Coordenação Geral

Fábio Vieira Figueiredo: Advogado e consultor jurídico. Sócio-fundador do escritório Cometti, Figueiredo e Santiago – Advogados. Doutorando e mestre em Direito das Relações Sociais, subárea de Direito Civil Comparado, pela PUCSP. Pós-graduado em Direito Empresarial e Contratual. Professor de Direito Civil exclusivo dos cursos preparatórios para concursos e exame de ordem da Rede Anhanguera LFG/Praetorium. Professor de graduação e pós-graduação da Universidade São Judas Tadeu (USJT) e da Universidade Municipal de São Caetano do Sul (USCS). Lecionou na Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ), no curso jurídico Êxito e na pós-graduação da Universidade Salesiana de Lorena (UNISAL). Foi coordenador pedagógico dos cursos preparatórios para concursos do Complexo Jurídico Damásio de Jesus (CJDJ) e coordenador-geral do Obcursos – São Paulo. É autor de várias obras jurídicas e coordenador de coleções preparatórias para concursos e exame de ordem publicadas pela Editora Saraiva. Contato – e-mail: professorfabio@domjuridico.com.br/twitter:@fvfigueiredo

Fernando F. Castellani: Advogado e consultor jurídico. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Doutorando e mestre em Direito Tributário pela PUCSP. Professor exclusivo nos cursos preparatórios para concursos públicos e OAB da Rede Anhanguera LFG/Praetorium. Palestrante dos cursos de especialização do COGEAE/PUCSP, do IBET e de Escolas da Magistratura em todo o país. Foi diretor acadêmico do Complexo Jurídico Damásio de Jesus (CJDJ), em São Paulo. Autor do livro Empresa em crise: falência e recuperação judicial publicado pela Editora Saraiva. Twitter: @ffcastellani

Marcelo Tadeu Cometti: Sócio-fundador do escritório Cometti, Figueiredo e Santiago — Advogados. Vogal da Junta Comercial do Estado de São Paulo. Bacharel, especialista em Direito Empresarial e mestre em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP. Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – FADUSP. Coordenador pedagógico do IDEJUR – Instituto de Desenvolvimento de Estudos Jurídicos e do curso de pós-graduação em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus. Professor de Direito Empresarial nos cursos de pós-graduação do COGEAE da PUCSP e nos cursos preparatórios para concursos públicos e exame da OAB do Complexo Educacional Damásio de Jesus. Twitter: @MarceloCometti

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ISBN 978-85-02-14960-1

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Figueiredo, Fábio Vieira

Direito civil, 1 / Fábio Vieira Figueiredo, Brunno Giancoli;

coordenação geral Fábio Vieira Figueiredo, Fernando Ferreira
Castellani, Marcelo Tadeu Cometti. – 4. ed. – São Paulo :

Saraiva, 2012. – (Coleção OAB nacional. Primeira fase)

Bibliografia.

1. Direito civil I. Giancoli, Brunno. II. Castellani, Fernando

Ferreira. III. Cometti, Marcelo Tadeu. IV. Título. V. Série.

CDU-347

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito civil 347

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan 

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Claudirene de Moura Santos Silva

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Andréa Ferraz Saba / Willians Callazans

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Aero Comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 27-12-2011

Dúvidas?

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Simone, minha amada esposa, pelo amor que nos une e que traz verdadeiro sentido à minha vida. À minha esperada e amada Rafaella, o maior amor do mundo!

Laura, minha avó, com todo o meu carinho e imensa saudade. Por toda a alegria e dedicação até os últimos momentos de vida.

Porfírio e Lourdes, arrimos inabaláveis. Se algo de bom há em mim, vocês são os responsáveis; qualquer mérito é de vocês.

Vanessa, Viviane e Sílvio, afetuosos conselheiros. Mais do que irmãos, verdadeiros amigos, presentes em todos os momentos da minha vida.

Marcos, meu cunhado, com carinho e respeito.

Vinícius e Beatriz, meus amados sobrinhos, pela alegria e por representarem a continuidade de nossa família.

Adelino e Marilene, meus sogros, por terem me recebido como um filho.

Lúcia e Silvia, minhas novas irmãs e conselheiras.

Giancarlo, meu sobrinho, com amor.

Fábio Vieira Figueiredo

Dedico este livro aos meus pais, Milton e Angela, e aos meus irmãos, Giulliano e Nicolly.

Brunno Pandori Giancoli

Agradecimento

À querida Professora Doutora Maria Helena Diniz, que gentilmente aceitou o nosso convite para apresentar esta Coleção. Sem qualquer sombra de dúvida um exemplo a ser seguido na docência, por preocupar-se com a necessidade de uma postura ética e técnica de seus alunos no mundo do Direito e por não medir esforços na realização do ensino. Faz-nos sentir seguros ao ser a verdadeira prova de que um vastíssimo conhecimento e a humildade podem caminhar juntos na senda da vida. Agradeço por me aceitar como seu orientando e pela aprovação na arguição final ao me conferir créditos para o doutoramento e, acima de tudo, por permitir que eu integre o rol de seus amigos.

