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ISBN 978-85-02-XXXX-X

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Greco Filho, Vicente, 1943-

Dos crimes da lei de licitações /

Vicente Greco Filho. — 2. ed. — São Paulo:

Saraiva, 2007.

1. Crimes 2. Licitações 3. Licitações - Brasil 4.

Licitações - Leis e legislação - Brasil I. Título.

07-3399     CDU-351.712.2.032.3(81)(094)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Leis : Licitações : Direito administrativo

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2. Leis : Licitações : Brasil : Direito administrativo

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Data de fechamento da edição: 25-4-2007

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

APRESENTAÇÃO DA SEGUNDA EDIÇÃO

Com o esgotamento da edição anterior, fui instado a reeditar a obra, mas não poderia fazê-lo sem atualização e complementação.

Como obra pioneira no tema, Dos crimes da Lei de Licitações foi trabalho sucinto e em alguns pontos hesitantes, tendo em vista a inexistência, na época, de outra doutrina e, com maior razão, decisões judiciais.

A edição que agora se dá a público confronta as afirmações da primeira edição com a doutrina surgida posteriormente às decisões disponíveis no momento. Há grande número de hipóteses de concordância e discordância, que ficam disponibilizadas ao leitor para a formação do entendimento próprio, especialmente na dialética dos processos em concreto.

Mais uma vez espera-se que o trabalho contribua para a ampliação dos estudos da dificultosa e caótica legislação penal especial.

Vicente Greco Filho

ÍNDICE

Apresentação da segunda edição

1. Introdução

2. Observações preliminares e gerais

2.1. Da tutela penal das licitações

2.2. Da Lei de Licitações e Contratos

2.3. Dos princípios da licitação

2.4. Das modalidades de licitação

2.5. Da vigência dos crimes definidos no Código Penal protetivos do procedimento licitatório

2.6. Questões gerais dos crimes de licitação

2.6.1. O conceito de servidor público

2.6.2. Dos efeitos da condenação

2.6.3. Da causa de aumento de pena

2.7. Crimes de licitação e “lavagem” de valores

2.7.1. Obstáculos quanto à classificação dos crimes tendo em vista o bem jurídico tutelado

2.7.2. Natureza jurídica do crime de “lavagem”

2.7.3. Conclusão quanto à natureza jurídica

2.7.4. Crime de licitação como antecedente do crime de “lavagem” de valores

2.7.5. “Lavagem” de valores como exaurimento do crime antecedente

3. Os crimes do art. 89

3.1. Visão preliminar e geral

3.2. Natureza jurídica das causas previstas nos arts. 24 e 25

3.3. Causas de inexistência de crime ou de não-incidência do tipo penal

3.4. Conduta

3.5. Objetividade jurídica

3.6. Sujeitos

3.7. Ação física

3.8. Consumação e tentativa

3.9. Elemento subjetivo

3.10. Concurso de normas e de crimes

3.11. Pena

3.12. Jurisprudência

4. O crime do art. 90

4.1. Visão preliminar e geral

4.2. Objetividade jurídica

4.3. Sujeitos

4.4. Ação física

4.5. Consumação e tentativa

4.6. Elemento subjetivo

4.7. Concurso de normas e de crimes

4.8. Pena

4.9. Jurisprudência

5. O crime do art. 91

5.1. Visão preliminar e geral

5.2. Objetividade jurídica

5.3. Sujeitos

5.4. Ação física

5.5. Consumação e tentativa

5.6. Elemento subjetivo

5.7. Concurso de normas e de crimes

5.8. Pena

6. Os crimes do art. 92

6.1. Visão preliminar e geral

6.2. Objetividade jurídica

6.3. Sujeitos

6.4. Ação física

6.5. Consumação e tentativa

6.6. Elemento subjetivo

6.7. Concurso de normas e de crimes

6.8. Pena

6.9. Jurisprudência

7. Os crimes do art. 93

7.1. Visão preliminar e geral

7.2. Objetividade jurídica

7.3. Sujeitos

7.4. Ação física

7.5. Consumação e tentativa

7.6. Elemento subjetivo

7.7. Concurso de normas e de crimes

7.8. Pena

7.9. Jurisprudência

8. Os crimes do art. 94

8.1. Visão preliminar e geral

8.2. Objetividade jurídica

8.3. Sujeitos

8.4. Ação física

8.5. Consumação e tentativa

8.6. Elemento subjetivo

8.7. Concurso de normas e de crimes

8.8. Pena

9. Os crimes do art. 95

9.1. Visão preliminar e geral

9.2. Objetividade jurídica

9.3. Sujeitos

9.4. Ação física

9.5. Consumação e tentativa

9.6. Elemento subjetivo

9.7. Concurso de normas e de crimes

9.8. Pena

10. Os crimes do art. 96

10.1. Visão preliminar e geral

10.2. Objetividade jurídica

10.3. Sujeitos

10.4. Ação física

10.5. Consumação e tentativa

10.6. Elemento subjetivo

10.7. Concurso de normas e de crimes

10.8. Pena

10.9. Jurisprudência

11. Os crimes do art. 97

11.1. Visão preliminar e geral

11.2. Objetividade jurídica

11.3. Sujeitos

11.4. Ação física

11.5. Consumação e tentativa

11.6. Elemento subjetivo

11.7. Concurso de normas e de crimes

11.8. Pena

12. Os crimes do art. 98

12.1. Visão preliminar e geral

12.2. Objetividade jurídica

12.3. Sujeitos

12.4. Ação física

12.5. Consumação e tentativa

12.6. Elemento subjetivo

12.7. Concurso de normas e de crimes

12.8. Pena

13. A pena de multa

13.1. Jurisprudência

14. Questões de direito intertemporal

Anexo — Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993

Bibliografia

1. INTRODUÇÃO

É deplorável o que estamos presenciando nos últimos anos quanto à técnica legislativa em geral; e, se isso é grave para a ordem jurídica como um todo, mais grave ainda é na área penal, na qual a segurança e a certeza são indispensáveis às garantias fundamentais da pessoa.

Não é preciso lembrar a desastrada Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072, de 25-7-1990)¹, que tornou incerta a vigência do art. 14 da Lei n. 6.368/76, revogada pela Lei n. 11.343/2006, a qual, em seu art. 35, reproduz o art. 14 da lei antiga, permanecendo, portanto, a observação²; a Lei n. 8.635, de 16 de março de 1993, que cominou pena de multa em cruzeiros, ou a Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que determinou a renumeração de mais da metade do Código Penal, o que foi posteriormente cancelado pela Lei n. 8.176/91.

Cremos, porém, que os defeitos de técnica são superados em malefícios pelos defeitos conceituais em matéria penal que a legislação vem sofrendo, como o excessivo uso de conceitos indeterminados no Código do Consumidor (p. ex., seu art. 75, que pode levar à conclusão de que instituiu responsabilidade objetiva), a excessiva criminalização de condutas, como na Lei n. 8.137 acima referida, a ponto de todos os brasileiros poderem ser incriminados, ou a tipificação indireta feita pela Lei n. 8.489, de 18 de novembro de 1992 (Lei de Transplantes)³.

Vivemos uma época de “inflação legislativa” penal⁴, em que se identifica um verdadeiro furor incriminatório, como se a criminalização de condutas fosse a panacéia para os males brasileiros, mas esquecendo-se de que a legislação vigente, se aplicada, talvez já trouxesse a punição adequada e, principalmente, de que a lei malfeita acaba não sendo aplicada e desmoraliza-se. O temor, também, é o de que a falta de conteúdo definido e preciso de grande número de normas, comprometendo o princípio da legalidade e tipicidade, venha a permitir o que já Cesare Beccaria repelia, ou seja, o direito penal da perseguição, da extorsão e da vingança.

Se, de um lado, a sociedade precisa de proteção, de outro, a aplicação da pena é uma violência, ainda que necessária⁵, que somente deve ser admitida com o respeito da integridade da esfera intangível da pessoa humana.

A inflação legislativa aludida tem atingido, especialmente, a área das relações econômicas e do direito público, e os defeitos das tipificações têm sido de tal ordem que geram dúvida sobre se o legislador desconhece o direito penal, o direito econômico e o direito público, ou todos.

Exemplo desse fenômeno é a Lei de Licitações (Lei n. 8.666, de 21-6-1993), que também enveredou para a incriminação, apresentando os defeitos preocupantes de técnica e de conceito⁶, mas que devem ser superados, porque não basta criticar. É necessário sugerir interpretação coerente com a sistemática penal e seus princípios básicos.

As preocupações, no caso, são, em linhas gerais, as mesmas formuladas por Manoel Pedro Pimentel em Tipicidade e crimes contra o sistema financeiro⁷, quais sejam: 1) a descrição típica deve ser considerada não como uma simples referência indicadora de antijuridicidade, mas como comportamento selecionado merecedor de repressão penal, excluindo, portanto, da incriminação comportamentos não previstos ou insignificantes; 2) há que considerar, no caso de tipos omissivos, o conceito normativo da omissão, baseado no dever jurídico de evitar o resultado; 3) há que considerar a exclusão de causalidade em virtude de causa superveniente relativamente independente; 4) há que considerar, como demonstrou a teoria finalista da ação, que o dolo e a culpa encontram-se no tipo, acentuando-se a importância dos elementos normativos e subjetivos nele contidos; 5) há que considerar que a predominância de normas penais em branco impõe a correta definição dos conceitos da legislação extrapenal, que integram o tipo, sob pena de se violar o princípio da legalidade.

Esses serão os parâmetros que nortearão a exegese dos crimes da Lei de Licitações e Contratos, a fim de que possa ela alcançar seus objetivos sem se tornar inócua ou instrumento do arbítrio.

1 Cujo § 2º do art. 1º, que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena aos condenados a crime hediondo ou equiparado a hediondo, só foi declarado inconstitucional por ofensa ao art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal mais de dez anos depois da promulgação da lei (cf. Habeas Corpus n. 82.959-7-SP, j. 23-2-2006, do Supremo Tribunal Federal).

2 Ainda sobre a problemática da incriminação das drogas, caos maior foi instaurado quando da promulgação da Lei n. 10.409/2002, que pretendeu, como projeto, substituir integralmente a Lei n. 6.368/76. Dada a péssima qualidade no seu aspecto mais importante, qual seja, a definição dos crimes, o Poder Executivo foi obrigado a vetar todo o Capítulo III (“Dos crimes e das penas”) e também, de forma coerente, o art. 59 do projeto, que disporia sobre a revogação da Lei n. 6.368. Nesse contexto, pelo menos duas polêmicas surgiram em relação à vigência das duas leis, no que diz respeito ao aspecto material e processual, cuja parte restou vigente na Lei n. 10.409/2002. Felizmente, diante da péssima situação legislativa, foi promulgada a Lei n. 11.343/2006, que revogou expressamente as duas leis anteriores (cf., a esse respeito, nosso Lei de drogas anotada. São Paulo, Saraiva, 2006, em co-autoria com João Daniel Rassi).

3 V. nosso Dos crimes previstos na Lei de Transplantes, Correio Braziliense, 15 fev. 1993, suplemento Direito & Justiça.

4 Na feliz expressão de René Ariel Dotti, em Algumas reflexões sobre o direito penal dos negócios, Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, n. 53, primavera/89, p. 10 e s.

5 V., sobre esse pensamento, Luigi Ferrajoli, Diritto e ragione, Laterza, 1990.

6 Os defeitos, equívocos, incongruências etc. que colocam em dúvida a eficiência e a pertinência da própria lei também estão presentes nos dispositivos de natureza não penal. Como exemplo, cita Rui Stoco o disposto no art. 82 (cf. lei em anexo), que estabelece o óbvio, já que é “evidente que o ato administrativo e o ato de improbidade conduzem à responsabilização penal, civil e administrativa, por força da independência dessas instâncias” (Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, 7. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, v. 2, p. 2553). No mesmo sentido, Adilson de Abreu Dallari afirma que, apesar de a atual lei de licitações representar um progresso em relação às sistematizações anteriores, pecou ela pelo excesso. Isso porque desbordou dos limites constitucionais (já que deveria conter apenas normas gerais), disciplinando regras específicas, minúcias desnecessárias que, quando não são inconstitucionais, são contraditórias (Aspectos jurídicos da licitação, 7. ed., São Paulo, Saraiva, p. 10 e 50).

7 Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, cit., p. 35 e s.

2. OBSERVAÇÕES PRELIMINARES E GERAIS

2.1. Da tutela penal das licitações

Os crimes da lei estão descritos nos arts. 89 a 98, tratando o art. 99 da pena de multa, aliás, de forma inviável, como adiante se verá. Os dispositivos referem-se a condutas ligadas aos procedimentos licitatórios ou sua dispensa, de modo que a compreensão de tais condutas depende do exame das outras partes da lei e seus conceitos, o que será feito em cada uma delas. Grande é o número de elementos normativos nos tipos, os quais também serão apreciados, tentada a sua integração, observando que devem ser respeitados os princípios de direito público, área a que pertencem.

A lei disciplina, também, o processo e o procedimento judicial (arts. 100 a 108), com disposições absolutamente inúteis e sem qualquer repercussão no aperfeiçoamento do processo, de modo que são dispensáveis comentários a respeito, observando-se, apenas, que os crimes são de ação pública incondicionada.

Como a lei não é de manuseio usual na área penal, serão transcritos, certas vezes, os dispositivos referidos, ainda que tal providência pudesse ser inadequada em trabalho de outra natureza¹.

2.2. Da Lei de Licitações e Contratos

Para ter uma base compreensiva do universo de atuação, cabe rápida explanação a respeito da Lei de Licitações e Contratos, diploma instituidor de sistemática bastante peculiar comparativamente ao direito estrangeiro².

Até 1967 não havia uma lei nacional disciplinando as licitações, que são procedimentos que antecedem os contratos onerosos da Administração³. Vigorava o antigo Código de Contabilidade da União para essa unidade da Federação, o qual, por interpretação jurisprudencial e dos Tribunais de Contas, deveria ser seguido por Estados e Municípios em virtude do princípio da moralidade administrativa. Em 27 de fevereiro de 1967, foi editado o Decreto-lei n. 200, diploma que estabeleceu os princípios da reforma administrativa federal e disciplinou as modalidades de licitação, os casos de dispensa e, também, estabeleceu normas para a realização de contratos administrativos. Em seguida, a Lei n. 5.456, de 20 de junho de 1968, estendeu as disposições do Decreto-lei n. 200 para Estados e Municípios, reduzindo os limites de valor para as diversas modalidades de licitação e os respectivos prazos de edital, tendo em vista a população dos Municípios. Os Estados e alguns Municípios editaram leis próprias de licitações, respeitando, porém, as normas do Decreto-lei n. 200, que recebeu consagração constitucional como norma nacional pela competência instituída, pela Emenda Constitucional n. 1/69, para a União de estabelecer normas gerais de direito financeiro, de orçamento, de despesas, de gestão patrimonial e financeira de natureza pública.

Em 1986, o Decreto-lei n. 200, naquela parte em que tratava das licitações, foi substituído pelo Decreto-lei n. 2.300, de 21 de novembro, o qual, com suas modificações posteriores⁴, vigorou como norma nacional até a edição da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, publicada no Diário Oficial da União do dia 22 do mesmo mês (a data é importante para definir a sua aplicabilidade, como ao final se verá no item referente ao direito intertemporal) e modificada pelas Leis n. 8.883, de 8 de junho de 1994, 9.032, de 28 de abril de 1995, 9.648, de 27 de maio de 1998, 9.854, de 27 de outubro de 1999, 10.973, de 2 de dezembro de 2004, 11.079, de 30 de dezembro de 2004, 11.107, de 6 de abril de 2005, 11.196, de 21 de novembro de 2005, e 11.445, de 5 de janeiro de 2007⁵.

Note-se que a orientação surgida a partir da reforma administrativa de 1967 no sentido do estabelecimento de normas gerais, aplicáveis às licitações em todos os níveis da Administração, como lembra Hely Lopes Meirelles⁶, está reiterada na Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII — normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas, diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 137, § 1º, III”.

A lei em vigor aplica-se cogentemente aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não somente quanto aos seus órgãos da Administração direta, mas também aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1º), inclusive quanto à parte penal (art. 85). O art. 173 da Constituição Federal, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, dispôs que deverá a lei ordinária estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica, estatuto esse que, entre outras coisas, deverá dispor sobre as regras em matéria de licitação e contratos administrativos, seguindo os princípios da administração pública⁷.

Salvo os casos de inexigibilidade e de dispensa, a licitação é obrigatória como antecedente necessário a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros (art. 2º).

2.3. Dos princípios da licitação

A licitação⁸, destinada a assegurar o princípio da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, rege-se pelos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo⁹.

Trata-se, pois, de um procedimento formal rígido¹⁰, que se justifica em função de dois objetivos: a) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração; b) garantir absoluta igualdade entre os interessados, princípio do qual se desdobram os demais princípios da licitação¹¹. Assim, deve a licitação respeitar não somente a disciplina normativa positiva, mas também, em sua substância, as finalidades e os princípios acima referidos.

Note-se que o bem jurídico predominante em cada um dos crimes previstos na lei é identificado por meio de tais princípios¹², cujo rol legal não é taxativo, pelo que se infere da fórmula genérica utilizada pela lei com a expressão “dos que são correlatos”, merecendo destaque o exame de alguns deles¹³.

a) Isonomia ou igualdade entre os licitantes

O princípio primordial da licitação é o da isonomia (igualdade entre os licitantes). De índole constitucional (art. 37, XXI), proíbe a “cláusula discriminatória ou o julgamento faccioso que desiguala os iguais ou iguala os desiguais, favorecendo a uns e prejudicando a outros, com exigências inúteis para o serviço público, mas com destino certo a determinados candidatos”¹⁴.

A isonomia ou igualdade, que se traduz nas licitações pelo respeito à competitividade, projeta-se em dois níveis: o externo e o interno. No plano externo, a igualdade significa a impossibilidade de se estabelecerem cláusulas discriminatórias, que levem, sem justa causa, à exclusão de concorrentes. No plano interno, significa que devem ser dadas aos licitantes as mesmas oportunidades, inclusive durante o procedimento licitatório.

Um dos seus corolários é o princípio da competitividade ou oposição¹⁵ (art. 3º, § 1º, I), que veda restrições ao caráter competitivo ou que estabelece preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio do licitante e proíbe tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras, salvo os critérios de desempate previstos no § 2º¹⁶.

A violação do princípio da competitividade constitui, principalmente, o crime definido no art. 90 da lei.

b) Legalidade

A legalidade é um princípio geral que se dirige à atividade administrativa como um todo, residindo na lei o fundamento da Administração Pública¹⁷.

Em matéria de licitação, a legalidade é de suma importância, pois constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei, que rigorosamente disciplina todas as suas fases e estabelece como direito público subjetivo dos licitantes a fiel observância do pertinente procedimento nela estabelecido¹⁸.

A legalidade é o bem jurídico tutelado, de forma nuclear, em todos os crimes previstos na Lei n. 8.666/93.

c) Impessoalidade

Intimamente ligado aos outros princípios, como o da isonomia e o do julgamento objetivo, o princípio da impessoalidade implica o dever da Administração de tratar os licitantes de forma igual, em termos de direitos e obrigações, devendo pautar-se suas decisões em critérios objetivos, adstritos à lei e ao interesse público¹⁹.

d) Moralidade administrativa e probidade administrativa

Elevado a patamar constitucional (art. 37) como um dos princípios aos quais se submete a Administração Pública, o princípio da moralidade já era positivado desde a Lei n. 4.117/65 como um dos fundamentos da ação popular²⁰.

Em clara síntese, Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que referido princípio exige da Administração um “comportamento não apenas lícito, mas consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade”²¹. Explica a autora que o fato de a lei fazer referência à moralidade e à probidade foi, provavelmente, porque o conceito de moralidade, embora previsto na Constituição, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, enquanto a probidade (ou improbidade administrativa) já tem contornos bem mais definidos, com sanções previstas na própria Constituição (art. 37, § 4º)²².

Finalmente, conclui Di Pietro que o ato de improbidade administrativa está definido na Lei n. 8.429/92²³ e, no que se refere à licitação, “não há dúvida de que, sem usar a expressão improbidade administrativa, a Lei 8.666/93, nos artigos 89 a 99, está punindo, em vários dispositivos, esse tipo de infração”²⁴. Assiste razão à ilustre autora, já que, para ser objeto de tutela penal, o conteúdo da moralidade deverá coincidir com a conduta contrária à probidade administrativa, prevista em lei.

e) Publicidade

A publicidade dos atos de licitação também é um princípio dominante que assegura a lisura do procedimento licitatório²⁵, nunca podendo haver licitação sigilosa ou secreta²⁶. É por meio dela que está assegurada a todos a possibilidade de fiscalizar a legalidade dos atos praticados nas várias fases do procedimento²⁷.

O impedimento, perturbação ou fraude em qualquer ato do procedimento licitatório que constitua aplicação do princípio da publicidade poderá caracterizar o crime definido no art. 93 da lei²⁸.

Como exceção à obrigatoriedade da publicidade na licitação, existe o sigilo na apresentação das propostas, que é desdobramento lógico do princípio da igualdade dos licitantes²⁹. Só dessa forma está assegurado o caráter competitivo da licitação, evitando a situação mais vantajosa daquele que conhece o conteúdo da proposta do concorrente antes de apresentar a sua e também o pré-julgamento da licitação com base no conhecimento prematuro das ofertas, o que afrontaria os princípios do procedimento formal e do julgamento objetivo³⁰.

Tal sua importância que a violação do sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório caracteriza a figura típica prevista no art. 94 da lei.

f) Vinculação ao instrumento convocatório

O instrumento convocatório das licitações, também denominado “edital”, “aviso”, “convocação”, “aviso para apresentação de propostas” etc.³¹, “é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a Administração Pública que o expediu”³² (art. 41)³³.

Os termos e exigências do edital ou carta-convite estão previstos nos arts. 40 a 42 da lei, podendo ser acrescentadas especificações, de acordo com o objeto licitado, para que as partes fiquem a elas vinculadas³⁴. No entanto, não poderão as cláusulas ser discriminatórias, como, por exemplo, aquela que pretende vedar a utilização da via judicial para impugnar o julgamento, tendo em vista que a Constituição assegura a apreciação do Poder Judiciário a qualquer lesão ou ameaça de direito³⁵.

Assim, as medidas judiciais poderão ser utilizadas, inclusive para impugnar o próprio edital que contém a cláusula discriminatória e, sendo legítimas e necessárias, não configurarão a figura delitiva prevista no art. 93 da lei.

g) Julgamento objetivo

Como decorrência do princípio da legalidade, o julgamento objetivo impõe ao administrador o dever de julgar as propostas de acordo com os critérios fixados no edital³⁶, conforme dispõem os arts. 44 e 45 da lei.

Dessa forma, procura-se reduzir e delimitar a margem de valoração subjetiva e de discricionariedade no julgamento das propostas pelo que está estabelecido no edital³⁷. Evita-se, assim, que os administradores atribuam o objeto da licitação ao “mais amigo, ao mais rico, ao mais influente, mesmo alegando subjetivamente ser o proponente mais capaz e confiável, sem elementos objetivos que fundamentem essa conclusão”³⁸.

2.4. Das modalidades de licitação

As modalidades de licitação são a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão. A adequação de cada um dos procedimentos às diversas situações é definida no art. 22 da lei³⁹, com exceção do pregão, cujo regime geral está regulado na Lei n. 10.520, de 17-7-2002⁴⁰.

a) Concorrência

Conforme dispõe o art. 22, § 1º da lei, a concorrência é a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor⁴¹, que se realiza com ampla publicidade para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos de qualificação estabelecidos no edital⁴².

São requisitos essenciais da concorrência a ampla publicidade⁴³ (art. 21) e a universalidade⁴⁴ (art. 22, § 1º).

A concorrência é obrigatória, tendo em vista o valor estimado do contrato, em função de determinados limites (arts. 23, I e II, e 120); para compra ou alienação de imóveis⁴⁵, concessão de uso, de serviço ou de obra pública e licitações internacionais⁴⁶, independentemente do valor do objeto do contrato (art. 23, § 3º)⁴⁷; para concessão do serviço público (Leis n. 8.987/95 e 9.461/97); para seleção dos interessados em participar do sistema de registro de preços, até a edição da Lei n. 10.520/2002⁴⁸.

b) Tomada de preços

A tomada de preços é a modalidade de licitação que abrange contratos de valor médio, estimado imediatamente inferior ao estabelecido pela concorrência⁴⁹.

Com novo conceito estabelecido pela Lei n. 8.666/93, aproximou-se da concorrência na medida em que é realizada entre interesses previamente cadastrados ou que preencham certos requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, contanto que sejam qualificados (art. 22, § 2º)⁵⁰.

Os registros cadastrais são mantidos pelos órgãos e entidades que realizem freqüentes licitações, devendo ser atualizados anualmente (art. 34). Nada impede, porém, a utilização de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública (art. 34, § 2º).

Submetida ao princípio da publicidade⁵¹, a tomada de preços “é admissível nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites de valor estabelecidos em lei e corrigidos por ato administrativo competente”⁵².

c) Convite

O convite, por sua vez, é a modalidade de licitação que se destina à contratação de pequeno valor e consiste na participação de, no mínimo, três interessados do ramo pertinente ao objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela Administração para apresentarem suas propostas, no prazo mínimo de cinco dias úteis (arts. 22, § 3º, e 21, IV). Aqueles que, embora não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de vinte e quatro horas da apresentação das propostas também poderão participar da licitação (art. 22, § 3º)⁵³.

É o único caso entre as modalidades de licitação em que não se exige obrigatoriedade da publicação de edital, pois a convocação é feita por escrito, por meio da carta-convite, com antecedência de cinco dias (art. 21, § 2º, IV). Para evitar burla aos princípios da licitação, convidando sempre os mesmos licitantes, a lei determina que, se houver mais de três interessados na praça, a cada novo convite para o idêntico ou assemelhado objeto, a carta-convite deverá ser dirigida a pelo menos mais um interessado, enquanto houver cadastrados não convidados nas últimas licitações (art. 22, § 6º)⁵⁴.

Diante da ausência de, no mínimo, três interessados devidamente qualificados, o ato deverá ser repetido, com convocação de outros possíveis interessados, salvo quando, por “limitações do mercado” ou manifesto interesse dos licitantes convidados⁵⁵, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes (três), e essas circunstâncias deverão ser justificadas no processo, sob pena de repetição do convite (art. 22, § 7º).

Os limites dos valores para contratação de obras, serviços e compras em que o convite é admissível estão definidos no art. 23, I, a, e II, a, da lei.

d) Concurso

É modalidade de licitação aplicada entre os interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores (arts. 22, § 4º, e 13, § 1º). A convocação é genérica, e seu edital deve ser publicado com, pelo menos, quarenta e cinco dias de antecedência (art. 21, § 2º, I, a).

Deve ser precedido de regulamento próprio, vale dizer, um regulamento para cada concurso, a ser obtido pelos interessados no local indicado pelo edital (art. 52, caput), onde deverão constar as informações do § 1º do art. 52. Realizado o julgamento por uma comissão especial, integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento na matéria, servidores públicos ou não (§ 5º do art. 51), e em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente (art. 52, § 2º). Em acréscimo, a Administração só entregará o prêmio se houver cessão dos direitos patrimoniais a ele relativos por parte do autor, e puder utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento do concurso ou ajuste para sua elaboração (art. 111)⁵⁶.

e) Leilão

É a modalidade de licitação empregada entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração; a venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados; ou a alienação de bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou em dação em pagamento, a quem possa oferecer maior lance, igual ou superior ao da avaliação (art. 22, § 5º)⁵⁷.

Sua característica é a venda de bens por propostas que ofereçam o maior lance (vencedor), desde que seja igual ou superior ao da avaliação (diferentemente do leilão judicial), podendo ser realizado por leiloeiro oficial ou por servidor designado pela Administração (art. 53)⁵⁸.

f) Pregão

A mais recente modalidade de licitação foi criada pela Medida Provisória n. 2.182/2001⁵⁹, inicialmente apenas no âmbito da União, mas que passou a ser também prevista para Estados, Distrito Federal e Municípios quando referida medida provisória foi convertida na Lei n. 10.520/2002⁶⁰.

Ao contrário do que previam as medidas provisórias anteriores, a Lei n. 10.520/2002 não definiu essa modalidade, dispondo apenas sobre sua aplicação para aquisição de bens e serviços comuns⁶¹.

O conceito legal de bens e serviços comuns, considerados como tais aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (art. 1º da Lei n. 10.520/2002), é insuficiente, uma vez que todos os bens licitados devem ser objetivamente definidos (art. 40, I, da Lei n. 8.666/93)⁶².

O Decreto n. 3.555, de 8 de agosto de 2000 (alterado pelos Decs. n. 3.693, de 20-12-2000, e n. 3.784, de 6-4-2001), regulamenta a matéria, apresentando, no Anexo II, a relação dos bens e serviços comuns, meramente exemplificativa⁶³.

O Decreto federal n. 5.450, de 31 de maio de 2005, regulamentou o pregão eletrônico, tornando obrigatória a realização de pregão para as aquisições de bens e serviços comuns (art. 4º), dando preferência à utilização de sua forma eletrônica⁶⁴.

2.5. Da vigência dos crimes definidos no Código Penal protetivos do procedimento licitatório

No Código Penal de 1940 havia três dispositivos protetivos do procedimento licitatório — o art. 326, denominado “Violação do sigilo de proposta de concorrência”⁶⁵, o art. 335, sob a rubrica “Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência”⁶⁶, e o art. 336, denominado “Inutilização de edital ou de sinal”⁶⁷ —, os quais, porém, se encontram derrogados em matéria de licitação em virtude do novo tratamento legal, que abrangeu toda a matéria.

