acidente de trabalho ocorrido em 1980. Danos morais, estéticos e emergentes. Responsabilidade do empregador. Necessidade de demonstração da culpa, ainda que de natureza leve. Inteligência da Lei 6.367/1976. Afastamento da Súmula 229/STF. Precedentes. Fixação do valor indenizatório. Recurso parcialmente provido. (...). 2. O acórdão recorrido afastou, de forma fundamentada, o dolo e a culpa grave da empresa, inexistindo erro na apreciação ou valoração das provas. 3. A jurisprudência da Terceira e da Quarta Turmas firmou-se no sentido de que, desde a edição da Lei 6.367/1976, para a responsabilidade do empregador basta a demonstração da culpa, ainda que de natureza leve, não sendo mais aplicável a Súmula 229/STF, que previa a responsabilização apenas em casos de dolo ou culpa grave. 4. Uma vez reconhecida a culpa da recorrida, cumpre ao STJ aplicar o direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ e da Súmula 456/STF, por analogia. 5. Recurso especial parcialmente provido” (STJ, REsp 406.815/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4.ª Turma, j. 12.06.2012, DJe 22.06.2012, publicado no Informativo n. 499, do STJ).

“Indenização de direito comum – Dano material e dano moral – Indenização acidentária – Precedentes da Corte. 1. O indeferimento do dano moral não repercute no dano material, verbas independentes, com cenários próprios. 2. Precedentes da Corte afirmam que a ‘indenização acidentária não exclui a de direito comum’. 3. Recurso especial não conhecido” (STJ, Acórdão: REsp 203.166/MG (199900095804), 341.358 recurso especial, data da decisão: 03.02.2000, Órgão julgador: Terceira Turma, Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Fonte: DJ 08.03.2000, p. 106, Veja: REsp 47.490/RJ, 41.455/RJ (STJ)).

De toda sorte, a jurisprudência entende que o valor pago a título de seguro obrigatório nos acidentes de trânsito (DPVAT) deve ser abatido do montante reparatório pago pelo causador do ilícito. Nessa linha, preceitua a Súmula 246 do Superior Tribunal de Justiça que “O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”. Com o devido respeito, não se concorda com esse entendimento sumular, uma vez que, pelo mesmo raciocínio desenvolvido quanto à indenização previdenciária, os valores pagos dizem respeito a esferas diferentes. Assim, parece existir certa contradição entre a Súmula 229 do STF e a Súmula 246 do STJ.

Outro ponto a ser abordado é que, em alguns casos, o próprio Superior Tribunal de Justiça tem quebrado a regra pela qual a indenização deve ser fixada tendo como parâmetro a vida provável da vítima falecida. Imagine-se um caso em que o filho dependente tem 17 anos, enquanto o pai falecido, 53 anos.

Ora, se for considerada a vida provável daquele que faleceu, o filho receberá uma indenização a título de lucros cessantes até a idade de 37 anos, ou seja, quando o pai completasse 73 anos. Isso é inconcebível diante de um Código Civil que veda o enriquecimento sem causa e prega a eticidade. Desse modo, correto o entendimento que fixa a indenização tendo como parâmetro a idade de 24 ou 25 anos do filho, limite correto da relação de dependência. Julgando dessa maneira:

“Ação de indenização – Acidente de trânsito – Veículo automotor e motocicleta – Morte da vítima – Pensão mensal – Idade limite. A pensão devida ao filho menor, em razão de falecimento do seu pai, vítima de acidente de trânsito, deve estender-se até quando aquele completar 25 anos. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, Acórdão: REsp 275.274/MG (200000883085), 401975 Recurso Especial, Votaram com o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro os Srs. Ministros Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito, data da decisão: 17.04.2001, Órgão julgador: Terceira Turma, Relator: Ministro Nancy Andrighi, Fonte: DJ 03.09.2001, p. 220).

Como se pode perceber, o estudo da atual jurisprudência é importantíssimo para a responsabilidade civil. Sem dúvida, deve estar o aplicador do direito sempre atualizado para os entendimentos de nossos tribunais. Isso também pode ser percebido da próxima questão controvertida a ser debatida.

Sendo a vítima filho menor, cabe debate se poderão os pais pedir indenização a título de lucros cessantes. Prevalece o teor da Súmula 491 do STF pela qual “é indenizável o acidente que causa a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado”. A conclusão pela reparação dos danos está presente nos casos envolvendo famílias de baixa renda, hipótese em que o dano material é presumido (in re ipsa). Da jurisprudência superior é correto o entendimento de que o cálculo da indenização deve ser feito com base em um salário mínimo (ou 2/3 do mesmo), do período em que o menor tiver 14 anos, até os 24 ou 25 anos, limite temporal em que colaboraria o menor com as economias domésticas. Isso sem prejuízo da indenização a título de dano moral. Nesse sentido, apreciando a questão de acordo com a realidade brasileira, colaciona-se:

“Responsabilidade civil do Estado – Acidente automobilístico – Ambulância municipal – Motorista estadual – Solidariedade – Danos materiais – Família pobre – Presunção de que a vítima menor contribuía para o sustento do lar – Súmula 07/STJ – Súmula 491/STF – O STJ proclama que em acidentes que envolvam vítimas menores, de famílias de baixa renda, são devidos danos materiais. Presume-se que contribuam para o sustento do lar. É a realidade brasileira. ‘É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado’ (Súmula 491/STF). Em acidente automobilístico, com falecimento de menor de família pobre, a jurisprudência do STJ confere aos pais pensionamento de 2/3 do salário mínimo a partir dos 14 anos (idade inicial mínima admitida pelo Direito do Trabalho) até a época em que a vítima completaria 25 anos (idade onde, normalmente, há a constituição duma nova família e diminui o auxílio aos pais)” (STJ, Acórdão: REsp 335.058/PR (200100883363), 521303 Recurso Especial, Data da decisão: 18.11.2003, Órgão julgador: Primeira Turma, Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 15.12.2003, p. 185, LEX-STJ 176/93, RJADCOAS 54/31).

A questão não é pacífica no próprio Superior Tribunal de Justiça, pois são encontrados julgados mais recentes que deferem os alimentos indenizatórios aos pais após a idade de 25 anos do menor. Supõe-se que o filho contribuiria com a economia doméstica dos pais em 1/3 dos seus rendimentos, até a idade de sua vida provável. Vejamos:

“Civil – Ação de indenização – Atropelamento fatal – Morte de menor, ferimento em outro – Família de baixa renda – Pensionamento devido – Período – Redução do valor para 1/3 após os 25 anos de idade da vítima – Dano moral – Valor – Majoração. I. Em se tratando de família de baixa renda, é devido o pensionamento pela morte de filho menor em acidente causado por veículo da empresa ré, equivalente a 2/3 do salário mínimo dos 14 anos até 25 anos de idade da vítima, reduzido para 1/3 até a data em que o de cujus completaria 65 anos. II. A fixação do dano moral deve atentar para a eficácia da reparação da lesão sofrida, mas evitando, de outro lado, o enriquecimento sem causa. III. Caso em que, constatado que o montante da indenização a tal título se revelou insuficiente em face da gravidade do dano – reconhecida na r. sentença –, é de se estabelecer o valor do ressarcimento em patamar mais elevado. IV. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 598.327/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 16.10.2007, DJ 10.12.2007, p. 369).

“Civil e processual – Ação indenizatória – Queda de composição ferroviária – Morte de passageiro menor de idade – Danos morais – Valor irrisório – Majoração – Danos materiais devidos – Atividade remunerada – Não comprovação – Família humilde – Pensão devida. I. Responsabilidade da ré reconhecida à luz dos fatos (Súmula n. 7) e por fundamento constitucional, de impossível revisão pelo STJ. II. Possível a excepcional intervenção do STJ quando o valor do dano moral foi arbitrado em patamar que muito inferior àquele admitido em casos análogos. III. Devido o ressarcimento a título de danos materiais, também no pressuposto de que, em se tratando de família humilde, o filho falecido iria colaborar com a manutenção do lar onde residia com sua genitora. IV. Pensão fixada em dois terços (2/3) do salário mínimo, reduzida a 1/3 (um terço) a partir da data em que a vítima atingiria 25 anos, quando, pela presunção, constituiria nova família, até a longevidade provável prevista em tabela expedida pela Previdência Social, se até lá viva estiver a mãe. V. Recurso conhecido em parte e provido” (STJ, REsp 740.059/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 12.06.2007, DJ 06.08.2007, p. 500).

Merecem críticas as decisões por último transcritas uma vez que não se pode deduzir, pelo padrão geral de conduta do brasileiro, que o filho continuará a contribuir para as economias domésticas dos pais após constituir a sua própria família. Em suma, este autor está filiado ao julgado anterior, consubstanciado no Recurso Especial 335.058/PR.

Deve ficar claro que há ainda outro entendimento, segundo o qual a Súmula 491 do STF estaria cancelada, tendo em vista a irreparabilidade do dano hipotético ou eventual, à luz dos arts. 186 e 403 do Código Civil e da vedação do enriquecimento sem causa (art. 884 do CC). A mudança de pensamento ocorreria, portanto, com a emergência do Código Civil de 2002. Assim sendo, haveria a possibilidade somente de reparação dos danos morais. Nesse sentido, concluiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

“Pensionamento – Dano moral – Funeral – Juros. A morte de filho menor improdutivo, ocorrida há 16 anos, não gera direito a pensionamento para seus pais, que dele não dependiam economicamente. O dano moral resta configurado” (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação cível 2004.001.24685, Órgão Julgador: Décima Terceira Câmara Cível, Des. Nametala Machado Jorge, j. 16.02.2005).

De qualquer forma, o primeiro posicionamento, pela indenização dos lucros cessantes ou alimentos indenizatórios nos casos de morte de menor em famílias de baixa renda, acaba prevalecendo e deve ser levado em consideração para a casuística do Direito Privado.

Superada mais essa questão controvertida, ainda sobre os alimentos indenizatórios, é primaz esclarecer que não cabe prisão pela falta do seu pagamento, também de acordo com o entendimento jurisprudencial:

“Alimentos – Prisão. A possibilidade de determinar-se a prisão, para forçar ao cumprimento de obrigação alimentar, restringe-se a fundada no direito de família. Não abrange a pensão devida em razão de ato ilícito” (STJ, REsp 93.948/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3.ª Turma, j. 02.04.1998, DJ 01.06.1998, p. 79).

“Habeas corpus preventivo – Possibilidade de prisão civil – Execução de alimentos – Responsabilidade civil por ato ilícito – Hipótese em que não se admite a execução sob o rito do artigo 733 do Código de Processo Civil, prevista apenas para quando se tratar de alimentos oriundos de obrigação familiar – Ordem concedida” (TJSP, Habeas Corpus 361.728-4/0, São Paulo, 6.ª Câmara de Direito Privado, Relatora: Isabela Gama de Magalhães, 27.01.2005, v.u.).

Tais alimentos indenizatórios poderão ser pleiteados via tutela antecipada, mês a mês, desde que preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC; ou de uma vez só, ao final da lide.

Consigne-se que a reforma do Código de Processo Civil introduziu importantes alterações quanto ao cumprimento da sentença dos alimentos devidos por ato ilícito. A Lei 11.232/2005 introduziu o art. 475-Q do CPC, cuja redação integral é fundamental para o estudo do tema:

“Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.

§ 1.º Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor.

§ 2.º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.

§ 3.º Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação.

§ 4.º Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário mínimo.

§ 5.º Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas”.

Analisando a nova norma, constata-se, de imediato, que a lei possibilita a constituição de capital, para os fins de o credor da obrigação receber o que lhe é devido. A inovação está de acordo com a Súmula 313 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado”.

Este capital pode ser constituído por bens imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em nome do devedor, passando a ser inalienável e impenhorável, a fim de proteger o devedor da obrigação de alimentos. Eventualmente, para uma maior efetividade quanto ao recebimento da dívida, o juiz pode determinar a substituição dessa constituição de capital pela inclusão do credor em folha de pagamento a favor do devedor. Se for o caso, a constituição de capital pode ser substituída por fiança bancária ou garantia real (penhor, hipoteca ou anticrese), cujo valor será arbitrado pelo juiz.

Sem dúvida alguma que, conforme aponta a doutrina, a inclusão do beneficiário dos alimentos na folha de pagamento é muito mais simples e mais eficaz do que as demais medidas. Ademais, trata-se de ato de menor impacto para o devedor (RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma..., 2006, p. 286).

O § 3.º do art. 475-Q do CPC enuncia que, ocorrendo alteração das condições econômicas, poderá a parte interessada requerer a redução ou o aumento da prestação. Os alimentos indenizatórios, desse modo, devem seguir o regime dos alimentos de Direito de Família quanto à alteração das circunstâncias, eis que, de acordo com o art. 1.699 do CC, “se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo”. Constata-se, nesse contexto, que há uma aplicação subsidiária das regras dos alimentos familiares.

Por tal premissa, é possível a diminuição do valor dos alimentos indenizatórios se a situação financeira do credor for alterada. Sendo cabível a diminuição (revisão para menos), do mesmo modo é aceitável a exoneração total. Imagine-se o caso de serem os alimentos indenizatórios fixados a favor de ex-mulher e esta vier a se casar. Nesse exemplo, também serve como amparo de aplicação dispositivo já previsto para os alimentos familiares, o art. 1.708, caput, do CC: “Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos”.

Por outra via, é possível o aumento dos alimentos indenizatórios, se melhorarem as condições econômicas do réu devedor. A título de exemplificação, imagine-se o caso de o devedor ganhar na loteria, vindo a receber uma quantia milionária. Neste ponto, a nova norma é perfeitamente lógica, eis que é notório o entendimento pelo qual a indenização deve ser fixada de acordo com as condições econômicas dos envolvidos.

Em suma, o que se percebe é que os alimentos indenizatórios passam a ser sujeitos às regras relativas às alterações das circunstâncias. Em certo ponto, pode-se até dizer que a cláusula rebus sic stantibus, sempre invocada para a ação de alimentos do Direito de Família, passa a incidir para os alimentos decorrentes de atos ilícitos.

O § 4.º do art. 475-Q do CPC determina que os alimentos indenizatórios podem ser fixados com base no salário mínimo. A nova norma surge criando polêmicas, diante da suposta vedação de utilização do salário mínimo para outros fins que não sejam de remuneração dos trabalhadores, constante do art. 7.º, IV, da Constituição Federal de 1988.

Ilustrando, quanto à indenização por danos morais, o Superior Tribunal por diversas vezes entendeu ser a fixação em salário mínimos inconstitucional:

“Responsabilidade civil – Manutenção indevida de inscrição no SPC – Dano moral – Valor indenizatório – Razoabilidade – Estipulação em salários mínimos – Inviabilidade. O valor arbitrado a título de danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional intervenção desta Corte para rever o quantum indenizatório. ‘Inadmissível a fixação do montante indenizatório em determinado número de salários mínimos’ (REsp 443.095/SC, relatado pelo eminente Ministro Barros Monteiro, DJ de 14.04.2003). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido” (STJ, REsp 659.128/RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4.ª Turma, j. 28.09.2004, DJ 22.11.2004, p. 364).

Esse mesmo entendimento chegou a ser adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgado do ano de 2000 (RE 225.488/PR, Rel. Min. Moreira Alves, j. 11.04.2000, Órgão Julgador: Primeira Turma).

Não se filia, à risca, a essa interpretação. Na verdade, o art. 7.º da CF/1988 é dispositivo a ser aplicado para a relação de trabalho, podendo o salário mínimo ser utilizado para outros fins, fora dessa relação jurídica. Sendo assim, para outros casos, que não sejam o de acidente de trabalho, o salário mínimo até pode ser utilizado como parâmetro. Como comentam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, o novo texto do CPC, que autoriza a fixação dos alimentos com base no salário mínimo, não fere o art. 7.º, IV, da CF/1988, desde que se o interprete conforme o texto constitucional (Código de Processo Civil..., 2006, p. 664). Se os alimentos fixados em salários mínimos servem para a tutela e promoção da pessoa humana, conforme o art. 1.º, III, da CF/1988, não há que falar em qualquer inconstitucionalidade.

A encerrar o presente tópico, segundo o § 5.º do art. 475-Q do CPC, quando cessar a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessando também eventual desconto em folha e cancelando-se as garantias prestadas, se for o caso. Em outras palavras, sendo extinta a obrigação principal, também devem ser as garantias previstas na norma processual, diante do seu flagrante caráter acessório.

8.5.2 Danos morais

A tese pela reparabilidade dos danos imateriais tornou-se pacífica com a Constituição Federal de 1988. Antes disso, era tido como impossível aceitar a reparação do dano moral, eis que doutrina e jurisprudência tinham dificuldades na visualização da sua determinação e quantificação. Com a Constituição Federal de 1988 houve uma grande evolução quanto ao tema, que até mergulhou em outros âmbitos, caso do Direito do Trabalho.

Constituindo o dano moral uma lesão aos direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito de lenitivo, derivativo ou sucedâneo. Por isso é que se utiliza a expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais, conforme outrora foi comentado.

Desse modo, esclareça-se que não há no dano moral uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, mas sim de compensação pelos males suportados. Tal dedução justifica a não incidência de imposto de renda sobre o valor recebido a título de indenização por dano moral, o que foi consolidado pela Súmula 498 do Superior Tribunal de Justiça, do ano de 2012.

Fernando Noronha esclarece que “a reparação de todos os danos que não sejam suscetíveis de avaliação pecuniária obedece em regra ao princípio da satisfação compensatória: o quantitativo pecuniário a ser atribuído ao lesado nunca poderá ser equivalente a um ‘preço’, será o valor necessário para lhe proporcionar um lenitivo para o sofrimento infligido, ou uma compensação pela ofensa à vida ou à integridade física” (Direito das obrigações..., 2003, p. 569). Aliás, entendimento ao contrário carregaria de imoralidade o dano moral.

Buscando uma primeira classificação dos danos morais, em sentido próprio, o dano moral causa na pessoa dor, tristeza, amargura, sofrimento, angústia e depressão. Nesse diapasão, constitui aquilo que a pessoa sente, o que se pode denominar dano moral in natura. Deve ficar claro que para a caracterização do dano moral não há obrigatoriedade da presença desses sentimentos humanos negativos, conforme enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil: “O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento” (Enunciado n. 445). Cite-se, a título de exemplo, o dano moral da pessoa jurídica que, por óbvio, não passa por tais situações (Súmula 227 do STJ).

Em sentido impróprio, o dano moral constitui qualquer lesão aos direitos da personalidade, como, por exemplo, à liberdade, à opção sexual, à opção religiosa, entre outros. Trata-se do dano moral em sentido amplo ou lato sensu, que não necessita da prova do sofrimento em si para a sua caracterização. Pode ser citado, da jurisprudência, o caso de lesão ao direito de liberdade:

“Responsabilidade civil do Estado. Obrigação do Estado pela incolumidade dos cidadãos. Cidadão submetido a revista e condução a distrito policial fora das situações permitidas pela Lei. Indenização por dano moral. Cabimento. Desnecessidade de prova acerca de sofrimento moral. Critério para a fixação. Provimento que se dá ao recurso do autor” (TJSP, Apelação 572.483.5/9, Acórdão 2693603, Franca, 13.ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Borelli Thomas, j. 18.06.2008, DJESP 12.08.2008).

Além dessa, outras classificações do dano moral também são importantes.

De início, quanto à necessidade ou não de prova, os danos morais podem ser classificados da seguinte forma:

a)  Dano moral provado ou dano moral subjetivo – constituindo regra geral, segundo o atual estágio da jurisprudência nacional, é aquele que necessita ser comprovado pelo autor da demanda, ônus que lhe cabe.

b)  Dano moral objetivo ou presumido (in re ipsa) – não necessita de prova, como nos casos de abalo de crédito ou abalo moral, protesto indevido de títulos, envio do nome de pessoa natural ou jurídica para o rol dos inadimplentes (Serasa, SPC), morte de pessoa da família ou perda de órgão ou parte do corpo. Na última hipótese, há que se falar também em dano estético presumido (in re ipsa). Em complemento, tem entendido o Superior Tribunal de Justiça que, nos casos de lesão a valores fundamentais protegidos pela Constituição Federal, o dano moral dispensa a prova dos citados sentimentos humanos desagradáveis, presumindo-se o prejuízo. Nesse contexto, “sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral” (STJ, REsp 1.292.141/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.12.2012, publicado no seu Informativo n. 513).

No que se refere a essa última classificação, houve uma reviravolta na doutrina e na jurisprudência. De início, logo após a Constituição Federal de 1988, entendia-se que o dano moral seria, em regra, presumido. Porém, diante de abusividades e exageros cometidos na prática – a gerar o que foi denominado pela imprensa nacional como uma suposta indústria do dano moral –, passou-se a defender a necessidade da sua prova, em regra. Isso, também pela consciência jurisprudencial de que o dano moral não se confunde com os meros aborrecimentos suportados por alguém no seu dia a dia.

Ultimamente, a tendência jurisprudencial é de ampliar os casos envolvendo a desnecessidade de prova do dano moral, diante do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988), um dos baluartes do Direito Civil Constitucional. De qualquer forma, para afastar o enriquecimento sem causa, dotando a responsabilidade civil de uma função social importante, segue-se o entendimento pelo qual se deve considerar como regra a necessidade de prova, presumindo-se o dano moral em alguns casos, como nos antes descritos.

A questão de inscrição indevida do nome da pessoa em cadastro de inadimplentes merece análise à parte. Isso porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo pela presença de danos morais presumidos em casos tais, sem qualquer distinção (por todos: “Inscrição indevida no Cadin – Dano moral presumido – Redução do quantum fixado pelo Tribunal. 1. A jurisprudência do STJ entende que a inscrição indevida em cadastros de proteção ao crédito, por si só, justifica o pedido de ressarcimento a título de danos morais, tendo em vista a possibilidade de presunção do abalo moral sofrido. 2. Redução do valor fixado pelo Tribunal de origem. 3. Em virtude da situação fática abstraída nos autos faz-se necessária a redução do valor para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 4. Recurso especial provido em parte)” (STJ, REsp 639.969/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª Turma, j. 08.11.2005, DJ 21.11.2005, p. 182).

Todavia, mais recentemente, tem-se exigido a prova dos danos morais em algumas situações. Nessa linha, em junho de 2009, foi editada a Súmula 385 do STJ enunciando que “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito de cancelamento”. A súmula merece críticas, eis que muitas vezes a pessoa pode ter um valor realmente devido e ocorrerem várias e sucessivas inscrições indevidas, o que geraria o dano moral. Assim, na opinião deste autor, a jurisprudência não deveria ter generalizado uma situação tão peculiar, simplesmente afastando o dano moral. Em suma, a súmula deve ser cancelada.

Quanto à pessoa atingida, o dano moral pode ser assim classificado:

a)  Dano moral direto – é aquele que atinge a própria pessoa, a sua honra subjetiva (autoestima) ou objetiva (repercussão social da honra).

b)  Dano moral indireto ou dano moral em ricochete – é aquele que atinge a pessoa de forma reflexa, como nos casos de morte de uma pessoa da família ou de perda de um objeto de estima (coisa com valor afetivo). Nos casos de lesão a outra pessoa, terão legitimidade para promover a ação indenizatória os lesados indiretos. Podem ser citados os casos de lesão aos direitos da personalidade do morto, como consta do art. 12, parágrafo único, do CC. Como se percebe, amplas são as suas hipóteses, muito além da situação descrita no art. 948 do Código Civil, que trata do homicídio, conforme reconhece o Enunciado n. 560 do CJF/STJ, da VI Jornada de Direito Civil (2013).

A propósito do dano moral em ricochete, para ilustrar, insta colacionar aresto publicado no Informativo n. 459 do STJ, de dezembro de 2010:

“Danos morais reflexos. Legitimidade. Trata-se de REsp em que a controvérsia é definir se os pais da vítima sobrevivente de acidente de trânsito têm legitimidade para pleitear compensação por danos morais, considerando-se que, na espécie, a própria acidentada teve reconhecido o direito a receber a referida compensação por tais danos. A Turma assentou que, não obstante a compensação por dano moral ser devida, em regra, apenas ao próprio ofendido, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm firmado sólida base na defesa da possibilidade de os parentes do ofendido a ele ligados afetivamente postularem, conjuntamente com a vítima, compensação pelo prejuízo experimentado, conquanto sejam atingidos de forma indireta pelo ato lesivo. Observou-se que se trata, na hipótese, de danos morais reflexos, ou seja, embora o ato tenha sido praticado diretamente contra determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros. É o chamado dano moral por ricochete ou préjudice d’affection, cuja reparação constitui direito personalíssimo e autônomo dos referidos autores, ora recorridos. Assim, são perfeitamente plausíveis situações nas quais o dano moral sofrido pela vítima principal do ato lesivo atinja, por via reflexa, terceiros, como seus familiares diretos, por lhes provocar sentimentos de dor, impotência e instabilidade emocional. Foi o que se verificou na espécie, em que postularam compensação por danos morais, em conjunto com a vítima direta, seus pais, perseguindo ressarcimento por seu próprio sofrimento decorrente da repercussão do ato lesivo na sua esfera pessoal, visto que experimentaram, indubitavelmente, os efeitos lesivos de forma indireta ou reflexa, como reconheceu o tribunal de origem, ao afirmar que, embora conste da exordial que o acidente não atingiu diretamente os pais da vítima, eles possuem legitimidade para pleitear indenização, uma vez que experimentaram a sensação de angústia e aflição gerada pelo dano à saúde familiar. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 160.125/DF, DJ 24.05.1999; REsp 530.602/MA, DJ 17.11.2003; REsp 876.448/RJ, DJe 21.09.2010; REsp 1.041.715/ES, DJe 13.06.2008, e REsp 331.333/MG, DJ 13.03.2006” (STJ, REsp 1.208.949/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.12.2010).

Superadas essas importantes classificações, parte-se ao estudo de algumas questões controvertidas relacionadas ao tema dos danos morais. Tais questões serão enfrentadas a partir da doutrina e da jurisprudência contemporâneas, de forma pontual.

8.5.2.1 Danos morais x transtornos

Inicialmente, tanto doutrina como jurisprudência sinalizam para o fato de que os danos morais suportados por alguém não se confundem com os meros transtornos ou aborrecimentos que a pessoa sofre no dia a dia. Isso sob pena de colocar em descrédito a própria concepção da responsabilidade civil e do dano moral.

Cabe ao juiz, analisando o caso concreto e diante da sua experiência, apontar se a reparação imaterial é cabível ou não. Nesse sentido, foi aprovado, na III Jornada de Direito Civil, o Enunciado n. 159 do Conselho da Justiça Federal, pelo qual o dano moral não se confunde com os meros aborrecimentos decorrentes de prejuízo material.

Para a devida visualização prática, serão comentados alguns julgados em que foi afastada a pretensão indenizatória.

De início, indaga-se: caberia indenização por danos morais em casos em que ocorre a mera quebra de um contrato? A resposta é negativa, pela necessidade de prova dos danos em casos tais: “Civil – Dano moral – Inexistência. A inadimplência do contrato se resolve em perdas e danos, sem que o aborrecimento que daí resulte à parte pontual caracterize dano moral. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRg no Ag 303.129/GO, Rel. Min. Ari Pargendler, 3.ª Turma, j. 29.03.2001, DJ 28.05.2001, p. 199).

De qualquer forma, esclareça-se que o próprio Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a negativa do pagamento de indenização por seguradora gera um dano moral presumível no caso concreto:

“Recurso especial – Ação de indenização – Seguro de vida – Óbito – Não pagamento do seguro pela seguradora – Alegação de doença preexistente – Ausência de exame clínico prévio – Dever de indenizar – Danos materiais e morais – Configuração – Reexame de provas – Súmula 07/STJ – Juros moratórios – Responsabilidade contratual – Termo inicial – Citação – Danos morais – Correção monetária – Incidência a partir do momento da fixação do seu quantum – Excessividade da condenação – Redução – Necessidade. A teor do entendimento desta Corte, a seguradora não pode esquivar-se do dever de indenizar alegando que o segurado omitiu informações sobre seu estado de saúde quando não lhe foi exigido exames clínicos prévios, como ocorre in casu. Precedentes. Para concluir pela ocorrência do dano material e moral, o v. acórdão analisou todas as provas constantes nos autos. Assim, para se infirmar tal entendimento é necessário o reexame fático, o que é inviável nesta Corte (Súmula 07/STJ). No que concerne ao valor arbitrado a título de danos morais (50% do pleiteado na exordial), mostra-se excessivo e não compatível com a lesão sofrida. Deveras, no caso em questão, inobstante o reconhecimento pela Corte local quanto a efetiva ocorrência do dano moral, em razão das consequências oriundas na recusa da seguradora em cumprir a obrigação expressamente contratada, há de se considerar na fixação do quantum reparatório os critérios de moderação e razoabilidade que informam os parâmetros avaliadores adotados por esta Corte. Pois bem, ajustando-se tal o valor, e assegurando ao lesado justa reparação, sem incorrer em enriquecimento ilícito, reduzo o valor indenizatório, para fixá-lo, a título de danos morais, na quantia certa de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), cuja correção monetária deve se dar a partir da decisão que o fixou” (STJ, REsp 811.617/AL, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j. 21.11.2006, DJ 19.03.2007, p. 359).

Dentro do mesmo raciocínio, de acordo com a ideia do caráter pedagógico da indenização por danos morais, do que se falará adiante, o STJ tem entendimento pelo qual a recusa de custeio das despesas por parte de empresa de plano de saúde não é mero aborrecimento, mas constitui dano moral presumido. Nesse sentido:

“Indenização – Dano moral – Seguro – Saúde. Acometido de um tumor cerebral maligno, o recorrente viu a seguradora recusar-se a custear as despesas de cirurgia de emergência que o extirpou, ao fundamento de que tal doença não fora informada na declaração de saúde quando da assinatura da proposta de seguro de assistência à saúde. Só conseguiu seu intento em juízo, mediante a concessão de antecipação de tutela para o pagamento dos custos médicos e hospitalares decorrentes da cirurgia e o reembolso do que despendido em tratamento quimioterápico. Porém pleiteava, em sede do especial, a indenização por danos morais negada pelo Tribunal a quo. A Turma, então, ao reiterar os precedentes da jurisprudência deste Superior Tribunal, deu provimento ao recurso, por entender que a recusa indevida à cobertura é sim causa de dano moral, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do segurado, já em estado de dor, abalo psicológico e saúde debilitada. Anotou-se não ser necessário demonstrar a existência de tal dano porque esse decorre dos próprios fatos que deram origem à propositura da ação (in re ipsa). Ao final, fixou o valor da indenização devida àquele título em cinquenta mil reais. Precedentes citados: REsp 657.717/RJ, DJ 12.12.2005; REsp 341.528/MA, DJ 9.05.2005, e REsp 402.457/RO, DJ 5.05.2003, Ag 661.853/SP, DJ 23.05.2005” (STJ, REsp 880.035/PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 21.11.2006).

Em suma, o que se percebe é que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o descumprimento do contrato que envolva valores fundamentais protegidos pela CF/1988 pode gerar dano moral presumido ou in re ipsa. Além da tutela da saúde, mencionada acima, destaque-se decisão recente que entendeu do mesmo modo em negócio de incorporação imobiliária, presumindo o dano moral pelo longo tempo em que o adquirente ficou sem o imóvel destinado para sua moradia. Vejamos a publicação, constante do Informativo n. 473 do STJ:

“Dano moral. Incorporação imobiliária. Há mais de 12 anos houve a assinatura do contrato de promessa de compra e venda de uma unidade habitacional. Contudo, passados mais de nove anos do prazo previsto para a entrega, o empreendimento imobiliário não foi construído por incúria da incorporadora. Nesse contexto, vê-se que a inexecução causa séria e fundada angústia no espírito do adquirente a ponto de transpor o mero dissabor oriundo do corriqueiro inadimplemento do contrato, daí ensejar, pela peculiaridade, o ressarcimento do dano moral. Não se desconhece a jurisprudência do STJ quanto a não reconhecer dano moral indenizável causado pelo descumprimento de cláusula contratual, contudo há precedentes que excepcionam as hipóteses em que as circunstâncias atinentes ao ilícito material têm consequências severas de cunho psicológico, mostrando-se como resultado direto do inadimplemento, a justificar a compensação pecuniária, tal como ocorre na hipótese. Outrossim, é certo que a Lei n. 4.591/1964 (Lei do Condomínio e Incorporações) determina equiparar o proprietário do terreno ao incorporador, imputando-lhe responsabilidade solidária pelo empreendimento. Mas isso se dá quando o proprietário pratica atividade que diga respeito à relação jurídica incorporativa, o que não ocorreu na hipótese, em que sua atuação, conforme as instâncias ordinárias, limitou-se à mera alienação do terreno à incorporadora, o que não pode ser sindicado no especial, por força da Súm. n. 7-STJ. Dessarte, no caso, a responsabilidade exclusiva pela construção do empreendimento é, sem dúvida, da incorporadora. Precedentes citados: REsp 1.072.308/RS, DJe 10/6/2010; REsp 1.025.665/RJ, DJe 9/4/2010; REsp 617.077/RJ, DJe 29/4/2011; AgRg no Ag 631.106/RJ, DJe 8/10/2008, e AgRg no Ag 1.010.856/RJ, DJe 1º/12/2010” (STJ, REsp 830.572/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17.05.2011).

Ressalte-se que, para a análise do caso concreto de violação a direitos fundamentais, servem como parâmetro os direitos consagrados pelos arts. 5.º a 7.º da CF/1988, que perfazem a concretização da cláusula geral de tutela da pessoa humana (art. 1.º, III, do Texto Maior). Nessa linha, na V Jornada de Direito Civil aprovou-se enunciado doutrinário proposto por este autor, com o seguinte sentido: “O descumprimento de contrato pode gerar dano moral, quando envolver valor fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988” (Enunciado n. 411).

Voltando ao tema dos meros transtornos ou aborrecimentos, o que dizer, então, no caso de um programa de rádio, em que um comentarista político tece duras críticas a um homem público? Caberia o dever de indenizar? O Tribunal de Justiça de São Paulo respondeu negativamente, diante do dimensionamento que deve ser dado à liberdade de imprensa, protegida constitucionalmente: “Danos morais. Programa radiofônico. Inexistência de abuso do direito de informar e criticar. Não constitui dano moral a crítica, ainda que dura e pesada, a que pessoas públicas estão sujeitas. Ação improcedente. Recurso provido” (TJSP, Apelação Cível 92.106-4, Bragança Paulista, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Narciso Orlandi, 03.02.2000, v.u.).

Algumas pessoas, movidas talvez por uma intenção mesquinha ou por um apego exagerado a bens materiais, resolvem provocar e inflacionar o Poder Judiciário com ações indenizatórias absurdas. Os olhos da Justiça, atentos, afastaram as suas pretensões.

De início, pode ser mencionado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça em que se pleiteou indenização imaterial diante de um inseto encontrado dentro de um refrigerante, assim publicado no seu Informativo n. 426:

“Dano moral. Inseto. Refrigerante. O dano moral não é pertinente pela simples aquisição de refrigerante com inseto, sem que seu conteúdo tenha sido ingerido, por se encontrar no âmbito dos dissabores da sociedade de consumo, sem abalo à honra, ausente situação que produza no consumidor humilhação ou represente sofrimento em sua dignidade. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso da sociedade empresarial, invertendo o ônus da sucumbência. Precedentes citados: AgRg no Ag 276.671/SP, DJ 8.5.2000; AgRg no Ag 550.722/DF, DJ 3.5.2004, e AgRg no AgRg no Ag 775.948/RJ, DJe 3.3.2008” (STJ, REsp 747.396/DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 09.03.2010).

De toda sorte, ato contínuo de julgamento, aquele Tribunal Superior entendeu pela presença do dano moral quando o inseto é ingerido pelo consumidor que o encontra em um produto. Vejamos publicação no Informativo n. 472:

“Dano moral. Consumidor. Alimento. Ingestão. Inseto. Trata-se de REsp em que a controvérsia reside em determinar a responsabilidade da recorrente pelos danos morais alegados pelo recorrido, que afirma ter encontrado uma barata no interior da lata de leite condensado por ela fabricado, bem como em verificar se tal fato é capaz de gerar abalo psicológico indenizável. A Turma entendeu, entre outras questões, ser incontroverso, conforme os autos, que havia uma barata dentro da lata de leite condensado adquirida pelo recorrido, já que o recipiente foi aberto na presença de testemunhas, funcionários do Procon, e o laudo pericial permite concluir que a barata não entrou espontaneamente pelos furos abertos na lata, tampouco foi através deles introduzida, não havendo, portanto, ofensa ao art. 12, § 3.º, do CDC, notadamente porque não comprovada a existência de culpa exclusiva do recorrido, permanecendo hígida a responsabilidade objetiva da sociedade empresária fornecedora, ora recorrente. Por outro lado, consignou-se que a indenização de R$ 15 mil fixada pelo tribunal a quo não se mostra exorbitante. Considerou-se a sensação de náusea, asco e repugnância que acomete aquele que descobre ter ingerido alimento contaminado por um inseto morto, sobretudo uma barata, artrópode notadamente sujo, que vive nos esgotos e traz consigo o risco de inúmeras doenças. Note-se que, de acordo com a sentença, o recorrente já havia consumido parte do leite condensado, quando, por uma das pequenas aberturas feitas para sorver o produto chupando da própria lata, observou algo estranho saindo de uma delas, ou seja, houve contato direto com o inseto, o que aumenta a sensação de mal-estar. Além disso, não há dúvida de que essa sensação se protrai no tempo, causando incômodo durante longo período, vindo à tona sempre que se alimenta, em especial do produto que originou o problema, interferindo profundamente no cotidiano da pessoa” (STJ, REsp 1.239.060/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10.05.2011).

Em sentido próximo ao último julgamento, deduziu a mesma Corte Superior que o dano moral está presente quando é encontrado um preservativo dentro de uma lata de extrato de tomate. O valor fixado a título de indenização foi de R$10.000,00 (dez mil reais), ressaltando-se a função educadora da reparação imaterial (STJ, REsp 1.317.611/RS, Min. Rel. Nancy Andrighi, j. 12.06.2012, publicado no Informativo n. 499).

Seguindo nas ilustrações, pode ser mencionado julgado do Tribunal Paulista em que se pediu indenização imaterial diante do fato de que um faqueiro, presente de casamento, foi entregue em uma caixa de papelão e não de madeira. Com justiça, a indenização moral foi afastada, julgando-se pela presença de um mero transtorno ou aborrecimento:

“Dano moral – Responsabilidade civil – Compra e venda – Entrega de faqueiro acondicionado em caixa de papelão em vez de estojo de madeira, em desacordo com o que fora adquirido – Posterior entrega desse produto como presente de casamento – Inocorrência de dano moral – Caracterização como aborrecimento do dia-a-dia que não dá ensejo à referida indenização, pois se insere nos transtornos que normalmente ocorrem na vida de qualquer pessoa, insuficientes para acarretar ofensa a bens personalíssimos – Indenizatória improcedente – Recurso improviso” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Processo: 1114302-1, Recurso: Apelação, Origem: São José dos Campos, Julgador: 5.ª Câmara, Julgamento: 02.10.2002, Relator: Álvaro Torres Júnior, Decisão: negaram provimento, v.u.).

Ademais, cite-se a decisão do Supremo Tribunal Federal que afastou pedido reparatório pela perda de uma frasqueira contendo objetos de maquiagem de uma mulher:

“Constitucional – Recurso extraordinário – Cabimento – Indenização – Dano moral. I – O dano moral indenizável é o que atinge a esfera legítima de afeição da vítima, que agride seus valores, que humilha, que causa dor. A perda de uma frasqueira contendo objetos pessoais, geralmente objetos de maquiagem de mulher, não obstante desagradável, não produz dano moral indenizável. II – Agravo não provido” (STF, RE 387.014, AgR/SP, São Paulo, Ag. Reg. no Recurso Extraordinário, Relator Min. Carlos Velloso, Julgamento: 08.06.2004, Segunda Turma, Publicação: DJ 25.06.2004, p. 57).

Interessante perceber que, no último caso, o processo chegou até o Supremo Tribunal Federal que, com razão, afastou a absurda pretensão. Fica a dúvida até se caberia a condenação por litigância de má-fé nesse exemplo, por flagrante abuso de direito processual.

Também na esfera da Justiça do Trabalho está presente essa preocupação de afastar os meros transtornos do dano moral. A título de ilustração, colaciona-se a seguinte decisão:

“Dano moral – Configuração. É preciso distinguir o dano moral das contrariedades muitas vezes sofridas pelos seres humanos em seus relacionamentos interpessoais e profissionais. Se a todo motivo de tristeza se imputar a definição de dano moral e a consequente indenização, a sociedade não caminhará, sempre ocupada que estará em comparecer às barras dos tribunais, pois a humanidade não como primordiais características a cordialidade, a temperança e o desapego à matéria. Isso a experiência do homem médio cada vez mais está a demonstrar (...). Note-se, o questionamento em torno das humilhações causadas à obreira existiria se esta, contratada para atuar como atendente do centro cirúrgico, fosse obrigada a desempenhar funções muito inferiores às pactuadas. O raciocínio em sentido inverso não traduz humilhação, pois a reclamante desempenhara tarefas mais complexas do que aquelas para as quais fora contratada” (TRT da 2.ª Região, Acórdão 20030094687, n. de pauta: 039, Processo TRT/SP 41748200290202008, Recurso ordinário 74 VT de São Paulo, Juíza Yone Frediani, presidente e relatora).

Pois bem, ficou conhecida em todo o País uma sentença prolatada na Comarca de Tubarão, Estado de Santa Catarina, em que foi afastada a pretensão indenizatória de uma adolescente diante de um suposto dano moral causado pelo fato de ter sido barrada na entrada de um baile de gala, pois não estava devidamente trajada.

Vejamos alguns trechos dessa decisão, prolatada pelo magistrado Lédio Rosa de Andrade:

“No Brasil, morre por subnutrição uma criança a cada dois minutos, mais ou menos. A população de nosso planeta já ultrapassou seis bilhões de pessoas e um terço deste contingente passava fome, diariamente. A miséria se alastra, os problemas sociais são gigantescos e causam a criminalidade e a violência generalizada. Vivemos em um mundo de exclusão, no qual a brutalidade supera com larga margem os valores humanos. O Poder Judiciário é incapaz de proporcionar um mínimo de Justiça Social e de paz à sociedade. E agora tenho de julgar um conflito surgido em decorrência de um vestido. Que valor humano importante é este capaz de gerar uma demanda jurídica? (...) ‘Moda, gala, coluna social, são bazófias de uma sociedade extremamente dividida em classes, na qual poucos usufruem da inclusão e muitos vivem na exclusão. Mas, nos termos do art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal, cabe ao Poder Judiciário julgar toda e qualquer lesão ou ameaça a direito. É o que passo a fazer’ (grifos nossos) (...) A celeuma refere-se ao fato de a requerente ter sido barrada na entrada de um baile provido pelo requerido. Segundo este, aquela não estava devidamente trajada, pois, nos termos do convite de fls. 11, o traje exigido era de ‘Gala a Rigor (smoking preto e vestido longo)’, e a indumentária utilizada no dia, pela requerente (fotografias de fls. 12), não se enquadrava neste conceito. Já a requerente alega que sim, seu traje era adequado. Pelas testemunhas inquiridas, vê-se que os fatos não foram além disto, até a presença da mãe da autora, que ‘esquentou’ a polêmica, dando início a um pequeno escândalo, pois exigia o ingresso de sua filha, o que, aliás, acabou ocorrendo, pois ela participou, normalmente, do baile. Diante destes fatos, o julgamento da lide cinge-se a verificar se o fato de a autora ser barrada na entrada do baile constitui-se em um ilícito capaz de gerar danos morais. Um primeiro problema que surge é saber enquadrar o conceito de traje de gala a rigor, vestido longo, aos casos concretos, ou seja, aos vestidos utilizados pelas participantes do evento. Nesta demanda, a pessoa responsável pelo ingresso no baile entendeu, em nome do requerido, que o vestido da autora não se enquadrava no conceito. Já a autora e sua mãe entendem que sim. Como determinar quem tem razão? Nomear um estilista ou um colunista social para, cientificamente, verificar se o vestido portado pela autora era ou não de gala a rigor? Ridículo seria isto. Sob meu ponto de vista, quem consente com a futilidade a ela está submetida. Ora, no momento que uma pessoa aceita participar destes tipos de bailes, aliás, nos quais as indumentárias, muitas vezes, se confundem com fantasias carnavalescas, não pode, após, insurgir-se contra as regras sociais deles emanadas. Se frívolo é o ambiente, frívolos são todos seus atos. Na presente lide, nada ficou provado em relação ao requerido, salvo o fato de que a autora foi impedida, inicialmente, de entrar no baile, sendo, posteriormente, frente às atitudes de sua mãe, autorizada a entrar. Não há prova nos autos de grosserias, ou melhor, já que fala-se de alta sociedade, falta de urbanidade, impolidez ou indelicadeza por parte dos funcionários do requerido. Apenas entenderam que o traje da autora não se enquadrava no conceito de gala a rigor e, por conseguinte, segundo as regras do baile, sua entrada não foi permitida. Isto, sob meu julgamento, não gera danos morais, pois não se trata de ato ilícito. Para quem tem preocupações sociais, pode até ser um absurdo o ocorrido, mas absurdo também não seria participar de um evento previamente organizado com regras tão estultas?” (Autos 075.99.009820-0/0000).

Além de concordar com a conclusão final da decisão, é de se concluir, como Fernando Noronha, que o seu teor constitui um caso típico de aplicação da função social no atual Direito Obrigacional (Direito das obrigações..., 2003, p. 30). Justamente por isso, em 1.º de junho de 2007, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina acabou por confirmar, com unanimidade, essa interessante sentença (2.ª Câmara de Direito Civil. Autos 075.99.009820-0/0000). Em congressos jurídicos, este autor tem ressaltado o belo trabalho do magistrado prolator da decisão, que em suas obras tem uma visão bem crítica da posição do juiz frente à sociedade e da correta aplicação do direito (por todas as obras: ANDRADE, Lédio Rosa de. Direito..., 2001).

No âmbito doutrinário, com o fim de esclarecer a questão envolvendo as diferenças entre um mero transtorno e o dano moral, relevem-se aqui as clássicas palavras de Antônio Chaves que um dia teve a felicidade de escrever que “propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral não implica no reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar das asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas possibilitem sejam extraídas da caixa de Pandora do direito centenas de milhares de cruzeiros. É preciso que exista realmente dano moral, que se trate de um acontecimento grave com a morte de um ente querido, a mutilação injusta, a desfiguração de um rosto, uma ofensa grave, capaz de deixar marcas indeléveis, não apenas em almas de sensibilidade de filme fotográfico, mas na generalidade das pessoas, no homem e na mulher medianos, comuns, a ponto de ser estranhável que não sentissem mágoa, sofrimento, decepção, comoção” (Tratado..., 1985, p. 637).

Para findar o tópico, deve-se atentar para certa ampliação dos casos de dano moral, em que está presente um aborrecimento relevante, notadamente pela perda do tempo útil. Como bem exposto por Vitor Guglinski, “a ocorrência sucessiva e acintosa de mau atendimento ao consumidor, gerando a perda de tempo útil, tem levado a jurisprudência a dar seus primeiros passos para solucionar os dissabores experimentados por milhares de consumidores, passando a admitir a reparação civil pela perda do tempo livre” (GUGLINSKI, Vitor Vilela. Danos morais pela perda do tempo útil..., 2012).

A ilustrar, da jurisprudência superior, tem-se entendido que uma longa espera na fila do banco deixa de ser um mero aborrecimento, configurando um dano moral indenizável, diante dessa perda do tempo útil. Assim: “Ação de indenização. Espera em fila de banco por mais de uma hora. Tempo superior ao fixado por legislação local. Insuficiência da só invocação legislativa aludida. Padecimento moral, contudo, expressamente assinalado pela sentença e pelo acórdão, constituindo fundamento fático inalterável por esta Corte (Súmula 7/STJ). Indenização de R$ 3.000,00, corrigida desde a data do ato danoso (Súmula 54/STJ). 1. A espera por atendimento em fila de banco quando excessiva ou associada a outros constrangimentos, e reconhecida faticamente como provocadora de sofrimento moral, enseja condenação por dano moral. 2. A só invocação de legislação municipal ou estadual que estabelece tempo máximo de espera em fila de banco não é suficiente para desejar o direito à indenização, pois dirige a sanções administrativas, que podem ser provocadas pelo usuário. 3. Reconhecidas, pela sentença e pelo Acórdão, as circunstâncias fáticas do padecimento moral, prevalece o julgamento da origem (Súmula 7/STJ). 4. Mantém-se, por razoável, o valor de 3.000,00, para desestímulo à conduta, corrigido monetariamente desde a data do evento danoso (Súmula 54/STJ), ante as forças econômicas do banco responsável e, inclusive, para desestímulo à recorribilidade, de menor monta, ante aludidas forças econômicas. 5. Recurso Especial improvido” (STJ, REsp 1.218.497/MT, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 11.09.2012, DJe 17.09.2012).

Cabe ressaltar que o tema foi objeto de proposta de enunciado quando da VI Jornada de Direito Civil, em 2013, formulada por Wladimir Alcebíades Marinho Falcão Cunha e que contou com o forte apoio deste autor. A proposição tinha o seguinte teor: “As microlesões do dia a dia, relacionadas à alteração da rotina e/ou do curso natural da vida do indivíduo em situações cotidianas do tráfego jurídico-econômico comum (labor, consumo, lazer etc.), vindo a ocasionar aborrecimentos relevantes e não meros aborrecimentos, integram a acepção lata de dano, pois também significam lesão a interesses ou bens jurídicos ligados à personalidade humana, ainda que em escala menos grave do que nos danos extrapatrimoniais. Como tal, tais lesões constituem danos extrapatrimoniais residuais e devem também ser indenizadas”. Infelizmente, por uma pequena margem de votos, a proposta não foi aprovada naquela evento.

De toda sorte, a questão deve ser refletida pela comunidade jurídica nacional, uma vez que a filtro relativo aos meros aborrecimentos tem afastado muitos pedidos justos de reparação imaterial.

8.5.2.2 Danos morais da pessoa jurídica

Outra questão controvertida refere-se ao dano moral da pessoa jurídica. Como é notório, a pessoa jurídica pode sofrer dano moral, por lesão à sua honra objetiva, ao seu nome, à sua imagem diante do meio social. Esse é o entendimento que consta da Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, e que também pode ser extraído do art. 52 do Código Civil em vigor, pelo qual se aplica à pessoa jurídica, no que couber, o disposto quanto aos direitos da personalidade. Em verdade, o dano moral da pessoa jurídica atinge a sua honra objetiva, que é a repercussão social da honra, sendo certo que uma empresa tem uma reputação perante a coletividade.

Mas não se pode esquecer que a pessoa jurídica não possui a dignidade própria da pessoa humana. Assim sendo, parte da jurisprudência tem entendido que não se pode indenizar o dano moral puro da pessoa jurídica, desassociado do dano material, conforme ementa a seguir transcrita:

“Ação de indenização – Danos materiais – Extensão – Prova – Ausência – Condenação – Impossibilidade – Danos morais – Fixação – Protesto indevido de título – Pessoa jurídica – Dano moral puro. Ausente a prova da extensão dos danos materiais ocasionados pela eventual negativa de crédito pelos fornecedores da autora, torna-se impraticável o acolhimento destes” (TAMG, Acórdão: 0333128-0 Apelação Cível, Ano: 2001, Comarca: Belo Horizonte/Siscon, Órgão Julg.: Sétima Câmara Cível, Relator: Juiz Nilson Reis, Data Julg.: 10.05.2001, Dados Publ.: Não publicado).

Essa corrente ganhou força com o Enunciado n. 189 do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, também aprovado na III Jornada de Direito Civil, pelo qual: “Na responsabilidade civil por dano moral à pessoa jurídica, o fato lesivo, como dano eventual, deve ser devidamente demonstrado”.

Entretanto, na opinio deste autor, o teor do enunciado doutrinário contraria o posicionamento majoritário de nossos Tribunais, particularmente do Superior Tribunal de Justiça do qual há pelo menos dois notórios julgados que entenderam pela presunção do dano à pessoa jurídica nos casos de abalo de crédito (dano moral in re ipsa). Nesse sentido, cumpre transcrever o teor do último julgado, que faz referência ao primeiro:

“Recurso especial – Ação de indenização – Danos morais – Protesto indevido de duplicata paga no vencimento – Pessoa jurídica – Banco endossatário – Endosso-mandato – Ciência do pagamento – Legitimidade passiva – Prova do dano – Parágrafo único do art. 42 do CDC – Divergência jurisprudencial não comprovada. A jurisprudência desta Corte encontra-se consolidada no sentido de que o Banco endossatário tem legitimidade passiva para figurar na ação de indenização e deve responder pelos danos causados à sacada em decorrência de protesto indevido de título cambial. ‘In casu’, mesmo ciente do pagamento da duplicata, o banco-recorrente levou o título a protesto (Precedentes: REsp 285.732/MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 12.05.2003; REsp 327.828/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 08.04.2002; REsp 259.277/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 19.08.2002; REsp 185.269/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 06.11.2000). O protesto de título já quitado acarreta prejuízo à reputação da pessoa jurídica, sendo presumível o dano extrapatrimonial que resulta deste ato. Consoante reiterada jurisprudência desta Corte, ‘é presumido o dano que sofre a pessoa jurídica no conceito de que goza na praça em virtude de protesto indevido, o que se apura por um juízo de experiência’ (Cf. REsp 487.979/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 08.09.2003). Precedentes. Como corretamente salientado no v. acórdão recorrido, o parágrafo único do art. 42 do CDC tem por exclusivo desiderato sancionar, nas relações de consumo, aquele que cobrar dívida superior ao que é devido. Inaplicável o aludido dispositivo no caso em questão, que trata de ação de indenização por danos morais. Divergência jurisprudencial não comprovada. A recorrente não comprovou o alegado dissídio interpretativo nos moldes que exigem o parágrafo único do art. 541 do CPC, e o art. 255, § 2.º, do Regimento Interno desta Corte. Os arestos paradigmas apontados, apenas com transcrição de ementas, não guardam a similitude fática necessária à ocorrência do dissídio, não havendo, também, a devida indicação das fontes oficiais onde foram publicados. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 662.111/RN; Recurso especial, 2004/0067928-6, Ministro Jorge Scartezzini T4 – Quarta Turma, 21.09.2004, DJ 06.12.2004, p. 336).

Mas a controvérsia não para por aqui, pois na IV Jornada de Direito Civil voltou-se a discutir o dano moral da pessoa jurídica. A comissão da Parte Geral, assim, aprovou o Enunciado n. 286, relativo ao art. 52 do CC, prevendo que “Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos”.

Na verdade, apesar da polêmica, não há como concordar com o último enunciado doutrinário. Isso porque a pessoa jurídica possui sim alguns direitos da personalidade, tais como direito ao nome, à imagem, ao sigilo e à honra objetiva. Em outras palavras, os direitos da personalidade não são exclusivos da pessoa humana. E, constituindo os danos morais lesões a esses direitos, não se pode negar a reparação a favor das pessoas jurídicas. Nesse sentido, é preciso o notável julgado do STJ, da lavra do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, transcrito a seguir:

“Lei de Imprensa – Legitimidade ativa – Pessoa jurídica – Legitimidade passiva – Empresa e jornalistas – Valor da indenização. 1. A pessoa jurídica pode ser atingida em sua honra objetiva e por isso tem legitimidade para promover ação de indenização por escrito publicado em jornal. 2. A responsabilidade pela publicação no jornal é da empresa que o explora e dos jornalistas autores da notícia. Orientação da Segunda Seção. Ressalva da posição do relator. 3. A indenização por dano extrapatrimonial decorrente de matéria divulgada através da imprensa, em ação de responsabilidade fundada no direito comum, não está limitada aos parâmetros do art. 51 da Lei 5.250/1967. Recursos conhecidos, pela divergência, mas improvidos” (STJ, REsp 164.421/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4.ª Turma, j. 10.11.1998, DJ 16.08.1999, p. 73).

No que concerne às informações injuriosas que são feitas a respeito da pessoa jurídica na imprensa, e que podem perfeitamente causar danos à imagem de uma empresa, colaciona-se julgado mais recente, que condenou a Dolly Guaraná por afirmações negativas feitas por seus sócios e representantes a respeito da Coca-Cola. Vejamos a ementa do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Indenização – Danos morais – Réus que realizaram campanha difamatória contra a autora, imputando-lhe graves acusações e denegrindo sua imagem em diversos veículos midiáticos, a exemplo de outdoors, jornais impressos e programa de TV – Denúncias que, ademais, revelaram-se levianas, eis que desprovidas de lastro probatório – Configuração de ato ilícito quer pelo ângulo do direito comum (art. 186 do Código Civil), quer pelo ângulo da concorrência desleal (art. 195 da L. 9.279/1996) – Responsabilidade pelos danos causados à imagem da autora que se estende a todos os réus, dada a comprovação da participação de cada um deles nos atos lesivos perpetrados – Evidentes danos morais causados à empresa autora, que teve sua reputação e credibilidade abaladas perante os consumidores – Indenização fixada adequadamente em R$ 1.000.000,00, se considerados o dolo dos agentes, a gravidade das acusações, o porte das empresas rés, e o prejuízo de ordem extrapatrimonial experimentado pela demandante – Inexistência, porém, de provas dos danos materiais supostamente sofridos, cuja existência deve ser demonstrada na fase de conhecimento – Honorários advocatícios estabelecidos em valor razoável – Recursos parcialmente providos” (TJSP, Apelação 0020617-36.2004.8.26.0100, 6.ª Câmara de Direito Privado, Comarca de São Paulo, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 22.03.2012).

Como se pode notar, a indenização foi fixada em valor exemplar, confirmando o caráter pedagógico que deve estar presente na fixação do dano moral, tema a seguir exposto.

Pois bem, voltando ao embate doutrinário percebido nas Jornadas de Direito Civil, o Enunciado n. 286 do CJF/STJ entra em colisão com a jurisprudência consolidada do próprio Tribunal Superior, consubstanciada na Súmula 227, bem como dos Tribunais Estaduais. Sem falar que há certa contradição entre tal enunciado e o Enunciado n. 189, aprovado na III Jornada, que reconhece expressamente o dano moral à pessoa jurídica. Na verdade, um dos dois enunciados deve ser cancelado, para uma melhor orientação didática sobre o tema. Até lá a polêmica persistirá em sede doutrinária. Todavia, é preciso esclarecer que deve ser tido como prevalente o entendimento consubstanciado na Súmula 227 do STJ.

Para encerrar o tema, é importante dizer que se têm reconhecido os danos morais mesmo de pessoas jurídicas sem fins lucrativos. Para Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barboza, tais danos seriam melhor denominados como institucionais. São suas palavras:

“A utilização da técnica de proteção à personalidade no caso de pessoas jurídicas não pode deixar de contemplar as hipóteses em que a vítima configura entidade sem fins lucrativos. Neste caso, como já salientado em outra sede: ‘não se pode considerar (como ocorre na hipótese de empresas com finalidade lucrativa) que os ataques sofridos pela pessoa jurídica acabam por se exprimir na redução de seus lucros, sendo espécie de dano genuinamente material. Cogitando-se, então, de pessoas jurídicas sem fins lucrativos deve ser admitida a possibilidade de configuração de danos institucionais, aqui conceituados como aqueles que, diferentemente dos danos patrimoniais ou morais, atingem a pessoa jurídica em sua credibilidade ou reputação’ (TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas, p. XXIX-XXX). Não há dúvidas de que a maioria das hipóteses de danos indenizáveis pretendidos por pessoas jurídicas pode ser facilmente enquadrada na categoria de danos materiais, traduzidos em uma diminuição de seus resultados econômicos. ‘Situações há, contudo, em que a associação sem fins lucrativos, uma entidade filantrópica, por exemplo, é ofendida em seu renome. Atinge-se a sua credibilidade, chamada de honra objetiva, sem que, neste caso, se pudesse afirmar que o dano fosse mensurável economicamente, considerando-se sua atividade exclusivamente inspirada na filantropia. Aqui não há evidentemente dano material. E tal constatação não pode autorizar a irresponsabilidade, ou, em sentido contrário, a admissão de uma desajeitada noção de dignidade corporativa ou coletiva. A solução, pois, é admitir que a credibilidade da pessoa jurídica, como irradiação de sua subjetividade, responsável pelo sucesso de suas atividades, é objeto de tutela pelo ordenamento e capaz de ser tutelada, especialmente na hipótese de danos institucionais. Tal entendimento mostra-se coerente com o ditado constitucional e não parece destoar do raciocínio que inspirou a mencionada admissibilidade, pelo STJ, dos danos morais à pessoa jurídica’ (Tepedino, Gustavo. Crise de fontes normativas, p. XXIX-XXX)” (Tepedino, Gustavo; Barboza, Heloísa Helena; Moraes, Maria Celina Bodin de (Coord.). Código Civil..., 2004, v. I, p. 135).