Como ensina Paulo José da Costa Jr.⁶⁸, quanto ao crime de impedimento, perturbação ou fraude de concorrência (do Código Penal) agora derrogado, inspirou-se ele no Código Rocco, tendo sido o Código francês o primeiro a incriminar a conduta. De lá pra cá, porém, as questões relativas às licitações e contratos administrativos tornaram-se muito mais complexas. Daí a pertinência de atualização e ampliação das condutas criminosas, desde que isso fosse feito dentro da boa técnica penal, o que, infelizmente, não ocorreu.

2.6. Questões gerais dos crimes de licitação

2.6.1. O conceito de servidor público

A lei redefiniu o conceito de servidor público (art. 84), dando a abrangência que a doutrina e a jurisprudência já davam ao art. 327 do Código Penal, atualizando-o quanto à terminologia administrativa moderna⁶⁹. Considera-se servidor público não só aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público, mas também aquele que exerce atividade em fundação, empresa pública, sociedade de economia mista e entidades sob controle direto ou indireto do Poder Público.

A nova redação dada ao art. 327 do Código Penal pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, suscita uma questão, tendo em vista a inclusão dos que trabalham para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Mais do que tentar, nesta oportunidade, adentrar o tortuoso conceito de atividade típica da Administração Pública, o que define a aplicação dos crimes da lei é se determinada entidade a que pertence o agente está, ou não, sujeita às regras e princípios das licitações públicas. A solução, portanto, encontra-se no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.666 comentada, ou seja, se a entidade está sob qualquer forma de controle, inclusive o contratual, direto ou indireto, da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, em virtude desse controle, está sujeita às normas da licitação pública, também estarão os seus agentes sujeitos aos crimes da lei. Se não, não há a incidência dos crimes especiais, restando, eventualmente, a ocorrência de algum crime do Código Penal. Observe-se que algumas entidades têm regulamentos próprios de licitação, que estão sujeitos aos princípios a ela inerentes e também estão sob a fiscalização dos respectivos Tribunais de Contas, de modo que a seus agentes se aplicam os crimes especiais, porque estão sob o controle de entidade pública.

2.6.2. Dos efeitos da condenação

O art. 83 do diploma comentado, ademais, institui, como efeito da condenação pelos crimes nele definidos, ainda que somente na forma tentada, a perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Como determinado nesse dispositivo, o efeito independe da quantidade da pena, sendo norma especial, portanto, em face do art. 92, I, do Código Penal. Este, ao revés, exige que seja satisfeito, no que diz respeito à quantidade da pena, um entre dois requisitos: a) aplicação da pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano⁷⁰ nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública; ou b) aplicação de pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos.

Além disso, uma outra diferença é que os efeitos extrapenais específicos previstos no art. 92 do Código Penal (entre eles a perda do cargo, função ou mandado eletivo) não são automáticos e devem, por essa razão, ser motivados na sentença condenatória (art. 92, parágrafo único, do CP), ao passo que, no art. 83 da lei, nada foi previsto a esse respeito, tratando-se, portanto, de um efeito automático da sentença.

Por outro lado, assim como o art. 92, I, do Código Penal, o art. 83 da lei produz efeitos de duas ordens: administrativa e política. O efeito administrativo é a perda do cargo ou função pública, devendo esses termos ser interpretados em consonância com o conceito de servidor público estabelecido no art. 84, portanto, abrangendo também aquele que exerce atividade em fundação, empresa, sociedade de economia mista e entidades sob o controle direto ou indireto do Poder Público. O efeito político é a perda do mandato eletivo. Observe que tal efeito não se estende a outros cargos ou funções, abrangendo tão-somente aquele ocupado à época da condenação.

2.6.3. Da causa de aumento de pena

É prevista, também, circunstância de especial aumento de pena, da terça parte, se o autor da infração é ocupante de cargo em comissão ou função de confiança nas entidades sujeitas à lei (art. 84, § 2º)⁷¹. Procurou o legislador aplicar o aumento de pena em razão da violação da confiança, que justifica a própria disposição do cargo.

2.7. Crimes de licitação e “lavagem” de valores

A Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998, dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos nela previstos e cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras — COAF⁷².

O diploma atendeu a tendências mundiais de instituição de mecanismos de combate ao crime organizado, que se ramifica transnacionalmente.

No que diz respeito à relação entre os crimes de licitação e a prática do crime de “lavagem” de dinheiro, duas premissas merecem ser colocadas:

1ª) Qual o bem jurídico tutelado pelo crime de “lavagem” de valores.

2ª) Possibilidade de crime de licitação ser antecedente do crime de “lavagem” de valores.

2.7.1. Obstáculos quanto à classificação dos crimes tendo em vista o bem jurídico tutelado

Quanto à primeira questão, parte-se do pressuposto de que qualquer classificação dos crimes tendo em vista o bem jurídico tutelado passa por dois obstáculos.

O primeiro é o concernente ao inter-relacionamento dos bens jurídicos, que se agrupam em círculos concêntricos, secantes ou ambos. Há bens jurídicos nucleares, ao redor dos quais gravitam bens jurídicos menos valiosos, que lhes servem de entorno e, do ponto de vista do Direito Penal, a tutela dos periféricos serve de escudo (shield, em inglês) ou blindagem, possível ou desejável, ao bem jurídico central.

Em outras situações, há bens jurídicos que se entrelaçam em círculos secantes, ou seja, são periféricos de um do qual exercem a função de escudo e também participam do sistema solar de outro.

Repetimos que não é objetivo deste estudo elaborar uma hierarquia ou definir a posição de um bem jurídico, se nuclear ou periférico, nem indagar da eficácia do sistema, mas apenas identificar o fenômeno.

O segundo obstáculo ou problema é o de que há crimes pluriofensivos, que manifestamente atingem mais de um bem jurídico, cabendo, então, optar pelo bem jurídico mais importante ou predominante, hipótese em que sem dúvida haverá influência da ideologia e da política criminal. No momento legislativo, a opção é do legislador que o coloca em determinado capítulo do Código Penal ou expressamente aplica-lhe um rótulo: “constitui crime contra...”. Em muitos casos, porém, o legislador não faz qualquer indicação, como ocorre em muitas leis especiais, cabendo a missão ao aplicador, com as mesmas condicionantes da ideologia e da política criminal. Quando a opção é do legislador, são conhecidas as repercussões sistemáticas e os efeitos quanto a normas gerais do capítulo em que está o crime inserido, conseqüências processuais e a indagação substancial sobre a lesão, ou não, ao bem jurídico tutelado, além da influência quanto à solução do concurso aparente de normas. O intérprete pode errar ou entender mal, contudo o legislador também pode fazê-lo, como ocorre, por exemplo, com a Lei de Loteamentos, que define os crimes da lei como “crimes contra a administração pública”. De qualquer maneira, a classificação legal é uma indicação interpretativa relevante e de ser considerada, ainda que na opinião deste ou daquele fosse melhor outra classificação. Em qualquer hipótese, porém, há sempre que atentar para o fato de que o crime pode ter mais de um bem jurídico a tutelar, cabendo identificar, então, qual o bem predominante. Ainda no plano legal, como se tem dito, a política criminal pode influir para indicar a maior ou menor relevância sociocultural do delito na hierarquia jurídico-penal positiva, o que varia no tempo e no espaço, de modo que a valoração pode ser diferente em cada época e em cada país, o que torna perigosas referências ao passado ou a legislação e doutrina estrangeiras, salvo o caso de identidade de tratamento.

Finalmente, neste tópico, não é de nenhuma utilidade a redução radical de todos os bens jurídicos a um bem único, por exemplo, a vida. Ainda que isso seja possível, não contribui para a compreensão do tipo substancial em cada incriminação.

2.7.2. Natureza jurídica do crime de “lavagem”

Quatro são as alternativas para a identificação do bem jurídico do crime e, conseqüentemente, a sua classificação quanto à natureza jurídica.

O crime de “lavagem” pode ser:

a) Crime contra o patrimônio

Se se fizer uma analogia com a receptação, da qual o crime de “lavagem” é originado, o enquadramento legal poderia induzir à idéia de que essa natureza também seria a do crime comentado. Contudo, a interpretação histórica revela que a classificação legal da receptação deveu-se a que, na maioria dos casos, o crime antecedente é contra o patrimônio, daí a assemelhação, apesar de, segundo a doutrina predominante, outros crimes poderem ser antecedentes da receptação, como, por exemplo, o contrabando. Ademais, ainda que o crime de “lavagem” tenha algo a ver com a área patrimonial, a sua finalidade está em coibir a fruição de proventos de certas atividades criminosas de sujeito passivo não individual, acompanhando a evolução do próprio Direito Penal, que da proteção penal patrimonial individual evoluiu para a proteção patrimonial coletiva ou social, da incriminação do furto evoluiu para a punição dos crimes falimentares, contra a economia popular, contra as relações de consumo, contra a ordem econômica e contra o sistema financeiro. Seria, então, uma visão muito estreita considerar o crime de “lavagem” apenas crime contra o patrimônio.

b) Crime contra o sistema econômico e financeiro

Essa teria sido, por definição legal, a natureza do crime se fosse aprovado o anteprojeto original, mas na redação final a lei foi omissa, exatamente em virtude das dúvidas que surgiram durante os estudos preparatórios. Há argumentos a favor e contra a idéia. A favor, o de que o crime, de regra, envolve valores que interferem na ordem econômica e a ocultação pode comprometer a regularidade e segurança do sistema, como também usualmente a “lavagem” envolve uma operação financeira, nacional ou internacional. O argumento contrário é o de que as operações, em si, não causam perigo ao sistema financeiro; ao contrário, podem até beneficiá-lo com o entranhamento de valores, ainda que de origem ilícita. É conhecida a expressão non olet no campo tributário.

c) Crime contra a administração da Justiça

O paralelo, para esta conclusão, são os crimes de favorecimento real e favorecimento pessoal, que focalizam a tutela jurídica no malefício desses delitos à repressão, apuração e punidade do crime antecedente, eis que de fato a atuação da Justiça fica dificultada quanto a este.

d) Crime da mesma natureza do crime antecedente

Alguns indícios apontam nessa direção. A receptação foi colocada entre os crimes contra o patrimônio porque o crime antecedente, de regra, é da mesma natureza. No plano ontológico, o crime de “lavagem” é mais um elo na cadeia do tráfico ilícito de entorpecentes, do terrorismo, da extorsão mediante seqüestro, do crime contra a administração pública etc. — ou mais de um, se se tratar de crime organizado. O crime antecedente é elementar do crime de lavagem, portanto compõe sua configuração. E, ainda, o crime de lavagem é praticado para ocultar ou garantir o proveito do crime antecedente, havendo entre eles mais que uma conexão processual — uma conexão material. Há, também, um indício de ordem legal na regra de competência da lei:

“Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

...

III — são da competência da Justiça Federal:

a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas;

b) quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal”.

Apesar de a norma ser, portanto, de competência processual, indica claramente uma vinculação entre os crimes, o que pode significar que o crime de lavagem acompanha o crime antecedente, não apenas no plano da competência, mas também no plano do direito material e tutela de bens jurídicos.

2.7.3. Conclusão quanto à natureza jurídica

Da exposição, verifica-se que os argumentos conduzem à conclusão de que o crime de lavagem tutela diversos bens jurídicos: o patrimônio, se não o individual, o coletivo, na medida em que o dinheiro ou valor de procedência ilícita pode também representar lesão patrimonial e facilitar o proveito de crimes que, direta ou indiretamente, causam ou podem causar esse tipo de lesão; a ordem econômico-financeira, porque a circulação de valores ilícitos não atende, evidentemente, aos objetivos de uma ordem econômica saudável e justa; a administração da Justiça, porque dificulta ou mesmo impede a atuação da Justiça, especialmente em face do crime organizado; não há, também, dúvida de que a lavagem participa da natureza do crime antecedente, já que representa o meio de aquele alcançar a sua finalidade, qual seja, a vantagem econômica ilícita.

Isso pode aparentemente nos conduzir a um impasse, mas o fenômeno é comum a mais de um caso, cabendo ao intérprete deslindá-lo, apontando o bem jurídico predominante, porque de tal opção resultam conseqüências, resolvendo questões como a que se enfrentará a seguir.

Procurando deixar de lado preconceitos ideológicos, parece que, na verdade, a lavagem de dinheiro não tutela bem jurídico nuclear, mas bem jurídico periférico ou satélite, no caso, do crime antecedente. O crime de lavagem não tem existência própria; depende do crime antecedente, a cuja existência está condicionado. Existe para complementar a proteção ao bem jurídico do crime anterior e evitar que daquele se venha a auferir lucro impunemente. Essa vinculação afigura-se-nos essencial e indissolúvel, na perspectiva de que somente existe o crime de lavagem porque existe o bem jurídico nuclear, saúde pública, no crime de tráfico ilícito, Administração Pública etc., ou qualquer crime praticado por intermédio de organização criminosa.

Assim, ainda que de forma secante possa o crime de lavagem também sinalizar em outra direção, isto é, tutelar subsidiariamente outros bens jurídicos, a sua existência tem razão de ser na tutela do bem jurídico do crime que gerou os recursos ilícitos. O crime de lavagem tem como bem jurídico nuclear o do crime antecedente e, portanto, participa de sua natureza jurídica.

2.7.4. Crime de licitação como antecedente do crime de “lavagem” de valores

Por fim, quanto à segunda questão, é dizer, a possibilidade de o crime de licitação ser antecedente do crime de “lavagem” de valores, certo é que os crimes previstos na Lei n. 8.666/93, por se tratar de crimes cujo bem jurídico nuclear tutelado é a Administração Pública, poderão ser antecedentes do crime de lavagem, nos termos do art. 1º, V, da Lei n. 9.613/98:

“Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

...

V — contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

...

Pena: reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo:

I — os converte em ativos lícitos;

II — os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III — importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I — utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;

II — participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.

§ 4º A pena será aumentada de um a dois terços, nos casos previstos nos incisos I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa.

§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”.

Finalmente, a natureza jurídica do crime de lavagem, quando o crime antecedente for um dos crimes de licitação, será de crime contra a Administração Pública, ou seja, mesma natureza do crime antecedente. Isso porque, no plano ontológico, o crime de lavagem é mais um elo na cadeia do crime de licitação, cujo bem jurídico é a Administração Pública; o crime de licitação é elementar do crime de lavagem; o crime de lavagem é praticado para garantir o proveito do crime de licitação, havendo entre eles uma conexão material, além do indício de ordem legal, na regra de competência da Lei n. 9.613/98, previsto no seu art. 2º.

2.7.5. “Lavagem” de valores como exaurimento do crime antecedente

Considerando que o crime de “lavagem” de dinheiro tem como bem jurídico nuclear o do crime antecedente, daí decorre a conclusão inevitável de que o crime de lavagem de valores, quando praticado pela pessoa que praticou o crime antecedente, é exaurimento deste, é o fim desde sempre visado pelo agente, seu complemento, ou até o meio indispensável ao “sucesso” do primeiro. Quem pratica a dispensa de licitação, ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida, o faz com o fim de lucro e se estiver em sua disponibilidade dissimula o lucro, inclusive em virtude de implicações tributárias.

Alguns países, como Alemanha e Itália, vedam expressamente a imputação do crime de lavagem de dinheiro a quem foi atribuída a prática do crime antecedente. No caso de Espanha e Portugal, cuja legislação é semelhante à nossa (não há vedação expressa), há divergência doutrinária a respeito, mas a corte superior daquele país, que, no início, era contrária à tese, acabou adotando-a nos últimos casos que foram submetidos a julgamento.

A situação é idêntica à relação entre furto e receptação, por exemplo. Ninguém pensou em reconhecer o concurso se quem furta também dissimula ou oculta os valores assim obtidos. Imagine-se, por exemplo, quanto ao tráfico de entorpecentes, a situação de uma organização criminosa, em que há divisão de tarefas, cabendo a um a importação, a outro, o transporte, a outro, a divisão em pequenas quantidades, a outro, a venda, a uma quinta pessoa, a dissimulação do capital obtido, tudo sob a direção e coordenação de um sexto. Trata-se, sem dúvida, de crime único, eventualmente em concurso material, se houver múltiplas ações, ou continuado, se repetitivas e presentes os demais requisitos legais. Não vemos cabimento em entender a imputação do tráfico mais a lavagem de dinheiro. Se nossa legislação não está atualizada e apta a combater mais severamente essa forma de criminalidade, o problema é outro, de alteração da legislação, e não do sacrifício do princípio da legalidade.

Essa parece a vontade da lei, revelada pela investigação do bem jurídico tutelado e tendo em vista a tipicidade formal e substancial, compreensão de que tanto estamos carentes, como se desenvolveu na primeira parte deste estudo.

1 De qualquer forma, ao final deste volume, há anexo com a Lei n. 8.666/93 na íntegra, o que torna mais prático o manuseio da obra.

2 Sobre comentários específicos a respeito da Lei de Licitações, podemos citar, entre outras, as seguintes obras: Adilson de Abreu Dallari, Aspectos jurídicos da licitação, cit.; Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, 14. ed. Atual. por Eurico de Andrade Azevedo e Vera Monteiro, São Paulo, Malheiros, 2006; José Cretella Júnior, Das licitações públicas, 18. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006; Marçal Justen Filho, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 11. ed., São Paulo, Dialética, 2005; Maria Adelaide de Campos França, Comentários à lei de licitações e contratos da Administração Pública, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 2007; Toshio Mukai, Licitações e contratos públicos, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 2006.

3 Sobre as normas regedoras da licitação, conferir, principalmente, Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 43 e s.; José Cretella Júnior, Das licitações públicas, cit., p. 49 e s.; e Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 21. ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 504 e s.

4 Ocorridas pelos Decretos-leis n. 2.348, de 24-7-1987, e n. 2.360, de 16-9-1987.

5 Sobre os anteprojetos de lei a respeito das licitações, conferir, de Maria Adelaide de Campos França, Comentários à lei de licitações e contratos da Administração Pública, cit., p. 206 e s., que traz anexo com versão do Anteprojeto da nova Lei de Licitações. Consultar também o site www.comprasnet.gov.net (última consulta em 10-11-2006), que, além de contar com síntese do Anteprojeto de lei geral de contratações da administração pública, contém informações sobre as principais inovações propostas, os principais problemas da Lei de Licitações, e aspectos que as agências governamentais identificam como maiores dificuldades na aplicação da Lei n. 8.666/93, com sugestões de pontos a serem considerados numa eventual revisão da lei.

6 Licitação e contrato administrativo, cit., p. 43-4.

7 Trata-se da chamada Emenda Constitucional da Reforma Administrativa. Dispõe o art. 173, com a nova redação: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

...

III — licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

...”.

8 Licitação significa, segundo Hely Lopes Meirelles, “um procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”. Segundo o referido autor, a licitação visa a “propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos”, tratando-se, portanto, de “um meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras e serviços, compra de materiais e alienações de bens públicos” (Licitação e contrato administrativo, cit., p. 27 e s., com farta citação doutrinária sobre outros conceitos de licitação colhidos da doutrina nacional e estrangeira). Registre-se que não há uniformidade na doutrina no que diz respeito à natureza jurídica da licitação. Adilson de Abreu Dallari, em sua obra Aspectos jurídicos da licitação, cit., p. 19 e s., cita três principais correntes doutrinárias a esse respeito: as que consideram a licitação um instituto de direito financeiro; de direito administrativo (como ato-condição); e de direito administrativo (como procedimento administrativo). Em complemento, ver também observações de Toshio Mukai sobre a jurisprudência brasileira e síntese dos autores que defendem cada um dos entendimentos. Para este último autor, a divergência pode ser apresentada em dois grandes grupos: os que entendem a licitação como matéria inerente ao direito administrativo e não ao direito financeiro (Celso Antônio Bandeira de Mello, Oswaldo A. Bandeira de Mello, Adilson de Abreu Dallari, Antonio Carlos Cintra do Amaral, Sérgio de Andréa Ferreira, Sérgio Ferraz, Geraldo Ataliba, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho e Seabra Fagundes) e os que reconhecem a inegável aproximação das licitações das normas de cunho financeiro, embora alguns deles ainda as situem no campo de incidência do direito administrativo (Hely Lopes Meirelles, Américo Servídio, Antonio Marcello da Silva, José Afonso da Silva, Lúcia Valle Figueiredo, Antonio Celso Di Munno Correa, J. Nascimento/Nisske Gondo, Ruy Barbosa Nogueira, José Carlos Moreira Alves e Carlos S. de Barros Júnior) (Licitações e contratos públicos, cit., p. 4 e s.).

9 Conforme dispõe o art. 3º da Lei 8.666/93. No entendimento de Toshio Mukai, a previsão legal adotou, como fazia o Decreto-lei n. 2.300/86, a linha doutrinária de Hely Lopes Meirelles, sendo certo que alguns princípios restaram implícitos na cláusula genérica da lei e em outros (legalidade, moralidade e impessoalidade) acrescentados à norma (Licitações e contratos públicos, cit., p. 27). No entanto, não há na doutrina uniformidade no que se refere aos princípios informadores da licitação. Sobre a divergência das classificações, consultar Maria Sylvia Zanella Di Pietro, com clara e completa exposição a respeito, lembrando que é Hely Lopes Meirelles quem relaciona o maior número de princípios (Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 294 e s.); e Adilson de Abreu Dallari, que, após expor vários critérios, adota o estabelecido por Marienhoff, que sintetiza os princípios da licitação em três: o da oposição ou concorrência, o da publicidade e o da igualdade (Aspectos jurídicos da litação, cit., p. 37-48).

10 O procedimento formal rígido significa que a licitação está vinculada a um procedimento administrativo previsto em lei e regulamentos que regem todos os seus atos e fases. Hely Lopes Meirelles aponta referida característica como princípio do procedimento formal “que domina toda licitação, jungindo os que a realizam e os que licitam aos mesmos preceitos procedimentais” (Licitação e contrato administrativo, cit., p. 30-1).

11 Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 29-30.

12 A problemática da classificação dos crimes quanto ao bem jurídico será desenvolvida no item 2.7 — Crimes de licitação e “lavagem” de valores.

13 V. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 183.

14 Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 37. Interessante é a observação de Adilson de Abreu Dallari, para quem o “princípio da isonomia, por si só e independentemente de qualquer norma, obriga a Administração valer-se do procedimento da licitação, e ao estabelecer essa obrigatoriedade erige a própria licitação em princípio, pois mesmo na ausência de normas específicas está a Administração obrigada a utilizar-se de procedimentos licitatórios”. Em seguida, acrescenta o autor que mesmo que não haja um determinado dispositivo legal exigindo a licitação, está obrigada a Administração Pública a licitar, em decorrência direta da Constituição e seus princípios imperativos (Aspectos jurídicos da licitação, cit., p. 39).

15 Citado por Toshio Mukai como sendo um dos principais princípios da licitação (Licitações e contratos públicos, cit., p. 28).

16 V. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, cit., p. 182. Sobre as exceções, consultar também Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 296, lembrando que a preocupação com a isonomia e competitividade se revela também em outros dispositivos da lei, tais como o art. 30, § 5º, e o art. 42, §§ 1º, 3º, 4º e 6º.

17 V. Edmir Netto de Araújo, Curso de direito administrativo, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 509.

18 V. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 297, e Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 31.

19 V. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 297, e Edmir Netto de Araújo, Curso de direito administrativo, cit., p. 510.

20 Também já era previsto, com o nome de princípio da probidade, no art. 3º do revogado Decreto-lei n. 2.300/86 (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 298).

21 V. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 298.

22 V. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 298. Para Hely Lopes Meirelles, a moralidade administrativa, pressuposto de todo ato da Administração Pública, confunde-se com o dever de probidade do administrador público (Licitação e contrato administrativo, cit., p. 42). No mesmo sentido de Hely Lopes Meirelles é o entendimento de Edmir Netto de Araújo, quando afirma que, no contexto das licitações, as expressões moralidade e probidade administrativas são praticamente sinônimas, representando o mesmo princípio (Curso de direito administrativo, cit., p. 511).

23 Citada lei, como resume Odete Medauar, “além de caracterizar como improbidade administrativa os atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º) e que acarretam prejuízo ao erário (art. 10), o referido texto assim qualifica também os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11), como, por exemplo: retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (II), negar publicidade aos atos oficiais (IV), frustrar a ilicitude de concurso público (V), deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo (VI)” (Direito administrativo moderno, cit., p. 127-8).

24 V. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 298.

25 V. Edmir Netto de Araújo, Curso de direito administrativo, cit., p. 512-3.

26 É o que está disposto no § 3º do art. 3º. Se o objeto é em favor da segurança nacional, será contratado com dispensa de licitação, como explica Hely Lopes Meirelles (Licitação e contrato administrativo, cit., p. 33 e s).

27 V. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, acrescentando que a publicidade será tanto maior quanto maior for a competição propiciada pela modalidade da licitação (Direito administrativo, cit., p. 298). Para Toshio Mukai, o princípio da publicidade é fundamental, uma vez que assegura “a fiscalização, pelos interessados na licitação, dos princípios da igualdade, da competição, assim como dos demais, verificando, efetivamente, se estão sendo observados pela Administração; sua infração, portanto, enseja a nulidade da licitação” (Licitação e contratos públicos, cit., p. 28-9).

28 Sobre os vários dispositivos que constituem aplicação do princípio da publicidade, conferir Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, cit., p. 298-9).

29 V. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 39.

30 V. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 39.

31 Como lembra Edmir Netto de Araújo (Curso de direito administrativo, cit., p. 514).

32 Sintetiza Hely Lopes Meirelles (Licitação e contrato administrativo, cit., p. 40).

33 Quando se desrespeita o estabelecido no edital ou carta-convite, outros princípios da licitação também serão burlados, como o da publicidade, o da livre competição, o do julgamento objetivo e, especialmente, o da igualdade entre os licitantes, “pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou”, adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, cit., p. 299-300).

34 V. Edmir Netto de Araújo, Curso de direito administrativo, cit., p. 513.

35 O exemplo é de Hely Lopes Meirelles (Licitação e contrato administrativo, cit., p. 40).

36 V. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 300.

37 Onde se levam em consideração “o interesse do serviço público, os fatores de qualidade, rendimento, eficiência, durabilidade, preço, prazo, financiamento, carência e outras condições pertinentes pedidas ou admitidas pelo edital”, acrescenta Hely Lopes Meirelles (Licitação e contrato administrativo, cit., p. 40).

38 Nas palavras de Edmir Netto de Araújo (Curso de direito administrativo, cit., p. 515).

39 Cujo § 8º dispõe: “É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo”.

40 A modalidade do pregão passou a ser a sexta modalidade, prevista em lei especial, não obstante a proibição do art. 22, § 8º. Note-se que, além de a lei prever as modalidades de licitação, previu também os tipos (de menor preço, de melhor técnica, de técnica e preço e de maior oferta, nos casos de bens ou concessão do direito real de uso), que também devem ser especificados no instrumento convocatório.

41 V. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 79.

42 V. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 316.

43 A publicidade é assegurada pela divulgação do edital pelo menos uma vez no Diário Oficial da União (licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal ou quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais), no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal (licitação de órgãos da Administração Estadual ou Municipal ou do Distrito Federal) e em jornal de grande circulação no Estado, na região ou no Município onde será realizado o objeto da licitação, sem prejuízo de serem utilizados outros meios de divulgação para assegurar a competitividade (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 316-7, e Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 82-3).

44 Implica a possibilidade de participação de quaisquer interessados, desde que devidamente qualificados nos termos do certame, independentemente de registro cadastral na Administração ou em qualquer outro órgão público ou particular (cf. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 81-2, e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 317).

45 Onde também pode ser utilizado o leilão, no caso de alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento (art. 19, III).

46 Que também admite a tomada de preços e convite, nos casos previstos no § 3º do art. 23.

47 E pode ser utilizada no lugar de qualquer outra modalidade de licitação, a critério da Administração (art. 23, § 4º), uma vez que, das outras modalidades, é a que possui a maior publicidade.

48 Ressalvada a hipótese do pregão previsto nos arts. 11 e 12 da citada lei. Cf. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 79-80.

49 Cf. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 97.

50 O que distingue a tomada de preços da concorrência, segundo Hely Lopes Meirelles, é “a existência de habilitação prévia dos licitantes através dos registros cadastrais, de modo que a habilitação preliminar se resume na verificação dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se estes possuem a real capacidade operativa e financeira exigida no edital” (Licitação e contrato administrativo, cit., p. 98).

51 Assim, a publicação deverá ser feita com quinze dias de antecedência (art. 21, § 2º, III), salvo nos casos de empreitada integral ou nas licitações de melhor técnica ou técnica e preço, quando o prazo passa a ser de quarenta e cinco dias.

52 Cf. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 98.

53 Disposição da nova lei fere o princípio da isonomia, a não ser que se exija documentação de habilitação também dos convidados, segundo o entendimento de Edmir Netto de Araújo (Curso de direito administrativo, cit., p. 557).

54 Cf. Edmir Netto de Araújo, Curso, cit., p. 557; Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 98; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 318; e Odete Medauar, Direito administrativo moderno, cit., p. 184.

55 O que não é passível de justificação, já que decorre da própria omissão dos licitantes, como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, cit., p. 320).

56 Cf. Odete Medauar, Direito administrativo moderno, cit., p. 184. Sobre a distinção entre o concurso, a tomada de preços e o convite, oportuno citar, nesse momento, a síntese de Celso Antônio Bandeira de Mello: a) a concorrência precede as relações jurídicas de maior vulto econômico (salvo algumas exceções expressas em lei), enquanto a tomada de preços precede relações jurídicas de vulto médio e o convite de menor valor; b) na concorrência podem participar quaisquer interessados que preencham os requisitos do edital; na tomada de preços, só os inscritos em registro cadastral (no prazo e nos termos da lei); no convite só participam os convocados pela Administração e, se manifestarem interesse 24 horas antes do recebimento das propostas, os cadastrados na correspondente especialidade; c) o prazo mínimo na concorrência é de 30 dias corridos entre a publicação do último aviso de convocação ou da efetiva disponibilidade do edital e seus anexos para os interessados (prevalecendo o que ocorrer primeiro) e a data fixada para o recebimento das propostas (será de 45 dias, pelo menos, se se tratar de “melhor técnica” ou “melhor preço”, ou se estiver preordenada a contrato de “empreitada integral”). O prazo mínimo para a tomada de preços será, em regra, de 15 dias corridos, podendo ser de 30 se o critério de julgamento for de “melhor técnica” ou de “técnica e preço”. O prazo do convite é de, no mínimo, 5 dias úteis, e não dias corridos, ao contrário das hipóteses anteriores; d) finalmente, na concorrência e na tomada de preços a divulgação do certame exige publicação do edital na imprensa, sendo certo que no convite basta sua afixação em local próprio da repartição (Curso de direito administrativo, cit., p. 535). Digna de nota, também, é a advertência de Adilson de Abreu Dallari no sentido de que costumam os autores, para estabelecer as diferenças fundamentais entre as modalidades existentes de licitação, limitar-se a descrever cada uma das espécies de procedimento, quando muito “apontando as diferenças entre elas, às vezes indicando os casos em que se usará uma ou outra, sem, contudo, verificar por que cada modalidade é como é, ou, mais precisamente, o que há de realmente fundamental entre elas e que se vê para diferenciá-las mesmo na ausência do texto positivo”. Estabelece o citado autor as diferenças, primeiro de acordo com a finalidade e, depois, reconhecendo critério distintivo mais seguro, de acordo com a forma pela qual cada uma das modalidades de procedimento se apresenta (Aspectos jurídicos da licitação, cit., p. 92 e s.).

57 Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 320-1. Em complemento, Odete Medauar oferece a seguinte síntese sobre o procedimento do leilão: “O edital de leilão, publicado, pelo menos, quinze dias antes de sua realização, deve ser amplamente divulgado, em especial no Município em que ocorrerá (§ 4º do art. 53). O bem a ser leiloado será previamente avaliado pela administração para fixação de preço mínimo de arrematação (§ 1º do art. 53). Os bens arrematados são pagos à vista ou no percentual previsto no edital (não inferior a 5%); após a assinatura da respectiva ata, lavrada em seguida no local do leilão, os bens serão imediatamente entregues ao arrematante; este, se for o caso, se comprometerá a efetuar o pagamento do restante no prazo fixado no edital, sob pena de perder, em favor da administração, o valor já recolhido (§ 2º do art. 53). Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas (§ 3º do art. 53)” (Direito administrativo moderno, cit., p. 184-5).

58 Cf. Edmir Netto de Araújo, Curso de direito administrativo, cit., p. 559.

59 Originária Medida Provisória n. 2.026, de 2000. Até que fosse promulgada a Lei 10.520/2002, a introdução ao sistema jurídico do pregão, por meio de medida provisória, foi bastante questionada pelos Tribunais, já que, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição Federal, não é possível instituir modalidade privativa de licitação da União. Assim, para dar interpretação conforme a Constituição, como lembra Adilson de Abreu Dallari, foi preciso considerá-la “como norma geral criadora de uma nova modalidade de licitação franqueada a todas as entidades públicas, em todos os níveis de governo” (Aspectos jurídicos da licitação, cit., p. 91).

60 Observa Hely Lopes Meirelles que referida lei foi, na esfera federal, regulamentada pelos Decretos n. 3.555, de 8-8-2000, que trata do pregão presencial, e n. 5.450, de 31-5-2005, que trata do pregão eletrônico (Licitação e contrato administrativo, cit., p. 103). Sobre os comentários ao Decreto n. 5.450, conferir Toshio Mukai, Licitações e contratos públicos, cit., p. 64 e s.

61 Como observa Edmir Netto de Araújo, Curso de direito administrativo, cit., p. 560.

62 Esse é entendimento de Hely Lopes Meirelles (Licitação e contrato administrativo, cit., p. 104), do qual não discrepam outros doutrinadores.

63 V. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 104.

64 V. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 105.

65 “Art. 326. Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa.”

66 “Art. 335. Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena — detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida.”

67 “Art. 336. Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto:

Pena — detenção, de um mês a um ano, ou multa.”

68 Comentários ao Código Penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1990, p. 526. No mesmo sentido já havia escrito Nélson Hungria, observando também que a incriminação teve seu antecedente histórico no art. 412 do Código Francês (imitado pelo antigo Código Sardo) (v. Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Revista Forense, 1958, v. IX, p. 438, nota de rodapé). Em acréscimo, Fernando Henrique Mendes de Almeida observa que o agora derrogado art. 335 foi aproveitado da idéia originária contida no anteprojeto Alcântara Machado (art. 174), sendo a legislação anterior omissa a esse respeito (Dos crimes contra a Administração Pública, São Paulo, Saraiva, 1955, p. 208).

69 Sobre o conceito de servidor público dado ao art. 327 do Código Penal, consultar, com a devida atualização: Nilo Batista, As empresas de economia mista e o conceito jurídico-penal de funcionário público por equiparação, Fascículos de Ciências Penais, ano 1, v. 1, n. 0, p. 136-40, dez. 1987; Roberto Wagner Battochio Casolato, A doutrina, a jurisprudência e o art. 327, do Código Penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 6, n. 22, p. 89-104, abr./jun. 1998; Paulo Cyrillo Pereira, Funcionário público: titularidade passiva nos crimes contra a administração pública — Equiparação, para fins penais, de servidores das autarquias, Justitia, a. 53, v. 153, p. 21-4, jan./mar. 1991; Eloy Ojea Gomes, Lei n. 9.437/97: quem é servidor público?, Boletim IBCCrim, n. 70, p. 7-8, set. 1998.

70 Andou bem a Lei n. 9.268/96, que alterou a redação do art. 91, I, do Código Penal. Antes da reforma, a quantidade da pena que era exigida (quatro anos) para a perda do cargo ou função pública tornava o efeito da sentença condenatória de difícil aplicação.

71 A causa de aumento de pena em questão se assemelha ao § 2º do art. 327 do Código Penal.

72 V. nosso artigo Tipicidade, bem jurídico e lavagem de valores, in Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais — visão luso-brasileira, São Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 147-69.

3. OS CRIMES DO ART. 89

Dispõe o art. 89:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena — detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

3.1. Visão preliminar e geral

A infração é nova¹, não se enquadrando no antigo art. 335 do Código Penal.

A intenção do legislador, quanto ao delito previsto no caput, foi a de apenar o administrador que dispensa ou considera inexigível o procedimento licitatório fora das hipóteses legais ou que deixa de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

Desde o Decreto-lei n. 2.300/86, diploma que foi substituído pelo atual, o legislador enumerou hipóteses distintas de dispensa de licitação e de sua inexigibilidade. Os casos em que a licitação é dispensável encontram-se no art. 24, e os de inexigibilidade, no art. 25, ambos alterados pelas Leis n. 8.883, de 1994; 9.648, de 1998; 11.107, de 2005; 11.196, de 2005. Existindo tais hipóteses, não há que falar em crime.

3.2. Natureza jurídica das causas previstas nos arts. 24 e 25

Antes de analisar as causas previstas nos arts. 24 e 25 da lei, nos quais a licitação é dispensável e inexigível, respectivamente, algumas considerações sobre a natureza jurídica dessas causas merecem destaque, ainda que de ordem geral, mas perfeitamente adequável aos casos previstos.

Isso porque a doutrina, especificamente no que diz respeito à Lei de Licitações, considera os casos em que a licitação é dispensável ou inexigível como causas de exclusão de tipicidade².

Creio haver necessidade de analisar o crime e o direito penal de uma perspectiva diferente da usual e que, como se verá, pode levar a conclusões inusitadas³.

Não se trata de uma perspectiva nova, quer no sentido cronológico, quer no sentido lógico. Ao contrário, é a perspectiva originária, aquela que se coloca, no plano lógico e ontológico, antes de qualquer outra. Trata-se da perspectiva da ordem jurídica, que se manifesta ou se revela por intermédio do legislador⁴.

Vejamos como acontecem as coisas.

Em determinados espaço e tempo, a ordem jurídica entende de punir alguma conduta humana porque reprovável, no sentido de merecedora da sanção mais gravosa, a pena criminal.

Ao legislador competirá a tarefa de definir essa situação, para que seja conhecida das pessoas e para que os órgãos de aplicação possam efetivar aquela vontade.

Aqui têm início os problemas.

O instrumento único do legislador para explicitar a vontade da ordem jurídica é a linguagem e, em nosso caso, a linguagem escrita. Um conceito ou uma idéia devem ser colocados no papel para que outras pessoas os compreendam e os obedeçam⁵.

A missão do legislador não é fácil, porque tem de enfrentar não somente a ambigüidade e vaguidade dos termos, mas também a carga emotiva das palavras e, de maneira geral, a textura aberta da linguagem, como explica Genaro R. Carrió⁶.

A situação preconizada pela ordem jurídica como merecedora de incriminação é sempre uma ação ou omissão humana, que precisa ser descrita para que se produza o efeito, ou seja, aplicação de pena. Mas às vezes as condutas somente merecem incriminação se produzirem determinado resultado, sendo que este pode ser focalizado como o mais relevante.

Pode adotar o legislador, então, três atitudes: descrever apenas o resultado; descrever a conduta e o resultado; e descrever apenas a conduta, ou porque não existe resultado, ou porque este não precisa ser considerado⁷.

O critério para a escolha de uma das três é, também, pouco definido, mas tem alguns parâmetros.

O primeiro é o da fidelidade da revelação da vontade da ordem jurídica; o segundo é a segurança das pessoas que precisam conhecer claramente essa vontade; o terceiro é o da relevância valorativa, maior ou menor, da conduta ou do resultado; o quarto, que atua exatamente em sentido oposto, é o da impossibilidade da descrição ou indicação de uma conduta específica, não apenas porque será ela futura, mas também porque qualquer descrição deve abranger um grande número de situações, dotadas de multifárias peculiaridades⁸.

Ponderando esses fatores, digamos, para argumentar, que o legislador opte por eleger um resultado como relevante, por exemplo: “matar alguém”. Isso, desde logo, quer dizer que é indiferente a ação ou omissão, qualquer que ela seja, desde que se alcance o resultado matar alguém⁹.

Mas sabe, igualmente, o legislador que a ordem jurídica não deseja punir certas situações em que o matar alguém não seja reprovável, como, por exemplo, se ocorre a legítima defesa ou se o agente é inimputável. E, também, se o caso é de omissão, não haverá causalidade sem o dever jurídico de evitar o resultado etc.

É preciso, então, descrever essas situações para que não se cometa uma injustiça se a hipótese concreta assim se apresenta¹⁰.

Ou seja, o crime, entendido como a conduta humana que merece punição, somente existirá se o matar alguém não ocorrer em legítima defesa, se o agente for imputável, se agir com dolo ou culpa, se não houve erro escusável etc.

Desse ponto de vista, não é adequada a solução do sistema em descrever algumas dessas situações como excludentes. O termo “excludente” dá a entender que haveria o crime e que, depois, seria excluído numa daquelas hipóteses. Não é assim. Se a ordem jurídica não quer a punição, porque não há reprovabilidade na conduta humana ou não existe razão de punir, não há, desde logo, o crime.

A hipótese, pois, não é de exclusão, mas de não-incidência, como dizem os tributaristas.

Data venia, não tem sentido dizer que um crime pode não ser punível. Há, no caso, uma contradictio in terminis. Se um fato não é punível, por qualquer razão, não é crime, ou seja, não é aquela conduta que merece pena. O que podemos ter são “fatos” não puníveis, mas aí não teremos crime.

A definição do legislador para determinada situação (excludente, ausência de dolo, de causalidade, extinção da punibilidade etc.) é meramente técnica, ou com alguma finalidade alheia à essência do crime e do Direito Penal, ou, talvez, porque o legislador não soube fazer melhor na função de revelar a vontade da ordem jurídica. E também pela razão prática de haver necessidade de generalização das situações e de não incluir em cada descrição de crime todas elas, em caráter positivo ou negativo.

Inexiste, portanto, no plano ontológico, diferença entre excludente do crime ou da pena, da causalidade ou, ainda, a inexistência de dolo ou culpa. Tudo isso pertence ao modelo jurídico “crime”, no sentido de que, se a ordem jurídica não quer punir, crime não há. Assim, não existe o crime de homicídio se não ocorrer o matar alguém, com dolo, que não seja em legítima defesa, estado de necessidade, em que não esteja extinta a punibilidade, em que o agente seja imputável etc.

Disso decorrem, em suma e resumindo, algumas conclusões ou conseqüências, sem prejuízo de outras de que a imaginação possa cogitar:

1) todas as circunstâncias que levem à não-punição, nelas incluídas as chamadas excludentes supralegais, a insignificância e o perdão judicial, significam que o fato não é crime e integram, positiva ou negativamente, o modelo;

2) a classificação das circunstâncias pelo legislador, o que leva a doutrina a atribuir-lhes naturezas diferentes, é puramente técnica e decorre, em suma, de uma deficiência, ainda que insuperável, de comunicação entre a vontade da ordem jurídica e as pessoas em geral;

3) a vontade da ordem jurídica, em última análise fundada na reprovabilidade, é a que deve prevalecer, quer no momento da elaboração da norma, quer no de sua aplicação;

4) a chamada “descrição típica” compõe apenas algum ou alguns dos elementos do modelo jurídico “crime”, não sendo adequado, no plano ontológico, falar em excludentes, extinção da punibilidade etc., cuja diferenciação é meramente técnica ou para fins práticos, como se disse;

5) se a vontade da ordem jurídica é a de não punir, daí decorrendo inexistir crime, há coação ilegal se alguém for submetido a processo penal estando desde logo revelada aquela vontade, qualquer que seja a sua “natureza” técnica penal. O que pode haver é um diferente grau de convencimento a seu respeito, que pode levar a uma verdade provisória, a qual, porém, sempre deve respeitar o princípio da razoabilidade.

Assim, no que diz respeito às hipóteses previstas nos arts. 24 e 25, estaremos diante de causas que, uma vez presentes, excluem a conduta da incidência penal. Em outras palavras, se estiver presente uma das causas de inexigibilidade ou dispensa, a contratação sem licitação é legítima e fato estranho à órbita criminal.

3.3. Causas de inexistência de crime ou de não incidência do tipo penal

A Lei de Licitações, em seu art. 24, enumerou vinte e seis casos em que se diz dispensável a licitação pela Administração Pública, desde que seja do seu interesse ou conveniência. Para José Cretella Júnior, dispensa de licitação “é a celebração direta de contrato entre a Administração e o particular sem nenhum procedimento administrativo prévio”¹¹.

Uma vez dispensada a licitação, com pertinência afirma Toshio Mukai, à evidência e por lógica, os princípios específicos que a comandam não terão aplicação, nos termos do art. 3º da lei¹². Não havendo princípio a ser seguido, não há que falar em ofensa ao bem jurídico protegido pela norma, tornando o fato atípico.

A enumeração do art. 24 é taxativa, restringindo-se, portanto, aos casos legais abaixo examinados¹³.

Art. 24. É dispensável a licitação:

I — para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente¹⁴;

O procedimento licitatório envolve custos a serem considerados pela Administração para que se efetive a licitação. Esses custos podem ser de ordem econômica propriamente dita, na alocação de recursos humanos e materiais, bem como de dispêndio de tempo e eventuais prejuízos referentes à demora do procedimento. Por esses motivos, a depender do valor contratado, torna-se economicamente mais vantajosa para a autoridade administrativa a dispensa da licitação.

Tal dispensa ocorre quando o valor do contrato for inferior a 10% do limite previsto para o convite (art. 23, I, a), justificada na hipótese em que, sendo de pequena monta o valor a ser contratado, é desnecessária a licitação para que se efetue o contrato, pois este, apesar de viável, tornar-se-ia inconveniente para a Administração.

II — para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez¹⁵;

Os mesmos fundamentos do inciso anterior baseiam esse instituto. Quando o valor a ser licitado é por demais reduzido, fica dispensada a licitação.

É lícito o parcelamento de contratos, desde que seja constatado não se tratar de artifício para evitar a licitação, pois, sempre que for possível realizar contratações que possam ser efetuadas conjunta e concomitantemente, deve-se proceder à licitação, ainda que o serviço seja realizado em etapas.

III — nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

Guerra é a luta entre duas nações ou entre porções de um mesmo povo¹⁶. A dispensa da licitação justificada pela guerra não é automática, dependendo da decretação das medidas previstas nos arts. 136 e 137 da Constituição Federal, referentes ao estado de defesa e de sítio.

As licitações podem ser suspensas, em caso de guerra, quando esse procedimento colocar em risco a segurança nacional. Nos casos em que, contudo, a contratação não sofrer nenhum prejuízo em decorrência da demora, nem comprometer a segurança, a licitação deverá ocorrer normalmente¹⁷.

IV — nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Calamidade pública é o infortúnio que atinge a população em geral, definida pelo art. 1º do Decreto Federal n. 67.347, de 5 de outubro de 1970¹⁸.

A interpretação desse dispositivo requer, pois, muita cautela, visto que, sendo função da Administração Pública zelar pelos interesses mais relevantes da população, em quaisquer casos poder-se-ia recorrer ao argumento da emergência e da necessidade premente. Importante se faz, portanto, a compreensão desse inciso como aplicável apenas aos casos em que o decurso de tempo para o procedimento da licitação seja altamente danoso, impedindo a adoção de medidas indispensáveis para evitar danos iminentes.

A licitação poderá ser dispensada, além do mais, apenas nas hipóteses de parcelas de obras ou de serviços que possam ser concluídos no prazo máximo de cento e oitenta dias consecutivos, a contar da data da emergência.

V — quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

Aberta a licitação, caso não se inscreva nenhum interessado para concorrer ao certame, é dispensável o procedimento licitatório. Isso ocorrerá sempre que este, fundamentadamente, não puder ser renovado, sem prejuízo para a Administração. Serão mantidas, entretanto, todas as condições anteriormente previstas no edital¹⁹.

VI — quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

A intervenção no domínio econômico é restrita aos casos previstos no art. 173 da Constituição Federal, ou seja, somente nas hipóteses em que haja necessidade de regular preços ou normalizar o abastecimento, visando restabelecer o equilíbrio do mercado.

A União poderá oferecer bens e serviços, desfazendo-se de estoques que possua, ou adquiri-los do mercado, com vistas a regularizar a oferta e a demanda de produtos essenciais. É ainda possível que o Estado faça restrições a determinadas camadas da população na aquisição de produtos escassos.

VII — quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

O objetivo das licitações é oferecer as melhores condições para a União ao adquirir os produtos ou serviços de que necessita. A hipótese prevista no inciso em tela visa justamente preservar esse objetivo das variações e especificidades do mercado.

Pode haver situações em que os preços apresentados ao processo de licitação sejam superiores aos de mercado ou incompatíveis com os preços fixados por órgãos oficiais, casos em que a licitação deixa de ser vantajosa, e, portanto, não poderá ser efetivada. No primeiro caso (em que os preços são superiores aos de mercado), a contratação seria desvantajosa, devendo ser revogada a licitação; no último (hipótese em que os preços sejam incompatíveis com os preços fixados por órgãos oficiais), a contratação é ilegal, devendo a licitação ser anulada.

Uma vez ocorrida a anulação da licitação, caso em que as propostas apresentadas são desclassificadas, os concorrentes terão prazo adicional de oito dias úteis para a apresentação de novas propostas e, caso não o façam, será possível a adjudicação de bens e serviços pela União.

VIII — para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado²⁰;

A dispensa é justificável pela própria natureza pública do órgão ou entidade, porém, refere-se apenas a contratações entre a Administração direta e entidades a ela vinculadas, prestadoras de serviço público. A regra não abrange contratações da Administração Pública com entidades administrativas que desempenhem atividade econômica em sentido estrito.

Sempre, no entanto, que houver empresas privadas ou de economia mista que possam prestar ou fornecer os mesmos bens e serviços, deve-se exigir a licitação.

IX — quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

O comprometimento da segurança nacional, pela sua própria relevância, será motivo para a dispensa da licitação. A “segurança nacional” refere-se exclusivamente ao relacionamento do Estado brasileiro com a comunidade internacional²¹, sendo indispensável que seu sentido seja interpretado restritivamente.

Não basta que a licitação seja dispensada em prol do interesse da segurança nacional; é necessário que haja um efetivo risco à segurança para que o procedimento seja dispensado, tratando-se de situações em que o sigilo da contratação é indispensável.

X — para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia²²;

Há situações em que a Administração necessita de imóveis com características tão específicas para o exercício da função pública, que não lhe restam opções no momento da contratação, excluindo a possibilidade da competição entre particulares.

Nesses casos, fica dispensada a licitação e a Administração poderá adquirir ou locar o imóvel com preços compatíveis com os de mercado, justificando sua escolha.

XI — na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

Esse inciso pressupõe a existência de anterior licitação, da qual tenha resultado uma rescisão contratual por parte da Administração, tendo a obra ou serviço restado inconcluso. Poderá, então, haver nova convocação dos demais licitantes, convidando-os a executar o serviço remanescente, com o objetivo de que não sejam despendidos novos esforços e investimentos na realização de uma nova licitação. Faz-se importante ressaltar, contudo, que os licitantes não serão obrigados a aceitar a proposta, quando então será necessária nova licitação.

XII — nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia²³;

A compra de alimentos perecíveis poderá, via de regra, ser antecipada pela Administração, através da definição prévia das quantidades e épocas em que realizará as compras, permitindo ao fornecedor estimar as condições de entrega e os valores dos alimentos.

Para situações imprevistas, nos casos em que não haja tempo hábil para essa antecipação pelo órgão público, dada a própria natureza perecível dos alimentos, eventualmente será possível a dispensa da licitação, apenas nos intervalos de tempo correspondentes à normalização dos processos licitatórios correspondentes.

XIII — na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos²⁴;

Tratando-se de instituição de ensino, pesquisa, desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico, ficará dispensada a licitação. A expressão instituição exclui pessoas físicas, valendo a ressalva de que nem todas as pessoas jurídicas são instituições.

O conceito de pesquisa pode ser amplamente considerado, desde que sejam evitadas manobras no sentido de revestir do caráter de “instituições de pesquisa” aquelas entidades voltadas para a atuação comercial no mercado, para obter maiores vantagens sobre os demais competidores no momento da licitação.

XIV — para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público²⁵;

A dispensa de licitação é restrita às condições previstas em tratado internacional, ao qual caberá estabelecer todas as condições da contratação direta. O dispositivo, no entanto, refere-se a uma situação que não precisaria ser expressa, visto que, uma vez ratificado pelo Congresso Nacional, o tratado adquire status de lei ordinária, podendo igualmente dispor acerca das condições de dispensabilidade da licitação. A norma prevê, contudo, essa situação, para que não restem dúvidas acerca da possibilidade de aplicação de regras especiais advindas de tratados internacionais.

XV — para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;

Dado o valor inestimável de certas obras de arte para o patrimônio histórico do País, faz-se necessária a escolha de pessoa altamente capacitada para a realização do restauro, trabalho esse que, muitas vezes, não se submete aos preços competitivos de mercado, devido ao seu elevado grau de sofisticação, ficando, então, dispensado o procedimento licitatório.

O Poder Público poderá, também, adquirir os bens que considere de alta estima ao patrimônio coletivo, porém, para que o faça, é necessário que demonstre e justifique o interesse estatal na aquisição ou restauro do bem.

XVI — para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico²⁶;

Nos casos previstos por esse inciso, há necessidade de uma grande integração entre o prestador do serviço e a Administração Pública, pois há domínios de tecnologia, especialmente no setor de informática, que envolvem informações sigilosas, de segurança, que não podem ser relegadas aos interesses de particulares.

Os trabalhos que envolvem questões de interesse nacional e segurança devem ser realizados pela própria Administração Pública; porém aqueles serviços que se caracterizem por informações genéricas e padronizadas, enquadrando-se como exercício de atividade econômica, deverão ser submetidos à competição entre particulares através da licitação.

XVII — para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia²⁷;

Nesse caso, realizam-se operações acessórias, dependentes de aquisições já realizadas, dentro do prazo de garantia, e como condição de garantia pelo fornecedor, de produtos anteriormente adquiridos.

Assim, só é possível a exigência do fornecedor de que as peças de reposição sejam por este vendidas quando as peças originais apresentem alguma característica específica, que as torne essenciais à manutenção do produto, e que seja especial em relação às disponíveis no mercado. Caso essa condição de especificidade não se apresente no caso concreto, será necessário verificar a hipótese de eventual infração às regras de concorrência.

XVIII — nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do incico II do art. 23 desta Lei²⁸;

O inciso apresenta, de certa forma, uma especificação do inciso IV deste artigo, nos casos em que seja necessária operação militar, de qualquer natureza, que exija o deslocamento de pessoas e bens para locais distintos daqueles em que estejam situados.

Motivos de ordem prática impõem a dispensa da licitação, pois, sendo de curta duração a estada de pessoal militar, não haveria tempo hábil para que fosse efetuada a licitação, nem se justificaria o processo para tão curto período de tempo.

XIX — para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto²⁹;

O inciso em tela prevê uma hipótese já abrangida pelo art. 25, I, e, quanto à padronização de materiais no âmbito das Forças Armadas, o art. 15, I, já previa a matéria. A previsão de parecer de uma comissão a ser instituída por decreto, bem como a exclusão de material de uso pessoal e administrativo, também seriam desnecessárias³⁰.

XX — na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado³¹;

Trata-se de uma forma indireta de o Poder Público fomentar atividades de interesse coletivo, através de uma espécie de função social do contrato administrativo.

É importante que o preço contratado para o fornecimento de serviços ou de mão-de-obra seja compatível com o de mercado, e este deve ainda satisfazer a necessidade pública. O contrato será regido pelas normas próprias de direito público.

XXI — para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico³²;

O dispositivo apenas dispensa a licitação para a aquisição de bens dedicados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica desempenhada pelas três instituições citadas, relacionado basicamente com a atividade universitária. A licitação pode ser dispensada em virtude do caráter experimental da atividade desenvolvida pela Administração, com vistas a promover a pesquisa e a difusão do conhecimento.

Fica excluída dessa liberalidade a contratação de obras e serviços, restrita a dispensa da licitação apenas para bens destinados ao fomento de pesquisas de experimentação, que deverão também ser adquiridos em pequenas quantidades.

XXII — na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica³³;

A crise energética dos anos de 2001 e 2002 provocou profundas mudanças na legislação concernente ao assunto, buscando incrementar as formas de concorrência no fornecimento de energia elétrica, e também de gás natural, especialmente para os consumidores em grande escala.

A principal conseqüência das mudanças reside no fato de que o fornecimento de energia elétrica poderá figurar como situação de competição entre os agentes econômicos.

XXIII — na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado³⁴;

O instituto retrata o mesmo princípio do inciso anterior: nas contratações entre entidades autônomas, a Administração poderá contratar livremente com suas subsidiárias, desde que respeitados os preços da concessão do serviço com os valores praticados no mercado.

XXIV — para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão³⁵;

Fica autorizada a Administração Pública a contratar livremente a prestação de serviços com as organizações incluídas no contrato de gestão. Deve ser adotada a licitação para que seja selecionada uma entidade a ser beneficiada por recursos e verbas públicas e, uma vez realizada a seleção, seria possível que as contratações derivadas e acessórias se fizessem sem licitação.

XXV — na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica — ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida³⁶;

As regras desse inciso são destinadas a ampliar a capacitação e autonomia tecnológicas visando o desenvolvimento industrial brasileiro. Autorizou-se, para tanto, a contratação direta nas hipóteses de transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida³⁷.

XXVI — na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação³⁸;

A principal inovação desse inciso foi a introdução da figura do consórcio público (pessoa jurídica de direito público ou privado) nas hipóteses de dispensa de licitação.

O consórcio público é composto pela associação de esforços e recursos entre os entes federativos, com o objetivo de desenvolvimento de atividades ligadas a interesses e competências comuns às demais entidades administrativas.

XXVII — na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei n. 11.445, de 2007.)

A Lei n. 11.445/2007 acrescentou uma nova hipótese de dispensabilidade de licitação, revogando a modalidade anterior, modificada pela Lei n. 11.196/2005, que instituía instrumentos de incentivo à produção, exportação e aquisição de bens e serviços de tecnologia e havia criado um programa de inclusão digital³⁹.

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas⁴⁰.

No art. 25, por sua vez, a Lei de Licitações enumerou os casos em que a licitação é inexigível, todos em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre os interessados. Refere-se a lei, genericamente, à inviabilidade da competição, especialmente quando o fornecedor é exclusivo (inc. I) e nos casos em que o contratado é o único que reúne as condições necessárias à plena satisfação do objeto do contrato (incs. II e III)⁴¹.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I — para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II — para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III — para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

É inútil licitar quando se tratar de produtor ou vendedor exclusivo, já que não é passível de competição de preço ou de qualidade. Como a lei trata exclusivamente do produtor ou vendedor, veda a preferência pela marca⁴².

Serviços técnicos especializados são os prestados, segundo aponta Hely Lopes Meirelles, além da habilitação técnica e profissional, por quem se aprofundou em sua área, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação etc.⁴³. O art. 13 cuida do rol de serviços técnicos profissionais especializados que podem ser contratados diretamente pela Administração, desde que comprovada sua natureza singular.

O trabalho artístico é considerado serviço técnico, pressupondo, portanto, conhecimentos teóricos e práticos de quem o executa, adquiridos ou não em cursos regulares. Assim, para contratação de trabalhos artísticos é necessária a licitação quando os atributos pessoais do contratante não forem suficientes para a Administração. Ao revés, inexigível será a licitação desde que se trate de artista renomado, ou seja, “consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (inc. III)”⁴⁴.

3.4. Conduta

A primeira parte do dispositivo incriminador (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais) consiste no ato de declarar dispensada ou inexigível licitação em situação que não corresponda a um dos casos dos arts. 24 e 25, já citados, não só pela alegação de hipótese não prevista, mas também pela inexistência da situação fática que legitimaria a dispensa ou inexigibilidade. Ou seja, ocorrerá a infração, por exemplo, se o administrador afirma emergência mas ela não existe, ou se afirma a notória especialização do contratante e não tem ele essa qualidade.