Na verdade, a doutrina citada enquadra como danos institucionais todos os danos extrapatrimoniais suportados pela pessoa jurídica, na linha antes citada de controvérsia quanto aos danos morais da pessoa coletiva.

8.5.2.3 Natureza jurídica da indenização por danos morais

Outro ponto importante está no fato de não existir unanimidade a respeito da natureza jurídica da indenização por danos morais, surgindo três correntes doutrinárias e jurisprudenciais relativamente à controvérsia, na leitura deste autor:

1.ª Corrente: A indenização por danos morais tem o mero intuito reparatório ou compensatório, sem qualquer caráter disciplinador ou pedagógico. Essa tese encontra-se superada na jurisprudência, pois a indenização deve ser encarada mais do que uma mera reparação.

2.ª Corrente: A indenização tem um caráter punitivo ou disciplinador, tese adotada nos Estados Unidos da América, com o conceito de punitives damages. Essa corrente não vinha sendo bem aceita pela nossa jurisprudência, que identificava perigos na sua aplicação. Porém, nos últimos tempos, tem crescido o número de adeptos a essa teoria. Aqui estaria a teoria do desestímulo, desenvolvida, no Brasil, por Carlos Alberto Bittar (Reparação civil..., 1994, p. 219-226).

3.ª Corrente: A indenização por dano moral está revestida de um caráter principal reparatório e de um caráter pedagógico ou disciplinador acessório, visando a coibir novas condutas. Mas esse caráter acessório somente existirá se estiver acompanhado do principal. Essa tese tem prevalecido na jurisprudência nacional.

Seguindo também a última corrente, é preciso salientar que a reparação deve estar sempre presente, sendo o caráter disciplinador de natureza meramente acessória (teoria do desestímulo mitigada). Seguindo essa tendência, colaciona-se: “Responsabilidade civil – Dano moral – Valor da indenização. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir. Fixação de valor que não observa regra fixa, oscilando de acordo com os contornos fáticos e circunstanciais. 4. Recurso especial parcialmente provido” (STJ, REsp 604.801/RS, Recurso especial, 2003/0180031-4, Ministra Eliana Calmon (1114) T2 – Segunda Turma 23.03.2004, DJ 07.03.2005, p. 214).

Aliás, em outros julgados recentes do mesmo STJ, entra em cena outra expressão, relativa ao caráter educativo. Partindo dessa ideia, pode ser transcrita a seguinte ementa:

“Direito civil – Responsabilidade civil – Hospital – Ação de indenização – Dano moral – Erro médico – Sequelas estéticas e psicológicas permanentes – Conjunto probatório – Montante indenizatório – Razoabilidade – Súmula 7/STJ – Prequestionamento – Ausência – Embargos de declaração – Omissão e contradição inexistentes. Rejeitam-se os embargos de declaração quando inexistentes qualquer omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada. O prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados constitui requisito de admissibilidade do recurso especial. É defeso o reexame de provas em sede de recurso especial. Na revisão do valor arbitrado a título de dano moral não se mensura a dor, o sofrimento, mas tão somente se avalia a proporcionalidade do valor fixado ante as circunstâncias verificadas nos autos, o poder econômico do ofensor e o caráter educativo da sanção. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 665.425/AM, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 26.04.2005, DJ 16.05.2005, p. 348).

Nesse mesmo sentido, mas mencionando a punição, pronunciamento constante de aresto do Supremo Tribunal Federal:

“Responsabilidade civil objetiva do poder público – Elementos estruturais. (...) – Teoria do risco administrativo. Fato danoso para o ofendido, resultante de atuação de servidor público no desempenho de atividade médica. Procedimento executado em hospital público. Dano moral. Ressarcibilidade. Dupla função da indenização civil por dano moral (reparação-sanção): a) caráter punitivo ou inibitório (exemplara or punitive damages) e b) natureza compensatória ou reparatória” (STF, AI 455.846, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo n. 364).

Fazendo referência expressa à teoria do desestímulo,é interessante verificar o teor de julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Indenização – Aquisição de leite desnatado em caixas – Produtos com defeito, ou seja, desenvolvimento de microorganismos patogênicos – Responsabilidade do fabricante – Concessão de danos morais – A outorga destes já absorve a teoria do desestímulo – Danos morais que devem levar em conta aborrecimento e dor causados – Procedência parcial – Recurso parcialmente provido” (destacamos) (TJSP, Apelação Cível. 94.437-4, Santo André, 2.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Alfredo Migliore, j. 04.04.2000, v.u.).

Contudo, deve ser feito o alerta que esse caráter disciplinador, pedagógico ou educativo (acessório) somente será possível quando cabível for a reparação (principal). Não há como atribuir à reparação moral uma natureza punitiva pura, eis que a última expressão utilizada no art. 927, caput, do CC é justamente a forma verbal da palavra reparação. A Constituição Federal, ao tratar do tema, também não utiliza o termo punição (art. 5.º, V e X). Em reforço, a indenização por danos morais não pode levar o ofensor, pessoa natural ou jurídica, à total ruína, não sendo esse o intuito do sistema jurídico nacional.

De qualquer forma, a questão não restou clara na IV Jornada de Direito Civil, uma vez que foi aprovado o Enunciado n. 379 do CJF/STJ, prevendo que “O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil”. A redação assim ficou, pois muitos dos juristas então presentes se declararam adeptos da função punitiva da indenização, não estando a questão bem definida na comissão de responsabilidade civil naquele evento.

Para terminar este ponto, consigne-se que consta do antigo Projeto Ricardo Fiuza (PL 6.960/2002, atual PL 699/2011) proposta de alteração do art. 944 do CC, para introduzir um novo parágrafo nesse comando legal, com a seguinte redação: “A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao ofensor”. A proposta é de Regina Beatriz Tavares da Silva, uma das defensoras da teoria do desestímulo (Código Civil..., 2004, p. 854-858). De qualquer forma, a este autor parece que, com a proposta, está sendo adotada a terceira corrente e não a segunda, entre as que foram aqui esposadas, eis que há referência primeiro à compensação. Com essa conclusão, não há qualquer problema na proposta, eis que ela apenas confirma o entendimento jurisprudencial dominante.

8.5.2.4 Critérios para a quantificação dos danos morais. Algumas tentativas concretas

Ainda no que interessa ao dano moral, o Código Civil de 2002 não traz critérios fixos para a quantificação da indenização. A doutrina e a jurisprudência não são unânimes em relação aos critérios que devem ser utilizados pelo juiz da causa. Sabe-se somente que deve o magistrado fixá-la por arbitramento.

Tornou-se comum em nosso país a sua fixação em salários-mínimos, diante de parâmetros que constavam da Lei de Imprensa e da Lei de Telecomunicações. O Supremo Tribunal Federal, em 1969, editou a Súmula 490, prevendo que “A pensão correspondente a indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores”. Apesar desse entendimento sumulado, como antes exposto, a quantificação dos danos morais em salários-mínimos vem sendo contestada, pelo que consta do art. 7.º, IV, da CF/1988.

Pois bem, na esteira da doutrina e da jurisprudência, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir com equidade, analisando:

a)  a extensão do dano;

b)  as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos;

c)  as condições psicológicas das partes;

d)  o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima.

Tais critérios podem ser retirados dos arts. 944 e 945 do CC, bem como do entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, particularmente do Superior Tribunal de Justiça. O julgado a seguir demonstra muito bem a aplicação dos critérios apontados e a função pedagógica da reparação moral:

“Dano moral – Reparação – Critérios para fixação do valor – Condenação anterior, em quantia menor. Na fixação do valor da condenação por dano moral, deve o julgador atender a certos critérios, tais como nível cultural do causador do dano; condição socioeconômica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as repercussões do fato na comunidade em que vive a vítima. Ademais, a reparação deve ter fim também pedagógico, de modo a desestimular a prática de outros ilícitos similares, sem que sirva, entretanto, a condenação de contributo a enriquecimentos injustificáveis. Verificada condenação anterior, de outro órgão de imprensa, em quantia bem inferior, por fatos análogos, é lícito ao STJ conhecer do recurso pela alínea c do permissivo constitucional e reduzir o valor arbitrado a título de reparação. Recurso conhecido e, por maioria, provido” (STJ, REsp 355.392/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Filho, 3.ª Turma, j. 26.03.2002, DJ 17.06.2002, p. 258).

Mais recentemente, tais critérios foram adotados pelo STJ em outro julgado, com tom bem peculiar. A decisão consagra a ideia de que o julgador deve adotar um método bifásico de fixação da indenização. Na primeira fase,é fixado um valor básico de indenização de acordo com o interesse jurídico lesado e em conformidade com a jurisprudência consolidada do Tribunal (grupo de casos). Na segunda fase, há a fixação definitiva da indenização de acordo com as circunstâncias particulares do caso concreto (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes, entre outros fatores). A ementa, publicada no Informativo n. 470 daquele Tribunal Superior, merece transcrição, inclusive porque traz repúdio quanto ao tabelamento da indenização imaterial, na linha do defendido no Capítulo anterior deste livro:

“Critérios. Fixação. Valor. Indenização. Acidente. Trânsito. (...). O Min. Relator, ao analisar, pela primeira vez, em sessão de julgamento, um recurso especial sobre a quantificação da indenização por dano moral, procura estabelecer um critério razoavelmente objetivo para o arbitramento da indenização por dano moral. Primeiramente, afirma que as hipóteses de tarifação legal, sejam as previstas pelo CC/1916 sejam as da Lei de Imprensa, que eram as mais expressivas no nosso ordenamento jurídico para a indenização por dano moral, foram rejeitadas pela jurisprudência deste Superior Tribunal, com fundamento no postulado da razoabilidade. Daí, entende que o melhor critério para a quantificação da indenização por prejuízos extrapatrimoniais em geral, no atual estágio de Direito brasileiro, é o arbitramento pelo juiz de forma equitativa, sempre observando o princípio da razoabilidade. No ordenamento pátrio, não há norma geral para o arbitramento de indenização por dano extrapatrimonial, mas há o art. 953, parágrafo único, do CC/2002, que, no caso de ofensas contra a honra, não sendo possível provar o prejuízo material, confere ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização na conformidade das circunstâncias do caso. Assim, essa regra pode ser estendida, por analogia, às demais hipóteses de prejuízos sem conteúdo econômico (art. 4.º da LICC). A autorização legal para o arbitramento equitativo não representa a outorga ao juiz de um poder arbitrário, pois a indenização, além de ser fixada com razoabilidade, deve ser fundamentada com a indicação dos critérios utilizados. Aduz, ainda, que, para proceder a uma sistematização dos critérios mais utilizados pela jurisprudência para o arbitramento da indenização por prejuízos extrapatrimoniais, destacam-se, atualmente, as circunstâncias do evento danoso e o interesse jurídico lesado. Quanto às referidas circunstâncias, consideram-se como elementos objetivos e subjetivos para a avaliação do dano a gravidade do fato em si e suas consequências para a vítima (dimensão do dano), a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (culpabilidade do agente), a eventual participação culposa do ofendido (culpa concorrente da vítima), a condição econômica do ofensor e as condições pessoais da vítima (posição política, social e econômica). Quanto à valorização de bem ou interesse jurídico lesado pelo evento danoso (vida, integridade física, liberdade, honra), constitui um critério bastante utilizado na prática judicial, consistindo em fixar as indenizações conforme os precedentes em casos semelhantes. Logo, o método mais adequado para um arbitramento razoável da indenização por dano extrapatrimonial resulta da união dos dois critérios analisados (valorização sucessiva tanto das circunstâncias como do interesse jurídico lesado). Assim, na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes acerca da matéria e, na segunda fase, procede-se à fixação da indenização definitiva, ajustando-se o seu montante às peculiaridade do caso com base nas suas circunstâncias” (STJ, REsp 959.780/ES, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 26.04.2011).

Com o devido respeito ao ilustre relator, grande estudioso da matéria de responsabilidade civil em nosso País, o citado método bifásico parece trazer um equívoco de redundância. Isso porque a concausalidade e os fatores circunstanciais citados já compõem a jurisprudência consolidada do STJ a respeito da quantificação (grupo de casos). Assim, tais elementos acabam entrando tanto no primeiro quanto no segundo momento da atribuição do quantum. Em tom crítico, pode-se dizer que o modelo bifásico é, em suma, monofásico e não de acordo com o que se propõe.

Melhor seria fixar uma indenização inicial máxima, de acordo com a reparação integral dos danos; para depois então considerar as circunstâncias fáticas para eventual redução do valor reparatório. Essa, aliás, parece a correta conclusão a ser retirada dos arts. 944 e 945 do Código Civil.

Ainda de acordo com os critérios utilizados pelo Superior Tribunal de Justiça, aplica-se a função social da responsabilidade civil. Na esteira dos julgados, se por um lado deve-se entender que a indenização é um desestímulo para futuras condutas, por outro não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa ou ruína do ofensor, devendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade na fixação do quantum indenizatório (a ilustrar, entre tantas decisões: REsp 824.000/MA, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j. 20.06.2006, DJ 01.08.2006 p. 453; REsp 773.853/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 10.11.2005, DJ 22.05.2006, p. 200, e REsp 739.102/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, 1.ª Turma, j. 04.10.2005, DJ 07.11.2005, p. 131).

A menção ao enriquecimento sem causa parece ser equivocada. Isso porque tal conceito está presente quando há uma atribuição patrimonial sem que haja razão para tanto (locupletamento sem razão). Ora, nos casos de responsabilidade civil há sim uma causa para o pagamento da indenização, qual seja, a presença de um ilícito, de uma lesão de direito.

Em relação às condições psicológicas dos envolvidos como critério para a quantificação dos danos morais, este autor escreveu, em coautoria com a psicanalista e doutrinadora Giselle Câmara Groeninga, artigo intitulado O dano à integridade psíquica. Uma visão interdisciplinar (Questões..., 2006, p. 141).

Nesse trabalho, o presente autor interrogou à juspsicanalista como o profissional da área da psicologia poderia colaborar com o magistrado em relação à quantificação da indenização. A resposta foi a seguinte:

“Em primeiríssimo lugar, a contribuição a ser dada está no reconhecimento da existência do dano. Conforme nos ensina a psicanálise, tão importante quanto o trauma é a interpretação que se dá a ele. Interpretação que deve vir no sentido do reconhecimento de sua extensão, contextualização na vida da pessoa, e possibilidade de reparação.

Em segundo lugar, o profissional deve avaliar o dano com base em três vertentes: o conhecimento de como se compõe e se desenvolve a personalidade, avaliar as mudanças ocorridas na personalidade daquele que sofreu o dano e, finalmente, a sua relação com o agente causador. O profissional deve ter cuidado redobrado em não contribuir tanto para a vitimização quanto para sua inversão, atribuindo indevidamente responsabilidade à vítima.

Inconscientemente tende-se a incorrer em tal interpretação, sobretudo no tocante às cirurgias estéticas, para o que devem estar atentos os operadores jurídicos”.

Desse modo, a psicanálise passa a ter um papel fundamental no tocante à responsabilização civil por danos morais, como reconhece a própria jurisprudência, nos termos de ementa do STJ aqui antes transcrita.

Mas, além das questões psicológicas, o STJ também tem admitido outros parâmetros para a quantificação dos danos morais: o número de vítimas e o tempo de propositura da ação.

No que toca ao número de vítimas, ingressa-se na extensão do dano, pois, quanto mais vítimas existirem no caso concreto, maior também será o dano suportado. Segue a ementa do julgado que reconheceu tal critério:

“Recurso especial – Responsabilidade civil – Acidente em plataforma de exploração de petróleo – Morte de filho – Danos morais – Quantum indenizatório – Número de lesados – Razoabilidade – Recurso não conhecido. 1. Aos parâmetros usualmente considerados à aferição do excesso ou irrisão no arbitramento do quantum indenizatório de danos morais – gravidade e repercussão da lesão, grau de culpa do ofensor, nível socioeconômico das partes –, perfaz-se imprescindível somar a quantidade de integrantes do polo proponente da lide. A observância da equidade, das regras de experiência e bom senso, e dos princípios da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade quando da fixação da reparação de danos morais não se coaduna com o desprezo do número de lesados pela morte de parente. 2. Ante as peculiaridades da espécie, a manutenção do quantum indenizatório arbitrado pelo Tribunal a quo, em valor equivalente a 500 salários mínimos para cada um dos autores, pais da vítima do acidente laboral, denota equidade e moderação, não implicando em enriquecimento sem causa. 3. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 745.710/RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Rel. p/ Acórdão Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j. 05.12.2006, DJ 09.04.2007, p. 254).

Por outra via, o tempo de propositura da demanda mantém relação com a boa-fé objetiva, pois se deve imaginar que, em regra, quanto mais se demora para promover a ação, menor é o dano suportado pela vítima. Essa conclusão foi adotada em notório julgado, em que se reconheceram danos morais ao nascituro, por morte do seu pai, ocorrida antes do seu nascimento. Pela sua importância, a ementa merece nova transcrição:

“Direito civil – Danos morais – Morte – Atropelamento – Composição férrea – Ação ajuizada 23 anos após o evento – Prescrição inexistente – Influência na quantificação do quantum – Precedentes da Turma – Nascituro – Direito aos danos morais – Doutrina – Atenuação – Fixação nesta Instância – Possibilidade – Recurso parcialmente provido. I – Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III – Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional” (STJ, REsp 399.028/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, j. 26.02.2002, DJ 15.04.2002, p. 232).

Todavia, julgados mais recentes do STJ não têm entendido dessa forma, surgindo uma controvérsia recente quanto à questão. Afastando o argumento do decurso de tempo, podem ser transcritas duas decisões:

“Recurso especial – Responsabilidade civil – Dano moral – Violação do artigo 535 do Código de Processo Civil – Inocorrência – Decurso de lapso temporal – Presença do dever de indenizar – Redução do valor indenizatório – Súmula 7/STJ – Parâmetros do Código Brasileiro de Telecomunicações – Inaplicabilidade – Juros moratórios – Súmula 54/STJ – Recurso não conhecido. É entendimento deste Superior Tribunal de Justiça que o direito à reparação pelo dano moral não desaparece pelo decurso do tempo, salvo quando transcorrido o lapso prescricional. A indenização a título de danos morais, fixada em duzentos salários mínimos para ser dividida entre os seis autores, não se mostra irrisória nem exagerada, a evidenciar que não comporta reapreciação, nesta instância superior. Pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o montante arbitrado a título de danos morais não está adstrito aos valores estipulados pelo Código Brasileiro de Telecomunicações” (STJ, REsp 651.088/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 4.ª Turma, j. 10.04.2007, DJ 21.05.2007, p. 583).

“Processo civil – Ação de indenização por dano material e moral em acidente automobilístico – Falecimento da esposa e mãe dos autores, e também do filho e irmão destes – Julgamento de procedência do pedido – Existência de processo anterior discutindo o mesmo acidente, extinto por homologação de conciliação. Alegação de ofensa à coisa julgada. Inexistência. Alegação de decisão extra petita no que diz respeito à reparação pelo dano moral decorrente do falecimento do menor, no acidente. Reconhecimento. A demora na propositura da ação judicial não pode implicar a diminuição da reparação pelo dano moral. Não são raras as vezes em que o sofrimento decorrente de um fato de tamanha gravidade como a morte de um ente querido é tão profundo que retira a capacidade do ser humano de reagir. Assim, a demora pode significar não um sintoma de que o abalo não foi profundo, mas exatamente o contrário. Além disso, é natural que, com o tempo, o abalo psíquico se reduza. A indenização, todavia, tem de se reportar à época dos fatos. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido” (STJ, REsp 686.139/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 05.09.2006, DJ 13.11.2006, p. 249).

Partindo-se para as concretizações dos valores, filia-se às decisões do Superior Tribunal de Justiça, que têm procurado um parâmetro justo para a indenização por danos morais nos casos de morte de pessoa da família, em cerca de 500 salários mínimos (STJ, REsp 278.885/SP; Recurso especial 2000/0096431-0; REsp 139.779/RS; Recurso especial 1997/0047933-1; REsp 41.614/SP; Recurso especial 1993/0034264-9). Nos casos de inscrição do nome da pessoa em cadastros dos inadimplentes o Superior Tribunal de Justiça tem utilizado o parâmetro de 50 salários mínimos, o que também está dentro do razoável: “Civil – Indenização – Danos morais – Devolução indevida de cheques – Quantum – Redução – Possibilidade. 1 – Esta Corte, consoante entendimento pacífico, tem admitido a alteração do valor indenizatório de danos morais, para ajustá-lo aos limites do razoável, quando patente, como sucede na espécie, a sua desmesura. Tem sido de cinquenta salários mínimos a indenização por danos morais, resultante de situações semelhantes como a inscrição inadvertida em cadastros de inadimplentes, a devolução indevida de cheques, o protesto incabível de cambiais etc., conforme precedentes desta Corte. 2 – Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 687.035/RS; Recurso especial 2004/0130467-2, Ministro Fernando Gonçalves (1107), Quarta Turma, 26.04.2005, DJ 16.05.2005, p. 364).

De qualquer forma, este autor tem a ciência de que cabe uma análise caso a caso para a fixação da indenização por danos morais, não sendo tais limites considerados como parâmetros fixos ou tabelas, o que não é recomendável, conforme antes exposto. Como se sabe, qualquer tentativa de tarifação do dano moral é inconstitucional, por lesão à isonomia (art. 5.º, caput, da CF/1988). Sobre essa visão, que veda o tabelamento, outrora foi comentado o teor da anterior Súmula 281 do STJ, pela qual “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”. Apontou-se, ainda, a aprovação do Enunciado n. 550, quando da VI Jornada de Direito Civil, com o seguinte teor: “a quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos”.

Por derradeiro, fazendo uma análise crítica, este autor entende que muitas vezes os valores fixados a título de reparação moral pelos magistrados são irrisórios ou de pequena monta, não tendo o caráter pedagógico ou até punitivo muitas vezes alegado. Por isso, muitas empresas acabam reiterando suas condutas de desrespeito a direitos perante a sociedade. Fica o tema para a devida reflexão e para que o panorama de desrespeito seja alterado.

8.5.3. Os novos danos. Danos estéticos, danos por perda de uma chance, danos morais coletivos e danos sociais ou difusos

A aclamada ampliação dos danos é muito bem observada, na doutrina atual, por Anderson Schreiber, merecendo destaque as suas palavras:

“Longe de ser restritiva ao âmbito probatório, esta flexibilização indica uma alteração gradativa e eminentemente jurisprudencial na estrutura da responsabilidade civil, a refletir a valorização de sua função compensatória e a crescente necessidade de assistir a vítima em uma realidade social marcada pela insuficiência das políticas públicas na administração e reparação dos danos. Neste contexto, os pressupostos da responsabilidade civil relacionados à imputação do dever de indenizar (culpa e nexo causal) perdem relevância de uma certa ascensão daquele elemento que consiste, a um só tempo, no objeto e na ratio da reparação: o dano. Por décadas relegado a um patamar secundário, advindo de sua fácil verificação materialista, este pressuposto – então, efetivamente pré-suposto – o dano vem, pouco a pouco, conquistando local de destaque na análise jurisprudencial, como elemento apto, por si só, a atrair a autuação das cortes em amparo às vítimas dos infortúnios diversos” (Novos paradigmas..., 2007, p. 79).

Essa conquista desemboca no reconhecimento das novas modalidades de danos a serem reparados. Logicamente, trata-se de normal decorrência da evolução humana. À medida que se reconhecem direitos, que são criadas novas tecnologias e que o ser humano amplia os seus meios de conquistas, também surgem novos prejuízos e, sem dúvidas, novas vítimas.

Sendo assim, serão comentadas quatro modalidades de danos que podem ser tidos como novos, pelo menos na experiência da jurisprudência brasileira: os danos estéticos, os danos decorrentes da perda de uma chance, os danos morais coletivos e os danos sociais ou difusos. Anote-se que, em relação à coletivização dos danos, a comissão de responsabilidade civil da V Jornada de Direito Civil (2011) aprovou enunciado interessante, com o seguinte teor: “A expressão ‘dano’ no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos, a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas” (Enunciado n. 456).

8.5.3.1 Danos estéticos

Os danos estéticos vêm sendo tratados tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência como uma modalidade separada de dano extrapatrimonial, o que está de acordo com a tendência de reconhecimento dos novos danos, de alargamento da razão anterior. Dentro dessa ideia, aqui foram trazidos à colação julgados do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo possibilidade de cumulação de danos morais e estéticos, tese essa que se tornou majoritária. Também foi demonstrado que aquele Tribunal Superior consolidou a análise à parte dos danos estéticos, diante da sua recente Súmula 387, de setembro de 2009 (“É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”). Como se pode notar, a consolidação da nova categoria pelo STJ ocorreu recentemente, o que justifica a qualificação dos danos estéticos como novos.

Em momento anterior, aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça entendia pela impossibilidade dessa cumulação, o que era acompanhado pelos Tribunais de Justiça dos Estados, caso do Tribunal de Justiça de São Paulo. Na última Corte Estadual, aliás, do mesmo modo há julgados reconhecendo a tripla cumulação:

“Acidente de trabalho pelo direito comum – Trabalhador braçal da FEPASA – Roça de ervas daninhas que se acumulam nas cercanias da linha férrea – Estilhaço de pedra que atingiu o olho esquerdo, causando perda da visão desse olho – Confissão da ré de que não disponibilizava óculos de proteção, que seriam desnecessários para a tarefa – NR-06 (item 6.3 letra ‘a’) que impõe a utilização de óculos de proteção em ‘trabalhos que possam causar ferimento nos olhos provenientes de impacto de partículas’ – Culpa reconhecida – Pedido só de indenização por danos morais e estéticos – Indenização fixada em quantia equivalente a 200 (duzentos) salários mínimos, 100 (cem) para cada um dos danos – Procedência parcial – Apelação provida em parte” (TJSP, Apelação Cível 694.377-0/4, Catanduva, 36.ª Câmara de Direito Privado, Relator: Romeu Ricupero, 07.04.2005, v.u.).

Sem dúvidas que a mudança de entendimento representa uma total ruptura quanto à concepção anterior, a partir da noção de que a pessoa pode sofrer outras espécies de prejuízos.

O dano estético é muito bem conceituado por Teresa Ancona Lopez, uma das maiores especialistas do assunto em nosso País. Ensina a Professora Titular da USP que, “Na concepção clássica, que vem de Aristóteles, é a estética uma ciência prática ou normativa que dá regras de fazer humano sob o aspecto do belo. Portanto, é a ciência que tem como objeto material a atividade humana (fazer) e como objeto formal (aspecto sob o qual é encarado esse fazer) o belo. É claro que quando falamos em dano estético estamos querendo significar a lesão à beleza física, ou seja, à harmonia das formas externas de alguém. Por outro lado, o conceito de belo é relativo. Ao apreciar-se um prejuízo estético, deve-se ter em mira a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que ela era” (O dano..., 1980, p. 17). Para a mesma doutrinadora, portanto, basta a pessoa ter sofrido uma “transformação” para que o referido dano esteja caracterizado.

Tais danos, em regra, estão presentes quando a pessoa sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões, amputações, entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana. Esse dano, nos casos em questão, será também presumido (in re ipsa), como ocorre com o dano moral objetivo.

Rui Stoco ensina que, em regra, o dano à estética pessoal é espécie do gênero dano moral (Tratado..., 2004, p. 1.657). Se acarretar um dano moral, entende pela impossibilidade de cumulação de pedido de indenização, pois configuraria uma hipótese de bis in idem (Tratado..., 2004, p. 1.191). Mas reconhece o doutrinador, também, a possibilidade de o dano estético estar relacionado com as despesas médicas, as despesas de tratamento ou os lucros cessantes, ou seja, aos danos materiais, o que é confirmado pela jurisprudência.

Desse modo era o tratamento da doutrina. O dano estético era, antes de qualquer coisa, um dano imaterial, moral. Eventualmente, diante dos gastos desembolsados para tentar livrar, sem sucesso, a pessoa do mal que lhe acomete, presentes estariam os danos emergentes, espécie de dano material. No caso de um ator ou profissional que vive com a sua imagem, se o prejuízo lhe provocasse a frustração de ganhos, estariam os lucros cessantes configurados. Na verdade, o dano estético enquadrava-se como dano moral ou material, o que dependia do caso concreto.

Agora, não mais. Vislumbra-se no dano estético uma terceira modalidade de dano. O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o dano estético é algo distinto do dano moral, pois há no primeiro uma “alteração morfológica de formação corporal que agride a visão, causando desagrado e repulsa”. Já no dano moral há um “sofrimento mental – dor da mente psíquica, pertencente ao foro íntimo”. O dano estético seria visível, “porque concretizado na deformidade” (STJ, REsp 65.393/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 30.10.2005 e REsp 84.752/RJ, Min. Ari Pargendler, j. 21.10.2000).

Os julgados mencionados são citados por Sérgio Cavalieri Filho. Comenta o desembargador fluminense sobre a questão: “Embora tenha acolhido esse entendimento como julgador para evitar desnecessários recursos especiais, em sede doutrinária continuo convicto de que o dano estético é modalidade de dano moral e que tudo se resume a uma questão de arbitramento. Em razão da sua gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura no tempo, o dano moral deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sofre uma deformidade física” (Programa..., 2005, p. 124).

Nota-se, por fim, que a tendência de ampliação dos danos reparáveis é um caminho sem volta, para onde segue o Direito Civil Contemporâneo e para onde também deve seguir o jurista e aplicador do Direito. Sobre outros confins dessa tendência é que se passa a discorrer.

8.5.3.2 Danos por perda de uma chance

Quanto à perda de uma chance, cresce na jurisprudência o número de julgados de sua aplicação. Ademais, na doutrina brasileira, destacam-se dois interessantes trabalhos, publicados pelos jovens juristas Sérgio Savi (Responsabilidade..., 2006) e Rafael Peteffi da Silva (Responsabilidade..., 2007). Consigne-se que na V Jornada de Direito Civil, realizada em novembro de 2011, foi aprovado enunciado doutrinário, proposto pelo último autor, reconhecendo a sua ampla reparação, como dano material ou imaterial (Enunciado n. 444).

A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. A partir dessa ideia, como expõem os autores citados, essa chance deve ser séria e real. As lições de Rafael Peteffi merecem destaque:

“A teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável. Assim, para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que simples esperança subjetiva. Como bem apontou Jacques Boré, pode-se imaginar um paciente vitimado por uma doença incurável, mas que ainda mantenha as esperanças de sobreviver. Objetivamente, todavia, não existe qualquer chance apreciável de cura. A propósito, ‘a observação da seriedade e da realidade das chances perdidas é o critério mais utilizado pelos tribunais franceses para separar os danos potenciais e prováveis e, portanto, indenizáveis dos danos puramente eventuais e hipotéticos cuja reparação deve ser rechaçada’. Os ordenamentos da Common Law também demonstraram a sua preocupação em evitar demandas levianas, exigindo a demonstração da seriedade das chances perdidas. Em Hotson v. Fitzgerald, o voto vencedor requeria a existência da perda de uma chance ‘substancial’. A decisão citada, com rara ousadia, chega a afirmar que as demandas das vítimas que perderam menos de vinte e cinco por cento de chances de auferir a vantagem esperada devem ser encaradas com rigor redobrado, já que demandas de natureza especulativa não devem ser encorajadas” (Responsabilidade..., 2007, p. 134).

Em apresentação ao trabalho de Rafael Peteffi, ensina Judith Martins-Costa que os critérios para a perda de uma chance “partem da constatação da existência de ‘chances sérias e reais’, pois ‘a teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável’. Por essa razão, a chance perdida deve representar ‘muito mais que uma simples esperança subjetiva’, cabendo ao réu a sua prova e ao juiz o dever de averiguar quão foi efetivamente perdida a chance com base na ciência estatística, recorrendo ao auxílio de perícia técnica. Além do mais, a sua quantificação segue uma regra fundamental – obedecida também nas espécies de dano moral pela perte d’une chance –, qual seja: a reparação da chance perdida pela vítima, não devendo ser igualada à vantagem em que teria resultado esta chance, caso ela tivesse se realizado, pois nunca a chance esperada é igual a certeza realizada” (Responsabilidade..., 2007, p. XX).

Buscando critérios para a aplicação da teoria, Sérgio Savi leciona que a perda da chance estará caracterizada quando a probabilidade da oportunidade for superior a 50% (cinquenta por cento) (SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil..., 2006, p. 33).

Partindo para a exemplificação, para Regina Beatriz Tavares da Silva, o corredor Vanderlei Cordeiro de Lima sofreu essa perda irreparável na Olimpíada de Atenas (2004), ao ser barrado pelo misterioso Cornelius Horan, na prova da maratona, que encerrou o evento. São suas palavras:

“Bem diferente esse exemplo do caso sob análise, em que se evidencia a perda de uma chance. Como dizem os doutrinadores franceses, a reparação da ‘pert d’une chance’ fundamenta-se numa probabilidade e numa certeza: a probabilidade de que haveria o ganho e a certeza de que da vantagem perdida resultou um prejuízo (Caio Mário da Silva Pereira, ob. cit., p. 42). A certeza da perda da chance é tanto maior quanto mais o dano esteja próximo da ação ilícita. Bem próximo do evento lesivo estava o dano futuro no caso apresentado. O atleta brasileiro não era um simples coelho, assim chamado aquele que dispara na frente numa corrida de longa distância para atrapalhar os adversários de um determinado competidor ou somente porque não tem o treinamento exigido para evoluir na corrida com o ritmo adequado. Vanderlei havia se submetido a treinamento rigoroso, de cerca de quatro anos voltados à Olimpíada; sua performance na parte final da prova demonstrava ser um verdadeiro atleta; mesmo após a violência sofrida, voltou à prova e terminou em terceiro lugar” (Perda..., 2005).

Na jurisprudência, a tese foi anteriormente adotada pelo extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. No caso em questão, um advogado foi condenado a pagar indenização por danos morais a um cliente por ter ingressado intempestivamente com uma ação trabalhista. Vejamos o teor da ementa do julgado:

“Mandato – Indenização – Dano moral – Advogado – Ajuizamento intempestivo de ação trabalhista para a qual havia sido contratado – Hipótese de perda de uma chance para o cliente – Desídia profissional – Caracterização – Cabimento. Advogado que, contratado para ajuizar reclamação trabalhista, não o faz a tempo, causando ao seu contratante a perda da chance de que seu pleito fosse conhecido, responde pelo prejuízo moral decorrente de sua conduta desidiosa” (Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Ap. c/ Rev. 648.037-00/9, 5.ª Câm., Rel. Juiz Dyrceu Cintra, j. 11.12.2002).

Na mesma esteira, existem outros julgados responsabilizando advogados pela perda da chance de seus clientes, havendo a perda de oportunidade de vitória judicial. Compartilhando dessa ideia, pode ser transcrita a seguinte ementa do Tribunal de Justiça de Rio Grande do Sul:

“Apelação cível – Responsabilidade civil – Perda de uma chance – Advogado – Mandato – Decisiva contribuição para o insucesso em demanda indenizatória – Dever de indenizar caracterizado. Tendo a advogada, contratada para a propositura e acompanhamento de demanda indenizatória por acidente de trânsito, deixado de atender o mandante durante o transcorrer da lei, abandonando a causa sem atender às intimações nem renunciando ao mandato, contribuindo de forma decisiva pelo insucesso do mandante na demanda, deve responder pela perda da chance do autor de obtenção da procedência da ação indenizatória. Agir negligente da advogada que ofende ao art. 1.300 do CCB/1916” (TJRS, Apelação Cível 70005473061, 9.ª Câmara Cível, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, j. 10.12.2003).

Anote-se que a aplicação da tese da perda da chance aos advogados chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg-Ag 932.446/RS, Processo 2007/0167882-9, 3.ª Turma, Rel.ª Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 06.12.2007, DJU 18.12.2007, p. 274). Mais recentemente, foi publicado o seguinte acórdão no Informativo n. 456 do STJ, em que se analisa muito bem os limites para a aplicação da teoria da perda da chance em relação ao advogado:

“Responsabilidade civil. Advogado. Perda. Chance. A teoria de perda de uma chance (perte d’une chance) dá suporte à responsabilização do agente causador, não de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim de algo que intermedeia um e outro: a perda da possibilidade de buscar posição jurídica mais vantajosa que muito provavelmente alcançaria se não fosse o ato ilícito praticado. Dessa forma, se razoável, séria e real, mas não fluida ou hipotética, a perda da chance é tida por lesão às justas expectativas do indivíduo, então frustradas. Nos casos em que se reputa essa responsabilização pela perda de uma chance a profissionais de advocacia em razão de condutas tidas por negligentes, diante da incerteza da vantagem não experimentada, a análise do juízo deve debruçar-se sobre a real possibilidade de êxito do processo eventualmente perdida por desídia do causídico. Assim, não é só porque perdeu o prazo de contestação ou interposição de recurso que o advogado deve ser automaticamente responsabilizado pela perda da chance, pois há que ponderar a probabilidade, que se supõe real, de que teria êxito em sagrar seu cliente vitorioso. Na hipótese, de perda do prazo para contestação, a pretensão foi de indenização de supostos danos materiais individualizados e bem definidos na inicial. Por isso, possui causa de pedir diversa daquela acolhida pelo tribunal a quo, que, com base na teoria da perda de uma chance, reconheceu presentes danos morais e fixou o quantum indenizatório segundo seu livre arbítrio. Daí, é forçoso reconhecer presente o julgamento extra petita, o que leva à anulação do acórdão que julgou a apelação. Precedentes citados: REsp 1.079.185/MG, DJe 04.08.2009, e REsp 788.459/BA, DJ 13.03.2006” (STJ, REsp 1.190.180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 16.11.2010).

Na seara médica, o pioneiro Tribunal do Rio Grande do Sul responsabilizou um hospital por morte de recém-nascido, havendo a perda de chance de viver:

“Responsabilidade civil – Preliminar – Hospital – Legitimidade passiva – Morte de recém-nascido – Médica – Imprudência – Culpa caracterizada – Danos morais – Ocorrência – Quantum – Manutenção. Em caso de ação indenizatória por erro médico é o hospital parte legítima para figurar no polo passivo da ação quando o atendimento é feito pelo SUS, que o remunera para tal, máxime quando a escolha da plantonista parte de seu corpo clínico. Preliminar rejeitada. No mérito, trata-se de ação de indenização por erro médico que resultou na morte de recém-nascido. Situação em que restou evidente a imprudência praticada pela profissional que optou por aguardar o agravamento de uma situação que já era grave para realizar a cesariana. Aplicável ao caso, ainda, a teoria da perda de uma chance, oriunda do direito francês, pela qual, se a cesariana tivesse sido realizada logo, talvez o nefasto evento morte não ocorresse. Os danos são evidentes, pois estão in re ipsa, isto é, estão intrínsecos à própria ocorrência do evento danoso. O valor da indenização arbitrado em primeiro grau, sopesadas as peculiaridades do caso concreto e os parâmetros balizados pela Câmara, deve ser mantido” (TJRS, Número do processo: 70013036678, Data: 22.12.2005, Órgão julgador: Décima Câmara Cível, Juiz Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Origem: Caxias do Sul).

Ainda na área médica, há ampla invocação da teoria, principalmente nos casos de perda da chance de cura, pelo emprego de uma técnica malsucedida pelo profissional da área de saúde. Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça analisou a questão, em acórdão com a seguinte publicação: “a teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico. De início, pode-se argumentar ser impossível a aplicação da teoria da perda de uma chance na seara médica, tendo em vista a suposta ausência de nexo causal entre a conduta (o erro do médico) e o dano (lesão gerada pela perda da vida), uma vez que o prejuízo causado pelo óbito da paciente teve como causa direta e imediata a própria doença, e não o erro médico. Assim, alega-se que a referida teoria estaria em confronto claro com a regra insculpida no art. 403 do CC, que veda a indenização de danos indiretamente gerados pela conduta do réu. Deve-se notar, contudo, que a responsabilidade civil pela perda da chance não atua, nem mesmo na seara médica, no campo da mitigação do nexo causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situações, o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribuído, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente. A chance em si – desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou de evitar um prejuízo – é considerada um bem autônomo e perfeitamente reparável. De tal modo, é direto o nexo causal entre a conduta (o erro médico) e o dano (lesão gerada pela perda de bem jurídico autônomo: a chance). Inexistindo, portanto, afronta à regra inserida no art. 403 do CC, mostra-se aplicável a teoria da perda de uma chance aos casos em que o erro médico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido postas à disposição da paciente” (STJ, REsp 1.254.141/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.12.2012, publicado no seu Informativo n. 513).

Em outro campo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul igualmente responsabilizou um curso preparatório para concursos públicos que assumiu o compromisso de transportar o aluno até o local da prova. Porém, houve atraso no transporte, o que gerou a perda da chance de disputa em concurso público, e surgindo o dever de indenizar. Vejamos:

“Ação de indenização – Autor que contratou com a demandada serviços de ensino nos quais incluído transporte para realização de concurso público – Atraso decorrente de má prestação dos serviços, que importou em perda de horário para ingresso no prédio onde se realizariam as provas. Perda de uma chance configurada. Indenização arbitrada com moderação. Responsabilidade da recorrente firmada em razão de ter sido através dela promovida a contratação do transporte. Recurso improvido. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos” (TJRS, Número do processo: 71000889238, Data: 07.06.2006, Órgão julgador: Segunda Turma Recursal Cível, Juiz Relator: Clovis Moacyr Mattana Ramos, Origem: Comarca de Cruz Alta).

De toda sorte, em caso também envolvendo concurso público, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela não incidência da teoria, pois a chance do candidato que teve a sua expectativa frustrada não era séria e real. Vejamos a ementa publicada no recente Informativo n. 466 daquele Tribunal:

“Teoria. Perda. Chance. Concurso. Exclusão. A Turma decidiu não ser aplicável a teoria da perda de uma chance ao candidato que pleiteia indenização por ter sido excluído do concurso público após reprovação no exame psicotécnico. De acordo com o Min. Relator, tal teoria exige que o ato ilícito implique perda da oportunidade de o lesado obter situação futura melhor, desde que a chance seja real, séria e lhe proporcione efetiva condição pessoal de concorrer a essa situação. No entanto, salientou que, in casu, o candidato recorrente foi aprovado apenas na primeira fase da primeira etapa do certame, não sendo possível estimar sua probabilidade em ser, além de aprovado ao final do processo, também classificado dentro da quantidade de vagas estabelecidas no edital” (STJ, AgRg no REsp 1.220.911/RS, Rel. Min. Castro Meira, j. 17.03.2011).

Igualmente em sede de Superior Tribunal de Justiça, a teoria da perda de uma chance, supostamente, foi aplicada em conhecido julgado envolvendo o programa “Show do Milhão”, do SBT. Trata-se do procedente mais citado a respeito do tema. Uma participante do programa, originária do Estado da Bahia, chegou à última pergunta, a “pergunta do milhão”, que, se respondida corretamente, geraria o prêmio de um milhão de reais. A pergunta então formulada foi a seguinte:

“A Constituição reconhece direitos dos índios de quanto do território brasileiro?

1) 22%; 2) 2%; 3) 4% ou 4) 10%”.

A participante não quis responder à questão, levando R$ 500 mil para casa. Mas, na verdade, a Constituição Federal não trata de tal reserva, tendo a participante constatado que a pergunta formulada estava totalmente errada. Foi então a juízo requerendo os outros R$ 500 mil, tendo obtido êxito em primeira e segunda instância, ação que teve curso no Tribunal de Justiça da Bahia. O STJ confirmou em parte as decisões anteriores, reduzindo o valor para R$ 125 mil, ou seja, os R$ 500 mil divididos pelas quatro assertivas, sendo essa a sua real chance de acerto. Eis a ementa do julgado:

“Recurso especial – Indenização – Impropriedade de pergunta formulada em programa de televisão – Perda da oportunidade. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido” (STJ, REsp 788.459/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, j. 08.11.2005, DJ 13.03.2006, p. 334).

Do ano de 2012, cumpre destacar outra decisão do STJ, que responsabilizou rede de supermercados pela chance perdida de consumidora em ganhar prêmio anunciado em campanha publicitária. Vejamos a didática publicação no Informativo n. 495 da Corte:

“Danos materiais. Promoção publicitária de supermercado. Sorteio de casa. Teoria da perda de uma chance. A Turma, ao acolher os embargos de declaração com efeitos modificativos, deu provimento ao agravo e, de logo, julgou parcialmente provido o recurso especial para condenar o recorrido (supermercado) ao pagamento de danos materiais à recorrente (consumidora), em razão da perda de uma chance, uma vez que não lhe foi oportunizada a participação em um segundo sorteio de uma promoção publicitária veiculada pelo estabelecimento comercial no qual concorreria ao recebimento de uma casa. Na espécie, a promoção publicitária do supermercado oferecia aos concorrentes novecentos vales-compras de R$ 100,00 e trinta casas. A recorrente foi sorteada e, ao buscar seu prêmio – o vale-compra –, teve conhecimento de que, segundo o regulamento, as casas seriam sorteadas àqueles que tivessem sido premiados com os novecentos vales-compras. Ocorre que o segundo sorteio já tinha sido realizado sem a sua participação, tendo sido as trinta casas sorteadas entre os demais participantes. De início, afastou a Min. Relatora a reparação por dano moral sob o entendimento de que não houve publicidade enganosa. Segundo afirmou, estava claro no bilhete do sorteio que seriam sorteados 930 ganhadores – novecentos receberiam vales-compra no valor de R$ 100,00, e outros trinta, casas na importância de R$ 40.000,00, a ser depositado em caderneta de poupança. Por sua vez, reputou devido o ressarcimento pelo dano material, caracterizado pela perda da chance da recorrente de concorrer entre os novecentos participantes a uma das trinta casas em disputa. O acórdão reconheceu o fato incontroverso de que a recorrente não foi comunicada pelos promotores do evento e sequer recebeu o bilhete para participar do segundo sorteio, portanto ficou impedida de concorrer, efetivamente, a uma das trinta casas. Conclui-se, assim, que a reparação deste dano material deve corresponder ao pagamento do valor de 1/30 do prémio, ou seja, 1/30 de R$ 40.000,00, corrigidos à época do segundo sorteio” (STJ, EDcl no AgRg no Ag 1.196.957/DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 10.04.2012).

Pois bem, nas edições anteriores desta obra este autor já havia manifestado a não adesão à reparação civil pela perda de uma chance. Isso porque tais danos seriam, em muitos casos, hipotéticos ou eventuais, sendo certo que os arts. 186 e 403 do CC exigem o dano presente e efetivo. A perda de uma chance, na verdade, trabalha com suposições, com o se.

Além disso, a perda de uma chance pode representar barreiras intransponíveis para a vítima, que ficará sem o valor indenizatório se não provar que a chance é séria e real. Em muitos casos, as categorias dos danos materiais e dos morais parecem ser mais adequadas para a resolução do caso concreto, reparando-se integralmente o dano sofrido.

Essa ainda continua sendo a opinião alinhada. Todavia, o presente autor está acompanhado as manifestações doutrinárias e jurisprudenciais e, no futuro, pode ser que esse parecer seja alterado. A propósito, no momento, o autor estuda o trabalho de Daniel Amaral Carnaúba, fruto de sua dissertação de mestrado defendida na Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne) (CARNAÚBA, Daniel. Responsabilidade civil..., 2013). Eventuais mudanças de posicionamentos serão expostas nas edições sucessivas desta obra.

Por derradeiro, é importante salientar que a evolução de consciência da civilística nacional conduz à admissão desses novos danos reparáveis, antes não admitidos. Foi assim com os danos morais individuais e os danos morais coletivos, tema sobre o qual se passa a estudar.

8.5.3.3 Danos morais coletivos

Os danos morais coletivos surgem como um candidato dentro da ideia de ampliação dos danos reparáveis. O seu conceito é controvertido, mas ele pode ser denominado como o dano que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas determinadas ou determináveis. Essa nossa conceituação está baseada nas palavras de Carlos Alberto Bittar Filho, que merecem ser transcritas:

“Com supedâneo, assim, em todos os argumentos levantados, chega-se à conclusão de que o dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico; quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se dá na seara do dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação (damnum in re ipsa)” (BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral... Jus Navigandi..., 2007).

O Código de Defesa do Consumidor admite expressamente a reparação dos danos morais coletivos, mencionando-os no seu art. 6.º, VI. Os danos morais coletivos são, assim, várias lesões aos direitos da personalidade. Deve-se compreender que os danos morais coletivos atingem direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis. Por isso, a indenização deve ser destinada para elas, as vítimas.

A partir do debate doutrinário, tem-se percebido um aumento de julgados tratando do dano moral coletivo nos últimos anos. No âmbito da Justiça do Trabalho, destacam-se alguns arestos que tratam do dano moral coletivo, em casos bem interessantes. Ilustrando, do Tribunal do Trabalho da Bahia, pode ser extraída a seguinte decisão:

“Dano moral – A prática da empresa recorrida em realizar filmagem dos seus empregados nos locais de trabalho, de forma sigilosa e sem o conhecimento prévio dos mesmos, com violação do direito à intimidade, configura dano moral coletivo e gera direito à reparação. (...) Cumpre ressaltar que a matéria objeto da presente ação já foi apreciada e decidida por esta 5.ª Turma, no Processo n. 02105-2000-016-05, Acórdão n. 482/02, da lavra da Desembargadora Relatora Maria Lisboa, tendo também como parte autora o Ministério Público do Trabalho. Vale a pena transcrever a ementa do acórdão ora citado, eis que traduz literalmente o fundamento do voto que ora manifesto: ‘Dano moral coletivo. A ocorrência de violação ao direito de intimidade dos empregados configura dano moral coletivo e impõe sua correspondente reparação. Ademais, a filmagem dos trabalhadores durante o período de trabalho, efetivou-se de forma sigilosa, sem ciência dos empregados, configurando agressão ao grupo, prática que afeta negativamente o sentimento coletivo, lesão imaterial que atinge parte da categoria. Inteligência do art. 5.º, X, da Carta Magna’. Observe-se que tanto no mencionado julgado como no caso sub judice discute-se a prática da empresa recorrida em realizar filmagem dos seus empregados nos locais de trabalho, de forma sigilosa e sem o conhecimento prévio dos mesmos, com violação do direito à intimidade. Tal prática vem sendo constantemente adotada pela empresa recorrida, conforme noticia a referida ação. Neste contexto, se faz devida a indenização pleiteada em decorrência do demonstrado dano moral coletivo. Ex positis, dou provimento parcial ao recurso para, reformando a sentença, acrescer à condenação o pagamento de indenização por dano moral correspondente a cem salários auferidos pela reclamante. Custas pela reclamada no valor de R$ 200,00” (TRT da 5.ª Região, Acórdão 25.764/05, 5.ª Turma, Recurso Ordinário 00052-2004-026-05-00-3/RO, Recorrente: Ministério Público do Trabalho – Procuradoria Regional do Trabalho da 5.ª Região, Recorrido: Ilha Tropical Transportes Ltda., Redatora: Desembargadora Maria Adna Aguiar).

No que interessa ao Superior Tribunal de Justiça, merece comentário um importante precedente anterior. A Primeira Turma desse Tribunal, competente para apreciar questões de Direito Público, entendeu não ser indenizável o dano moral coletivo em situação envolvendo danos ao meio ambiente. A ementa do julgado, proferida em sede de ação civil pública, merece transcrição destacada para maiores aprofundamentos:

“Processual civil – Ação civil pública – Dano ambiental – Dano moral coletivo – Necessária vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico, de caráter individual – Incompatibilidade com a noção de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação). Recurso especial improvido” (Superior Tribunal de Justiça, REsp 598.281/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, 1.ª Turma, j. 02.05.2006, DJ 1.º.06.2006, p. 147).

Essa decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, consubstancia o entendimento de não ser indenizável o dano moral coletivo pela impossibilidade de sua aferição perfeita e de determinação do quantum indenizatório. A lide tem origem no Estado de Minas Gerais, diante de danos ambientais causados pela Municipalidade de Uberlândia e por uma empresa de empreendimentos imobiliários, diante de um loteamento irregular. A ação foi proposta pelo Ministério Público daquele Estado, havendo condenação em primeira instância, por danos morais coletivos, em cinquenta mil reais. A decisão foi reformada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no sentido de não ser possível tal reparação, o que foi confirmado em máxima instância.

Apesar de esse ter sido o entendimento majoritário no julgamento, é pertinente ressaltar que, naquela ocasião, houve o voto divergente do Ministro Luiz Fux, que conclui ser reparável o dano moral coletivo em casos de lesões ambientais. Foram suas as seguintes palavras:

“O meio ambiente integra inegavelmente a categoria de interesse difuso, posto inapropriável uti singuli. Consectariamente, a sua lesão, caracterizada pela diminuição da qualidade de vida da população, pelo desequilíbrio ecológico, pela lesão a um determinado espaço protegido, acarreta incômodos físicos ou lesões à saúde da coletividade, revelando lesão ao patrimônio ambiental, constitucionalmente protegido. Deveras, os fenômenos, analisados sob o aspecto da repercussão física ao ser humano e aos demais elementos do meio ambiente, constituem dano patrimonial ambiental. O dano moral ambiental caracterizar-se-á quando, além dessa repercussão física no patrimônio ambiental, sucede ofensa ao sentimento difuso ou coletivo – v.g.: o dano causado a uma paisagem causa impacto no sentimento da comunidade de determinada região, quer como v.g.: a supressão de certas árvores na zona urbana ou localizadas na mata próxima ao perímetro urbano. Consectariamente, o reconhecimento do dano moral ambiental não está umbilicalmente ligado à repercussão física no meio ambiente, mas, ao revés, relacionado à transgressão do sentimento coletivo, consubstanciado no sofrimento da comunidade, ou do grupo social, diante de determinada lesão ambiental. Deveras, o dano moral individual difere do dano moral difuso e in re ipsa decorrente do sofrimento e emoção negativas. Destarte, não se pode olvidar que o meio ambiente pertence a todos, porquanto a Carta Magna de 1988 universalizou este direito, erigindo-o como um bem de uso comum do povo. Desta sorte, em se tratando de proteção ao meio ambiente, podem coexistir o dano patrimonial e o dano moral, interpretação que prestigia a real exegese da Constituição em favor de um ambiente sadio e equilibrado”.

Tem razão, quanto ao mérito da questão, o Ministro Luiz Fux. Isso porque são indenizáveis os danos morais coletivos e, eventualmente, os danos difusos ou sociais, uma vez que o art. 225 da CF/1988 protege o meio ambiente, o Bem Ambiental, como um bem difuso e de todos, visando à sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações. Consagra, assim, o Texto Maior, direitos intergeracionais ou transgeracionais na preocupação de proteção ambiental.

Nessa esteira e por bem, surgiu sucessivamente outro precedente importante do próprio Superior Tribunal de Justiça, admitindo os danos morais coletivos, prolatado no famoso caso das pílulas de farinha.

Em caso notório, amplamente divulgado pela imprensa nacional, o Tribunal Superior entendeu por bem indenizar as mulheres que tomaram as citadas pílulas e vieram a engravidar, o que não estava planejado. A indenização foi fixada em face da empresa Schering do Brasil, que fornecia a pílula anticoncepcional Microvlar, em valor milionário; em uma apurada análise da extensão do dano em relação às consumidoras. A ementa dessa nova e importante decisão do STJ merece transcrição:

“Civil e processo civil. Recurso especial. Ação civil pública proposta pelo PROCON e pelo Estado de São Paulo. Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se notabilizaram como o ‘caso das pílulas de farinha’. Cartelas de comprimidos sem princípio ativo, utilizadas para teste de maquinário, que acabaram atingindo consumidoras e não impediram a gravidez indesejada. Pedido de condenação genérica, permitindo futura liquidação individual por parte das consumidoras lesadas. Discussão vinculada à necessidade de respeito à segurança do consumidor, ao direito de informação e à compensação pelos danos morais sofridos. – Nos termos de precedentes, associações possuem legitimidade ativa para propositura de ação relativa a direitos individuais homogêneos. – Como o mesmo fato pode ensejar ofensa tanto a direitos difusos, quanto a coletivos e individuais, dependendo apenas da ótica com que se examina a questão, não há qualquer estranheza em se ter uma ação civil pública concomitante com ações individuais, quando perfeitamente delimitadas as matérias cognitivas em cada hipótese. – A ação civil pública demanda atividade probatória congruente com a discussão que ela veicula; na presente hipótese, analisou-se a colocação ou não das consumidoras em risco e responsabilidade decorrente do desrespeito ao dever de informação. – Quanto às circunstâncias que envolvem a hipótese, o TJ/SP entendeu que não houve descarte eficaz do produto-teste, de forma que a empresa permitiu, de algum modo, que tais pílulas atingissem as consumidoras. Quanto a esse ‘modo’, verificou-se que a empresa não mantinha o mínimo controle sobre pelo menos quatro aspectos essenciais de sua atividade produtiva, quais sejam: a) sobre os funcionários, pois a estes era permitido entrar e sair da fábrica com o que bem entendessem; b) sobre o setor de descarga de produtos usados e/ou inservíveis, pois há depoimentos no sentido de que era possível encontrar medicamentos no ‘lixão’ da empresa; c) sobre o transporte dos resíduos; e d) sobre a incineração dos resíduos. E isso acontecia no mesmo instante em que a empresa se dedicava a manufaturar produto com potencialidade extremamente lesiva aos consumidores. – Em nada socorre a empresa, assim, a alegação de que, até hoje, não foi possível verificar exatamente de que forma as pílulas-teste chegaram às mãos das consumidoras. O panorama fático adotado pelo acórdão recorrido mostra que tal demonstração talvez seja mesmo impossível, porque eram tantos e tão graves os erros e descuidos na linha de produção e descarte de medicamentos, que não seria hipótese infundada afirmar-se que os placebos atingiram as consumidoras de diversas formas ao mesmo tempo. – A responsabilidade da fornecedora não está condicionada à introdução consciente e voluntária do produto lesivo no mercado consumidor. Tal ideia fomentaria uma terrível discrepância entre o nível dos riscos assumidos pela empresa em sua atividade comercial e o padrão de cuidados que a fornecedora deve ser obrigada a manter. Na hipótese, o objeto da lide é delimitar a responsabilidade da empresa quanto à falta de cuidados eficazes para garantir que, uma vez tendo produzido manufatura perigosa, tal produto fosse afastado das consumidoras. – A alegada culpa exclusiva dos farmacêuticos na comercialização dos placebos parte de premissa fática que é inadmissível e que, de qualquer modo, não teria o alcance desejado no sentido de excluir totalmente a responsabilidade do fornecedor. – A empresa fornecedora descumpre o dever de informação quando deixa de divulgar, imediatamente, notícia sobre riscos envolvendo seu produto, em face de juízo de valor a respeito da conveniência, para sua própria imagem, da divulgação ou não do problema, Ocorreu, no caso, uma curiosa inversão da relação entre interesses das consumidoras e interesses da fornecedora: esta alega ser lícito causar danos por falta, ou seja, permitir que as consumidoras sejam lesionadas na hipótese de existir uma pretensa dúvida sobre um risco real que posteriormente se concretiza, e não ser lícito agir por excesso, ou seja, tomar medidas de precaução ao primeiro sinal de risco. – O dever de compensar danos morais, na hipótese, não fica afastado com a alegação de que a gravidez resultante da ineficácia do anticoncepcional trouxe, necessariamente, sentimentos positivos pelo surgimento de uma nova vida, porque o objeto dos autos não é discutir o dom da maternidade. Ao contrário, o produto em questão é um anticoncepcional, cuja única utilidade é a de evitar uma gravidez. A mulher que toma tal medicamento tem a intenção de utilizá-lo como meio a possibilitar sua escolha quanto ao momento de ter filhos, e a falha do remédio, ao frustrar a opção da mulher, dá ensejo à obrigação de compensação pelos danos morais, em liquidação posterior. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 866.636/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 29.11.2007, DJ 06.12.2007, p. 312).

Em suma, o julgado passou a admitir os danos morais coletivos como outra modalidade de dano a ser reparado, representando um giro de cento e oitenta graus na jurisprudência daquela corte.

De toda sorte, a questão ainda é polêmica no Superior Tribunal de Justiça. No seu Informativo n. 418, de dezembro de 2009, foram publicadas duas decisões totalmente distintas a respeito da reparação dos danos morais coletivos, das 1.ª e 2.ª Turmas do STJ. A primeira afasta a sua reparação, enquanto que a segunda entende o contrário.

O primeiro julgado, que afastou o dever de reparar os danos coletivos, foi assim publicado:

“Dano moral coletivo – Telefonia. A Turma entendeu que não houve impugnação do recorrente, devendo-se aplicar analogicamente a Súm. n. 283-STF, quanto aos fundamentos do aresto recorrido de que a instalação de novos postos de atendimento ao usuário de telefonia é obrigação não prevista no contrato de concessão e de que não cabe ao Poder Judiciário definir quais localidades deverão ser atendidas, por ensejar incursão ao campo discricionário da Administração Pública. No que diz respeito ao dano moral coletivo, a Turma, nessa parte, negou provimento ao recurso, pois reiterou o entendimento de que é necessária a vinculação do dano moral com a noção de dor, sofrimento psíquico e de caráter individual, incompatível, assim, com a noção de transindividualidade – indeterminabilidade do sujeito passivo, indivisibilidade da ofensa e de reparação da lesão. Precedentes citados: REsp 598.281/MG, DJ 1/6/2006, e REsp 821.891/RS, DJe 12/5/2008” (STJ, REsp 971.844/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 03.12.2009).