Aí a questão é delicada, porque, se é certo que há situações que não ensejam dúvidas, é também certo que em muitas outras o enquadramento, ou não, do fato é puramente questão de opinião. Assim, a situação que hoje, em determinada comunidade, é considerada de emergência, fora dela e posteriormente pode não o ser. O mesmo se diga da inexigibilidade para a contratação de serviços técnicos especializados enumerados no art. 13, para o que a lei impõe que o serviço tenha natureza singular e que o profissional ou empresa tenha conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou outros requisitos relacionados com suas atividades, que permitam inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Aliás, nesse passo, a lei cometeu um exagero e uma incongruência: exagero porque praticamente equiparou a inexigibilidade por notória especialização à exclusividade do serviço; incongruência porque a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição (art. 25), mas o art. 13, que enumera os casos de serviços técnicos profissionais especializados, em seu § 1º, dispõe que, ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso. Afinal, na constatação de serviços profissionais especializados é, ou não, inexigível a licitação? Parece que a conclusão é a de que será inexigível se o serviço for de natureza singular (ou seja, não rotineiro, especial, único) e se for possível demonstrar que o profissional detém qualidades que assegurem que seu trabalho é, essencial e indiscutivelmente (!), o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Será que é possível essa demonstração sem que o administrador arrisque ser incriminado por opinião diferente da do Tribunal de Contas?

Na segunda parte do dispositivo comentado, a incriminação consiste em deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, formalidades essas descritas no art. 26 e que consistem na justificação e comunicação dentro de três dias à autoridade superior para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de cinco dias, devendo, ainda, o processo ser instruído, no que couber, com elementos caracterizadores da situação emergencial ou calamitosa, a razão da escolha do fornecedor ou executante e a justificativa do preço.

O parágrafo único do artigo incrimina aquele que se beneficia da dispensa ou inexigibilidade ilegal, desde que tenha comprovadamente concorrido para a consumação, para celebrar contrato com o Poder Público.

O erro de técnica penal é evidente⁴⁵. Quem concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas na medida de sua culpabilidade, e não é necessário esclarecer que toda imputação de causalidade deve ser comprovada. Parece que o crime é o seguinte: concorrer para a dispensa ou inexigibilidade ilegal, dela beneficiando-se, para celebrar contrato com o Poder Público⁴⁶. Trata-se de forma de participação erigida em crime autônomo⁴⁷.

3.5. Objetividade jurídica

O bem jurídico protegido é, em termos gerais, a moralidade administrativa e, em termos específicos, a estrita excepcionalidade dos casos de inexigibilidade ou dispensa de licitação⁴⁸.

Trata-se de crime de perigo abstrato, ou seja, não se indaga se o contrato celebrado ou a ser celebrado com a Administração venha a causar-lhe prejuízo⁴⁹. O contrato pode ser necessário e adequado. A incriminação está na dispensa ou inexigibilidade da licitação, independentemente de prejuízo⁵⁰. O prejuízo concreto à Administração, que consistiria no superfaturamento do serviço, pode ocorrer e enseja adicional sanção civil, prevista no art. 25, § 2º.

3.6. Sujeitos

No caso do caput do artigo, o sujeito ativo é o administrador (intraneus)⁵¹, que declara a dispensa ou inexigibilidade ou não obedece ao seu procedimento legal; no caso do parágrafo único, é o particular (extraneus) contratante ou pretendente a contratante que concorre para a dispensa ilegal.

Situação peculiar seria a do administrador que, não sendo competente para tal, decreta a dispensa ou a inexigibilidade em caso, em tese, adequado. Ocorre, na hipótese, o crime porque, havendo incompetência da autoridade, também há ilegalidade na dispensa.

Em qualquer das situações é admissível a participação, como, por exemplo, a do agente público que não é a autoridade que dispensa ou declara a inexigibilidade, mas dá a ela os fundamentos para fazê-lo fora dos casos legais, ou da autoridade superior que ratifica a dispensa ilegal⁵².

Sujeito passivo é o Estado, personificado na pessoa jurídica às normas de licitação da lei, colocada em situação de dano ou perigo em virtude da prática da infração. A pessoa jurídica é que poderá intentar ação penal privada subsidiária no caso de inércia do Ministério Público (art. 103 c/c os arts. 29 e 30 do CPP) e, também, ingressar como assistente na ação penal pública⁵³.

3.7. Ação física

A conduta consiste, na hipótese da primeira parte do artigo, em praticar o ato administrativo que dispensa ou declara inexigível a licitação. Na segunda, em dispensá-la ou declará-la inexigível sem observar as formalidades pertinentes ou sem adotar as providências subseqüentes acima referidas, como a da comunicação à autoridade superior.

No caso do parágrafo único, consiste no ato que caracterize concorrência para a consumação da dispensa ou inexigibilidade ilegal.

3.8. Consumação e tentativa

Quanto à primeira parte do artigo, consuma-se a infração com a prática do ato administrativo de dispensa ou declaração de inexigibilidade, independentemente da realização do contrato daí decorrente. Quanto à segunda parte, consuma-se com a dispensa ou declaração de inexigibilidade sem o procedimento legalmente previsto ou no dia seguinte ao decurso do prazo de três dias para a comunicação à autoridade superior.

Quanto ao parágrafo único, consuma-se a infração com o benefício da dispensa ou inexigibilidade, benefício esse que somente ocorre para o particular ao celebrar o contrato⁵⁴. A proposição “para celebrar contrato com o Poder Público” é elemento subjetivo do tipo, finalidade que deve estar presente no momento da conduta (concorrer para a prática da dispensa ou inexigibilidade ilegal), mas pertence ao tipo também o beneficiar-se da dispensa, o que somente ocorre se o contrato é assinado.

Apesar de, em tese, ser possível a tentativa (salvo no caso de deixar de fazer a comunicação posterior, crime omissivo puro que não comporta tentativa), será muito difícil sua caracterização ou demonstração⁵⁵.

3.9. Elemento subjetivo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar o ato de dispensa ou de declaração de inexigibilidade, tendo consciência de sua ilicitude, ou deixar de observar as formalidades a elas pertinentes, também tendo consciência da ilicitude da omissão. É admissível o dolo eventual se o agente, tendo dúvida quanto à ilegalidade, assume o risco de fazer a dispensa ou declarar a inexigibilidade ainda que irregular.

No caso do parágrafo único, ao dolo genérico de concorrer para a dispensa ou inexigibilidade ilegal deve-se acrescentar o específico, consistente em concorrer para a ilegalidade com a finalidade de celebrar contrato com o Poder Público⁵⁶.

3.10. Concurso de normas e de crimes

Como se disse, o crime do art. 89, caput, é crime próprio de funcionário público e pode concorrer com outros crimes, como, por exemplo, a corrupção passiva, se o agente solicitou ou recebeu vantagem para fazer a dispensa ou declarar a inexigibilidade. Do ponto de vista do contratado, pode haver corrupção ativa. Em ambas as hipóteses haverá concurso material, porque o crime comentado é de perigo e se consuma com ou sem auferição de vantagem ilícita.

3.11. Pena

A pena é de detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Quanto à pena de multa, serão feitos comentários nas observações ao art. 99.

Quanto à privativa da liberdade, o seu limite mínimo impede a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal) e a aplicação da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95)⁵⁷. Não impede, porém, que o primeiro regime de cumprimento seja o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal, ou até mesmo a substituição por duas penas restritivas de direitos, ou uma restritiva de direitos e multa, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Há, também, manifesta incongruência com as penas dos demais crimes da lei. O dispositivo comentado, como se disse, é crime de perigo, e a conduta nele descrita pode não causar nenhum prejuízo material à Administração. Os outros, alguns deles crimes de dano, salvo o do art. 96, têm como pena mínima cominada dois anos de detenção, ou menos.

3.12. Jurisprudência

a) Crime de licitação e lavagem de valores

CRIMINAL — HC — LAVAGEM DE DINHEIRO, SONEGAÇÃO FISCAL, CORRUPÇÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA — OPERAÇÃO ALBATROZ — TRANCAMENTO DE INQUÉRITO — PROCEDIMENTO INSTAURADO COM BASE EM INVESTIGAÇÃO DEFLAGRADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA — AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE — FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA — FATOS CONTROVERTIDOS — CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO — ORDEM DENEGADA — Hipótese em que o paciente — Presidente da Comissão Geral de Licitação do Estado do Amazonas — está sendo investigado sob a suspeita de ter participado de operações de lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, corrupção e formação de quadrilha na Administração Pública do Estado do Amazonas, condutas apuradas pela Polícia Federal na chamada “Operação Albatroz”. (...). Não há que se falar em ausência de justa causa para a investigação criminal, a qual só pode ser obstada na hipótese de flagrante e inequívoca atipicidade ou impossibilidade de ser o indiciado o autor dos fatos, o que, primo oculi, não se verifica. (...). Ordem denegada (STJ, 5ª T., HC 38.093-AM, rel. Min. Gilson Dipp, DJU, 17-12-2004, p. 00589).

b) Crime de licitação e crime de responsabilidade

CRIMINAL. HC. FRAUDE AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. INADMISSIBILIDADE. PLEITO DE RECEBIMENTO DO APELO INCOMUM. SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERDA DE OBJETO. WRIT JULGADO PREJUDICADO, NESTA PARTE. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. ENTENDIMENTO DA EXPRESSÃO “CRIME DE RESPONSABILIDADE”. DELITOS FUNCIONAIS. CRIME PREVISTO NA LEI 8.666/93 QUE NÃO É DELITO DE RESPONSABILIDADE, FUNCIONAL OU PRÓPRIO. EXIGÊNCIA DE QUE A CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO SEJA INERENTE, NÃO ABRANGENDO DELITOS COMUNS. MELHOR DOUTRINA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DE SÃO PAULO CORRETAMENTE AFIRMADA. ORDEM JULGADA PREJUDICADA, EM PARTE, E, NO MAIS, DENEGADA. (...) A expressão “crimes de responsabilidade” deve ser entendida como se referindo a delitos funcionais, ou seja, praticados por vereadores no exercício de sua função pública, sejam eles tipificados no Código Penal (arts. 312 a 326), quanto os objeto de normas extravagantes (a exemplo do abuso de autoridade). Delito pelo qual o paciente foi condenado, previsto no art. 90 da Lei de Licitação, que, embora tenha sido praticado à época em que o mesmo seria Vereador-Presidente da Câmara Municipal, não é crime de responsabilidade, tampouco crime funcional ou próprio. Para que se configure a prática do referido crime, não é necessário o desempenho de função pública, a ocupação de cargo público, ou o exercício de mandato eletivo. Qualquer pessoa pode cometê-lo, eis que não há vínculo subjetivo com o funcionário público. Amparo da doutrina, no sentido de que os crimes de responsabilidade ou funcionais são aqueles em que “a condição de funcionário público é inerente à prática do delito (delito próprio, portanto), não abrangendo outros ilícitos comuns que podem ser cometidos por qualquer pessoa, ainda que a condição de funcionário público intervenha como circunstância qualificadora”, como ocorre nas infrações previstas na Lei de Licitações. Pedido julgado prejudicado, em parte, e, no mais, indeferido (STJ, 5ª T., HC 26.089-SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. 6-11-2003).

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE (ART. 1º, XI, DO DL 201/67). DISPENSA OU INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO (ART. 89, DA LEI 8.666/93). PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. “Não se vislumbra o alegado maltrato ao dispositivo de Lei Federal, visto que o v. acórdão alvejado não deixou de aplicar lei de caráter excepcional ou temporária, matéria tratada no art. 3º, do Código Penal, dito violado pelo recorrente. O Prefeito Municipal, como ordenador de despesas, não pode deixar de ser responsabilizado criminalmente, nos termos do art. 89, da Lei n. 8.666/93, quando burla a exigência de licitação, através de expedientes fraudulentos, como o fracionamento de despesa ou, ainda, quando frauda o próprio certame, com propostas contendo data anterior à do convite, condutas estas, ademais, diversas da descrita no art. 1º, XI, do Decreto-Lei n. 201/67, pelo que não há falar em bis in idem.” Recurso não conhecido (STJ, RESP 504.785-PB, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 2-10-2003).

AÇÃO PENAL — Denúncia contra Governador de Estado — Pagamentos determinados sem a devida licitação — Prevaricação — Condenação por crime de responsabilidade inexistente — Tal fato não é pressuposto da ação penal — Habeas corpus denegado — Inteligência do art. 6º da Lei 8.038/90 — Voto vencido (STF, RT, 681/410).

CRIME DE RESPONSABILIDADE — Prefeito — Artigo 1º, XI, do Decreto-lei n. 201/67 — Contratação de serviços sem licitação — Alegada dispensa — Admissibilidade — Serviço técnico de notória especialidade da contratada — Inépcia da denúncia — Fundamentação em parecer inconclusivo — Improcedência da acusação com base no artigo 6º, da Lei n. 8.038/90 — Absolvição decretada (Denúncia n. 183.319-3-Pederneiras, 5ª Câm. Crim., rel. Gomes de Amorim, 17-4-1997, v.u.).

CRIME DE RESPONSABILIDADE — Prefeito — Artigo 1º, XI, do Decreto-lei n. 201/67 — Contratação de empresas para transporte coletivo urbano sem licitação — Absolvição — Admissibilidade — Medida extrema diante de situação excepcional — Decretada falência da anterior operadora ensejando a pronta intervenção pela municipalidade — Concessão a título precário e experimental por no máximo 90 dias — Artigo 16 do Decreto n. 7.658/91 — Realizada a licitação após o período emergencial — Ação improcedente (Ação Penal n. 151.899-3-Presidente Prudente, 2ª Câm. Crim., rel. Ângelo Gallucci, 14-12-1998, v.u.).

DENÚNCIA — Prefeito Municipal — Artigos 84 e 89, da Lei n. 8.666/93 — Dispensa de licitação — “Maratona de São Paulo” — Delegação ao Secretário Municipal de Esportes de competência para celebrar contrato com rede de televisão — Cobertura exclusiva da prova — Existência de crime, em tese, definido em lei — Consonância com a atuação fática e descrita cometida pelos agentes — Presença de fumus boni juris — Denúncia recebida (Proc. n. 200.493-3-São Paulo, 2ª Câm. Crim., rel. Egydio de Carvalho, 7-10-1998, m.v.).

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — Licitação — Inexigibilidade — Simples festividade de caráter não permanente, que se destina a promover um dos produtos do Município — Fato que não é indispensável para a satisfação das necessidades da coletividade — Inteligência do art. 89, caput, da Lei 8.666/93 (TJSP, RT, 812/536).

c) Dispensa de licitação e as hipóteses legais

PREFEITO MUNICIPAL — OBRA REALIZADA SEM A FORMA PREVISTA PARA DISPENSA DE LICITAÇÃO — PREÇO MUITO SUPERIOR AO DE MERCADO. Prefeito municipal que aproveita situação de calamidade pública no município e realiza obra de cobertura em aterro municipal, sem licitação. Há tempo a obra era reclamada, não tendo sido cumpridas as formalidades previstas no § único do art. 26 da Lei n. 8.666, além de que o preço pago à empresa que executou o serviço, ficou 100% além do que já fora pago, anteriormente, a outra empresa, por obra semelhante. Tipificado o crime da segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666. Procedência parcial da ação. Unânime (TJRS, 4ª Câm. Crim., Processo-Crime n. 70007052467, rel. Gaspar Marques Batista, j. 25-3-2004).

PENAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE LEGAL. ART. 89 DA LEI 8.666/93. CONDENAÇÃO — Ao destinar a área pública à empresa, na condição de Administrador Regional de cidade satélite, presume-se que o agente público deveria saber da exigibilidade da licitação no caso em comento. Todavia, à revelia das disposições legais, entendeu conceder o benefício à empresa privada, para instalar-se em bem público. — A autorização expedida configura-se como autêntica concessão real de uso de bem público a particular, e não foi evidenciada nenhuma das hipóteses previstas na lei, em caso de dispensa ou inexigibilidade da licitação, que justificasse o ato arbitrário do agente público, violando, portanto, as regras e princípios básicos da administração pública. — Mesmo que no caso em questão fosse inexigível ou pudesse ser dispensada a licitação, teria a autoridade administrativa que proceder a outros procedimentos previstos na lei de licitações, a fim de dar publicidade e legitimidade ao ato. — O sujeito ativo que concorre neste tipo de crime é qualquer agente administrativo que, mesmo sem atribuição para tal, emana o ato, despido de legalidade. — Negado provimento ao recurso. Unânime (TJDF, 2ª T. Crim., 20020350064581-APR, rel. Aparecida Fernandes, j. 3-6-2004, DJ, 29-3-2006, p. 88).

PENAL E PROCESSUAL PENAL — USO DE BEM PÚBLICO — DISPENSA DE LICITAÇÃO — PERMISSÃO NÃO QUALIFICADA — ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO E PRECÁRIO — FATO ATÍPICO — ABSOLVIÇÃO. A permissão não qualificada configura ato administrativo discricionário e precário, que pode ser desconstituído a qualquer tempo. Por não possuir natureza contratual, não exige prévio procedimento licitatório. A dispensa do referido procedimento, portanto, não configura fato típico (art. 89, caput, da Lei 8.666/93) (TJDF, AP n. 19980110535363-APR, rel. Sérgio Bittencourt, j. 28-4-2005).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESRESPEITO A FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DISPENSAR LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. CONDUTA ATÍPICA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROCEDÊNCIA. RESPEITO A LEGISLAÇÃO PRÓPRIA DAS EMPRESAS PÚBLICAS. 1. Trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. Precedentes do STJ. 2. Na presente hipótese, não houve nenhum desatendimento ao art. 55, inc. IV, da Lei 8.666/93, que estabelece como necessária cláusula que determine “os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso”. 3. O contrato, firmado após as modificações insertas na Lei n. 9.648/98, tem valor inferior ao que se afigura como limite monetário máximo para a dispensa de licitação da Sociedade de Economia Mista então dirigida pelo Recorrente, sendo forçoso reconhecer a atipicidade da conduta e a inépcia da denúncia, que olvidou-se do maior percentual estipulado para o uso de dispensa de licitação. 4. Recurso provido (STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 14.613-MS, j. 3-3-2005, DJU, 11-4-2005, seç. 1, p. 331, rel. Min. Laurita Vaz, disponível em: www.ibccrim.org.br).

d) Elemento subjetivo do tipo

LICITAÇÃO — Crime do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 — Agente que, na qualidade de presidente da comissão gestora de festa do interesse da municipalidade, celebra contrato público, por delegação imposta por decreto do Prefeito Municipal, dispensando licitação fora das hipóteses legais — Caracterização — Dolo específico — Desnecessidade — Recurso improvido (Ap. Crim. n. 834.823-3/3-0000-000-Patrocínio Paulista, 12ª Câm. Crim., rel. Sydnei de Oliveira Jr., j. 1º-2-2006, v.u., voto n. 2.043).

e) Consumação

CRIME DE RESPONSABILIDADE — Prefeito municipal — Artigo 89 da Lei Federal n. 8.666/93 — Caracterização — Dispensa de licitação sem justa causa — Crime formal e de perigo abstrato — Prova robusta — Condenação mantida — Recurso não provido (Ap. Crim. n. 427.263-3/4-00-Novo Horizonte, 4ª Câm. Crim., rel. Passos de Freitas, j. 25-5-2004, v.u.).

PROCESSO PENAL. LICITAÇÃO. DISPENSA. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. FALTA DE JUSTA CAUSA. 1. O entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o crime do art. 89 da Lei 8.666, de 1993, somente é punível quando produz resultado danoso ao erário. 2. Cabe realçar ainda que uma vez atestada a regularidade das contas e, ipso facto, da gestão, nela incluídas as transações envolvendo a necessidade ou dispensa de licitação, sob o exclusivo prisma do art. 89, não haverá justa causa para ação penal, quando nada, pela ausência do elemento mínimo culpabilidade que viabiliza seja alguém submetido a um processo criminal, dada a falta de probabilidade ainda que potencial de uma condenação. Não se pode deixar de lado o entendimento de que somente a intenção dolosa tem relevância para efeito de punição. 3. Denúncia rejeitada (STJ, Proc. 200200271429-AP, rel. Fernando Gonçalves, j. 24-4-2006).

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — Caracterização — Licitação — Prefeito Municipal — Certame dispensado na aquisição de material ou serviço, sem justa causa e fora das hipóteses permitidas em lei — Desnecessidade da comprovação de efetivo prejuízo material para a Administração Pública por se tratar de delito formal e de perigo abstrato — Inteligência do art. 89 da Lei 8.666/93 (TJSP, RT, 830/534).

1 João Marcello de Araújo Jr. observa que o legislador da referida lei não atribuiu nomina iuris a qualquer dos crimes nela previstos, dado o tipo de construção legislativa adotado (dividiu-a em capítulos e seções apenas, não possuindo os artigos ementas). Não obstante, sugere que a ementa do tipo em exame poderia ser “dispensa ou inexigibilidade ilegal”, por ser essa a melhor síntese do conteúdo da ação, expressa no verbo do crime (Espaço jurídico-criminal dos Tribunais de Contas. Brevíssimas notas sobre o crime do art. 89 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 4, n. 13, p. 173, jan./mar. 1996.

2 V. nesse sentido, entre outros: Paulo José da Costa Jr., que elenca em seus comentários ao art. 89 da Lei n. 8.666/93 causas de exclusão de tipicidade (Direito penal das licitações, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 2 e s.), e Guilherme de Souza Nucci, considerando o art. 89 norma penal em branco, cujo complemento da dispensa é o art. 24, e o da inexigibilidade, o do art. 25 (Leis penais especiais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 440 e s.)

3 Cf. nosso Crime: essência e técnica, Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, n. 21, p. 11-2, jul./ago./set. 2002.

4 Assim, para os efeitos deste ensaio, quando se utilizar a expressão “ordem jurídica” ou o termo “legislador”, entendam-se como coisas diferentes, sabendo-se, porém, que pode haver, aqui ou ali, uma sinédoque, da fonte para o instrumento.

5 Esse momento independe da interpretação feita pelo aplicador da lei, segundo as regras de hermenêutica, o qual também, diga-se de passagem, deve remontar à vontade da ordem jurídica e não à do legislador.

6 Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1972.

7 Daí a classificação dos crimes de resultado, crimes de resultado de conduta vinculada e crimes formais e/ou de mera conduta.

8 Sobre a fluidez dos modelos ou tipos jurídicos, v. os excelentes trabalhos A tipicidade no direito tributário brasileiro, de Yonne Dolácio de Oliveira, São Paulo, Saraiva, 1980, e Direito tributário, direito penal e tipo, de Misabel de Abreu Machado Derzi, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988.

9 Há notícias, na Europa, de homicídio praticado por meio de computador. Um hacker teria invadido os controles eletrônicos da unidade de terapia intensiva de um hospital e assim dado causa à morte de um paciente em virtude da manipulação de dados e instrumentos.

10 V. a respeito da estrutura típica das chamadas excludentes a indicação de Miguel Reale Júnior, Parte Geral do Código Penal (nova interpretação), São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, e nosso Tipicidade e Parte Geral do Código Penal, prova de erudição no concurso de Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

11 Das licitações públicas, 18. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 229.

12 Conclui o autor: “Tais princípios são o da vinculação ao instrumento convocatório — que, aliás, no caso inexiste; o da igualdade entre os licitantes — que, aliás, no caso, inexiste; o do sigilo da apresentação de propostas; o do julgamento objetivo — que, aliás, inexiste, no caso; o da adjudicação compulsória ao vencedor (que inexiste); e o da competitividade — que inexiste, no caso, uma vez que competição é sinônimo de licitação e, portanto, onde não há licitação não pode haver competição, o que, aliás, é afirmado pelo art. 25 da Lei n. 8.666/93” (Licitações e contratos públicos, cit., p. 69).

13 O exame se faz necessário para uma melhor interpretação do crime que se comenta, já que, como dissemos, a lei não é de manuseio usual na área penal. Para um exame mais profundo das causas em que a licitação é dispensada, dispensável e inexigível, recomendamos a leitura da obra de Hely Lopes Meirelles (Licitação e contrato administrativo, cit., p. 109-27).

14 Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.

15 Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.

16 Paulo José da Costa Jr., Direito penal das licitações, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 4.

17 Marçal Justen Filho, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, São Paulo, Dialética, 2005, p. 237 e 238.

18 Cf. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 114 e s.

19 Cf. José Cretella Júnior, Das licitações públicas, 18. ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 234.

20 Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.

21 Marçal Justen Filho, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, cit., p. 248.

22 Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.

23 Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.

24 Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.

25 Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.

26 Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.

27 Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.

28 Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.

29 Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.

30 Cf. Marçal Justen Filho, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, cit.

31 Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.

32 Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.

33 Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.

34 Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.

35 Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.

36 Incluído pela Lei n. 10.973, de 2004.

37 Cf. Marçal Justen Filho, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, cit.

38 Incluído pela Lei n. 11.107, de 2005.

39 Como observou Maria Adelaide de Campos França em comentários anteriores à modificação operada pela Lei n. 11.445/2007 (Comentários à lei de licitações e contratos da Administração Pública, 4. ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 67).

40 Redação dada pela Lei n. 11.107, de 2005.

41 Como esclarece Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 123-4.

42 Cf. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 123-4.

43 Licitação e contrato administrativo, cit., p. 125.

44 V. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 63-4 e 127.

45 Nesse sentido, v. Paulo José da Costa Jr., para quem há um erro de técnica redacional manifesto, já que o tipo penal é de contornos fluidos e indecisos, não precisando a modalidade de concurso ou grau de benefício auferido (Direito penal das licitações, p. 23).

46 O conceito de Poder Público encontra-se no art. 6º, XI (aliás, aí como Administração Pública e não Poder Público), abrangendo a Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do Poder Público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.

47 V. Paulo José da Costa Jr., Direito penal das licitações, cit., p. 23.

48 Por essa razão, João Marcello de Araújo Jr. classifica o art. 89 como sendo um delito de obstáculo, “pois na realidade o que a Lei deseja punir é a celebração de contratos administrativos com violação da regra da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (...)” Espaço jurídico-criminal dos Tribunais de Contas. Brevíssimas notas sobre o crime do art. 89 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, Revista Brasileira de Ciências Criminais, cit., p. 176).

49 No mesmo sentido, Paulo José da Costa Jr., Direito penal das licitações, cit., p. 20. Em sentido contrário, João Marcello de Araújo Jr., entendendo tratar-se de crime material e de dano. Segundo seu entendimento, o dano está na violação ao interesse da Administração em que seja cumprido o princípio da isonomia e da proposta mais vantajosa, o que ocorre quando uma licitação deixa de ser realizada por ser considerada, ilegalmente, dispensável ou inexigível. Conclui tratar-se de dano sui generis, causado ao próprio interesse de regularidade, transparência e licitude da atividade administrativa e não ao interesse patrimonial da Administração. (Espaço jurídico-criminal dos Tribunais de Contas. Brevíssimas notas sobre o crime do art. 89 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, Revista Brasileira de Ciências Criminais, cit., p. 179).

50 V. Diogenes Gasparini, Crimes na licitação, 3. ed., São Paulo, NDJ, 2004, p. 95-6.

51 Administrador é o funcionário público, no conceito amplo do art. 327 do Código Penal e no do art. 84 da lei comentada.

52 No mesmo sentido, Paulo José da Costa Jr. (Direito penal das licitações, cit., p. 19) e Diogenes Gasparini (Crimes na licitação, cit., p. 96).

53 Diogenes Gasparini lembra que para tomar qualquer dessas medidas não é necessário que seu representante legal obtenha autorização legislativa, ainda que se trate de pessoa política (Crimes na licitação, cit., p. 97).

54 Detalha Diógenes Gasparini que nesse caso a consumação se dá “no momento da celebração do contrato, isto é, da assinatura do ajuste quando for exigido um termo de contrato ou ocorrer a aceitação ou retirada do instrumento equivalente (nota de empenho de despesa, ordem de execução de serviço)” (Crimes na licitação, cit., p. 97).

55 Rui Stoco, ao contrário, considera impossível a existência de tentativa em qualquer das hipóteses. Isso porque, em que pesem as duas primeiras modalidades consistirem condutas comissivas, o crime é instantâneo e se consuma com o ato de dispensa ou a declaração de inexigência, que são sempre atos formais, nunca ordens, despachos e decisões verbais (Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, 7. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, v. 2, p. 2560).

56 No mesmo sentido, Rui Stoco, Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, cit., p. 2562.

57 Em comentários anteriores à Lei 10.763/2003, que alterou a pena do crime de corrupção passiva, que passou a ser de dois a doze anos, e à Lei 9.714/98, que alterou o art. 44, I, do Código Penal, permitindo a substituição da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos por penas restritivas de direitos, ao revés da lei antiga, que previa a mesma possibilidade desde que a pena privativa de liberdade não fosse superior a um ano, criticávamos a solução penalógica adotada no art. 89, por ser muito ruim e sem qualquer sentido a quantidade da pena estabelecida. O argumento era o seguinte: a corrupção passiva, obviamente mais grave, que tinha como pena mínima a de um ano de reclusão, permitia a suspensão condicional da pena, situação mais favorável ao condenado, e entre as condições da suspensão encontra-se a prestação de serviços à comunidade, o que é de interesse público. No entanto, com o advento das referidas leis, ambos os crimes admitem, em tese, a substituição por penas restritivas de direitos.

4. O CRIME DO ART. 90

Dispõe o art. 90:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

4.1. Visão preliminar e geral

De certa forma, a incriminação já está contida no art. 335 do Código Penal, tendo sido alterada, porém, a conduta de fraudar a própria concorrência para frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação.

Os pontos de referência, portanto, não são a licitação ou seu resultado, mas os princípios da igualdade e da competitividade que devem nortear o certame, indispensáveis a que a Administração possa obter a melhor proposta.