Por outra via, entendendo de forma totalmente distinta da Segunda Turma do STJ, no mesmo Informativo n. 418:

“Dano moral coletivo – Passe livre – Idoso. A concessionária do serviço de transporte público (recorrida) pretendia condicionar a utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo (passe livre) ao prévio cadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art.38 do Estatuto do Idoso ser expresso ao exigir apenas a apresentação de documento de identidade. Vem daí a ação civil pública que, entre outros pedidos, pleiteava a indenização do dano moral coletivo decorrente desse fato. Quanto ao tema, é certo que este Superior Tribunal tem precedentes no sentido de afastar a possibilidade de configurar-se tal dano à coletividade, ao restringi-lo às pessoas físicas individualmente consideradas, que seriam as únicas capazes de sofrer a dor e o abalo moral necessários à caracterização daquele dano. Porém, essa posição não pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos. Como transindividual, manifesta-se no prejuízo à imagem e moral coletivas e sua averiguação deve pautar-se nas características próprias aos interesses difusos e coletivos. Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado. Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao recurso do MP estadual” (STJ, REsp 1.057.274/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 1.º.12.2009).

A reforçar a corrente que admite a reparação do dano moral coletivo naquela Corte Superior, surgiu, no ano de 2012, mais um interessante julgado, condenando instituição bancária por danos morais coletivos causados a clientes com deficiência física, já que os caixas especiais foram colocados em local de difícil acesso, no primeiro andar de agência bancária. Vejamos a ementa desse importante acórdão, da lavra do Ministro Massami Uyeda:

“Recurso especial – Dano moral coletivo – Cabimento – Artigo 6.º, VI, do Código de Defesa do Consumidor – Requisitos – Razoável significância e repulsa social – Ocorrência, na espécie – Consumidores com dificuldade de locomoção – Exigência de subir lances de escadas para atendimento – Medida desproporcional e desgastante – Indenização – Fixação proporcional – Divergência jurisprudencial – Ausência de demonstração – Recurso especial improvido. I – A dicção do artigo 6.º, VI, do Código de Defesa do Consumidor é clara ao possibilitar o cabimento de indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletivamente. II – Todavia, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. Ocorrência, na espécie. III – Não é razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção, seja pela idade, seja por deficiência física, ou por causa transitória, à situação desgastante de subir lances de escadas, exatos 23 degraus, em agência bancária que possui plena capacidade e condições de propiciar melhor forma de atendimento a tais consumidores. IV – Indenização moral coletiva fixada de forma proporcional e razoável ao dano, no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). (...). VI – Recurso especial improvido” (STJ, REsp 1.221.756/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, j. 02.02.2012, DJe 10.02.2012, publicado no Informativo n. 490).

Como reconhece a última ementa, não há menor dúvida jurídica a respeito da reparação dos danos morais coletivos no âmbito das relações privadas e de consumo, diante da clara dicção do art. 6.º, inc. VI, do Código de Defesa do Consumidor.

Superada a exposição da controvérsia, por fim, é importante trazer à tona algumas palavras sobre os danos sociais ou difusos, categoria que está bem próxima dos danos morais coletivos.

8.5.3.4 Danos sociais ou difusos

O Professor Titular da Universidade de São Paulo, Antonio Junqueira de Azevedo, propõe uma nova modalidade, o dano social. Para o jurista, “os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida” (Por uma nova categoria..., O Código Civil..., p. 376). O que se percebe é que esses danos podem gerar repercussões materiais ou morais. Nesse ponto, diferenciam-se os danos sociais dos danos morais coletivos, pois os últimos são apenas extrapatrimoniais.

O conceito mantém relação direta com a principiologia adotada pelo Código Civil de 2002, que escolheu entre um de seus regramentos básicos a socialidade, a valorização do nós em detrimento do eu, a superação do caráter individualista e egoísta da codificação anterior. Justamente por isso, os grandes ícones privados têm importante função social, quais sejam, a propriedade, o contrato, a posse, a família, a empresa e também a responsabilidade civil.

Como mencionado no capítulo inaugural relativo à responsabilidade civil extracontratual, a função social da responsabilidade civil deve ser encarada como uma análise do instituto de acordo com o meio que o cerca, com os objetivos que as indenizações assumem perante o meio social. Mais do que isso, a responsabilidade civil não pode ser desassociada da proteção da pessoa humana, e da sua dignidade como valor fundamental. A respeito da influência da dignidade humana e da Constituição Federal sobre a responsabilidade civil escreve Lucas Abreu Barroso:

“Essa imprescindível aproximação ético-ideológica da responsabilidade civil com a Constituição acresce de relevância quando facilmente verificamos que a nova codificação civil foi bastante tímida em inovações no campo do direito obrigacional, procurando manter o mais possível a sistemática e disciplinamento constantes do Código Civil de 1916. Nem por isso deixa o novo Código Civil de representar um passo adiante se comparado com o revogado estatuto congênere. Entre retrocessos e avanços, o resultado é satisfatório, mormente porque caberá à jurisprudência o papel primordial de determinar os rumos da responsabilidade civil no direito pátrio do século XXI” (BARROSO, Lucas Abreu. Novas fronteiras... In: Delgado, Mário Luiz; Alves, Jones Figueiredo (Coord.). Questões..., 2006, v. 5, p. 362).

A cláusula geral de tutela da pessoa humana, constante do art. 1.º, III, da CF, possibilita, assim, a ideia da existência de novos danos reparáveis. Ao comentar os arts. 12 e 20 do atual Código Civil, aponta Gustavo Tepedino que “Os preceitos ganham, contudo, algum significado se interpretados com especificação analítica da cláusula geral de tutela da pessoa humana prevista no Texto Constitucional no art. 1.º, III (a dignidade como valor fundamental da República). A partir daí, deverá o intérprete afastar-se da ótica tipificadora seguida pelo Código Civil, ampliando a tutela da pessoa humana não apenas no sentido de contemplar novas hipóteses de ressarcimento, mas, em perspectiva inteiramente diversa, no intuito de promover a tutela da personalidade mesmo fora do rol de direitos subjetivos previstos pelo legislador codificado” (A tutela..., Temas..., 2004, p. 27).

Desse importante entendimento, na IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, foi aprovado o Enunciado n. 274, prevendo que “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1.º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”.

O enunciado doutrinário em questão, um dos mais importantes aprovados nas Jornadas de Direito Civil, tem duas partes. Na primeira, reconhece a existência de novos direitos da personalidade, além dos constantes da codificação privada, surgindo daí a possibilidade da ocorrência de novos danos reparáveis. Na segunda parte, determina que os direitos da personalidade podem entrar em conflito entre si e, nesse caso, deve-se socorrer à técnica de ponderação, muito bem desenvolvida por Robert Alexy, o que constitui um dos mecanismos sintonizados com a tendência de constitucionalização do Direito Civil (ALEXY, Robert. Teoria..., 2008).

Ao presente autor parece que a ideia do dano social mantém relação com o importante papel assumido pela dignidade humana em sede de Direito Privado e pela tendência de reconhecer uma amplitude maior aos direitos da personalidade. É no âmbito desses direitos imateriais que surgirão as aplicações práticas dos danos à sociedade.

Como tentativa de dimensionamento prático, Junqueira de Azevedo discorre sobre os comportamentos exemplares negativos. São suas palavras: “Por outro lado, mesmo raciocínio deve ser feito quanto aos atos que levam à conclusão de que não devem ser repetidos, atos negativamente exemplares – no sentido de que sobre eles cabe dizer: ‘Imagine se todas as vezes fosse assim!’. Também esses atos causam um rebaixamento do nível coletivo de vida – mais especificamente na qualidade de vida” (Por uma nova..., O Código Civil..., p. 376). Trata-se de condutas socialmente reprováveis.

Os exemplos podem ser pitorescos: o pedestre que joga papel no chão, o passageiro que atende ao celular no avião, a loja do aeroporto que exagera no preço em dias de apagão aéreo, a pessoa que fuma próximo ao posto de combustíveis, a empresa que diminui a fórmula no medicamento, o pai que solta o balão com o seu filho. Mas os danos podem ser consideráveis: a metrópole que fica inundada em dias de chuva; o avião que tem problema de comunicação, o que causa um acidente aéreo de grandes proporções; os passageiros já atormentados que não têm o que comer (eis que a empresa aérea não paga o lanche); o posto de combustíveis que explode; os pacientes que vêm a falecer; a casa atingida pelo balão que pega fogo. Diante dessas situações danosas que podem surgir, Junqueira de Azevedo sugere que o dano social merece punição e acréscimo dissuasório, ou didático.

Nota-se que os danos sociais são difusos, envolvendo direitos dessa natureza, em que as vítimas são indeterminadas ou indetermináveis. A sua reparação também consta expressamente do art. 6.º, VI, do Código de Defesa do Consumidor.

A grande dificuldade do dano social, sem dúvida, refere-se à questão da legitimidade, ou seja, para quem deve ser destinado o valor da indenização. Junqueira de Azevedo aponta que, além do pagamento de uma indenização, deve ser destinado o valor a um fundo. Cita também o art. 883, parágrafo único, do Código Civil de 2002, que trata do pagamento indevido e do destino de valor para instituição de caridade. A ideia, nesse sentido, é perfeita, se os prejuízos atingiram toda a coletividade, em um sentido difuso, os valores de reparação devem também ser revertidos para os prejudicados, mesmo que de forma indireta.

A partir dessa ideia, há decisão importante, do sempre pioneiro Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, reconhecendo a reparação do dano social. O caso envolve a fraude de um sistema de loterias, o que gerou danos à sociedade. Fixada a indenização, os valores foram revertidos a favor de uma instituição de caridade. Transcreve-se a ementa dessa inovadora decisão:

“Toto bola – Sistema de loterias de chances múltiplas – Fraude que retirava ao consumidor a chance de vencer – Ação de reparação de danos materiais e morais – Danos materiais limitados ao valor das cartelas comprovadamente adquiridas – Danos morais puros não caracterizados – Possibilidade, porém, de excepcional aplicação da função punitiva da responsabilidade civil – Na presença de danos mais propriamente sociais do que individuais, recomenda-se o recolhimento dos valores da condenação ao fundo de defesa de interesses difusos. Recurso parcialmente provido. Não há que se falar em perda de uma chance, diante da remota possibilidade de ganho em um sistema de loterias. Danos materiais consistentes apenas no valor das cartelas comprovadamente adquiridas, sem reais chances de êxito. Ausência de danos morais puros, que se caracterizam pela presença da dor física ou sofrimento moral, situações de angústia, forte estresse, grave desconforto, exposição à situação de vexame, vulnerabilidade ou outra ofensa a direitos da personalidade. Presença de fraude, porém, que não pode passar em branco. Além de possíveis respostas na esfera do direito penal e administrativo, o direito civil também pode contribuir para orientar os atores sociais no sentido de evitar determinadas condutas, mediante a punição econômica de quem age em desacordo com padrões mínimos exigidos pela ética das relações sociais e econômicas. Trata-se da função punitiva e dissuasória que a responsabilidade civil pode, excepcionalmente, assumir, ao lado de sua clássica função reparatória/compensatória. ‘O Direito deve ser mais esperto do que o torto’, frustrando as indevidas expectativas de lucro ilícito, à custa dos consumidores de boa-fé. Considerando, porém, que os danos verificados são mais sociais do que propriamente individuais, não é razoável que haja uma apropriação particular de tais valores, evitando-se a disfunção alhures denominada de over-compensation. Nesse caso, cabível a destinação do numerário para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, criado pela Lei 7.347/1985, e aplicável também aos danos coletivos de consumo, nos termos do art. 100, parágrafo único, do CDC. Tratando-se de dano social ocorrido no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, a condenação deverá reverter para o fundo gaúcho de defesa do consumidor. Recurso parcialmente provido” (TJRS, Recurso Cível 71001281054, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, j. 12.07.2007).

Igualmente aplicando a ideia de danos sociais ou difusos, pode ser citado interessante julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região, que condenou o sindicato dos metroviários de São Paulo a destinar indenização para instituição filantrópica (cestas básicas) devido a uma greve totalmente abusiva que parou a grande metrópole.

“Greve – Metroviários – Em se tratando de serviço público de natureza essencial, como o é o transporte, a paralisação como forma de pressão, atinge não só o empregador, mas a coletividade como um todo, produzindo efeitos na rotina das relações sociais, ameaçando a segurança e o bem-estar comuns e atingindo principalmente o trabalhador que necessita do transporte público para chegar ao seu local de trabalho, único meio de sua sobrevivência. Não observância da obrigação legal, tanto de empregados quanto de empregadores e dos sindicatos, de garantirem o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, durante todo o movimento. Comprovaram as partes que as negociações encontravam-se suficientemente encaminhadas para que o impasse fosse resolvido sem maiores consequências, ou, ao menos, minimizado com o recurso do funcionamento parcial dos serviços. Mas não. Preferiram o alarde, o caos, o desrespeito ao cidadão que paga seus impostos e mais uma vez arca com o prejuízo, a exemplo de outras tantas crises envolvendo não só o transporte metroviário, mas também o rodoviário e aéreo e outros segmentos de igual importância, como a saúde e a educação. Desta forma, impõe-se concluir pelo manifesto transtorno gerado pela greve, causando danos moral e material à coletividade, configurando a abusividade do movimento e impondo a responsabilização solidária dos suscitados, ante a não observância das disposições legais referidas. Fixo a indenização na entrega de 450 cestas básicas às entidades beneficentes nomeadas, no prazo de 15 dias do trânsito em julgado, sob pena de multa diária” (TRT da 2.ª Região, Dissídio coletivo de greve, Acórdão 2007001568, Relator(a): Sonia Maria Prince Franzini, Revisor(a): Marcelo Freire Gonçalves, Processo 20288-2007-000-02-00-2, Data de Julgamento: 28.06.2007, Data de Publicação: 10.07.2007, Partes suscitante(s): Ministério Público do Trabalho da Segunda Região, Suscitado(s): Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Transportes Metroviários de São Paulo e Companhia do Metropolitano de São Paulo – Metrô).

A extensão do dano para a coletividade, material e imaterial, foi levada em conta para a fixação da indenização, reconhecendose o caráter pedagógico ou disciplinador da responsabilidade civil, com uma função de desestímulo para a repetição da conduta. Outra ilustração pode envolver o sindicato de uma determinada categoria que, em ato de greve, resolve parar a cidade de São Paulo, fazendo a sua manifestação na principal avenida da cidade, em plena sexta-feira à tarde. Não se pode determinar, como no caso anterior, quais foram as pessoas prejudicadas, mas ao certo é nítida a soma de uma conduta socialmente reprovável com um prejuízo a direitos difusos, de integrantes da coletividade.

No ano de 2013, surgiu outro acórdão sobre o tema, que merece especial destaque, por sua indiscutível amplitude perante toda a coletividade. O julgado, da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, condenou a empresa AMIL a pagar uma indenização de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) a título de danos sociais, valor que deve ser destinado ao Hospital das Clínicas de São Paulo. A condenação se deu diante de reiteradas negativas de coberturas médicas, notoriamente praticadas por essa operadora de planos de saúde. Vejamos sua ementa:

“Plano de saúde. Pedido de cobertura para internação. Sentença que julgou procedente pedido feito pelo segurado, determinando que, por se tratar de situação de emergência, fosse dada a devida cobertura, ainda que dentro do prazo de carência, mantida. Dano moral. Caracterização em razão da peculiaridade de se cuidar de paciente acometido por infarto, com a recusa de atendimento e, consequentemente, procura de outro hospital em situação nitidamente aflitiva. Dano social. Contratos de seguro saúde, a propósito de hipóteses reiteradamente analisadas e decididas. Indenização com caráter expressamente punitivo, no valor de um milhão de reais, que não se confunde com a destinada ao segurado, revertida ao Hospital das Clinicas de São Paulo. Litigância de má-fé. Configuração pelo caráter protelatório do recurso. Aplicação de multa. Recurso da seguradora desprovido e do segurado provido em parte” (TJSP, Apelação 0027158-41.2010.8.26.0564, 4.ª Câmara de Direito Privado, Comarca de Origem: São Bernardo do Campo, Rel. Des. Teixeira Leite, j. 07/2013).

Frise-se que o aresto reconhece o dano moral individual suportado pela vítima, indenizando-se em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), em cumulação com o relevante valor mencionado, a título de danos sociais. Quanto ao último montante, consta do voto vencedor, com maestria, “que uma acentuada importância em dinheiro pode soar como alta a uma primeira vista, mas isso logo se dissipa em se comparada ao lucro exagerado que a seguradora obtém negando coberturas e obrigando que seus contratados, enquanto pacientes, a buscar na Justiça o que o próprio contrato lhes garante. Aliás, não só se ganha ao regatear e impor recusas absurdas, como ainda agrava o sistema de saúde pública, obrigando a busca de alternativas nos hospitais não conveniados e que cumprem missão humanitária, fazendo com que se desdobrem e gastem mais para curar doentes que possuem planos de assistência médica. Portanto, toda essa comparação permite, e autoriza, nessa demanda de um segurado, impor uma indenização punitiva de cunho social que será revertida a uma das instituições de saúde mais atuantes, o que, quem sabe, irá servir para despertar a noção de cidadania da seguradora”. O presente autor tem a honra de ter sido citado no julgamento, fundamentando grande parte das suas deduções jurídicas.

O valor da indenização social foi fixado de ofício pelos julgadores, o que pode ocorrer em casos tais, por ser a matéria de ordem pública. Como fundamento legal para tanto, por se tratar de questão atinente a direitos dos consumidores, cite-se o art. 1.º do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe ser a Lei 8.078/1990 norma de ordem pública e interesse social. Sendo assim, toda a proteção constante da Lei Consumerista pode ser reconhecida de ofício pelo julgador, inclusive o seu art. 6.º, inc. VI, que trata dos danos morais coletivos e dos danos sociais ou difusos, consagrando o princípio da reparação integral dos danos na ótica consumerista.

Por oportuno, anote-se que, quando da VI Jornada de Direito Civil, realizada em 2013, foi feita proposta de enunciado doutrinário com o seguinte teor: “É legítimo ao juiz reconhecer a existência de interesse coletivo amplo em ação individual, condenando o réu a pagar, a título de dano moral e em benefício coletivo, valor de desestímulo correspondente à prática lesiva reiterada de que foi vítima o autor da ação.” A proposta, formulada por Adalberto Pasqualotto, não foi aprovada por uma pequena margem de votos, infelizmente.

Apesar dessa não aprovação, acredita-se que o seu teor pode ser perfeitamente aplicável na atualidade, sendo o tema dos danos sociais uma das atuais vertentes de avanço da matéria de responsabilidade civil. Com certeza, outros julgados sobre o assunto surgirão no País nos próximos anos.

A encerrar o estudo de tais categorias coletivas de danos, pode ser elaborado o seguinte quadro para diferenciar os danos morais coletivos dos danos sociais:

Danos morais coletivos

Danos sociais ou difusos

Atingem vários direitos da personalidade. Direitos individuais homogêneos ou coletivos em sentido estrito – vítimas determinadas ou determináveis. Indenização é destinada para as próprias vítimas.

Causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade (Junqueira). Direitos difusos – vítimas indeterminadas. Toda a sociedade é vítima da conduta.
Indenização para um fundo de proteção ou instituição de caridade.

8.5.4 Outras regras importantes quanto à fixação da indenização previstas no Código Civil de 2002

Para findar o presente capítulo, além dos arts. 944 e 945 do Código Civil Brasileiro, é necessário comentar outros dispositivos da atual codificação privada, que tratam da fixação da indenização (Capítulo II do Título IX, Da indenização). A crítica muitas vezes ouvida é a de que o Código Civil de 2002 é deficiente quanto ao tratamento dessa quantificação. Vejamos se esta conclusão está correta.

De início, enuncia o art. 946 do CC que se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar. Ao contrário do que alguns possam defender, deve-se compreender que tal dispositivo não traz tarifação ou tabelamento ao dano moral. Isso porque, conforme exaustivamente comentado, não é possível tarifar o dano moral, mesmo por lei, o que traria lesão ao princípio constitucional da isonomia (art. 5.º, caput, da CF/1988).

Fazendo a devida confrontação, anote-se que o Código anterior, no seu art. 1.553, só se referia à liquidação por arbitramento, sendo certo que o seu correspondente, ora comentado, faz referência às outras formas de liquidação da sentença, outrora previstas entre os arts. 603 a 611 do CPC.

Esses dispositivos processuais foram revogados pela Lei 11.232/2005. Como se sabe, a referida lei alterou o tratamento da matéria, sendo certo que a liquidação de sentença passou a ser disciplinada pelo art. 475 do CPC pela mais recente – entre tantas – Reforma do Código de Processo Civil.

Sem prejuízo dessas alterações, de forma alguma, o dispositivo material em comento possibilita que uma lei nova traga tarifação de danos morais, mas tão somente em relação aos danos patrimoniais.

Seguindo no estudo da codificação, prevê o seu art. 947 que se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, haverá a substituição pelo seu valor em moeda corrente. O dispositivo merece aplicação naqueles casos envolvendo danos imateriais em que não é possível retornar ao estado anterior. Nessas situações, deverá ser fixada uma indenização em moeda nacional corrente, de acordo com o princípio do nominalismo, aplicável a todo o Direito das Obrigações. Vale repetir que quanto ao dano moral, tornou-se comum a sua fixação em salários mínimos, o que vem sendo contestado.

Em relação ao art. 948 do CC, que trata da fixação da indenização no caso de homicídio, o dispositivo já foi analisado de forma exaustiva.

De acordo com o art. 949 da atual codificação civil, havendo lesão ou outra ofensa à saúde, o agressor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de outro prejuízo que o ofendido provar ter sofrido. Esse outro prejuízo pode ser o dano moral, mencionado no art. 186 do CC, bem como o dano estético, conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 387).

Nos termos do art. 950 do CC/2002, se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminuir a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou, ou da depreciação por ele sofrida. Tal indenização poderá ser pleiteada pelo prejudicado de uma só vez, desde que provados todos os prejuízos, ônus que cabe ao autor da ação reparatória.

Anotam Jones Figueirêdo Alves e Mário Delgado que esse último comando equivale “ao art. 1.539 do Código Civil anterior, com pequena melhoria de redação e inclusão de parágrafo único, tratando de ofensa à integridade física causadora de defeito que impede ou restringe a capacidade de trabalho da vítima, estabelecendo indenização pelos danos sofridos, que deve abranger as despesas hospitalares e pós-hospitalares, bem como os lucros cessantes durante o período em que a vítima esteve inabilitada, e ainda pensão alimentar proporcional ao valor da remuneração recebida pelo trabalho para o qual se inabilitou ou teve reduzida a capacidade laboral” (Código Civil..., 2005, p. 416). Esse é o correto raciocínio, mais uma vez, sem exclusão dos danos morais e estéticos.

Nesse sentido, preconiza o Enunciado n. 48 do CJF/STJ da I Jornada de Direito Civil que “o parágrafo único do art. 950 do novo Código Civil institui direito potestativo do lesado para exigir pagamento da indenização de uma só vez, mediante arbitramento do valor pelo juiz, atendido ao disposto nos artigos 944 e 945 e à possibilidade econômica do ofensor”. Completando-o, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 381 do CJF/STJ, referente ao mesmo artigo, dispondo que “O lesado pode exigir que a indenização, sob a forma de pensionamento, seja arbitrada e paga de uma só vez, salvo impossibilidade econômica do devedor, caso em que o juiz poderá fixar outra forma de pagamento, atendendo à condição financeira do ofensor e aos benefícios resultantes do pagamento antecipado”. Como se nota, o juiz deve analisar o caso concreto, a fim de determinar, do ponto de vista social, qual o melhor momento para o pagamento da indenização.

Na III Jornada do mesmo Conselho da Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça aprovou-se um outro enunciado doutrinário em relação tanto ao art. 950 quanto ao art. 949 do CC, pelo qual “Os danos oriundos das situações previstas nos arts. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto, para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais, cumulada com o dano moral e estético” (Enunciado n. 192). Esse enunciado conduz nova leitura da Súmula 37 do STJ, pela tripla cumulação indenizatória (danos materiais + morais + estéticos), exaustivamente referenciada. Atualmente não há mais necessidade dessa leitura, diante da atual Súmula 387 do STJ que admite os danos estéticos como modalidade à parte.

Pois bem, a título de exemplo, visando a analisar os critérios para a quantificação dos danos materiais e da pensão a ser paga em casos tais, sugere-se a leitura do seguinte julgado do STJ:

“Responsabilidade civil – Pensão – Amputação – Dedos – Retorno – Trabalho. O trabalhador, ao manipular uma prensa carente de peça essencial à sua segurança, sofreu a redução de 30% de sua capacidade laborativa em consequência da perda de vários dedos da mão. Sucede que retornou ao trabalho ao exercer sua antiga função, com melhor remuneração, em várias empresas, até na mesma em que havia sofrido a lesão irreversível. Esse fato levou o Tribunal a quo, apesar de majorar a verba correspondente aos danos morais e estéticos, a negar seu pleito de indenização (pensionamento) referente ao dano patrimonial (lucros cessantes), ao fundamento, em suma, da falta de prejuízo. Diante desse panorama, ao retomar o julgamento e lastrear-se na jurisprudência do STJ, a Turma firmou que a melhor interpretação a ser dada ao art. 1.539 do CC/1916 não permite a vinculação da redução da capacidade laborativa aos salários percebidos pelo trabalhador após o sinistro. Anotou ser evidente a depreciação de sua aptidão para o trabalho, o que o leva a despender maior esforço físico e mental, maior sacrifício, para execução das tarefas que lhe são habituais, fato que, no futuro, pode acarretar-lhe decesso. Por fim, conheceu do recurso e aplicou o direito à espécie (art. 257 do RISTJ), ao fixar o pensionamento mensal e vitalício da vítima em 30% do salário que recebia à época do infortúnio, acrescidos de juros moratórios de 6% ao ano e correção monetária, além de determinar a constituição de capital para a garantia de pagamento nos termos da recente Súm. 313-STJ. O Min. Jorge Scartezzini, em minucioso voto-vista, no qual discorre sobre as classificações dos danos, acompanhou a Turma, porém ressalvou seu posicionamento pessoal de que, no caso, há que se comprovarem, efetivamente, os danos patrimoniais ou econômicos surgidos da ofensa à integridade corporal para que seja cabível a indenização, em razão da configuração de dano material emergente (v.g., perda de emprego, rebaixamento salarial, alijamento da função), pois não se deve ressarcir a redução eventual da capacidade laboral, pretensamente, a título de lucro cessante, já que das amputações não se pode concluir a certeza da perda de trabalho ou redução salarial, ou, em realidade, a título de dano hipotético, diante da suposição de que haverá maior sacrifício no cumprimento dos trabalhos, visto que a lesão física, em si mesma considerada, já constitui dano estético e, como tal, deve ser remunerada. Precedentes citados: REsp 402.833/SP, DJ 07.04.2003; REsp 478.796/RJ, DJ 16.02.2004, e REsp 588.649/RS, DJ 08.11.2004” (STJ, REsp 536.140/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 14.02.2006).

O que se percebe, em realidade, é que a perda da capacidade laborativa deve ser analisada caso a caso, a fim de determinar qual o real dano sofrido pela vítima. Muitas vezes, o melhor caminho é a prova pericial, para o estabelecimento do percentual de perda suportado. Eventualmente, se houver a perda total e permanente da capacidade de trabalhar, é possível a fixação de uma pensão vitalícia à vítima, na linha da mesma jurisprudência do STJ (ver: REsp 130.206/PR, DJ 15.12.1997; e REsp 280.391/RJ, DJ 27.09.2004, citados como precedentes em REsp 1.278.627/SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 18.12.2012).

O art. 951 do atual Código Civil Brasileiro é o que regulamenta a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais da área da saúde em geral (médicos, dentistas, enfermeiros, auxiliares de enfermagem, entre outros), prevendo que as regras anteriores aplicam-se “no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”. Quanto aos direitos do paciente, não se pode esquecer o art. 15 do CC/2002, pelo qual ninguém pode ser constrangido a tratamento médico ou intervenção cirúrgica que implicar risco de vida ou à integridade física do paciente (princípio da beneficência e princípio da não maleficência).

Em relação ao profissional que presta serviços a consumidor, a responsabilidade subjetiva está consagrada no art. 14, § 4.º, da Lei 8.078/1990, o que constitui exceção à regra geral da responsabilização objetiva prevista no CDC, conforme ainda será analisado de forma aprofundada no próximo Capítulo desta obra.

Como visto, de acordo com o entendimento majoritário, caso o profissional de saúde assuma uma obrigação de resultado, como no caso do médico cirurgião plástico estético, a sua responsabilidade é objetiva ou por culpa presumida, havendo certa hesitação jurisprudencial quanto às duas ideias.

No caso do médico cirurgião plástico reparador, bem como dos demais médicos e profissionais em geral, a obrigação é de meio ou de diligência e a premissa da sua responsabilização é a prova da culpa (responsabilidade subjetiva).

Vale repisar que há uma corrente respeitável pela qual o médico cirurgião plástico estético também assume obrigação de meio, somente respondendo se provada a sua culpa. Nessa linha, cumpre transcrever as palavras de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:

“Cada um de nós sabe – sem sombra de dúvida – que o valor humano relativo ao padrão de beleza é um valor que gera uma expectativa, e até uma esperança, que não pode ser totalmente satisfeita. Dificilmente alguém se reconhece plenamente satisfeito acerca de seu próprio perfil estético; ora o tipo de cabelo, ora a cor dos olhos, ora o contorno da face... sempre há um certo aspecto que gostaríamos de alterar, se possível. E isto gera o sonho. E o sonho, a expectativa. E a expectativa, a decisão pela cirurgia. E dela, em tantas vezes, a frustração em face do resultado obtido, ainda que tudo tenha se dado dentro dos perfeitos parâmetros da eficiência técnica e da diligência médica. O que fazer, num caso assim, em sede de responsabilidade civil do cirurgião? Ele é responsável pela frustração do paciente, ainda quando o tenha preparado convenientemente e tenha, principalmente, dedicado sua maior e melhor atuação técnica.

Nesse passo, já há uma parte da doutrina e jurisprudência posicionando-se em sentido diverso, ou seja, entendendo configurar-se em obrigação de meio este tipo de atividade médica, a cirurgia estética.

Caminhar-se-á, quiçá, por um mar de injustiças caso o comportamento da jurisprudência não se altere, permanecendo predominante a tese da responsabilidade (independente de culpa) do cirurgião plástico e do anestesista, pois cada caso é um caso, e cada paciente apresenta um histórico e um quadro clínico distinto de outro, o que inadmite, no meu sentir, a generalização do assunto pela objetivação da responsabilidade” (Cirurgia..., 2005).

Também propondo a revisão da antiga tese de Demogue, leciona Paulo Lôbo, com razão, que “é irrelevante que a obrigação do profissional liberal classifique-se como de meio ou de resultado. Pretendeu-se que, na obrigação de meio, a responsabilidade dependeria de demonstração antecipada de culpa; na obrigação de resultado, a inversão do ônus da prova seria obrigatória. Não há qualquer fundamento para tal discriminação, além de prejudicar o contratante, que estaria com ônus adicional de demonstrar ser de resultado a obrigação do profissional” (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Obrigações..., 2011, p. 39).

Consigne-se que na prática cível ainda prevalece a tese pela qual a obrigação do médico cirurgião plástico estético é de resultado e a sua responsabilidade, objetiva ou por culpa presumida. Todavia, a questão está a merecer a devida reflexão pela civilística nacional, tendendo a tomar um outro rumo. Na esteira de revisão da ideia, cumpre colacionar ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça, na presente obra já mencionado, que deduz que mesmo na obrigação de resultado a responsabilidade do profissional permanece subjetiva:

“Recurso especial. Responsabilidade civil. Erro médico. Art. 14 do CDC. Cirurgia plástica. Obrigação de resultado. Caso fortuito. Excludente de responsabilidade. 1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. 3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional. 4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em ‘termo de consentimento informado’, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. Recurso especial a que se nega provimento” (STJ, REsp 1.180.815/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 19.08.2010, DJe 26.08.2010).

A este autor parece que realmente a questão merece as devidas reflexões, para novo dimensionamento, em especial porque a responsabilidade objetiva somente decorre da lei ou de uma atividade de risco (art. 927, parágrafo único, do CC); não havendo previsão a respeito das obrigações de resultado (TARTUCE, Flávio. Responsabilidade..., 2011, p. 164-169).

Por fim, quanto ao art. 951 do CC, consigne-se a aprovação, na V Jornada de Direito Civil, de enunciado doutrinário polêmico, proposto pelo Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Eugênio Facchini Neto: “A responsabilidade subjetiva do profissional da área da saúde, nos termos do art. 951 do Código Civil e do art. 14, § 4.º, do Código de Defesa do Consumidor, não afasta a sua responsabilidade objetiva pelo fato da coisa da qual tem a guarda, em caso de uso de aparelhos ou instrumentos que, por eventual disfunção, venham a causar danos a pacientes, sem prejuízo do direito regressivo do profissional em relação ao fornecedor do aparelho, e sem prejuízo da ação direta do paciente, na condição de consumidor contra tal fornecedor” (Enunciado n. 460).

Como se pode perceber, a ementa doutrinária propõe a responsabilidade objetiva e solidária do médico por danos ocasionados ao paciente pelo aparelho ou equipamento utilizado, caso de uma prótese. A tese é inovadora e bem interessante, enquadrando-se no fato do serviço tratado pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 14 da Lei 8.078/1990). Como há uma clara preocupação com a reparação da vítima, a proposta contou com o total apoio deste autor quando daquele evento.

Superado o estudo de tais questões, segundo o art. 952 do CC, em havendo usurpação ou esbulho de coisa alheia, além da sua restituição, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o que for devido a título de lucros cessantes. Se a coisa faltar, o esbulhador deverá indenizar o prejudicado pelo valor correspondente à coisa perdida, tendo em vista a eventual afeição que a pessoa possa ter pela coisa (valor de afeição). Nesse último valor, devem também ser incluídos os lucros cessantes, na esteira do Enunciado 561 do CJF/STJ, da VI Jornada de Direito Civil (2013).

Esclarecendo, sendo uma coisa de alta estimação, caberá até eventual indenização por danos morais, havendo um dano em ricochete. Como um animal de estimação é considerado coisa, tornou-se comum na jurisprudência a indenização por danos imateriais diante da sua perda:

“Responsabilidade civil – Fuga de animal sob a guarda de clínica veterinária – Culpa ‘in vigilando’ – Danos materiais e morais – Valoração adequada – Possibilidade de cumulação (Súmula 37, STJ) – Sucumbência proporcional – Dano moral – Valor estimativo – Honorários proporcionais (art. 20, § 3.º c/c o art. 21, caput, do CPC). 1. Comprovada a culpa ‘in vigilando’, cabível a indenização dos danos suportados pela parte requerente. 2. Possibilidade de cumulação de danos materiais e morais, inteligência e aplicação da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça. 3. O valor da indenização pedido na inicial, por ser meramente estimativo, não resulta em sucumbência do pedido, uma vez que não importa no decaimento do pedido. 4. Os honorários devem ser fixados proporcionalmente à vitória de derrota de cada parte. Interpretação do artigo 20, § 3.º, cumulado com o 21, ‘caput’, do Código de Processo Civil” (Tribunal de Alçada Civil do Paraná, Apelação cível 0189202-6-Cascavel, Juiz Nilson Mizuta, 9.ª Câmara Cível, j. 25.03.2003, Ac.: 167718, Public.: 25.04.2003).

Mas há quem entenda de modo diverso, podendo ser colacionada a seguinte ementa:

“Indenização – Morte de cão de estimação – Dano moral indevido. Por mais estimado que seja o animal doméstico, não pode se equiparar a sua morte à perda de um filho, sendo o dano moral em razão da morte do animal, mesmo que decorrente de ato ilícito, indevido” (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Acórdão 0379911-1 Apelação (Cv) Cível, Ano: 2002, Comarca: Belo Horizonte/Siscon, Órgão Julg.: Sexta Câmara Cível, Relator: Juiz Valdez Leite Machado, Data Julg.: 19.12.2002, Dados publ.: não publicado, Decisão: unânime).

Este autor acredita que somente quem já teve ou tem um animal de estimação sabe muito bem sobre o sentimento de apego que o convívio constante pode desenvolver. Fica claro que filia-se ao primeiro entendimento, sendo pertinente lembrar que a atuação do magistrado é influenciada por questões valorativas. Também se entende que a dor pela perda de um animal doméstico não é como a morte de um filho, mas não se trata de mero aborrecimento, constituindo verdadeiro dano moral, em muitos casos. Deve o juiz da causa analisar as circunstâncias da situação concreta para a determinação da indenização.

Relativamente à indenização por injúria, difamação ou calúnia (crimes contra a honra), o art. 953 do Código Civil adota a possibilidade de reparação, podendo o dano atingir tanto a honra subjetiva (autoestima) quanto a honra objetiva (repercussão social da honra) de alguém. Caso o ofendido não possa provar o prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso (art. 953, parágrafo único, do CC).

Regina Beatriz Tavares da Silva sustenta a inconstitucionalidade desse parágrafo único, apresentando na Câmara dos Deputados uma proposta de alteração desse dispositivo por meio do Projeto 6.960/2002 (atual PL 699/2011), para a retirada dessa ressalva. Para o Deputado Ricardo Fiuza, autor do projeto, citando a doutrinadora, “o dispositivo estabelece a reparação dos danos por violação à honra, que é direito da personalidade composto de dois aspectos: objetivo – consideração social – e subjetivo – autoestima. Entretanto, o dispositivo constante do parágrafo único pode acarretar interpretação pela qual, diante de ofensa à honra, somente o dano material é, a princípio, indenizável, sendo cabível o dano moral somente em face da inexistência de dano material. A possibilidade de cumulação da indenização do dano moral com o dano material está pacificada em nosso direito, inclusive por meio da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual ‘São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato’. Com a consagração constitucional da indenizabilidade do dano moral, inclusive cumulado com o dano material, não pode remanescer qualquer dúvida quanto à cumulatividade das duas indenizações (CF, art. 5.º, incisos V e X). Saliente-se que o art. 5.º, inciso V, da Constituição Federal assegura precisamente a indenizabilidade dos danos morais e materiais por ofensa à honra, de modo que o parágrafo único deste artigo deve ser considerado inconstitucional. Por esta razão, deve-se suprimir o parágrafo único, em preservação da indenizabilidade dos danos morais e materiais resultantes de ofensa à honra” (O novo..., 2003).

Este autor concorda com tal proposta de alteração, que afasta dúvidas e esclarece o tratamento do tema.

No caso de ofensa à liberdade pessoal, a indenização consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido (art. 954 do CC). Mas, não havendo possibilidade de prova do prejuízo, aplicar-se-á o art. 953, parágrafo único, do CC. Mais uma vez, cabe a alegação de inconstitucionalidade também desse dispositivo, inclusive por lesão à proteção da dignidade da pessoa.

Por fim, por esse mesmo art. 954, parágrafo único, do CC, devem ser considerados atos ofensivos da liberdade pessoal:

a)  o cárcere privado;

b)  a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;

c)  a prisão ilegal.

O dispositivo tem grande aplicação prática, notadamente nos casos de prisão ilegal. A jurisprudência tem sido implacável na condenação de agentes e do próprio Estado em situações tais. Do Tribunal de Justiça de São Paulo pode ser transcrita exemplar ementa:

“Responsabilidade civil – Indenização por dano moral – Prisão civil decretada em ação de execução de alimentos – Homologação de posterior acordo, com expedição de contramandado – Não recolhimento do mandado de prisão – Encarceramento indevido por dois dias – Responsabilidade subjetiva – Falha no serviço público – Ofensa à liberdade pessoal – Artigo 954, parágrafo único do Código Civil em vigor – Responsabilidade do Estado pelo ressarcimento por danos morais decorrentes da prisão indevida. Redução do quantum indenizatório a 40 (quarenta) salários mínimos, consideradas as peculiaridades do caso, notadamente a curta duração do recolhimento. Sentença de procedência. Providos, parcialmente, o reexame necessário considerado interposto e a apelação da ré para reduzir o valor da indenização” (TJSP, Apelação com revisão 450.444.5/1, Acórdão 2610609, São Paulo, 13.ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Oliveira Passos, j. 23.04.2008, DJESP 30.05.2008).

Também pelo antigo Projeto 6.960/2002, atual PL 699/2011, foi elaborada uma proposta de modificação do art. 954 da atual codificação nos seguintes pontos: 1) no caput, que deixará de condicionar a reparabilidade do dano moral à existência do dano material, como faz o caput ao referir-se ao parágrafo único do artigo antecedente (art. 953 do CC); e 2) no parágrafo único desse comando legal, para deixar claro que o rol constante desse tem caráter meramente exemplificativo e não taxativo (ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil..., 2005, p. 420). A redação projetada pelo antigo Projeto Fiuza é a seguinte:

“Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento dos danos que sobrevierem ao ofendido.

Parágrafo único. Consideram-se, dentre outros atos, ofensivos à liberdade pessoal:

I – o cárcere privado;

II – a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;

III – a prisão ilegal”.

Mais uma vez é de se declarar concordância em relação à proposta de alteração formulada pelo Deputado Fiuza, pois ela deixa em aberto a ampla reparação dos danos, particularmente aqueles que surgirem da evolução da responsabilidade civil (novos danos).

8.6 RESUMO ESQUEMÁTICO

8.7 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (Juiz de Direito TJ/PR 2008) Assinale a alternativa correta:

(A) É subjetiva, por culpa presumida, a responsabilidade dos pais pelos atos praticados pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.

(B) O direito de exigir a reparação civil somente se transmite com a herança quando se tratar de dano patrimonial.

(C) A desproporção entre a gravidade da culpa e o dano pode ser critério hábil a intervir na fixação do quantum indenizatório.

(D) A culpa leve não gera dever de indenizar, ao passo que a culpa gravíssima enseja responsabilidade objetiva do agente causador do dano.

2.   (Juiz Federal TRF 4.ª Região 2008) Assinalar a alternativa correta quanto à responsabilidade civil.

(A) Com exceção do seguro obrigatório e do auxílio funeral, não se reduzem da indenização as quantias recebidas pela vítima, ou por seus familiares, dos institutos previdenciários ou assistenciais.

(B) No direito brasileiro, a responsabilidade objetiva do Estado decorre da teoria do risco administrativo e não admite excludentes.

(C) Com relação ao nexo de causalidade, o Código Civil Brasileiro adota a teoria da causalidade adequada, considerando como causadora do dano a ação por si só apta a produzi-lo.

(D) As concausas preexistentes, ou seja, aquelas que já existiam quando da conduta do agente, eliminam a relação causal.

3.   (Magistratura DF 2011) Consoante dicção da lei civil vigente, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Sendo assim, considere as proposições abaixo e assinale a correta:

(A) Não são acumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato, dado que uma exclui a outra;

(B) Não caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado, muito mais quando o cheque é de pequeno valor;

(C) A pessoa jurídica jamais pode sofrer dano moral;

(D) A instituição bancária pode recusar-se ao pagamento de título que lhe for apresentado. Entretanto, a simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.

4.   (Defensoria Pública/RS – 2011) Assinale a alternativa que contém a afirmação correta em relação ao assunto indicado. Atos ilícitos e responsabilidade civil.

(A) A ilicitude dos atos jurídicos surge com a violação de direito alheio e a consequente configuração de dano a terceiro, não havendo falar em configuração de ato ilícito no exercício de um direito por seu titular.

(B) No sistema brasileiro a indenização é mensurada pela extensão do dano, forte no princípio da restituição integral, não havendo possibilidade de sua fixação e/ou redução pela via da equidade.

(C) Nos termos do Código Civil, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

(D) Os pais respondem, mediante a aferição da sua culpa, pelos atos dos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia, o que também ocorre com os empregadores, no que respeita aos atos dos seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

(E) No sistema da responsabilidade civil objetiva a culpa do ofensor é despicienda, tanto para a fixação do dever de indenizar, quanto para a fixação do quantum indenizatório.

5.   (MP SP – 83.º) O dano moral consiste no prejuízo que atinge o ânimo psíquico, intelectual e moral da vítima. De tal afirmação decorre que

(A) a dor moral se insere no campo vasto da teoria dos valores, e o dano será sempre indenizável, mesmo que sua consequência não faça vicejar alterações psíquicas no ofendido, porque o desconforto anômalo provocado pelo ofensor será o suficiente para por si só justificar a indenização.

(B) qualquer aborrecimento ainda que comezinho, ou seja, um minúsculo desconforto comportamental da parte de terceiro, poderá sempre dar motivo à indenização.

(C) o protesto de um cheque, mesmo que indevido, será o suficiente para que um devedor contumaz se sinta moralmente atingido, a ponto de ter o direito de acionar o causador daquele ato, ainda que diante de sua condição de mau pagador.

(D) muito embora em tese seja possível a pessoa jurídica ser atingida por dano moral, para que este se caracterize é preciso que enfrente dor psíquica, a ponto de justificar que o autor do ato venha a ser responsabilizado por dano moral contra ela praticado.

(E) o dano moral em sentido lato não abrange necessariamente os danos psicológicos e se traduz apenas por uma mudança psíquica, ficando em plano secundário o sofrimento moral ou a dor, porque estes nem sempre são colocados a descoberto de forma perceptível de imediato.

6.   (MP PR/2004) Sobre o tema Responsabilidade Civil, assinale a alternativa incorreta:

(A) Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz;

(B) A prisão, por queixa ou denúncia falsa e de má-fé, dá ao ofendido o direito de ser indenizado por perdas e danos, devendo este provar o prejuízo;

(C) O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes;

(D) No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido;

(E) O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.

7.   (MP RN/2004) Luce Landier submeteu-se a uma operação plástica com a finalidade de suspender as pálpebras superiores e eliminar rugas ao redor dos olhos e na face. A cirurgia foi malsucedida, comprovando o laudo pericial ter ocorrido erro médico, causando o fenômeno da oclusão palpebral involuntária total no olho direito, sequela praticamente irreversível, que deixou a paciente desfigurada, além de não eliminar as rugas. No que diz respeito ao ressarcimento de danos da cirurgia plástica de correção de defeito físico e embelezamento, julgue as assertivas abaixo, assinalando a alternativa correta:

I – Aplica-se a teoria subjetiva diante do comportamento culposo do médico na produção do evento danoso;

II – A cirurgia plástica estética gera, para o médico, uma obrigação de resultado, salvo prova de intervenção de fator imprevisível, força maior ou caso fortuito;

III – No campo da cirurgia plástica estética, ao contrário do que ocorre na cirurgia terapêutica, a obrigação assumida pelo cirurgião é de meio;

IV – O ocorrido foi verdadeira fatalidade, inexistindo nexo de causalidade entre a conduta médica e os danos sofridos;

V – A obrigação de exigir reparação e de prestá-la transmite-se por sucessão causa mortis.

(A) I e V estão corretas;

(B) I e IV estão corretas;

(C) II e III estão corretas;

(D) II e V estão corretas;

(E) III e IV estão corretas.

8.   (Def. Pub. MG – 2004) Sobre a responsabilidade civil, é CORRETO afirmar:

(A) a obrigação de reparar o dano, nos casos de responsabilidade civil, sempre dependerá de comprovação de culpa stricto sensu.

(B) a obrigação de prestar a reparação de um dano causado por mais de um autor pode ser integralmente exigida do mais abastado.

(C) a sentença penal isenta da responsabilidade civil o causador do dano, se reconhecer a sua inimputabilidade.

(D) a obrigação de prestar a reparação de um dano causado pelo de cujus, em regra, não se transmite com a herança.

(E) a responsabilidade civil do detentor de animal pelo dano por este causado a outrem se dá com base na culpa in vigilando.

9.   (Cespe – TJ/SE 2004) Acerca da responsabilidade civil objetiva, julgue os itens que se seguem.

9.1 – Em ação de reparação de danos materiais e morais proposta contra empresa prestadora de serviço de transporte coletivo, a responsabilidade civil é objetiva, não havendo que se perquirir acerca da culpa, excluindo-se a responsabilidade somente na hipótese de caso fortuito ou pela culpa exclusiva da vítima.

9.2 – Cabível a condenação do Estado ao pagamento de danos morais decorrente de anulação de compra e venda, efetivada com base em instrumento de mandato falso, lavrado em tabelionato de notas.

10. (Procurador do PR 2007) Sobre a disciplina do dever de indenizar é correto afirmar que:

(A) O Código Civil de 2002 não diferencia a imputação do dever de indenizar contratual e extracontratual.

(B) O incapaz para celebrar negócios jurídicos não tem capacidade para praticar ilícitos civis.

(C) O elemento da culpa pode servir para interpretação tanto sobre o dever de indenizar como sobre a quantificação do valor da indenização.

(D) Em regra, não há solidariedade passiva entre os autores e coautores do dano.

(E) A ilicitude da conduta é indispensável para a configuração do dever de indenizar.

11. (Juiz do Trabalho – TRT 23ª Região – 2006) Marque a alternativa correta:

(A) na responsabilidade civil, aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, ainda que o causador do dano for descendente seu relativamente incapaz.

(B) na responsabilidade civil, a culpa da vítima não impede que se concretize o nexo causal;

(C) é responsável pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, cuja responsabilidade é subjetiva;

(D) na responsabilidade civil, “o fato de terceiro” não rompe o nexo de causalidade;

(E) pode-se afirmar que, na responsabilidade civil, será considerado “fato de terceiro”, causador do acidente de trabalho, aquele ato ilícito praticado por alguém que não seja nem o acidentado, nem o empregador ou seus prepostos.

12. (VUNESP/2010 – Analista de Promotoria – 2.ª fase) A indenização mede-se pela extensão do dano, devendo-se considerar, para sua fixação, que

(A) se a obrigação for indeterminada e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.

(B) o grau de culpa do causador do dano não será levado em conta para a fixação da indenização, no caso de responsabilidade subjetiva, pois tal não se confunde com o conceito de equidade.

(C) havendo esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes, estes fixados até o prazo máximo estabelecido em lei.

(D) no caso de morte de filho menor, somente haverá indenização por danos materiais se este contribuía para o sustento da família.

(E) não será possível cumular a indenização por danos morais e estéticos, uma vez que se confundem, pois resultam de mesmo fato.

13. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Assinale a alternativa que apresenta informação incorreta.

(A) Medindo-se a indenização pela extensão do dano, o juiz poderá reduzir equitativamente a indenização quando houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.

(B) Havendo usurpação ou esbulho do alheio, a indenização consistirá no reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.

(C) A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido, porém, se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização conforme as circunstâncias do caso.

(D) A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido.

14. (Magistratura Federal/TRF 5 – CESPE – 2013) No que se refere à responsabilidade civil, assinale a opção correta.

(A) A jurisprudência do STJ tem afastado a caracterização de assalto ocorrido em estabelecimentos bancários como caso fortuito ou força maior, mantendo o dever de indenizar da instituição bancária, já que a segurança é essencial ao serviço prestado.

(B) É devida indenização por lucros cessantes aos dependentes, considerando-se a vida provável do falecido do qual dependam. Segundo a jurisprudência do STJ, a longevidade provável da vítima, para efeito de fixação do tempo de pensionamento, pode ser apurada, no caso concreto, por critério fixado livremente pelo próprio julgador.

(C) O início do prazo para a fluência dos juros de mora, nos casos de condenação a indenização por dano moral decorrente de responsabilidade extracontratual, ocorre na data do ajuizamento da ação.

(D) Quanto à sua origem, a responsabilidade civil pode ser classificada em contratual ou negocial e extracontratual ou aquiliana. Esse modelo binário de responsabilidades, embora consagrado de modo unânime pela doutrina e pela jurisprudência pátria, não está expressamente previsto no Código Civil, ao contrário do que ocorre no CDC.

(E) Com base no Código Civil brasileiro, o abuso de direito pode ser conceituado como ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado ilícito. Na codificação atual, portanto, não foi mantida a concepção tridimensional do direito de Miguel Reale, segundo o qual o direito é fato, valor e norma.

15. (83.º Concurso MP/SP) O dano moral consiste no prejuízo que atinge o ânimo psíquico, intelectual e moral da vítima. De tal afirmação decorre que

(A) a dor moral se insere no campo vasto da teoria dos valores, e o dano será sempre indenizável, mesmo que sua consequência não faça vicejar alterações psíquicas no ofendido, porque o desconforto anômalo provocado pelo ofensor será o suficiente para por si só justificar a indenização.

(B) qualquer aborrecimento ainda que comezinho, ou seja, um minúsculo desconforto comportamental da parte de terceiro, poderá sempre dar motivo à indenização.

(C) o protesto de um cheque, mesmo que indevido, será o suficiente para que um devedor contumaz se sinta moralmente atingido, a ponto de ter o direito de acionar o causador daquele ato, ainda que diante de sua condição de mau pagador.

(D) muito embora em tese seja possível a pessoa jurídica ser atingida por dano moral, para que este se caracterize, é preciso que enfrente dor psíquica, a ponto de justificar que o autor do ato venha a ser responsabilizado por dano moral contra ela praticado.

(E) o dano moral em sentido lato não abrange necessariamente os danos psicológicos e se traduz apenas por uma mudança psíquica, ficando em plano secundário o sofrimento moral ou a dor, porque estes nem sempre são colocados a descoberto de forma perceptível de imediato.

GABARITO

1 – C

2 – A

3 – D

4 – C

5 – A

6 – B

7 – D

8 – B

9 – 9.1 – Certo; 9.2 – Certo.

10 – C

11 – B

12 – A

13 – B

14 – A

15 – A

CLASSIFICAÇÃO
DA RESPONSABILIDADE
CIVIL QUANTO À CULPA.
ANÁLISE DAS REGRAS
DA RESPONSABILIDADE
CIVIL OBJETIVA.
LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE
E CÓDIGO CIVIL DE 2002

Sumário: 9.1 A responsabilidade civil subjetiva como regra do ordenamento jurídico brasileiro – 9.2 A responsabilidade civil objetiva. A cláusula geral do art. 927, parágrafo único, do CC. Aplicações práticas do dispositivo. A sua incidência na seara trabalhista – 9.3 Principais casos de responsabilidade objetiva consagrados na legislação especial: 9.3.1 A responsabilidade objetiva do Estado; 9.3.2 A responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor; 9.3.3 A responsabilidade civil por danos ambientais – 9.4 A responsabilidade objetiva no Código Civil de 2002. Regras específicas: 9.4.1 A responsabilidade civil objetiva por atos de terceiros ou responsabilidade civil indireta; 9.4.2 A responsabilidade civil objetiva por danos causados por animal; 9.4.3 A responsabilidade civil objetiva por danos causados por prédios em ruína; 9.4.4 A responsabilidade civil objetiva por danos oriundos de coisas lançadas das casas; 9.4.5 A responsabilidade civil objetiva em relação a dívidas; 9.4.6 A responsabilidade civil objetiva no contrato de transporte – 9.5 Resumo esquemático – 9.6 Questões correlatas – Gabarito.

9.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA COMO REGRA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Conforme demonstrado, a responsabilidade subjetiva constitui regra geral em nosso ordenamento jurídico, baseada na teoria da culpa. Dessa forma, para que o agente indenize, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência, negligência ou imperícia).

Entretanto, foi exposto um outro posicionamento, ainda minoritário, pelo qual a culpa seria um elemento acidental da responsabilidade civil. Compartilha dessa ideia Gustavo Tepedino, para quem o nosso ordenamento jurídico adotou um sistema dualista, havendo equívocos ao denotar que a responsabilidade subjetiva constitui regra (Temas..., 2003). São suas palavras:

“O Código Civil de 2002 não ficou alheio aos ditames constitucionais. Além de prever novas hipóteses específicas de objetivação da responsabilidade, positivou uma cláusula geral de responsabilidade objetiva para atividades de risco (art. 927, parágrafo único). Consagrou, portanto, um modelo dualista, no qual convive a responsabilidade subjetiva e a objetiva” (Material enviado para o curso de extensão em Direito Civil Constitucional, oferecido pela PUC/MG entre julho e dezembro de 2004).

Apesar de respeitar esse posicionamento, com ele o autor desta obra não concorda, particularmente quanto à eventual convivência dos modelos com culpa e sem culpa, sem que um deles seja regra.

Não se pode filiar, em reforço, ao entendimento de que a regra do Código Civil de 2002 é a responsabilidade objetiva, sem culpa. Na esteira dessa conclusão, cite-se a opinião de Sylvio Capanema de Souza, que afirma: “Agora, podemos dizer, sem o risco de estarmos exagerando, que é exatamente o inverso, ou seja, a regra geral passa a ser a responsabilidade objetiva, e a exceção a subjetiva” (Novos aspectos..., Anais..., 2008, p. 184).

Como primeiro argumento para a conclusão de que a regra é a responsabilidade subjetiva, veja-se a própria organização do Código Civil, uma vez que a Parte Geral traz como regra, em seu art. 186, a responsabilização somente nos casos em que a culpa em sentido amplo estiver presente. Desse modo, para que o agente indenize o prejudicado é necessária a prova do elemento culpa, ônus que cabe, como regra geral, ao autor da demanda, pelo que prevê o art. 333, I, do CPC. Em reforço, cumpre lembrar que, de acordo com a ordem natural das coisas, a regra vem sempre antes da exceção. Percebe-se que o art. 927, caput, traz primeiro a responsabilidade com culpa, estando a responsabilização objetiva prevista em seu parágrafo único, nos casos ali taxados, justamente nas hipóteses em que não se aplica a primeira regra legal.

Segundo, porque entendemos que adotar a responsabilidade objetiva como regra pode trazer abusos, beneficiando inclusive o enriquecimento sem causa, ato unilateral vedado pela nova codificação entre os artigos 884 a 886.

Terceiro, apontando razão histórica, anote-se que interpretação da Lex Aquilia de Damno, do século III antes de Cristo, previa como regra geral a responsabilidade subjetiva, tendo surgido justamente em época em que se tinha como regra a responsabilização independentemente de culpa, não aprovada pelos pragmáticos romanos. Se a responsabilidade objetiva não foi aprovada em uma sociedade rudimentar como a da época, imagine-se o estrago que poderia gerar se fosse adotada como regra na sociedade atual, tão complexa e massificada.

Quarto, e por último, sobre o argumento de que o Código Civil de 2002 traz mais hipóteses de responsabilidade objetiva do que subjetiva, é interessante lembrar que é da técnica legislativa positivar as exceções, e não a regra.

Por tais razões, deve-se entender que a atual codificação privada continua consagrando como regra geral a necessidade do elemento culpa para fazer surgir a responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar (responsabilidade subjetiva). Em uma visão técnica, a legalidade civil fez clara opção pelo modelo da culpa. Eventualmente, pode-se até defender a revisão desse modelo, mas de lege ferenda. Realmente, a civilística brasileira deve refletir sobre os novos horizontes para o fundamento da responsabilidade civil, como já fizeram, há tempos, os juristas argentinos.

Assim, a tendência, para o futuro, é que a culpa seja abandonada. Aliás, a propensão é que também o risco seja abandonado, pois a principal preocupação, antes de qualquer coisa, é reparar as vítimas, o que está em sintonia com a ideia de responsabilidade pressuposta. Dentro dessa concepção, em sua obra inovadora, ensina Anderson Schreiber:

“A culpa continua sendo relevante para a responsabilidade civil. Embora tenha perdido aplicação em uma ampla gama de relações – hoje regida pela responsabilidade objetiva – a noção de culpa, não em sua versão psicológica ou moral, mas em sua roupagem contemporânea, continua desempenhando papel importante na etiologia da responsabilidade subjetiva. Mesmo aí, contudo, a função de filtro dos pedidos de indenização que, outrora, se lhe atribuía vem sofrendo continuado desgaste. A demonstração da culpa libertou-se, ao longo dos últimos anos, de muitos de seus tormentos originais. As transformações vividas no âmbito da própria responsabilidade subjetiva corroboram tal constatação. A proliferação das presunções de culpa, as alterações no método de aferição da culpa, a ampliação dos deveres de comportamento em virtude da boa-fé objetiva, e outros expedientes semelhantes vêm contribuindo, de forma significativa, para a facilitação da prova da culpa, hoje não mais uma probatio diabolica” (Novos paradigmas..., 2007, p. 48).

Na esteira das palavras transcritas, pode-se até afirmar que a culpa deixou de ter papel principal na responsabilidade civil, passando a ter papel coadjuvante. Todavia, o seu papel ainda é exercido. Com tal constatação, olhando para o futuro, encerra-se esta breve introdução.

9.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. A CLÁUSULA GERAL DO ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC. APLICAÇÕES PRÁTICAS DO DISPOSITIVO. A SUA INCIDÊNCIA NA SEARA TRABALHISTA

Como não poderia ser diferente, o Código Civil passa a admitir a responsabilidade objetiva expressamente, pela regra constante do seu art. 927, parágrafo único. Para fins didáticos, cumpre transcrever todo o dispositivo:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Destaque-se que o dispositivo está inspirado no art. 2.050 do Codice Civile Italiano, de 1942, que trata da esposizione al pericolo (exposição ao perigo) e que tem a seguinte redação: “Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, e tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno” (Tradução livre: “Aquele que causa dano a outrem no desenvolvimento de uma atividade perigosa, por sua natureza ou pela natureza dos meios adotados, é obrigado ao ressarcimento, se não provar haver adotado todas as medidas idôneas para evitar o dano”).

De qualquer forma, é interessante perceber que os dispositivos não são idênticos. Primeiro porque o Código Civil Brasileiro trata de atividade de risco; enquanto o Código Civil Italiano consagra uma atividade perigosa, conceitos que são distintos pela própria redação. Segundo, porque aqui a responsabilidade é objetiva (sem culpa); enquanto lá não há unanimidade se a responsabilidade é objetiva ou se está presente a culpa presumida, prevalecendo o último entendimento (por todos: MONATERI, Píer Giuseppe. Illecito..., Trattado..., Diretto..., 2002, t. II, p. 84).

No tocante ao Brasil, a responsabilidade objetiva independe de culpa e é fundada na teoria do risco, em uma de suas modalidades, sendo as principais:

–  Teoria do risco administrativo: adotada nos casos de responsabilidade objetiva do Estado, que ainda será estudada (art. 37, § 6.º, da CF/1988).

–  Teoria do risco criado: está presente nos casos em que o agente cria o risco, decorrente de outra pessoa ou de uma coisa. Cite-se a previsão do art. 938 do CC, que trata da responsabilidade do ocupante do prédio pelas coisas que dele caírem ou forem lançadas (defenestramento).

–  Teoria do risco da atividade (ou risco profissional): quando a atividade desempenhada cria riscos a terceiros, aos direitos de outrem, nos moldes do que consta da segunda parte do art. 927, parágrafo único, do CC.

–  Teoria do risco-proveito:é adotada nas situações em que o risco decorre de uma atividade lucrativa, ou seja, o agente retira um proveito do risco criado, como nos casos envolvendo os riscos de um produto, relacionados com a responsabilidade objetiva decorrente do Código de Defesa do Consumidor. Dentro da ideia de risco-proveito estão os riscos de desenvolvimento. Exemplificando, deve uma empresa farmacêutica responder por um novo produto que coloca no mercado ou que ainda esteja em fase de testes.

–  Teoria do risco integral: nessa hipótese não há excludente de nexo de causalidade ou responsabilidade civil a ser alegada, como nos casos de danos ambientais, segundo os autores ambientalistas (art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981). No caso de dano ambiental causado pelo Estado, aplicar-se-ia essa teoria para essa parcela da doutrina e da jurisprudência.

Superada essa visualização panorâmica, pelo art. 927, parágrafo único, do atual Código privado, haverá responsabilidade independentemente de culpa nos casos previstos em lei ou quando a atividade desempenhada criar riscos aos direitos de outrem.

Em relação aos casos estabelecidos em lei, como primeiro exemplo, cite-se a responsabilidade objetiva dos fornecedores de produtos e prestadores de serviços frente aos consumidores, prevista no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990). Como segundo exemplo, destaque-se a responsabilidade civil ambiental, consagrada pela Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981). O terceiro exemplo a ser mencionado é a Lei 12.846, de 1.º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas, pela prática de atos contra a administração pública, especialmente por corrupção. De acordo com o art. 2.º da última norma, as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos no seu texto, praticados em seu interesse ou benefício, exclusivos ou não.

Em continuidade, percebe-se que há casos de responsabilidade civil objetiva que não estão previstos em lei, o que abre a possibilidade de doutrina e jurisprudência criarem outras hipóteses de responsabilidade objetiva.

Esse dispositivo consagra, portando, a cláusula geral de responsabilidade objetiva, conforme ensina Gustavo Tepedino (A evolução..., Temas..., 2004, p. 195). Essa cláusula geral está consubstanciada na expressão atividade de risco, possibilitando ao juiz a análise do caso concreto, gerando ou não a responsabilidade sem culpa. Para esclarecer o que constitui essa atividade de risco, foi aprovado enunciado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, com a seguinte redação:

“Enunciado 38. Art. 927: a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”.

Na realidade, o enunciado doutrinário não esclarece muita coisa, pois não há dúvidas de que para a configuração do que seja atividade de risco deverão ser analisadas as condutas das partes, bem como o meio social ao qual pertencem (função social da responsabilidade civil).

Na verdade, por atividade de risco, deve-se entender um risco excepcional, ou, nas palavras de Cláudio Luiz Bueno de Godoy, um “risco diferenciado, especial, particular, destacado, afinal, se toda e qualquer prática organizada de atos em maior ou menor escala o produz” (Responsabilidade..., 2009, p. 97). O jurista propôs enunciado nesse sentido quando da V Jornada de Direito Civil, que contou com o apoio deste autor, nos seguintes termos: “A regra do artigo 927, parágrafo único, segunda parte, do CC aplica-se sempre que a atividade normalmente desenvolvida, mesmo sem defeito e não essencialmente perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. São critérios de avaliação desse risco, entre outros, a estatística, a prova técnica e as máximas de experiência” (Enunciado n. 448).

Em complemento, quando da III Jornada de Direito Civil, foi proposto enunciado com conteúdo interessante, o que divide a doutrina. O teor da proposta foi o seguinte: “No art. 927, parágrafo único, do CC, o fator de imputação da obrigação de indenizar é a atividade de risco e não o risco da atividade”. O seu autor é Adalberto de Souza Pasqualotto, professor da PUC/RS. O enunciado doutrinário não foi aprovado naquela oportunidade diante da divergência de seu conteúdo.

Justificou o autor da proposta que “Risco é toda exposição de terceiro à possibilidade de dano. Mas não basta esse conceito genérico. A correta interpretação da norma exige a delimitação do seu alcance”. Assim, defendia o professor gaúcho uma interpretação mais restrita do dispositivo, o que demandaria “a verificação do núcleo do preceito, que apresenta dois elementos, um objetivo: atividade que, por sua natureza, é criadora de risco; outro, subjetivo: atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano”. E arrematou: “Assim, restam afastadas do conceito aquelas atividades em que o risco, embora eventualmente presente, não é necessário. O risco deve ser inseparável do exercício da atividade. Essa constatação nos remete ao conceito de natureza das coisas, um dos fundamentos da segunda teoria do direito natural”. Concluiu o autor da proposta que a aclamada cláusula geral de responsabilidade objetiva em nada inovaria, pois os casos envolvendo o risco já estavam todos tratados em lei como sendo de responsabilidade sem culpa. Na ocasião daquela Jornada, o presente autor não se filiou à proposta, notadamente por este aspecto final. Muito ao contrário, na presente obra, pretende-se demonstrar uma aplicação da referida cláusula geral, independentemente do que consta da lei.

Pois bem, na V Jornada de Direito Civil, realizada em novembro de 2011, aprovou-se outra ementa propondo uma interpretação sociológica do comando, no seguinte sentido: “A responsabilidade civil prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil deve levar em consideração não apenas a proteção da vítima e a atividade do ofensor, mas também a prevenção e o interesse da sociedade” (Enunciado n. 446). A proposta de enunciado foi feita por Roger Silva Aguiar, sendo fruto de sua tese de doutorado, defendida na Universidade Gama Filho, do Rio de Janeiro (Responsabilidade..., 2011). Trata-se de interessante interpretação, que possibilita o enquadramento futuro de novas situações de risco, que surgirem do uso de novas técnicas pela humanidade. Como exemplo futuro, cogita-se a tecnologia que utiliza micro-organismos robóticos, conhecida como nanotecnologia.

Também da V Jornada de Direito Civil, de novembro de 2011, destaque-se o Enunciado n. 447, que propõe a responsabilidade objetiva dos clubes de futebol, pelos atos praticados por torcidas organizadas: “As agremiações esportivas são objetivamente responsáveis por danos causados a terceiros pelas torcidas organizadas, agindo nessa qualidade, quando, de qualquer modo, as financiem ou custeiem, direta ou indiretamente, total ou parcialmente” (outra proposta de Adalberto Pasqualotto). O enquadramento dessa responsabilidade objetiva estaria justamente na atividade de risco descrita pelo parágrafo único do art. 927, o que também contou com o apoio do presente autor.

Partindo para outra concretização da norma, o art. 927, parágrafo único, do CC deve ser aplicado à relação de trabalho, particularmente à responsabilidade direta do empregador, podendo haver, dependendo da atividade desempenhada pelo empregador, responsabilidade objetiva deste. Vejamos o porquê dessa conclusão.

A matéria de responsabilidade civil direta do empregador está prevista na Constituição Federal, em seu art. 7.º, XXVIII, com regra pela qual é assegurado ao trabalhador “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”. Há muito tempo tem-se sustentado que tal dispositivo traz a responsabilidade subjetiva do patrão como regra indeclinável, em casos de desrespeito às normas de segurança e medicina do trabalho, entendimento este que vinha sendo acompanhado, quase que cegamente, pela doutrina e pela jurisprudência. O dispositivo trata da responsabilidade direta do empregador. Isso deve ficar claro porque a responsabilidade indireta do empregador, por ato do seu empregado, é objetiva, conforme os arts. 932, III, e 933 do CC, dispositivos que ainda serão estudados de forma aprofundada no presente capítulo.

Todavia, deve-se entender que, com a emergência do Código Civil de 2002, poderá o magistrado, dependendo do caso concreto, apontar para a responsabilidade direta objetiva do empregador quando a sua atividade produzir claros riscos ao empregado, conforme a aplicação da regra contida no parágrafo único do art. 927, que consagra a aclamada cláusula geral de responsabilidade objetiva.

Em artigo muito bem fundamentado, o doutrinador e juiz do trabalho Rodolfo Pamplona Filho expõe que não é tão simples apontar, às cegas, que a responsabilidade direta do empregador dependerá do elemento culpa em todos os casos, concluindo o jurista baiano:

“De fato, não há como se negar que, como regra geral, indubitavelmente a responsabilidade civil do empregador, por danos decorrentes de acidente de trabalho, é subjetiva, devendo ser provada alguma conduta culposa de sua parte, em alguma das modalidades possíveis, incidindo de forma independente do seguro acidentário, pago pelo Estado.

Todavia, parece-nos inexplicável admitir a situação de um sujeito que:

– Por força de lei, assume os riscos da atividade econômica;

– Por exercer uma determinada atividade (que implica, por sua própria natureza, em risco para os direitos de outrem), responde objetivamente pelos danos causados.

Ainda assim, em relação aos seus empregados, tenha o direito subjetivo de somente responder, pelos seus atos, se os hipossuficientes provarem culpa...

A aceitar tal posicionamento, vemo-nos obrigados a reconhecer o seguinte paradoxo: o empregador, pela atividade exercida, responderia objetivamente pelos danos por si causados, mas, em relação a seus empregados, por causa de danos causados justamente pelo exercício da mesma atividade que atraiu a responsabilização objetiva, teria um direito a responder subjetivamente.

Desculpe-nos, mas é muito para nosso fígado” (Responsabilidade..., Questões..., 2003, p. 251).

Muito interessante o parecer de Rodolfo Pamplona Filho, com o qual se concorda integralmente. Realmente é demais para o nosso fígado!

Para reforçar essa tese, de importante feição social, serão utilizadas regras de teoria geral de direito, muito bem expostas pela Professora Maria Helena Diniz (Conflito..., 2003) e estudadas no Volume 1 desta coleção, demonstrando que a responsabilidade do empregador poderá ser tida como objetiva pelo juiz da causa nos casos envolvendo atividade de risco. Esclareça-se, contudo, que este autor não está defendendo que a responsabilidade é sempre objetiva, mas que o magistrado assim pode considerá-la, a partir da análise do caso concreto.

Inicialmente, compreendemos que há um claro conflito entre o art. 7.º, XXVIII, da CF/1988 e o art. 927, parágrafo único, do CC/2002. Isso porque, analisando o primeiro dispositivo, chega-se à conclusão de responsabilização direta subjetiva do empregador, sempre, em todos os casos. Já pela segunda norma, a responsabilidade do empregador, havendo riscos pela atividade desenvolvida, pode ser tida como objetiva, independentemente de culpa.

Assim, pelo primeiro preceito o trabalhador ou empregado deve comprovar a culpa do empregador para fazer jus à indenização, o mesmo não se podendo dizer pela leitura do segundo comando legal privado, que facilita o caminho a ser percorrido pelo autor da demanda, o trabalhador ou empregado.

Opinamos no sentido de que a regra contida na Constituição Federal não é específica a respeito da responsabilidade civil, tratando sim de regra de seguro como direito inerente à condição do empregado, sem excluir a indenização a que o empregador estará obrigado na hipótese em que incorrer em culpa ou dolo. Aliás, apesar de ser norma criada a favor do empregado, é utilizada a favor do empregador, ao revés e de forma absurda!

Dentro dessa linha de pensamento, o dispositivo constitucional não traz regra pela qual a responsabilidade do empregador seja sempre subjetiva, mas somente prevê, na sua segunda parte, que o direito ao seguro não exclui o de reparação civil nos casos de dolo ou culpa. Constituindo norma geral, é também norma hierarquicamente superior em relação ao Código Civil atual, por constar na norma fundamental brasileira.

Por outra via, o art. 927, parágrafo único, do CC/2002, apesar de ser norma inferior, constitui regra específica de responsabilidade civil sem culpa, inserida que está na seção que trata dessa fonte do direito obrigacional.

Observa-se, portanto, um conflito entre uma norma geral superior (art. 7.º, XXVIII, da CF) e uma norma especial inferior (art. 927, parágrafo único, do CC). Presente esse choque, essa antinomia, qual das duas normas irá se sobrepor? Trata-se de uma antinomia de segundo grau, envolvendo os critérios hierárquico e da especialidade, tema já abordado no primeiro capítulo do Volume 1 desta coleção (TARTUCE, Flávio. Direito civil..., 2014).

Ora, foi comentado, naquela obra, que o conflito envolvendo tais critérios – hierárquico e especialidade – é exemplo típico de antinomia real, em que a solução não está nos metacritérios propostos, desenvolvidos por Norberto Bobbio (Teoria..., 1996, p. 91-110). Vale lembrar que a própria especialidade consta da Constituição Federal, na segunda parte do princípio da isonomia, um dos ditames do Direito Civil Constitucional (a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais).

A partir da doutrina de Maria Helena Diniz, constata-se que, havendo essa antinomia real, duas são as possíveis soluções (Conflito..., 2003, p. 53-60).

A primeira é solução do Poder Legislativo com a edição de uma terceira norma apontando qual das duas regras em conflito deve ser aplicada, ou seja, qual deve se sobrepor. Como não há no momento essa terceira norma, não é o caso desse meio de solução.

A segunda solução é a do Poder Judiciário, com a escolha, pelo juiz da causa, de uma das duas normas, aplicando os arts. 4.º e 5.º da Lei de Introdução. Por esse caminho, o magistrado deve buscar socorro na analogia, costumes, princípios gerais do direito, fim social da norma e bem comum.

Aplicando a analogia, o magistrado poderá entender pela responsabilidade objetiva, como fez Rodolfo Pamplona Filho, ao subsumir os arts. 932, III, e 933 do CC.

Pelos costumes, o juiz pode entender que a responsabilidade é subjetiva, pois assim vinha entendendo os nossos Tribunais, em sua maioria. Deve-se lembrar que a prática judiciária faz parte do elemento costume, como fonte formal secundária do Direito.

Já pela aplicação do princípio geral de interpretação mais favorável ao empregado, um dos ditames do Direito do Trabalho, a responsabilidade é objetiva. O mesmo se diz pela aplicação do fim social da norma e do bem comum, consubstanciando a regra suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu), o preceito máximo de justiça.

O juiz igualmente entenderá pela responsabilidade objetiva se aplicar a proteção da dignidade humana (art. 1.º, III, da CF) e a solidariedade social (art. 3.º, I, da CF) em prol do trabalhador ou empregado. Anote-se que, para corrente respeitável da doutrina, esses princípios têm aplicação nas relações privadas, e de forma imediata. Assim entendem os autores partidários da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, da aplicação das normas que protegem a pessoa às relações privadas, caso de Daniel Sarmento (Direitos..., 2004) e Ingo Wolfgang Sarlet (A eficácia..., 2004). O fundamento para essa aplicação imediata está no art. 5.º, § 1.º, da CF/1988, pelo qual “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Entendemos que esse último é o melhor caminho a ser percorrido.

Concluindo, é importante ressaltar que a jurisprudência nacional em muito evoluiu nesse sentido. Antes somente o dolo ou a culpa grave poderia acarretar a responsabilidade do empregador. Daí passou-se a admitir a responsabilização do empregador quando presente a culpa em qualquer grau. Com a emergência do Código Civil de 2002, há possibilidade de o magistrado apontar para a responsabilização objetiva da empresa empregadora, quando existirem riscos criados ao trabalhador ou empregado.

Percebendo esta tendência, ensinava o Professor das Arcadas Álvaro Villaça Azevedo, antes mesmo da entrada em vigor do novo Código Civil Brasileiro:

“Cite-se, como ilustração de responsabilidade civil pelo risco, a atividade de um grande empresário. No desempenho dela, no afã de movimentar sua empresa, ele reparte-se distribuindo atribuições a seus subordinados, que, no mais das vezes, não têm condição econômico-financeira, sequer sofrível. Ante o risco criado por essa atividade, que visa a obtenção de um lucro, desumano seria que os prejuízos dela advindos não fossem reparados, ante a nenhuma fortuna de seus causadores diretos. Imaginemos a empresa em funcionamento: funcionários praticando atos de toda a sorte, movimento intenso de entrada e saída de mercadorias, veículos transportando-as etc. De repente, um caminhão que abalroa; um empregado que se acidenta; o dano está causado. Onde está a culpa? Do empregado paupérrimo? E a vítima? Estas perguntas não seriam respondidas, proficientemente, pela ciência jurídica, se a teoria do risco não viesse responsabilizar a pessoa que o propiciou, pois, só pela teoria subjetiva, muito difícil seria a responsabilização da empresa, ante a impossibilidade de culpá-la pelo ocorrido” (Teoria..., 2000, p. 277).

Ainda entre os civilistas, há referência dessa forma de pensar na obra de Maria Helena Diniz, para quem “é preciso lembrar que, então, a responsabilidade civil objetiva será adotada se o acidente advier no meio ambiente do trabalho, violar direito coletivo ou difuso, visto que um dos reflexos do dano ambiental trabalhista é o risco potencial de ofensa ao trabalho (Lei 6.938/1981, art. 14, § 1.º)” (Curso..., 2005, p. 502). A renomada professora prefere aplicar as regras do Direito Ambiental ao concluir pela responsabilidade objetiva, o que também é plausível e defensável.

Da doutrina trabalhista, pode ser citada a opinião de José Affonso Dallegrave Neto, muito próximo ao que foi aqui defendido: “Ademais, se é certo que no regime da responsabilidade subjetiva a indenização acidentária está acondicionada à comprovação de culpa do empregador, não se pode negar que a regra do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil encerra cláusula geral de responsabilidade objetiva que prescinde de apuração da culpa patronal, nos casos em que a atividade empresarial normalmente desenvolvida implica, por sua natureza, riscos aos seus empregados. O próprio constituinte reforça a opção de afastamento da responsabilidade civil subjetiva em relação aos chamados danos ambientais, ex vi legis, do art. 225, § 3.º, da CF” (Responsabilidade..., 2003, p. 193).

Portanto, conclui-se pela necessidade de confrontação do Texto Constitucional e o Código Civil de 2002, devendo o aplicador do direito declinar pela aplicação de uma das duas normas, de acordo com a sua convicção e buscando sempre o preceito máximo de justiça. Felizmente, julgados de Tribunais Estaduais, prolatados na vigência da nova codificação, vinham adotando essa tese de responsabilidade objetiva do empregador:

“Ação de indenização por danos causados em local de trabalho – Perda auditiva induzida pelo ruído – Níveis elevados de pressão sonora no ambiente laboral da autora – Lesões irreversíveis determinando redução da capacidade laborativa, com necessidade de maior esforço – Risco profissional – Empregador – Requisitos da responsabilidade civil – Presença – Culpa – Inversão do ônus probatório – Dano moral – Ocorrência – Prescindibilidade de instrução probatória – Dano considerado ‘in re ipsa’ – ‘Fait de risque’ – Culpa problemática – Perspectiva do art. 927 do novo Código Civil – 1. Fundamento da responsabilidade civil. Na responsabilidade civil decorrente do acidente do trabalho ou de doença profissional, há inversão do ônus probatório em favor do empregado, a quem somente se exige a prova do vínculo empregatício, a ocorrência do dano e o nexo causal. Ademais, ao empregador cumpre observar o direito de segurança da vítima, seu empregado, em razão da assunção dos riscos advindos da atividade econômica que explora. Não logrando o empregador demonstrar a culpa exclusiva da vítima na ocorrência do evento danoso, responde pela obrigação indenizatória. Questões doutrinárias e precedentes jurisprudenciais. 2. Concausa. A concausa não tem o condão de quebrar o nexo causal que enseja o dever de indenizar, desimportando seja preexistente ou superveniente, quando o caso dos autos demonstra que a autora estava exposta a agentes agressivos ao organismo como umidade e ruído excessivo de modo habitual e permanente, ao longo do período em que laborou na empresa demandada, ocasionando a hipoacusia demonstrada nos autos. 3. Pensionamento mensal. O pensionamento mensal a título de danos materiais, havidos por conta da redução da capacidade laborativa, se dá de forma vitalícia, pois vitalícias são as sequelas a serem suportadas pela vítima. Precedentes jurisprudenciais. 4. Dano moral. O dano moral puro prescinde de produção probatória, pois é considerado ‘in re ipsa’. A perda auditiva moderada a severa enseja a ocorrência de danos morais a serem indenizados pelo causador do dano” (TJRS, Processo: 70008106916, data 07.04.2004, Órgão julgador: Nona Câmara Cível, Juiz Relator: Nereu José Giacomolli, Origem: Comarca de Porto Alegre).

“Processual civil – Inversão do ônus da prova – Doença do trabalho – Responsabilidade objetiva do empregador – Responsabilidade contratual – Teorias do risco profissional e do risco ambiental – Proteção do empregado hipossuficiente – Agravo conhecido e improvido. A responsabilidade da requerida é contratual, sendo perfeitamente aplicável a inversão do ônus da prova. Ademais, tal inversão se sustenta haja vista a dicção do inciso XXXVIII, do art. 7.º, da Constituição Federal, cuja interpretação sistemática desboca na responsabilidade objetiva do empregador por acidentes de trabalho, seja pela teoria do risco profissional, seja pela teoria da responsabilidade objetiva por danos ambientais, já que o ambiente de trabalho (artificial) também é considerado tutelado pela Lei 6.938/1981 (Política Nacional do Meio Ambiente)” (Tribunal de Alçada do Paraná, Agravo de instrumento 0228634-8-Curitiba, Juiz Anny Mary Kuss, Sexta Câmara Cível, Julg.: 17.06.2003, Ac.: 174009, Public.: 01.08.2003).

Pois bem, a tese que antes era minoritária ganhou força na doutrina e na jurisprudência, ocorrendo um equilíbrio de tendências. Demonstrando essa realidade, na IV Jornada de Direito Civil, em 2006, foi aprovado o importante Enunciado n. 377, cuja redação é a seguinte: “O art. 7.º, XXVIII, da Constituição Federal não é impedimento para a aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil quando se tratar de atividade de risco”. O enunciado doutrinário teve vários proponentes, entre eles magistrados do Trabalho, que estiveram presentes no evento.

Na Justiça do Trabalho, competente para julgar as ações de acidente de trabalho, diante da Emenda Constitucional 45/2004, há vários julgados apontando para a responsabilidade objetiva do empregador em casos de situações de risco.

O entendimento deste autor, aliás, defendido em outros trabalhos desde o ano de 2003, foi adotado pelo TRT da 13.ª Região sediado na Paraíba (Processo 01453.2004.006.13.00-2), e pelo TRT da 14.ª Região sediado em Rondônia e Acre (Processo 00288.2005.092.14.00-7). Do último julgado, pode ser extraída a seguinte ementa:

“Acidente de trabalho – Responsabilidade subjetiva e/ou objetiva do empregador – Teoria do risco criado. Estando a responsabilidade subjetiva ligada à ideia de culpa, seu principal pressuposto, o novo Código Civil a manteve como regra geral em seu art. 186. Já a responsabilidade objetiva, estando assentada, como na melhor doutrina, na equação binária do dano e autoria do evento danoso, não se cogita de investigação quanto a antijuridicidade do fato, se o que importa para assegurar o ressarcimento é verificar se ocorreu o evento com prejuízos, imputando-se ao autor do fato causador do dano a responsabilidade. Teoria do Risco Criado que melhor se adapta às condições de vida social, já que o risco da atividade empresarial corre por conta do empregador” (TRT da 14.ª Região, Processo TRT 00288.2005.092.14.00-71, Processo: 00288.2005.092.14.00-7, Recurso ordinário, Origem: 2.ª Vara do Trabalho de Ji-Paraná/RO, Relatora: Juíza Vania Maria da Rocha Abensur, Revisor: Juiz Shikou Sadahiro, julgado em 07.07.2006).

Do TRT da 2.ª Região, de São Paulo, do mesmo modo há decisões aplicando a cláusula geral de responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil. Por todos esses julgados, transcreve-se o seguinte:

“Dano estético – Acidente do trabalho – Explosão gerada por curto circuito na caldeira – Queimaduras em 20% do corpo do empregado – Indenização devida – Prova da culpa desnecessária – Existência de caldeira e explosão por faísca elétrica denotam atividade de risco, atraindo a responsabilização objetiva do empregador – CLT, art. 2.º; NCC, art. 927; Lei 6.939/1981, art. 14, § 1.º; CF/88, art. 7.º, caput e XXVIII, e art. 200, VIII. A presença de caldeira e de explosão por faísca elétrica mostram que a atividade gerava para o empregado um risco anormal à sua integridade física, ou seja, o meio ambiente do trabalho era perigoso, a atrair a responsabilidade objetiva do empregador. É que os empregados nunca assumem o risco da atividade econômica (art. 2.º, CLT), não bastasse, o conceito de meio ambiente integra o do trabalho (CF/1988, art. 200, VIII), no qual vigora o princípio do poluidor pagador, com responsabilidade deste independente de culpa (art. 14, § 1.º, Lei 6.398/1981). Neste sentido, ainda, o art. 927 do novo Código Civil. Esclareça-se que o art. 7.º, XXVIII, quando prevê a responsabilidade subjetiva do empregador, não estabelece regra absoluta, mas preceito de proteção mínima do empregado, pelo que mostra-se acolhedor de hipóteses específicas de responsabilização objetiva, como os danos de atividade de risco anormal ou por ambiente do trabalho degradado” (TRT da 2.ª Região, Data de julgamento: 17.04.2007, Relatora: Ivani Contini Bramante, Revisora: Ivete Ribeiro, Acórdão 20070275968, Processo 02647-2005-079-02-00-6, 6.ª Turma, Data de publicação: 27.04.2007).

Em reforço de exemplificação, para que se compreenda o alcance do art. 927, parágrafo único, do CC/2002, o Tribunal Regional do Trabalho da 5.ª Região, da Bahia, tem entendido que a atividade de motorista de carro forte é de risco, surgindo daí a responsabilidade objetiva do empregador:

“Indenização por danos morais e materiais – Responsabilidade objetiva. Se o pedido de indenização por danos morais e materiais tem fundamento na ocorrência de acidente de trabalho e o empregado exerce atividade perigosa e recebe o respectivo adicional, a responsabilidade do empregador é objetiva” (TRT da 5.ª Região, Processo 00275-2004-004-05-00-3-Rom, Relator Des. Raymundo Pinto. Acórdão, 2.ª Turma, n. 15955/06, Julgado em 29.06.2006).

Entre 2008 e 2009 surgiram os primeiros arestos no Tribunal Superior do Trabalho fazendo incidir o art. 927, parágrafo único, do Código Civil para as relações de trabalho. De início, destaque-se decisão da 6.ª Turma do TST, de relatoria do Ministro Maurício Godinho Delgado:

“Agravo de instrumento – Recurso de revista – Dano moral – Acidente de trabalho – Responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único, CC) – Inexistência de culpa exclusiva da vítima (fato da vítima). Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, ante a constatação de violação do art. 927, parágrafo único, do CC. Agravo de instrumento provido. Recurso de revista – Dano moral – Acidente de trabalho – Responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único, CC) – Inexistência de culpa exclusiva da vítima (fato da vítima). A regra geral do ordenamento jurídico, no tocante à responsabilidade civil do autor do dano, mantém-se com a noção da responsabilidade subjetiva (arts. 186 e 927, caput, CC). Contudo, tratando-se de atividade empresarial, ou de dinâmica laborativa (independentemente da atividade da empresa), fixadoras de risco acentuado para os trabalhadores envolvidos, desponta a exceção ressaltada pelo parágrafo único do art. 927 do CC, tornando objetiva a responsabilidade empresarial por danos acidentários (responsabilidade em face do risco). Noutro norte, a caracterização da culpa exclusiva da vítima é fator de exclusão do elemento do nexo causal para efeito de inexistência de reparação civil no âmbito laboral quando o infortúnio ocorre por causa única decorrente da conduta do trabalhador, sem qualquer ligação com o descumprimento das normas legais, contratuais, convencionais, regulamentares, técnicas ou do dever geral de cautela por parte do empregador. Se, com base nos fatos relatados pelo Regional, se conclui que a conduta da vítima do acidente não se revelou como causa única do infortúnio, afasta-se a hipótese excludente da responsabilização da empregadora pelo dano causado. Recurso conhecido e provido” (TST, Recurso de Revista 850/2004-021-12-40.0, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6.ª Turma, j. 03.06.2009, DEJT 12.06.2009).

De data próxima, mencione-se acórdão da 1.ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, cuja ementa do mesmo modo merece ser transcrita, fazendo incidir o art. 927, parágrafo único, do CC para a atividade de motorista:

“Agravo de instrumento em recurso de revista – Acidente de trabalho – Danos morais e materiais – Indenização. De acordo com a teoria do risco, é responsável aquele que dele se beneficia ou o cria, pela natureza de sua atividade. Este é o teor do art. 927, parágrafo único, do Código Civil. Entre os riscos inerentes à atividade de motorista, está o envolvimento em acidente automobilístico, ainda que causado por terceiro. Assim, o empregador deve ser responsabilizado pelos prejuízos causados ao empregado que exerce a função de motorista, não podendo este arcar com os prejuízos à sua integridade física e moral decorrentes do exercício das atividades contratualmente fixadas. Agravo de instrumento desprovido” (TST, Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 267/2007-007-18-40.2, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1.ª Turma, j. 27.05.2009, DEJT 05.06.2009).

Em reforço, na 3.ª Turma do TST, há outros julgados conhecidos, inclusive com citação da presente obra (TST, Recurso de Revista 1132/2007-030-04-00.3, Rela. Min. Rosa Maria Weber, 3.ª Turma, j. 20.05.2009, DEJT 12.06.2009; Recurso de Revista 2135/2005-032-0200.6, Rela. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 3.ª Turma, j. 29.04.2009, DEJT 22.05.2009; Recurso de Revista 644/2006-008-2300.7, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 3.ª Turma, j. 04.02.2009, DEJT 13.03.2009; Recurso de Revista 729/2004-023-0900.2, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 3.ª Turma, j. 12.11.2008, DEJT 12.12.2008; Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1949/2005-007-08-40.5, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 3.ª Turma, j. 25.06.2008, DJ 08.08.2008).

Dessa forma, o entendimento de aplicação da cláusula geral de responsabilidade objetiva à relação de trabalho é crescente na doutrina e na jurisprudência nacionais. Eis o principal exemplo de aplicação da segunda parte do art. 927, parágrafo único, do CC, sendo fundamental a contribuição da Justiça do Trabalho. Há uma concepção social da responsabilidade civil, até regulamentando a responsabilidade pressuposta, pois há uma primaz preocupação de reparação das vítimas do evento danoso e com a exposição ao risco, surgindo uma responsabilidade objetiva, em uma revisão conceitual relevante.

Por derradeiro, a encerrar a presente sessão, pontue-se que o art. 927, parágrafo único, do Código Civil menciona a lesão “aos direitos de outrem”, outra cláusula geral que deve ser analisada caso a caso. Em uma correta interpretação do conceito aberto, tais direitos lesados devem abranger não apenas a vida e a integridade física, mas também outros direitos, de caráter patrimonial ou extrapatrimonial, conforme o preciso Enunciado n. 555, da VI Jornada de Direito Civil (2013).

9.3 PRINCIPAIS CASOS DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA CONSAGRADOS NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL

9.3.1 A responsabilidade objetiva do Estado

Como é notório, as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos (concessionárias e permissionárias) têm responsabilidade civil independentemente de culpa, respondendo pelos danos causados pela atividade administrativa desempenhada pelos seus funcionários e prepostos, no exercício da atividade pública (art. 37, § 6.º, da CF/1988 e art. 43 do CC).

Quanto ao art. 43 do CC, é a sua atual redação:

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado criticam essa previsão, dando razão à proposta de alteração constante do antigo Projeto 6.960/2002, atual Projeto 699/2011. São suas palavras:

“A atual redação do art. 43 restringe a Lei Maior, pois não menciona as prestadoras de serviços públicos, e só se refere às pessoas jurídicas de direito público interno, excluindo, aparentemente as pessoas jurídicas de direito público externo. Por não poder limitar a norma fundamental, o dispositivo do CC já nasce sem aplicação, razão pela qual o Deputado Ricardo Fiuza propôs, através do PL 6.960 de 2002, a sua alteração, a fim de adequá-lo à Constituição Federal. Nos termos propostos pelo parlamentar, o art. 43 ganharia a seguinte redação: ‘Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, inclusive aqueles decorrentes da intervenção estatal no domínio econômico, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (Código Civil..., 2005, p. 44).

Foram as justificativas do projeto de alteração do Deputado Ricardo Fiuza: “a proposta de alteração tem a finalidade de tentar fazer com que esqueçamos que o Estado, no Brasil, existiu antes da nação, com a vinda de D. João VI, e que a esdrúxula aliança entre militares e tecnocratas durante o regime de exceção, a partir de 1964, geradora de brutal hipertrofia estatal, nos remeteu a Hobbes, no seu Leviatã. Onde fica a sociedade civil no Brasil? Entre Locke e Rousseau que vão às raízes da cidadania, da liberdade como construção civilizatória ou entre Hobbes e seu Estado leviatânico? A cidadania é também uma instituição. É, sobretudo, um conjunto de direitos comuns a todos os membros da sociedade. Se além dos direitos, a cidadania implica deveres e obrigações, estes não podem, de maneira alguma, ser condições para os direitos da cidadania. Os direitos da cidadania são direitos incondicionais que transcendem e contêm as forças do mercado” (PL 6.960, de 12 de junho de 2002, atual PL 699/2011). Filia-se a tal alteração e espera-se que o projeto siga adiante.

De qualquer modo, mesmo com a atual redação do art. 43 do CC/2002, as pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público não estão isentas de responsabilidade objetiva por seus agentes e prepostos, justamente pela previsão do art. 37, § 6.º, da CF/1988 (“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”).

Voltando especificamente à responsabilidade do Estado, trata-se de responsabilidade objetiva, não se discutindo sequer se houve culpa do funcionário, agente ou preposto do Poder Público. Na verdade a culpa do agente serve apenas para fixar o direito de regresso do Estado contra o responsável direto pelo evento.

Dessa forma, vigora a teoria do risco administrativo, que gera uma responsabilidade objetiva mitigada, uma vez que pode ser afastada ou diminuída pela culpa exclusiva ou concorrente da vítima, o que não ocorre na responsabilidade objetiva plena ou integral (teoria do risco integral). Mas se o Estado é o responsável pelo dano ambiental, aplica-se essa última teoria. Em situações tais, não há direito de regresso do ente público contra o seu agente.

Especificamente a respeito da responsabilidade do Estado, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que para a responsabilização do Estado sequer se exige que o agente esteja no exercício de suas funções quando da ocorrência do dano:

“Responsabilidade objetiva do estado. Acidente de trânsito envolvendo veículo oficial. Responsabilidade pública que se caracteriza, na forma do § 6.º do art. 37 da Constituição Federal, ante danos que agentes do ente estatal, nessa qualidade, causarem a terceiros, não sendo exigível que o servidor tenha agido no exercício de suas funções. Precedente” (Supremo Tribunal Federal, RE 294.440-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 02.08.2002).

Segundo o entendimento majoritário, entre os quais os de Maria Helena Diniz (Curso..., 2005, p. 625-638) e Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso..., 2007, p. 976-981), havendo omissão do Estado ou do seu agente, haverá responsabilidade subjetiva, devendo o lesado provar o dolo ou a culpa – teoria da culpa anônima do Estado ou teoria da falta do serviço. Nesse sentido também se pronuncia o Supremo Tribunal Federal:

“Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço” (Supremo Tribunal Federal, RE 369.820, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27.02.2004).

Todavia, este autor entende que essa teoria de responsabilização mediante culpa do Estado, em caso de omissão, deve ser revista, principalmente nos casos envolvendo falta de segurança, mormente as balas perdidas.

Nosso País vive uma triste realidade social. Nos grandes centros urbanos, a violência e a miséria se alastram. Turbas armadas, e até organizadas, causam terror e medo. Mesmo pequenas cidades do interior se veem invadidas por quadrilhas de criminosos profissionais, dispostos a assaltar os bancos locais. E o Estado Oficial nada faz. Em algumas cidades, há o Estado Paralelo, disputando poder com aquele que antes detinha o monopólio.

Nesse cenário, balas traçam o ar. Algumas vezes atingem os alvos. Outras, atingem outros destinatários. Vivemos a realidade das balas perdidas. Algumas vezes, na verdade, balas achadas, como se quer denominar. Além de atingirem pessoas determinadas, não há dúvida de que as balas perdidas causam um enorme dano social.

Diante dessa triste realidade contemporânea, parece a este autor que a ideia de dano social, antes exposta, pode servir para um novo dimensionamento à responsabilidade civil do Estado (no caso do Estado Oficial). Ora, se a responsabilidade civil tem um intuito pedagógico – ou punitivo como querem alguns –, deve trazer impacto àquele que não está fazendo a lição de casa. E pode-se dizer que, no quesito segurança – como também em outros –, o Estado não vem cumprindo as suas obrigações assumidas perante a sociedade. A sua conduta, nessa área, pode ser tida como socialmente reprovável.

Desse modo, deve ser imediatamente revista e repensada a aplicação da tese da responsabilidade civil do Estado por omissão e, portanto, subjetiva e dependente de culpa, nos casos de falta de segurança. Além do âmbito doutrinário, essa tese também deve ser repensada no âmbito jurisprudencial. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, pode ser transcrito o seguinte julgado, com o qual não se pode concordar:

“Constitucional – Administrativo – Civil – Responsabilidade civil das pessoas públicas – Ato omissivo do Poder Público – Latrocínio praticado por apenado fugitivo – Responsabilidade subjetiva – Culpa publicizada – Falta do serviço. CF, art. 37, § 6.º, I – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II – A falta do serviço – faute du service dos franceses – não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III – Latrocínio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da prisão tempos antes: neste caso, não há falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocínio. Precedentes do STF: RE 172.025/RJ, Ministro Ilmar Galvão, DJ de 19.12.96; RE 130.764/PR, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ 143/270. IV – RE conhecido e provido” (STF, RE 369.820/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04.11.2003, 2.ª Turma).

Especificamente no tocante às balas perdidas, o que se vê, também infelizmente, são decisões judiciais apontando para a não reparação dos danos delas advindos, justamente porque a responsabilidade é subjetiva e não se consegue comprovar a culpa do agente estatal. A título de exemplo:

“Embargos infringentes – Responsabilidade civil – Ação policial – Bala perdida – Nexo causal incomprovado – Improcedência do pedido – Provimento do recurso. A responsabilidade do Estado, ainda que objetiva em razão do disposto no art. 37, § 6.º, da Constituição Federal, exige a comprovação do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano. Não havendo nos autos prova de que o ferimento causado à vítima tenha sido provocado por disparo de uma das armas utilizada pelos Policiais Militares envolvidos no tiroteio, por improcedente se mostra o pedido indenizatório. Daí, em sem mais delongas, a razão de não existir fundamento justo para se imputar ao Estado a responsabilidade pelo evento danoso, por mais trágico que tenha sido o ocorrido na vida do autor postulante” (TJRJ, 2006.005.00292, Embargos Infringentes, Des. Maldonado de Carvalho, j. 30.01.2007, Primeira Câmara Cível).

“Responsabilidade civil objetiva – Indenização – Pretensão de indenização por dano moral e estético – Bala perdida – Ausência de nexo de causalidade. Não pode o Estado ser responsabilizado por bala perdida que atingiu a apelante, quando não trazidos aos autos elementos probatórios que a tanto conduzam. Inexistência nos autos de comprovação de que o projétil de arma de fogo que causou o ferimento sofrido pela recorrente tenha partido de armas utilizadas pelos policiais militares. Não há como se imputar ao apelado a responsabilidade pelo dano a ela causado. Sentença de improcedência que se mostrou correta e que se mantém. Recurso não provido” (TJRJ, 2006.001.35996, Apelação Cível, Des. Ismenio Pereira de Castro, j. 13.12.2006, Décima Quarta Câmara Cível).

“Responsabilidade civil do Estado – Apelante atingido por bala perdida – Ferimento no tornozelo direito. Não há prova quanto à origem do disparo, não estando configurado o liame causal. Não há qualquer conduta ou omissão de agente do Estado a ensejar dever de indenizar. Impossibilidade de responsabilização da administração pública. Improvimento do recurso” (TJRJ, 2006.001.36441, Apelação Cível, Des. Luis Felipe Salomão, j. 17.10.2006, Sexta Câmara Cível).

Em outros casos, felizmente, se faz justiça, aplicando-se a regra da responsabilização objetiva, independentemente de culpa, do Estado.

“Embargos infringentes em apelação cível – Responsabilidade civil do Estado – Artigo 37, § 6.º, da CF – Tiroteio – Vítima atingida por bala perdida – Confronto entre policiais militares e traficantes, resultando na amputação da perna direita da autora. Ao contrário do sustentado pelo embargante revela-se demasiado exigir da parte autora a prova material indicativa da arma de fogo de onde teria partido o projétil, sendo suficiente a demonstração do confronto. Comprovação do fato, do dano e do nexo de causalidade. Danos morais fixados em R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais). Manutenção do acórdão pelos seus próprios e judiciosos fundamentos. Conhecimento dos recursos para negar provimento” (TJRJ, 2005.005.00486, Embargos Infringentes, Des. Siro Darlan de Oliveira, j. 21.02.2006, Décima Sexta Câmara Cível).

Destaque-se que, na esteira da última conclusão, no ano de 2008, foi pronunciada decisão pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de tutela antecipada, concluindo que o Estado de Pernambuco deve custear o tratamento médico de um cidadão baleado após um assalto. Corretamente, não foi aplicada a responsabilidade subjetiva do Estado por omissão, mas sim a responsabilidade objetiva dos agentes públicos. O resumo do julgado foi assim publicado no Informativo n. 502 do STF:

“O Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto em suspensão de tutela antecipada para manter decisão interlocutória proferida por desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que concedera parcialmente pedido formulado em ação de indenização por perdas e danos morais e materiais para determinar que o mencionado Estado-membro pagasse todas as despesas necessárias à realização de cirurgia de implante de Marcapasso Diafragmático Muscular – MDM no agravante, com o profissional por este requerido. Na espécie, o agravante, que teria ficado tetraplégico em decorrência de assalto ocorrido em via pública, ajuizara a ação indenizatória, em que objetiva a responsabilização do Estado de Pernambuco pelo custo decorrente da referida cirurgia, ‘que devolverá ao autor a condição de respirar sem a dependência do respirador mecânico’. (...). Entendeu-se que restaria configurada uma grave omissão, permanente e reiterada, por parte do Estado de Pernambuco, por intermédio de suas corporações militares, notadamente por parte da polícia militar, em prestar o adequado serviço de policiamento ostensivo, nos locais notoriamente passíveis de práticas criminosas violentas, o que também ocorreria em diversos outros Estados da Federação. Em razão disso, o cidadão teria o direito de exigir do Estado, o qual não poderia se demitir das consequências que resultariam do cumprimento do seu dever constitucional de prover segurança pública, a contraprestação da falta desse serviço. Ressaltou-se que situações configuradoras de falta de serviço podem acarretar a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, considerado o dever de prestação pelo Estado, a necessária existência de causa e efeito, ou seja, a omissão administrativa e o dano sofrido pela vítima, e que, no caso, estariam presentes todos os elementos que compõem a estrutura dessa responsabilidade. Além disso, aduziu-se que entre reconhecer o interesse secundário do Estado, em matéria de finanças públicas, e o interesse fundamental da pessoa, que é o direito à vida, não haveria opção possível para o Judiciário, senão de dar primazia ao último. Concluiu-se que a realidade da vida tão pulsante na espécie imporia o provimento do recurso, a fim de reconhecer ao agravante, que inclusive poderia correr risco de morte, o direito de buscar autonomia existencial, desvinculando-se de um respirador artificial que o mantém ligado a um leito hospitalar depois de meses em estado de coma, implementando-se, com isso, o direito à busca da felicidade, que é um consectário do princípio da dignidade da pessoa humana. (...)” (STA 223 AgR/PE, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, 14.04.2008 (STA-223)).

Para essa nova forma de pensar a responsabilidade civil do Estado, entra em cena o conceito de responsabilidade pressuposta, tão bem desenvolvido por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. É preciso visualizar novos horizontes para a responsabilidade civil, muito além da discussão de culpa (responsabilidade subjetiva) ou da existência de riscos (responsabilidade objetiva). Nesse contexto, deve-se pensar, antes de qualquer coisa e em primeiro lugar, em indenizar as vítimas, para depois verificar, em um segundo plano, quem foi o culpado ou quem assumiu os riscos de sua atividade. Em algumas situações a exposição de outrem ao risco ou ao perigo pressupõe a responsabilidade, como no caso da atividade de ser Estado.

A partir dessa ideia, os danos assumem o papel fundamental na teoria geral da responsabilidade civil. Do ponto de vista das categorias jurídicas, anteriormente, poder-se-ia pensar ser inviável que a existência de danos pudesse gerar a responsabilidade civil sem que estivesse muito clara a existência do nexo de causalidade. A tese não mais prospera na realidade contemporânea com base na ideia de responsabilidade pressuposta.

Em suma, o que se propõe, refletindo sobre os novos paradigmas da responsabilidade civil, é que seja dado um novo dimensionamento para a questão em debate. Como nos casos de balas perdidas há um dano a toda a sociedade, o Estado deve ser responsabilizado. O dano social entra em cena para reverter a antiga tese. A responsabilidade do Estado, por atos inoperantes de seus agentes, os quais não se preocupam com a segurança em sentido amplo ou estrito, deve ser objetiva. Além disso, pode-se até pensar que a responsabilidade do Estado é pressuposta, uma vez que as vítimas devem ser reparadas, para depois se investigar quem é o culpado.

Superada essa nova proposta de reflexão, outra questão interessante que surge é a discussão jurisprudencial existente quanto à possibilidade de o Estado denunciar à lide o agente, na própria ação indenizatória promovida pelo cidadão. Concorda-se com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à desnecessidade ou mesmo impossibilidade dessa intervenção de terceiro. Em suma, a denunciação da lide nessas hipóteses não é recomendável.

Primeiro, porque a responsabilidade do agente (subjetiva) tem natureza distinta da responsabilidade do Estado (objetiva), o que dificultaria a discussão numa mesma ação. Ademais, o dolo ou culpa do agente somente serve para o exercício do direito de regresso por parte do Estado (responsabilidade objetiva impura).

Segundo, e até principalmente, porque a responsabilidade objetiva constitui um aspecto material do acesso à Justiça, tendo em vista que as provas a serem produzidas pelo autor são menos complexas que aquelas exigidas caso o fundamento da demanda fosse a responsabilidade subjetiva. Se a denunciação da lide fosse admitida, o processo seria muito mais complexo, impedindo, dessa forma, o acesso à justiça ao cidadão que demanda o ente público e a sua reparação em um espaço de tempo menor.

Terceiro, porque a denunciação em questão não é obrigatória, estando prevista no art. 70, III, do CPC. Assim sendo, mesmo ausente a denunciação da lide, está assegurado o direito regressivo do Estado por meio de ação própria e autônoma. Nesse sentido, é primaz colacionar as seguintes ementas do Superior Tribunal de Justiça:

“Processual civil e administrativo – Acidente de trânsito – Indenização – Responsabilidade civil – Denunciação à lide do servidor causador do dano – Ação regressiva garantida. I – Admite-se que o Estado promova a denunciação da lide envolvendo agente seu nas ações de responsabilidade civil, no entanto, tal denunciação não é obrigatória, podendo o Estado, em ação própria, exercer o seu direito de regresso em face do agente causador do dano. II – Assim, entende esta Corte Superior que, em observância aos princípios da economia e da celeridade processuais, o indeferimento da denunciação da lide ao preposto estatal não seria causa de nulidade do processo já iniciado. III – Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, Acórdão: AGREsp 313886/RN (200100353894), 481099 Agravo regimental no recurso especial, Data da decisão: 18.02.2003, Órgão julgador: Primeira Turma Relator: Ministro Francisco Falcão).

“Processual civil – Ação de indenização – Responsabilidade objetiva do Estado – Denunciação à lide do agente causador do dano – Não obrigatoriedade – Possibilidade de ajuizamento de ação regressiva – Divergência jurisprudencial não comprovada – RISTJ, art. 255 e parágrafos – Precedentes da 1.ª Seção. Fundando-se a ação em responsabilidade objetiva, o juiz pode rejeitar a denunciação da lide sem acarretar nulidade do processo, pois o preponente, podendo acionar regressivamente o seu preposto, não sofre qualquer prejuízo. Entendimento consagrado pela 1.ª Seção. Divergência jurisprudencial que desatende a determinações legais não se presta ao fim proposto. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 328.284/RJ, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2.ª Turma, j. 26.04.2005, DJ 06.06.2005 p. 245).

“Recurso especial – Processual civil – Indenização – Responsabilidade objetiva do Estado – Dispositivo constitucional – Não conhecimento – Ausência de omissão no acórdão – Denunciação à lide – Desnecessidade – Possibilidade de ação regressiva. 1. Recurso não conhecido quanto à alegada violação do art. 5.º, inciso LV, bem como do art. 37, § 6.º, ambos da Constituição Federal. A competência do Superior Tribunal de Justiça refere-se à matéria infraconstitucional, e a discussão sobre preceitos da Carta Maior cabe à Suprema Corte. 2. Não resta evidenciada a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Em observância aos princípios da economia e celeridade processuais, a não denunciação à lide de servidor público causador de dano decorrente de acidente de veículo não causa nulidade ao processo. Precedentes. Recurso especial conhecido em parte e improvido” (STJ, REsp 850.251/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2.ª Turma, j. 27.02.2007, DJ 09.03.2007, p. 300).

Com relação à responsabilidade civil do Estado, esses são os pontos polêmicos mais interessantes, sendo certo que a matéria interessa tanto ao Direito Civil quanto ao Direito Administrativo.

9.3.2 A responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor

9.3.2.1 O Código de Defesa do Consumidor e a adoção do Princípio da Reparação Integral de Danos. O conceito de consumidor por equiparação ou bystander

Como é notório, pelo que dispõem os arts. 2.º e 3.º da Lei 8.078/1990, a relação de consumo pode ser conceituada como aquela em que alguém, um profissional que desenvolve atividade, fornece um produto ou presta um serviço a um destinatário final (fático e econômico), denominado consumidor, mediante uma remuneração direta ou vantagem indireta.

Não se pode afastar a grande importância do Código de Defesa do Consumidor para o tema da responsabilidade civil e para o próprio Direito Privado como um todo. Basta lembrar que a maioria das relações jurídicas, atualmente, constitui relações de consumo. A título de exemplo, podem ser citadas as relações entre correntistas e instituições bancárias e financeiras (v.g., cartões de crédito), entre compradores e fornecedores de produto no varejo (supermercados, lojas, concessionárias de veículos), entre prestadores de serviços em geral, inclusive profissionais liberais (médicos, dentistas, corretores) e os respectivos contratantes.

O art. 6.º, VI, da Lei. 8.078/1990 consagra o princípio da reparação integral dos danos, pelo qual tem direito o consumidor ao ressarcimento integral pelos prejuízos materiais, morais e estéticos causados pelo fornecimento de produtos, prestação de serviços ou má informação a eles relacionados (responsabilidade por oferta ou publicidade). Essa também é a lógica interpretativa dos arts. 12, 14, 18, 19 e 20 do CDC, que, reunidos, consagram a previsão das perdas e danos nos casos de mau fornecimento, má prestação ou deficiência de informações relacionadas com os produtos ou serviços. Esses danos reparáveis, ademais, podem ser individuais ou coletivos.

Em um primeiro momento, existindo danos materiais no caso concreto, nas modalidades de danos emergentes – aqueles já suportados pelo prejudicado – ou lucros cessantes – a remuneração futura perdida –, terá o consumidor direito à reparação de ambos, sendo vedado qualquer tipo de tarifação prevista, seja por lei, convenção internacional ou entendimento jurisprudencial.

De uma mesma situação danosa terá ainda o consumidor direito à reparação dos danos imateriais quando os seus direitos da personalidade forem atingidos, particularmente a sua honra, seja ela subjetiva ou objetiva. Como é notório, sendo o consumidor uma pessoa jurídica, somente os danos imateriais que atingem a sua honra objetiva serão indenizados, segundo o entendimento jurisprudencial consolidado. Não se pode esquecer dos danos estéticos, que também podem atingir o consumidor, e de outros danos que podem surgir pela evolução do tema da responsabilidade civil (Súmula 387 do STJ).

Também nesses casos não é admitida qualquer espécie de tarifação dos danos morais. A tarifação ou tabelamento da indenização fundada em relação de consumo entra em conflito com o princípio da reparação integral de danos, que deverá prevalecer, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor constitui norma de interesse público e social, com fundamento constitucional (norma principiológica, com força supralegal), conforme preconiza o seu art. 1.º (“O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5.º, inciso XXXII, 170, inciso V, da CF e 48 de suas Disposições Transitórias”).

Pela inteligência do Código Consumerista, haverá a responsabilidade objetiva e solidária dos prestadores e fornecedores, com exceção da pessoa natural que age como profissional liberal nesta relação, no caso de um fato do serviço, e que tem responsabilidade subjetiva conforme a regra prevista no art. 14, § 4.º, do citado diploma legal.

Certo é que o legislador fez a opção de responsabilização mediante culpa do profissional liberal (responsabilidade subjetiva), particularmente para proteger pessoas que na maioria das vezes também se encontram em posição de vulnerabilidade diante do mercado. Outro argumento relevante é o de que nessas relações, ao contrário do que ocorre naquelas intentadas com empresas, o elemento da confiança pessoal faz-se presente. Concorda-se com tal previsão, sendo esse o posicionamento justo, conforme as justificativas dessa disposição legal apontadas por Zelmo Denari:

“Explica-se a diversidade de tratamento em razão da natureza ‘intuito personae’ dos serviços prestados por profissionais liberais. De fato, os médicos e advogados – para citarmos alguns dos mais conhecidos profissionais – são contratados ou constituídos com base na confiança que inspiram nos respectivos clientes.

Assim sendo, somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência da culpa subjetiva, em quaisquer das modalidades: negligência, imprudência ou imperícia” (Código brasileiro..., 1994, p. 173).

Partindo dessa premissa, a jurisprudência tem entendido que não cabe a decretação de inversão do ônus da prova em face dos profissionais liberais:

“Ação de indenização em face de erro médico – Denunciação da lide não acolhida – Inversão do ônus da prova – Responsabilidade que não pode ser tida como objetiva – Necessidade de realização de prova quanto à culpa dos profissionais liberais credenciados pela agravante – Aplicação do art. 14, § 4.º (do Código de Defesa do Consumidor – Recurso provido em parte. O que se evidencia dos autos é que a preocupação maior manifestada pela recorrente diz com seu direito de regresso. Ocorre, contudo, que não há obrigatoriedade da denunciação na hipótese prevista pelo inc. III do art. 70 do CPC, pois tal não acarreta a perda da pretensão regressiva. Objetiva-se serviço, que consiste na prestação de serviço médico-hospitalar, cujos serviços prestados têm natureza especial, de trato profissional liberal, sendo necessária a prova de que ditos médicos atuaram ou não com culpa, não se podendo falar em responsabilidade objetiva, pois esta estaria a dispensar maiores indagações. Pondo-se em exame o próprio trabalho dos médicos, é de se aplicar, no caso, o art. 14, § 4.º (do CDC), procedendo, nesta parte, as razões do apelante” (TAPR, Agravo de instrumento 0196264-7-Curitiba, Juiz Anny Mary Kuss, Sexta Câmara Cível, Julg: 10.06.2002, Ac.: 145393, Public.: 02.08.2002).

Ressalve-se em relação aos profissionais liberais que assumem obrigação de resultado e que têm responsabilidade objetiva (tese de Demogue), conforme doutrina e jurisprudência ainda majoritárias. Como outrora exposto, esse é o caso do médico cirurgião plástico estético e do dentista estético. Repise-se certa hesitação jurisprudencial existente, entre a culpa presumida e a responsabilidade objetiva, bem como a crítica doutrinária feita em relação a tais premissas (ver Capítulo 2 da presente obra, no tópico 2.5, que analisa a classificação das obrigações quanto ao conteúdo).

Finalizando a discussão a respeito do princípio da reparação integral dos danos, uma outra norma importante é a prevista no art. 17 da Lei 8.078/1990, segundo a qual todos os prejudicados pelo evento (vítimas), mesmo não tendo relação direta de consumo com o prestador ou fornecedor, podem ingressar com ação fundada no Código de Defesa do Consumidor, visando à responsabilização objetiva do prestador ou fornecedor.

Trata-se do conceito de consumidor por equiparação ou consumidor bystander, que merece aplausos diante dos riscos decorrentes da prestação ou fornecimento na sociedade de consumo de massa. O conceito de consumidor por equiparação ainda pode ser retirado no art. 2.º, parágrafo único, do Código Consumerista, pelo qual: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.

A título de ilustração, imagine-se o caso de compra de um eletrodoméstico, de uma televisão. Várias pessoas estão na residência do consumidor-comprador assistindo a um filme, quando, de repente, o aparelho explode, atingindo todos os que estão à sua volta. Pois bem, não só o comprador do aparelho, que manteve a relação contratual direta com o fabricante, mas todos aqueles prejudicados pelo evento danoso poderão pleitear indenização deste, eis que são consumidores por equiparação ou bystander (art. 17 da Lei 8.078/1990). O raciocínio jurídico é que se um produto inseguro foi colocado no mercado, deve existir a responsabilidade, já que a empresa que o produziu dele retirou lucros e riqueza (risco proveito). Se a sua colocação no mercado gera riscos à coletividade, a empresa fornecedora ou prestadora deverá assumir os ônus deles decorrentes (risco criado).

Também exemplificando, um avião está prestes a pousar em um aeroporto. Pouco antes do pouso, o compartimento de malas se abre e estas caem sobre uma casa que é destruída. O dono da casa poderá ingressar com demanda indenizatória contra a empresa aérea, sendo a consumidor equiparado. A responsabilidade da prestadora de serviços é objetiva, independe de culpa. Esse entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, em caso muito similar ao que serviu como ilustração:

“Código de Defesa do Consumidor – Acidente aéreo – Transporte de malotes – Relação de consumo – Caracterização – Responsabilidade pelo fato do serviço – Vítima do evento – Equiparação a consumidor – Artigo 17 do CDC. I – Resta caracterizada relação de consumo se a aeronave que caiu sobre a casa das vítimas realizava serviço de transporte de malotes para um destinatário final, ainda que pessoa jurídica, uma vez que o artigo 2.º do Código de Defesa do Consumidor não faz tal distinção, definindo como consumidor, para os fins protetivos da lei, “... toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final’. Abrandamento do rigor técnico do critério finalista. II – Em decorrência, pela aplicação conjugada com o artigo 17 do mesmo diploma legal, cabível, por equiparação, o enquadramento do autor, atingido em terra, no conceito de consumidor. Logo, em tese, admissível a inversão do ônus da prova em seu favor. Recurso especial provido” (STJ, REsp 540.235/TO, Rel. Min. Castro Filho, 3.ª Turma, j. 07.02.2006, DJ 06.03.2006, p. 372).