O crime é de dano, ou seja, há necessidade de que a manobra do concorrente frustre ou venha a fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório¹. Haveria necessidade de prejuízo econômico para a Administração? Não é ele elemento material do tipo, e, assim, basta que se demonstre que o ajuste, a combinação ou outro expediente excluiu eventual candidato ou preordenou o resultado entre os concorrentes. A vantagem resultante da adjudicação encontra-se no elemento subjetivo do tipo e, portanto, aí será examinada. Entre as hipóteses possíveis de fraude ao caráter competitivo do certame encontram-se as condutas previstas no art. 3º, § 1º, I, da lei, consistentes na inclusão das chamadas “cláusulas discriminatórias”, que são disposições dos atos de convocação que, não justificadas pelo seu objeto, visem a prejudicar ou beneficiar indevidamente concorrente ou possível concorrente.

4.2. Objetividade jurídica

Como na infração anterior, o bem jurídico amparado é a moralidade e regularidade do procedimento licitatório, protegendo-se, no caso específico, a igualdade e a competitividade do certame.

O crime é de resultado, como se disse, devendo ocorrer a frustração ou fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório, em virtude do ajuste, combinação ou outro expediente.

4.3. Sujeitos

Sujeito ativo é o concorrente que se utiliza de expediente que dê causa à frustração ou fraude do caráter competitivo do certame, mediante as condutas previstas e com o fim de obter vantagem. A figura admite a participação do agente público responsável pela licitação se não cometer crime mais grave, como, por exemplo, corrupção passiva².

Como acima se disse quanto ao crime do art. 89, sujeito passivo é o Estado, personificado na pessoa jurídica sujeita às normas de licitação da lei, colocada em situação de dano ou perigo em virtude da prática da infração. A pessoa jurídica é que poderá intentar ação penal privada subsidiária no caso de inércia do Ministério Público (art. 103 c/c os arts. 29 e 30 do CPP), e, também, ingressar como assistente na ação penal pública³.

4.4. Ação física

A conduta consiste em fazer ajuste, combinação ou utilizar-se de qualquer outro expediente que frustre a competitividade do procedimento. Ajuste e combinação envolvem pelo menos duas pessoas, dois concorrentes ou um concorrente e o administrador responsável pelo certame. Quanto a outro expediente, pode ser unilateral. Na primeira hipótese estaria, por exemplo, o acordo entre empresas que predefinem os valores das ofertas ou mesmo coordenam a forma das propostas para, previamente, estabelecer o vencedor. Na segunda, estaria, por exemplo, a divulgação de notícia falsa para afastar concorrente⁴. Essa situação, aliás, seria mais bem enquadrada no art. 95, mas, como as penas são absolutamente idênticas, qualquer um dos dispositivos pode ser aplicado.

O tipo é misto alternativo, diferentemente do tipo do Código Penal, que englobava o presente, porque a conduta diferenciada de afastar concorrente, prevista no mesmo artigo na legislação anterior, foi descrita como outro tipo penal (art. 95).

4.5. Consumação e tentativa

Consuma-se a infração com a realização do procedimento licitatório frustrado ou fraudado em seu caráter competitivo⁵. É, no caso, perfeitamente possível a tentativa, como, por exemplo, se, feito o ajuste ou a combinação, a licitação não vem a realizar-se por circunstâncias alheias à vontade dos agentes.

4.6. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de realizar o ajuste ou a combinação ou praticar qualquer outro expediente, sabendo que frustrará ou fraudará o caráter competitivo do procedimento e, também, o dolo específico, consistente no intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame⁶.

Tema importante é o de saber se a vantagem almejada pelo agente é, simplesmente, o contratar ou deve ser diferente da realização do contrato em si mesmo. No artigo anterior, o benefício a que se refere o dispositivo é o de simplesmente contratar sem licitação. No presente, a situação não é a mesma. A vantagem deve ser identificada independentemente de ser o agente o contratante. Este, por certo, auferiu vantagem consistente em realizar o contrato, fazendo movimentação econômica, aliás, restrita na atualidade, e só isso já caracteriza vantagem⁷. Os demais devem ter em sua intenção outro tipo de escolha, também fraudada, em licitação futura etc. A vantagem deve ser decorrente da realização do contrato, ainda que não para o contratante.

4.7. Concurso de normas e de crimes

Diversas são as situações em que outras infrações ou dispositivos legais podem incidir.

Assim, se os concorrentes, além de fraudarem a licitação, oferecerem vantagem indevida ao administrador, estará o crime comentado absorvido pela corrupção ativa e pela corrupção passiva, porque mais graves, absorvendo a fraude à licitação, que será, no caso, somente a razão da prática da corrupção. O bem jurídico ofendido é o mesmo, ainda que em graus diversos — a moralidade e probidade administrativas —, aplicando-se, então, o princípio de que major absorvet minorem.

No caso, porém, de o administrador estar incidindo em prevaricação (art. 319 do CP), prevalecerá o dispositivo comentado, porque de maior gravidade.

Em ambas as hipóteses, justifica-se o crime único, diferentemente do artigo anterior, porque a vantagem ou o interesse pessoal objetivados pelo agente são os mesmos.

4.8. Pena

A pena é de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, cabendo a observação de desproporcionalidade em face da pena do crime previsto no artigo anterior. É possível a substituição por duas penas restritivas de direitos, ou uma restritiva de direitos e multa (art. 44, § 2º, in fine, do CP) ou, caso não seja cabível essa substituição, pode-se dar ensejo ao sursis, desde que se trate de réu não reincidente em crime doloso, com as circunstâncias do inciso II, do art. 77, do Código Penal, favoráveis.

4.9. Jurisprudência

a) Utilização de licitantes “fantasmas”

PROCESSO-CRIME — Licitação — Fraude — Artigo 90 da Lei Federal n. 8.666/93 — Utilização de licitantes “fantasmas” para direcionamento do certame — Conluio entre a empresa vencedora, o Prefeito Municipal e seus auxiliares — Fatos amplamente demonstrados — Condenação mantida — Ação penal procedente (Ação Penal n. 163.681-3/8-00-Leme, 5ª Câm. Crim., rel. Barbosa Pereira, j. 12-8-2004, v.u.).

b) Utilização de documento falso

FALSIDADE DOCUMENTAL — Uso de documento falso — Fraude em licitação — Utilização de certidão negativa de débitos falsa em procedimento licitatório — Intenção do agente de participar do certame mesmo ciente da existência de débitos fiscais perante a prefeitura — Ocorrência da prescrição em relação ao delito previsto no art. 93 da Lei 8.666/93 — Condenação mantida, no entanto, no que se refere ao crime capitulado no art. 304 do CP — Voto vencido (TRF-3ª Reg., RT, 829/690).

c) Crime formal

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — Licitação — Agente que frustra ou frauda o caráter competitivo do procedimento licitatório, utilizando-se de qualquer expediente a fim de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da ilícita adjudicação do objeto do certame — Irrelevância de que, eventualmente, inocorra prejuízo para a Administração Pública — Inteligência do art. 90 da Lei 8.666/93 (TJSP, RT, 787/587).

LICITAÇÃO — Fraude — Crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93 — Cancelamento do contrato — Irrelevância — Delito formal, que se realiza com a concretização da homologação da adjudicação — Hipótese — Preliminar afastada, sendo improvidos os recursos dos réus e provido o ministerial (Ap. Crim. n. 947.606.3/2-0000-000-Jales, 9ª Câm. Crim., rel. René Nunes, j. 2-8-2006, v.u., voto n. 9.130).

AÇÃO PENAL. Crime contra a Administração Pública. Artigo 90, Lei n. 8.666/93. Irrelevância da inocorrência de eventual prejuízo econômico para a Administração Pública. O procedimento licitatório visa selecionar a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, propiciando igual oportunidade a todos os interessados e atuando como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Aplica-se o rigor da Lei 8.666/93, cominando apenas a quem frustrar, fraudar, mediante qualquer expediente — ajuste ou combinação — esse caráter competitivo da licitação, a fim de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da ilícita adjudicação do objeto da licitação, expressa no contrato. É irrelevante que, eventualmente, incorra prejuízo para a Administração Pública, consoante inteligência do art. 90 da Lei 8.666/93. Ação penal procedente” (TJGO, Proc. 9801547014, rel. Juraci Costa, j. 5-11-2002).

d) Crime material

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE FRAUDE OU FRUSTRAÇÃO DE LICITAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. AÇÃO PENAL JULGADA PROCEDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA. O crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93 é delito material que demanda para sua configuração o advento de um resultado consistente na outorga de vantagem representada pela adjudicação do objeto da licitação a favor do beneficiado com sua frustração ou fraude. A frustração ou a fraude da licitação pode se apresentar sob a forma do pré-direcionamento do resultado do certame em favor de um dos concorrentes, acusação que, uma vez comprovada, sujeita os acusados às sanções penais previstas na lei, como ocorrido na espécie. Quando a reprovabilidade social pelo crime praticado está acima da linha média e a rebeldia do acusado à observância das normas da boa administração pública é evidenciada pela reiteração da prática criminosa após instaurada contra si ação penal, como no caso dos autos, a substituição da pena privativa de liberdade por outra sanção penal menos severa não se mostra recomendável, sob pena de verem-se frustrados os fins ou os objetivos da sanção penal resumidamente nominados no caput do art. 59 do CP (TJRS, 4ª Câm. Crim., Processo-Crime n. 70001546811), rel. Vladimir Giacomuzzi, j. 3-4-2003).

1 No mesmo sentido, Paulo José da Costa Jr. (Direito penal das licitações, cit., p. 26) e Diogenes Gasparini (Crimes na licitação, cit., p. 104).

2 Acolhendo a mesma solução, Paulo José da Costa Jr., Direito penal das licitações, cit., p. 26.

3 Paulo José da Costa Jr. considera como sujeito passivo secundário o concorrente fraudado, que poderá, inclusive, intentar ação penal subsidiária no caso de inércia do Ministério Público, ou mesmo habilitar-se como assistente na ação intentada (Direito penal das licitações, cit., p. 26).

4 Como a de que o certame foi adiado ou eliminado, como complementa nosso exemplo Paulo José da Costa Jr., Direito penal das licitações, cit., p. 25.

5 A realização do procedimento licitatório frustrado ou fraudado ocorrerá não só quando deixem de se apresentar competidores, como também quando uns poucos interessados comparecem à licitação, como bem observa Diógenes Gasparini (Crimes na licitação, cit., p. 103-4).

6 Tendência interna transcendente sem a qual não se perfaz o crime, arremata Paulo José da Costa Jr. (Direito penal das licitações, cit., p. 27).

7 Para Diogenes Gasparini, a vantagem decorrente da adjudicação é qualquer benefício de ordem econômica que com ela possa ser auferido (Crimes na licitação, cit., p. 103). Esse também é o entendimento de Paulo José da Costa Jr., concluindo que, se a fraude ou frustração do caráter competitivo para obter a vitória na licitação for com mero intuito de promover a empresa, sem vantagem econômica, não haverá o crime (Direito penal das licitações, cit., p. 27).

5. O CRIME DO ART. 91

Dispõe o art. 91:

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

5.1. Visão preliminar e geral

Apesar de o dispositivo não ser claro a respeito, trata-se de uma modalidade de advocacia administrativa, crime próprio de funcionário público, porque não tem cabimento apenar o particular que patrocina os seus interesses ou os de terceiros perante a Administração, porque seriam criminosos todos os advogados que requerem, em nome de seus clientes, perante a Administração ou, mesmo, cada um de nós que pleitear qualquer coisa perante ela. A infração é funcional, portanto, e assim será tratada.

O delito é especial em face do art. 321 do Código Penal, mais grave, e visa, no dizer de Basileu Garcia¹, “robustecer a obrigação de extrema imparcialidade dos funcionários em face das pretensões dos particulares perante o Estado, veiculadas pelas repartições públicas”.

O texto legal, porém, gera perplexidade.

No caso do art. 321 do Código Penal, o crime ocorre pelo patrocínio de interesse privado perante a Administração Pública praticado pelo funcionário, valendo-se dessa condição. Se o interesse é ilegítimo, incide forma qualificada (parágrafo único do art. 321 do CP).

O primeiro ponto a considerar é o de que, no artigo comentado, não há a circunstância de o agente valer-se da qualidade de funcionário, mas esse elemento deve estar presente, porque se alguém, eventualmente funcionário, atua perante a Administração, sem qualquer vínculo com sua função, que pode ser remota e sem vínculo com a pretensão, não pratica nenhuma conduta reprovável. A primeira conclusão, portanto, é a de que somente haverá o crime se o agente, funcionário, patrocina interesse privado perante a Administração, valendo-se daquela qualidade².

Por outro lado, no dispositivo comentado, é prevista invalidação, por parte do Poder Judiciário, da licitação causada pela advocacia administrativa. Isso significa que a licitação provocada pela autuação do funcionário deve corresponder a uma pretensão ilegítima, porque reconhecida como tal pelo Poder Judiciário. Se a licitação não for declarada inválida pelo Poder Judiciário, não haverá o crime do artigo, mas poderá existir a advocacia administrativa em seu tipo fundamental (art. 321 do CP)³.

O problema, porém, é que nem sempre ocorre a invalidação da licitação por parte do Poder Judiciário e, também, que a eventual invalidação não está necessariamente relacionada com a conduta do agente, podendo ser puramente formal e absolutamente desvinculada de qualquer fato que pudesse estar na consciência do agente. Daí decorre ser impossível aferir a consciência do agente quanto aos elementos do tipo, entre os quais se encontra a invalidação hipotética e futura da licitação pelo Poder Judiciário, o que é responsabilidade objetiva incompatível com o direito penal moderno. Diferente é a ilegitimidade da pretensão do parágrafo único do art. 321 do Código Penal, que pode ser, sem dúvida, estimada pelo agente e verificada pelo juiz penal.

Simplesmente, esse crime jamais existirá, e qualquer persecução a respeito será manifestamente arbitrária. A incongruência e o disparate da redação violam o princípio da legalidade e o da responsabilidade penal por culpa, de modo que a eventual aplicação do dispositivo seria inconstitucional⁴.

Todavia, como o dispositivo está aí, tentar-se-á analisar os seus diversos elementos.

5.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa e o dever jurídico de o funcionário atuar em favor do interesse público e não de interesses privados. A conduta também atinge a moralidade, na medida em que o agente, sendo funcionário e valendo-se das facilidades dessa condição, pode exercer influência indevida para a instauração de licitação ou celebração de contrato (que pode ser realizado sem licitação nos casos de inexigibilidade ou dispensa), licitação ou contrato ilegítimos, porque futuramente vem a ser invalidado pelo Poder Judiciário.

5.3. Sujeitos

O sujeito ativo é o funcionário que patrocina interesse privado perante a Administração. Se o agente não era funcionário e patrocinava interesse privado, mas, posteriormente, vem a ser nomeado agente público e prossegue na intermediação, incide na infração. É admissível a participação de particular (extraneus) na ação do funcionário, nos termos dos arts. 29 e 30 do Código Penal.

Como nas figuras anteriores, sujeito passivo é o Estado, personificado na pessoa jurídica sujeita às normas de licitação.

5.4. Ação física

A conduta consiste em patrocinar interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, sabendo de sua irregularidade e que irá ser invalidada pelo Poder Judiciário⁵. Observe-se que o patrocínio deve referir-se a uma licitação ou a um contrato determinado.

Mas, salvo a supina ignorância de algum funcionário que pleiteia por escrito, em favor de particular, a instauração de licitação ou a celebração de contrato, contrato esse irregular e que sabe que vai ser invalidado pelo Poder Judiciário (sic), a demonstração da conduta é praticamente impossível. Assim, se a aplicação do dispositivo não é inconstitucional por violação da legalidade e do direito penal da culpa, será, na prática, inviável.

5.5. Consumação e tentativa

A definição do momento da consumação apresenta, também, dificuldades. Isso porque a conduta do agente consiste em patrocinar, e o resultado é a instauração da licitação ou a celebração do contrato. Aqui estaria consumada a infração, mas depende a existência do crime de a licitação ou o contrato virem a ser invalidados pelo Poder Judiciário, evento futuro e incerto⁶.

A hipótese é análoga ao crime falimentar⁷, em que a conduta se encontra em determinado lapso temporal, mas o crime depende de evento futuro não sujeito à vontade do agente. É conhecida a polêmica a respeito da natureza da sentença decretatória da falência em face do crime falimentar, sendo nossa posição a de que se trata de elemento do tipo⁸, ainda que se tenha de reconhecer, no caso, a existência de resquício de responsabilidade objetiva. Na hipótese do crime comentado, o evento futuro, invalidação pelo Poder Judiciário, está expresso no tipo, de modo que é dele elemento, não se podendo reduzi-lo a mera condição de punibilidade⁹. Se esse fato é elemento do tipo, estará consumada a infração somente quando ele ocorrer¹⁰, com sentença transitada em julgado, valendo a mesma solução dos crimes falimentares se a sentença for desfeita por ação rescisória, ou seja, desaparece a infração com todas as suas conseqüências, inclusive depois do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória.

Apesar de a consumação encontrar-se protraída no tempo, isso não quer dizer que o crime comporte tentativa, porque o elemento do tipo invalidação pelo Poder Judiciário não é resultado que possa deixar de ocorrer por circunstâncias alheias ou não à vontade do agente; é elemento externo de que depende a existência da infração. Isto é, ou a infração existe com todos os seus elementos, inclusive a invalidação judicial, ou não existe.

A figura, portanto, não comporta tentativa, porque o conatus é incompatível com a estrutura do tipo¹¹.

5.6. Elemento subjetivo

É o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de patrocinar interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato determinado¹². Para que não se reconheça a existência de responsabilidade objetiva, deve estar na consciência do agente a futura invalidação pelo Poder Judiciário, pelo menos em caráter eventual.

5.7. Concurso de normas e de crimes

Se o funcionário dá causa a contratação com dispensa e inexigibilidade da licitação, vindo o contrato a ser invalidado pelo Poder Judiciário, concorreu para o crime do art. 89, mais grave, incidindo em ambos, em concurso material. Por outro lado, não se tratando de contratação com dispensa, se houver corrupção, ativa ou passiva, estas igualmente se somam ao crime do artigo.

5.8. Pena

É de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. A pena mínima permite a conversão em multa substitutiva do art. 60, § 2º, do Código Penal, caso em que serão aplicadas duas multas¹³, a resultante da conversão segundo os critérios do Código Penal e a do artigo. É permitida, também, a conversão em penas restritivas de direitos (art. 44 do CP).

1 Dos crimes contra a administração pública, Revista Forense, dez. 1944, p. 443.

2 Em sentido contrário, Guilherme de Souza Nucci: “o art. 91 da Lei 8.666/93 dispensa essa condição. Logo, para a configuração do crime, basta que o servidor público — conhecido ou não dos outros funcionários; fazendo uso de informes privilegiados ou não — busque beneficiar terceiros perante os interesses estatais” (Leis penais e processuais penais comentadas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 447).

3 Afirmando da mesma forma, Paulo José da Costa Jr. (Direito penal das licitações, cit., p. 30).

4 Acolhendo expressamente nosso entendimento, Paulo José da Costa Jr. (Direito penal das licitações, cit., p. 34).

5 Para Paulo José da Costa Jr., a invalidação pelo Poder Judiciário, que denominou “pressuposto de fato” do crime, refere-se apenas ao contrato celebrado, sem abranger igualmente a licitação. Isso porque não vislumbra o autor de que maneira um decreto judicial poderá anular licitação já instaurada (Direito penal das licitações, cit., p. 31).

6 Assim, não é suficiente para a caracterização do crime a anulação administrativa da licitação instaurada ou do contrato celebrado se não vierem a ser declarados inválidos pelo Judiciário, como lembra Diogenes Gasparini (Crimes na licitação, cit., p. 109).

7 Atualmente previsto na Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Cf., sobre a disposição criminal da referida lei, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Jr. e Fabio M. de Almeida Delmanto, Leis penais especiais comentadas, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 675-731.

8 V. nosso Manual de processo penal, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 381.

9 Esse parece também ser o entendimento de Paulo José da Costa Jr. (Direito penal das licitações, cit., p. 32). Em sentido oposto, considerando a hipótese como condição objetiva de punibilidade: Diogenes Gasparini (Crimes na licitação, cit., p. 110) e Guilherme de Souza Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas, cit., p. 447).

10 Sendo, portanto, crime material.

11 Em sentido contrário, Paulo José da Costa Jr., para quem será admissível tentativa quando “com a prática de algum ato de patrocínio tem início o iter criminis, que poderá não atingir o summum opus, em razão da interferência de algum fator independentemente da vontade do agente” (Direito penal das licitações, cit., p. 33).

12 É certo que deverá o agente ter ciência da ilicitude do patrocínio, ou seja, de que a licitação ou contrato que pretende seja ilícito, como afirma Paulo José da Costa Jr. (Direito penal das licitações, cit., p. 34).

13 Em sentido contrário à substituição da pena de prisão por multa em lei especial, quando a pena privativa de liberdade estiver prevista cumulativamente com pena de multa, v. Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”.

6. OS CRIMES DO ART. 92

Dispõe o art. 92:

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei¹:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

6.1. Visão preliminar e geral

O tipo do caput é misto cumulativo, contendo duas incriminações autônomas: a alteração ilegal do contrato em favor do adjudicatário e o pagamento de fatura com preterição da ordem cronológica de sua apresentação.

No primeiro caso, procura-se evitar as tão comuns prorrogações ou aditamentos contratuais que fazem com que o contrato original acabe sendo ampliado grande número de vezes. Em parte essas situações são devidas à falta de planejamento da Administração, que nem sempre tem condições, ao licitar e contratar, de dimensionar corretamente, em todos os seus aspectos, a obra ou o serviço, mas também, em muitos casos, tanto o administrador quanto o contratado sabem que o contrato original é inviável, mas celebram-no contando com prorrogações, alterações e aditamentos, evidentemente com burla do procedimento licitatório e sacrifício do interesse público e da moralidade administrativa.

A Lei n. 8.666/93 prevê os casos de alterações contratuais no art. 65, unilateralmente por parte da Administração ou por acordo das partes; o art. 57, por sua vez, prevê a duração dos contratos, admitida prorrogação nos casos especificados. A prorrogação também é admitida se prevista no instrumento convocatório, nas mesmas condições originais. Esses são os casos legais de alterações ou prorrogações, de modo que, fora deles, incide a incriminação, desde que isso caracterize vantagem e seja “em favor” do adjudicatário, como consta do texto. A alteração, ainda que ilegal, pode ocorrer em prejuízo do contratado, não existindo, então, a infração. Cabe observar que a lei, em seu contexto geral, considera vantagem ou benefício a simples contratação, ainda que não haja o chamado superfaturamento. Por outro lado, as prorrogações e alterações, para serem legítimas, devem obedecer ao procedimento legal previsto nos dispositivos acima citados, como, por exemplo, a fundamentação da hipótese permissiva, a existência de previsão no Plano Plurianual, conforme a hipótese etc.

A segunda incriminação, pagamento de fatura com preterição da ordem cronológica, é sancionatória da disposição do art. 5º, que estabeleceu o dever de cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento dos bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, de obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

A idéia do legislador foi a de instituir algo semelhante ao art. 100 da Constituição Federal quanto ao pagamento dos precatórios judiciais², mas, seguindo sua sina de má redação, a norma sancionatória não guarda correspondência com a norma instituidora do dever jurídico. O crime refere a violação da ordem de apresentação; o art. 5º, a ordem das datas de suas exigibilidades. A incriminação, ainda, deixa de referir a possibilidade de alteração da ordem, desde que presentes relevantes razões de interesse público, mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada, e, também, que a ordem a ser respeitada deve ser em cada unidade da Administração e para cada fonte diferenciada de recursos.

Cremos que os dois dispositivos devam ser combinados, já que um é sancionador do outro, a fim de que a incriminação não seja despropositada.

Assim:

1) Quanto à data da apresentação ou da exigibilidade, devemos entender que se trata do momento da apresentação, desde que exigível. Ou seja, se o pagamento é exigível, porque superada a data marcada para ele, mas a fatura não foi apresentada, não se pode falar em preterição, como, também, se a fatura é apresentada, mas ainda não chegou a data contratual de seu pagamento. Ambas as circunstâncias, portanto, devem estar presentes — a exigibilidade e a apresentação.

2) Quanto à possibilidade de alteração da ordem desde que presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada, é óbvio que, se ocorrida a hipótese, há exclusão do crime. Havendo justa causa na alteração da ordem, consubstanciada na descrição do art. 5º, não há antijuridicidade.

3) Quanto à vinculação da ordem de pagamento à unidade da Administração e à fonte diferenciada de recursos, também esses elementos são integrantes, de forma negativa, da infração penal. Isto é, só haverá preterição da ordem se dentro da mesma unidade da Administração e se referente à mesma fonte diferenciada de recursos.

Mas o que são unidade da Administração e mesma fonte diferenciada de recursos?

Deve-se entender como unidade da Administração o órgão que, por força das leis administrativas e orçamentárias, tenha competência para determinar pagamentos; cada um deles é uma unidade, e dentro dela deve ser considerada a ordem de apresentação e exigibilidade das faturas. Isso é bastante razoável, tendo em vista que diversas unidades tenham competência para autorizar pagamentos, e somente uma a tenha para fazê-los. Nesse caso, a ordem a ser respeitada é a da entrada do documento no órgão pagador. Ou seja, pode cometer o crime o agente que autoriza o pagamento (e este se efetiva porque o crime consiste em pagar) em detrimento da ordem de sua unidade, bem como o agente pagador que subverte a ordem de chegada das autorizações de pagamento.

Fonte diferenciada de recursos, na linguagem orçamentária, significa a origem dos recursos, se próprios, se decorrentes de operações de crédito, se de transferência, se de convênios etc.

Deve ser respeitada a ordem, igualmente, dentro do elemento de despesa em que foi empenhada a verba, porque, como se sabe, aos diversos tipos de despesa, por exemplo, à despesa de serviços, de compras e de obras, correspondem elementos orçamentários diferentes, havendo preterição também no caso de quebra da ordem dentro de cada elemento.

O legislador, porém, tendo em vista sua miopia, não se lembrou de que a regra também seria aplicável às empresas públicas, sociedades de economia mista e empresas controladas pelo Poder Público, as quais não atuam no sistema de dotações orçamentárias e elementos de despesas, e sim no sistema privado de regime de caixa, podendo, mas sempre sem o rigor das finanças públicas. Para que a aplicação da norma não seja abusiva, dever-se-á, em cada caso concreto, em sendo a entidade pessoa jurídica de direito privado, investigar se houve real preterição ou se os pagamentos foram ordenados dentro da seqüência necessária ao seu bom funcionamento.

O parágrafo do dispositivo comentado prevê como crime autônomo para o contratado o que poderia ser participação e, como norma especial, exclui esta última. Essa observação é importante porque o parágrafo acrescenta circunstâncias que precisam estar presentes para a ocorrência do crime e que não se encontram no caput. Ou seja, pode o agente público cometer o crime, com o concurso do contratado, mas este pode não praticar crime algum. Vejamos: o administrador comete a infração se modifica o contrato em favor do adjudicatário, por exemplo, ampliando o prazo de entrega da obra, sem autorização legal. Ainda que tenha o contratado concorrido para a ilegalidade, como no caso de tê-la requerido, somente incidirá no parágrafo único se, com isso, obtém vantagem indevida ou se se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais. O adjudicatário, portanto, tem posição privilegiada em face do administrador, porque não concorre na infração por ele cometida e pode não incorrer no parágrafo se não se demonstrar que auferiu vantagem indevida ou benefício injusto.

Pode haver, todavia, participação do contratado na hipótese da segunda parte do caput, no pagamento com preterição da ordem cronológica, porque a figura do parágrafo refere-se apenas à primeira.

Os crimes do caput são crimes de perigo, porque não dependem de prejuízo concreto. O crime do parágrafo é crime de dano, porque exige a obtenção de vantagem indevida ou benefício injusto.

6.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico protegido é a moralidade administrativa e também a necessidade de os contratos administrativos serem cumpridos como firmados, dentro da lei, para o bom andamento do serviço público.

6.3. Sujeitos

Relativamente ao caput, o sujeito ativo é o administrador que admite, possibilita ou dá causa à modificação ilegal do contrato ou que paga ou dá causa ao pagamento de fatura com preterição da ordem. Como se disse acima, admite-se participação do contratado no caso da segunda parte do artigo, porque, quanto à primeira, para este a conduta deverá enquadrar-se no parágrafo. O sujeito ativo, na hipótese do parágrafo único, é o contratado.

O sujeito passivo é o Estado, personificado na pessoa jurídica que está sujeita às normas da lei.

No caso de pagamento com violação da ordem de apresentação das faturas, os preteridos são também ofendidos, porque o crime é contra a Administração, mas, na situação, também contra eles, na medida em que a simples alteração da ordem causa o prejuízo de não receber no momento adequado.

6.4. Ação física

A conduta consiste, na primeira parte do caput, em admitir, possibilitar ou dar causa a modificação ou vantagem em favor do adjudicatário.

Admitir é consentir em que ocorra algo. É conduta omissiva e somente pode ser imputada a quem teria o dever de evitar o resultado, como o superior hierárquico que tem conhecimento da prorrogação ilegal e, podendo fazê-lo, não toma providências para impedi-la ou anulá-la.

Possibilitar é dar ensejo a algo, dar condições a que algo ocorra.

Dar causa é praticar qualquer ato que leve à realização da alteração ilegal, incluindo o próprio ato de autorizar e assinar o aditamento contratual.

Na segunda parte do artigo a conduta consiste em pagar, mas obviamente a lei não quer referir-se ao caixa do banco que entrega o dinheiro. Refere-se ao agente público que, dentro das competências administrativas, autoriza o pagamento, desencadeando o procedimento para efetivá-lo. Observe-se, porém, que pode haver um órgão que autoriza e um órgão pagador, podendo, em ambos, haver subversão da ordem.

No parágrafo, a conduta consiste em praticar qualquer ato que concorra com a ilegalidade da alteração contratual.