Comparativamente, frise-se que o Código Civil de 2002 não tem regra semelhante, constituindo este conceito do Código de Defesa do Consumidor uma ampliação interessante da teoria do risco. Lembre-se de que muitas vezes este conceito de consumidor equiparado tem sido aplicado no caso de contratos bancários, pelo entendimento jurisprudencial a seguir transcrito:

“Apelação – Ação de reparação de danos materiais – Furto de talonário no interior do banco atribuído a funcionário da ré – Aplicabilidade do art. 17 do CDC – Consumidor por equiparação – Responsabilidade exclusiva do banco. Embora não seja a autora correntista do banco réu, possível é a aplicação do CDC ao caso em tela, porque, de acordo com o disposto no art. 17 desta lei, é consumidor por equiparação a vítima de evento danoso à cliente do banco. É induvidosa a responsabilidade do apelante pelo evento danoso, visto que restou amplamente comprovado nos autos que não se valeu das cautelas e cuidados necessários quando da prestação de seus serviços” (TAMG, Acórdão: 0372434-1 Apelação Cível, Ano: 2002, Comarca: Belo Horizonte/Siscon, Órgão Julg.: Sexta Câmara Cível, Relator: Juiz Dídimo Inocêncio de Paula, Data Julg.: 31.10.2002, Dados Publ.: Não publicado).

Ato contínuo de ilustração ao último julgado, cite-se a hipótese do chamado cliente bancário clonado. Imagine-se a hipótese de alguém que tem toda a documentação furtada ou roubada. O criminoso ou um terceiro, munido desses documentos, vai até um banco e abre uma conta-corrente em nome da vítima, emitindo vários cheques sem fundos, fazendo com que o seu nome seja inscrito em cadastro de inadimplentes.

O clonado, na situação descrita, poderá ingressar com demanda em face da instituição bancária, subsumindo-se a responsabilidade objetiva com base no art. 17 do CDC (a título de exemplo: TJMG – Apelação Cível 0324980-05.2010.8.13.0145, Juiz de Fora – 12.ª Câmara Cível – Rel. Des. Domingos Coelho – j. 02.03.2011 – DJEMG 21.03.2011; TJDF – Recurso 2009.01.1.145985-8 – Acórdão 477.397 – 1.ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF – Rel. Juíza Rita de Cassia de Cerqueira Lima Rocha – DJDFTE 04.02.2011, p. 242; TJRS – Apelação Cível 70024134561, Getulio Vargas – 9.ª Câmara Cível – Rel. Des. Íris Helena Medeiros Nogueira – j. 09.07.2008 – DOERS 17.07.2008, p. 28; e TJES – Apelação Cível 35020208357 – 1.ª Câmara Cível – Rel. Des. Carlos Henrique Rios do Amaral – DJES 19.11.2009, p. 20).

Na mesma linha julgou o Superior Tribunal de Justiça que, em julgamento de incidente de recursos repetitivos, acabou por concluir pela responsabilização da instituição bancária em casos tais. Com tom elucidativo, vejamos a publicação no Informativo n. 481 daquele Tribunal Superior:

“Repetitivo. Fraude. Terceiros. Abertura. Conta-corrente. Trata-se, na origem, de ação declaratória de inexistência de dívida cumulada com pedido de indenização por danos morais ajuizada contra instituição financeira na qual o recorrente alega nunca ter tido relação jurídica com ela, mas que, apesar disso, teve seu nome negativado em cadastro de proteção ao crédito em razão de dívida que jamais contraiu, situação que lhe causou sérios transtornos e manifesto abalo psicológico. Na espécie, o tribunal a quo afastou a responsabilidade da instituição financeira pela abertura de conta-corrente em nome do recorrente ao fundamento de que um terceiro a efetuou mediante a utilização de documentos originais. Assim, a Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – por exemplo, a abertura de conta-corrente ou o recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, uma vez que tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento. Daí, a Seção deu provimento ao recurso e fixou a indenização por danos morais em R$ 15 mil com correção monetária a partir do julgamento desse recurso (Súm. n. 362-STJ) e juros de mora a contar da data do evento danoso (Súm. n. 54-STJ), bem como declarou inexistente a dívida e determinou a imediata exclusão do nome do recorrente dos cadastros de proteção ao crédito, sob pena de multa de R$ 100,00 por dia de descumprimento” (STJ, REsp 1.197.929/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 24.08.2011).

Mais recentemente, foi editada a Súmula 479 do STJ, outrora estudada, concluindo pela responsabilidade bancária por fraudes praticadas por terceiros no seu âmbito de atuação.

Particularmente quanto aos negócios jurídicos, o conceito de consumidor bystander mantém relação com o princípio da função social dos contratos, constituindo exceção à relatividade dos efeitos contratuais, conforme demonstrado no Volume 3 da coleção, para onde se remete aquele que deseja maiores aprofundamentos sobre o assunto, sob o prisma contratual.

9.3.2.2 A relação de consumo e o princípio da solidariedade (art. 7.º, parágrafo único, da Lei 8.078/1990). Abordagem da responsabilidade civil pelo vício do produto e por fato do produto (defeito), pelo vício do serviço e fato do serviço (defeito)

Regra com estreita ligação com a responsabilidade civil objetiva é aquela que consagra a responsabilidade solidária entre todos os envolvidos na relação de consumo ou meio de oferta quanto à indenização a ser paga no caso de ato ilícito ou abuso de direito, tanto na esfera contratual quanto na extracontratual. Reafirme-se que o Código de Defesa do Consumidor brasileiro é um claro exemplo de superação do modelo duplo da responsabilidade (contratual x extracontratual), unificando o tratamento em relação ao tema.

A força do regramento da solidariedade pode ser sentida pela inteligência do art. 7.º, parágrafo único, do CDC, que contraria a regra geral da norma privada codificada, trazendo a presunção de solidariedade entre todos os envolvidos com a prestação ou fornecimento (“Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”). Em reforço, esse é o mesmo sentido do art. 25, § 1.º, da Lei 8.078/1990. No que concerne às informações prestadas, principalmente pela publicidade, a solidariedade pode ser retirada do art. 34 do mesmo CDC, inserido na seção que trata da oferta (“O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”).

Confrontando-se a norma consumerista com a codificação civil, o art. 265 do CC/2002 traz regra pela qual a solidariedade oriunda de uma obrigação, de um contrato, não pode ser presumida, tendo origem legal ou na convenção firmada entre as partes. A solidariedade contratual, pela norma privada codificada, não se presume porque é uma exceção à regra geral pela qual todas as obrigações, ou a responsabilidade, são pessoais, não se admitindo que prejudique ou beneficie terceiros a elas não relacionados. Como regra geral do Direito Civil, no caso de responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, somente aqueles que contribuíram efetivamente para o evento danoso poderão responder, como autores e coautores, conforme consta do art. 942, caput, do atual diploma civil.

Contrariando a norma civil codificada, a Lei 8.078/1990 rompeu com essa lógica, prevendo como regra a presunção de solidariedade no campo contratual e extracontratual, que será a partir de agora analisada. Apenas em um dos casos tratados pelo Código de Defesa do Consumidor não haverá a mencionada solidariedade. Segundo as palavras de Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamim e Bruno Miragem, “O parágrafo único do art. 7.º traz a regra geral sobre a solidariedade da cadeia de fornecedores de produtos e serviços. Aqui a ideia geral é o direito de ressarcimento da vítima-consumidor (art. 6.º, VI, c/c art. 17 do CDC), uma vez que o microssistema do CDC geralmente impõe a responsabilidade objetiva ou independentemente de culpa (arts. 12, 14, 18, 20 do CDC). O CDC permite assim a visualização da cadeia de fornecimento através da solidariedade entre os fornecedores” (MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIM, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários..., 2003, p. 188).

Define o Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade pelo produto e pelo serviço. Mais especificamente quanto a essas formas de responsabilidade, traz quatro hipóteses de responsabilidade:

a)  responsabilidade pelo vício do produto;

b)  responsabilidade pelo fato do produto (defeito);

c)  responsabilidade pelo vício do serviço;

d)  responsabilidade pelo fato do serviço (defeito).

De início, há a responsabilidade por vício do produto (art. 18 da Lei 8.078/1990), presente quando existe um problema oculto ou aparente no bem de consumo, que o torna impróprio para uso ou diminui o seu valor. Nesses casos, não há repercussões fora do produto, não se podendo falar em responsabilização por outros danos materiais – além do valor da coisa –, morais ou estéticos. O problema permanece no produto, não rompendo os limites do mesmo. Exemplificando, imagine-se um caso em que um ferro de passar roupas explode quando em uso, não atingindo qualquer coisa ou pessoa, ou seja, não trazendo outros prejuízos além do seu próprio valor.

Na hipótese de vício do produto, poderá o consumidor promover sua demanda contra qualquer um dos envolvidos na cadeia de consumo, pela melhor interpretação do princípio da solidariedade. Poderá demandar o comerciante ou o fabricante, de acordo com a sua vontade ou opção de demanda.

Os prazos para reclamar o vício do produto são decadenciais (art. 26 do CDC), começando a contar da entrega do bem (no caso de vício aparente) ou do seu conhecimento (se for o caso de um vício desconhecido ou oculto). Da mesma forma, contrariando a lógica do Código Civil, tais prazos podem sofrer uma suspensão especial, denominada pelo art. 26, § 2.º, do CDC como uma obstação. Assim sendo, obstam o prazo decadencial:

a)  a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor ao fornecedor, até a respectiva resposta, o que deve ocorrer de forma inequívoca;

b)  a instauração do inquérito civil pelo Ministério Público até o seu encerramento.

Dentro dos prazos previstos (30 dias para bens não duráveis e 90 dias para bens duráveis), poderá o consumidor, segundo previsão dos arts. 18 e 19 do CDC, pleitear, segundo sua livre escolha:

a)  o abatimento proporcional do preço;

b)  a complementação do peso ou medida;

c)  a substituição do produto com problema por outro de mesmo modelo e marca; ou

d)  a resolução do negócio, com a devolução da quantia paga, atualizada monetariamente, sem prejuízo das eventuais perdas e danos.

Não se pode deixar de fazer um paralelo entre tais conceitos e os chamados vícios redibitórios, previstos nos arts. 441 a 446 do CC/2002. Os vícios redibitórios, com grande aplicação na esfera contratual, têm a mesma natureza dos vícios do produto quanto à origem. Entretanto, quanto aos efeitos, algumas diferenciações merecem destaque.

Inicialmente, nos contratos de natureza civil, não se pode falar em solidariedade, não havendo responsabilidade além daquela pessoa que firmou o contrato, pela decorrência lógica do princípio da relatividade dos efeitos contratuais. Em reforço, os prazos para reclamar os vícios civis também são decadenciais, não podendo ser suspensos ou interrompidos, com exceção da regra que consta do art. 446, que constitui novidade na codificação, ao tratar do prazo de garantia contratual.

Conforme o art. 445 do CC, sendo os vícios perceptíveis de imediato, os prazos são de trinta dias, no caso de bens móveis, e um ano para bens imóveis, contados da entrega efetiva do bem. Anote-se que, ao contrário do Código Consumerista, o Código Civil não adota como critério a consuntibilidade física dos bens adquiridos, mas sim a sua mobilidade.

Também merece comentários o § 1.º do art. 445 do CC, que corrige um equívoco anterior, diferenciando os prazos quando o vício por sua natureza puder ser conhecido de imediato ou somente mais tarde. Em situações tais, os prazos são de 180 dias para bens móveis e um ano para bens imóveis, contados do conhecimento do vício.

Essa é a confrontação inicial entre vícios do produto e vícios redibitórios, sendo certo que a matéria também está aprofundada no Volume 3 desta coleção, que trata dos contratos (Capítulo 5). Do ponto de vista metodológico, neste volume, interessa apenas a análise dos conceitos básicos atinentes à responsabilidade civil.

Voltando ao Código de Defesa do Consumidor, ao lado do vício do produto, a Lei 8.078/1990 traz a previsão do chamado fato do produto (art. 12), que é aquele relacionado com situações em que estão presentes outros danos, materiais, morais e estéticos; além do próprio valor do produto adquirido. Em outras palavras, o fato do produto, sinônimo de defeito, constitui aquele problema que extrapola os limites da coisa, gerando repercussões patrimoniais e extrapatrimoniais, ou seja, além da dimensão da própria coisa.

Para elucidar a prática, cite-se o caso exposto, com muita didática, pelo Professor Luiz Antônio Rizzatto Nunes (Comentários..., 2007, p. 238-239). Imagine-se a situação em que um consumidor compra um liquidificador. Fazendo um suco usando o eletrodoméstico em sua casa, a hélice do aparelho estoura, mas fica acondicionado dentro do copo do aparelho. Haverá vício do produto, pois o problema permanece nos limites do produto: o aparelho está imprestável! Mas, por outro lado, nesse mesmo caso, se a hélice estourar e sair voando, furando o copo e entrando na barriga do consumidor, fazendo com que o mesmo seja hospitalizado, haverá fato do produto. Concluindo, se o problema romper os limites do produto, atingindo o consumidor, estaremos diante do defeito.

Em casos iguais a esse, há uma única hipótese em que o Código do Consumidor afasta a responsabilidade solidária, pois o citado diploma legal determina a responsabilidade direta do fabricante, produtor, construtor nacional ou estrangeiro ou importador.

Desse modo, percebe-se que, pela sistemática do art. 13 do CDC, o comerciante foi excluído do rol de responsabilização direta, respondendo, como regra, de forma subsidiária. Na verdade, o comerciante somente responderá diretamente nos casos em que houver impossibilidade de identificação do responsável direto (fabricante ou quem o substitua), quando não houver no produto identificação clara quanto ao fabricante ou quando o problema se referir ao acondicionamento de produto perecível, patente a culpa do comerciante ou de alguns de seus prepostos neste último caso. Para esclarecer essa interpretação, cumpre transcrever o magistério de Roberto Senise Lisboa:

“O descumprimento do dever jurídico por parte do fornecedor imediato, nestes casos, gera sua responsabilidade subsidiária, porém objetiva, pois o dever de reparação do dano é consequência do próprio fato que deveria acarretar a responsabilidade do fornecedor indireto. Essa subsidiariedade não se confunde com o sentido tradicionalmente dado à expressão, devendo-se compreender a responsabilidade do fornecedor imediato como condicionada às situações do art. 13 da Lei 8.078/1990” (Responsabilidade..., 2001, p. 239).

Na doutrina, também é defensor da responsabilidade subsidiária do comerciante Sérgio Cavalieri Filho (Programa..., 2007, p. 467). Seguindo esse caminho e exemplificando sob o prisma processual, havendo fato do produto não perecível com clara identificação do fabricante, e sendo a ação proposta diretamente contra o comerciante, deverá esta ser julgada extinta, sem resolução do mérito. Isso porque deve o autor ser considerado carecedor da ação por ilegitimidade passiva, merecendo aplicação o art. 267, VI, do CPC, além dos mencionados arts. 12 e 13 do CDC.

Apesar de ainda estarmos filiados a esse entendimento, de responsabilização subsidiária do comerciante, é importante frisar que parcela considerável da doutrina entende que, mesmo no fato do produto, a responsabilidade entre fabricante e comerciante é solidária. Dessa forma entendem, por exemplo, Cláudia Lima Marques, Antonio Herman Benjamim e Bruno Miragem (Comentários..., 2006, p. 280).

Pois bem, o prazo para o consumidor pleitear indenização material ou moral decorrente de fato do produto é de cinco anos, contados da ocorrência do evento danoso ou do conhecimento de sua autoria (art. 27 da Lei 8.078/1990). Note-se que o prazo é maior do que aquele previsto pelo Código Civil de 2002 para os casos de reparação civil de qualquer natureza – três anos (art. 206, § 3.º, V, do CC/2002). Por oportuno, com todo o respeito em relação a eventual posicionamento em contrário, este autor entende que poderão ser aplicadas às situações de acidente de consumo as regras relacionadas com a suspensão e interrupção da prescrição previstas no Código Civil Brasileiro (arts. 197 a 204), em diálogo das fontes.

Vale trazer à tona novamente um exemplo que aqui foi utilizado para facilitar a compreensão da matéria. Imagine-se aquele caso em que um consumidor comprou um ferro de passar roupas e está em casa passando sua camisa. O ferro explode, mas não atinge nem fere ninguém (vício do produto). Nesse caso o consumidor poderá pleitear do comerciante ou do fabricante (solidariedade) um eletrodoméstico novo. Os prazos são decadenciais, previstos no art. 26 do CDC.

Entretanto, se nessa mesma situação o eletrodoméstico explodiu e atingiu o consumidor, causando-lhe danos estéticos, estará presente o fato do produto ou defeito. Assim, a ação indenizatória deverá ser proposta, em regra, em face do fabricante e no prazo prescricional de cinco anos (art. 27 do CDC).

Ainda sobre a matéria, ressalte-se que, em algumas situações, o acidente de consumo poderá decorrer de causas múltiplas, cuja responsabilidade será imputada tanto ao fornecedor mediato quanto ao imediato. Nesses casos, a responsabilidade deverá recair sobre todos, na proporção de sua participação no evento, aplicando-se o princípio da razoabilidade e regras referentes às concausalidades, estas inseridas dentro da ideia de risco concorrente.

Por fim, a respeito do fato do produto, a Lei Consumerista assegura o direito de regresso daquele que ressarciu o dano contra o culpado, ou de acordo com as participações para o evento danoso (art. 13, parágrafo único, do CDC). Entretanto, nas ações propostas pelo consumidor envolvendo os arts. 12 e 13 da Lei 8.078/1990, é vedada a denunciação da lide para exercício desse direito de regresso (art. 88 do CDC).

Nos casos envolvendo o serviço, tem-se o mesmo tratamento legal, conforme aqui construído, havendo a mesma diferenciação prática entre o chamado vício do serviço e o fato do serviço – acidente de consumo propriamente dito (defeito). Vejamos tais hipóteses.

No vício do serviço aplica-se a regra de solidariedade, entre todos os envolvidos com a prestação desse serviço. Com efeito, se um serviço contratado tiver sido mal prestado, responderão todos os envolvidos. Uma vez constatada a existência de vício do serviço, o consumidor poderá pleitear (art. 20 do CDC):

a)  o abatimento proporcional no preço;

b)  a reexecução dos serviços, sem custo adicional; ou

c)  a resolução do negócio, com a restituição da quantia paga, atualizada monetariamente, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

Na hipótese de vício do serviço, os prazos para reclamação serão também decadenciais (art. 26 do CDC). É interessante verificar que os prazos serão de 30 dias no caso de serviços não duráveis, e de 90 dias para os serviços duráveis. Tais prazos serão contados da execução do serviço (vício aparente) ou do seu conhecimento (vício oculto).

Na prática, muitas vezes, haverá certa dificuldade ao apontar se o serviço é durável ou não. Em casos tais, aplicando-se a interpretação mais favorável ao consumidor, o prazo a ser computado é de 90 dias (na dúvida, pro consumidor).

Vejamos um exemplo. O serviço de lavagem de carro é considerado um serviço não durável, estando submetido ao prazo de 30 dias. O conserto do carro é considerado durável, estando submetido ao prazo de 90 dias. E a perolização e cristalização da pintura do veículo? Trata-se de um serviço durável ou não durável? É difícil apontar qual a sua natureza. Dessa forma, na dúvida, aplica-se o prazo maior, que é de 90 dias, o que decorre do princípio do protecionismo do consumidor, constante do art. 1.º do CDC.

Valem os mesmos comentários que foram feitos quanto à obstação da decadência, também aplicada aos casos de vício do serviço (art. 26, § 2.º, do CDC).

Por outra via, na hipótese de fato do serviço (ou defeito) há outros danos advindos do serviço, além do valor pecuniário da prestação. É o caso de um serviço mal prestado por uma instituição bancária, que acarreta a inscrição do nome do consumidor no cadastro dos inadimplentes de forma indevida, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Recurso especial – Extravio de talões de cheque – Empresa terceirizada – Uso indevido dos títulos por terceiros – Inscrição indevida em cadastro de proteção de crédito – Responsabilidade do banco – Dano moral – Presunção – Valor da indenização excessivo – Redução – Recurso especial parcialmente provido. 1. Em casos de inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito, não se faz necessária a prova do prejuízo. 2. Restou caracterizada a legitimidade passiva do Banco recorrente, o qual é responsável pela entrega dos talões de cheque ao cliente, de forma segura, de modo que, optando por terceirizar esse serviço, assume eventual defeito na sua prestação, mediante culpa in eligendo, por defeito do serviço, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que disciplina a responsabilidade objetiva pela reparação dos danos (REsp 640.196, Terceira Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ 01.08.2005). 3. Firmou-se entendimento nesta Corte Superior que, sempre que desarrazoado o valor imposto na condenação, impõe-se sua adequação, evitando-se assim o injustificado locupletamento da parte vencedora. 4. Recurso especial conhecido em parte e nela parcialmente provido” (STJ, REsp 782.898/MT, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 4.ª Turma, j. 21.11.2006, DJ 04.12.2006, p. 328).

Com outro exemplo bem atual do fato do serviço, pode ser citado o caso de um acidente ocorrido em uma micareta – carnaval fora de época –, vitimando um consumidor com a morte. Interessante decisão sobre o fato foi assim publicada no Informativo n. 370 do STJ:

“Dano moral – Morte – Micareta. Os recorridos buscaram, da sociedade promotora de eventos, a indenização por danos morais decorrentes do falecimento de seu filho, vítima de disparo de arma de fogo ocorrido no interior de bloco carnavalesco em que desfilava durante uma micareta (réplica em escala menor do carnaval de Salvador). Alegam que a morte do jovem estaria diretamente ligada à má prestação de serviços pela recorrente, visto que deixara de fornecer a segurança adequada ao evento, prometida quando da comercialização dos abadás (camisolões folgados que identificam o integrante do bloco). Nesse contexto, ao sopesar as razões recursais, não há como afastar a relação de causalidade entre o falecimento e a má prestação do serviço. O principal serviço que faz o consumidor pagar vultosa soma ao optar por um bloco e não aderir à dita ‘pipoca’ (o cordão de populares que fica à margem dos blocos fechados) é justamente a segurança. Esse serviço, se não oferecido da maneira esperada, tal como na hipótese dos autos, apresenta-se claramente defeituoso nos termos do art. 14, § 1.º, do CDC. Diante da falha no serviço de segurança do bloco, enquanto não diligenciou impossibilitar o ingresso de pessoa portadora de arma de fogo na área delimitada por cordão de isolamento aos integrantes do bloco, não há como constatar a alegada excludente de culpa exclusiva de terceiro (art. 14, § 3.º, II, do mesmo código). Daí que se mantém incólume a condenação imposta ao recorrente de reparar os danos morais no valor de sessenta mil reais” (STJ, REsp 878.265/PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.10.2008).

Cumpre assinalar a diferença fundamental pela qual no caso de fato do serviço a lei não traz a responsabilidade subsidiária do prestador mediato, respondendo ele em conjunto com o prestador imediato de forma objetiva e solidária, conforme a regra geral do Código de Defesa do Consumidor. Isso ocorre pela própria natureza da prestação de serviços, hipótese em que não se pode identificar a figura do fabricante ou quem o substitua, como ocorre no produto. A tarefa de identificação poderia até trazer a impossibilidade de tutela jurisdicional da parte vulnerável. Aqui, é interessante transcrever, mais uma vez, o parecer de Roberto Senise Lisboa:

“A responsabilidade do fornecedor de serviços pelo acidente de consumo é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa, a menos que o agente causador do prejuízo moral puro ou cumulado com o patrimonial seja profissional liberal, caso em que a sua responsabilidade poderá ser subjetiva (vide, a respeito do tema, o art. 14, ‘caput’, e § 4.º).

Qualquer fornecedor de serviços, em princípio, responde objetivamente pelos danos sofridos pelo consumidor, salvo o profissional liberal. Assim, tanto a pessoa física como a pessoa jurídica de direito público ou privado que atuam como fornecedores de serviços no mercado de consumo podem vir a responder sem culpa” (Responsabilidade..., 2003, p. 241).

Ademais, destaque-se que, no fato do serviço, o prazo será prescricional e de cinco anos, também contado da ocorrência do acidente ou do conhecimento da sua autoria, em particular pela natureza condenatória da ação fundada em acidente de consumo pelo serviço (art. 27 do CDC).

Para terminar o presente tópico, é fundamental analisar mais um exemplo envolvendo o fato do serviço ou defeito, a fim de deixar bem claro o estudo da matéria.

Um consumidor vai até um restaurante na cidade de São Paulo em seu automóvel. O estabelecimento oferece serviço de estacionamento ou valet na porta. O dono do veículo entrega as chaves ao manobrista que se descuida e o carro é furtado. No caso em questão, há fato do serviço diante do prejuízo do valor do veículo. Pois bem, haverá responsabilidade solidária entre o restaurante, a empresa prestadora do serviço de estacionamento e o próprio manobrista. Os dois primeiros têm responsabilidade objetiva, enquanto o último tem responsabilidade subjetiva, porque se trata de profissional liberal (art. 14, § 4.º, da Lei 8.078/1990).

Superada o tema, que será elucidado didaticamente no resumo esquemático ao final do capítulo, passa-se a examinar as excludentes de responsabilidade civil previstas pelo Código de Defesa do Consumidor.

9.3.2.3 As excludentes de responsabilidade civil previstas no Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor consagra excludentes próprias de responsabilidade, elencadas nos seus arts. 12, § 3.º, e 14, § 3.º, a saber:

a)  culpa exclusiva da vítima;

b)  culpa exclusiva de terceiro; e

c)  a inexistência de defeito ou dano (não colocação do produto no mercado, inexistência de defeito no produto ou no serviço).

Pelos debates que surgem da matéria, é imperioso abordar alguns pontos controvertidos referentes ao tema.

Na órbita do Direito Civil, as excludentes gerais de responsabilidade civil estão muito bem elencadas pela construção doutrinária e jurisprudencial, sendo retiradas também do art. 188 do Código Civil, a saber: a legítima defesa, o estado de necessidade (ou remoção de perigo iminente), o exercício regular de direitos ou das próprias funções, a culpa exclusiva de terceiro (não admitida em alguns casos), a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito, a força maior e a cláusula de não indenizar (Capítulo 10 da presente obra).

Por outro lado, conforme exposto, o Código de Defesa do Consumidor traz somente três excludentes de responsabilidade: a não inserção do produto no mercado, a ausência de dano ou defeito, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

Inicialmente, a responsabilidade civil será excluída na hipótese em que o produto não tiver sido inserido no mercado. Zelmo Denari cita, como exemplo, a ocorrência de furto ou roubo de produto estocado na fábrica com a sua posterior inserção no mercado pelos autores da subtração (Código..., 1994, p. 116). Dessa forma, se um consumidor adquiriu esse produto, o dano eventualmente provocado não será indenizado pelo fabricante.

No que tange à excludente da ausência de dano ou defeito no produto ou serviço, existe na verdade uma imprecisão técnica, uma vez que nesses casos não se pode falar em responsabilidade civil, pois o prejuízo é pressuposto essencial do dever de reparação, como antes demonstrado. Em síntese, não há uma excludente propriamente dita, mas falta de pressuposto da responsabilização civil.

A culpa exclusiva ou fato exclusivo do consumidor, como preferem alguns doutrinadores, é outra excludente, mais precisamente uma excludente de nexo de causalidade, presente em situações em que a própria vítima foi a principal causadora do evento danoso. Nesse contexto, sobre o tema, transcrevem-se os ensinamentos de Sérgio Cavalieri Filho:

“Fala-se em culpa exclusiva da vítima quando a sua conduta se erige em causa direta e determinante do evento, de modo a não ser possível apontar qualquer defeito no produto ou no serviço como fato ensejador da sua ocorrência. Se o comportamento do consumidor é a única causa do acidente de consumo, não há como responsabilizar o produtor ou fornecedor por ausência de nexo de causalidade entre a sua atividade e o dano” (Programa..., 2002, p. 432).

Uma questão importante para debate seria a admissibilidade ou não da culpa concorrente nos casos de responsabilidade civil fundada na Lei Consumerista. Alguns autores, entre os quais Arruda Alvim (Código..., 1997, p. 126) e Sérgio Cavalieri Filho (Programa..., 2007, p. 472), admitem tal possibilidade. Porém, outros não entendem dessa forma, como é o caso de Guilherme Couto de Castro, para quem não se pode falar em culpa concorrente nos casos de responsabilidade objetiva, onde nem se discute a sua presença (A responsabilidade..., 1997, p. 82).

O presente autor está filiado ao primeiro posicionamento, eis que quem pode o mais pode o menos. Ora, se é possível afastar totalmente o dever de indenizar sob a alegação de culpa total ou exclusiva do consumidor, também será possível que o prestador ou fornecedor defenda a tese da culpa concorrente, diminuindo o valor da indenização. Essa ideia foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça em caso relacionado com o Código de Defesa do Consumidor, conforme ementa a seguir transcrita:

“Código de Defesa do Consumidor – Responsabilidade do fornecedor – Culpa concorrente da vítima – Hotel – Piscina – Agência de viagens – Responsabilidade do hotel, que não sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hóspedes – Art. 14 do CDC. A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor. Art. 12, § 2.º, III, do CDC. A agência de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau serviço do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e providos em parte” (Superior Tribunal de Justiça, Acórdão: REsp 287849/SP (200001194216), 395845 Recurso especial, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Presidente e Relator, Data da decisão: 17.04.2001, Órgão julgador: Quarta Turma, Fonte: DJ 13.08.2001, p. 165, RDR 21/392, RSTJ 154/463, RT 797/226).

Na verdade, o julgado transcrito traz como conteúdo a aplicação direta do que se pode denominar como teoria do risco concorrente, que visa adequar o valor da indenização à conduta das partes (teoria da causalidade adequada na órbita civil). Sobre essa teoria do risco concorrente, frise-se que o presente autor defendeu tese de doutoramento sobre o tema, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (TARTUCE, Flávio. Responsabilidade..., 2011).

Tudo isso que foi discutido quanto à culpa ou fato exclusivo da vítima deverá ser aplicado em relação à última excludente prevista, a culpa ou fato exclusivo de terceiro, que igualmente afasta a relação de causalidade, levando à fixação de responsabilidade de terceira pessoa, estranha à lide.

Logicamente, não se pode falar em responsabilidade se não houver relação de causa e efeito entre a conduta do suposto agente e o dano causado. Se o prejuízo não foi provocado pelo réu, mas por fato imputado exclusivamente à terceira pessoa, o legislador manifestou a sua intenção de responsabilizar somente esta última, isentando o fornecedor. Em casos tais, não está presente o requisito do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do fornecedor, que mesmo nos casos de responsabilidade objetiva continua sendo pressuposto do dever de indenizar. De qualquer forma, em alguns casos a culpa exclusiva de terceiro não é admitida como excludente de responsabilidade na ótica consumerista. Exemplificando, cite-se o caso do contrato de transporte, nos termos do art. 735 do CC e da Súmula 187 do STF.

Saliente-se, na esteira da melhor doutrina, que esse terceiro mencionado na Lei 8.078/1990 deve ser pessoa estranha, sem qualquer vínculo com o prestador ou fornecedor, alheio à cadeia de consumo. Isso porque em relação ao preposto, empregado ou representante, os riscos da atividade econômica correm por conta do fornecedor, pelo seu art. 7.º, parágrafo único (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa..., 2007, p. 472-473). Quanto ao meio de oferta e publicidade, demonstrou-se que há norma específica prevendo a responsabilidade em relação ao preposto, no art. 34 do CDC.

Uma outra questão das mais discutidas na esfera da responsabilidade civil fundada no Código de Defesa do Consumidor é a possibilidade de exclusão ou não de responsabilidade nos casos de ocorrência de caso fortuito ou força maior. Isso porque o CDC não faz qualquer referência expressa a tais hipóteses como excludentes de responsabilidade (ou de nexo de causalidade), não havendo unanimidade quanto à colocação desses conceitos como hipóteses que afastam o dever de indenizar.

Como se sabe, o caso fortuito (evento totalmente imprevisível) e a força maior (evento previsível, mas inevitável), como regra geral, são excludentes de responsabilidade civil, uma vez que são elementos que obstam o nexo de causalidade (excludentes de nexo).

Sílvio de Salvo Venosa não admite a teoria que afasta, na ótica consumerista, o caso fortuito e a força maior como excludentes de responsabilidade. Sustenta ser esta uma interpretação extremista, geradora da admissão da chamada teoria do risco integral, o que pode levar a situações injustas, eis que fatos imprevisíveis são causas de obstação do nexo causal (Direito civil..., 2005, p. 228).

Mas Roberto Senise Lisboa, aponta que “nas relações de consumo, nenhuma menção expressa é feita ao caso fortuito e à força maior. Por isso, não se pode considerá-las como excludentes de responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor. Nem mesmo o argumento segundo o qual se possibilitaria a incidência dessas excludentes, por força da aplicação subsidiária do Código Civil, afigura-se satisfatório. Afinal, na interpretação da lei, considera-se que as normas restritivas de direito somente podem ser interpretadas de forma declarativa e estrita. Logo, o microssistema é incompatível com as normas do sistema civil que exoneram a responsabilidade por caso fortuito ou força maior” (Responsabilidade..., 2001, p. 270).

Nesse fogo cruzado doutrinário, este autor entende ser interessante, mais uma vez, seguir o posicionamento encabeçado, na doutrina contemporânea, por Sérgio Cavalieri Filho em sua obra Programa de Responsabilidade Civil. Com base nos ensinamentos do doutrinador fluminense, pode-se subdividir os conceitos de caso fortuito e força maior em internos e externos.

Os primeiros (caso fortuito interno e força maior interna) são aqueles decorrentes diretamente da fabricação ou prestação e que não excluem a responsabilidade do fabricante ou prestador. Por outro lado, nas hipóteses de caso fortuito externo e força maior externa – aqueles que não mantêm qualquer relação com a profissionalização da cadeia de consumo –, estarão presentes excludentes da responsabilidade consumerista, eis que tais eventos não guardam “qualquer relação com o produto, nem com o serviço, sendo, pois, imperioso admiti-lo como excludente da responsabilidade do fornecedor, sob pena de lhe impor uma responsabilidade objetiva no risco integral, da qual o Código não cogitou” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa..., 2002, p. 436).

A ilustrar, se alguém está dentro de um restaurante e nele cai um cometa ou um meteoro, causando danos físicos ao consumidor, não se pode falar em responsabilidade do prestador de serviço, eis que o evento imprevisível é totalmente estranho à atividade (caso fortuito externo). Por outro lado, o assalto ao estabelecimento pode ser encarado como uma força maior interna, não havendo seguranças no local a evitar a sua ocorrência e sendo ele um fato corriqueiro.

Imaginando um outro exemplo interessante, um eventual acidente de trânsito deve ser considerado fortuito interno diante da atividade desenvolvida por uma transportadora, na esteira do entendimento a seguir transcrito, havendo responsabilidade civil do prestador de serviços:

“Ação de indenização – Acidente de trânsito – Empresa de transporte coletivo – Responsabilidade objetiva – Cláusula de incolumidade – Obrigação de indenizar evidenciada. Por ser objetiva a responsabilidade afeta ao transporte coletivo de passageiros – CF e CDC – agregada ao fato de ser obrigação de resultado e, ainda, em face da cláusula de incolumidade ínsita ao contrato de transporte, o transportador somente se eximirá se provar que o evento danoso deveu-se a caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima – hipóteses taxativamente expressas no art. 17, Dec. 2.181/1912 – não havendo qualquer previsão legal quanto à excludente por fato de terceiro. Considerando-se que acidentes de trânsito são riscos inerentes à atividade daquele que se propõe a realizar o transporte de passageiros, resta caracterizado o caso fortuito interno que não elide a obrigação de indenizar a vítima e eventuais terceiros prejudicados pelos danos sofridos. Recurso parcialmente provido” (destacamos) (TAMG, Acórdão: 0361553-4 Apelação Cível, Ano: 2002, Comarca: Belo Horizonte/Siscon, Órgão Julg.: Segunda Câmara Cível, Relator: Juiz Alberto Vilas Boas, Data julg.: 27.08.2002, Dados publ.: não publicado, Ramo de Dir.: Cível, Decisão: Unânime).

Partindo para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem-se entendido que a não conferência detalhada, pelo banco, dos dados da pessoa que abre uma conta corrente em fraude induz a existência de um fortuito interno, respondendo a instituição financeira:

“Recurso especial – Dano moral – Inclusão indevida em cadastro restritivo de crédito – Abertura de conta corrente e fornecimento de cheques mediante fraude – Falha administrativa da instituição bancária – Risco da atividade econômica – Ilícito praticado por terceiro – Caso fortuito interno – Revisão do valor – Violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade – Recurso parcialmente provido. 1. Inescondível a responsabilidade da instituição bancária, atrelada ao risco da própria atividade econômica que exerce, pela entrega de talão de cheques a terceiro, que, mediante fraude, abriu conta bancária em nome do recorrido, dando causa, com isso e com a devolução do cheque emitido, por falta de fundos, à indevida inclusão do nome do autor em órgão de restrição ao crédito. 2. Irrelevante, na espécie, para configuração do dano, que os fatos tenham se desenrolado a partir de conduta ilícita praticada por terceiro, circunstância que não elide, por si só, a responsabilidade da instituição recorrente, tendo em vista que o panorama fático descrito no acórdão objurgado revela a ocorrência do chamado caso fortuito interno. 3. A verificação da suficiência da conduta do banco no procedimento adotado para abertura de contas, além de dispensável, na espécie, demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado no âmbito do recurso especial, à luz do Enunciado 7 da Súmula desta Corte. 4. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação, pelas instâncias ordinárias, viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tornando possível, assim, a revisão da aludida quantificação. 5. Recurso conhecido em parte e, no ponto, provido, para reduzir a indenização a R$ 12.000,00 (doze mil reais), no limite da pretensão recursal” (STJ, REsp 774.640/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 4.ª Turma, j. 12.12.2006, DJ 05.02.2007, p. 247).

Por outro lado, no caso de assalto a ônibus, tema outrora abordado, mas que deve ser retomado na órbita do Código de Defesa do Consumidor, o STJ vem entendendo tratar-se de fortuito externo, não respondendo a empresa que explora o serviço:

“Processo civil – Recurso especial – Indenização por danos morais, estéticos e material – Assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo – Caso fortuito externo – Exclusão de responsabilidade da transportadora. 1. A Segunda Seção desta Corte já proclamou o entendimento de que o fato inteiramente estranho ao transporte em si (assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo) constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora. 3. Recurso conhecido e provido” (STJ, REsp 726.371/RJ, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 4.ª Turma, j. 07.12.2006, DJ 05.02.2007 p. 244).

Finalizando, entende este autor que essa subdivisão dos imprevistos e fortuitos em internos e externos está dentro do bom senso que se espera da interpretação do Direito e da equidade que deve guiar o aplicador da norma, visando à manutenção da Justiça.

9.3.2.4 Análise do art. 931 do CC e sua confrontação em relação ao Código de Defesa do Consumidor. A tese do diálogo das fontes quanto à responsabilidade civil

O Código Civil de 2002 passou a prever um tratamento a respeito da responsabilidade dos produtos colocados no mercado de consumo, sendo o teor do seu art. 931, in verbis:

“Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”.

Sem dúvida que se tornou necessário buscar um diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002, o que vem sendo defendido atualmente pela melhor doutrina (diálogo das fontes). A tese foi trazida ao Brasil por Cláudia Lima Marques, a partir dos ensinamentos que lhe foram transmitidos, na Alemanha, por Erik Jayme. São as palavras da jurista gaúcha:

“Parece-me que o CDC tende a ganhar com a entrada em vigor do CC/2002, pois seus princípios básicos são quase os mesmos. Como vimos, quatro são os princípios básicos do CDC que afetam diretamente o novo direito obrigacional brasileiro: o princípio da vulnerabilidade, o da confiança, o da boa-fé e o do equilíbrio contratual. O primeiro tem reflexo direto no campo de aplicação do CDC, isto é, determina quais relações contratuais estarão sob a égide desta lei tutelar e de seu sistema de combate ao abuso. O segundo estabelece as bases da garantia legal de produtos e serviços, e possibilita a imputação de uma responsabilidade objetiva para toda a cadeia de fornecimento. O terceiro princípio é basilar de toda a conduta contratual, mas aqui deve ser destacada uma função limitadora da liberdade contratual. O quarto princípio tem maiores reflexos no combate à lesão ou à quebra da base do negócio, mas pode ser aqui destacada a sua função de manutenção da relação no tempo. Note-se que, à exceção do princípio especial da vulnerabilidade, que dá sustento à especialidade do CDC, os outros três princípios do CDC encontram-se hoje incorporados no sistema geral do direito privado, pois presentes no novo Código Civil, como vimos. Repita-se, pois, que, se o espírito do diálogo das fontes aqui destacado prevalecer, é necessário superar a visão antiga dos conflitos e dar efeito útil às leis novas e antigas! Mister é preservar a ‘ratio’ de ambas as leis e dar preferência ao tratamento diferenciado dos diferentes concretizado nas leis especiais, como no CDC, e assim respeitar a hierarquia dos valores constitucionais, sobretudo coordenando e adaptando o sistema para uma convivência coerente! A convergência de princípios e cláusulas gerais entre o CDC e o CC/2002 e a égide da Constituição Federal de 1988 garantem que haverá diálogo e não retrocesso na proteção dos mais fracos na relação contratual. O desafio é grande, mas o jurista brasileiro está preparado” (Comentários..., 2004, p. 52).

Esse diálogo entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor é intenso na atual realidade do Direito Privado, atingindo principalmente a responsabilidade civil e os contratos. Diante desse contexto, a discussão que se verá a seguir nada mais é do que a prova da necessidade do diálogo de complementaridade entre essas duas das fontes principais do Direito Privado.

Especificamente quanto ao art. 931 do Código Civil, consagra ele a responsabilidade objetiva das empresas que fornecem produtos ao mercado de consumo. A melhor conclusão é que tal dispositivo privado não revogou o que estatui a Lei 8.078/1990, em seus arts. 12, 18 e 19; sendo certo que somente foi mantido tal comando na nova codificação porque quando da sua elaboração o Código de Defesa do Consumidor ainda não existia em nosso ordenamento jurídico. Não se trata, assim, de uma novidade introduzida pelo Código Civil de 2002.

Inicialmente, é de se observar que o Código de Defesa do Consumidor já atingia os empresários individuais e empresas, nas relações que estes mantinham com os destinatários finais – pelo que consta dos arts. 2.º e 3.º da Lei Consumerista –, bem como nas relações com outras empresas, naqueles casos não enquadrados pelo Código de Defesa do Consumidor, diante de uma relação direta ou imediata, pelo conceito de consumidor por equiparação ou bystander, conforme os arts. 2.º, parágrafo único, 17 e 29 da Lei 8.078/1990.

Nesse sentido, muitas vezes a jurisprudência, adepta da teoria maximalista – aquela que procura ampliar o conceito de relação de consumo –, vinha entendendo pela aplicação das regras consumeristas em casos envolvendo empresas. Interessante deixar claro que esse último comentário visa tão somente demonstrar que o art. 931 do CC não constitui novidade, quando é certo que não somos totalmente filiados ao entendimento maximalista, mesmo tendo conhecimento do seu acatamento por nossos Tribunais e das justas razões da sua aplicação.

De acordo com o Enunciado n. 42, aprovado pela I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, “o art. 931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, imputando responsabilidade civil à empresa e aos empresários individuais vinculados à circulação dos produtos”.

Ora, esta já era a lógica da interpretação do art. 17 do Código Consumerista, o que afasta também a tese da novidade. Desse modo, o parecer que consta no enunciado doutrinário somente confirma a existência da tendência de ampliação do conceito de consumidor.

Na doutrina, alguns autores também pensam da mesma forma, no sentido de que o art. 931 do CC não constitui novidade. É o caso de Carlos Roberto Gonçalves, Rui Stoco e Sérgio Cavalieri Filho, nas obras citadas neste livro.

Ainda no que concerne ao tema, quando da III Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 190 do CJF/STJ, com a seguinte redação: “A regra do art. 931 do CC não afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 12 do CDC, que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado”. Entendemos que há certo conflito entre esse enunciado da doutrina e o anterior. Isso porque o primeiro é ampliativo, enquanto o segundo, restritivo. Para esclarecer o alcance do comando legal é imperioso transcrever as palavras de Paulo de Tarso Sanseverino, atual Ministro do STJ, autor da proposta que gerou o Enunciado n. 190 do CJF/STJ:

“Na realidade, a norma do art. 931 não pode ser interpretada na sua literalidade, sob pena de inviabilização de diversos setores da atividade empresarial (v.g., fabricantes de facas).

A mais razoável é uma interpretação teleológica, conforme preconiza Sérgio Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade civil, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 187), conjugando a norma do art. 931 do CC com a do § 1.º do art. 12 do CDC e exigindo-se que o produto não apresente a segurança legitimamente esperada por seu usuário.

Com essa interpretação do art. 931 do CC, que é necessária para se evitar a ocorrência de exageros, verifica-se que o sistema de responsabilidade pelo fato do produto (acidentes de consumo) constante do CDC continua mais favorável ao consumidor lesado.

Em primeiro lugar, o CDC acolhe o princípio da reparação integral do dano sofrido pelo consumidor no seu art. 6.º, VI, sem qualquer restrição. Isso impede a aplicação do art. 944, parágrafo único, do CC, que permite a redução da indenização na medida da culpabilidade.

Em segundo lugar, o prazo de prescrição do CDC continua em cinco anos (art. 27), enquanto o do CC foi reduzido para apenas três anos nas ações de reparação de danos (art. 206, § 3.º, V).

Em terceiro lugar, o sistema de responsabilidade por acidentes de consumo do CDC (artigos 12 a 17), que inclui o fato do produto e o fato do serviço, apresenta-se mais completo na proteção do consumidor do que aquele constante do CC, como fazem a limitação das hipóteses de exoneração da responsabilidade civil (§ 3.º do art. 12) e ampliação do conceito de consumidor para abranger todas as vítimas de acidentes de consumo (art. 17).

Portanto, essas breves considerações denotam que o regime de responsabilidade pelo fato do produto do CDC continua mais vantajoso ao consumidor do que o do CC”.

A questão é polêmica, sendo certo que as duas correntes estão muito bem fundamentadas. Na IV Jornada de Direito Civil, realizada em outubro de 2006, a polêmica ficou ainda mais incrementada, com a aprovação do Enunciado n. 378 do CJF/STJ, pelo qual “Aplica-se o art. 931 do Código Civil, haja ou não relação de consumo”.

O Promotor de Justiça de Minas Gerais, Roger Silva Aguiar, autor da proposta que gerou o último enunciado doutrinário, assim justificou as suas razões:

“In vero, o aludido artigo aparentemente teria sido introduzido no projeto do novo Código Civil com o propósito de ofertar ao consumidor a mesma proteção que posteriormente terminou por ser estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor em 1990. Diante da similitude de seus efeitos nas relações de consumo, o que naturalmente reduz sua importância neste campo, é de maior interesse observar sua aplicação em situações outras não abarcadas pelo CDC, à luz da constatação de que o artigo 931 não faz qualquer referência, por exemplo, à figura de fornecedores ou consumidores. Face à previsão contida no referido dispositivo, os empresários e empresas passam a responder objetivamente pelos danos causados pelos produtos colocados em circulação, mesmo que estes não tenham sido alienados em uma relação de consumo, seja porque foram negociados entre pessoas que integram a chamada ‘cadeia de fornecimento’, seja porque aquele que colocou o produto no mercado não pode ser considerado um fornecedor. O primeiro raciocínio somente não se aplicaria caso o termo ‘produto’ fosse entendido como a designação de um bem em estágio final de elaboração, destinado tão somente ao consumo, o que tornaria aqueles que o adquirem, por via transversa, consumidores. Entretanto, é de se observar que tal pensamento não se coaduna nem mesmo com o próprio Código de Defesa do Consumidor que, em seu artigo 3.º, § 1.º, conceitua ‘produto’ tão somente como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, sem estabelecer qualquer distinção se este se encontra em alguma etapa ou no final da linha de fabricação. Desta forma, um empresário que adquire um determinado produto como bem de capital, não podendo assim ser considerado, à luz da melhor doutrina, como um consumidor, ainda assim poderá reclamar do empresário-alienante, na hipótese de um fato do produto, uma eventual indenização pelos danos causados, sem que para tanto tenha que demonstrar a culpa do alienante na existência do defeito. Neste aspecto ainda – a objetivação da responsabilidade dos integrantes no interior da cadeia produtiva – é curioso observar que o artigo sob comento menciona tão somente os danos causados pelos produtos, não fazendo qualquer referência aos serviços prestados pelos empresários, embora estes constituam um importante segmento de bens aplicados no desenvolvimento da economia”.

Apesar da inteligência dos argumentos desenvolvidos, para este autor parece que as situações descritas nas justificativas de enunciado poderiam ser abrangidas pelo art. 17 do CDC, ou seja, pelo conceito de consumidor equiparado ou bystander. Em suma, o último enunciado não encerra a polêmica.

Ainda em relação ao art. 931 do CC, o Enunciado n. 43 da I Jornada de Direito Civil tem a seguinte redação: “a responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo Código Civil, também inclui os riscos do desenvolvimento”. De acordo com o enunciado, os fornecedores também responderiam por danos tardios, que não existiam quando o produto foi criado ou colocado no mercado e que se tornaram evidentes com as novas pesquisas científicas.

Segundo Marcelo Junqueira Calixto, “os riscos do desenvolvimento são aqueles riscos não cognoscíveis pelo mais avançado estado da ciência e da técnica no momento da introdução do produto no mercado de consumo e que só vêm a ser descobertos após um período de uso do produto, em decorrência do avanço dos estudos científicos” (A responsabilidade..., 2004).

Ainda sobre o tema, explica Paulo R. Roque Khouri: “O centro da divergência é a interpretação acerca do disposto no inciso III do § 1.º do art. 12, que lista as principais circunstâncias que devem ser levadas em consideração para a verificação se o produto é ou não defeituoso, entre as quais a do inciso III: ‘à época em que foi colocado em circulação’. Zelmo Denari coloca-se entre os que defendem a não adoção pelo CDC da eximente do risco de desenvolvimento, sustentando que o citado dispositivo ‘está muito distante de significar a adoção da teoria dos riscos do desenvolvimento’”. E exemplifica o último autor, o que justifica o Enunciado n. 43 do CJF/STJ:

“Já na questão da soja transgênica, se no futuro seu consumo revelar-se danoso à saúde ou à segurança das pessoas, não vejo como possa ser alegada a favor do fornecedor real, que a desenvolveu em laboratório, a eximente do risco do desenvolvimento. Ainda que a técnica científica, no atual estágio, não consiga demonstrar cabalmente a potencialidade danosa desse produto, não se percebe aqui a essencialidade do mesmo para a coletividade dos consumidores de forma a justificar a eximente do risco do desenvolvimento” (Direito do consumidor..., 2005, p. 168).

É de se concordar integralmente com as palavras do último doutrinador e com o teor do Enunciado n. 43 do CJF/STJ. Sem dúvida que não cabe a excludente de riscos do desenvolvimento, tanto pelo Código de Defesa do Consumidor quanto pelo Código Civil, eis que tais riscos são componentes do risco-proveito.

Por fim, na VI Jornada de Direito Civil, realizada em 2013, aprovou-se o Enunciado n. 562 do CJF/STJ, segundo o qual aos casos do art. 931 do Código Civil aplicam-se as excludentes da responsabilidade objetiva. De fato, não poderia ser diferente, uma vez que, pelo diálogo necessário com o Código de Defesa do Consumidor, nota-se que essa última lei específica consagra excludentes da responsabilidade do fornecedor ou prestador, aplicáveis igualmente ao comando civil. Em suma, não se pode afirmar que o art. 931 do CC/2002 tenha adotado a teoria do risco integral, que não admite quaisquer excludentes de responsabilização privada. Tal teoria, aliás, será abordada no tópico seguinte.

9.3.3 A responsabilidade civil por danos ambientais

O princípio do poluidor-pagador visa a imputar àquele que causa danos ao meio ambiente as consequências e custos sociais decorrentes da poluição por ele gerada. O sentido do regramento pode ser percebido pelo que dispõe o art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente): “é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”. Trata-se da regra consagradora da responsabilidade civil objetiva (sem culpa) e solidária, entre todos os envolvidos com os danos ambientais.

A Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (L.P.N.M.A.) acaba unificando o tratamento que já ocorria quanto aos danos ambientais em outras leis específicas anteriores, como no caso da Lei 4.771/1965 (antigo Código Florestal) e da Lei 6.453/1977 (que consagra a responsabilidade civil por danos relacionados com atividades nucleares, também de natureza objetiva). Deve-se entender que é possível buscar fundamento para a responsabilidade objetiva por danos ambientais, em sentido genérico e consolidado, somente na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente.

De qualquer forma, aponte-se que a Lei 6.453/1977 consagra prazos prescricionais para se pleitear a indenização em casos de danos nucleares, prazos esses que ainda devem ser aplicados (“Art. 12. O direito de pleitear indenização com o fundamento nesta Lei prescreve em 10 (dez) anos, contados da data do acidente nuclear. Parágrafo único. Se o acidente for causado por material subtraído, perdido ou abandonado, o prazo prescricional contar-se-á do acidente, mas não excederá a 20 (vinte) anos contados da data da subtração, perda ou abandono”). Como a norma em questão é especial e anterior, continua em vigor, não tendo sido revogada pelo Código Civil de 2002.

Além disso, vale dizer que a Emenda Constitucional 49, de 10 de agosto de 2005, introduziu a letra d ao inciso XXIII do art. 21 da CF/1988, prevendo expressamente que a responsabilidade civil por danos nucleares independe de culpa (responsabilidade objetiva). Na verdade, esse já era o tratamento legal pela Lei da Política Nacional do Meio Ambiente.

Em complemento, é muito importante apontar que o art. 4.º da Lei 9.605/1998, que trata dos crimes ambientais, enuncia expressamente a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica sempre que esta for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. Como se nota, o dispositivo legal dispensa a existência de abuso ou fraude no uso da razão social como requisito para a aplicação do aludido instituto. Com isso, aqui é adotada a teoria menor, pela qual para a desconsideração da personalidade jurídica basta o prejuízo suportado pelo interessado (COELHO, Fábio Ulhôa. Curso..., 2005, p. 35). Fazendo o devido paralelo, vale dizer, contudo, que o art. 50 do atual Código Civil adota a teoria maior, pois exige o abuso da personalidade jurídica para a aplicação da referida desconsideração.

Pois bem, de acordo com as palavras de Ramón Martin Mateo, o princípio do poluidor-pagador não tem como objetivo aceitar a poluição mediante uma remuneração, mas sim evitar o dano ao meio ambiente. O objetivo do legislador não é de simples punição, mas de seguir a corrente reparatória, consagrada também na Constituição Federal de 1988 (Tratado..., 1991, p. 240). Não se pode esquecer da mencionada proteção constitucional do Bem Ambiental, conceituado como um bem difuso que visa a sadia qualidade de vida de todos os cidadãos, das presentes e futuras gerações (art. 225 da CF/1988). Verifica-se que o conceito de poluidor-pagador, no direito brasileiro, extrapola as regras previstas em algumas construções do Direito Comparado, eis que há a previsão de punição multidisciplinar, nas esferas civil, penal e administrativa (art. 225, § 3.º, da CF/1988). Quanto à proteção das gerações futuras (direitos transgeracionais ou intergeracionais), ensina Lucas Abreu Barroso:

“Cumpre lembrar que agora a obrigação de indenizar deve também encarar um novel desafio, o de satisfazer as expectativas das futuras gerações, haja vista a inserção do princípio da equidade intergeracional no texto da Constituição (art. 225, caput), ainda que isso importe em ‘algumas novidades no esquema de instrumentos jurídicos’ – contudo, sem relegar os postulados da juridicidade estatal. Resulta, então, que as relações jurídicas obrigacionais, tradicionalmente pensadas ao redor do consentimento (acordo de vontades), devem cambiar seu enfoque para o interesse protegido. Somente assim será possível garantir às futuras gerações os direitos que desde logo lhe são assegurados, dentro de um critério de igualdade com os atuais participantes das obrigações civis” (Novas fronteiras..., Questões..., 2006, p. 365).

Relativamente à concepção dos direitos ambientais, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:

“O direito à integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração – constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, a própria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade” (STF, MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.11.1995. No mesmo sentido: RE 134.297, 22.09.1995).

Constata-se que a concepção de responsabilidade objetiva é um pouco diferente em matéria ambiental, pois, aqui, foi adotada uma teoria próxima à chamada teoria do risco integral, segundo apontam vários doutrinadores. Tal conclusão repercute no estudo dos excludentes de responsabilidade civil ambiental.

Percebe-se que, no caso de dano ambiental, os prejudicados são todos os que vivem no ambiente planeta Terra, pela própria concepção do meio ambiente como bem difuso. Há, portanto, um dano coletivo, difuso, que atinge a todos os seres. Mas o grande problema ou a grande dificuldade é justamente a prova ou presunção desse nexo de causalidade. Por essa dificuldade, e lembrando que a responsabilidade objetiva é relacionada com o próprio acesso à justiça, deve-se concluir que o nexo causal no caso de responsabilidade civil por danos ambientais pode ser visualizado pela simples atividade industrial, ou mesmo de outra natureza, explorada pela empresa poluidora. Em suma, acaba-se flexibilizando o conceito de nexo de causalidade.

Mas quais seriam as excludentes do dever de indenizar no caso de danos ao meio ambiente, se a Lei 6.938/1981, ao contrário do que fez o Código de Defesa do Consumidor, não os menciona?

Como se sabe, prevalece o entendimento de que não haveria excludentes de responsabilidade civil, uma vez que foi adotada a teoria do risco integral. Nesse sentido, entende Édis Milaré que “nos casos de dano ao meio ambiente, diversamente, a regra é a responsabilidade civil objetiva – ou nas palavras do próprio legislador, ‘independentemente de existência de culpa’ –, sob a modalidade do risco integral, que não admite quaisquer excludentes de responsabilidade” (Direito..., 2000, p. 338). Para o jurista, seria irrelevante a ocorrência de caso fortuito, força maior ou fato de terceiro, porque “com a teoria do risco integral ambiental o poluidor, na perspectiva de uma sociedade solidarista, contribui – nem sempre de maneira voluntária – com a reparação do dano ambiental, mesmo quando presente o caso fortuito, a força maior ou o fato de terceiro. É o poluidor assumindo todo o risco que sua atividade acarreta: o simples fato de existir a atividade somado à existência do nexo causal entre essa atividade e o dano produz o dever de reparar” (Direito..., 2000, p. 341). Anote-se, contudo, que o dever de indenizar não existirá se o réu provar em juízo a inexistência do dano.

A adoção da teoria do risco integral também tem sido apontada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o que pode trazer a conclusão de se tratar do entendimento majoritário. Nessa linha, por todos:

“Civil e processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. Valor da condenação em danos materiais. Súmula 7/STJ. Honorários sucumbenciais. Responsabilidade civil. Petrobras. Rompimento do poliduto ‘Olapa’ e vazamento de óleo combustível. Dano ambiental. Teoria do risco integral. Responsabilidade objetiva. Precedente da Segunda Seção, em sede de recurso repetitivo. Art. 543-C do CPC. Termo inicial. Juros moratórios. Súmula 54/STJ. Decisão mantida. 1. O Tribunal de origem afastou a alegação de cerceamento de defesa por entender comprovada a ocorrência e a extensão do dano ambiental, bem como a legitimidade do autor da ação. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 2. O exame da pretensão recursal no tocante à diminuição do valor da condenação a título de danos materiais exigiria o reexame da extensão do prejuízo sofrido pelo recorrido, o que é inviável em recurso especial, ante o óbice da mesma súmula. 3. Aplica-se perfeitamente à espécie a tese contemplada no julgamento do REsp 1.114.398/PR (Relator Ministro Sidnei Beneti, j. 08.02.2012, DJe 16.02.2012), sob o rito do art. 543-C do CPC, no tocante à teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano ambiental (arts. 225, § 3º, da CF, e 14, § 1º, da Lei 6.938/1981). É irrelevante, portanto, o questionamento sobre a diferença entre as excludentes de responsabilidade civil suscitadas na defesa de cada caso. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no AREsp 273.058/PR, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4.ª Turma, j. 09.04.2013, DJe 17.04.2013).

“Administrativo – Dano ambiental – Sanção administrativa – Imposição de multa – Execução fiscal. 1. Para fins da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, art. 3.º, entende-se por: I – meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; II – degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente; III – poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos; 2. Destarte, é poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental; 3. O poluidor, por seu turno, com base na mesma legislação, art. 14 – ‘sem obstar a aplicação das penalidades administrativas’ é obrigado, ‘independentemente da existência de culpa’, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, ‘afetados por sua atividade’. 4. Depreende-se do texto legal a sua responsabilidade pelo risco integral, por isso que em demanda infensa a administração poderá, inter partes, discutir a culpa e o regresso pelo evento. 5. Considerando que a lei legitima o Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente, é inequívoco que o Estado não pode inscrever self-executing, sem acesso à justiça, quantum indenizatório, posto ser imprescindível ação de cognição, mesmo para imposição de indenização, o que não se confunde com a multa, em obediência aos cânones do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdição. 6. In casu, discute-se tão somente a aplicação da multa, vedada a incursão na questão da responsabilidade fática por força da Súmula 07/STJ. 5. Recurso improvido” (STJ, REsp 442.586/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 26.11.2002, DJ 24.02.2003, p. 196).