6.5. Consumação e tentativa

A infração da primeira parte do caput consuma-se com a realização da modificação ou prorrogação em favor do adjudicatário. O crime é de resultado e pode comportar tentativa, como, por exemplo, se é iniciado o procedimento de alteração mas esta não se consuma em virtude de interveniência de autoridade superior que impede a realização da alteração. No caso de preterição da ordem de pagamentos, consuma-se a infração com o pagamento, comportando, pois, a tentativa.

No parágrafo, a infração se consuma com a alteração contratual, obtendo vantagem indevida ou benefício injusto³.

6.6. Elemento subjetivo

É o dolo genérico, consistente, na primeira parte do caput, na vontade livre e consciente de admitir, possibilitar ou dar causa a modificação ou vantagem por meio de alteração contratual, sabendo-a ilegal, e, na segunda, consistente na vontade de pagar fatura com preterição da ordem da sua apresentação, sabendo que o pagamento desrespeita a ordem legal.

No parágrafo, o elemento subjetivo também é o dolo genérico e consiste na vontade de concorrer para a modificação ou prorrogação contratual ilegal, obtendo vantagem indevida ou benefício injusto⁴.

6.7. Concurso de normas e de crimes

Como o caput é tipo misto cumulativo, cada conduta nele prevista caracteriza uma infração, de modo que o agente, se além de fazer prorrogação contratual ilegal subverte o pagamento de fatura, incide duas vezes no dispositivo, em concurso material.

Também haverá concurso material com a corrupção, porque a vantagem indevida oferecida, aceita ou solicitada é diferente da vantagem prevista no artigo, consistente na simples alteração contratual ou da ordem dos pagamentos das faturas.

6.8. Pena

É de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

É possível a substituição por pena restritiva de direitos nos termos do art. 44 do Código Penal e, se aplicada no mínimo legal, poderá dar ensejo ao sursis, desde que preenchidos os demais requisitos do art. 77 do Código Penal.

A natureza da pena indica não incluir o crime a corrupção passiva ou ativa (arts. 317 e 333, do CP, respectivamente), punidas estas com reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

6.9. Jurisprudência

a) Confronto com o art. 312 do Código Penal

PENAL — PROCESSUAL PENAL — ADMINISTRATIVO — ART. 92, LEI 8.666/93 — PRINCÍPIO DA ESPECIALIZAÇÃO DA LEI PENAL — TIPICIDADE — EXTENSÃO DA PUNIBILIDADE — ARTS. 109, V; 111, I; E 117, I, DO CÓDIGO PENAL. I — Redução da periodicidade dos reajustes, inclusão nas faturas de projeção inflacionária, repactuação de preços e atualização monetária do valor repactuado constituem MODIFICAÇÕES do contrato administrativo não previstas no respectivo instrumento contratual, no edital da licitação e na LEI. II — Não há qualquer dúvida quanto à tipicidade do fato, que se enquadra na norma do art. 92 da Lei n. 8.666/93, e não no art. 312 do CÓDIGO PENAL, em virtude do PRINCÍPIO DA ESPECIALIZAÇÃO DA LEI PENAL. III — A norma penal, em questão, abrange qualquer MODIFICAÇÃO ou VANTAGEM INDEVIDA que o administrador conceder ao CONTRATADO ou ADJUDICATÁRIO da obra ou serviço públicos, durante a execução do contrato, sem autorização em lei, no edital da licitação ou no respectivo instrumento. IV — Reza a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO, em seu comentário ao art. 92 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, 6ª EDIÇÃO, 1999, EDITORA DIALÉTICA, p. 609), que “o crime se configura pela ação ou omissão que produzam vantagem indevida para o CONTRATADO”, explicitando, a seguir, que “somente podem ser deferidos ao CONTRATADO os benefícios previstos na LEI, no ato convocatório ou no contrato (ou instrumento equivalente, tal como previsto no art. 62)”, afirmando que “A CONCESSÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS, INCLUSIVE PRORROGAÇÃO CONTRATUAL, É TIPIFICADA CRIMINALMENTE”. V — Uma vez que as condições do art. 59 do CÓDIGO PENAL não são desfavoráveis aos APELANTES, fixa-se a pena-base no mínimo legal previsto no art. 92 da Lei n. 8.666/93, ou seja, em 2 (dois) anos de detenção, tornando-se-a definitiva. VI — Recurso a que se dá parcial provimento para, dando-se nova definição jurídica ao fato, enquadrá-lo no art. 92 e respectivo parágrafo único da Lei n. 8.666/93, reformando-se a sentença e condenando os Apelantes às penas de 2 (dois) anos de detenção e ao pagamento, cada um, de 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário de 50% (cinqüenta por cento) do salário mínimo vigente na data da execução, e, em sendo a tipificação dada aos fatos mais benéfica, estendê-la aos RÉUS E. N. e R. T. VII — Decorridos mais de cinco anos da consumação do crime, que teve caráter continuado, DECLARA-SE EXTINTA A PUNIBILIDADE dos APELANTES, em virtude da prescrição retroativa da pretensão punitiva do ESTADO, com fundamento nos arts. 109, V; 111, I; e 117, I, todos do CÓDIGO PENAL (TRF-2ª R., Ap. n. 199851010348981-RJ, 5ª T., j. 15-6-2004).

b) Modificações na execução do contrato para atender peculiaridades hidrogeológicas

PREFEITO MUNICIPAL — VANTAGEM EM FAVOR DO ADJUDICATÁRIO — CONSERTO E AQUISIÇÃO DE PEÇAS PARA VEÍCULOS DIVERSOS — LICITAÇÃO NÃO REALIZADA. 1. Prefeito Municipal que admite breves modificações na execução do contrato, agindo com bom senso e atendendo peculiaridades hidrogeológicas, não comete o crime tipificado no art. 92 da Lei n. 8.666. 2. Município com apenas uma oficina mecânica e distante 25 quilômetros de outras sedes municipais, está dispensado do certame licitatório, se os consertos e peças adquiridas se destinarem a veículos diversos, importando em valores inferiores ao limite para dispensa de licitação, não se podendo afirmar que se trata de estratégia objetivando fracionamento. 3. Não ocorre ofensa à lei licitatória, se o ente municipal entrega trator com bastante uso, como parte de pagamento de um similar novo, por preço superior ao de avaliação, depois de frustrado leilão realizado para venda do trator usado. Ação penal julgada improcedente, à unanimidade (TJRS-4ª Câm. Crim., Processo-Crime n. 70000544411, rel. Gaspar Marques Batista, j. 30-6-2005).

c) Concurso de pessoas

PENAL E PROCESSUAL PENAL — LEI 8.666/93, ART. 92 — FRAUDE À LICITAÇÃO — MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS — QUANTUM PENALÓGICO REDUZIDO — I — Crime de fraude à licitação suficientemente comprovado em todos os seus elementos, conforme tipificação prevista no art. 92 da Lei n. 8.666/93. II — Incabível a aplicação da agravante prevista no art. 29 do CP que deve ser excluída da condenação, pois o réu não quis participar de crime mais ou menos grave. III — Apelação dos réus parcialmente provida (TRF-1ª R., ACR 199832000005861-AM, 3ª T., rel. Juiz fed. conv. Rubens Rollo D’Oliveira, DJU, 19-8-2005, p. 22), in Juris Síntese IOB n. 58, mar./abr. 2006).

d) Postergação do pagamento de parcela do preço

PENAL. 1. ORDENAR DESPESA NÃO AUTORIZADA EM LEI (CP, ART. 359, D): quando há dotação orçamentária para a realização da despesa, a conduta é estranha ao tipo. 2. FRUSTRAR O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO (LEI N. 8.666/93, ART. 90): se o edital dispensa exigência que limitaria a competição, há ampliação da concorrência. 3. DAR CAUSA A VANTAGEM PARA PARTICULAR DURANTE A EXECUÇÃO DE CONTRATO CELEBRADO COM O PODER PÚBLICO (LEI N. 8.666/93, ART. 92): a postergação do pagamento de uma das parcelas do preço favorece o Poder Público. Rejeição da denúncia (STJ, Proc. n. 2004/0040729-8, rel. Min. Ari Pargendler, j. 19-10-2005).

1 Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994. Antes da alteração, a redação do artigo era a seguinte: “Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua apresentação:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.

2 V., sobre o pagamento de precatórios judiciais, nosso Execução contra a Fazenda Pública, São Paulo, Saraiva, 1986.

3 A locução normativa do parágrafo único é defeituosa, em razão dos vocábulos inúteis empregados, já que beneficiar-se injustamente das modificações ou prorrogações contratuais equivale à obtenção de vantagem indevida, como nota Paulo José da Costa Jr. (Direito penal das licitações, cit., p. 38-9).

4 No caso do parágrafo único, Paulo José da Costa Jr. vislumbra a existência do dolo específico, representado pela intenção de obter vantagem indevida, ou benefício injusto consistente nas modificações ou prorrogações contratuais (Direito penal das licitações, cit., p. 39). Esse também é o entendimento de Diogenes Gasparini (Crimes na licitação, cit., p. 120-1).

7. OS CRIMES DO ART. 93

Dispõe o art. 93:

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

7.1. Visão preliminar e geral

O delito corresponde parcialmente ao art. 335, primeira parte, do Código Penal. A versão do Código Penal incriminava o impedimento, perturbação ou fraude à concorrência ou venda em hasta pública, ao passo que o artigo em comentário incrimina as mesmas situações quanto a qualquer ato do procedimento licitatório. Sob o aspecto do objeto da fraude, o dispositivo atual é mais amplo, porque protege cada ato do procedimento licitatório, não mais exigindo que haja impedimento, perturbação ou fraude da concorrência como um todo. Essa ampliação torna crime consumado situações que seriam de tentativa no regime da legislação anterior e tentativa situações que se limitariam, anteriormente, a meros atos preparatórios. Por outro lado, sendo mais abrangente, a nova descrição típica derrogou o dispositivo do Código Penal.

Isso, porém, quanto a licitações de obras, serviços, compras e alienações da Administração Pública (com a abrangência do parágrafo único do art. 1º da lei), quando contratadas com terceiros (art. 2º da lei), estendendo-se aos órgãos do Poder Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas (art. 117). Quanto a essa extensão, a incriminação refere-se às licitações realizadas por órgãos do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas em sua atividade administrativa e não à sua atividade típica legislativa, jurisdicional ou julgadora de contas. É importante a observação porque, no âmbito do Poder Judiciário, realizam-se licitações, como as alienações judiciais (arts. 1.113 e s. do CPC)¹, a arrematação (arts. 686 e s. do CPC)² ou o leilão de bens seqüestrados (art. 133 do CPP)³. Esses atos incriminadores não estão sujeitos ao regime da lei comentada, aplicando-se o art. 358 do Código Penal⁴.

Outra observação de caráter geral relevante é a de que o dispositivo contém, implícito, o elemento normativo “sem justa causa” ou “indevidamente” quanto ao impedir e o perturbar, porque há situações em que o impedimento ou perturbação são não só legítimos mas necessários, como a utilização do mandado de segurança para suspender ou anular o procedimento viciado⁵. Nesse caso o elemento normativo integra-se ao subjetivo, porque a utilização de medida judicial perturbadora da licitação pode caracterizar a infração se tem o agente consciência da improcedência de sua pretensão e utiliza o remédio judicial com a intenção de perturbar o certame.

7.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a regularidade do funcionamento da Administração quanto aos procedimentos licitatórios, coibindo atos que venham a impedi-los, perturbá-los ou fraudá-los.

7.3. Sujeitos

Sujeito ativo é qualquer pessoa, licitante ou não, que pratica atos causadores de impedimento ou perturbação da licitação ou que caracterizam a fraude. É admissível o concurso, quer como co-autoria, quer como participação.

Sujeito passivo é o Estado, na pessoa da entidade que realiza a licitação. Os participantes regulares do procedimento impedido, perturbado ou fraudado podem ser prejudicados, mas não ofendidos no sentido jurídico-penal, porque não têm bem jurídico próprio atingido.

7.4. Ação física

A conduta consiste em impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório.

Impedir significa impossibilitar, tornar inviável, não permitir, por meio de conduta comissiva ou omissiva.

Perturbar significa embaraçar, criar dificuldade, tumultuar.

Fraudar é enganar, tornar viciado em virtude de engodo, artifício ou ardil.

O objeto da ação é o ato licitatório, entendendo-se como tal desde o ato de abertura do procedimento administrativo, que deve ser protocolado e numerado, contendo a autorização da autoridade, a indicação sucinta do objeto e do recurso próprio para a despesa, os atos subseqüentes, como o edital, sessões de apresentação e abertura das propostas, até os atos finais de julgamento e adjudicação, conforme descrição do art. 38 da lei.

7.5. Consumação e tentativa

No caso do impedimento, consuma-se a infração no momento em que o ato deveria ter sido praticado e não o foi em virtude da conduta do agente; no de perturbação, no momento em que o ato está sendo praticado de maneira anormal; no de fraude, no momento em que o ato é praticado de forma viciada.

O crime é de resultado, exigindo o impedimento, perturbação ou fraude do ato, mas não se indaga se a conduta causou, ou não, prejuízo econômico para a Administração⁶. O prejuízo, se houver, configurará mero exaurimento do crime⁷.

A doutrina⁸ admitia tentativa para a infração do art. 335, caput, primeira parte, do Código Penal, que corresponde, de certa forma, ao crime comentado, valendo a orientação para o texto atual, uma vez que se trata de crime material, observando, porém, que no dispositivo revogado o que deveria ser impedido, perturbado ou fraudado era o próprio certame, bastando, agora, que qualquer ato o seja, de modo que situações que anteriormente seriam de tentativa hoje podem configurar crime consumado.

7.6. Elemento subjetivo

É o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de impedir, perturbar ou fraudar ato licitatório, tendo consciência da ilicitude da conduta, como acima se disse quanto ao elemento normativo que deve integrar o tipo⁹.

7.7. Concurso de normas e de crimes

O crime do art. 90 é também um tipo de fraude à licitação, quanto ao seu caráter competitivo, e, se ocorrerem os seus demais elementos, por ser mais grave, prevalece sobre o presente artigo, que, quanto a esse aspecto, pode ser considerado subsidiário daquele. Se o ato de impedir ou perturbar é praticado com violência, aplica-se também a pena a esta correspondente, em concurso material. O concurso expresso na lei (além da pena correspondente à violência) encontra-se no artigo seguinte, mas, independentemente da referência expressa, cumula-se a infração correspondente à violência, se praticada. No caso de fraude, se esta é realizada com crime de falso, a falsidade também incidirá em concurso material.

7.8. Pena

A pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. A pena privativa da liberdade é a mesma do correspondente dispositivo revogado do Código Penal. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, sendo cabíveis os benefícios da Lei n. 9.099/95.

7.9. Jurisprudência

a) Utilização de certidão falsa

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência — Descaracterização — Agente que, para evidenciar capacidade técnica conforme exigia o edital de licitação, exibe certidões, sendo uma averbada de falsa — Documento, porém, que não era útil para a comprovação do fato reclamado — Atipicidade — Trancamento da ação penal determinado — Inteligência do art. 335, do CP — Votos vencidos (STJ, RT, 725/506).

FALSIDADE DOCUMENTAL — Uso de documento falso — Fraude em licitação — Utilização de certidão negativa de débitos falsa em procedimento licitatório — Intenção do agente de participar do certame mesmo ciente da existência de débitos fiscais perante a prefeitura — Ocorrência da prescrição em relação ao delito previsto no art. 93 da Lei 8.666/93 — Condenação mantida, no entanto, no que se refere ao crime capitulado no art. 304 do CP — Voto vencido (TRF-3ª R., RT, 829/690).

b) Consignação em ata de pontos que estariam em desacordo com edital

LEI 8.666/93 — ART. 93 — PERTURBAÇÃO DE ATO DA LICITAÇÃO — CRIME NÃO CARACTERIZADO. Consignação em ata, entendida pelo acusado como provisória, de pontos que estariam em desacordo com o edital, não caracteriza o delito do art. 93 da Lei 8.666/93 (TJRS, 4ª Câm. Crim., Ap. Crim. n. 70008114134, rel. Gaspar Marques Batista, j. 1º-4-2004).

c) Consumação

CRIME. FRAUDE À LICITAÇÃO. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. O crime do art. 93 da Lei n. 8.666/93 é material, de resultado concreto. Exige, para sua configuração, o impedimento, a perturbação ou a fraude do ato. Não se faz mister, contudo, indagar se resultou prejuízo para a Administração Pública. Apelo do MP parcialmente provido para condenar os apelados pelo delito de fraude à licitação na forma consumada; declarada, contudo, a extinção da pretensão punitiva do Estado, pela prescrição, com fundamento nos arts. 109, VI, e 110, § 1º, ambos do CP; prejudicado o apelo defensivo (TJRS, 4ª Câm. Crim., Ap. Crim. n. 70010487999, rel. José Eugênio Tedesco, j. 21-7-2005).

1 Cf. nosso Direito processual civil brasileiro, 14. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 275 e s.

2 Cf. nosso Direito processual, cit., p. 82 e s.

3 Cf. nosso Manual de processo penal, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 184 e s.

4 V., a respeito da dicotomia entre os arts. 335 e 358 do Código Penal, Celso Delmanto, Código penal anotado, São Paulo, Saraiva, 1981, p. 361.

5 Seguindo nosso ponto de vista, Diogenes Gasparini ressalva que nesses casos não há que falar em impedimento ou perturbação, já que aquele que promove as medidas judiciais o faz no exercício de um direito, portanto, nada impedindo ou perturbando (Crimes na licitação, cit., p. 124).

6 V., aceitando nossa conclusão, Diogenes Gasparini (Crimes na licitação, cit., p. 126).

7 V. Paulo José da Costa Jr., Direito penal das licitações, cit., p. 44.

8 V. Celso Delmanto, Código Penal anotado, cit., p. 362; Paulo José da Costa Jr., Comentários ao Código Penal, cit., p. 529; E. Magalhães Noronha, Direito penal, São Paulo, Saraiva, 1965, v. 3, p. 404.

9 Por ser crime doloso, não responderá pelo ilícito comentado o funcionário que por displicência vier de algum modo perturbar ou dificultar a realização dos procedimentos licitatórios, como ressalta Paulo José da Costa Jr. (Direito penal das licitações, cit., p. 45).

8. OS CRIMES DO ART. 94

Dispõe o art. 94:

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

8.1. Visão preliminar e geral

O delito corresponde ao art. 326 do Código Penal e, portanto, o substitui¹. Houve, apenas, alteração de redação. Onde se lia “proposta de concorrência pública”, agora consta “proposta apresentada em procedimento licitatório”. A atualização foi pertinente porque licitação é gênero de que concorrência é espécie, tendo ficado esclarecido, também, que a violação do sigilo refere-se à proposta apresentada, como já era o entendimento da doutrina a respeito².

O transporte do delito do Código Penal para a lei especial, como ocorrido com o art. 91, retirou-o do capítulo “Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral”, mas assim deve continuar a ser considerado, mesmo porque não teria sentido a segunda parte do dispositivo se o crime não fosse funcional.

A infração é uma modalidade de violação de segredo funcional. No regime do Código Penal era considerado menos grave que aquele, com pena de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Na lei em vigor, o crime é considerado mais grave porque a pena foi cominada em limites superiores aos do crime de violação de sigilo profissional.

O sigilo das propostas na licitação é determinado pelo § 3º do art. 3º da lei e é ele um dos elementos que assegura a competitividade e a igualdade do certame. Se os concorrentes, entre eles, relevam as propostas para fraudar a licitação, incide o art. 90. O dispositivo comentado prevê o crime do funcionário que devassa a proposta ou propicia que seja devassada por terceiro, para revelá-la a concorrente ou possível concorrente, mas não há necessidade de que isso ocorra para a consumação da infração. Basta a devassa do sigilo. A pena atual é compatível com a do art. 90.

8.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a regularidade do procedimento licitatório, no qual o sigilo das propostas é indispensável para que se possa apurar a melhor proposta segundo as leis do mercado. Não há necessidade de a conduta causar prejuízo patrimonial à Administração. Ao contrário, se um concorrente tem conhecimento da proposta do outro, pode, para vencer o certame, apresentar valor menor, mas isso é imoral e viola o interesse público, na medida em que favorece aquele que tem conhecimento da proposta dos outros concorrentes³.

Aquele que teve sua proposta devassada é também ofendido, porque o bem jurídico violado em caráter principal é do Estado-Administração; tem ele bem jurídico próprio sacrificado consistente no direito individual ao sigilo da proposta.

8.3. Sujeitos

A doutrina considera que o sujeito ativo é o agente público que tem a guarda das propostas até o momento da abertura prevista no ato convocatório, porque este tem o dever de sigilo⁴. Há que considerar, porém, a observação feita no item 8.7 (Concurso de normas e de crimes) para o caso de destruição do lacre das propostas.

Aquele que se beneficia da violação do sigilo ou o que o devassa com a ajuda de funcionário é partícipe. São admissíveis, também, outras formas de participação, como a de outro funcionário, não responsável para licitação, mas que induz ou colabora na devassa.

Sujeito passivo é o Estado-Administração.

8.4. Ação física

Consiste em devassar, que significa violar, tomar conhecimento indevidamente, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassar, que significa possibilitar, permitir podendo evitá-lo. Basta que a violação ocorra em face de uma das propostas, não havendo necessidade de atingir todas. Não há necessidade, também, de que o contido na proposta devassada seja divulgado. É essa a intenção do agente, com certeza, mas essa circunstância não faz parte do tipo.

8.5. Consumação e tentativa

Consuma-se a infração com a devassa, que é o conhecimento do conceito da proposta pelo funcionário, na primeira parte do artigo, e pelo terceiro, na segunda.

Magalhães Noronha⁵ admite a tentativa, aventando a hipótese de o funcionário ser colhido no momento de rasgar o envelope, antes de tomar conhecimento do teor da proposta, continuando secreto aquele.

8.6. Elemento subjetivo

É o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de devassar, de violar o sigilo, sabendo o agente que a proposta deve ser mantida secreta até a audiência pública de abertura.

8.7. Concurso de normas e de crimes

A doutrina não enfrenta a seguinte questão, em nosso entender, relevante.

Na sistemática atual do procedimento licitatório, salvo quanto ao leilão e ao pregão, por exemplo, as propostas são apresentadas em envelopes fechados e lacrados, que somente serão abertos em audiência pública. Ora, se alguém devassa o sigilo (e isso somente poderia ocorrer entre o momento da apresentação e o da abertura pública), significa que antes houve destruição de documento (ainda que eventualmente ocultada por recomposição dos lacres dos envelopes), incidindo, em conseqüência, o art. 305 do Código Penal. O lacre ou o envelope lacrado por assinaturas, por exemplo, é um documento em si mesmo⁶, porque é um material, uma coisa, reveladora de um fato, no caso de ser a proposta sigilosa⁷.

Não é possível admitir que o funcionário responsável pela guarda dos envelopes, rasgando-os, cometa apenas a violação de sigilo, e terceiro, sem o conhecimento do funcionário, devassando a proposta, não cometa crime nenhum, porque, como se disse e é unânime a doutrina a respeito, o crime do art. 326, e agora o comentado, é crime funcional, daquele que tem o dever de vigilância sobre as propostas.

Nosso entendimento, portanto, é o de que o funcionário, ao devassar o sigilo destruindo o lacre dos envelopes, comete o crime do artigo e, em concurso material, o do art. 305 do Código Penal. O terceiro que devassa, sem a concordância ou conhecimento do funcionário, comete o crime do art. 305.

Destarte, no caso de concorrência ou tomada de preços, a prática do crime do artigo virá sempre acompanhada do crime de destruição de documento. No caso de convite, as propostas também devem manter-se sigilosas até a sua abertura em ato público (§ 1º do art. 43 da lei), mas poderão ser apresentadas em envelopes simples, que, por eles mesmos, não constituem documento, incidindo, então, somente o crime comentado. No caso de leilão, não há possibilidade de existir a infração, porque as propostas são feitas na forma de lances públicos e abertos.

Pode haver concurso material, também, com o crime de corrupção ativa e passiva ou o de prevaricação. Aliás, isso é o que deve comumente acontecer, porque a devassa, de regra, não será feita sem outro interesse envolvido, econômico ou pessoal.

8.8. Pena

É de detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa. Como se disse, foi substancialmente aumentada em face da prevista no art. 326 do Código Penal. Estranha-se a exigibilidade dos limites, que dá pouca margem para a individualização judicial da pena. É possível a substituição por pena restritiva de direitos nos termos do art. 44 do Código Penal e poderá dar ensejo ao sursis, nos termos do art. 77 do mesmo Código.

1 Também entendendo pela revogação do art. 326 do Código Penal, Diógenes Gasparini (Crimes na licitação, cit., p. 129) e Paulo José da Costa Jr., para quem “o presente dispositivo limitou-se a reproduzir, com ligeira alteração, o art. 326 do Código Penal, que foi revogado” (Direito penal das licitações, cit., p. 47).

2 V. Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal, São Paulo, Bushatsky, 1959, v. 4, p. 943.

3 Não concordamos, portanto, com Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, cit., p. 943), que considera a infração do art. 326 do Código Penal protetiva do patrimônio do Estado. Protegem-se a moralidade administrativa e a igualdade da licitação, mas não necessariamente o aspecto patrimonial que pode envolver.

4 Entendendo tratar-se de crime comum, Guilherme de Souza Nucci. Para ele, qualquer pessoa pode acessar os envelopes, tomando conhecimento do seu conteúdo sigiloso, ou tornar oportuno a terceiro que tenha conhecimento da proposta, embora reconheça serem tais condutas mais comuns de servidores públicos (Leis penais e processuais penais comentadas, cit., p. 452).

5 Direito penal, cit., p. 351.

6 Sobre o conceito de documento, v. nosso Manual de processo penal, cit., p. 210.

7 Paulo José da Costa Jr. discorda expressamente da existência de concurso material na hipótese apresentada. Segundo referido autor, não houve no caso supressão, ocultação da proposta e sequer destruição. Adotando o conceito de destruição da Exposição de Motivos do Código Penal italiano vigente, em que se exige que a conduta recaia sobre o todo ou parte juridicamente relevante do documento, sustenta que o lacre não constitui uma parte relevante do envelope. Ao contrário, é ele apenas um obstáculo que se apresenta à devassa da proposta apresentada (Direito penal das licitações, cit., p. 48-9). Em que pesem seus argumentos, continuamos mantendo nossa posição. O lacre é um documento, possui significância jurídica própria e se submete a requisitos do procedimento licitatório, atestando sua própria lisura. Requisitos, aliás, que apontam a própria natureza da licitação no sentido de tratar-se de procedimento formal rígido, vinculado a um procedimento previsto em lei e regulamentos que regem todas as suas fases (cf. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 30-1).

9. OS CRIMES DO ART. 95

Dispõe o art. 95:

Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

9.1. Visão preliminar e geral

O dispositivo corresponde à segunda parte do caput do art. 335 do Código Penal, apresentando o mesmo defeito de redação deste último.

Licitante é aquele que participa da licitação, e, se o agente afasta alguém do certame, este não o é. Mas entende-se o significado legal. A ação deve dirigir-se a alguém que tem condições de licitar, que poderia participar, em princípio, da licitação. Se aquele que é afastado ou se tenta afastar não tem, em tese, qualificação para licitar, há crime impossível.

No Código Penal, o crime encontrava-se no capítulo “Dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral”, mas o funcionário poderia dele participar. Aliás, pode ser seu executor se é ele que pratica a fraude.

Em nossa experiência profissional, tomamos conhecimento de curiosa manobra fraudulenta para afastar concorrentes. O edital foi publicado com o endereço de entrega das propostas errado quanto ao número do prédio. Na véspera da data da apresentação, foi publicada “retificação”, em letras miúdas e perdidas no Diário Oficial, corrigindo o endereço. Posteriormente, mais de um possível licitante reclamou ter perdido o prazo de apresentação de proposta por não ter conseguido localizar a repartição no endereço erroneamente anunciado no edital original.

No caso de oferecimento de vantagem, trata-se de uma forma de corrupção, que a imprensa brasileira costuma chamar de “suborno” e que não é crime em si mesmo.

9.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a regularidade do procedimento licitatório, cuja finalidade é a de preservar a moralidade administrativa, a igualdade, e alcançar a contratação mais vantajosa para a Administração.

Do ponto de vista da Administração, o crime é de perigo, porque não se indaga se o afastamento se consumou, no caso do caput, e, ainda que se tenha consumado, se lhe causou prejuízo.

Do ponto de vista do terceiro que se afastou ou procurou afastar, é também de perigo, porque basta procurar afastar, podendo ocorrer o dano com o afastamento.

9.3. Sujeitos

Sujeito ativo é qualquer pessoa que afasta ou procura afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem. De regra, o agente é o concorrente ou pretendente a concorrente, mas pode ser o funcionário responsável pela licitação que tenha interesse em que seja vencedora determinada pessoa, ou mesmo terceiro que tenha esse interesse, ainda que não conluiado com o concorrente.

Sujeito passivo é o Estado.

O possível concorrente afastado ou que procurou afastar-se é também sujeito passivo, especialmente no caso de violência, em que é diretamente atingido por ela. No caso de oferta de vantagem, aquele que recebe e se afasta é autor, na figura do parágrafo único.

9.4. Ação física

Três são as condutas previstas no artigo: a violência ou grave ameaça, a fraude e o oferecimento da vantagem, usadas para afastar licitante.

A violência é a física, que vai das vias de fato até o homicídio, podendo estar contida em crime mais grave, como o seqüestro ou o cárcere privado, que constituem, também, violência para os fins do dispositivo¹.

A grave ameaça é a promessa de causar mal injusto e grave. A promessa de causar mal justo, como, por exemplo, “vou avisar que sua empresa tem títulos protestados”, ou “se sua empresa entrar nessa licitação eu entrarei em todas as outras em que ela vier a participar”, não constitui ameaça nos termos do artigo. Não há, igualmente, ameaça se o mal prometido é de menor importância, não suficiente para constranger².

A fraude é o ardil, o artifício, o engodo, a manipulação de circunstância que leva outrem a agir em detrimento de seus interesses. No caso do artigo, a fraude é unilateral, perpetrada por alguém em face de possível concorrente, diferente da fraude do art. 90, que pressupõe ajuste, combinação, conluio.

O oferecimento de vantagem é a promessa de algum benefício, de ordem econômica ou não, dada a especificação do artigo “de qualquer tipo”. Para a existência do crime, não há necessidade de que o possível concorrente aceite a vantagem. Se aceitar e se afastar, incide este no delito do parágrafo. Se aceitar e não se afastar, praticará estelionato, ainda que existindo torpeza bilateral.

Na hipótese do parágrafo único, a ação física consiste em abster-se ou desistir de licitar, isto é, não apresentar proposta ou retirar proposta apresentada em razão da vantagem oferecida³. É crime omissivo.

9.5. Consumação e tentativa

Consuma-se a infração do caput com a prática de atos idôneos de violência, ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem, porque basta procurar afastar. Ainda que o concorrente não se afaste e faça sua proposta, a infração já se consumara. Como a tentativa foi considerada como crime, a infração não comporta o conatus.

Na hipótese do parágrafo, consuma-se a infração com a omissão de participar ou com a desistência dela, e, também, não comporta tentativa⁴.

9.6. Elemento subjetivo

No caput é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar o ato de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem, que se especifica pela finalidade de afastar concorrente.

No parágrafo, o dolo é genérico, consistente na vontade de afastar-se ou desistir da licitação, em virtude da vantagem oferecida.

9.7. Concurso de normas e de crimes

O dispositivo impõe o concurso material com a violência. Mas a infração, na modalidade da fraude, pode vir acompanhada de corrupção do funcionário envolvido.

Cabe observar, por outro lado, que a fraude aparece em quatro dispositivos da lei: no art. 90, como o resultado do ajuste ou conluio em detrimento do caráter competitivo do certame; no art. 93, como o resultado em face de qualquer ato do procedimento licitatório; no art. 95, como o meio para afastar ou procurar afastar concorrente; e, no art. 96, como a lesão à Fazenda Pública decorrente das condutas nele descritas.

Cada um dos dispositivos corresponde a uma hipótese fática diferente, cabendo fazer o enquadramento adequado, tendo em vista que as penas são diferentes. Mas pode ocorrer concurso material de dois ou mais crimes citados, como, por exemplo, se o agente faz ajuste com um dos concorrentes para fraudar o caráter competitivo do certame e, mediante fraude, afasta outro. No caso, ainda que a finalidade seja a mesma, fraudar a licitação, as condutas são diferentes. Todavia, se o agente faz conluio com os concorrentes para elevar os preços, incide somente o art. 96, porque este, crime de dano, mais grave, absorve o crime de perigo.

9.8. Pena

É de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, substancialmente agravada em comparação com o dispositivo correspondente do Código Penal, além da pena correspondente à violência, se houver.

A pena é igual à do art. 90, o que representa certa incongruência, porque naquele o conluio não contém corrupção, e esta, obviamente, adiciona um conteúdo de maior reprovabilidade à conduta do art. 95, no caso de oferecimento de vantagem aceita pelo concorrente que desiste. Ou seja, o tratamento penológico é o mesmo, havendo ou não corrupção, o que não parece adequado.

1 Questão que merece destaque é se a violência for empregada contra a coisa. Para Diogenes Gasparini, não estará configurado o crime em tela, podendo caracterizar-se a infração do art. 93, já comentado (Crimes na licitação, cit., p. 138). Data venia, esse não parece ser o melhor entendimento. Dependendo da análise do caso concreto, poderá a violência contra a coisa configurar ameaça ao contratante, portanto, restando subsumido o crime em questão na modalidade grave ameaça.

2 No mesmo sentido, Paulo José da Costa Jr. (Direito penal das licitações, cit., p. 54) e Diogenes Gasparini (Crimes na licitação, cit., p. 138-9).

3 Paulo José da Costa Jr. observa que o parágrafo é redundante, ao referir-se a duas espécies de conduta omissiva: abster-se de licitar ou desistir de fazê-lo. Segundo o autor, “se alguém se abstém de apresentar a proposta, é porque desistiu de licitar, em virtude da vantagem ofertada, que deve ter-se apresentado compensadora. O que se poderia talvez sustentar é que a omissão de participar vem antes da desistência, ou seja, a desistência importa num início de participação, da qual se vem ao depois desistir” (Direito penal das licitações, cit., p. 55).

4 V. Magalhães Noronha, Direito penal, cit., p. 404 e 406.

10. OS CRIMES DO ART. 96

Dispõe o art. 96:

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I — elevando arbitrariamente os preços;

II — vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III — entregando uma mercadoria por outra;

IV — alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V — tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena — detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

10.1. Visão preliminar e geral

O crime é o mais grave dos previstos na lei, o que se justifica porque é crime de dano, causando a conduta prejuízo à Fazenda Pública.

Diversas são as ações previstas, que serão analisadas adiante, mas todas elas referem-se a fraude na licitação ou no contrato relativos à aquisição ou venda de bens ou mercadorias¹. A delimitação da lei à aquisição ou venda de bens deve ser respeitada tendo em vista o princípio da tipicidade, como advertiu Manoel Pedro Pimentel, referido na introdução deste trabalho, mas não se justifica, porque o mesmo tipo de conduta e de prejuízo pode ocorrer relativamente a contratos de prestação de serviços e, com maior freqüência, em contratos de obras. É muito comum a utilização de material inadequado ou inútil na execução de obras públicas ou a elevação arbitrária de preços. Esse procedimento pode enquadrar-se no art. 90, ou mesmo no crime de estelionato, porém, se não presentes os demais elementos dessas infrações, é impunível, o que não tem lógica².

As condutas descritas assemelham-se às previstas na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, quanto às relações de consumo, mas não interferem com elas uma vez que a contratação da Administração Pública passa pelo procedimento licitatório.

10.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é o patrimônio público da entidade que sofre o prejuízo resultante das condutas.

10.3. Sujeitos

Sujeito ativo é o licitante ou o contratado, que eleva os preços, vende mercadoria falsificada etc. É admissível concurso.

Sujeito passivo é o Estado, personificado na pessoa jurídica que sofre o prejuízo.

10.4. Ação física

São cinco as condutas previstas:

I — Elevar arbitrariamente os preços. A situação pode ocorrer tanto no momento da licitação como no da execução do contrato. Teve em mira o legislador, certamente, a hipótese de o licitante ou contratante, aproveitando-se da necessidade ou falta de condições de verificação de preços da Administração, aumentar seus preços na certeza de contratar ou tendo já o contrato em andamento. Arbitrariamente, elemento normativo do tipo, significa sem justa causa, acima dos preços de mercado ou que poderiam ser obtidos de outros fornecedores, mas que não podem, dada a posição do licitante ou contratado em face da Administração. É a hipótese, v. g., do contratado que fornece alimentos ou material hospitalar e, sabendo que a Administração não pode paralisar o fornecimento sequer pelo tempo de realizar nova licitação, eleva seus preços acima do mercado. Observe-se que a infração independe do conhecimento do administrador responsável, o qual pode encontrar-se em estado de necessidade: ou concorda com a elevação ou provoca a paralisação de serviço público essencial, como o serviço escolar ou o hospitalar.

II — Vender, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada. Essa conduta ocorre no momento da entrega, porque a venda de coisa móvel se dá com a tradição, mas pode já ser preconizada quando da licitação. A existência da infração não depende do conhecimento a respeito que tenha o administrador no momento da entrega ou da licitação.

III — Entregar uma mercadoria por outra. Trata-se de substituição da mercadoria contratada por outra não prevista contratualmente como admissível, por ocasião da entrega. Também, no caso, não há necessidade do conhecimento do administrador a respeito, sendo irrelevante a sua aceitação ou concordância.

IV — Alterar substância, qualidade ou quantidade de mercadoria fornecida. Esta é uma variante das hipóteses anteriores. Pode, ou não, ter havido intenção de fornecimento de mercadoria alterada desde a licitação; o que importa é, no momento do fornecimento, a substância, qualidade ou quantidade não corresponder ao que foi contratado³.

V — Tornar, por qualquer modo, injustamente mais onerosa a proposta ou a execução do contrato. A norma é de chiusura, de encerramento, que abrange as demais, mas deve ser interpretada segundo os parâmetros ou padrões de comportamento estabelecidos nos incisos anteriores e na cabeça do artigo. Isto é, tornar injustamente mais onerosa a proposta não tem significado se não houver prejuízo para a Administração e se não representar fraude à licitação ou ao contrato. Assim, se a proposta não for a vencedora, a elevação de preços, ainda que arbitrária, não tem relevância penal.

Cabe observar que todas essas condutas não têm sentido no caso de venda de bens por parte da Administração, de modo que não encontramos razão para constar, na cabeça do artigo, essa situação, relativamente à qual, aliás, a elevação de preços, por exemplo, é vantajosa para a Administração e não em seu prejuízo.

10.5. Consumação e tentativa

O momento da consumação e a possibilidade de tentativa estão condicionados ao prejuízo causado à Administração.

Consuma-se a infração com a ocorrência do prejuízo, que somente se efetiva por ocasião do pagamento da fatura em que ínsita está a fraude decorrente das condutas relacionadas. Até então, a infração se encontra na forma tentada. Assim, se houve elevação arbitrária de preços por ocasião da licitação, se houve entrega de mercadoria deteriorada, mas isso não causou prejuízo à Administração, porque, por exemplo, a licitação foi anulada ou revogada, ou a mercadoria foi recusada, pode ter havido tentativa, mas não se consumou a infração⁴.

Não entendemos cabível que o prejuízo da Administração seja, apenas, a demora decorrente da desclassificação das propostas inviáveis economicamente. O prejuízo deve ser econômico, consistente no pagamento de valor acima do adequado.

A tentativa, nos termos acima descritos, é possível e ocorrerá toda vez que, praticada uma das condutas previstas, inocorrer o pagamento por circunstâncias alheias à vontade do agente.

10.6. Elemento subjetivo

É o dolo genérico, que consiste na vontade livre e consciente do agente de praticar uma das condutas do artigo, ao qual se adiciona o específico, isto é, a intenção de causar prejuízo à Administração⁵.

10.7. Concurso de normas e de crimes

O artigo, se presentes os seus elementos, absorve o crime dos arts. 90, 93 e 95 na hipótese de o meio ser a fraude ou o conluio⁶.

Haverá concurso material, porém, com a corrupção ativa e passiva, se existentes os demais componentes típicos desses delitos.

10.8. Pena

É de detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. É compatível com as penas previstas na Lei n. 8.137/90, nos tipos que apresentam semelhança com o presente quanto às relações de consumo.

10.9. Jurisprudência

a) Devolução da quantia

DENÚNCIA — Artigo 96, inciso I, da Lei 8.666/93 — Licitação — Fraude em prejuízo da Fazenda Pública — Expedição de nota fiscal com aumento do preço estabelecido — Devolução da quantia — Irrelevância — Fato que não elide a tipicidade do crime — Denúncia recebida (Denúncia n. 189.343-3-São José do Rio Pardo, 5ª Câm. Crim., rel. Dante Busana, j. 5-3-1998, v.u.).

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — Fraude à licitação — Caracterização — Apresentação de proposta com preço superfaturado por réus que, ajustando a divisão do lucro, agiram em conluio para que a adjudicação recaísse em favor de um deles — Dolo de se locupletarem às custas da Fazenda Pública evidente — Inteligência do art. 96, I, da Lei 8.666/93 (TJSP, RT, 839/559).

b) Exigência de prejuízo e obtenção de vantagem econômica

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — Licitação — Tipo previsto no art. 96, III, da Lei 8.666/93 — Atipicidade — Falta de comprovação de prejuízo da Fazenda Pública e de obtenção de vantagem econômica indevida pelo licitante (TRF-5ª R., RT, 800/725).

c) Laudo de exame falso sem potencialidade lesiva

CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — Licitação — Agente que envia falsa cópia xerográfica de laudo de exame da Divisão Técnica de Controle de Alimentos onde se atestava que o café por ele produzido estava de acordo com o Dec. Estadual 12.486 — Documento sem qualquer potencialidade lesiva, configurando falso grosseiro — Circunstância que torna atípica a conduta perpetrada pelo réu (TJSP, RT, 815/572).

d) Alteração de substância, qualidade e quantidade da mercadoria fornecida

DENÚNCIA. Se a denúncia narra a ocorrência de crime em tese, bem descrevendo a conduta delituosa do agente e permitindo o total exercício do direito de defesa, não pode ser tachada de inepta. PERÍCIA. Se a infração não deixou vestígios e a materialidade está comprovada pela prova documental, é desnecessária a realização de uma perícia nos termos do art. 159 do CPP. Preliminares rejeitadas. FRAUDE NA LICITAÇÃO. Praticam o delito previsto no art. 96, IV, da Lei 8.666/93 os agentes que, mediante ajuste, fraudam, em prejuízo do Município, licitação instaurada para aquisição de reservatório de água, alterando a substância, qualidade e quantidade da mercadoria fornecida. Condenação mantida (TJRS-4ª Câm. Crim., Apelação-Crime n. 70012110995, rel. Constantino Lisbôa de Azevedo, j. 1º-9-2005).

1 Por essa razão Hely Lopes Meirelles denomina a referida conduta criminosa de “estelionato licitatório” (Licitação e contrato administrativo, cit., p. 190).

2 Lembra Diogenes Gasparini que também foge da incriminação do art. 96 a fraude em prejuízo da Administração Pública, em razão do contrato não decorrente de licitação instaurada, como são os celebrados nos casos de dispensa ou inexigibilidade (Crimes na licitação, cit., p. 146).

3 Em comentários específicos a esse inciso, Paulo José da Costa Jr. considera “relevante o momento fraudulento da conduta, que deverá apresentar-se por ocasião do fornecimento ou da entrega da mercadoria. Se o agente diminuir inicialmente, na embalagem da res, a quantidade, para, ao depois, arrependido, repor a mercadoria faltante, não se aperfeiçoa o delito, que está condicionado ao prejuízo faltante da Administração Pública” (Direito penal das licitações, cit., p. 59). Não aderindo a essa opinião, Rui Stoco entende que o crime se consuma com a existência do prejuízo, que passa a ter um espectro de abrangência alargado, podendo tanto ser direto como indireto. Assim, haverá prejuízo, entre outras hipóteses, quando a Administração aguarda adaptações que o fornecimento inadequado causou (Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, cit., p. 2589).

4 V. Rui Stoco, Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, cit., p. 2590, e Diogenes Gasparini, Crimes na licitação, cit., p. 151, adotando nossas explicações.

5 No mesmo sentido: Paulo José da Costa Jr., Direito penal das licitações, cit., p. 61; Diogenes Gasparini, Crimes na licitação, cit., p. 151; e Guilherme de Souza Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas, cit., p. 455). Em sentido contrário, Rui Stoco, aceitando somente o dolo genérico, pois o sujeito ativo assim se comporta não com o fito específico de causar dano ou prejuízo, circunstância que, para ele, é despicienda (Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, cit., p. 2590).

6 Em sentido diverso, Rui Stoco, não vislumbrando qualquer possibilidade de “absorção” entre os dispositivos por não guardarem afinidades e possuírem objetividade jurídica diferente (Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, cit., p. 2590).

11. OS CRIMES DO ART. 97

Dispõe o art. 97:

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

11.1. Visão preliminar e geral

A incriminação é sancionatória do inciso IV do art. 87 e do art. 88 da lei.

Uma das penalidades que podem ser impostas às empresas ou profissionais é a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos da punição ou até que seja promovida sua reabilitação. Os motivos da declaração de inidoneidade podem ser a inexecução total ou parcial do contrato, considerando-se como tal a recusa do adjudicatário em assinar o contrato (art. 81), a condenação definitiva em fraude fiscal, a prática de atos ilícitos visando frustrar os objetivos da licitação e outros atos ilícitos, tudo relativamente aos contratos regidos pela lei¹.

Uma vez declarada a inidoneidade, fica a empresa ou o profissional proibido de licitar ou contratar, e se o Administrador, tendo conhecimento dessa circunstância, deixa de desclassificá-lo, admitindo-o à licitação, ou o contrata com inexigibilidade ou dispensa, incide na incriminação.

Observe-se que o elemento do tipo é a situação de o licitante ou contratado ser declarado inidôneo, por conseguinte, nos termos da lei, e não que ele o seja realmente. É irrelevante discutir se a decisão administrativa foi, ou não, correta. Enquanto pendente a declaração de inidoneidade, há impedimento de licitar ou contratar, sob a cominação penal.

Mas e se o licitante ou contratado, no momento da licitação ou do contrato, está declarado como tal e, depois, tem revogada ou anulada a declaração de inidoneidade ou se reabilita nos termos da lei?

As hipóteses são diversas.

Se o licitante ou contratado obtém, posteriormente, a revogação ou anulação da declaração de inidoneidade, por meio de recurso administrativo ou ação judicial, desaparece o elemento do tipo “declarado inidôneo”, o qual, na verdade, nunca existiu, de modo que inexiste a infração penal, extinguindo-se qualquer providência penal a respeito, inclusive após sentença penal condenatória transitada em julgado². É o mesmo que ocorre com o crime falimentar se houver a rescisão da sentença declaratória da falência³.

Se, porém, o licitante ou contratado declarado inidôneo vem a reabilitar-se, essa reabilitação não exclui o crime, porque a reabilitação se dá, nos termos do art. 87, IV, da lei, por fato posterior, o ressarcimento, que não faz desaparecer a declaração de inidoneidade nem seus efeitos⁴.

11.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a segurança da Administração em contratar com empresa ou profissional idôneo. O crime é de perigo, não exigindo qualquer dado efetivo.

11.3. Sujeitos

Sujeito ativo, no caso do caput, é o servidor público que tem competência para admitir à licitação os concorrentes ou para contratar. No caso do parágrafo, é o licitante ou contratante inidôneo. Nas duas hipóteses, portanto, o crime é próprio.

Sujeito passivo é o Estado⁵.

11.4. Ação física

Na cabeça do artigo, a conduta consiste em admitir à licitação ou celebrar contrato⁶. Admitir à licitação significa declarar habilitado, declarar classificado, deixar de desclassificar⁷. Celebrar contrato significa firmá-lo, consumar o ajuste. Há que observar que nem sempre o contrato administrativo é dotado de instrumento próprio. Este somente é obrigatório nos casos de concorrência e tomada de preços ou nos celebrados com dispensa ou inexigibilidade dentro dos limites de valor dessas duas modalidades. Nos demais, é facultativo, podendo ser substituído, nos termos da disciplina legal administrativa de cada unidade, por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço (art. 62⁸). Esses documentos, alternativos ao instrumento de contrato, valem como tal e, portanto, enquadram-se no artigo.

Na hipótese do parágrafo, a conduta consiste em licitar ou contratar. Licitar significa apresentar proposta, concorrer formalmente à licitação instaurada. Para contratar, valem as observações quanto ao caput.

11.5. Consumação e tentativa

O crime do servidor consuma-se com a classificação do licitante inidôneo, aceitação de sua proposta ou celebração do ajuste, que pode, como acima se disse, estar consubstanciado em documento como carta-contrato, nota de empenho de despesas, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

O crime do licitante ou contratado consuma-se, no primeiro caso, com a apresentação da proposta e, no segundo, com a celebração do contrato.

A tentativa somente é admissível no caso de celebração de contrato sem licitação, porque, se houver esta, consumando-se a infração, para o servidor, com a classificação do inidôneo, e para o licitante, com a apresentação da proposta, não vislumbramos a possibilidade do conatus. O crime, no caso, é instantâneo e não enseja início de execução que não se consume imediatamente.

Diferente é a situação se se trata de celebração de contrato sem licitação, caso em que é possível a preparação e o início da execução, que é interrompida por circunstâncias alheias à vontade dos agentes, como, por exemplo, na hipótese de ser instaurado o procedimento de dispensa ou inexigibilidade e, no momento em que seria praticado o ato de celebração do contrato, este é obstado pela interveniência de autoridade superior⁹.

11.6. Elemento subjetivo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de admitir à licitação, licitar ou celebrar contrato sabendo o agente da declaração de inidoneidade do licitante ou contratado.

O crime, como os demais, não é punido a título de culpa, mas pode haver dolo eventual, se, v. g., o servidor admite à licitação empresa ou profissional sabendo da declaração de sua inidoneidade, correndo o risco de vê-la anulada por ação judicial, que, ao final, é julgada improcedente¹⁰.

11.7. Concurso de normas e de crimes

Pode haver concurso material com os demais crimes da lei, entre outras hipóteses, se, além da conduta descrita no artigo, houver dispensa da licitação fora dos casos legais, elevação arbitrária de preços, se estiver presente a advocacia administrativa do art. 91 etc. O crime do artigo não é antecedente ou meio de execução dos demais; é crime autônomo, não sendo absorvido por eles, ainda que mais graves.

Haverá, igualmente, concurso material com a corrupção ativa ou passiva se presentes os demais elementos dessas infrações.

11.8. Pena

A pena privativa de liberdade, de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, é compatível com a natureza da infração, crime de perigo e de mera conduta.

1 V. Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, cit., p. 190 e 263 e s.

2 No mesmo sentido, Rui Stoco, Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, cit., p. 2592.

3 V., sobre a natureza da sentença declaratória da falência em face do crime falimentar, nosso Manual de processo penal, cit., p. 381.

4 É consignar, nessa oportunidade, o entendimento propugnado por Marçal Justen Filho pela inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo supra, por ferir os princípios da isonomia e da proporcionalidade. O princípio da isonomia resta violado, segundo seu entendimento, porque não há razão para o legislador restringir a incriminação somente do agente que, não dispondo de idoneidade, comparece para disputar uma licitação, deixando de tipificar a conduta daqueles que, de forma similar, não preenchendo os demais requisitos de habilitação, pretendessem disputar o contrato. A antijuridicidade das condutas é a mesma, sendo, em qualquer caso, insuficiente para sofrer a incidência da sanção penal, por ferir o princípio da proporcionalidade (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, cit., p. 585).

5 Como nos crimes definidos nos arts. 89 e 90, já comentados.

6 Rui Stoco critica a redação do preceito primário do artigo, que, no seu entendimento, deveria fazer alusão a: “considerar habilitado ou classificado...”. Acrescenta que a menção da norma à celebração de contrato é inútil, já que se traduz como decorrência ou mera conseqüência da conduta (Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, cit., p. 2592).

7 Nas palavras de Paulo José da Costa Jr., admitir à licitação “equivale a declarar o concorrente habilitado ou classificado” (Direito penal das licitações, cit., p. 63). Concordando com a interpretação, Rui Stoco, Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, cit., p. 2592.

8 Art. 62 com § 2º alterado pela Lei n. 8.883/94.

9 Paulo José da Costa Jr. admite tentativa na hipótese prevista no parágrafo único no caso de empresa ou profissional conseguir ocultar da Administração a idoneidade de que for declarado possuidor, vindo depois ela a ser descoberta, anulando-se a licitação iniciada ou o contrato celebrado (Direito penal das licitações, cit., p. 65). A hipótese é refutada por Rui Stoco, já que, no momento da anulação da licitação ou do contrato, o crime já se consumou, entendimento que comungamos (Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, cit., p. 2593). Não aceitando a tentativa em nenhuma hipótese no crime do parágrafo único, Hely Lopes Meirelles (Licitação e contrato administrativo, cit., p. 190).

10 No mesmo sentido, Diogenes Gasparini, citando nosso exemplo (Crimes na licitação, cit., p. 160).

12. OS CRIMES DO ART. 98

Dispõe o art. 98:

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

12.1. Visão preliminar e geral

Os órgãos e entidades da Administração Pública que realizam freqüentemente licitações mantêm registros cadastrais, para efeito de habilitação, válidos por, no máximo, um ano. O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e estará sempre aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, anualmente, ao chamamento público para atualização dos registros existentes e para ingresso de novos interessados.

O registro cadastral tem por finalidade substituir a documentação necessária à habilitação, e, para a modalidade de tomada de preços, somente podem apresentar propostas os previamente cadastrados ou que atenderem a todas as exigências do cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. Quanto ao convite, o cadastrado que não foi convidado pode participar se demonstrar interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas.

Assim, a inscrição no registro cadastral é de interesse público na medida em que facilita aos cadastrados a apresentação de propostas e amplia o universo de possíveis concorrentes, que ficam sendo de conhecimento da Administração.

A infração penal do artigo é sancionatória das normas relativas ao registro cadastral, especialmente os arts. 34 a 37 da lei.

O dispositivo contém os elementos normativos injustamente e indevidamente. Aliás, se não expressos, estariam implícitos, como no art. 93, na conduta de impedir ou perturbar, isso acima sustentado, porque o obstar, impedir, dificultar, alterar, suspender ou cancelar justo ou devido deve ser incentivado e não punido.

12.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é o interesse da Administração em que haja o maior número possível de concorrentes em licitações e, de maneira indireta ou conseqüente, o interesse de obter a melhor proposta no mercado.

No caso da conduta prevista no artigo, é violado, também, o direito subjetivo do profissional ou empresa cuja inscrição é injustamente atacada, consistente no direito de livremente participar de licitações públicas desde que obedecidos os requisitos legais.

12.3. Sujeitos

Sujeito ativo, na primeira parte do dispositivo, é qualquer pessoa, funcionário ou não, que pratica uma das condutas nele previstas¹; na segunda parte do artigo, é o agente público que promove indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento do registro. É admissível a participação, no caso da primeira parte, pelo funcionário encarregado do registro cadastral e, no caso da segunda parte, pelo terceiro interessado.

Sujeito passivo é o Estado, mas também o particular atingido pelo ato dirigido a obstar ou excluir o seu registro cadastral.

12.4. Ação física

As condutas atingem dois momentos distintos do cadastramento. A primeira parte do dispositivo refere-se ao registro ainda não realizado; a segunda, ao registro já existente.

Antes do registro, a ação é a de obstar, impedir ou dificultar.

Obstar e impedir são sinônimos; obstar significa impedir mediante a criação de obstáculos ou óbices; impedir é não deixar que ocorra, por qualquer meio, inclusive fraude e violência.

Depois do registro, a ação é a de promover alteração, suspensão ou cancelamento.

Promover alteração é modificar o que consta, como, por exemplo, colocar o interessado em outra especialidade; promover suspensão é retirar temporariamente a eficácia ou validade; e promover o cancelamento é decretar sua extinção.

12.5. Consumação e tentativa

Na primeira situação, o dificultar, que seria tentativa em face de obstar ou impedir, já consuma a infração, de modo que não vemos como possível o conatus². Na segunda, é possível imaginar hipótese de tentativa de promover alteração, suspensão ou cancelamento do registro.

12.6. Elemento subjetivo

É o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de praticar as condutas descritas no artigo, tendo conhecimento de que o ato é injusto ou indevido. A errada interpretação das normas relativas ao cadastramento, ainda que culposa, não enseja a infração, quer por parte do funcionário que promove a alteração, a suspensão ou o cancelamento, quer para o terceiro que, por exemplo, impugna o registro de outrem, administrativa ou judicialmente, e tem indeferida a sua pretensão, indevida, portanto, mas sem dolo.

12.7. Concurso de normas e de crimes

As condutas descritas, pelo espírito do dispositivo, são tendentes a prejudicar aquele que pretende registrar-se ou que está registrado. Mas a de promover alteração pode, também, ser dirigida a beneficiar. Cremos que o dispositivo comentado incide apenas se a conduta for tendente a prejudicar. Se for dirigida a beneficiar, incidirá o art. 93, na modalidade de fraude a ato do procedimento licitatório, no caso, a habilitação.

Se o ato de obstar, impedir ou dificultar consistir em ameaça, haverá, também, constrangimento ilegal; se em violência, o crime a ela correspondente. Poderá ocorrer, também, em concurso material, falsidade, material ou ideológica, e, ainda, corrupção, ativa e passiva.

12.8. Pena

É de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. A pena é a mesma do art. 93, com o qual guarda relação e, portanto, compatibilidade. Isso desde que se considere a conduta em si, sem prejuízo do concurso material com outras infrações mais graves, como apontado no item anterior.

1 Com a mesma opinião: Paulo José da Costa Jr., Direito penal das licitações, cit., p. 69; Diogenes Gasparini, Crimes na licitação, cit., p. 165. Em sentido contrário, Rui Stoco considera que o crime é próprio também na primeira modalidade, podendo ser praticado somente pelo funcionário público. Fundamenta seu entendimento em quatro argumentos, que seguem sintetizados: a) a interpretação da primeira parte do art. 89 não pode ser literal. “Obstar” (causar embaraço), “impedir” (não deixar) e “dificultar” (tornar a tarefa mais difícil ou onerosa) são ações que só podem ser praticadas por servidor com poderes para tanto, uma vez que o registro oficial interno depende de providências e prática de atos interna corporis; b) numa interpretação teleológica, constata-se que o objetivo do legislador foi punir o agente público que causa dificuldade para o particular ter seu nome nos registros cadastrais internos da repartição (primeira parte), ou, se já registrado, promover a suspensão ou cancelamento desse registro (segunda parte). A previsão de uma só conduta por parte do funcionário público não atingirá o objetivo do crime, que é a preservação dos princípios da igualdade e da oportunidade aos interessados; c) o particular que der causa a que outro pretendente não obtenha seu registro praticará o crime previsto no art. 93, já que só pode participar da licitação, na modalidade “tomada de preços”, quem estiver registrado, sendo o registro cadastral, portanto, parte do processo; d) a conduta de impugnar à pretensão de registro ou ao registro já efetivado, por parte de qualquer pessoa, ainda que não possua fundamento fático ou legal, ou seja, feito somente com o objetivo de afastar licitante, não é crime, traduzindo-se em um exercício de direito de ação legítimo e assegurado constitucionalmente (Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, cit., p. 2594). Também considerando crime próprio em todas as modalidades, Guilherme de Souza Nucci, para quem o tipo penal é voltado somente para o servidor público, ou seja, para aquele que pode promover a inscrição ou de qualquer forma manipular o registro. Exemplifica que, se terceiro impedir alguém de ir ao órgão competente para se inscrever, haverá crime contra o particular, podendo configurar-se constrangimento ilegal, e não crime contra a Administração Pública (Leis penais e processuais penais comentadas, cit., p. 460).