Todavia, cumpre esclarecer que os civilistas não entendem assim, com tanta unanimidade, como fazem no tratamento da responsabilidade civil prevista no Código de Defesa do Consumidor. Seguindo essa premissa, este autor opina que, como ocorre na responsabilidade civil decorrente das relações de consumo, são excludentes o caso fortuito externo e a força maior externa (eventos externos), que não mantêm qualquer relação com a atividade desempenhada (risco do empreendimento ou risco do negócio). Essas seriam as únicas excludentes do dever de indenizar no caso de danos ambientais. Compreendemos que a teoria do risco integral pode trazer algumas injustiças devendo ser mitigada em casos tais.

É pertinente analisar alguns exemplos para visualizar a questão do fortuito externo e da força maior externa na ótica ambiental.

Imagine-se um caso em que numa fazenda está localizado um grande lago. Diante de chuvas torrenciais ocorre uma enchente, que atinge outras propriedades causando prejuízos à fauna e à flora. Não se pode falar em responsabilidade do proprietário da fazenda, pois o evento causador do dano ambiental não tem qualquer relação com a atividade desenvolvida pelo mesmo. A situação é de caso fortuito externo ou força maior externa, que quebram ou obstam nexo de causalidade.

Mas se esse mesmo fazendeiro desenvolver no lago uma atividade poluidora como, por exemplo, a extração de minério com o uso de mercúrio e nessa mesma situação de enchente ocorrer a contaminação dos terrenos vizinhos, não haverá a quebra do nexo de causalidade, mas sim o dever de indenizar os prejudicados pela chuva. No caso criado para exemplificar, a imprevisibilidade ou extraordinariedade foi agravada por uma atividade interna do agente poluidor (caso fortuito interno ou força maior interna). Repise-se que os terceiros prejudicados podem pleitear indenização do agente poluidor, nos exatos termos do art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente).

Quanto a essa responsabilidade ambiental no âmbito civil, note-se que deve ser paga uma indenização ao prejudicado, de acordo com a extensão do dano (art. 944 do CC). Especificando, há duas maneiras de reparar o dano ambiental, quais sejam pelo retorno à situação anterior ou pelo pagamento de uma indenização em dinheiro. No tocante aos danos ambientais individuais, ilustrando, vejamos recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, do ano de 2012, que reconheceu danos morais a pescadores por prejuízos causados à sua atividade:

“Ação de indenização – Danos materiais e morais a pescadores causados por poluição ambiental por vazamento de nafta, em decorrência de colisão do Navio N-T Norma no Porto de Paranaguá. (...). Legitimidade ativa ad causam. É parte legítima para ação de indenização suprarreferida o pescador profissional artesanal, com início de atividade profissional registrada no Departamento de Pesca e Aquicultura do Ministério da Agricultura, e do Abastecimento anteriormente ao fato, ainda que a emissão da carteira de pescador profissional tenha ocorrido posteriormente, não havendo a ré alegado e provado falsidade dos dados constantes do registro e provado haver recebido atenção do poder público devido a consequências profissionais do acidente; (...). A alegação de culpa exclusiva de terceiro pelo acidente em causa, como excludente de responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidência da teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano ambiental (art. 225, § 3.º, da CF e do art. 14, § 1.º, da Lei nº 6.938/1981), responsabilizando o degradador em decorrência do princípio do poluidor-pagador. (...). Configuração de dano moral. Patente o sofrimento intenso de pescador profissional artesanal, causado pela privação das condições de trabalho, em consequência do dano ambiental, é também devida a indenização por dano moral, fixada, por equidade, em valor equivalente a um salário mínimo. (...)” (STJ, REsp 1.114.398/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, Segunda Seção, j. 08.02.2012, DJe 16.02.2012, publicação no Informativo n. 490).

Como se pode perceber, o aresto colacionado confirma a aplicação da teoria do risco integral, não se admitindo a excludente da culpa exclusiva de terceiro como fator obstativo do nexo de causalidade. Lamenta-se a fixação do valor da indenização em apenas um salário mínimo, o que parece ser irrisório, especialmente levando-se em conta o suposto caráter pedagógico da responsabilidade civil e a condição econômica do ofensor.

Pois bem, além do pagamento dessa indenização a quem sofreu o prejuízo, há o pagamento de um outro valor, destinado a um fundo de proteção ambiental, a título de danos sociais ou difusos. Ensina Rui Stoco que “a legislação de regência, além das sanções de natureza penal e administrativa, também estabelece sanção pecuniária ao agente causador do dano, sem prejuízo do dever de restaurar o que pode ser reconstituído (obrigação de fazer) ou de indenizar o valor correspondente (obrigação de dar), uma ou outra, evidentemente, e não ambas cumulativamente. A multa será destinada a um fundo especial e tem por objetivo reparar o prejuízo sofrido por terceiros que posteriormente comprovem efetivamente esse dano individual” (Tratado..., 2004, p. 844).

Ato contínuo de estudo, quando se fala em danos ambientais, deve-se conceber a expressão em sentido amplo, englobando tanto o dano ao ambiente natural (denominado como dano ecológico) quanto o dano ao ambiente artificial, cultural ou artístico. Isso pode ser retirado da função socioambiental da propriedade prevista do art. 1.228, § 1.º, do CC (“de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”).

O dano ambiental, muitas vezes, constitui um dano social, eis que o Bem Ambiental é um bem difuso, relacionado com pessoas indeterminadas ou indetermináveis. Isso justifica o teor de julgados do Superior Tribunal de Justiça, pelos quais o adquirente de um imóvel deve ser responsabilizado pela reparação ambiental de uma área degradada. Para exemplificar, colaciona-se:

“Danos ambientais – Ação civil pública – Responsabilidade – Adquirente – Terras rurais – Recomposição – Matas. 1. A Medida Provisória 1.736-33, de 11.02.1999, que revogou o art. 99 da Lei 8.171/1999, foi revogada pela MP 2.080-58, de 17.12.2000. 2. Em matéria de dano ambiental a responsabilidade é objetiva. O adquirente das terras rurais é responsável pela recomposição das matas nativas. 3. A Constituição Federal consagra em seu art. 186 que a função social da propriedade rural é cumprida quando atende, seguindo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, a requisitos certos, entre os quais o de ‘utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente’. 4. A Lei 8.171/1991 vigora para todos os proprietários rurais, ainda que não sejam eles os responsáveis por eventuais desmatamentos anteriores. Na verdade, a referida norma referendou o próprio Código Florestal (Lei 4.771/1965), que estabelecia uma limitação administrativa às propriedades rurais, obrigando os seus proprietários a instituírem áreas de reservas legais, de no mínimo 20% de cada propriedade, em prol do interesse coletivo. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para negar provimento ao Recurso Especial” (Superior Tribunal de Justiça, Acórdão: EAREsp 255170/SP (200000366277), 481097 Embargos de declaração no agravo regimental no recurso especial, Data da decisão: 01.04.2003, Órgão julgador: Primeira Turma, Relator: Ministro Luiz Fux, Fonte: DJ 22.04.2003, p. 197).

Como visto, outro argumento utilizado é a presença de uma obrigação propter rem que segue a coisa, o que representa um novo dimensionamento desta clássica categoria jurídica. Relembre-se que a premissa de responsabilização do novo proprietário consta expressamente do art. 2.º, § 2º, do Novo Código Florestal.

Com a abordagem da responsabilidade civil por danos ambientais, encerra-se a análise da responsabilidade objetiva na legislação extravagante específica, fora do Código Civil. Passa-se agora ao estudo da responsabilidade sem culpa tratada na atual codificação privada.

9.4 A RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002. REGRAS ESPECÍFICAS

9.4.1 A responsabilidade civil objetiva por atos de terceiros ou responsabilidade civil indireta

O art. 932 do CC/2002 traz hipóteses de responsabilidade civil por atos praticados por terceiros, também denominada responsabilidade civil objetiva indireta ou por atos de outrem, a saber:

a)  Os pais são responsáveis pelos atos praticados pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.

b)  O tutor e o curador são responsáveis pelos pupilos e curatelados que estiverem nas mesmas condições anteriores (autoridade e companhia).

c)  O empregador ou comitente são responsáveis pelos atos de seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho ou em razão dele. Para caracterização dessa responsabilidade, não há sequer necessidade de prova do vínculo de emprego.

d)  Os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, são responsáveis pelos atos danosos praticados pelos seus hóspedes, moradores e educandos.

e)  São também responsáveis todos aqueles que contribuírem gratuitamente nos produtos de crime, até a concorrência da respectiva quantia. A ilustrar a aplicação desse inciso, na VI Jornada de Direito Civil, evento de 2013, foi aprovado o Enunciado n. 558 do CJF/STJ, in verbis: “São solidariamente responsáveis pela reparação civil, juntamente com os agentes públicos que praticaram atos de improbidade administrativa, as pessoas, inclusive as jurídicas, que para eles concorreram ou deles se beneficiaram direta ou indiretamente”.

Enuncia o art. 933 do CC que a responsabilidade das pessoas acima elencadas independe de culpa, tendo sido adotada a teoria do risco. Assim, as pessoas arroladas, ainda que não haja culpa de sua parte (responsabilidade objetiva), responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Mas para que essas pessoas respondam, é necessário provar a culpa daqueles pelos quais são responsáveis. Por isso a responsabilidade é denominada objetiva indireta ou objetiva impura, conforme a doutrina de Álvaro Villaça Azevedo, eis que há culpa da outra parte (Teoria..., 2000, p. 280).

Esclarecendo, para que os pais respondam objetivamente, é preciso comprovar a culpa dos filhos; para que os tutores ou curadores respondam, é preciso comprovar a culpa dos tutelados ou curatelados; para que os empregadores respondam, é preciso comprovar a culpa dos empregados; e assim sucessivamente.

Desse modo, é fundamental repetir que não se pode mais falar em culpa presumida (culpa in vigilando ou culpa in eligendo) nesses casos, mas em responsabilidade sem culpa, de natureza objetiva.

Como antes foi afirmado, os casos de presunção relativa de culpa foram banidos do ordenamento jurídico brasileiro, diante de um importante salto evolutivo. Vale ainda lembrar que deve ser tida como cancelada a Súmula 341 do STF, pela qual seria presumida a culpa do empregador por ato de seu empregado. Na verdade, a responsabilidade do empregador por ato do seu empregado, que causa dano a terceiro, independe de culpa (responsabilidade objetiva – arts. 932, III, e 933 do CC). Nesse sentido, repise-se enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, de nossa autoria, estabelecendo que “A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independentemente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida” (Enunciado n. 451, CJF/STJ).

Quanto ao inciso I do art. 932 do CC, na opinião deste autor, para que o pai ou a mãe responda pelos danos causados pelo filho, deve ter o último sob sua autoridade e companhia, nos exatos termos do que enuncia o texto legal. A par dessa conclusão, o pai que não tem a guarda do filho não poderá responder. Nesse sentido, entendeu o Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO, Apelação Cível 92.479-0/188 – 200502256367, publicada no Diário da Justiça em 3 de março de 2006).

De qualquer maneira, a questão não é pacífica, e foi amplamente debatida com outros professores, tanto na I Jornada Paulista de Direito Civil, promovida pela Escola Paulista de Direito em São Paulo, quanto no V Congresso Brasileiro de Direito de Família, promovido pelo IBDFAM em Belo Horizonte. Ambos os eventos ocorreram em outubro de 2005.

A partir desses debates acadêmicos, ficou constatado que o entendimento aqui esposado é seguido por Gustavo Tepedino, Heloísa Helena Barboza e José Fernando Simão – este último, conforme tese de doutorado defendida na USP, tratando da responsabilidade civil do incapaz (SIMÃO, José Fernando. Responsabilidade..., 2008). Entretanto, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Maria Berenice Dias e Giselle Groeninga entendem que aquele que não tem a guarda deve responder, pois também é responsável pela educação do filho. A última corrente procura estribar a sua conclusão na responsabilidade que decorre do exercício do poder familiar (art. 1.634 do CC).

Adotando o último entendimento, na V Jornada de Direito Civil, evento de 2011, foi aprovado o seguinte enunciado, com conteúdo bem polêmico: “Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos praticados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa presumida, ambos os genitores, no exercício do poder familiar, são, em regra, solidariamente responsáveis por tais atos, ainda que estejam separados; ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores” (Enunciado n. 450).

Em suma, constata-se que a questão é bem controvertida na doutrina e deve ser amplamente discutida pela jurisprudência.

Especificamente a respeito do art. 932, III, do CC, foi aprovado o Enunciado n. 191 do CJF/STJ, na III Jornada de Direito Civil, pelo qual: “A instituição hospitalar responde, na forma do art. 932, III, do CC, pelos atos culposos praticados por médicos integrantes do seu corpo clínico”. Esse entendimento era aplicado parcialmente pela doutrina e pela jurisprudência, mas havia uma pequena divergência na jurisprudência quanto à responsabilização indireta das instituições privadas. Nesse sentido, é interessante transcrever o parecer da autora da proposta, Maria Isabel Pezzi Klein, juíza federal no Rio Grande do Sul:

“A indagação de fundo relaciona-se à proteção constitucional da saúde, nos termos do art. 196 e do art. 197 da CF/1988. De fato, a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, portanto são de relevância pública as respectivas ações e serviços, executáveis, diretamente, pelo Poder Público e, também, por pessoa física e por pessoa jurídica de direito privado. Nesta última hipótese, o Estado mantém, do mesmo modo, poder direto de regulamentação, fiscalização e controle. Essa é a vontade do legislador constituinte. Ora, sendo assim, a interpretação integrada do texto constitucional nos remete à dicção do § 6.º do art. 37, segundo o qual, as pessoas jurídicas – de direito público e as de direito privado –, quando prestadoras de serviços públicos, devem responder pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Tal exigência, a meu ver, fica maximizada, afinal, trata-se da saúde da população, bem, por si mesmo, essencial. Vale lembrar que o próprio art. 933 do novo Código Civil estabelece a responsabilidade, com ou sem culpa, dos empregadores, pelos atos dos seus empregados. Além da responsabilidade contratual, inerente ao ‘termo de internação’, os hospitais, mesmo que não auferissem benefícios diretos (coisa que não ocorre, pois eles exploram os serviços de hotelaria e fornecimento de medicamentos), devem responder como garantidores, isso sem falar no risco criado pela própria atividade. No caso de o médico atuar, no hospital, mediante vínculo de emprego, a questão da reparação civil, independente de culpa, recaindo sobre a instituição, não me parece muito difícil de resolver juridicamente. Mas as polêmicas surgem quando o profissional, por exemplo, que foi escolhido pelo paciente, não integra o corpo clínico da instituição. Ou quando, escolhido ou não, trata-se de um médico credenciado. Ou, ainda, um médico-residente. Os artigos 949 e 950 do NCC preveem os casos de indenização por lesão ou outra ofensa à saúde, sendo que o art. 951 estende a indenização aos danos causados, por culpa, no exercício de atividade profissional. Por certo, por culpa, o médico responde (art. 14, § 4.º, do Código de Defesa do Consumidor). Mas e quando não houver culpa?”

De acordo com o enunciado doutrinário, quando não houver culpa do médico, não há que se falar em responsabilidade indireta do hospital, posicionamento por este autor compartilhado. No plano jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça tem assim resolvido as demandas relativas aos danos causados pelos médicos no interior dos hospitais, no exercício de sua atividade:

“(...). A responsabilidade das sociedades empresárias hospitalares por dano causado ao paciente-consumidor pode ser assim sintetizada: (i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (art. 14, caput, do CDC); (ii) os atos técnicos praticados pelos médicos sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (art. 14, § 4.º, do CDC), se não concorreu para a ocorrência do dano; (iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. 6.º, VIII, do CDC). (...)” (STJ, REsp 1.145.728/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. p/ Acórdão Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 28.06.2011, DJe 08.09.2011).

Superada essa questão, talvez os arts. 932, III, 933 e 942 do CC sirvam agora para justificar a Súmula 492 do STF, pela qual “A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente, com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro alugado”. Na verdade, pode-se dizer que o vínculo de confiança existente entre locadora e locatário está fundamentado no art. 932, III, do CC. Outro argumento para justificar a súmula seria o princípio da solidariedade, previsto no art. 7.º do CDC. De qualquer forma, há ainda quem não veja a súmula com bons olhos, pois a solidariedade contratual não se presume, advém de lei ou do contrato (art. 265 do CC). Esse é o entendimento, por exemplo, de Álvaro Villaça Azevedo.

Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for seu descendente, absoluta ou relativamente incapaz (art. 934 do CC). Ilustrando, o empregador que indeniza terceiro tem direito de regresso contra o empregado culpado. Porém, o pai não tem direito de regresso contra o seu filho menor.

Nessa linha de exemplificação, determina o Enunciado n. 44 do CJF/STJ que “na hipótese do art. 934, o empregador e o comitente somente poderão agir regressivamente contra o empregado ou o preposto se estes tiverem causado o dano com dolo ou culpa”. Fica uma dúvida em relação a tal enunciado. Isso porque este autor está filiado ao entendimento pelo qual, para que os primeiros respondam, é preciso comprovar a culpa dos segundos (responsabilidade objetiva impura). Ora, parece que o enunciado doutrinário adota tese em contrário, pois dispõe que o direito de regresso somente é possível havendo culpa daquela pessoa pela qual é responsável, ficando no ar a possibilidade de responsabilidade sem culpa do último. Se assim for, pensamos que o enunciado peca na sua essência e com ele não se pode concordar.

Em continuidade, pela previsão do art. 942, parágrafo único, do CC/2002 haverá solidariedade entre todos os sujeitos elencados em todos os incisos do art. 932 da atual codificação privada. Desse modo, reconhecida a solidariedade em relação à vítima, “na via regressiva, a indenização atribuída a cada agente será fixada proporcionalmente à sua contribuição para o evento danoso” (Enunciado n. 453, aprovado na V Jornada de Direito Civil).

Mas dúvida importante surge em relação ao tratamento daqueles que são responsáveis por atos praticados pelos incapazes, pelo que consta nos arts. 932, I e II, 934 e 942, aqui analisados e, particularmente, no art. 928 do CC/2002, cuja redação segue:

“Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependam”.

Esse comando legal, sem correspondente na codificação anterior, contempla uma novidade criticada por alguns, que é a responsabilização civil do incapaz. Os críticos interrogam: como poderia uma pessoa que não tem capacidade plena responder? Isso seria totalmente ilógico, para parte da doutrina.

Assinalam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que mesmo diante dessas críticas, o dispositivo representa notável avanço estando de acordo com os mais modernos diplomas legais do mundo, como o BGB Alemão, o Código Civil Francês, o Código Civil Português e o Código Civil Italiano (Código Civil..., 2005, p. 401).

Mas, diante desse comando legal, surgiria uma aparente contradição em relação aos comandos analisados anteriormente. Isso porque, pelos arts. 932, I e II, e 942, parágrafo único, haveria responsabilidade dos pais, tutores e curadores em relação aos filhos menores, tutelados e curatelados de forma solidária. A discussão vale ainda para os donos de estabelecimentos de ensino que respondem pelos educandos menores que estiverem sob sua autoridade. É fundamental lembrar que, nos casos de ascendentes que são responsáveis por descendentes incapazes, não há o direito de regresso, dos primeiros contra os segundos (art. 934 do CC).

Por outro lado, interpretando o art. 928, esta responsabilidade seria subsidiária, respondendo o menor em duas hipóteses:

a)  Nos casos em que os pais, tutores e curadores não respondem por seus filhos, tutelados e curatelados, pois os últimos não estão sob sua autoridade e companhia.

b)  Nas situações em que os responsáveis não tenham meios suficientes para arcar com os prejuízos.

Então, como fica a responsabilidade dos pais, tutores e curadores em relação aos incapazes? Seria solidária ou teriam os últimos o benefício da subsidiariedade?

A aparente solução para tais casos, indicando para a responsabilidade subsidiária e excepcional do incapaz, pode ser retirada da leitura do Enunciado n. 40, aprovado na I Jornada de Direito Civil, cuja redação é a seguinte:

“Enunciado 40. Art. 928: o incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente, como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no âmbito das medidas socioeducativas ali previstas”.

O enunciado doutrinário é tido como correto pela doutrina que se especializou no tema, caso do Professor da Universidade de São Paulo José Fernando Simão (Responsabilidade..., 2008, p. 157-158).

Também na I Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 41, preceituando que “a única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5.º, parágrafo único, I, do novo Código Civil”. Esse último enunciado vem recebendo críticas contundentes da doutrina.

Isso porque, ao prever que os pais só respondem solidariamente em caso de emancipação voluntária dos filhos, acaba por presumir a má-fé dos primeiros, o que é inadmissível em uma codificação que abraça como um dos princípios fundamentais a boa-fé objetiva. Ilustrando, imagine-se o caso em que pais têm um filho menor que é um delinquente contumaz. Não se pode pensar que eventual emancipação voluntária será feita apenas para afastar a responsabilidade desses pais, o que conduziria à responsabilidade solidária. Em síntese, deve-se concluir que “diante da sistemática do novo Código Civil, quer seja a pessoa relativamente ou absolutamente incapaz, sua responsabilidade será subsidiária sempre que seus representantes tiverem o dever de indenizar os danos por ela causados, bem como dispuserem de meios para fazê-lo” (SIMÃO, José Fernando. Responsabilidade..., 2008, p. 223).

Esclareça-se, por oportuno, ainda a respeito da responsabilidade civil do incapaz, outra solução para aquela aparente contradição seria aplicar o entendimento doutrinário e jurisprudencial anterior de que a responsabilidade do absolutamente incapaz seria subsidiária em relação ao seu representante, enquanto a do relativamente incapaz teria natureza solidária. Essa posição, defendida por Roberto Senise Lisboa, acaba conciliando as regras que constam da atual codificação com o antigo tratamento dado à matéria (Manual..., 2004). Nesse sentido, cumpre transcrever entendimento jurisprudencial anterior, relacionado com a responsabilidade solidária dos relativamente incapazes em relação aos seus representantes:

“Ilegitimidade ‘ad causam’ – Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Vítima menor relativamente incapaz – Participação na lide de seus pais – Admissibilidade – Art. 1.521, inc. I, do CC – Requisitos do fato danoso, autoridade parental e comunidade de habitação presentes – Responsabilidade solidária caracterizada – Legitimidade passiva reconhecida – Recurso improvido” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Processo: 0951036-7, Recurso: Apelação, Origem: São Paulo, Julgador: 8.ª Câmara, Julgamento: 04.04.2001, Relator: Franklin Nogueira).

Apesar de respeitar esse último entendimento, com ele não se pode concordar. Na opinião deste autor, assim como na da maioria da doutrina, a responsabilidade do incapaz é subsidiária, pela dicção do art. 928 do CC/2002.

Em todos os casos, adotando-se um posicionamento ou outro, não se pode esquecer da regra contida no parágrafo único do art. 928, pela qual não se pode privar o incapaz ou os seus dependentes do mínimo para que vivam com dignidade, à luz do art. 1.º, III, da CF/1988. Há relação direta entre o comando legal em questão e o Estatuto do Patrimônio Mínimo de Luiz Edson Fachin, que visa assegurar à pessoa um piso mínimo de direitos, dentro da ideia de personalização do Direito Privado (Estatuto..., 2006). Em complemento ao texto legal, prevê o Enunciado n. 39, também aprovado na I Jornada de Direito Civil:

“Art. 928: a impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenização equitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como consequência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas quando reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade”.

Em complemento, na V Jornada de Direito Civil foi aprovado Enunciado n. 449, estabelecendo que “A indenização equitativa a que se refere o artigo 928, parágrafo único, do Código Civil, não é necessariamente reduzida, sem prejuízo do Enunciado n. 39, da I Jornada de Direito Civil”. Desse modo, pode o juiz da causa entender que não é o caso de se reduzir o valor da indenização, quando o montante não privar o incapaz do mínimo vital. Em algumas situações, deve-se pensar também na vítima, visando a sua reparação integral.

Mesmo com essas supostas soluções doutrinárias e jurisprudenciais, o art. 928 do CC/2002 está sendo objeto de um projeto de alteração apresentado à Câmara dos Deputados originalmente pelo Deputado Ricardo Fiuza, por meio do antigo Projeto 6.960/2002, atual Projeto 699/2011, pretendendo atribuir-lhe a seguinte redação: “Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, observado o disposto no art. 932 e no parágrafo único do art. 942”. Desse modo, a responsabilidade deixaria de ser subsidiária e passaria a ser solidária. Segundo o autor da proposta, “para evitar eventual conflito entre o ‘caput’ do art. 928, em sua redação atual, e o art. 942, que estabelece a responsabilidade solidária dos incapazes e das pessoas designadas no art. 932, ou seja, dos pais e dos filhos, do tutor e do tutelado, do curador e do curatelado, estamos propondo a alteração da parte final do ‘caput’ do art. 928” (Fiuza, Ricardo. O novo Código Civil..., 2003).

O presente autor continua aguardando qual o destino que será dado ao comando legal em questão. De qualquer maneira, pelo estágio atingido pela doutrina nacional acredita-se que a melhor solução é a responsabilidade subsidiária do incapaz, pela dicção do art. 928 do Código Civil. Ilustrando, com tal conclusão, pode ser colacionado o seguinte julgado do Tribunal Paulista:

“Ressarcimento de danos. Pichação de muros de escola municipal. Ato infracional praticado por menores. Ação proposta em face de incapazes. Inobservância das condições do art. 928, do Código Civil. As consequências civis dos atos danosos praticados pelo incapaz devem ser imputadas primeiramente aos pais. Extinção do processo sem resolução do mérito” (TJSP, Apelação 994.09.025881-9, Acórdão 4547396, São José do Rio Preto, 13.ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ferraz de Arruda, j. 09.06.2010, DJESP 20.09.2010).

Na mesma esteira, confirmando a responsabilidade subsidiária do incapaz, julgou o Superior Tribunal de Justiça em 2013 que “o CC, no seu art. 932, trata das hipóteses em que a responsabilidade civil pode ser atribuída a quem não seja o causador do dano, a exemplo da responsabilidade dos genitores pelos atos cometidos por seus filhos menores (inciso I), que constitui modalidade de responsabilidade objetiva decorrente do exercício do poder familiar. É certo que, conforme o art. 942, parágrafo único, do CC, ‘são solidariamente responsáveis com os autores, os coautores e as pessoas designadas no art. 932’. Todavia, o referido dispositivo legal deve ser interpretado em conjunto com os arts. 928 e 934 do CC, que tratam, respectivamente, da responsabilidade subsidiária e mitigada do incapaz e da inexistência de direito de regresso em face do descendente absoluta ou relativamente incapaz. Destarte, o patrimônio do filho menor somente pode responder pelos prejuízos causados a outrem se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Mesmo assim, nos termos do parágrafo único do art. 928, se for o caso de atingimento do patrimônio do menor, a indenização será equitativa e não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependam. Portanto, deve-se concluir que o filho menor não é responsável solidário com seus genitores pelos danos causados, mas, sim, subsidiário” (STJ, REsp 1.319.626/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.02.2013, publicado no seu Informativo n. 515).

Por fim, consigne-se que a obrigação de pagar a indenização e o direito de exigi-la transmitem-se por herança (art. 943 do CC).

Supostamente esse dispositivo traria também uma responsabilização por ato de terceiro, eis que o herdeiro poderá responder por ato do de cujus, até os limites da herança. Todavia, essa não é a melhor conclusão, eis que a responsabilização atinge, na verdade, os bens do terceiro que faleceu, aplicação direta do princípio da responsabilidade patrimonial contido no art. 391 do CC.

Esclareça-se que, na V Jornada de Direito Civil, aprovou-se enunciado doutrinário prevendo que “O direito de exigir reparação a que se refere o artigo 943 do Código Civil abrange inclusive os danos morais, ainda que a ação não tenha sido iniciada pela vítima” (Enunciado n. 454).

9.4.2 A responsabilidade civil objetiva por danos causados por animal

De acordo com o art. 936 da atual codificação privada, o dono ou detentor do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior. Houve aqui alteração importante na redação do dispositivo, eis que o art. 1.527 do CC/1916, seu correspondente, previa outras excludentes de responsabilidade civil a favor do dono ou detentor, a saber:

a)  que o guardava e vigiava com cuidado preciso;

b)  que o animal foi provocado por outro;

c)  que houve imprudência do ofendido;

d)  que o fato resultou de caso fortuito ou força maior.

Como o Código Civil de 2002 traz somente duas excludentes do dever de indenizar (culpa exclusiva da vítima e força maior), fica evidenciado que o caso é de típica responsabilidade objetiva, independentemente de culpa. Deve ficar claro que este autor entende ser também excludente o caso fortuito (evento totalmente imprevisível) que é mais do que a força maior (evento previsível, mas inevitável), obstando ou quebrando com o nexo de causalidade. Ademais, se considerarmos o caso fortuito como sinônimo de força maior, assim como faz parte da doutrina e da jurisprudência – inclusive do STJ –, o primeiro também é excludente de responsabilidade em casos tais.

Desse modo, conforme demonstrado em outra oportunidade, não se pode mais falar em culpa in custodiendo, antiga denominação utilizada para a culpa presumida em casos tais. Compartilhando dessa premissa, foi aprovado o seguinte enunciado doutrinário na V Jornada de Direito Civil, de autoria de Renzo Gama Soares, professor capixaba: “A responsabilidade civil do dono ou detentor do animal é objetiva, admitindo a excludente do fato exclusivo de terceiro” (Enunciado n. 452). Além de prever expressamente a responsabilidade objetiva, o enunciado ainda esclarece que a culpa exclusiva de terceiro é fator que obsta a responsabilidade civil do dono ou detentor do animal; merecendo o apoio deste autor.

Quanto à existência de responsabilidade objetiva no caso de fato ou guarda de animal aponta Sérgio Cavalieri Filho para essa mudança de posição justamente diante do atual Código Civil, pois “O art. 936 não mais admite ao dono ou detentor do animal afastar sua responsabilidade provando que o guardava e vigiava com cuidado preciso, ou seja, provando que não teve culpa. Agora, a responsabilidade só poderá ser afastada se o dono ou detentor do animal provar fato exclusivo da vítima ou força maior. Temos, destarte, uma responsabilidade objetiva tão forte que ultrapassa os limites da teoria do risco criado ou do risco-proveito” (Programa..., 2005, p. 238). Para esclarecer que a responsabilidade pelo animal é objetiva, é interessante transcrever dois julgados que mencionam a aplicação do Código Civil de 2002:

“Agravo legal – Responsabilidade objetiva inversão do ônus da prova. Não incidência no contexto probatório do nexo de causalidade pretensão de inversão do ônus probatório ao fundamento de responsabilidade do dono do animal nos casos de não comprovação da culpa da vítima ou força maior. O art. 936 do Código Civil dispõe que o dono, ou detentor do animal, ressarcirá o dano por este causado. Hipótese de responsabilidade objetiva, somente afastada por certas causas de exclusão do nexo causal. A proprietária do animal afirma inexistência do nexo de causalidade. Nesse ponto, não incide a inversão do ônus da prova. Negado provimento ao recurso” (TJRJ, Agravo de instrumento 2007.002.02756, 17.ª Câmara Cível, Rel. Des. Edson Aguiar de Vasconcelos, j. 28.02.2007).

“Responsabilidade civil – Animal – Lesões corporais. O dono do animal é civilmente responsável pela reparação dos danos provocados por ele (CC, art. 936), salvo se provar a culpa da vítima ou motivo de força maior. Caso em que o cachorro bravo e de porte morde a perna de quem passa na carona de motocicleta, em passagem de acesso à moradia de terceiro, enseja dever de indenizar os danos materiais pela vítima da lesão corporal. Recurso desprovido. Unânime” (TJRS, Processo: 71000605717, Data 20.12.2004, Primeira Turma Recursal Cível, Juiz Relator: João Pedro Cavalli Júnior, Origem: Comarca de Estrela).

No entanto, no mesmo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ainda há entendimento pela culpa presumida, o que comprova que a questão ainda gera divergência na jurisprudência nacional:

“Responsabilidade civil – Dano causado por fato de animal – Culpa presumida do dono ou detentor, apenas afastada pela comprovação de culpa exclusiva da vítima ou força maior – Inocorrência – Danos materiais indenizáveis – Lucros cessantes não comprovados – Danos morais e estéticos. 1. Ação de indenização por fato de animal. Réu que deixou o portão de sua casa aberto enquanto retirava o veículo da garagem, momento em que seu cão fugiu e assustou o autor – mesmo sem atacá-lo –, que passava pelo local, vindo a desequilibrar-se em razão do susto, a cair e a fraturar o antebraço direito. 2. Os fatos são incontroversos. O autor não foi atacado pelo animal, apenas assustou-se com ele, mesmo sendo animal uma cadela dócil. 3. De fato, o presente caso não se assemelha àqueles mais graves que constam na jurisprudência, referentes à responsabilidade civil pelo ataque de animais ferozes. O que não afasta, contudo, o nexo de causalidade entre o fato e o dano. 4. Indenização pelos danos materiais, no valor de R$ 6.884,66 mantida, pois comprovado documentalmente o prejuízo. 5. Afastada a condenação quanto às ‘demais despesas’ tidas com o tratamento e lucros cessantes, pois inexistente qualquer comprovação nos autos quanto a eles. O encaminhamento à liquidação de sentença pressupõe que os danos, na medida do possível, tenham sido comprovados na ação de conhecimento, restando para a fase liquidatória apenas sua determinação, o que inocorreu no presente. 6. Danos morais e estéticos não configurados” (TJRS, Processo: 70008035057, Data 16.06.2004, Órgão julgador: Nona Câmara Cível, Juiz Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Origem: Comarca de Gramado).

Aprofundando a matéria, vejamos outro caso prático. Um cão, de raça violenta, está na posse de preposto do dono (v.g., adestrador, treinador ou personal dog). O último se distrai e o cachorro ataca um terceiro. De quem será a responsabilidade? No problema em questão, deve-se concluir que haverá responsabilidade solidária entre o dono e o adestrador, pela aplicação conjunta dos arts. 932, III, 933, 936 e 942, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro. Esclareça-se que a responsabilidade do preposto é objetiva por fato do animal (art. 936), enquanto a do dono é objetiva indireta, desde que comprovada a culpa do seu preposto (arts. 932, III, e 933 do CC).

Em um outro caso, o próprio preposto pode sofrer o dano causado por animal. Vejamos outro julgado interessante, do Tribunal Gaúcho, em que um animal de um zoológico causou danos a um empregado do estabelecimento:

“Ação de indenização. Danos materiais e morais. Acidente do trabalho. Ferimentos produzidos por animal (macaco) fugitivo ao ser capturado por empregado de zoológico. Culpa do empregador pelo evento danoso ocorrido devidamente demonstrada. Demais elementos que compõem a responsabilidade também positivados nos autos. Dano moral reconhecido, incluído o estético. Dever de indenizar proclamado. Dano material, porém, inexistente. Indenização a título de danos morais majorada” (TJRS, Processo: 70006938252, Data: 12.05.2004, Órgão julgador: Nona Câmara Cível, Juiz Relator: Pedro Celso Dal Pra, Origem: Comarca de Passo Fundo).

Em reforço à tese da responsabilidade objetiva por animal, é plausível a conclusão de incidência do Código de Defesa do Consumidor. Isso porque a Lei 8.078/1990 pode ser aplicada a casos de serviços de lazer, como circos, hotéis que disponibilizam cavalos para passeio, parques de diversões, rodeios, entre outros.

Concluindo desse modo, pela subsunção do CDC, a jurisprudência tem responsabilizado as empresas administradoras de estradas de rodagem pelos fatos causados pelos animais que invadem a pista, ocorrendo colisão com veículos e danos a terceiros:

“Agravo regimental No agravo de instrumento. Ação de reparação de danos causados a viatura policial que trafegava em rodovia mantida por concessionária de serviço público. Acidente de trânsito. Atropelamento de animal na pista. Relação consumerista. Falha na prestação do serviço. Responsabilidade objetiva da concessionária. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. Inexistência de excludente de responsabilização. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no Ag 1.067.391/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 25.05.2010, DJe 17.06.2010).

“Acidente – Rodovia – Animal na pista – Responsabilidade da empresa concessionária. 1. A responsabilidade da agravante no evento foi verificada ante a interpretação do contrato e das circunstâncias fáticas referentes ao desenvolvimento de sua atividade. O reexame desses pontos esbarra nos óbices das Súmulas 5 e 7/STJ. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se às relações existentes entre os usuários das rodovias e às concessionárias dos serviços rodoviários. 2. Agravo regimental desprovido” (STJ, AGA 522.022/RJ (200300840510), 537.398 Agravo regimental no agravo de instrumento, relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Data da decisão: 17.02.2004. Órgão julgador: Terceira Turma, Fonte: DJ 05.04.2004, p. 256, Veja: STJ – REsp 467.883/RJ).

“Recurso especial – Acidente em estrada – Animal na pista – Responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público – Código de Defesa do Consumidor – Precedentes. Conforme jurisprudência desta Terceira Turma, as concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários, estão subordinadas à legislação consumerista. Portanto, respondem, objetivamente, por qualquer defeito na prestação do serviço, pela manutenção da rodovia em todos os aspectos, respondendo, inclusive, pelos acidentes provocados pela presença de animais na pista. Recurso especial provido” (STJ, REsp 647.710/RJ, Rel. Min. Castro Filho, 3.ª Turma, j. 20.06.2006, DJ 30.06.2006, p. 216).

Por fim, julgado recente do STJ responsabilizou objetiva e solidariamente, com base no CDC, shopping center e circo, pelo trágico acidente ocorrido nas suas dependências. Vejamos a ementa da decisão, que descreve triste evento danoso:

“Responsabilidade civil e direito do consumidor. Recurso especial. Alegação de omissão do julgado. Art. 535 do CPC. Inexistência. Espetáculo circense. Morte de criança em decorrência de ataque de leões. Circo instalado em área utilizada como estacionamento de shopping center. Legitimidade passiva das locadoras. Desenvolvimento de atividade de entretenimento com o fim de atrair um maior número de consumidores. Responsabilidade. Defeito do serviço (vício de qualidade por insegurança). Dano moral. Valor exorbitante. Redução. Multa. Art. 538 do CPC. Afastamento. (...). 2- Está presente a legitimidade passiva das litisconsortes, pois o acórdão recorrido afirmou que o circo foi apenas mais um serviço que o condomínio do shopping, juntamente com as sociedades empresárias rés, integrantes de um mesmo grupo societário, colocaram à disposição daqueles que frequentam o local, com o único objetivo de angariar clientes potencialmente consumidores e elevar os lucros. Incidência da Súmula 7/STJ. 3- No caso em julgamento – trágico acidente ocorrido durante apresentação do Circo Vostok, instalado em estacionamento de shopping center, quando menor de idade foi morto após ataque por leões –, o art. 17 do Código de Defesa do Consumidor estende o conceito de consumidor àqueles que sofrem a consequência de acidente de consumo. Houve vício de qualidade na prestação do serviço, por insegurança, conforme asseverado pelo acórdão recorrido. 4- Ademais, o Código Civil admite a responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para outrem, como exatamente no caso em apreço. 5- O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de se mostrar manifestamente exagerado ou irrisório, distanciando-se, assim, das finalidades da lei. O valor estabelecido para indenizar o dano moral experimentado revela-se exorbitante, e deve ser reduzido aos parâmetros adotados pelo STJ. (...)” (STJ, REsp 1.100.571/PE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 07.04.2011, DJe 18.08.2011).

Como se pode extrair da ementa, foi aplicada a ideia de consumidor equiparado ou bystander para os pais do menor, falecido quando do evento, confirmando a responsabilidade objetiva. Subsumiu-se, em reforço, a responsabilidade sem culpa decorrente da cláusula geral descrita na segunda parte do art. 927, parágrafo único, do CC. Em suma, por vários argumentos, fez-se justiça, como se espera nos julgamentos relativos à matéria.

9.4.3 A responsabilidade civil objetiva por danos causados por prédios em ruína

Pelo art. 937 do CC/2002, o dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Trata-se de mais um caso de responsabilidade objetiva, diante de um risco criado ou risco proveito, o que depende do caso concreto.

Na doutrina clássica, Silvio Rodrigues destaca o caráter propter rem existente no dever de indenizar em casos tais, eis que “o proprietário é sempre responsável pela reparação do dano causado a terceiro pela ruína do edifício ou construção de seu domínio, sendo indiferente saber se a culpa pelo ocorrido é do seu antecessor na propriedade, do construtor do prédio ou do inquilino que o habitava. Ele é réu na ação de ressarcimento” (Direito civil..., 2000, p. 126).

Mas para que a responsabilidade tenha essa natureza, há quem entenda que deve estar evidenciado o mau estado de conservação do edifício ou da construção. Caso contrário, a responsabilidade tem natureza subjetiva, necessitando da prova de culpa, nos termos do art. 186 da atual codificação. Atualmente, surge controvérsia em relação a essa questão, em virtude da aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Isso porque, diante da Lei 8.078/1990, os danos causados aos consumidores geram responsabilidade objetiva, como visto. Em relação a terceiros, também se pode entender pela responsabilização independente de culpa, diante do conceito de consumidor equiparado ou bystander (art. 17 do CDC).

Estamos filiados à corrente pela qual a responsabilidade será sempre objetiva quando ruir o prédio ou construção, seja em relação ao consumidor ou a terceiros. Isso porque, havendo relação jurídica de consumo, deve-se adotar a interpretação legislativa mais favorável ao consumidor, seja ele um consumidor padrão ou equiparado. Eis exemplo típico de aplicação da tese do diálogo das fontes, de Erik Jayme e Cláudia Lima Marques, à responsabilidade civil. Confirmando a premissa, o Enunciado n. 556, da VI Jornada de Direito Civil (2013), proposto por este autor: “A responsabilidade civil do dono do prédio ou construção por sua ruína, tratada pelo art. 937 do CC, é objetiva”.

Feita essa ressalva, destaque-se que, se o prédio ainda estiver em construção, responderá a construtora, sem prejuízo de regras específicas, como aquelas previstas para a empreitada no Código Civil e também no Código de Defesa do Consumidor, que traz a responsabilidade objetiva nas relações entre profissionais e destinatários finais. Sobre o tema, ficaram notórios na jurisprudência os julgados do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro condenando conhecida construtora pela queda de edifício na cidade do Rio de Janeiro (Caso Palace II):

“Responsabilidade do incorporador/construtor – Defeitos da obra – Solidariedade passiva entre o incorporador e o construtor – Incidência do Código do Consumidor – Desconsideração da personalidade jurídica – Incorporador, consoante definição legal, é não somente o que compromissa ou efetiva a venda de frações ideais de terrenos objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, como também, e principalmente, o construtor e o proprietário do terreno destinado ao empreendimento. Essa vinculação legal entre todos os que participam da incorporação decorre do fato de ser a edificação o seu objeto final, de sorte que quando o incorporador celebra, posteriormente, contrato de empreitada com o construtor, está, na realidade, se fazendo substituir por este. E quem se faz substituir é responsável, solidariamente com o substituído, pelos danos que este vier a causar. Em face do conceito claro e objetivo constante do art. 3.º, § 1.º, do Código do Consumidor, o incorporador é um fornecedor de produtos, pois quando vende e constrói unidades imobiliárias assume uma obrigação de dar coisa certa, e isso é a própria essência do conceito de produtos. E quando essa obrigação é assumida com alguém que se coloca no último elo do ciclo produtivo, alguém que adquire essa unidade para dela fazer a sua residência e da sua família, está fechada a relação de consumo, tornando-se impositiva a disciplina do CDC, cujas normas são de ordem pública. Sendo assim, nenhuma das partes – quer o incorporador, quer o comprador – pode invocar em seu favor cláusulas contratuais que, à luz do Código do Consumidor, são abusivas e nulas de pleno direito. A desconsideração da personalidade jurídica, à luz do art. 28 do CDC, pode ter lugar não apenas no caso de falência ou estado de insolvência da sociedade, mas também, e principalmente, quando esta estiver sendo utilizada abusivamente, em detrimento do consumidor, para infração da lei ou prática de ato ilícito. Configurados esses pressupostos, pode e deve o Juiz desconsiderar a pessoa jurídica em qualquer fase do processo em garantia da efetividade do provimento jurisdicional. Destarte, sendo público e notório que as empresas responsáveis pela tragédia imobiliária do Palace II integram um mesmo grupo, a propiciar a atuação do sócio principal no ramo da construção civil, que as utilizava para encobrir e mascarar os seus abusos, impõe-se a desconsideração da personalidade jurídica para buscar o verdadeiro e principal responsável pelos danos, como se a pessoa jurídica não existisse. Reforma parcial da sentença” (TJRJ, Ementário: 10/2002 – n. 22 – 18.04.2002, Apelação cível 2001.001.21725, Data de Registro: 13.03.2002, folhas: 33949/33957, Comarca de Origem: Capital, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Votação: Unânime, Relator: Des. Sérgio Cavalieri Filho, j. 22.11.2001).

Nesse primeiro caso, aplicou-se o Código de Defesa do Consumidor, inclusive a regra de solidariedade entre todos os envolvidos com a construção, bem como a desconsideração da personalidade jurídica da empresa (art. 28 do CDC), a fim de responsabilizar civilmente os sócios da construtora. Tecnicamente esse primeiro julgado é perfeito, tendo sido o seu relator o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho.

Ademais, no caso em questão, outros prédios também foram atingidos indiretamente pela queda do Palace II, gerando desvalorização da área, o que também acarretou a responsabilidade dos envolvidos com a construção:

“Responsabilidade civil – Desabamento parcial e implosão do Edifício Palace II – Reflexos no Edifício Palace I, ocasionando a interdição do prédio e provocando clara desvalorização das suas unidades imobiliárias. Obras de recuperação estrutural que ainda hoje demandam permanente controle de manutenção. Desvalorização do imóvel pertencente aos autores que deve ter em conta o preço de mercado do mesmo, e não o valor pelo qual foi adquirido, pois este não corresponde ao valor atual do bem. Extinção da obrigação de pagar as parcelas restantes do preço do imóvel, uma vez apurado que o valor total das mesmas supera o do bem, devolvendo-se o que exceder. Danos morais configurados, ante o sofrimento, angústia e aflição impostos aos autores, ao se virem obrigados a desocupar seu apartamento e constataram a desvalorização do mesmo. Verba reparatória fixada pela sentença, em atenção aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade” (TJRJ, Ementário: 14/2004, n. 18, 20.05.2004, Apelação Cível 2003.001.30517 Comarca de Origem: Capital, Órgão Julgador: Décima Sétima Câmara Cível, votação: unânime, Relator: Des. Fabricio Bandeira Filho, julgado em 10.12.2003).

Concluindo, como se pode notar, a responsabilidade é do dono do edifício ou da construção (construtora), não se confundindo esse comando legal com a regra do art. 938 do CC, que trata de objetos lançados dos prédios. Aliás, deve-se entender que, no caso de ruir parte do prédio, aplica-se o mesmo art. 937 da codificação, respondendo o construtor ou edificador. Os casos, entretanto, podem gerar confusão. Esclarecendo, agora será estudado o art. 938 do CC.

9.4.4 A responsabilidade civil objetiva por danos oriundos de coisas lançadas das casas

Enuncia o Código Civil que aquele que habitar uma casa ou parte dela responde pelos danos provenientes das coisas que dela caírem ou forem lançadas (sólidas ou líquidas) em lugar indevido (art. 938). Trata-se da responsabilidade civil por defenestramento ou por effusis et dejectis. A expressão defenestrar significa jogar fora pela janela.

Este autor segue a corrente doutrinária que entende que não importa que o objeto líquido (effusis) ou sólido (dejectis) tenha caído acidentalmente, pois ninguém pode colocar em risco a segurança alheia, o que denota a responsabilidade objetiva do ocupante diante de um risco criado. De acordo com os comentários de Cláudio Luiz Bueno de Godoy, “Tem-se aí, já mesmo de acordo com o que se vinha entendendo acerca de igual previsão no CC/1916, responsabilidade sem culpa, pelo mesmo fundamento do preceito anterior, qual seja o dever de segurança que deve permear a guarda do que guarnece uma habitação” (Código Civil..., 2007, p. 782).

No caso de cessão do prédio, responderão o locatário ou o comodatário, não sendo o caso de se imputar responsabilidade ao locador ou ao comodante (eventuais proprietários do imóvel). Em regra, não há responsabilidade solidária daquele que cedeu o bem, a não ser em casos de coautoria (art. 942, parágrafo único, do CC).

De acordo com Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado o “dispositivo aqui, ao referir-se a prédio no lugar de casa, foi mais feliz que o correspondente art. 1.529 do CC/1916, afastando a controvérsia sobre a extensão da regra para os casos em que a coisa é lançada ou cai de prédio comercial. Quando se refere ao habitante do prédio, o novo Código Civil está se referindo ao guardião do imóvel, ou seja, aquele que é o responsável pela sua guarda e manutenção do mesmo, quer seja proprietário, quer seja inquilino, quer seja o morador, quer seja mero ocupante” (Código Civil..., 2005, p. 406).

No caso de prédio de escritórios ou apartamentos (condomínio edilício), não sendo possível identificar de onde a coisa foi lançada, haverá responsabilidade do condomínio, segundo doutrina e jurisprudência (NERY JR., Nelson; e NERY, Rosa Maria de Andrade, Código Civil..., 2003, p. 495, citando: STJ-RT 767/194 e RSTJ 116/258). Isso sem prejuízo da ação regressiva do condomínio contra o autor do dano, nos termos do art. 934 do CC. Para elucidar esse entendimento, colaciona-se a seguinte ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça, ainda na vigência do CC/1916:

“Responsabilidade civil – Objetos lançados da janela de edifícios – A reparação dos danos é responsabilidade do condomínio. A impossibilidade de identificação do exato ponto de onde parte a conduta lesiva impõe ao condomínio arcar com a responsabilidade reparatória por danos causados a terceiros. Inteligência do art. 1.529 do Código Civil Brasileiro. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 64.682/RJ, Rel. Min. Bueno de Souza, 4.ª Turma, j. 10.11.1998, DJ 29.03.1999, p. 180).

Consolidando essa forma de pensar no âmbito doutrinário, o Enunciado n. 557 da VI Jornada de Direito Civil (2013), seguindo igualmente proposta formulada por este autor: “Nos termos do art. 938 do CC, se a coisa cair ou for lançada de condomínio edilício, não sendo possível identificar de qual unidade, responderá o condomínio, assegurado o direito de regresso”.

Dúvidas surgem, nesse último caso, quanto à responsabilização dos condôminos que estão do lado oposto de onde caiu a coisa. Entendemos, como Sílvio de Salvo Venosa, que todo o condomínio deve ser responsabilizado, não interessando de onde exatamente caiu o objeto. Para justificar seu posicionamento, o doutrinador fala em pulverização dos danos na sociedade, ensinando que, “Assim, quando o dano é praticado por um membro não identificado de um grupo, todos os seus integrantes devem ser chamados para a reparação” (Direito civil..., 2003, p. 119).

Na opinião deste autor, o caso é de aplicação da responsabilidade pressuposta, que busca, antes de qualquer discussão, reparar a vítima diante de uma exposição ao perigo ou ao risco. Em síntese, o condomínio deve reparar todos os prejuízos suportados pela pessoa atingida pelo objeto. Após a vítima estar devidamente reparada, está assegurado o direito de regresso do condomínio contra o eventual culpado.

9.4.5 A responsabilidade civil objetiva em relação a dívidas

No capítulo de responsabilidade civil, o Código Civil de 2002 traz três dispositivos que se referem às dívidas, os arts. 939, 940 e 941.

Talvez, melhor seria que tais comandos legais estivessem inseridos na seção da codificação que trata do pagamento indevido ou do enriquecimento sem causa. Cumpre anotar que o Código de Processo Civil traz regra com conteúdo muito próximo ao tratado nesses diplomas civis no seu art. 574 (“O credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à execução”).

Prevê o art. 939 do Código Civil que “o credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro”. Pelo art. 940 do CC/2002, “aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição” (destacamos).

A propósito da parte final e destacada do art. 940 do CC, aponte-se que ela não foi modificada pela recente Lei 11.280/2006, que, revogando o art. 194 do CC e alterando o art. 219, § 5.º, do CPC, passou a prever que o juiz deve conhecer de ofício a prescrição. Isso porque tem prevalecido, em uma visão técnica na doutrina, o posicionamento pelo qual, antes de conhecer de ofício a prescrição, o juiz deve dar oportunidade para que o réu se manifeste, inclusive com a possibilidade de renúncia à prescrição. Para os devidos aprofundamentos quanto a essa visão técnica, remete-se ao Capítulo 8 do Volume 1 desta coleção.

Pois bem, o primeiro dispositivo, art. 939 do CC, trata de um caso em que o credor se precipita, respondendo perante o devedor pelas custas do processo em dobro. No segundo caso, art. 940 do CC, presume-se a má-fé do credor que pretende receber dívida já paga ou que pede mais do que lhe é devido. Se pretender receber dívidas já pagas, arcará com o dobro que houver cobrado. Se pedir a mais, responderá exatamente com o valor que pretende receber.

Nas duas situações descritas, o devedor poderá exigir a indenização por meio da reconvenção, segundo vinha entendendo a doutrina majoritária. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça tem dispensado a reconvenção para exercício de tal direito:

“Restituição em dobro – Dívida já paga – Reconvenção A demanda sobre dívida já paga permite a imposição da obrigação de restituir em dobro, independentemente de reconvenção. Art. 1.531 do Código Civil. Recurso conhecido e provido” (STJ, Acórdão: REsp 229.259/SP (199900806727), 500186 Recurso Especial, Data da decisão: 27.05.2003, Órgão julgador: Quarta Turma, Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Fonte: DJ 01.09.2003, p. 290).

Em complemento, preconiza o art. 941 do CC que “As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido”. Trata-se de uma última chance dada ao credor, a fim de evitar a sua responsabilidade. A expressão destacada não constava do art. 1.532 do CC/1916, seu correspondente.

Esse destaque é fundamental diante de uma controvérsia doutrinária e jurisprudencial importante.

Mais uma vez são pertinentes os esclarecimentos de Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, que participaram da assessoria do Deputado Fiuza na elaboração final do vigente Código Civil e que anotam em relação ao art. 941 do CC:

“O acréscimo da cláusula final, ao que parece, espanca a controvérsia anteriormente existente no que tange à necessidade de se provar o dolo ou a má-fé do autor da ação e ainda o prejuízo sofrido pelo réu, para que sejam aplicadas as penas dos artigos 939 e 940, conforme vinha se firmando a jurisprudência dominante. Esses dispositivos, na verdade, apenas prefixam o valor da indenização decorrente da prática de um ato ilícito, consistente na cobrança indevida de dívida que ainda não se venceu ou que já foi paga. Essa responsabilidade do autor da ação é subjetiva, fundada na culpa em sentido amplo, que tanto engloba o dolo, como a culpa em sentido estrito. Assim, para a aplicação pura e simples dos artigos 939 e 940, não há necessidade de se provar o dolo do autor da ação, nem muito menos o prejuízo do réu, evidente e manifesto nesses casos, até mesmo sob o aspecto moral, sendo suficiente a prova da culpa estrita (negligência, imprudência ou imperícia). Entretanto, para cumulação dessas sanções com a indenização ampla, por perdas e danos, é imprescindível a comprovação do prejuízo efetivamente sofrido” (Código Civil..., 2005, p. 407).

Este autor concorda que com a propositura da demanda, nos termos do art. 940 do CC, presume-se a conduta maliciosa do agente. Mas por uma questão lógica a responsabilidade não seria subjetiva, mas objetiva quando a ação é proposta. Primeiro, porque o credor assume um risco quando promove a demanda. Segundo, porque é flagrante o seu abuso de direito, nos termos do art. 187 do CC, pois promove lide temerária, violando a boa-fé objetiva. É importante lembrar que, conforme o Enunciado n. 37 do CJF/STJ, a responsabilidade decorrente desse exercício irregular de direito é objetiva. A doutrina contemporânea mais atenta tem feito essa relação (GODOY, Cláudio Luiz Bueno. Código Civil..., 2007, p. 783-785). Terceiro, pois pode estar configurada a relação de consumo em casos tais, o que também faz gerar a responsabilidade sem culpa, conforme entendeu o Tribunal Paulista no seguinte aresto:

“Apelação – Indenização – Cobrança indevida – Repetição de indébito – Aplicabilidade do CDC em detrimento do artigo 940, do Código Civil – Perfeito enquadramento das partes no conceito de consumidora e fornecedora. Concessionária de Serviço Público presta serviço tarifado e de utilização facultativa, constituindo relação do consumo, consoante precedentes do STJ. Responsabilidade objetiva pela prestação de serviço defeituoso e abuso do direito de cobrança. Repetição de indébito plausível, nos termos do artigo 42, § único do CDC. Sentença mantida integralmente. Recurso improvido” (TJSP, Apelação 7288401-4, Acórdão 3400644, São Paulo, 37.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Eduardo Almeida Prado Rocha de Siqueira, j. 26.11.2008, DJESP 09.01.2009).

De qualquer forma, ainda não há unanimidade se a responsabilidade do credor depende ou não de culpa, nos termos dos arts. 939 e 940 da atual codificação privada. Como estamos filiados à tese da objetivação, o tema está abordado na presente seção, relativa à responsabilidade objetiva.

Porém, sem a ação ou demanda, não há como presumir tal fato, conforme entendem os nossos Tribunais: “Locação – Aluguel – Cobrança – Devolução em dobro – Dívida paga – Inocorrência – Inadmissibilidade – Inaplicabilidade da pena prevista no art. 940 do Código Civil de 2002 (art. 1.531 do Código Civil de 1916). É inviável a condenação indenizatória pretendida pela administradora, uma vez que não houve demanda por dívida já paga. As penas previstas no art. 940 do Código Civil exigem a conduta maliciosa do demandante, que no caso não ocorreu” (Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Ap. s/ Rev. 691.360-00/5 – 11.ª Câm. – Rel. Juiz Melo Bueno – j. 13.12.2004). A simples cobrança, portanto, não tem o condão de gerar a responsabilidade, conforme reconhecia a Súmula 159 do STF, pela qual: “a cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil” (art. 940 do CC/2002). Essa súmula vinha sendo aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça antes da entrada em vigor do Código de 2002 (STJ, AgRg no REsp 130.854/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2.ª Turma, j. 23.05.2000, DJ 26.06.2000, p. 140).

Por fim, é importante apontar o que anota a Professora Maria Helena Diniz quanto à possibilidade de cumulação das penalidades previstas nos arts. 939 e 940 do CC com as que constam dos arts. 16 a 18 do CPC. Isso porque as primeiras têm natureza material e as segundas, natureza processual. São suas palavras: “Logo, não há absorção do art. 940 do Código Civil pelos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. Há uma relação de complementaridade entre esses artigos, pois eles não se excluem, mas se completam, pois fixam a forma de reparação das perdas e danos” (Código Civil..., 2005, p. 648). Em suma, há de se reconhecer, sobre a matéria, um diálogo das fontes entre o Código Civil e o Código de Processo Civil.

9.4.6 A responsabilidade civil objetiva no contrato de transporte

O contrato de transporte ganhou tratamento especial no Código Civil de 2002, passando a ser um contrato típico na codificação privada. Desse modo, é forçoso concluir que está revogado o Decreto-lei 2.681/1912, que previa a responsabilidade das empresas de estradas de ferro e, por analogia, sempre foi aplicado a todas as formas de transporte terrestre. Igualmente estão revogados os dispositivos do Código Comercial que tratavam do assunto.

Relativamente ao transporte de coisas, prevê o art. 750 a responsabilidade objetiva do transportador, nos seguintes termos:

“Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado”.

Mesmo não havendo previsão expressa quanto à responsabilidade independente de culpa, não há dúvidas quanto a essa natureza jurídica. Primeiro, pelo tratamento que sempre foi dado à matéria, tanto por doutrina quanto por jurisprudência (ver: STJ, REsp 154.943/DF, Rel. Min. Nilson Naves, 3.ª Turma, j. 04.04.2000, DJ 28.08.2000, p. 74). Segundo, porque o transportador assume uma obrigação de fim ou de resultado, qual seja a de levar a coisa até o destino com segurança e integridade. Trata-se da denominada cláusula de incolumidade, considerada como implícita em todo contrato de transporte. Terceiro, pela possibilidade de enquadramento na relação de consumo regida pelo Código de Defesa do Consumidor, na grande maioria das hipóteses fáticas, pois afinal de contas o transportador presta um serviço de forma profissional e muitas vezes há um destinatário final, fático e econômico na outra ponta da relação jurídica (diálogos das fontes entre o CC/2002 e o CDC).