2 Essa também é a opinião de Rui Stoco, argumentando que, em relação à conduta impedir, não fosse a equiparação legal às condutas de dificultar ou obstar, a tentativa seria tecnicamente possível. Portanto, o legislador equiparou a tentativa ao crime consumado (Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, cit., p. 2597).

13. A PENA DE MULTA

Dispõe o art. 99:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Em que pese a intenção do legislador de dar à pena de multa uma proporcionalidade em face da vantagem auferida, essa intenção, mal resolvida, levou à indefinição absoluta do valor da pena, o que viola, em nosso entender, o princípio da legalidade, sendo a eventual imposição inconstitucional.

Senão vejamos:

O caput do artigo estabelece a base para cálculo do valor da pena; o § 1º, os limites. A distinção é importante, não podendo ser confundidos os conceitos (aliás, se forem confundidos, mais se acentua a forma inconstitucional da cominação).

A base de cálculo é o valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Os limites são de 2 a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Pois bem, analisemos os diversos dispositivos e verifiquemos se é possível a aplicação da multa sem ferir o princípio básico de segurança jurídica do direito penal, fixando desde logo o entendimento de que vantagem, para que possa servir como base de cálculo, deve ser econômica, traduzida em valor monetário:

— Art. 89: Na conduta do caput — dispensa de licitação fora dos casos legais — não existe vantagem efetiva ou potencialmente auferível se o contrato celebrado com dispensa ou inexigibilidade não apresentou superfaturamento (overhead). Em caso afirmativo, como calcular esse superfaturamento? Aliás, a afirmação de que houve superfaturamento é mera hipótese, impossível de se aferir objetivamente. Será que se teria de determinar prova pericial contábil ou avaliatória para determiná-lo? Isso é, no mínimo, ridículo em termos de multa penal. Observe-se que a primeira questão é a da base de cálculo, vantagem efetiva ou potencialmente auferível, e aí ainda não se põe o ponto relativo aos limites, baseados no valor do contrato. Na hipótese do parágrafo, como apresentado nos comentários ao artigo, a lei considerou benefício a própria celebração do contrato com dispensa ou inexigibilidade. Mas aí, também, não é possível definir com segurança o montante da vantagem.

— Art. 90: O problema é semelhante. Qual o valor da vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação? Tem-se o valor do contrato (sobre o qual se estabelecem os limites), mas não o da vantagem, que, como está no texto legal, deve ser a efetivamente obtida ou a potencialmente auferível.

— Art. 91: Nessa infração, não se cogita de qualquer vantagem. Cabe observar, valendo a afirmação para os demais dispositivos, que, se houver corrupção, a vantagem econômica oferecida ou paga não é decorrente da infração do dispositivo, mas da corrupção, não podendo servir de base de cálculo para a multa a ser aplicada por força da lei em comentário.

— Art. 92: No caso de prorrogação ou alteração contratual, se houver contraprestação de serviço, compra ou obra de valor correspondente, não há vantagem além da consistente na própria alteração, repetindo-se a situação do art. 90.

— Art. 93: Não há, aqui, qualquer base para se definir o valor da vantagem.

— Art. 94: Idem.

— Art. 95: Neste dispositivo há uma situação em que ocorre o oferecimento de vantagem. Mas, se esta não é valor em dinheiro, nada é possível calcular sobre ela; e se é, não se pode jamais assegurar com segurança qual tenha sido.

— Art. 96: A elevação de preços, a venda de mercadoria falsificada etc. não permitem qualquer definição objetiva da vantagem auferida ou potencialmente auferível.

— Art. 97: Não há, também, qualquer vantagem diferente do valor do contrato, salvo superfaturamento, valendo as observações acima feitas para os demais artigos.

— Art. 98: Neste artigo não há nem vantagem determinável nem base de determinação de índices, porque não há contrato a considerar, já que a conduta se refere ao registro cadastral, que não tem nenhuma perspectiva de valor quanto a futuro e hipotético contrato.

A triste conclusão, portanto, é a de que, exatamente em delitos em que a pena pecuniária poderia ser de alguma eficácia, fica ela inviabilizada porque o legislador resolveu “inventar” mecanismo estranho à sistemática penal.

Em resumo, entendemos a multa preconizada inaplicável e, se aplicada, inconstitucional, por violação do princípio da segurança jurídico-penal, consubstanciado no art. 5º, XXXIX, da Constituição.

O § 2º, se se entender possível a aplicação do dispositivo, altera a sistemática do art. 49 do Código Penal, atribuindo o valor às Fazendas respectivas e não ao fundo penitenciário. Aliás, em termos práticos, essa alteração de destinação, como também fez a Lei do Inquilinato, é um desastre se se pretende efetivamente a arrecadação da multa.

13.1. Jurisprudência

PROCESSUAL PENAL — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — CUMULAÇÃO DE PENAS PECUNIÁRIAS NO MESMO DELITO — POSSIBILIDADE — FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA DESCRITA NO ART. 89 DA LEI N. 8.666/93 EM PERCENTUAIS — OBRIGATORIEDADE — EMBARGOS CONHECIDOS EM PARTE E NESTA PARTE PROVIDOS — 1) Consoante a disposição dos artigos 44 e 45 do Código Penal, inexiste qualquer óbice a cumulação da multa estabelecida no tipo penal e da pena pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade, no mesmo delito; 2) em conformidade com o § 1º e o caput do art. 99 da Lei n. 8.666/93, a multa cominada no artigo 89 da lei de licitações deve ser fixada em índices percentuais que não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação; 3) embargos de declaração parcialmente conhecidos e, nesta parte, providos (TJAP, EDcl-ACr 1.548/02, Câm. Ún., rel. Des. Luiz Carlos, j. 7-10-2003).

14. QUESTÕES DE DIREITO INTERTEMPORAL

A lei comentada entrou em vigor na data de sua publicação (art. 124): 22 de junho de 1993.

As infrações novas e aquelas que, mesmo tendo correspondentes no Código Penal, tiveram as penas agravadas obviamente não podem retroagir. Em nenhum caso houve alteração na descrição típica ou na pena privativa da liberdade que possa beneficiar o acusado, de modo que também nesses pontos não se cogita de retroação de lei mais benéfica.

Para as licitações instauradas até o dia 21 de junho e para os contratos assinados até essa data, inclusive, o regime incriminatório continua a ser o do Código Penal, salvo, porém, quanto à pena de multa. Isso porque, se se acolher o entendimento sustentado no item anterior, de que a multa é inaplicável por falta de base de cálculo que dê segurança à sanção, a lei, ainda que não intencionalmente, foi mais benéfica, porque levará, em termos práticos, à inexistência da sanção pecuniária.

A Lei n. 8.666, em sua versão original, ressalvou, no art. 121: “O disposto nesta Lei não se aplica às licitações instauradas e aos contratos assinados anteriormente à sua vigência”, mas esse dispositivo foi alterado pela Lei n. 8.883/94, introduzindo ressalvas e protraindo a vigência do art. 5º.

Essa regra de direito intertemporal vale para o diploma por inteiro, não se podendo separar a parte penal da parte administrativa, da qual aquela é sancionatória.

Nesses termos, não se aplicam os crimes da lei às licitações e contratos não abrangidos pelo seu regime, mas mesmo os dispositivos de aplicação imediata, se violados, somente podem caracterizar infração penal se o fato é posterior à vigência do diploma.

Isso quer dizer, por exemplo, que uma alteração contratual realizada após 21 de junho, mas respeitante a contrato firmado anteriormente, não enseja a incidência do art. 92, o mesmo ocorrendo se houver pagamento fora da ordem de apresentação das faturas relativo a contrato firmado antes da vigência da lei.

Observe-se que o contrato deve ter sido assinado até o dia 21 de junho, não sendo relevante o registro ou outra providência a ele relativa. Mas certamente a data da assinatura pode ser falseada, cabendo investigação a respeito para concluir pela aplicabilidade, ou não, da lei a determinado fato.

É necessário, também, esclarecer o que se deve entender por licitação “instaurada”.

No regime do Decreto-lei n. 2.300/86, diploma substituído pelo atual, iniciava-se o procedimento da licitação com a abertura do processo administrativo, autuado, protocolado e numerado (art. 31). Disposição igual encontra-se no art. 38 da lei, não havendo inovação a respeito. É possível, portanto, concluir que deve ser considerada instaurada a licitação se aberto processo administrativo a respeito, autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva.

Diferente é a situação no caso de dispensa ou declaração de inexigibilidade de licitação. A dispensa ou declaração de inexigibilidade também deve ser feita em processo administrativo, mas a ressalva do art. 121 não a atinge, porque não há previsão a ela referente, de modo que o art. 89 incide a partir de 22 de junho de 1993, ainda que o procedimento de dispensa de licitação tenha sido instaurado anteriormente.

ANEXO

LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993¹

Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I

Das DISPOSIÇÕES GERAIS

Seção I

Dos Princípios

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I — admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;

II — estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991.

§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I — produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;

II — produzidos no País;

III — produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

IV — produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005.)

§ 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

§ 4º (Vetado). (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

§ 1º Os créditos a que se refere este artigo terão seus valores corrigidos por critérios previstos no ato convocatório e que lhes preservem o valor.

§ 2º A correção de que trata o parágrafo anterior cujo pagamento será feito junto com o principal, correrá à conta das mesmas dotações orçamentárias que atenderam aos créditos a que se referem. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 3º Observados o disposto no caput, os pagamentos decorrentes de despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 24, sem prejuízo do que dispõe seu parágrafo único, deverão ser efetuados no prazo de até 5 (cinco) dias úteis, contados da apresentação da fatura. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

Seção II

Das Definições

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

I — Obra — toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

II — Serviço — toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

III — Compra — toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;

IV — Alienação — toda transferência de domínio de bens a terceiros;

V — Obras, serviços e compras de grande vulto — aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea “c” do inciso I do art. 23 desta Lei;

VI — Seguro-Garantia — o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos;

VII — Execução direta — a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios;

VIII — Execução indireta — a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

a) empreitada por preço global — quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;

b) empreitada por preço unitário — quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;

c) (Vetado). (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

d) tarefa — quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;

e) empreitada integral — quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada;

IX — Projeto Básico — conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

X — Projeto Executivo — o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas — ABNT;

XI — Administração Pública — a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII — Administração — órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

XIII — Imprensa Oficial — veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

XIV — Contratante — é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual;

XV — Contratado — a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública;

XVI — Comissão — comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.

Seção III

Das Obras e Serviços

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

I — projeto básico;

II — projeto executivo;

III — execução das obras e serviços.

§ 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I — houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

II — existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

III — houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

IV — o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

§ 3º É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica.

§ 4º É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.

§ 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

§ 6º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

§ 7º Não será ainda computado como valor da obra ou serviço, para fins de julgamento das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento, que será calculada pelos mesmos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório.

§ 8º Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada.

§ 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Art. 8º A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.

Parágrafo único. É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I — o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II — empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III — servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

§ 3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

Art. 10. As obras e serviços poderão ser executados nas seguintes formas: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

I — execução direta;

II — execução indireta, nos seguintes regimes: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

a) empreitada por preço global;

b) empreitada por preço unitário;

c) (Vetado). (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

d) tarefa;

e) empreitada integral.

Parágrafo único. (Vetado). (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 11. As obras e serviços destinados aos mesmos fins terão projetos padronizados por tipos, categorias ou classes, exceto quando o projeto-padrão não atender às condições peculiares do local ou às exigências específicas do empreendimento.

Art. 12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

I — segurança;

II — funcionalidade e adequação ao interesse público;

III — economia na execução, conservação e operação;

IV — possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologia e matérias-primas existentes no local para execução, conservação e operação;

V — facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço;

VI — adoção das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

VII — impacto ambiental.

Seção IV

Dos Serviços Técnicos Profissionais Especializados

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I — estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II — pareceres, perícias e avaliações em geral;

III — assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

IV — fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V — patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI — treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII — restauração de obras de arte e bens de valor histórico;

VIII — (Vetado). (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

§ 2º Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.

§ 3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.

Seção V

Das Compras

Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

I — atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

II — ser processadas através de sistema de registro de preços;

III — submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

IV — ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;

V — balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.

§ 2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.

§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:

I — seleção feita mediante concorrência;

II — estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;

III — validade do registro não superior a um ano.

§ 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

§ 5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.

§ 6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.

§ 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I — a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;

II — a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;

III — as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.

§ 8º O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros.

Art. 16. Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de dispensa de licitação previstos no inciso IX do art. 24. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Seção VI

Das Alienações

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I — quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei n. 8.883, de 1994.)

f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente criados para esse fim; (Incluída pela Lei n. 8.883, de 1994.)

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei n. 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005.)

II — quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

§ 1º Os imóveis doados com base na alínea “b” do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.

§ 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei n. 11.196, de 2005.)

I — a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005.)

II — a pessoa física que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura e moradia sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, definida no art. 2º da Lei n. 5.173, de 27 de outubro de 1966, superior à legalmente passível de legitimação de posse referida na alínea “g” do inciso I do caput deste artigo, atendidos os limites de área definidos por ato normativo do Poder Executivo. (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005.)

§ 2º-A. As hipóteses da alínea “g” do inciso I do caput e do inciso II do § 2º deste artigo ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005.)

I — aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1º de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005.)

II — submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005.)

III — vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005.)

IV — previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005.)

§ 2º-B. A hipótese do inciso II do § 2º deste artigo: (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005.)

I — só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005.)

II — fica limitada a áreas de até 500 (quinhentos) hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; e (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005.)

III — pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea “g” do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005.)

§ 3º Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

I — a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea “a” do inciso II do art. 23 desta Lei; (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

II — a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

§ 4º A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 5º Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 6º Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea “b” desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 18. Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação.

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I — avaliação dos bens alienáveis;

II — comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III — adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Capítulo II

Da Licitação

Seção I

Das Modalidadades, Limites e Dispensa

Art. 20. As licitações serão efetuadas no local onde se situar a repartição interessada, salvo por motivo de interesse público, devidamente justificado.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não impedirá a habilitação de interessados residentes ou sediados em outros locais.

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

I — no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

II — no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

III — em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 1º O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

§ 2º O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

I — quarenta e cinco dias para: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

a) concurso; (Incluída pela Lei n. 8.883, de 1994.)

b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”; (Incluída pela Lei n. 8.883, de 1994.)

II — trinta dias para: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea “b” do inciso anterior; (Incluída pela Lei n. 8.883, de 1994.)

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”; (Incluída pela Lei n. 8.883, de 1994.)

III — quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea “b” do inciso anterior, ou leilão; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

IV — cinco dias úteis para convite. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Art. 22. São modalidades de licitação:

I — concorrência;

II — tomada de preços;

III — convite;

IV — concurso;

V — leilão.

§ 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 6º Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

§ 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

§ 9º Na hipótese do § 2º deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I — para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

a) convite — até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

b) tomada de preços — até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

c) concorrência — acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

II — para compras e serviços não referidos no inciso anterior: (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

a) convite — até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

b) tomada de preços — até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

c) concorrência — acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.

§ 5º É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 6º As organizações industriais da Administração Federal direta, em face de suas peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I deste artigo também para suas compras e serviços em geral, desde que para a aquisição de materiais aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou fabricação de meios operacionais bélicos pertencentes à União. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 7º Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 8º No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 24. É dispensável a licitação:

I — para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

II — para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

III — nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV — nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V — quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI — quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII — quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

VIII — para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

IX — quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

X — para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

XI — na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII — nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

XIII — na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

XIV — para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

XV — para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

XVI — para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

XVII — para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

XVIII — nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

XIX — para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

XX — na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

XXI — para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

XXII — na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

XXIII — na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

XXIV — para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão; (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

XXV — na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica — ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida; (Incluído pela Lei n. 10.973, de 2004.)

XXVI — na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; (Incluído pela Lei n. 11.107, de 2005.)

XXVII — na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; (Redação dada pela Lei n. 11.445, de 2007.)

XXVIII —- para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Redação dada pela Medida Provisória n. 352, de 2007.)

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei n. 11.107, de 2005.)

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I — para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II — para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III — para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei n. 11.107, de 2005.)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I — caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II — razão da escolha do fornecedor ou executante;

III — justificativa do preço;

IV — documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

Seção II

Da Habilitação

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I — habilitação jurídica;

II — qualificação técnica;

III — qualificação econômico-financeira;

IV — regularidade fiscal;

V — cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. (Incluído pela Lei n. 9.854, de 1999.)

Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

I — cédula de identidade;

II — registro comercial, no caso de empresa individual;

III — ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;

IV — inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;

V — decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:

I — prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II — prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III — prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV — prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I — registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II — comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III — comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV — prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

I — capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

II — (Vetado). (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

a) (Vetado). (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

b) (Vetado). (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 2º As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

§ 4º Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.

§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

§ 6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.

§ 7º (Vetado). (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

I — (Vetado). (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

II — (Vetado). (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 8º No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.

§ 9º Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.

§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1º deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 11. (Vetado). (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 12. (Vetado). (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I — balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

II — certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III — garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

§ 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

§ 4º Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

§ 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 6º (Vetado). (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 1º A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

§ 2º O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1º do art. 36 substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da habilitação. (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

§ 3º A documentação referida neste artigo poderá ser substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei.

§ 4º As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente.

§ 5º Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida.

§ 6º O disposto no § 4º deste artigo, no § 1º do art. 33 e no § 2º do art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior.

Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

I — comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II — indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital;

III — apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;

IV — impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;

V — responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

§ 1º No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo.

§ 2º O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.

Seção III

Dos Registros Cadastrais

Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.

§ 1º O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.

§ 2º É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública.

Art. 35. Ao requerer inscrição no cadastro, ou atualização deste, a qualquer tempo, o interessado fornecerá os elementos necessários à satisfação das exigências do art. 27 desta Lei.

Art. 36. Os inscritos serão classificados por categorias, tendo-se em vista sua especialização, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação relacionada nos arts. 30 e 31 desta Lei.

§ 1º Aos inscritos será fornecido certificado, renovável sempre que atualizarem o registro.

§ 2º A atuação do licitante no cumprimento de obrigações assumidas será anotada no respectivo registro cadastral.

Art. 37. A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências do art. 27 desta Lei, ou as estabelecidas para classificação cadastral.

Seção IV

Do Procedimento e Julgamento

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

I — edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

II — comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;

III — ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;

IV — original das propostas e dos documentos que as instruírem;

V — atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;

VI — pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

VII — atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

VIII — recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;

IX — despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;

X — termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;

XI — outros comprovantes de publicações;

XII — demais documentos relativos à licitação.

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea “c” desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, consideram-se licitações simultâneas aquelas com objetos similares e com realização prevista para intervalos não superiores a trinta dias e licitações sucessivas aquelas em que, também com objetos similares, o edital subseqüente tenha uma data anterior a cento e vinte dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I — objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

II — prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;

III — sanções para o caso de inadimplemento;

IV — local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

V — se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;

VI — condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;

VII — critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

VIII — locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;

IX — condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;

X — o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

XI — critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

XII — (Vetado). (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

XIII — limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;

XIV — condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

e) exigência de seguros, quando for o caso;

XV — instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;

XVI — condições de recebimento do objeto da licitação;

XVII — outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

§ 1º O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.

§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I — o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

II — orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

III — a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;

IV — as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação.

§ 3º Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.

§ 4º Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas: (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

I — o disposto no inciso XI deste artigo; (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

II — a atualização financeira a que se refere a alínea “c” do inciso XIV deste artigo, correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113.

§ 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.

§ 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes.

Art. 42. Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.

§ 1º Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro.

§ 2º O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude da licitação de que trata o parágrafo anterior será efetuado em moeda brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 3º As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro.

§ 4º Para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda.

§ 5º Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 6º As cotações de todos os licitantes serão para entrega no mesmo local de destino.

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I — abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II — devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III — abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV — verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V — julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI — deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

§ 1º A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 2º Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

§ 4º O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 5º Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

§ 6º Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

§ 2º Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.

§ 3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie à parcela ou à totalidade da remuneração. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se também às propostas que incluam mão-de-obra estrangeira ou importações de qualquer natureza. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

I — a de menor preço — quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II — a de melhor técnica;

III — a de técnica e preço;

IV — a de maior lance ou oferta — nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

§ 3º No caso da licitação do tipo “menor preço”, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu § 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação “técnica e preço”, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 5º É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo.

§ 6º Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

Art. 46. Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 1º Nas licitações do tipo “melhor técnica” será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:

I — serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;

II — uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima;

III — no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação;

IV — as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica.

§ 2º Nas licitações do tipo “técnica e preço” será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:

I — será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório;

II — a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.

§ 3º Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

§ 4º (Vetado). (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 47. Nas licitações para a execução de obras e serviços, quando for adotada a modalidade de execução de empreitada por preço global, a Administração deverá fornecer obrigatoriamente, junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação.

Art. 48. Serão desclassificadas:

I — as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II — propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

b) valor orçado pela administração. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

§ 1º No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.

§ 2º A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos.

§ 3º Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.

§ 4º A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subseqüente.

§ 5º No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.

Art. 52. O concurso a que se refere o § 4º do art. 22 desta Lei deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital.

§ 1º O regulamento deverá indicar:

I — a qualificação exigida dos participantes;

II — as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho;

III — as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

§ 2º Em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente.

Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente.

§ 1º Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação.

§ 2º Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido.

§ 3º Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 4º O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Capítulo III

DOS CONTRATOS

Seção I

Disposições Preliminares

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

§ 2º Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I — o objeto e seus elementos característicos;

II — o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III — o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV — os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V — o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI — as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII — os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII — os casos de rescisão;

IX — o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X — as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI — a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII — a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII — a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 1º (Vetado). (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 2º Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6º do art. 32 desta Lei.

§ 3º No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei n. 4.320, de 17 de março de 1964.

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

I — caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei n. 11.079, de 2004.)

II — seguro-garantia; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

III — fiança bancária. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

§ 5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I — aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II — à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998)

III — (Vetado). (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

IV — ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I — alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II — superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III — interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV — aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V — impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI — omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§ 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I — modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II — rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III — fiscalizar-lhes a execução;

IV — aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V — nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Seção II

Da Formalização dos Contratos

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§ 1º A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.

§ 2º Em “carta-contrato”, “nota de empenho de despesa”, “autorização de compra”, “ordem de execução de serviço” ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I — aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

II — aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

§ 4º É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.

Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.

§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.

§ 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

§ 3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

Seção III

Da Alteração dos Contratos

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I — unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II — por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilibrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

I — (Vetado). (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

II — as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998.)

§ 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1º deste artigo.

§ 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§ 7º (Vetado).

§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

Seção IV

Da Execução dos Contratos

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.

Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995.)

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995.)

§ 3º (Vetado). (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

I — em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;

II — em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:

a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação;

b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.

§ 1º Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo.

§ 2º O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

§ 3º O prazo a que se refere a alínea “b” do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.

§ 4º Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos.

Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos:

I — gêneros perecíveis e alimentação preparada;

II — serviços profissionais;

III — obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea “a”, desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade.

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, o recebimento será feito mediante recibo.

Art. 75. Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado.

Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato.

Seção V

Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos

Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I — o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II — o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III — a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV — o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V — a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI — a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII — o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII — o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;

IX — a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X — a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI — a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII — razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII — a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta Lei;

XIV — a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV — o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI — a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII — a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato;

XVIII — descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei n. 9.854, de 1999.)

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I — determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

II — amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

III — judicial, nos termos da legislação;

IV — (Vetado). (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

§ 2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I — devolução de garantia;

II — pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III — pagamento do custo da desmobilização.

§ 3º (Vetado). (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 4º (Vetado). (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

§ 5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I — assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II — ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III — execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV — retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

§ 1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.

§ 2º É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.

§ 3º Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.

§ 4º A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.

Capítulo IV

DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DA TUTELA JUDICIAL

Seção I

Disposições Gerais

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, § 2º desta Lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.

Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.

Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.

§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

§ 2º A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.

Art. 85. As infrações penais previstas nesta Lei pertinem às licitações e aos contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto.

Seção II

Das Sanções Administrativas

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I — advertência;

II — multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III — suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV — declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I — tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II — tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III — demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

Seção III

Dos Crimes e das Penas

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena — detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Pena — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I — elevando arbitrariamente os preços;

II — vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III — entregando uma mercadoria por outra;

IV — alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V — tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena — detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Seção IV

Do Processo e do Procedimento Judicial

Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.

Art. 101. Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.

Parágrafo único. Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas.

Art. 102. Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

Art. 103. Será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

Art. 104. Recebida a denúncia e citado o réu, terá este o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita, contado da data do seu interrogatório, podendo juntar documentos, arrolar as testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar as demais provas que pretenda produzir.

Art. 105. Ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e praticadas as diligências instrutórias deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-se-á, sucessivamente, o prazo de 5 (cinco) dias a cada parte para alegações finais.

Art. 106. Decorrido esse prazo, e conclusos os autos dentro de 24 (vinte e quatro) horas, terá o juiz 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Art. 107. Da sentença cabe apelação, interponível no prazo de 5 (cinco) dias.

Art. 108. No processamento e julgamento das infrações penais definidas nesta Lei, assim como nos recursos e nas execuções que lhes digam respeito, aplicar-se-ão, subsidiariamente, o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal.

Capítulo V

DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I — recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

II — representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico;

III — pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4º do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

§ 1º A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “e”, deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas “a” e “b”, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

§ 2º O recurso previsto nas alíneas “a” e “b” do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

§ 3º Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 4º O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

§ 5º Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.

§ 6º Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de “carta convite” os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no § 3º deste artigo serão de dois dias úteis. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Capítulo VI

DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.

Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.

Art. 111. A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.

Parágrafo único. Quando o projeto referir-se a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.

Art. 112. Quando o objeto do contrato interessar a mais de uma entidade pública, caberá ao órgão contratante, perante a entidade interessada, responder pela sua boa execução, fiscalização e pagamento.

§ 1º Os consórcios públicos poderão realizar licitação da qual, nos termos do edital, decorram contratos administrativos celebrados por órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados. (Incluído pela Lei n. 11.107, de 2005.)

§ 2º É facultado à entidade interessada o acompanhamento da licitação e da execução do contrato. (Incluído pela Lei n. 11.107, de 2005.)

Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

§ 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 114. O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.

§ 1º A adoção do procedimento de pré-qualificação será feita mediante proposta da autoridade competente, aprovada pela imediatamente superior.

§ 2º Na pré-qualificação serão observadas as exigências desta Lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à analise da documentação.

Art. 115. Os órgãos da Administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, observadas as disposições desta Lei.

Parágrafo único. As normas a que se refere este artigo, após aprovação da autoridade competente, deverão ser publicadas na imprensa oficial.

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I — identificação do objeto a ser executado;

II — metas a serem atingidas;

III — etapas ou fases de execução;

IV — plano de aplicação dos recursos financeiros;

V — cronograma de desembolso;

VI — previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII — se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

§ 2º Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3º As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I — quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II — quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III — quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

§ 4º Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5º As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.

§ 6º Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.

Art. 117. As obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas regem-se pelas normas desta Lei, no que couber, nas três esferas administrativas.

Art. 118. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei.

Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.

Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial.

Art. 120. Os valores fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período. (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998.)

Parágrafo único. O Poder Executivo Federal fará publicar no Diário Oficial da União os novos valores oficialmente vigentes por ocasião de cada evento citado no caput deste artigo, desprezando-se as frações inferiores a Cr$ 1,00 (hum cruzeiro real).

Art. 121. O disposto nesta Lei não se aplica às licitações instauradas e aos contratos assinados anteriormente à sua vigência, ressalvado o disposto no art. 57, nos §§ 1º, 2º e 8º do art. 65, no inciso XV do art. 78, bem assim o disposto no caput do art. 5º, com relação ao pagamento das obrigações na ordem cronológica, podendo esta ser observada, no prazo de noventa dias contados da vigência desta Lei, separadamente para as obrigações relativas aos contratos regidos por legislação anterior à Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Parágrafo único. Os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União continuam a reger-se pelas disposições do Decreto-lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, com suas alterações, e os relativos a operações de crédito interno ou externo celebrados pela União ou a concessão de garantia do Tesouro Nacional continuam regidos pela legislação pertinente, aplicando-se esta Lei, no que couber.

Art. 122. Nas concessões de linhas aéreas, observar-se-á procedimento licitatório específico, a ser estabelecido no Código Brasileiro de Aeronáutica.

Art. 123. Em suas licitações e contratações administrativas, as repartições sediadas no exterior observarão as peculiaridades locais e os princípios básicos desta Lei, na forma de regulamentação específica.

Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Parágrafo único. As exigências contidas nos incisos II a IV do § 2º do art. 7º serão dispensadas nas licitações para concessão de serviços com execução prévia de obras em que não foram previstos desembolso por parte da Administração Pública concedente. (Incluído pela Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 125. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. (Renumerado por força do disposto no art. 3º da Lei n. 8.883, de 1994.)

Art. 126. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente os Decretos-leis n. 2.300, de 21 de novembro de 1986, 2.348, de 24 de julho de 1987, 2.360, de 16 de setembro de 1987, a Lei n. 8.220, de 4 de setembro de 1991, e o art. 83 da Lei n. 5.194, de 24 de dezembro de 1966. (Renumerado por força do disposto no art. 3º da Lei n. 8.883, de 1994.)

Brasília, 21 de junho de 1993, 172º da Independência e 105º da República.

ITAMAR FRANCO

Rubens Ricupero

Romildo Canhim

1 Publicada no Diário Oficial da União de 22 de junho de 1993 e republicada em 6 de julho de 1994.

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