A respeito do transporte de pessoas, preconiza o art. 734 do Código Civil Brasileiro:

“Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade”.

Além das razões que foram expostas quanto ao transporte de coisas, a responsabilidade do transportador independe de culpa também pela previsão de nulidade da cláusula de não indenizar. O último dispositivo, aliás, somente consubstancia o entendimento jurisprudencial anterior, constante da Súmula 161 do Supremo Tribunal Federal, pela qual: “Em contrato de transporte é inoperante a cláusula de não indenizar”.

Para este autor, o que consta do art. 734 do CC também deve ser aplicado ao contrato de transporte de coisas, de acordo com a concepção social da responsabilidade civil. Não sendo assim, pode ser defendida a manutenção da súmula, aplicável ao contrato de transporte de coisas. Ainda nesse sentido, o art. 247 do Código Brasileiro de Aeronáutica já trazia a seguinte previsão: “É nula qualquer cláusula tendente a exonerar de responsabilidade o transportador ou a estabelecer limite de indenização inferior ao previsto neste Capítulo, mas a nulidade da cláusula não acarreta a do contrato, que continuará regido por este Código” (art. 10).

De qualquer forma, mesmo não tendo validade a cláusula de não indenizar, é lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização (art. 734, parágrafo único, do CC).

Dúvida resta sobre a incompatibilidade desse dispositivo em relação ao CDC, havendo relação de consumo no contrato de transporte, eis que o seu art. 6.º, VI e VIII, consagra o princípio da reparação integral de danos, o que afastaria qualquer possibilidade de tarifação da indenização, principalmente por força de contrato.

Inicialmente, entende-se que o art. 734 do CC não torna obrigatória ao consumidor-passageiro a referida declaração. Na verdade, o dispositivo disciplina que é lícito exigir a declaração do valor da bagagem, visando facilitar a prova do prejuízo sofrido em eventual demanda. Não sendo feita a referida declaração, torna-se difícil comprovar o que está dentro da bagagem. Para tanto, poderia o consumidor utilizar-se da inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6.º, VIII, do CDC? O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que sim, merecendo destaque o seguinte julgado:

“Responsabilidade civil – Extravio de bagagem – Danos materiais e morais – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Retorno ao local de residência – Precedente da Terceira Turma. 1. Já está assentado na Seção de Direito Privado que o Código de Defesa do Consumidor incide em caso de indenização decorrente de extravio de bagagem. 2. O fato de as notas fiscais das compras perdidas em razão do extravio estarem em língua estrangeira não desqualifica a indenização, considerando a existência de documento nacional de reclamação com a indicação dos artigos perdidos ou danificados que menciona os valores respectivos, cabendo à empresa provar em sentido contrário, não combatida a inversão do ônus da prova acolhida na sentença. 3. Precedente da Terceira Turma decidiu que não se justifica a ‘reparação por dano moral apenas porque a passageira, que viajara para a cidade em que reside, teve o incômodo de adquirir roupas e objetos perdidos’ (REsp 158.535/PB, Relator para o acórdão o Senhor Min. Eduardo Ribeiro, DJ 09.10.2000). 4. Recurso especial conhecido e provido, em parte” (STJ, REsp 488.087/RJ; j. 18.09.2003, 3.ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 17.11.2003, p. 322; RT 823/171). Veja: (Bagagem – Transporte aéreo – Aplicação – Código de Defesa do Consumidor) STJ – REsp 300.190/RJ (RT 803/177), REsp 169.000/RJ (RDR 18/291), REsp 173.526/SP, REsp 209.527/RJ (JBCC 189/200, RDTJRJ 50/106), REsp 154943/DF (RSTJ 143/274) (Descabimento – Indenização – Dano moral – Passageiro) e REsp 158.535/PB (RJADCOAS 20/104, JBCC 185/346).

Seguindo essa linha de raciocínio, favorável ao consumidor, percebe-se que o art. 734, parágrafo único, entra em colisão com a proteção do destinatário final do serviço, ao prever que o mesmo tem o dever de declarar o conteúdo de sua bagagem, sob pena de perder o direito à indenização. Apesar de o dispositivo não dizer isso expressamente, poder-se-ia supor dessa forma. Pois bem, trata-se de uma mera suposição, uma vez que o passageiro, como consumidor, tem direito à indenização integral. Desse modo deve ser interpretada a eventual controvérsia.

De qualquer forma, um entendimento contrário poderia sustentar que o art. 734, parágrafo único, do CC deveria se sobrepor à Lei 8.078/1990, segundo o que ordena o art. 732 da mesma codificação, no sentido de prevalência do Código Civil. O último dispositivo tem a seguinte redação: “O transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo que foi estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto neste Código”.

Esse argumento pode ser afastado pela aplicação da tese do diálogo das fontes e diante dos princípios da função social dos contratos e da boa-fé objetiva, que conduzem a uma interpretação contratual mais favorável à parte vulnerável da relação negocial. Pela prevalência do CDC, sempre que houver relação de consumo no contrato de transporte, transcreve-se o Enunciado n. 369 do CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil:

“Diante do preceito constante no art. 732 do Código Civil, teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este”.

Superada esta questão, filia-se ao entendimento pelo qual o transportador só se exime do dever de reparar se comprovar a existência de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima. Dessa forma, não cabe a alegação de culpa exclusiva de terceiro, conforme prescrevia a antiga Súmula 187 do mesmo STF: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”. Há regra semelhante para o transporte de passageiro no art. 735 do CC atual, que reproduziu a súmula.

O art. 735 do CC e a Súmula 187 do STF servem também para responsabilizar as empresas aéreas por acidentes que causam a morte de passageiros. Mesmo havendo culpa exclusiva de terceiros, inclusive de agentes do Estado, as empresas que exploram o serviço devem indenizar os familiares das vítimas, tendo ação regressiva contra os responsáveis. O que se percebe, por tal realidade jurídica, é que a aplicação do Código Civil de 2002, nesse ponto, é até melhor aos consumidores do que a aplicação do CDC, uma vez que a Lei 8.078/1990 prevê a culpa exclusiva de terceiro como excludente de responsabilização, havendo prestação de serviços (art. 14, § 3.º).

Em relação a terceiros prejudicados, a responsabilidade do transportador será extracontratual. Entretanto, quando envolver relação de consumo, o art. 17 do CDC equipara ao consumidor todas as vítimas do evento (bystanders), o que permitirá aos últimos pleitearem indenização com fundamento no acidente de consumo.

No sistema consumerista, conforme ressalta Sílvio de Salvo Venosa, “já não há necessidade de recorrer à explicação do fato de terceiro para a responsabilidade do transportador, pois responde ele por fato próprio, pelo defeito do serviço” (Direito civil..., 2009, p. 110). Na mesma linha, Sérgio Cavalieri Filho anota que “como a responsabilidade de consumo equiparou a consumidor todos os que sofrem um dano relativo à atividade do fornecedor de produtos ou serviços, fica superada a dicotomia entre responsabilidade contratual e extracontratual. A responsabilidade, desse prisma, fica subordinada unicamente ao conceito de defeito do produto ou do serviço” (Programa..., 2002, p. 211). Percebe-se, mais uma vez, um diálogo das fontes entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil no que tange à responsabilidade civil do transportador.

Ainda no que concerne ao transporte de pessoas, enuncia o art. 736 do CC que não haverá responsabilidade contratual objetiva do transportador no caso de transporte gratuito ou benévolo, também denominado carona. Em casos tais a responsabilidade daquele que dá a carona depende da comprovação de dolo ou culpa (responsabilidade extracontratual subjetiva, nos termos do art. 186 do CC).

Tal regra está perfeitamente adaptada ao entendimento jurisprudencial consubstanciado anteriormente, principalmente pelo enunciado da Súmula 145 do Superior Tribunal de Justiça, a saber: “no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”. Todavia, entende este autor que a súmula merece nova leitura, eis que não há necessidade de a culpa ser grave ou da presença de dolo. Presente a culpa, em qualquer grau, responderá aquele que deu a carona. O grau de culpa apenas serve para a fixação da indenização, inclusive por danos morais (arts. 944 e 945 do CC, aplicação da teoria da causalidade adequada). Aplicando o art. 736 do CC/2002, colaciona-se da jurisprudência do Tribunal de Minas Gerais:

“Contrato de transporte – ‘Carona’ cortesia – Aplicação das regras gerais da responsabilidade civil – Culpa do réu – Ausência de prova – Recurso provido. Nos termos do art. 736 do Código Civil, a responsabilidade do transportador que concede uma ‘carona’ em virtude de um vínculo de amizade é subjetiva. Para tanto, deve ser aferido se o réu agiu com culpa, nos termos dos arts. 186 e 927, ambos do Código Civil. O réu não estava embriagado e conduzia seu veículo em baixa velocidade. A culpa do acidente foi de terceiro, que conduzia seu veículo em alta velocidade e invadiu a mão de direção em que o automóvel do réu transitava, fazendo com que o requerido perdesse o controle de seu veículo. Como o réu não agiu com culpa, o mesmo não é responsável pelos danos sofridos pelos autores em virtude da morte de seu ascendente” (TJMG, Apelação Cível 0034.05.033533-9/0011, Araçuaí, 15.ª Câmara Cível, Rel. Des. Tibúrcio Marques, j. 02.07.2009, DJEMG 14.07.2009).

Por fim, pelo art. 736, parágrafo único, do CC, caso o transportador receba qualquer tipo de vantagem indireta pelo transporte, a sua responsabilidade volta a ser contratual objetiva. São exemplos de vantagens indiretas o pagamento de pedágio, o pagamento de combustível e as refeições pagas pelo conduzido.

Compreende-se que tal regra tem aplicação imediata a elevadores e escadas rolantes localizados em lojas, shopping centers, supermercados, hotéis e similares, eis que também são meios de transporte de menor amplitude espacial. Mesmo não havendo remuneração, tais meios de transporte acabam trazendo vantagens indiretas aos fornecedores e prestadores. Fica claro, também, que é possível invocar as normas do Código de Defesa do Consumidor para apontar a responsabilidade objetiva. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por outro caminho, já entendeu pela responsabilidade objetiva de um hotel pelos danos causados pela queda de um elevador:

“Indenização – Acidente ocorrido no elevador do prédio de hotel – Concorrência de culpas – Responsabilidade do hotel pela segurança dos hóspedes devendo indenizar em caso de acidente ocorrido nas dependências do mesmo, independente de culpa, caracterizada igualmente a culpa ‘in vigilando’ e a negligência dos responsáveis pelo menor a partir do momento em que deixaram os irmãos sozinhos, dando ensejo à provocação do acidente – Recursos não providos” (TJSP, Apelação Cível 145.225-4/0-São Paulo – 6.ª Câmara de Direito Privado de Férias Janeiro/2004 – Relator: Magno Araújo – 05.02.2004 – v.u.).

Percebe-se que o julgado traz pertinente aplicação da teoria das concausas, reconhecendo também a culpa concorrente da vítima em um caso de responsabilidade objetiva.

Ainda em relação ao parágrafo único do art. 736 do CC, quando da IV Jornada de Direito Civil, foi proposto enunciado de conteúdo interessante pelo juiz federal do TRF da 5.ª Região, Bruno Leonardo Câmara Carrá: “Diante da regra do parágrafo único do art. 736 do Código Civil, é contratual a responsabilidade no transporte de pessoas que resulta da aquisição de bilhete de passagem em decorrência de sorteios em campanhas publicitárias ou programas de acúmulo de milhagens ofertados no mercado de consumo”. Foram as suas justificativas:

“O Código Civil de 2002, embora não empregando a nomenclatura tradicional da doutrina italiana, firmou no parágrafo único do art. 736 a distinção entre o contrato de transporte gratuito (que é equiparado ao contrato de transporte de pessoas e é sempre oneroso) e o benévolo/de mera cortesia (que não possui feição contratual). Portanto, somente se pode qualificar como desinteressado, ou mais propriamente benévolo, o transporte que se realiza sem qualquer pretensão de lucro ou vantagem. Apenas ‘o transporte de mera cortesia, a carona altruística, por amizade ou outro sentimento íntimo’. Assim nas chamadas promoções ou campanhas publicitárias, onde se oferecem viagens ou passeios aos contemplados, o transporte realizado como premiação tem feição puramente contratual. Também dentro desse conceito se incluiriam os prêmios (bilhetes de passagem) obtidos através de programas de milhagem. Em ambas, haverá um contrato de transporte de natureza gratuita (equiparado para todos os efeitos, como acima afirmado, ao contrato oneroso). O fundamento em tal assimilação reside no fato de que há um evidente ganho publicitário capitaneado pela empresa patrocinadora do evento ou que lançou o projeto de aquisição de milhas, com a maior divulgação de seu produto no mercado de consumo e, de conseguinte, com o aumento de clientela (aumento da venda de bilhetes de passagem e de carga conduzida). Muito dificilmente essas situações deixarão de ser regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, o que permitirá, também, que a entidade que projeta o evento publicitário (quando não seja a própria empresa de transporte) seja solidariamente responsabilizada nos termos do art. 25, § 1.º, do CDC. Relativamente ao transporte aéreo, incumbe registrar ainda que o Código Brasileiro de Aeronáutica, para fins de responsabilidade civil, já considerava equiparada qualquer hipótese de transporte gratuito efetuado dentro dos denominados serviços aéreos públicos (voos de carreira), não importando a que título fosse”.

Concordava-se integralmente com o teor da proposta, mas infelizmente ela não foi discutida na IV Jornada de Direito Civil, por falta de tempo e excesso de trabalho. Por bem, na VI Jornada, em 2013, o tema voltou a ser debatido, aprovando-se a proposta do Professor Alexandre Assumpção (UERJ), com o seguinte e preciso teor: “no transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais” (Enunciado n. 559).

A findar o tema e o capítulo, ressalte-se que o transporte gratuito não se confunde com o transporte clandestino, tendo implicações diversas no campo da responsabilidade civil. Sílvio de Salvo Venosa anota que, “No transporte clandestino, o transportador não sabe que está levando alguém ou alguma mercadoria. Lembre-se da hipótese de clandestinos que viajam em compartimento de carga não pressurizado de aeronaves e vêm a falecer, assim como clandestinos em caminhões e navios. Provada a clandestinidade, não há responsabilidade do transportador nem do prisma da responsabilidade contratual, nem do da responsabilidade aquiliana” (Direito..., 2004, v. 4, p. 148).

9.5 RESUMO ESQUEMÁTICO

9.6 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (Defensoria/SP 2009 – III) Com relação à reparação civil, considere as seguintes assertivas:

I – Os incapazes respondem pelos prejuízos que causarem a outrem com a totalidade de seus bens.

II – Os incapazes respondem pelos prejuízos que causarem se os seus responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de recursos suficientes.

III – A indenização de danos causados por incapazes deverá ser equitativa e poderá não ter lugar se privá-los, bem como às pessoas que dele dependerem, do necessário para viver com dignidade.

IV – A indenização dos prejuízos que os incapazes causarem a outrem deverá ter por medida a extensão do dano, isto é, deverá ser proporcional.

V – Pelo prejuízo advindo em acidente automobilístico causado por ação de menor emancipado e com economia própria, a responsabilidade será solidária com os pais e com o proprietário do veículo.

Estão corretas SOMENTE

(A) I e IV.

(B) I, IV e V.

(C) II, III e V.

(D) II, IV e V

(E) III e IV.

2.   (Defensoria/SP 2009 – III) Considere os seguintes enunciados:

I – Quem eventualmente pratica atos envolvendo um bem, por exemplo, a venda de uma casa de seu patrimônio pessoal, não se sujeita à responsabilidade prevista no Código de Defesa do Consumidor.

II – As pessoas que não participam do negócio de transmissão e aquisição de um produto e venham a sofrer lesão pelo uso deste devem buscar reparação em face do adquirente.

III – Os danos causados aos consumidores no caso de contratos que contenham cláusula com tarifação para lesões devem ser ressarcidos conforme os modos e valores estipulados.

IV – Tanto a responsabilidade pelo fato do produto quanto a por vícios do produto prescindem da perquirição de culpa. A reparação cabe, principalmente, ao fabricante, produtor ou importador, salvo se não puderem ser identificados e quando o comerciante não houver conservado adequadamente o produto.

V – Eximem-se de responsabilidade fabricantes, produtores ou importadores quando demonstram não ter colocado o produto no mercado, a inexistência de defeitos ou a culpa do comerciante ou do consumidor.

Estão corretos SOMENTE

(A) I, II e V.

(B) I, IV e V.

(C) II e III.

(D) III e V.

(E) IV e V.

3.   (Procurador do Município – Belo Horizonte 2008) Acerca da responsabilidade civil extracontratual, é INCORRETO afirmar que

(A) é necessário o nexo de causalidade, quando objetiva.

(B)é objetiva, em relação a pessoas jurídicas de direito público interno.

(C) é subjetiva, como regra geral de direito civil.

(D) é subjetiva, quanto a pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

4.   (Juiz de Direito TJ/MT 2006) Considerando as seguintes afirmações, a partir do que consta no Código de Defesa do Consumidor:

I – a responsabilidade pelo fato do produto não admite excludentes;

II – o prazo para o exercício da pretensão à reparação de danos causados por fato do produto prescreve em 90 dias em se tratando de bens duráveis;

III – um produto é defeituoso quando não tem a qualidade prometida no momento de sua oferta;

IV – no caso de caracterização de solidariedade na responsabilidade, o consumidor poderá ajuizar a ação contra qualquer um dos responsáveis que, por sua vez, poderá denunciar a lide ao outro responsável. Pode-se afirmar que

(A) todas as assertivas são incorretas.

(B) as assertivas III e IV são corretas e as assertivas I e II são incorretas.

(C) as assertivas II, III e IV são corretas e a assertiva I é incorreta.

(D) a assertiva III é correta e as assertivas I, II e IV são incorretas.

5.   (Juiz de Direito TJ/MT 2006) De acordo com o disposto na Lei 8.078, de 11/09/1990 (“Código de Defesa do Consumidor”), em relação à reparação dos danos causados aos consumidores, por defeitos relativos à prestação de serviços, é CORRETO afirmar que:

(A) o fornecedor de serviços responde sempre que verificada a existência da sua culpa;

(B) os profissionais liberais só responderão pessoalmente se houver a apuração/verificação da culpa;

(C) o fornecedor de serviços não responde por informações insuficientes sobre a sua função;

(D) os profissionais liberais respondem pessoalmente, independentemente da existência de sua culpa.

6.   (Magistratura DF 2011) Diz a lei civil que “aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”. Dentro deste contexto, considere as proposições abaixo e assinale a correta:

(A) A aplicação de penalidade do pagamento do dobro da quantia cobrada indevidamente pode ser requerida por toda e qualquer via processual, notadamente por meio de embargos à monitória;

(B) Cobrança excessiva, mas de boa-fé, ainda assim confere direito à repetição em dobro, por conta da sanção imposta pelo preceptivo previsto no artigo 940 do atual Código Civil;

(C) Mesmo ostentando fundamentos diferentes, o reconhecimento da litigância de má-fé em ação de cobrança importa aplicação automática da penalidade prevista no artigo 940 do CC/02;

(D) A incidência da norma contida no artigo 940 do CC/02 pressupõe a cobrança judicial de dívida já paga, cabendo idêntica aplicação em cobrança de dívida forjada.

7.   (Magistratura MG – 2004/2005) A empresa Automóveis Reparos Ltda. tinha por objeto, inclusive constante do contrato social, com todos os pormenores, o conserto de veículos, com garantia de troca de peças apenas por originais, mantendo, até mesmo, contrato com fábricas fornecedoras do respectivo material. Foi, no entanto, verificado que, em serviço de alto custo, a empresa empregou apenas peças reconhecidamente já usadas, mas com conhecimento somente do sócio-gerente. Dentro do sistema de responsabilidade do Código Civil, assinale a alternativa que tem plena correspondência com o direito brasileiro.

(A) Apenas a empresa, como sociedade de capital já devidamente integralizado, deverá ser responsabilizada, ainda que seu patrimônio não suporte.

(B) A única responsabilidade solidária possível será em relação ao administrador da empresa, sócio-gerente.

(C) Ainda que os sócios não tivessem conhecimento direto da fraude, a responsabilidade, mesmo pelos termos do contrato, pode a eles ser estendida, mas apenas com reconhecimento judicial, através de ação própria.

(D) A responsabilidade é de pleno direito para todos os sócios da empresa.

(E) Não há nenhuma indenização nem obrigatoriedade de novos reparos pelo fato de as peças serem usadas, visto que o veículo voltou ao normal funcionamento.

8.   (VI Exame de Ordem Unificado – FGV) Mirtes gosta de decorar a janela de sua sala com vasos de plantas. A síndica do prédio em que Mirtes mora já advertiu a moradora do risco de queda dos vasos e de possível dano aos transeuntes e moradores do prédio. Num dia de forte ventania, os vasos de Mirtes caíram sobre os carros estacionados na rua, causando sérios prejuízos. Nesse caso, é correto afirmar que Mirtes

(A) poderá alegar motivo de força maior e não deverá indenizar os lesados.

(B) está isenta de responsabilidade, pois não teve a intenção de causar prejuízo.

(C) somente deverá indenizar os lesados se tiver agido dolosamente.

(D) deverá indenizar os lesados, pois é responsável pelo dano causado.

9.   (MP SP – 83.º) É exato afirmar que as pessoas jurídicas de direito privado respondem pelos atos culposos de seus órgãos diretores, conselheiros e administradores. Para a apuração de eventual responsabilidade,

(A) não se admite a responsabilidade aquiliana da pessoa jurídica, mesmo que o fato seja decorrente de ato praticado por intermédio de seus órgãos, representantes, empregados e prepostos.

(B) os empregados e prepostos estão livres de responsabilidade, porque os órgãos diretores, conselheiros e administradores serão sempre os responsáveis.

(C) inexiste a responsabilidade solidária, e em tais circunstâncias a vítima não poderá acionar a pessoa jurídica ou os empregados ou prepostos.

(D) subsiste sempre a responsabilidade solidária e a vítima poderá optar por acionar tanto a pessoa jurídica como os empregados ou prepostos.

(E) no campo dos direitos do consumidor, a pessoa jurídica não responde de forma objetiva, dependendo previamente da apuração da culpa de seus empregados.

10. (MP SP – 83.º) Ocorrido o desabamento de um shopping center em decorrência de explosão, que causou prejuízos a terceiros, é possível o ressarcimento com fundamento no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil. Indique dentre as hipóteses abaixo elencadas a solução correta, cabendo:

(A) a responsabilidade solidária passiva ad causam da empresa encarregada da segurança do edifício neste caso não se faz presente, por ser ela meramente contratada pelo shopping center para executar ordens, por ser ele o proprietário do prédio, não tendo, portanto, função de comando, não lhe cabendo indenizar as vítimas, mesmo ante a circunstância de ter construído o edifício.

(B) não se mostra presente o nexo de causalidade entre o dano ocorrido e a atuação da firma construtora encarregada da segurança do edifício, porque sendo ela mera mantenedora, eventual culpa in eligendo será do shopping center por não ter tido o cuidado necessário ao contratar a empresa.

(C) indenização por danos patrimoniais, morais e estéticos, por parte do shopping e da empresa construtora encarregada da segurança, porque neste caso ambos assumem os riscos de suas atividades, e a eles incumbe o dever de resguardar a segurança dos clientes, porque a falha no serviço é sinal indicativo de cristalização de culpa.

(D) mesmo diante das circunstâncias mencionadas, não cabe indenização cumulativamente por danos morais e estéticos por parte de quem quer que seja, porque o segundo está englobado no primeiro e a dupla condenação acabaria por acarretar um bis in idem.

(E) não cabe responsabilizar solidariamente o shopping center pelo ocorrido, porquanto existindo relação de preposição entre este e a empresa contratada para cuidar da segurança do edifício, esta exclusivamente tem o dever de ressarcir, por não funcionar como uma longa manus do shopping, e sim por seu exclusivo risco, agindo, pois, com culpa in omittendo.

11. (VII Exame de Ordem Unificado – FGV) Em relação à responsabilidade civil, assinale a alternativa correta.

(A) A responsabilidade civil objetiva indireta é aquela decorrente de ato praticado por animais.

(B) O Código Civil prevê expressamente como excludente do dever de indenizar os danos causados por animais, a culpa exclusiva da vítima e a força maior.

(C) Empresa locadora de veículos responde, civil e subsidiariamente, com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro alugado.

(D) Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial implica em sucumbência recíproca.

12. (MAGISTRATURA/PR – 2012) A respeito de Responsabilidade Civil, identifique as afirmativas a seguir como verdadeiras (V) ou falsas (F):

( )   Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

( )   O dono ou detentor do animal ressarcirá o dano por este causado, ainda que ocorrido por força maior.

( )   O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.

( )   Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou apenas se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Assinale a alternativa que apresenta a sequência correta, de cima para baixo.

(A) V – F – V – F.

(B) F – F – V – V.

(C) V – V – F – F.

(D) F – V – F – V.

13. (Juiz do Trabalho 2004 – TRT/RO e AC) Tomando por base as afirmações abaixo assinale a alternativa correta.

Considerando o tema responsabilidade civil é correto afirmar.

I – O incapaz sempre responde pelos prejuízos por ele causados.

II – Aquele que demanda por dívida paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, fica obrigado a pagar, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que exigir salvo se houver prescrição.

III – Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer seu ofício ou profissão poderá ele exigir o pagamento da indenização arbitrada pelo juiz de uma só vez.

IV – O credor que demandar o recebimento da dívida antes do vencimento, fora dos casos permitidos na lei, fica obrigado a pagar as custas em dobro.

(A) A afirmativa I está correta.

(B) Apenas as afirmativas I e II estão corretas.

(C) Apenas as afirmativas II, III e IV estão incorretas.

(D) As afirmativas II, III, IV estão corretas.

(E) As afirmativas I, II, III e IV estão incorretas.

14. (Juiz do Trabalho 2004 – TRT/RO e AC) Tomando por base as afirmações abaixo assinale a alternativa correta

Considerando o tema responsabilidade civil do Estado podemos afirmar que:

I – Aos danos praticados por omissão estatal deve ser aplicada a teoria da responsabilidade objetiva.

II – Aos danos gerados por atos comissivos deve ser aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva.

III – Para caracterizar a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros, não é necessária a demonstração do nexo causal entre o seu comportamento comissivo e o dano.

IV – A culpa do lesado – frequentemente invocada para elidir a responsabilidade do Estado – não é, em si mesma, causa excludente.

(A) A afirmativa I está correta.

(B) A afirmativa II está correta.

(C) A afirmativa III está correta.

(D) A afirmativa IV está correta.

(E) Todas as afirmativas estão corretas.

15. (Ministério Público PB – 2005) Considere as afirmações abaixo e, em seguida, indique a alternativa que contenha o julgamento devido sobre elas:

I – Presentes o dano, a ação administrativa e o nexo causal entre o dano e a ação administrativa, é irrelevante a consideração no sentido da licitude ou ilicitude da ação administrativa;

II – O fundamento doutrinário da responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos que os agentes públicos houverem dado causa assenta na teoria do risco integral;

III – Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o Estado não é civilmente responsável por atos jurisdicionais, salvo nos casos expressamente declarados em lei.

(A) Apenas I é falsa;

(B) Apenas II é falsa;

(C) Apenas III é falsa;

(D) Todas são falsas;

(E) Todas são verdadeiras.

16. (Def. Pub. MG – 2004) Sobre a responsabilidade civil do Estado por dano extracontratual, é INCORRETO afirmar que o Estado responde:

(A) pelos danos que os seus agentes causarem a terceiros mesmo quando a vítima tenha provocado o dano.

(B) objetivamente com fundamento na teoria do risco do serviço.

(C) objetivamente por ato praticado pelo juiz no exercício de suas funções.

(D) concorrentemente, nos casos em que a vítima e o agente público tenham concorrido para o evento danoso.

(E) pelos danos causados aos detentos por seus próprios colegas do presídio.

17. (Magistratura do Trabalho – 9.ª Região/2004) Considere as proposições a seguir:

I – O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la não se transmite com a herança.

II – A responsabilidade civil é independente da criminal, podendo-se questionar sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

III – São responsáveis pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

IV – O dono ou detentor de animal ressarcirá o dano por este causado, apenas se provar a culpa da vítima.

V – Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Assinale a alternativa correta:

(A) apenas a I está correta.

(B) Apenas a III e a V estão corretas.

(C) Apenas a V está correta.

(D) Apenas a II e a V estão incorretas.

(E) Todas estão corretas.

18. (Ministério Público/PB 2003) À luz das disposições da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), assinale a alternativa que contém a afirmativa incorreta:

(A) a inversão do ônus da prova é postulado aplicável a todas as situações jurídicas derivadas do consumo de bens ou serviços;

(B) a responsabilidade civil do comerciante, como parte, nos acidentes de consumo, é subsidiária;

(C) o profissional liberal somente será responsabilizado civilmente por danos causados aos consumidores em razão de serviços por ele prestados quando restar demonstrada a ocorrência de culpa subjetiva, em qualquer de suas modalidades;

(D) é uma das causas excludentes de responsabilidade civil do fornecedor nos acidentes de consumo a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro pela sua ocorrência;

(E) prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

19. (Procurador do Estado de São Paulo/2002) Caio, menor com 16 (dezesseis) anos de idade, durante o horário regular de aula, consegue evadir-se da escola vindo a furtar e danificar alguns equipamentos de uma loja nas redondezas.

Neste caso, é INCORRETO afirmar:

(A) os seus pais poderão se eximir da responsabilidade de indenizar o comerciante lesado, comprovada em concreto a ausência de culpa.

(B) o menor responderá com seu patrimônio pelos prejuízos provocados, caso fique comprovado ser o causador dos danos.

(C) a culpa, para efeito de caracterização da obrigação de indenizar, pode ser própria ou de terceiro. A responsabilidade civil dos pais, em relação ao menor, é do segundo tipo.

(D) para configuração da responsabilidade civil, na espécie, há necessidade de se comprovar: a antijuridicidade da conduta dos pais do menor; a ocorrência do dano e sua extensão e o nexo de causalidade.

(E) o pai que perdeu judicialmente o pátrio poder não tem responsabilidade sobre os atos lesivos praticados pelo menor.

20. (XLIV MP/RS) Em relação à responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor:

I – A responsabilidade do fornecedor de serviços independe de culpa em relação à reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos na prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

II – A responsabilidade por danos do prestador de serviços envolve somente as empresas ligadas à iniciativa privada.

III – O fornecedor se exime da culpa mediante prova de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou de prova de que, tendo prestado o serviço, o defeito não existe, atuando, também, como excludentes de responsabilidade, as eximentes do caso fortuito e da força maior, estas últimas quando ocorrerem durante ou após a prestação da utilidade.

IV – Está assegurado o ressarcimento de danos a terceiros, estranhos à relação de consumo, mas que sofreram prejuízo em razão dos defeitos intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço.

V – Presume-se defeituoso o serviço, não fornecendo segurança ao usuário, quando mal apresentado ao público consumidor, quando sua fruição é capaz de suscitar riscos acima do nível de razoável expectativa, assim como quando, em razão do decurso do tempo, desde a sua prestação, é de supor que não apresente sinais de envelhecimento.

Assinale a alternativa correta:

(A) Somente as assertivas I, II, III e V estão corretas.

(B) Somente as assertivas I, III, IV e V estão corretas.

(C) Somente as assertivas I, II, IV e V estão corretas.

(D) Somente as assertivas II e IV estão corretas.

(E) Todas as assertivas estão corretas.

21. (TJ/DFT 2003) Predomina na jurisprudência o entendimento de que, no transporte desinteressado, feito por amizade ou cortesia, o transportador:

(A) será civilmente responsável por danos causados ao transportado somente quando incorrer em dolo ou culpa grave;

(B) não é civilmente responsável por danos causados ao transportado;

(C) será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em culpa;

(D) será objetivamente responsável por danos causados ao transportado, salvo motivo de força maior.

22. (TJ/DFT 2003) Fundada na teoria do risco da atividade, a responsabilidade objetiva estabelecida no Código de Defesa do Consumidor:

(A) não admite como excludentes a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro;

(B) somente tem incidência quando for verossímil a alegação, ou quando o consumidor for hipossuficiente;

(C) incide, no fornecimento de serviços aos consumidores, em relação aos profissionais liberais;

(D) não incide, no fornecimento de serviços aos consumidores, em relação aos profissionais liberais, cuja responsabilidade deve ser apurada mediante a verificação de culpa.

23. (TJ/MG 2003/2004) Leia com ATENÇÃO as proposições abaixo.

I – Segundo disciplina do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade civil do fornecedor de serviços e a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais têm idêntica natureza: objetiva.

II – A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

III – Ainda que não haja culpa de sua parte, os pais são, também, responsáveis pela reparação civil dos danos causados a terceiros pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.

IV – O incapaz jamais responde pelos prejuízos que causar a terceiros, ficando sempre o seu patrimônio incólume aos efeitos da responsabilidade civil.

Em relação às proposições relacionadas, marque a alternativa CORRETA.

(A) As proposições I, II e III são verdadeiras.

(B) As proposições II, III e IV são verdadeiras.

(C) As proposições I, III e IV são verdadeiras.

(D) As proposições II e III são verdadeiras.

(E) As proposições II e IV são verdadeiras.

24. (TJ/SC 2003) No que tange aos contratos que regulam as relações de consumo, é correto afirmar:

(A) Nos contratos que envolvam outorga de crédito, o consumidor tem direito à liquidação antecipada do débito, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

(B) Os fornecedores em geral não podem se exonerar de sua responsabilidade quanto a eventuais danos patrimoniais causados aos consumidores, mas mediante expresso termo escrito podem isentar-se de responsabilidade quanto aos danos morais suportados por estes.

(C) A nulidade de uma cláusula contratual considerada abusiva invalida todo o contrato, devendo as partes retornar ao estado que se encontravam antes da contratação.

(D) Desde que prevista por escrito, o distribuidor de certo produto pode transferir a sua responsabilidade solidária ao importador ou ao fabricante pelos vícios de qualidade eventualmente constatados.

(E) Ao consumidor é assegurado o direito de arrepender-se no prazo de 7 (sete) dias da compra realizada no estabelecimento comercial do fornecedor e, desde que convencionado pelas partes por escrito em separado, tal direito poderá ser reduzido ou ampliado, não podendo o mesmo de qualquer forma ser inferior a 5 (cinco) nem superior a 30 (trinta) dias.

25. (83.º Concurso MP/SP) É exato afirmar que as pessoas jurídicas de direito privado respondem pelos atos culposos de seus órgãos diretores, conselheiros e administradores. Para a apuração de eventual responsabilidade,

(A) não se admite a responsabilidade aquiliana da pessoa jurídica, mesmo que o fato seja decorrente de ato praticado por intermédio de seus órgãos, representantes, empregados e prepostos.

(B) os empregados e prepostos estão livres de responsabilidade, porque os órgãos diretores, conselheiros e administradores serão sempre os responsáveis.

(C) inexiste a responsabilidade solidária, e em tais circunstâncias a vítima não poderá acionar a pessoa jurídica ou os empregados ou prepostos.

(D) subsiste sempre a responsabilidade solidária e a vítima poderá optar por acionar tanto a pessoa jurídica como os empregados ou prepostos.

(E) no campo dos direitos do consumidor, a pessoa jurídica não responde de forma objetiva, dependendo previamente da apuração da culpa de seus empregados.

26. (73.º Concurso MP/SP) Responsabilidade civil. Indenização.

(A) Morte da vítima, em acidente de trânsito, que estava sendo transportada a título de cortesia, transporte gratuito, ainda que o transportador não tenha atuado com dolo ou culpa grave. Indenização indevida.

(B) Acidente de trânsito. Evento causado por menor púbere, sem habilitação. Veículo de propriedade de terceiros. Responsabilidade solidária dos pais e dos titulares do bem.

(C) Condomínio. Furto de veículo na garagem do edifício. Convenção condominial omissa a respeito. Indenização devida diante do vínculo obrigacional de guarda e vigilância.

(D) Vítima atropelada em via férrea ao se utilizar de passagem clandestina comumente usada por pedestres. Local desprovido de sinalização, cancela ou guarda permanente, não obstante conhecimento da companhia. Existência de passarela em local distante. Culpa da ferrovia não caracterizada.

27. (TJ/SC 2002) No regime do Código de Defesa do Consumidor, é INCORRETO afirmar:

(A) A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, pelos danos causados a consumidores, não é objetiva, dependendo, pois, da apuração da culpa do profissional liberal.

(B) Com relação à responsabilização do fornecedor de serviços, não é o serviço considerado defeituoso quando forem adotadas novas técnicas, não existentes à época da contratação;

(C) Para fins de responsabilidade por danos decorrentes de produtos ou serviços, a culpa exclusiva de terceiros exime a responsabilidade do fabricante, do produtor ou do importador;

(D) Nas hipóteses de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade de pessoa jurídica, provocados por má administração, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa obrigada torna as sociedades a ela coligadas solidariamente responsáveis pela obrigação;

(E) O ônus da prova a respeito da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

28. (27.º Concurso MP/DFT 2005) Acerca do direito do consumidor, assinale a alternativa incorreta.

(A) O extravio de mercadoria em transporte aéreo internacional, causado pela negligência da empresa transportadora, deve gerar indenização pelo valor real da mercadoria, não se aplicando a regra da indenização tarifada.

(B) Fornecimento viciado é aquele em que o produto ou serviço apresenta impropriedade inócua, isto é, da qual não decorre dano considerável ao consumidor. Diante de vício de fornecimento, o consumidor pode optar pelo desfazimento do negócio, com a devolução dos valores pagos; redução proporcional do preço; eliminação do vício por substituição do produto ou a reexecução do serviço.

(C) Para caracterização da publicidade enganosa não se exige a intenção por parte do anunciante: exige-se apenas a prova de que a publicidade possui a tendência ou capacidade de induzir ao erro o consumidor, não sendo exigível qualquer prejuízo individual.

(D) Tratando-se de contrato de transporte, o transportador responde objetivamente por todo e qualquer dano que vier a sofrer o passageiro, seja por ato comissivo ou omissivo. Assim, a família do passageiro vítima fatal de um assalto à mão armada ocorrido dentro da estação do metrô deverá ser indenizada pelo fornecedor do serviço por danos patrimoniais e morais, além das despesas de luto e funeral da vítima.

(E) Baseando-se o pedido de indenização na ocorrência de vício de qualidade de produto não durável, o prazo decadencial para o ajuizamento da ação é de 30 (trinta) dias. Tratando-se de vício oculto a contagem do prazo inicia-se no momento em que aquele se tornou evidente para o consumidor.

29. (27.º Concurso MP/DFT – 2005) Ainda sobre o direito de proteção ao consumidor, assinale a alternativa correta.

(A) Considere a hipótese em que um determinado banco, após notificar o cliente do encerramento da conta no prazo de 30 dias, pedindo que fosse efetuado o saque do saldo disponível ou a cobertura do saldo devedor e o recebimento de manifestação contrária do correntista a rescisão unilateral do contrato, procedeu ao encerramento da mencionada conta corrente do cliente sob alegação de decisão comercial, conforme os termos previstos no contrato. Nessa situação, o encerramento sem nenhuma razão motivadora equivale à recusa na prestação do serviço, vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, impondo ao banco a aplicação de multa.

(B) As agências de viagem como fornecedoras dos serviços chamados pacotes turísticos respondem objetivamente pelos eventuais vícios ou danos ocasionados pela má prestação de quaisquer um dos serviços adquiridos no pacote turístico.

(C) Para tornar efetivo e real o acesso do consumidor à justiça, o Código de Defesa do Consumidor coloca à disposição do destinatário final, para a defesa dos seus direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, dentre outros, a Promotoria de Justiça do Consumidor para prestar assistência judiciária aos consumidores que foram vítimas de abuso por parte do fornecedor de produto ou serviço.

(D) Estando individualizada a responsabilidade do fornecedor pela colocação do produto no circuito comercial, há exclusão absoluta da responsabilidade do comerciante, a pessoa ou empresa que vendeu ou fez a entrega do produto ao consumidor.

(E) A regra probatória, quando a demanda versa sobre relação de consumo, é a da inversão do respectivo ônus e seu custeio, possibilitando que na inversão do ônus da prova se compreenda, também, a inversão do pagamento da prova técnica requerida. Transferindo-se, assim, à parte ré a obrigação de elidir a presunção que vige em favor do consumidor.

30. (26.º Concurso MP/DFT 2003). Julgue os itens abaixo, conforme disciplina da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).

I – Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor que seja pessoa jurídica, é possível, por disposição contratual, limitar a indenização, em situações justificáveis.

II – A responsabilidade civil do fornecedor é sempre objetiva.

III – Bancos de dados de consumo e cadastros de consumo são expressões com o mesmo significado.

IV – O consumidor possui direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, desde que tenha sido proposta ação de cobrança pelo fornecedor.

V – A inversão do ônus da prova é cabível ainda que o consumidor seja pessoa jurídica.

Estão corretos apenas os itens

(A) I e II.

(B) III e IV.

(C) II e III.

(D) I e V.

(E) IV e V.

31. (XI Concurso TRF 1.ª Região 2005) Para efeito da responsabilidade extracontratual do Estado (art. 37, § 6.º, da Constituição):

(A) não prevalece totalmente a regra processual de que é do autor o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, bastando que alegue dano injusto, lícito (anormal e especial) ou ilícito, e sua causa atribuída à pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos, cabendo a estas, para se isentar de responsabilidade, demonstrar o contrário (inversão do ônus da prova);

(B) cabe ao autor prova suficiente de dano injusto, lícito (anormal e especial) ou ilícito, e de sua causa atribuída a pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos, ficando a cargo destas, para se isentar de responsabilidade, prova da ocorrência de força maior, fato de terceiro ou culpa da vítima, parte dos autores admitindo ainda o caso fortuito;

(C) cabe ao autor prova de dano ilícito e de sua causa por culpa ou dolo de agente público no exercício de suas atribuições, ficando a cargo do Estado (pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos) prova de uma das excludentes de responsabilidade (força maior, fato de terceiro, culpa da vítima, parte dos autores admitindo ainda o caso fortuito);

(D) cabe ao autor prova suficiente de dano ilícito, apenas, e de sua causa atribuída ao Estado (pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos), cabendo a este, para se isentar de responsabilidade, demonstrar o contrário (inversão do ônus da prova).

32. (XI Concurso TRF 1.ª Região 2005). Acerca da Responsabilidade Civil, julgue os itens:

I – No Código Civil de 2002 tem-se como regra geral a responsabilidade subjetiva, embora alguns autores admitam que, com o novo texto, a regra geral é a da responsabilidade objetiva.

II – A admissão do dano moral, embora não possa ser cumulado com o dano patrimonial, fundamenta-se, unicamente, no Código Civil.

III – Para a fixação da indenização por dano patrimonial e do dano moral é irrelevante o binômio possibilidade-necessidade.

IV – A pedagogia da pena é elemento caracterizador e imprescindível para a admissão da indenização por danos patrimoniais e morais.

(A) I e II são verdadeiros;

(B) somente o I é verdadeiro;

(C) II e III são verdadeiros;

(D) I, II e IV são falsos.

33. (XI Concurso TRF 1.ª Região 2005) A responsabilidade civil ambiental foi introduzida no ordenamento positivo brasileiro com a:

(A) Constituição de 1988;

(B) Lei 9.605, de 12.02.1998;

(C) Lei 7.913, de 07.12.1989;

(D) Lei 6.938, de 31.08.1981.

34. (20.º Concurso MPF) Ante o sistema adotado pelo Código de Defesa do Consumidor, é certo asseverar que:

(A) ao consumidor incumbe sempre a prova do dano e o nexo de causalidade entre o dano e o produto;

(B) o caso fortuito e a força maior são excludentes do dever de indenizar por parte do fornecedor;

(C) a responsabilidade civil subjetiva nele presumida é a do risco integral;

(D) a responsabilidade civil objetiva nele prevista é a do risco integral.

35. (TRT/15.ª Região – Juiz Substituto – 2.ª Fase 2006). Quais os fundamentos jurídicos da responsabilidade civil do empregador na hipótese de acidente de trabalho sofrido pelo empregado? É aplicável o disposto no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil? Justifique.

Resposta: Elaborar dissertação com tudo o que comentamos quanto à confrontação entre os arts. 7.º, XXVII, da CF e 927, parágrafo único, do CC.

36. (87.º MP/SP – 2010) Assinale a alternativa incorreta:

(A) o Código Civil adota como regra a responsabilidade civil subjetiva.

(B) o chamado “dano remoto” não é indenizável.

(C) a responsabilidade civil do incapaz é subsidiária e a indenização correspondente é equitativa.

(D) a responsabilidade civil do curador, tutor e pais em razão de atos praticados, respectivamente, pelos curatelados, pupilos e filhos menores, restringe-se aos danos materiais por estes causados a terceiros.

(E) a indenização por dano moral prescinde da comprovação do dano material.

Atenção: Para responder às questões de números 37 e 38 considere o caso abaixo.

Menor de 17 anos, por culpa, lesiona pessoa capaz, causando danos materiais. Reside com o pai e é órfão de mãe.

37. (DPE/AM – FCC – 2013) Considerando que o menor não é emancipado, ele

(A) jamais responderá pelos prejuízos, por ser incapaz.

(B) responderá subsidiariamente pela totalidade dos prejuízos, caso o pai não disponha de meios suficientes.

(C) responderá subsidiária e equitativamente pelos prejuízos, caso o pai não disponha de meios suficientes.

(D) responderá solidariamente pela totalidade dos prejuízos.

(E) responderá solidária e equitativamente pelos prejuízos.

38. (DPE/AM – FCC/2013) Considerando que o menor foi emancipado, por ato voluntário do pai,

(A) o filho responderá sozinho pelos prejuízos.

(B) pai e filho responderão solidária e equitativamente pelos prejuízos.

(C) o pai responderá sozinho pela totalidade dos prejuízos.

(D) pai e filho responderão solidariamente pela totalidade dos prejuízos.

(E) o filho responderá sozinho, mas equitativamente, pelos prejuízos.

39. (XIX Concurso Juiz do Trabalho Substituto TRT14 – 2013) Assinale a alternativa correta:

I.   Será objetiva a responsabilidade civil do causador do dano quando a atividade normalmente desenvolvida por ele implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, hipótese em que bastará ao lesado provar o nexo causal e a culpa.

II.  A responsabilidade civil é independente da criminal, assim o réu inocentado por falta de provas no processo penal poderá responder ação civil e ser condenado a indenizar pelo mesmo fato.

III. O empregador responde civilmente pelos danos causados por seus empregados, quando estes agirem no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, cabendo à vítima provar a condição de empregado do causador do dano.

(A) Apenas as proposições I e II são falsas.

(B) Apenas as proposições I e III são falsas.

(C) Apenas as proposições II e III são falsas.

(D) Todas as proposições são verdadeiras.

(E) Todas as proposições são falsas.

40. (Procurador do PR 2007) Assinale a alternativa incorreta:

(A) O direito à indenização por danos extrapatrimoniais, como direito personalíssimo, não se transfere aos herdeiros após a morte do titular.

(B) A obrigação de entregar o principal, presumivelmente, não gera a obrigação de entregar as pertenças.

(C) A validade da assunção de dívida exige a anuência do credor.

(D) O cumprimento reiteradamente feito em local diverso do acordado presume a renúncia do credor quanto ao local previsto no contrato.

(E) A dação em pagamento exige acordo.

41. (Procurador do Ministério Público – TCE/MG 2007) Sobre a responsabilidade civil, é correto afirmar:

I. O incapaz não responde pelos prejuízos que causar, porque somente as pessoas por ele responsáveis terão de arcar com a indenização.

II. A obrigação de reparar o dano independe de culpa, salvo nos casos em que a lei estabelece exclusivamente a responsabilidade subjetiva.

III. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

IV. A responsabilidade do empregador é subsidiária pelos atos ilícitos praticados por seus empregados.

V. Aquele que ressarciu o dano causado por seu descendente absoluta ou relativamente incapaz deste não poderá reaver o que pagou à vítima.

Está correto o que se afirma APENAS em

(A) I e II.

(B) II e III.

(C) III e IV.

(D) III e V.

(E) IV e V.

42. (Juiz do Trabalho – TRT 13ª Região – 2006) No que concerne à responsabilidade civil, são também responsáveis pela reparação civil as seguintes relações, exceto:

(A) os que gratuitamente hajam participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia;

(B) o empregador, por seus empregados, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão deles;

(C) o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

(D) os donos de hotéis, pelos seus hóspedes, desde que haja previsão contratual;

(E) os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade.

43. (CESPE – PAJ/DF 2006) Com relação à responsabilidade civil, julgue os itens que se seguem.

43.1 – Quando um menor impúbere causar dano ao patrimônio alheio em decorrência de ato ilícito, surgirá para os seus pais a obrigação de indenizar, na modalidade solidária. Quem exerce poder familiar responderá pelos atos do filho menor que estiver sob seu poder e em sua companhia.

43.2 – Considere que Carlos, com 10 anos de idade, faleça em virtude de atropelamento por um veículo de propriedade da polícia militar local. Nessa hipótese, surge a responsabilidade objetiva do Estado em indenizar por ato danoso de seu preposto; entretanto, somente será devida indenização por danos materiais, na forma de pensão mensal vitalícia, se restar provado que o menor exercia trabalho remunerado e que prestava auxílio financeiro à família de baixa renda.

44. (ADVOGADO CEF – CESPE 2010) Com relação aos atos jurídicos ilícitos,à 1responsabilidade civil do Estado e do particular, ao direito das obrigações e dos contratos e à responsabilidade civil por dano causado ao meio ambiente, assinale a opção correta.

(A) É indevida a transmissão do direito patrimonial de exigir a reparação do dano moral decorrente de ato ilícito já que os herdeiros não sucedem na dor, no sofrimento, na angústia e(ou) no aborrecimento suportados pelo ofendido e, além do mais, os sentimentos não constituem um bem capaz de integrar o patrimônio do de cujus.

(B) A embriaguez do segurado, por si só, não enseja a exclusão da responsabilidade da seguradora prevista no contrato de seguro de veículo, ficando condicionada a perda da cobertura à efetiva constatação de que o agravamento do risco foi condição determinante para a ocorrência do sinistro.

(C) Não se pode responsabilizar por dano causado ao meio ambiente o novo proprietário de área de reserva florestal legal já desbastada, pois não há nexo de causalidade entre a sua conduta e o resultado danoso.

(D) A indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa, com fins econômicos ou comerciais, depende de prova concreta do prejuízo.

(E) O artigo 940 do Código Civil, que trata da responsabilidade civil do credor por dívida já solvida ou por quantia superior à devida, é aplicável independentemente da alegação de ter agido de má-fé.

45. (MP/SE – CESPE/2010) Fábio e João, assaltantes de alta periculosidade, fugiram de uma penitenciária estadual e assaltaram a residência de uma família, causando-lhe danos materiais e morais. Demandado judicialmente, o Estado deixou de ser condenado, em primeiro grau, a indenizar a família vítima da violência, pois o dano não teria decorrido direta e imediatamente de ação/omissão estatal. A respeito dessa situação hipotética, assinale a opção correta.

(A) A teoria sobre o nexo causal que inspirou o julgador a isentar o Estado de responsabilidade civil foi a da interrupção do nexo causal.

(B) A teoria sobre o nexo causal que inspirou o julgador a isentar o Estado de responsabilidade civil foi a da equivalência das causas.

(C) Na hipótese de responsabilidade civil objetiva, como a descrita no enunciado, pouco importa se a vítima do ato danoso agiu culposamente e concorreu para a sua ocorrência, uma vez que não se exige, no caso, comprovação de culpa para a imposição do dever de indenizar.

(D) A responsabilidade civil do Estado, na hipótese, decorre da incidência do CDC sobre as relações entre o poder público e o administrado.

(E) Caso os assaltantes sejam condenados criminalmente pelos atos cometidos contra a família, essa condenação fará coisa julgada no juízo cível e obrigará o Estado ao ressarcimento dos danos, devendo ser reformado, pelo tribunal de justiça, o entendimento inicial, do juízo singular, de que não haveria dever de indenizar por parte do Estado.

46. (20.º PGR/MPF – Procurador da República 2004) Ante o sistema adotado pelo Código de Defesa do Consumidor, é certo asseverar que:

(A) ao consumidor incumbem sempre a prova do dano e o nexo de causalidade entre o dano e o produto;

(B) o caso fortuito e a força maior são excludentes do dever de indenizar por parte do fornecedor;

(C) a responsabilidade civil subjetiva nele presumida é a do risco integral;

(D) a responsabilidade civil objetiva nele prevista é a do risco integral.

GABARITO

1 – C

2 – B

3 – D

4 – A

5 – B

6 – A

7 – C

8 – B

9 – D

10 – C

11 – A

12 – A

13 – D

14 – D

15 – B

16 – A

17 – A

18 – A

19 – D

20 – B

21 – A

22 – D

23 – D

24 – A

25 – D

26 – B

27 – D

28 – D

29 – B

30 – D

31 – B

32 – B

33 – D

34 – D

35 – D

36 – C

37 – D

38 – B

39 – B

40 – A

41 – D

42 – D

43 – 43.1 – Certo; 43.2 – Errado

44 – B

45 – A

46 – D

EXCLUDENTES DO DEVER
DE INDENIZAR, RESPONSABILIDADE
CIVIL E RESPONSABILIDADE
CRIMINAL

Sumário: 10.1 Esclarecimentos necessários – 10.2 Das excludentes do dever de indenizar: 10.2.1 Da legítima defesa; 10.2.2 Do estado de necessidade ou remoção de perigo iminente; 10.2.3 Do exercício regular de direito ou das próprias funções; 10.2.4 Das excludentes de nexo de causalidade; 10.2.5 Da cláusula de não indenizar – 10.3 Relação entre a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal – 10.4 Resumo esquemático – 10.5 Questões correlatas – Gabarito.

10.1 ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS

Para encerrar a matéria Responsabilidade Civil, bem como este segundo volume da coleção, serão comentados dois tópicos de grande importância para o Direito Privado: as excludentes do dever de indenizar e a confrontação necessária entre a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal.

De imediato, é importante deixar claro que não há relação direta entre tais assuntos, mas apenas secundária. Na realidade, os dois tópicos estão sendo estudados conjuntamente por razões didáticas, e não metodológicas.

Inicialmente, serão estudadas as excludentes do dever de indenizar. Serão tratados, pela ordem, os seguintes institutos jurídicos:

a)  legítima defesa;

b)  estado de necessidade ou remoção de perigo iminente;

c)  exercício regular de direito ou das próprias funções;

d)  excludentes de nexo de causalidade: culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, fato exclusivo da vítima ou de terceiro, caso fortuito e força maior;

e)  cláusula de não indenizar.

É o que será feito a partir de agora.

10.2 DAS EXCLUDENTES DO DEVER DE INDENIZAR

10.2.1 Da legítima defesa

De acordo com o art. 188, I, do CC, não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa. Trata-se de importante excludente do dever de indenizar, da ilicitude, com relevância prática indiscutível.

Para Sílvio de Salvo Venosa, a legítima defesa constitui uma justificativa para a conduta, devendo ser utilizado o mesmo conceito do Direito Penal. Lembra esse autor que a sociedade organizada não admite a justiça com as próprias mãos, mas acaba reconhecendo situações nas quais o indivíduo pode se utilizar dos meios necessários para repelir agressão injusta, atual ou iminente, contra si mesmo ou contra as pessoas que lhe são próximas ou os seus bens. Desse conceito é que surge a legítima defesa (Direito civil..., 2005, p. 62). O conceito é, portanto, retirado do art. 25 do Código Penal, cuja redação merece destaque: “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

Para a configuração da legítima defesa cabe análise caso a caso, sendo certo que o agente não pode atuar além do indispensável para afastar o dano ou a iminência de prejuízo material ou imaterial. O conceito ainda pode ser retirado do art. 1.210 do CC/2002, que trata da legítima defesa da posse, nos casos de ameaça e de turbação; e do desforço pessoal, nos casos de esbulho. Nesse sentido, enuncia o § 1.º do art. 1.210 que “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”.

Exemplificando, se o proprietário de uma fazenda desfere tiros de arma de fogo diretamente contra invasores de seu imóvel, não haverá legítima defesa, mas excesso no exercício da defesa (abuso de direito), estando configurado o seu dever de indenizar. Nessa situação, não houve um exercício regular de direito, mas sim um exercício irregular, o que tanto pode gerar abuso de direito (art. 187 do CC) como o ato ilícito propriamente dito (art. 186 do CC), o que depende da análise do caso concreto.

Ainda para ilustrar, com outro exemplo, transcreve-se o julgado a seguir, em que o extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo entendeu pela não configuração da legítima defesa em um caso envolvendo acidente de veículos:

“Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Réu que, ao ser seguido pelo autor e filho deste, o qual promovia a filmagem do veículo que ia à frente, engata a marcha à ré deste e arrasta o outro conduzido pelo demandante até imobilizá-lo em um muro – Responsabilidade do réu configurada – Alegação de legítima defesa em face da conduta ilícita do autor – Descabimento – Ocorrência da causa excludente não configurada – Sentença confirmada, afastada a assertiva de nulidade desta, por cerceamento de defesa – Recurso improvido” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Processo: 1197249-5, Recurso: Apelação, Origem: Atibaia, Julgador: 5.ª Câmara, Julgamento: 11.02.2004, Relator: Sebastião Thiago de Siqueira, Decisão: negaram provimento, v.u.).

Sob outro prisma, é fundamental salientar que a legítima defesa putativa não exclui o dever de indenizar, conforme comenta Flávio Augusto Monteiro de Barros (Manual..., 2005, v. 3, p. 256). Na legítima defesa putativa, o agente pensa que está defendendo um direito seu, o que não ocorre realmente no plano fático. A pessoa pressente um perigo que, na realidade, não existe e, por isso, age imoderadamente, o que não exclui o dever de indenizar. Nesse sentido, há tempos vêm entendendo os nossos Tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça:

“Civil – Dano moral – Legítima defesa putativa. A legítima defesa putativa supõe negligência na apreciação dos fatos, e por isso não exclui a responsabilidade civil pelos danos que dela decorram. Recurso Especial conhecido e provido” (STJ, REsp 513.891/RJ, Processo 2003/0032562-7, 3.ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 20.03.2007, DJU 16.04.2007, p. 181).

“Civil – Indenização – Homicídio – Pensão – Dano moral – Julgamento extra petita – Impossibilidade de decisões contraditórias na espécie vertente – Ainda que admitida a tese de legítima defesa putativa, subsistiria a obrigação de reparar o dano, visto não ser caso de exclusão de ilicitude” (STJ, REsp 47.246/RJ (9400119569), Data da decisão: 30.08.1994, Órgão julgador: T3 – Terceira Turma, Relator: Ministro Costa Leite, Fonte: DJ 27.03.1995, p. 7.157, RSTJ 71/343).

O art. 930 do CC, inicialmente aplicável ao estado de necessidade e à remoção de perigo iminente, poderá subsumir à legítima defesa. O comando legal prevê em seu caput o direito de regresso em relação ao culpado pelo estado gerador do perigo. O parágrafo único do art. 930 reconhece o direito de regresso também contra aquele em defesa de quem o dano acabou sendo causado. Em outras palavras, havendo exercício imoderado da defesa ou defesa putativa e sendo o fato causado por terceiro, é reconhecido o direito de regresso do ofensor contra aquele que gerou a situação que causou o dano.

Deve-se entender que esse último comando legal, ao reconhecer o direito de regresso, visa adequar a indenização à realidade fática que circunda a lide, sendo aplicação da versão civil da teoria da causalidade adequada.

Complementando, havendo excesso nessa defesa em relação a terceiros, não estará presente a mencionada excludente de ilicitude, surgindo o dever de indenizar diante do ato praticado (aberratio ictus). De qualquer forma, estará assegurado o direito de regresso contra eventual culpado, seja com base no art. 930 do CC, seja com fundamento no art. 934 da mesma codificação.

Assim, em resumo, temos as seguintes situações:

Legítima defesa

contra o próprio agressor:

Não há dever de indenizar

contra terceiro ou seus bens: (aberratio ictus)

Deve indenizar o terceiro, mas dispõe de ação regressiva

putativa:

Deve indenizar

com excesso:

Deve indenizar, porém de forma proporcional, pois subsiste a ilicitude em parte da conduta

10.2.2 Do estado de necessidade ou remoção de perigo iminente

Preconiza o art. 188, II, do atual Código Civil, que não constitui ato ilícito a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente, prestes a acontecer. Esse comando legal prevê o estado de necessidade, que merece tratamento idêntico, como se sinônimo fosse.

Em complemento, o parágrafo único do mesmo dispositivo disciplina que o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável à remoção do perigo. Havendo excesso, mais uma vez, tanto poderá estar configurado o abuso de direito (art. 187 do CC) quanto o ato ilícito propriamente dito (art. 186 do CC).

Outros dois preceitos do Código Civil vigente são aplicáveis ao instituto, merecendo transcrição integral:

“Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram”.

“Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado”.

Já foi comentado o último comando legal, que traz o direito de regresso do agente contra o real culpado pelo evento danoso. Quanto ao primeiro dispositivo, este dispõe que agindo a pessoa em estado de necessidade (ou remoção de perigo iminente) em situação não causada por aquele que sofreu o prejuízo, permanecerá o dever de indenizar.

Vejamos um exemplo para ilustrar a aplicação desses polêmicos comandos legais.

Imagine-se um caso em que uma criança grita em meio às chamas de um incêndio que atinge uma residência. Um pedestre vê a cena, arromba a porta da casa e salva a criança da morte iminente, prestes a acontecer. Nesse caso, se o dono da casa não causou o incêndio, deverá ser indenizado pelo pedestre herói (art. 929 do CC). Somente se o incêndio foi causado pelo dono do imóvel é que não haverá dever de indenizar. No primeiro caso, o herói terá direito de regresso contra o real culpado pelo incêndio (art. 930 do CC). Observa-se, com tais conclusões, que o Código Civil atual, a exemplo do seu antecessor, continua a não incentivar intervenções heroicas!

Na verdade, o art. 929 do CC representa um absurdo jurídico, pois, entre proteger a vida (a pessoa) e o patrimônio, dá prioridade a este último. Não há dúvidas de que o comando legal está em total dissonância com a atual tendência do Direito Privado, que coloca a pessoa no centro do ordenamento jurídico, pela regra constante do art. 1.º, III, da Constituição Federal (dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil) – personalização do Direito Civil e consequente despatrimonialização.

De toda sorte, mitigando a sua aplicação, pontue-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a circunstância de ter o agente atuado em estado de necessidade pode influir na fixação do valor da indenização, reduzindo o quantum debeatur. Nessa esteira, “a adoção da restitutio in integrum no âmbito da responsabilidade civil por danos, sejam materiais ou extrapatrimoniais, nos conduz à inafastabilidade do direito da vítima à reparação ou compensação do prejuízo, ainda que o agente se encontre amparado por excludentes de ilicitude, nos termos dos arts. 1.519 e 1.520 do CC/1916 (arts. 929 e 930 do CC/2002), situação que afetará apenas o valor da indenização fixado pelo critério da proporcionalidade” (STJ, REsp 1.292.141/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.12.2012, publicado no seu Informativo n. 513).

Ainda sobre a matéria, cumpre visualizar os conceitos de estado de necessidade defensivo e estado de necessidade agressivo. Como os conceitos envolvem tanto o Direito Civil como o Direito Penal, serão utilizados mais uma vez os ensinamentos de Flávio Augusto Monteiro de Barros, que leciona e escreve sobre as duas disciplinas (Manual..., 2005, p. 218).

Para esse doutrinador, o estado de necessidade defensivo está presente quando o agente, para preservar bem jurídico próprio ou alheio, sacrifica bem pertencente ao causador da situação do perigo. É o caso da pessoa que destrói a casa do causador de um incêndio para salvar uma criança, conforme exposto. Em situações tais, não haverá dever de indenizar.

Por outro lado, haverá estado de necessidade agressivo quando o agente, mais uma vez para preservar um bem jurídico, sacrifica um bem pertencente a terceiro. Em casos como o descrito, pelo que consta do próprio Código Civil (art. 929 do CC), haverá dever de indenizar. Mas, na última situação, haverá direito de regresso contra o real causador do evento danoso, pelo que consta do art. 930 da codificação.

Filia-se a Flávio Monteiro de Barros quando afirma que no estado de necessidade agressivo haverá dever de indenizar em decorrência de um fato lícito (Manual..., 2005, p. 218). Aqui está a razão técnica da situação de injustiça muitas vezes verificada. O herói nunca poderia responder por ter salvado a criança, por ter dado prioridade à vida em detrimento do patrimônio.

10.2.3 Do exercício regular de direito ou das próprias funções

O mesmo art. 188, em seu inciso I, segunda parte, do CC, preconiza que não constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido. Trata-se de uma das excludentes do dever de indenizar mais discutidas no âmbito da jurisprudência.

Um primeiro exemplo refere-se à inclusão do nome de devedores no rol dos inadimplentes ou devedores, em cadastros de natureza privada (Serasa e SPC). Por uma questão lógica, a inscrição nos casos de inadimplência constitui um exercício regular de direito do credor, conforme entendimento unânime de nossos Tribunais. O raciocínio serve para o protesto de título em casos de não pagamento no prazo fixado. Vários julgados poderiam ser transcritos adotando essa ideia. Foi escolhido um deles, do Superior Tribunal de Justiça, pelo seu teor recente e interessante:

“Indenização. Inscrição no SPC. O posicionamento do Tribunal decorreu da análise do contrato celebrado entre as partes, bem como do conjunto probatório dos autos, considerando que não houve conduta ilícita da ré ao determinar a inscrição no cadastro de inadimplentes em razão da falta de pagamento das mensalidades do curso. Consta do acórdão que houve, na verdade, o descumprimento do contrato por parte do autor, que deixou de comunicar a sua desistência do curso conforme previsão contratual expressa. Também considerou o acórdão que não restou comprovada a alegação de propaganda enganosa” (STJ, Acórdão: AGA 555.171/RS (200301802977), 557358 Agravo regimental no agravo de instrumento, Data da decisão: 25.05.2004, Órgão julgador: Terceira Turma, Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Fonte: DJ 02.08.2004, p. 379).

A mesma tese pode ser aplicada para o caso do condomínio que publica o número da unidade inadimplente na prestação de contas que circula entre os condôminos. No caso em questão, não há que se falar em ato ilícito, mas em exercício regular de direito:

“Condomínio – Despesas condominiais – Cobrança – Publicação do número da unidade inadimplente em quadro na área comum do edifício – Exercício regular de direito – Art. 42 do Código de Defesa do Consumidor – Não incidência – Admissibilidade. Publicação do número da unidade inadimplente em quadro existente na área comum. Exercício regular de direito. Não incidência do disposto no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Exposição que não é injustificável. A comunicação, se não ganha publicidade porque se confina dentro do condomínio, constitui um dever do síndico e um direito que os condôminos têm de conhecer os pormenores relacionados com a economia da comunidade” (Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Ap. s/ Rev. 646.365-00/9 – 12.ª Câm. – Rel. Juiz Romeu Ricupero – j. 27.06.2002, JTA (LEX) 197/647. Sobre o tema: Fonte: Ap. s/ Rev. 646.365-00/9 – 12.ª Câm. – Rel. Juiz Romeu Ricupero – j. 27.06.2002).

Entretanto, a inscrição indevida do nome em cadastro de inadimplentes constitui ato ilícito, ou mesmo abuso de direito. Ademais, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo nos casos de valores devidos, a inscrição deve ser antecedida pela notificação do devedor, efetuada pelo órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito, o que está de acordo com a boa-fé (Súmula 359 do STJ). Em reforço, conclui-se corretamente que “nas ações de responsabilidade civil por cadastramento indevido nos registros de devedores inadimplentes realizados por instituições financeiras, a responsabilidade civil é objetiva” (Enunciado n. 553, da VI Jornada de Direito Civil, de 2013).

Outro exemplo interessante a ser mencionado ocorre no caso de um empregador que imputa uma conduta ilícita a um empregado, desconfiando que este furtou algo da empresa. O antigo Tribunal de Alçada de Minas Gerais afastou o dever de indenizar, entendendo pelo exercício regular de direito:

“Apelação – Responsabilidade civil – Dano moral – Acusação de furto feita pelo empregador – Ônus da prova – Exercício regular de direito. Para o reconhecimento do pedido ressarcitório é imprescindível que o autor comprove a presença dos requisitos previstos no art. 159 do CC, ou seja, o dano, a culpa e o nexo de causalidade. Em sede indenizatória por dano moral, mesmo levando-se em conta a teoria da distribuição do ônus da prova, a cabência desta está ao encargo do autor a provar o nexo causal constituidor da obrigação ressarcitória, pois, inexistindo causalidade jurídica, ausente está a relação de causa e efeito, mesmo porque ‘actore non probante’, ‘reus absolvitur’. Não há como reconhecer-se a responsabilidade civil por danos morais, se não configurado ato emulatório do empregador, que provocou a instauração do inquérito policial contra o empregado exercendo regularmente o seu direito” (TAMG, Acórdão: 0403741-6 Apelação (Cv) Cível, Ano: 2003, Comarca: Mar de Espanha, Órgão Julg.: Sexta Câmara Cível, Relator: Juíza Beatriz Pinheiro Caires, Data julg.: 21.08.2003, Dados publ.: não publicado, Ramo de Dir.: cível, Decisão: unânime).

No mesmo contexto, o Tribunal Superior do Trabalho, em decisão de 2005, entendeu que o empregador tem o direito de fiscalizar o endereço eletrônico colocado à disposição do seu empregado (e-mail corporativo), o que pode até ser concebido como um exercício regular de direito do patrão:

“Prova ilícita – E-mail corporativo – Justa causa – Divulgação de material pornográfico. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (e-mail particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado e-mail corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, somando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que notadamente o e-mail corporativo não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador. 4. Se se cuida de e-mail corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à Internet e sobre o próprio provedor. Insta estar presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de e-mail de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em e-mail corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5.º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal. 6. Agravo de Instrumento do reclamante a que se nega provimento” (TST, Proc. RR 613/2000-013-10-00, Rel. João Oreste Dalazen, 1.ª Turma, DJ 10.06.2005).

Observa-se que a ementa do acórdão enfrenta várias questões, chegando a afirmar que a referida fiscalização constitui o exercício de um direito de propriedade por parte do empregador, o que justifica a sua discussão na presente seção da obra. A decisão menciona ainda a responsabilidade indireta do empregador por ato do seu empregado, conforme o art. 932, III, do CC, o que justifica o direito à fiscalização.

Mesmo pela excelência do teor do julgado, pode surgir um outro entendimento, pelo qual a referida fiscalização constitui uma lesão à privacidade e à intimidade, asseguradas no art. 5.º, V e X, da CF/1988 e no art. 21 do CC. Porém, o Tribunal ponderou que o direito à propriedade imaterial, outro direito fundamental (art. 5.º, XXII e XXIII, da CF/1988), deveria prevalecer, naquela situação, em relação à intimidade, que não é um direito absoluto. Aplicou-se, na espécie, a técnica de ponderação, desenvolvida por Robert Alexy.

Demonstrando como a questão é polêmica e como os fatores fáticos podem alterar a ponderação, em 2012, o mesmo Tribunal Superior do Trabalho confirmou a premissa da possibilidade de fiscalização. Todavia, asseverou o novo acórdão que “a fiscalização sob equipamentos de computador, de propriedade do empregador, incluído o correio eletrônico da empresa, podem ser fiscalizados, desde que haja proibição expressa de utilização para uso pessoal do equipamento, nos regulamentos da empresa. Nesta hipótese, temos a previsão do poder diretivo, com base no bom senso e nos estritos termos do contrato de trabalho, com respeito à figura do empregado como pessoa digna e merecedora de ter seus direitos personalíssimos irrenunciáveis e inalienáveis, integralmente resguardados pelo Estado Democrático de Direito. Ainda a título de ilustração, registramos que a doutrina tem entendido que o poder diretivo do empregador decorre do direito de propriedade (art. 5º, XXII, da CF). Este poder, no entanto, não é absoluto, encontra limitações no direito à intimidade do empregado (art. 5º, X, da CF), bem como na inviolabilidade do sigilo de correspondência, comunicações telegráficas, de dados e telefonemas (art. 5º, XII, da CF), igualmente garantias constitucionais, das quais decorre o direito de resistência a verificação de sua troca de dados e navegação eletrônica” (TST, RR 183240-61.2003.5.05.0021, 2.ª Turma, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, j. 05.09.2012).

Como no caso analisado, a reclamada apropriou-se de computador de sua propriedade – que se encontrava mediante comodato, sob a guarda e responsabilidade de empregado seu, que exercia poderes especiais em nome do empregador –, julgou-se que houve excesso por parte do empregador, que “agiu com abuso de direito, não respeitando o bem jurídico ‘trabalho’, a função social da propriedade, a função social do contrato do trabalho, dentre outros valores contemplados pela Constituição Federal de 1988”. In casu, o empregado foi indenizado em R$ 60.000,00 pelos prejuízos imateriais sofridos pelo ato do empregador.

Por derradeiro, quanto ao exercício regular das próprias funções, compreendemos que esta constitui uma espécie de exercício regular de direito, eis que a pessoa tem uma incumbência legal ou administrativa de atuação. É o que ocorre em relação a um policial quanto ao combate ao crime, e quanto ao bombeiro ao apagar um incêndio.

Por tal conclusão, no exemplo que foi exposto quanto ao estado de necessidade, se um bombeiro arromba uma porta para salvar a criança de um incêndio, sua situação não está enquadrada no inciso II do art. 188 do CC. Dessa forma, não se aplica o art. 929 do mesmo Código, que disciplina o seu eventual dever de indenizar. Isso porque, para o caso do bombeiro, deve subsumir o inciso I do art. 188.

10.2.4 Das excludentes de nexo de causalidade

Aqui foi exposto que o nexo de causalidade constitui o elemento imaterial da responsabilidade civil, constituído pela relação de causa e efeito entre a conduta e o dano. Também se afirmou que o nexo é formado pela culpa (na responsabilidade subjetiva), pela previsão de responsabilidade sem culpa relacionada com a conduta ou pela atividade de risco (na responsabilidade objetiva).

Outrossim, foram comentados exemplos relacionados com as excludentes do nexo de causalidade, fatores obstativos do nexo, que são as seguintes:

a)  culpa ou fato exclusivo da vítima;

b)  culpa ou fato exclusivo de terceiro;

c)  caso fortuito (evento totalmente imprevisível) e força maior (evento previsível, mas inevitável).

No que concerne à culpa exclusiva da vítima e de terceiro, destaque-se que parte da doutrina prefere utilizar as expressões fato exclusivo da vítima e fato exclusivo de terceiro, visando à aplicação dessas excludentes também nos casos de responsabilidade objetiva. Esse é o caso de Fernando Noronha, que utiliza das expressões fato do lesado e fato de terceiro (Direito das obrigações..., 2003, p. 620).

Forçoso entender que, pelo senso comum, não há problema em utilizar as expressões culpa exclusiva da vítima e culpa exclusiva de terceiro também como excludentes de responsabilidade objetiva, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor as adota (arts. 12, § 3.º, e 14, § 3.º, do CDC).

Relativamente ao caso fortuito e força maior, sem prejuízo de tudo o que foi comentado quanto a tais excludentes, particularmente na ótica consumerista e ambientalista, é de se relembrar que em regra não haverá responsabilização por tais ocorrências. Mas há algumas exceções, na ótica obrigacional, conforme antes demonstrado.

A primeira exceção refere-se ao caso do devedor em mora, que responde pelo caso fortuito e força maior, a não ser que prove ausência total de culpa ou que o dano ocorreria mesmo não havendo a mora ou o atraso (art. 399 do CC). A segunda refere-se à previsão contratual de responsabilização por tais eventos, por meio da cláusula de assunção convencional (art. 393 do CC). Por fim, como terceira exceção, há casos em que a própria lei prevê a responsabilização por tais ocorrências, como o que consta do art. 583 do CC (“Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior”).

Pois bem, pretende-se aqui aprofundar o segundo caso, de previsão contratual quanto à responsabilidade por caso fortuito e força maior. É a íntegra do art. 393 do CC/2002:

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.

Pelo comando legal, constata-se que a parte obrigacional não responde pelo caso fortuito (evento totalmente imprevisível) ou força maior (evento previsível, mas inevitável) a não ser que haja previsão no contrato quanto a tal responsabilização. A dúvida está relacionada à seguinte indagação: valerá sempre essa previsão de responsabilização quando inserida em um contrato? A resposta é negativa.

Em nossa obra Função social dos contratos. Do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002 (2. ed., 2007) por diversas vezes está demonstrado que a liberdade contratual, sucedâneo da autonomia privada, encontra limitações nas normas de ordem pública, o que muito bem simboliza o princípio da função social dos pactos, em sua eficácia interna. Invocamos aqui o princípio em questão para dizer que nem sempre tal previsão de responsabilidade terá validade. Ressalte-se que a eficácia interna da função social dos contratos foi reconhecida na IV Jornada de Direito Civil, com a aprovação do Enunciado n. 360 do CJF/STJ, conforme proposta formulada por este autor.

Primeiramente, a cláusula de responsabilização não terá validade nos casos envolvendo a responsabilidade extracontratual, que compreende preceitos de ordem pública. Aplica-se, portanto, somente à responsabilidade contratual. Eis aqui um aspecto em que ainda se justifica a divisão dupla da responsabilidade civil (contratual x extracontratual).

Igualmente, não valerá essa cláusula, denominada cláusula de assunção convencional pela doutrina, nos casos envolvendo os contratos de consumo e de adesão, se imposta ao consumidor ou ao aderente. Quanto aos contratos de consumo, a hipótese está enquadrada no art. 51, I, da Lei 8.078/1990, pelo qual é abusiva a cláusula que atenua a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza, de produtos ou serviços. A cláusula será nula, se prever que somente o consumidor responderá por caso fortuito e força maior. Pode ser evocado, em reforço, o art. 25 da Lei 8.078/1990, que assim dispõe: “É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores”.

Ademais, será nula a cláusula que determina a responsabilização do aderente por tais ocorrências, conforme determina o art. 424 do CC, pelo qual serão nulas, nos contratos de adesão, as cláusulas que implicam em renúncia prévia pelo aderente a direito resultante da natureza do negócio. Como se sabe, a regra é que a parte não responda por caso fortuito e força maior. Sobre a abrangência de aplicação do art. 424 do Código Civil, recomenda-se a obra de Cristiano Zanetti para os devidos aprofundamentos (Direito contratual..., 2008).

Nesse sentido, cite-se o Enunciado n. 172 do CJF/STJ, segundo o qual: “As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo. Dessa forma, é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns, como, por exemplo, aquela estampada no art. 424 do Código Civil de 2002”. O enunciado em questão traz em seu conteúdo o diálogo das fontes entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, que outrora foi comentado.

Assim sendo, deve-se concluir que a cláusula de responsabilização por caso fortuito e força maior somente valerá nos contratos civis paritários ou negociados, aqueles plenamente discutidos, desde que relacionada com a responsabilidade contratual.

Aqui, vale apenas ressaltar que compartilha desse mesmo entendimento quanto à cláusula de assunção convencional a Professora Judith Martins-Costa. Ensina a renomada autora:

“A possibilidade de assumir, convencionalmente, o risco pelo caso fortuito ou força maior, embora comum em contratos internacionais, tem merecido no direito interno algumas restrições. Excusado dizer que jamais poderá ser acordada contra o consumidor, sob pena de nulidade, por abusividade. Mesmo nas relações de direito comum será vedada, em nosso entendimento, sempre que caracterizar abuso por violação da boa-fé ou do fim econômico-social do contrato (arts. 187 e 422) ou quando quebrar a ‘obrigação fundamental’ do contrato” (Comentários..., 2003, p. 217).

Nota-se que nesta obra já se começa a demonstrar os posicionamentos deste autor em relação à nova teoria geral dos contratos, tema do Volume 3 da coleção. Esses entendimentos ficarão ainda mais evidenciados no tópico a seguir, que trata da malfadada cláusula de não indenizar.

10.2.5 Da cláusula de não indenizar

Considerada por parte da doutrina como uma excludente de responsabilidade, a cláusula de não indenizar constitui a previsão contratual pela qual a parte exclui totalmente a sua responsabilidade. Essa cláusula é também denominada cláusula de irresponsabilidade ou cláusula de exclusão de responsabilidade. Por razões óbvias, a cláusula somente deve ser aplicada à responsabilidade contratual (arts. 389 a 391 do CC), e não à extracontratual (art. 186 do CC), pois, como se afirmou, a última envolve preceitos de ordem pública.

Sobre o tema, comenta Judith Martins-Costa que a referida cláusula será inválida “se pactuada contra o consumidor, ou o empregado, ou contra o usuário de serviços públicos, sob pena de nulidade, por abusividade. Porém, mesmo nos chamados ‘contratos paritários’, nos quais há uma relativa igualdade substancial dos contratantes no que concerne ao poder de negociar, tem parte da doutrina sustentado a sua ‘ineficácia’, ora sob o fundamento de que ofende o princípio proibitivo de lesão ao patrimônio alheio, refletido na expressão ‘noeminem laedere’, ora sob a argumentação de que não pode ser ajustada para transferir obrigações essenciais do contratante” (Comentários..., 2003, p. 219). Concorda-se integralmente.

Como Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, doutrinadores da atual geração, este autor não vê a referida cláusula com bons olhos (Novo curso..., 2004, p. 132) e entende que ela não poderá prevalecer em muitos casos, por lesão ao princípio da função social dos contratos, que propõe uma visualização social dos negócios jurídicos. Como já exposto, há referência no próprio art. 734 do CC/2002 e na Súmula 161 do STF quanto à nulidade dessa cláusula nos contratos de transporte.

Exemplificando, como os juristas baianos, mencione-se a cláusula de exclusão da responsabilidade da empresa de estacionamento, pelo próprio veículo ou por objetos deixados em seu interior. Para a jurisprudência, o aviso colocado no estacionamento deve ser reputado como cláusula nula. Isso mesmo se o serviço for gratuito em lojas, supermercados ou afins. Nesse sentido, transcreve-se a seguinte ementa de acórdão:

“Furto de veículo de estacionamento em supermercado – Responsabilidade do estabelecimento – Dever de indenizar presente – Furto ocorrido no estacionamento de supermercado, no momento em que o autor fazia compras nas dependências do mesmo, importa em dever de indenizar do requerido, já que ao mesmo impõe-se a obrigação de oferecer segurança a seus clientes por oferecer aos mesmos estacionamento gratuito. Dever de vigilância presente. Recurso improvido. Sentença mantida” (TJRS, Processo: 71000524199, Apelação, Data: 22.06.2004, Órgão julgador: Terceira Turma Recursal Cível, Juiz Relator: Maria de Lourdes G. Braccini de Gonzalez, Origem: Comarca de Cachoeirinha).

O julgado, na verdade, acaba por confirmar o entendimento da Súmula 130 do STJ, pela qual “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”. Em diálogo das fontes, nos casos envolvendo o estacionamento, são aplicados os arts. 25 e 51 da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor). Evoca-se, ato contínuo, o art. 424 do CC, pois a sua natureza é de contrato de adesão, não tendo validade, em relação a estes, as cláusulas pelas quais o aderente renuncia previamente a um direito inerente à natureza do negócio. No caso em questão, a parte está renunciando à segurança, que é inerente ao próprio contrato de estacionamento.

De toda sorte, ressalve-se que, mais recentemente, o mesmo Superior Tribunal da Justiça entendeu que a empresa de estacionamento não deve responder pelo assalto à mão armada ocorrido no seu interior, constituindo tal fato um evento externo, a caracterizar o caso fortuito ou a força maior. Conforme se extrai de acórdão publicado no Informativo n. 521 daquela Corte, “não é possível atribuir responsabilidade civil a sociedade empresária responsável por estacionamento particular e autônomo – independente e desvinculado de agência bancária – em razão da ocorrência, nas dependências daquele estacionamento, de roubo à mão armada de valores recentemente sacados na referida agência e de outros pertences que o cliente carregava consigo no momento do crime. (...) Consequentemente, não é razoável impor à sociedade responsável pelo estacionamento o dever de garantir a segurança individual do usuário e a proteção dos bens portados por ele, sobretudo na hipótese em que ele realize operação sabidamente de risco consistente no saque de valores em agência bancária, uma vez que essas pretensas contraprestações não estariam compreendidas por contrato que abranja exclusivamente a guarda de veículo. Nesse contexto, ainda que o usuário, no seu subconsciente, possa imaginar que, parando o seu veículo em estacionamento privado, estará protegendo, além do seu veículo, também a si próprio, a responsabilidade do estabelecimento não pode ultrapassar o dever contratual de guarda do automóvel, sob pena de se extrair do instrumento consequências que vão além do contratado, com clara violação do pacta sunt servanda. Não se trata, portanto, de resguardar os interesses da parte hipossuficiente da relação de consumo, mas sim de assegurar ao consumidor apenas aquilo que ele legitimamente poderia esperar do serviço contratado. Além disso, deve-se frisar que a imposição de tamanho ônus aos estacionamentos de veículos – de serem responsáveis pela integridade física e patrimonial dos usuários – mostra-se temerária, inclusive na perspectiva dos consumidores, na medida em que a sua viabilização exigiria investimentos que certamente teriam reflexo direto no custo do serviço, que hoje já é elevado” (STJ, REsp 1.232.795/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.04.2013).

Como se nota, o julgado ressalva a responsabilidade de estacionamento relativo à agência bancária. O presente autor entende que tal posição não afasta a nulidade da cláusula de não indenizar, mas apenas traz a conclusão de análise casuística da responsabilidade do estacionamento.

Mudando a situação fática, a referida cláusula de não indenizar não tem sido aplicada nos casos envolvendo furtos em hotéis e similares, respondendo a empresa que presta o serviço:

“Responsabilidade civil – Perdas e danos – Furto de joias e outros bens, mediante arrombamento das janelas, ocorrido em hotel à luz do dia – Falha do serviço, já que a contratação de apenas dois vigias, e somente para o período noturno, não era suficiente para garantir a integridade física dos hóspedes e de suas bagagens – Inocorrência de força maior – Ineficácia, ademais, da cláusula de não indenizar – Responsabilidade dos hoteleiros reconhecida, nos termos dos artigos 1.284 do Código Civil e 14 do Código de Defesa do Consumidor – Exame da doutrina – Condenação em danos materiais fixados em R$ 3.118,00, atualizados monetariamente a partir da citação, e em danos morais, no valor equivalente a 20 salários mínimos, acrescidos de juros moratórios de 6%, a partir da citação – Indenizatória procedente – Recurso provido” (TJSP, Apelação Cível 133.338-4/2-Campos do Jordão, 4.ª Câmara de Direito Privado de Férias Janeiro/2003, Relator: Armindo Freire Mármora, 30.01.2003 – v.u.).

Também em outras hipóteses tem-se afastado a validade da referida cláusula. Aliás, tornou-se comum afirmar que a referida cláusula não vale nos contratos de guarda, como é o caso dos contratos de depósito. Relativamente aos últimos, havendo depósito de valores em cofres de bancos, merece destaque a seguinte decisão:

“Responsabilidade civil – Ato ilícito – Subtração de joias e dinheiro existentes em cofre bancário alugado pelo cliente – Avença que caracteriza contrato de depósito e não de locação – Existência, ademais, de prestação de serviços, sujeita ao Codecon – Cláusula de não indenizar inaplicável – Responsabilidade objetiva do banco-réu pelos serviços que causaram prejuízo ao cliente – Danos alegados e configurados por fotos e depoimentos de testemunhas que comprovam a existência das joias e de parte do dinheiro – Valores das joias a serem apurados em liquidação por arbitramento – Pagamento de 50.000 dólares americanos (que estavam no cofre) com conversão para a moeda corrente nacional na data do ajuizamento – Ausência de verossimilhança da alegação em relação às quantias restantes que estariam no cofre: 3.000 dólares americanos e 85.000 marcos alemães – Indenizatória parcialmente procedente – Recurso parcialmente provido” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Processo: 1224607-6, Recurso: Apelação, Origem: São Paulo, Julgador: 5.ª Câmara, Julgamento: 10.12.2003, Relator: Álvaro Torres Júnior, Revisor: Manoel Mattos, Decisão: Deram provimento em parte, v.u.).

A validade da cláusula de não indenizar também não tem sido reconhecida nos contratos de seguro, principalmente por suposta alegação de informação incorreta prestada pelo segurado. É comum no contrato de seguro por danos a cláusula de não indenizar, cuja incidência ocorrerá no caso de o segurado deixar de prestar uma informação que possa influenciar na veracidade do perfil indicado e, logicamente, no valor do prêmio. Os Tribunais Brasileiros têm entendido pela impossibilidade de se interpretar extensivamente a referida cláusula, como no caso em que o carro é roubado em outro local que não aquele que consta da declaração do segurado:

“Seguro – Cláusula excludente – Acidente de trânsito – Veículo – Pretensão de não indenizar sob alegação de declaração falsa no preenchimento do perfil – Descabimento – Hipótese em que o veículo, no momento do acidente, era utilizado para o lazer, não correspondendo à cláusula excludente invocada de utilização para ida e volta ao trabalho. Indenização devida. Recurso da ré improvido, parcialmente provido o adesivo do autor” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Processo: 1241295-0, Recurso: Apelação, Origem: Patrocínio Paulista, Julgador: 9.ª Câmara de Férias de Julho de 2004, Julgamento: 10.08.2004, Relator: Grava Brazil).

Desse modo, é totalmente justificável a falta de apreço pela referida cláusula. Como se sabe, as situações envolvendo as excludentes de responsabilidade devem ser analisadas caso a caso, com atenção pelo magistrado e pelo aplicador do Direito. Não há como colocar a questão dentro de um padrão, o que visa a tão criticada cláusula de irresponsabilidade.

Resumindo tudo o que foi exposto, podem ser apontadas as seguintes situações:

Cláusula de não indenizar

Admitida:

– para a responsabilidade civil contratual, quando houver bilateralidade do consentimento;

– quando não houver colisão com preceito cogente de lei;

Vedada:

– para os casos envolvendo responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana;

– em contratos de adesão;

– nas relações de consumo;

– quando se tratar de crime ou de ato lesivo doloso;

– em contrato de transporte (art. 734 do novo CC e Súmula 161/STF).

Com a análise dessa polêmica previsão contratual, encerra-se o estudo das excludentes de responsabilidade civil. Passa-se agora ao outro ponto do presente capítulo.

10.3 RELAÇÃO ENTRE A RESPONSABILIDADE CIVIL E A RESPONSABILIDADE CRIMINAL

O Código Civil de 2002, a exemplo do anterior (art. 1.525 do CC/1916), traz um dispositivo que procura relacionar a responsabilidade civil com a criminal. Trata-se do art. 935, que tem a seguinte redação:

“Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

Em complemento ao dispositivo, foi aprovado o Enunciado n. 45, na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “no caso do art. 935, não mais se poderá questionar sobre a existência do fato ou sobre quem seja o seu autor se estas questões se acharem categoricamente decididas no juízo criminal”. Não se pode esquecer que um dos principais efeitos da sentença penal condenatória é tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I, do CP).

Na verdade, tanto o dispositivo civil quanto o enunciado doutrinário acabam consagrando a independência relativa entre os juízos cível e criminal. Em regra, a responsabilidade civil independe da criminal, pelo simples fato de que os elementos do ilícito civil são diferentes dos elementos do ilícito penal. Entretanto, quanto à existência do fato ou sobre a sua autoria, não caberá mais a discussão no juízo cível, se houver decisão no âmbito criminal quanto a esses elementos. Diversas questões polêmicas surgem dessa confrontação.

De imediato, muito pertinente a crítica formulada por Rui Stoco, para quem o Código Civil continua “em conflito com o art. 66, Código de Processo Penal, que, na sua filosofia, é mais moderno, mais liberal e mais consentâneo com a proteção que se deve garantir às vítimas de ilícitos penais e civis perpetrados, mas, e não obstante, agora se vê derrogado. Tanto a redação do art. 1.525 do Código Civil de 1916 como a do art. 935 do atual são restritivas e causam prejuízos à parte prejudicada no âmbito civil. Nada justifica impedir que se questione quem seja o autor da ação ilícita na esfera civil” (Tratado..., 2004, p. 258). Para elucidar, a redação do art. 66 do Código de Processo Penal é a seguinte: “Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.

Esse último dispositivo transcrito complementa a regra do art. 63 do mesmo CPP, que ao tratar da ação ex delicto – ação civil fundada em um crime –, prevê que “Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”.

A professora Heloísa Helena Barboza, titular da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, expõe muito bem as relações entre a responsabilidade civil e a criminal, merecendo os seus ensinamentos transcrição integral, eis que preciosos pela didática:

“1. Há independência das instâncias civil, penal e administrativa: o autor do dano pode ser responsabilizado, cumulativamente, na jurisdição civil, penal e administrativa.

2. Há, porém, repercussão da decisão criminal no juízo cível, naquilo que é comum às duas jurisdições. A apreciação da culpabilidade é feita de modo distinto, na instância civil e criminal: a decisão criminal, neste aspecto, não vincula o juízo civil.

3. A sentença penal faz coisa julgada no cível quanto ao dever de indenizar o dano decorrente do crime.

4. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação cível poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

5. A absolvição que tem como base a falta ou a insuficiência de prova quanto à existência do crime ou da autoria não impede a exigência de indenização. A absolvição por insuficiência da prova quanto à culpabilidade também não inibe o dever de reparar o dano.

6. A sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, ou no exercício regular de um direito, faz coisa julgada no cível. Haverá, porém, obrigação de indenizar nos termos dos arts. 929 e 930.

7. A ação indenizatória pode ser proposta antes ou no curso da ação penal, porque é dela independente.

8. A lei faculta o sobrestamento da ação civil para aguardar o julgamento da ação penal, o que é admissível quando o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da existência do fato delituoso, constituindo questão prejudicial.

9. Não impedem a propositura da ação civil: o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; a decisão que julgar extinta a punibilidade; a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

10. É possível a composição dos danos decorrentes das infrações penais de menor potencial ofensivo. A composição dos danos civis no Juizado Especial Criminal será reduzida a escrito e, homologada pelo juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo cível competente” (Código Civil..., 2004, p. 627).

As correlações feitas pela professora fluminense praticamente esgotam o tema para a prática cível. Todavia, é preciso atualizar a obra, diante da emergência de recentes reformas do Código de Processo Penal.

De início, no que toca a essa análise, foi introduzido um parágrafo único no art. 66 do CPP, prevendo que “Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido”. A introdução se deu pela Lei 11.719, de 2008.

Ora, a mesma lei novel passou a prever no art. 387, IV, do CPP o seguinte: “O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...). IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”. Como se vê, houve a consagração de um piso mínimo de indenização civil, que cabe ao juiz penal fixar, sendo imperioso um pedido do ofendido – por seu advogado – ou do Ministério Público (NUCCI, Guilherme de Souza. Código..., 2008, p. 691).

A nova redação é criticada pelos autores da área específica, uma vez que há muito tempo clama-se pela possibilidade de o juiz penal fixar a indenização civil. Todavia, a fixação do mínimo da indenização veio bem aquém do esperado. Nesse sentido, comenta Guilherme de Souza Nucci:

“Essa situação nos soa absurda. Ou o ofendido vai diretamente ao juízo cível, como se dava anteriormente, ou consegue logo o que almeja – em definitivo – no contexto criminal. A situação do meio-termo é típica de uma legislação vacilante e sem objetivo. Desafogar a Vara Cível também precisaria de uma meta do legislador. Incentivar o ofendido a conseguir justa indenização, igualmente. Porém, inexiste qualquer razão para a fixação de um valor mínimo. Dá-se com uma mão; retira-se com a outra. O ofendido obtém, na sentença penal condenatória criminal, um montante qualquer pelo que sofreu, mas pode demandar valor maior na esfera cível” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código..., 2008, p. 691).

De fato, tem razão o jurista. Em reforço, parece que há uma contramão principiológica ou de ideais. O sistema penal consagrou a ideia da reparação mínima, enquanto que o sistema civil prevê a reparação máxima, integral, que pode ser retirada do caput do art. 944 do Código Civil. Isso acaba por colocar o primeiro sistema em descrédito, pois sempre vai se buscar a solução na esfera cível. Em suma, fere-se a lógica da reforma processual penal, que tendeu à facilitação das demandas penais e de suas decorrências diretas e indiretas.

De toda sorte, já podem ser encontrados julgados que debatem a inovação. Do Superior Tribunal de Justiça colaciona-se aresto assim publicado no seu Informativo n. 499, que afastou a possibilidade de fixação de um mínimo reparatório, pela falta de elementos plausíveis para tanto: “Aplicação. Reparação. Art. 387, IV, do CPP. A alteração advinda da Lei n. 11.719/2008, que determinou ao juiz que, ao proferir a sentença condenatória, fixe o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (art. 387, IV, do CPP), é norma processual. Tal norma modificou apenas o momento em que deve ser fixado o mencionado valor, aplicando-se imediatamente às sentenças proferidas após a sua entrada em vigor. Ocorre que, no caso, inexistem elementos suficientes para que o juiz fixe um valor, ainda que mínimo, para reparar os danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (ou seus sucessores). Além disso, na hipótese, o delito é homicídio e eventuais danos não são de simples fixação, até porque provavelmente são de natureza material e moral. Assim, não houve contrariedade ao dispositivo legal supradito” (STJ, REsp 1.176.708/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 12.06.2012). Como se nota da decisão, existem barreiras consideráveis para subsunção da hipótese legal.

Outra atualização de cunho processual penal envolve a Lei 12.403/2011, tema muito bem analisado por Renato Brasileiro de Lima, interlocutor do assunto com o presente autor (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual..., 2011, v. 1, p. 1.497-1.498). Como é notório, a recente norma introduziu importantes alterações a respeito das medidas cautelares do processo penal, especialmente no que concerne à fiança.

Estabelece o novel art. 336 do Código de Processo Penal que “O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado”. Conforme as lições de Renato Brasileiro, a quem se filia, apesar de não haver disposição expressa, deve ser dada preferência ao pagamento da indenização do dano causado à vítima, eis que o Estado, sempre que possível, deve proteger e estimular a recomposição do patrimônio daquele atingido pela infração penal. Apenas nos casos em que estiverem presentes sobras é que os valores serão utilizados para pagamento das custas e da multa, que serão recolhidas ao Fundo Penitenciário Nacional, para os seus fins previstos em lei.

A inovação revela uma salutar interação, vindo em boa hora, na opinião do presente autor. Isso porque a fiança já tem a finalidade prévia de reparar o dano sofrido pela vítima ou por sua família, inclusive em valores consideráveis, eis que a reforma processual penal aumentou de forma relevante os parâmetros para sua fixação. Com a redação dada pela Lei 12.403/2011 ao art. 325 do Código de Processo Penal, o valor da fiança pode chegar a até mil vezes o correspondente a 200 salários mínimos nacionais. Não obstante, a fixação da fiança não pode gerar abusos, especialmente quando o réu não tem qualquer condição financeira de pagá-la. Em suma, assim como ocorre na responsabilização civil, a condição do ofensor deve ser levada em conta pela autoridade que fixa o valor fiança, de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

Superadas tais atualizações, de diálogos entre o Direito Civil e o Direito Penal, é interessante comentar outras questões práticas à luz da jurisprudência de nossos Tribunais.

Primeiramente, não há o costume de se utilizar todos os conceitos de ilícito penal para a responsabilidade civil. A título de exemplo, pode ser citado o fato de que o civilista não adota todas as classificações da culpa ou do dolo existentes no Direito Penal para a fixação da indenização. Na realidade, para o Direito Civil interessa a simples classificação da culpa quanto ao grau, em culpa grave, leve ou levíssima, conforme já aduzido. Essa pode ser tida como uma versão da teoria da causalidade adequada, já adotada na área criminal. Demonstrando tal diferenciação, transcreve-se julgado publicado no Informativo n. 437 do STJ:

“Sentença penal absolutória. Efeito. Cível. A questão consiste em determinar se a absolvição penal do preposto do recorrente com base no inciso IV do art. 386 do CPP é capaz de tolher os efeitos de sentença cível anteriormente proferida na qual o recorrente foi condenado ao pagamento de pensão e indenização por danos morais e materiais por morte em acidente de trânsito. Destacou a Min. Relatora que, na hipótese, tanto a responsabilidade criminal quanto a civil tiveram origem no mesmo fato. Entretanto, observa que cada uma das jurisdições, penal e civil, utiliza diferentes critérios para aferição do ocorrido. Dessa forma, a absolvição no juízo criminal não exclui automaticamente a possibilidade de condenação no juízo cível, conforme está disposto no art. 64 do CPP. Os critérios de apreciação da prova são diferentes: o Direito Penal exige integração de condições mais rigorosas e taxativas, uma vez que está adstrito ao princípio da presunção de inocência; já o Direito Civil é menos rigoroso, parte de pressupostos diversos, pois a culpa, mesmo levíssima, induz à responsabilidade e ao dever de indenizar. Assim, pode haver ato ilícito gerador do dever de indenizar civilmente, sem que penalmente o agente tenha sido responsabilizado pelo fato. Assim, a decisão penal absolutória, que, no caso dos autos, foi por inexistir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, IV, do CPP), ou seja, por falta de provas da culpa, não impede a indenização da vítima pelo dano cível sofrido. Expõe, ainda, que, somente a decisão criminal que tenha categoricamente afirmado a inexistência do fato impede a discussão da responsabilidade civil, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Além do mais, o art. 65 desse mesmo Código explicita que somente a sentença penal que reconhece o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito faz coisa julgada no cível (essas circunstâncias também não foram contempladas nos autos). Na espécie, segundo a Min. Relatora, a questão assume relevância pelo fato de que se debate a possibilidade de o recorrente ser alcançado em processo penal do qual não foi parte, só seu preposto, visto que o sistema processual brasileiro não admite a intervenção do responsável civil na ação criminal, de modo que, sob o prisma dos limites subjetivos da coisa julgada, conduz à conclusão de que a condenação do recorrente ao pagamento da indenização fixada pelo juízo cível não deve ser desconstituída. Nesse contexto, a Min. Relatora, acompanhada pela Turma, negou provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido conclusivo de que a decisão criminal que absolve o réu em razão de insuficiência de prova de sua culpabilidade não implica a extinção da ação de indenização por ato ilícito” (STJ, REsp 1.117.131/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 1.º.06.2010).

Mais recentemente, julgado da mesma Corte Superior e Relatoria resume bem a extensão do art. 935 do CC/2002, expondo que “ a sentença penal absolutória, tanto no caso em que fundamentada na falta de provas para a condenação quanto na hipótese em que ainda não tenha transitado em julgado, não vincula o juízo cível no julgamento de ação civil reparatória acerca do mesmo fato. O art. 935 do CC consagra, de um lado, a independência entre a jurisdição cível e a penal; de outro, dispõe que não se pode mais questionar a existência do fato, ou sua autoria, quando a questão se encontrar decidida no juízo criminal. Dessa forma, tratou o legislador de estabelecer a existência de uma autonomia relativa entre essas esferas. Essa relativização da independência de jurisdições se justifica em virtude de o direito penal incorporar exigência probatória mais rígida para a solução das questões submetidas a seus ditames, sobretudo em decorrência do princípio da presunção de inocência. O direito civil, por sua vez, parte de pressupostos diversos. Neste, autoriza-se que, com o reconhecimento de culpa, ainda que levíssima, possa-se conduzir à responsabilização do agente e, consequentemente, ao dever de indenizar. O juízo cível é, portanto, menos rigoroso do que o criminal no que concerne aos pressupostos da condenação, o que explica a possibilidade de haver decisões aparentemente conflitantes em ambas as esferas. Além disso, somente as questões decididas definitivamente no juízo criminal podem irradiar efeito vinculante no juízo cível. Nesse contexto, pode-se afirmar, conforme interpretação do art. 935 do CC, que a ação em que se discute a reparação civil somente estará prejudicada na hipótese de a sentença penal absolutória fundamentar-se, em definitivo, na inexistência do fato ou na negativa de autoria. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no REsp 1.160.956/PA, Primeira Turma, DJe 07.05.2012, e REsp 879.734/RS, Sexta Turma, DJe 18.10.2010”. (STJ, REsp 1.164.236/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.02.2013, publicado no seu Informativo n. 517).

Em complemento, como constam das ementas colacionadas, as excludentes de punibilidade do Direito Penal merecem uma nova dimensão quando analisadas no âmbito civil. Destaque-se, contudo, o art. 65 do Código de Processo Penal, que consagra uma regra importante: “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. Aplicando a última norma, transcreve-se julgado do Tribunal Mineiro:

“Responsabilidade objetiva – Obrigação de indenização – Relatividade – Culpa exclusiva da vítima – Legítima defesa real, própria e de terceiro. Tem-se que o princípio da responsabilidade civil objetiva do estado e sua consequente obrigação de indenizar não se reveste de caráter absoluto, eis que admite a exclusão da responsabilidade, por culpa/dolo exclusivo da vítima e, ainda, em razão de algumas situações que excluem a ilicitude da conduta, como a absolvição criminal com base em legítima defesa, que, na hipótese, tem o condão de excluir a actio civilis ex delicto fazendo coisa julgada no cível (arts. 160, I, do CC, 65 do CPP e 467 do CPC)” (TJMG, Acórdão 1.0000.00.353011-0/000, Timóteo, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Geraldo Augusto de Almeida, j. 09.12.2003, DJMG 07.05.2004).

Ademais, como apontado no Volume 1 desta coleção, não se pode esquecer do art. 200 do CC, pelo qual: “Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”. Conforme aduzido no volume anterior desta coleção, trata-se de outra exceção à regra de independência de instâncias (civil e criminal).

Em reforço, a jurisprudência, em algumas decisões interessantes, tem reconhecido essa independência parcial, já aplicando a nova codificação privada.

De início, cite-se o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a sentença penal absolutória posterior a sentença cível com trânsito em julgado não viabiliza a propositura de ação rescisória:

“Responsabilidade civil – Execução – Rescisória – Ação criminal posterior – Sentença absolutória. 1. Na linha da jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte, não é documento novo aquele produzido após o julgamento da causa e a ocorrência de decisões contraditórias no cível e no juízo criminal não induz necessariamente a uma ação rescisória, ausentes as hipóteses mencionadas no art. 485 do Código de Processo Civil. 2. Sobre o art. 1.521 do Código Civil, parece não ter sido violado em sua literal disposição, já que o processo criminal terminou depois do trânsito em julgado da sentença proferida na ação indenizatória. 3. A ausência do ‘fumus boni iuris’ impede o processamento da cautelar. 4. Agravo regimental desprovido” (STJ, Acórdão: AGRMC 8.310/MG (200400735220), 574.297 Agravo regimental na medida cautelar, Data da decisão: 03.08.2004, Órgão julgador: Terceira Turma, Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Fonte: DJ 25.10.2004, p. 333, Veja: STJ – REsp 453.579/ES, AgRg no AG 93.815/MG, REsp 27.931/TO, REsp 275.910-MG).

Em reforço, para o mesmo Superior Tribunal de Justiça, a absolvição criminal ocorrida no Tribunal do Júri, por ausência de autoria, não é fundamento para afastar a pretensão indenizatória, o que acaba relativizando o que consta da parte final do art. 935 do CC:

“Ação de reparação de danos – Morte de menor – Absolvição pelo Tribunal do Júri – Efeito sobre a responsabilidade civil. I – Tendo encontrado motivação suficiente para fundar a decisão, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notório seu caráter de infringência do julgado. II – Permite-se a investigação, no âmbito cível, da existência de responsabilidade civil, quando o Tribunal do Júri absolve o réu, por negativa de autoria, uma vez que essa decisão não é fundamentada, gerando incerteza quanto à real motivação do juízo decisório criminal” (STJ, Acórdão: REsp 485.865/RJ (200201656414), 549.186 Recurso especial, Data da decisão: 25.05.2004, Órgão julgador: Terceira Turma, Relator: Ministro Castro Filho, Fonte: DJ 07.06.2004, p. 219, Veja: STJ – REsp 26975-RS).

Lembre-se de que é interessante analisar as questões de prescrição não só à luz do art. 200 do CC outrora citado, mas também pelo art. 2.028 da mesma codificação, estudado no volume anterior da coleção e que trata da questão intertemporal relativa à prescrição. O extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo fez essa confrontação necessária, como no julgado a seguir:

“Prescrição – Responsabilidade civil – Ação proposta na vigência do novo Código – Decurso de menos da metade do prazo prescricional antigo – Aplicação do novo prazo a partir da vigência do Código – Inteligência do art. 2.028 das Disposições Finais e Transitórias – Acidente cuja apuração é obrigatória na esfera criminal – Fluência do prazo prescricional somente após a sentença definitiva – Ausência de prova da decisão proferida – Agravo não provido” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Processo: 1249678-1, Recurso: Agravo de Instrumento, Origem: Porto Ferreira, Julgador: 12.ª Câmara, Julgamento: 17.02.2004, Relator: Andrade Marques, Decisão: negaram provimento, v.u.).

No tocante à prova a ser realizada nas duas esferas, também pelo mesmo extinto 1.º TAC/SP, é desnecessária a realização de nova perícia no juízo cível quando a prova já foi feita no juízo criminal, o que está de acordo com a valorização da economia processual e com o reconhecimento da independência parcial:

“Prova – Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Realização de nova perícia no local do sinistro – Inadmissibilidade – Existência de laudo do Instituto de Criminalística devidamente fundamentado e instruído com gráficos e fotografias – Hipótese, ademais, em que o decurso do tempo já apagou parte ou todos os vestígios deixados pelo infortúnio – Culpa do réu reconhecida no Juízo Criminal – Aplicação do disposto no art. 1.525, 2.ª parte, do Código Civil – Perícia indeferida – Recurso provido para esse fim” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Processo: 1049550-4, Recurso: Agravo de Instrumento, Origem: Novo Horizonte, Julgador: 8.ª Câmara, Julgamento: 28.08.2002, Relator: Carlos Alberto Lopes, Decisão: deram provimento ao recurso).

Outra questão jurisprudencial de destaque é que, muitas vezes, não há como reconhecer o dever de indenizar diante da comunicação de um crime, o que acaba sendo configurado como um exercício regular de direito. O Tribunal de Justiça de São Paulo analisou a questão à luz do Código Civil de 2002 e da concepção do abuso de direito como ato ilícito:

“Responsabilidade civil – Questionamento sobre o dever de indenizar os dissabores de ação penal que teria sido provocada por abuso do direito – Comunicação de furto de novilha (artigos 160, I, do Código Civil de 1916 e 187, do novo Código Civil) – Na ausência de prova cabal da má-fé, imprudência ou leviandade de quem comunica a ocorrência de furto cuja autoria os vizinhos desafetos assumem durante uma altercação verbal, não há como reconhecer que faltou boa-fé objetiva na conduta para, com isso, indenizar os destinatários da sentença de improcedência do processo criminal, motivada por falta de provas (art. 386, IV, do Código de Processo Penal) – Não provimento, com determinação (art. 15 do Código de Processo Civil)” (TJSP, Apelação Cível 139.104-4/9-Bragança Paulista, 3.ª Câmara de Direito Privado, Relator: Ênio Santarelli Zuliani, 17.06.2003, v.u.).

Outro tema de relevo já decidido pelos Tribunais é que a sentença criminal, quando analisada no juízo cível, pode sofrer um novo dimensionamento. Isso porque, no juízo cível, pode a culpa concorrente da vítima ou de terceiro ser levada em conta, reduzindo o valor da indenização. Conforme já defendido, isso nada mais é do que a aplicação da versão civil da teoria da causalidade adequada. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já se pronunciou nesse sentido:

“Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Transporte coletivo – Queda de passageira – Sentença penal condenatória do motorista transitada em julgada – Reconhecimento da culpa concorrente no juízo cível – Danos materiais e morais – Redução da condenação. Da culpa concorrente. A culpa do réu, condutor do coletivo da codemandada, já fora reconhecida no juízo criminal em face de ter arrancado o ônibus com a porta de entrada de passageiros aberta. É de ser reconhecida a culpa concorrente da vítima por ter buscado ingressar no ônibus quando o mesmo já estava em movimento, conforme se verifica dos depoimentos coletados no processo-crime. Prova emprestada juntada aos autos pela própria autora. Atribuição de 40% de culpa à vítima. Dos danos materiais. Redução da condenação em face do reconhecimento da culpa concorrente. Verificação de elementos suficientes a comprovar os prejuízos alegados pela autora. Dos danos morais. É de ser reduzido o valor da condenação, tendo em vista a ausência de sequelas à vítima, sendo os danos morais caracterizados pela dor e sofrimento a que a mesma fora injustamente submetida, tendo sofrido lesão corporal de natureza grave. Observando-se as possibilidades dos demandados, o reconhecimento da culpa concorrente, bem como a natureza compensatória à vítima e educativa aos ofensores, a indenização é de ser fixada em 60 salários mínimos” (TJRS, Processo: 70008110744, Data: 19.08.2004, Órgão julgador: Décima Segunda Câmara Cível, Juiz Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Origem: Comarca de São Leopoldo).

Encerrando essa importante confrontação, cumpre assinalar que a responsabilização penal de preposto ou empregado pode fazer surgir o dever de indenizar da empresa contratante ou empregadora, o que é aplicação direta e conjunta dos arts. 932, III, e 935 do CC. Aponte-se, por oportuno, que a responsabilidade da empresa, em casos tais, é objetiva (art. 933). Nesse sentido:

“Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Vítima fatal – Invasão de ônibus em via preferencial interceptando a motocicleta da vítima – Independência da responsabilidade civil em relação à responsabilidade criminal, notadamente, quando a controvérsia reside somente na verificação da culpa dos envolvidos no evento danoso, não se discutindo a autoria e a ocorrência dos fatos – Art. 935 do novo Código Civil – Culpa exclusiva do corréu, condutor do veículo ônibus de propriedade da empresa corré, o qual não observou, com a sinalização Pare no local, a preferência de passagem em favor da motocicleta conduzida pelo autor – Fato de terceiro alegado, que não exclui a responsabilidade de indenizar dos réus-apelantes – Inteligência do art. 160, II c/c o 1.520, do C. Civil de 1916 e art. 930 c/c o 188, II, do novo Código Civil – Dano material provado – Verba indenizatória fixada adequadamente, com abatimento do seguro obrigatório, conforme pacífico entendimento do STJ – Ação procedente – Recurso provido em parte” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Processo: 1121698-3, Recurso: Apelação, Origem: Bauru, Julgador: 5.ª Câmara, Julgamento: 12.03.2003, Relator: Antonio Carlos da Cunha Garcia, Decisão: deram provimento em parte, v.u.).

Como se nota, a matéria de responsabilidade civil vem sendo atualizada pela jurisprudência, e à luz dos entendimentos dos Tribunais nacionais deve ser encarada. Isso também ocorre na correlação entre o âmbito civil e o âmbito criminal.

10.4 RESUMO ESQUEMÁTICO

Responsabilidade civil x responsabilidade criminal

Art. 935 do CC: “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”. Regras apontadas por Heloísa Helena Barboza (transcrição integral):

“1. Há independência das instâncias civil, penal e administrativa: o autor do dano pode ser responsabilizado, cumulativamente, na jurisdição civil, penal e administrativa.

2. Há, porém, repercussão da decisão criminal no juízo cível, naquilo que é comum às duas jurisdições. A apreciação da culpabilidade é feita de modo distinto, na instância civil e criminal: a decisão criminal, neste aspecto, não vincula o juízo civil.

3. A sentença penal faz coisa julgada no cível quanto ao dever de indenizar o dano decorrente do crime.

4. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação cível poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

5. A absolvição que tem como base a falta ou a insuficiência de prova quanto à existência do crime ou da autoria não impede a exigência de indenização. A absolvição por insuficiência da prova quanto à culpabilidade também não inibe o dever de reparar o dano.

6. A sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, ou no exercício regular de um direito faz coisa julgada no cível. Haverá, porém, obrigação de indenizar nos termos dos arts. 929 e 930.

7. A ação indenizatória pode ser proposta antes ou no curso da ação penal, porque é dela independente.

8. A lei faculta o sobrestamento da ação civil para aguardar o julgamento da ação penal, o que é admissível quando o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da existência do fato delituoso, constituindo questão prejudicial.

9. Não impedem a propositura da ação civil: o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; a decisão que julgar extinta a punibilidade; a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

10. É possível a composição dos danos decorrentes das infrações penais de menor potencial ofensivo. A composição dos danos civis no Juizado Especial Criminal será reduzida a escrito e, homologada pelo juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo cível competente” (Código Civil..., 2004, p. 627).

10.5 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (Advogado da União AGU – 2008/2009) Ricardo, que dirigia seu carro em velocidade normal, atropelou Raimundo, causando-lhe sérios ferimentos. Em depoimento prestado na delegacia de polícia, Ricardo afirmou que o atropelamento ocorrera por motivos de força maior, haja vista que trafegava normalmente pela via quando um motoqueiro, dirigindo em alta velocidade, cruzou a frente do veículo que ele conduzia, não lhe tendo restado outra alternativa senão a de desviar o carro para o acostamento. Alegou, ainda, que não havia visto Raimundo, que aguardava pelo ônibus no acostamento, e que, se não tivesse desviado o veículo, ele poderia ter causado a morte do motoqueiro. Testemunhas confirmaram a versão de Ricardo.

Com base nessa situação hipotética, julgue o item que se segue.

1.1. A despeito de o ato praticado por Ricardo não ser considerado ilícito civil, ele terá a obrigação de indenizar Raimundo, caso haja o ajuizamento de ação com esse fim.

2.   (VI Exame de Ordem Unificado – FGV) Ambulância do Corpo de Bombeiros envolveu-se em acidente de trânsito com automóvel dirigido por particular, que trafegava na mão contrária de direção. No acidente, o motorista do automóvel sofreu grave lesão, comprometendo a mobilidade de um dos membros superiores. Nesse caso, é correto afirmar que

(A) existe responsabilidade objetiva do Estado em decorrência da prática de ato ilícito, pois há nexo causal entre o dano sofrido pelo particular e a conduta do agente público.

(B) não haverá o dever de indenizar se ficar configurada a culpa exclusiva da vítima, que dirigia na contramão, excluindo a responsabilidade do Estado.

(C) não se cogita de responsabilidade objetiva do Estado porque não houve a chamada culpa ou falha do serviço. E, de todo modo, a indenização do particular, se cabível, ficaria restrita aos danos materiais, pois o Estado não responde por danos morais.

(D) está plenamente caracterizada a responsabilidade civil do Estado, que se fundamenta na teoria do risco integral.

3.   (19.º PGR/MPF – Procurador da República 2002) No campo da responsabilidade civil, podemos afirmar que:

(A) a cláusula de não indenizar é inadmissível nos contratos de guarda;

(B) a responsabilidade objetiva, em decorrência da teoria do risco, representa, hoje, a regra em nosso direito civil;

(C) à pessoa jurídica não cabe pleitear indenização por dano moral, tendo em vista o caráter personalíssimo da honra;

(D) a inexecução do contrato somente acarretará responsabilidade civil se resultar de inadimplemento.

4.   (182º Magistratura SP – VUNESP/2009) A responsabilidade civil extracontratual no direito brasileiro

(A) é afastada em caso de estado de necessidade, pois o autor do dano não responde pelos prejuízos causados.

(B) não é afastada em caso de estado de necessidade, pois o autor do dano responde pelos prejuízos causados.

(C) não é afastada em caso de estado de necessidade, mas apenas o causador do perigo responde pelos danos causados.

(D) é afastada, respondendo apenas aquele em defesa de quem se causou o dano.

5.   (MAGISTRATURA/SE – CESPE/2008) Assinale a opção correta com referência à responsabilidade civil.

(A) A fixação judicial do valor da indenização a título de danos morais está vinculada ao valor do prejuízo efetivamente experimentado e demonstrado pela vítima. Para a adequada fixação do dano moral, há de se levar em conta o poder econômico das partes e o caráter educativo da sanção.

(B) Tratando-se de acidente de veículos em que um dos envolvidos é empresa de transporte coletivo, portanto, prestadora de serviços públicos, independentemente da culpa do motorista ou da vítima, essa empresa responde objetivamente pelos danos causados pelo acidente.

(C) Se o condutor de um veículo invadir a pista contrária para não colidir com outro que intercepta sua trajetória e assim colidir com veículo que transite corretamente na outra pista, nessa situação, o mencionado condutor não praticará ato ilícito, entretanto, subsistirá o dever de reparar os prejuízos que causou.

(D) O incapaz responde pelos danos que causar a terceiros, no entanto, ocorre a responsabilidade subsidiária de seus responsáveis, quando o incapaz não dispuser de meios suficientes para efetuar o pagamento, podendo a vítima, em consequência, propor ação contra o menor ou contra seus pais.

(E) O protesto indevido de título cambial e o registro do nome do devedor nos serviços de proteção ao crédito geram direito à indenização por danos morais à imagem do devedor, mesmo quando existentes outras restrições ao crédito desse devedor inscritas naqueles serviços.

6.   (MP/SP 85º) A teoria da responsabilidade civil integra o direito obrigacional, pois a principal consequência prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para seu autor, de reparar o dano.

A lei prevê, no entanto, as excludentes da responsabilidade civil, que afastam a responsabilidade do agente porque:

(A) descaracterizam a culpa.

(B) rompem o nexo de causalidade.

(C) excluem a autoria.

(D) afastam o dolo.

(E) tornam o dano incomprovável.

GABARITO

1 – 1.1 – Certo

2 – B

3 – A

4 – B

5 – C

6 – B

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