Ao meu estimado Professor Roberto Bolonhini Junior. Meu primeiro e excepcional professor de Direito Civil, na graduação e nos estudos pós-graduados lato sensu. De quem fui assistente e quem fez primeiro brotar a paixão pelo Direito Civil. É com muita honra e orgulho que, hoje, desfruto de sua fraternal e grande amizade. Mais que um professor, um verdadeiro paradigma como profissional e como ser humano. Querido Roberto, em técnica e na arte de viver serei seu eterno aluno.

Fábio Vieira Figueiredo

Sumário

Agradecimento

Apresentação

Nota à 4ª Edição

Nota à 3ª Edição

Nota à 2ª Edição

Prólogo: premissas de sustentação do discurso

Fábio Vieira Figueiredo

1. Código Civil – Parte Geral

Fábio Vieira Figueiredo

1.1 Moral e direito

1.2 Classificação do direito

1.3 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

1.3.1 Introdução

1.3.1.1 Principais finalidades da LINDB

1.3.1.2 Interpretação das normas jurídicas

1.3.1.2.1 Fontes do direito

1.3.1.2.2 Meios de interpretação

1.3.2 Integração

1.3.2.1 Analogia, costumes e princípios gerais de direito

1.3.2.2 Equidade

1.3.3 Prazo de vacância da lei (vacatio legis)

1.3.4 Revogação da lei

1.3.5 Irretroatividade da lei

1.4 Código Civil – Parte Geral

1.4.1 Princípios que regem o Código Civil

1.4.2 Das pessoas

1.4.2.1 Conceito

1.4.2.2 Pessoa física

1.4.2.2.1 Personalidade jurídica

1.4.2.2.2 Capacidade civil

1.4.2.2.3 Cessação da incapacidade

1.4.2.2.4 Individualização da pessoa natural

1.4.2.2.4.1 Nome

1.4.2.2.4.2 Estado

1.4.2.2.4.3 Domicílio

1.4.2.2.5 Extinção da personalidade jurídica da pessoa natural

1.4.2.2.6 Ausência das pessoas naturais

1.4.2.3 Direitos da personalidade

1.4.2.3.1 Caracteres dos direitos da personalidade

1.4.2.4 Pessoa jurídica

1.4.2.4.1 Personalidade jurídica

1.4.2.4.2 Natureza jurídica

1.4.2.4.3 Espécies

1.4.2.4.4 Desconsideração da personalidade jurídica

1.4.2.4.5 Extinção da pessoa jurídica

1.4.3 Bens

1.4.3.1 Classificação

1.4.4 Teoria dos fatos, atos e negócios jurídicos

1.4.4.1 Conceito

1.4.4.2 Elementos do negócio jurídico

1.4.4.2.1 O negócio jurídico sob o prisma da tricotomia: existência-validade-eficácia

1.4.4.2.1.1 Existência

1.4.4.2.1.2 Validade

1.4.4.2.1.3 Elementos acidentais

1.4.4.3 Defeitos dos negócios jurídicos

1.4.4.3.1 Inexistência

1.4.4.3.1.1 Vontade humana

1.4.4.3.1.2 Idoneidade objetiva

1.4.4.3.1.3 Finalidade negocial

1.4.4.3.2 Invalidade

1.4.4.3.2.1 Nulidade relativa (anulabilidade)

1.4.4.3.2.2 Nulidade absoluta (ou, simplesmente, nulidade)

1.4.4.3.2.3 Ineficaz

1.4.5 Prescrição e decadência

1.4.5.1 Da prescrição

1.4.5.2 Da decadência

Questões

2. Parte Especial – Direito das Obrigações

Fábio Vieira Figueiredo

2.1 Conceito

2.1.1 Elementos constitutivos da obrigação

2.1.1.1 Características

2.2 Modalidades das obrigações

2.2.1 Obrigação de dar

2.2.2 Obrigação de fazer

2.2.3 Obrigação de não fazer

2.3 Classificação das obrigações

2.4 Transmissão das obrigações

2.4.1 Cessão de crédito

2.4.2 Assunção de dívida

2.5 Adimplemento e extinção das obrigações

2.5.1 Do pagamento

2.5.1.1 Quem deve pagar

2.5.1.2 A quem se deve pagar (art. 308 do CC)

2.5.1.3 Objeto da prestação

2.5.1.4 Do lugar do pagamento

2.5.1.5 Do tempo do pagamento

2.5.2 Dos meios indiretos de extinção das obrigações

2.5.2.1 Pagamento em consignação (art. 334 do CC, c/c o art. do CPC)

2.5.2.2 Pagamento com sub-rogação (art. 346 do CC)

2.5.2.3 Imputação ao pagamento (art. 352 do CC)

2.5.2.4 Dação em pagamento (art. 356 do CC)

2.5.2.5 Novação (arts. 360 e ss. do CC)

2.5.2.6 Compensação (arts. 368 e ss. do CC)

2.5.2.7 Confusão (art. 381 do CC)

2.5.2.8 Remissão (art. 385 do CC)

2.6 Inadimplemento e mora

2.7 Cláusula penal

2.8 Arras

Questões

3. Parte Especial – Direito Contratual

Fábio Vieira Figueiredo

3.1 Elementos dos contratos

3.1.1 Subjetivo

3.1.2 Objetivo

3.2 Princípios que regem o direito contratual

3.2.1 Autonomia da vontade

3.2.2 Supremacia da ordem pública

3.2.3 Obrigatoriedade do contrato (pacta sunt servanda)

3.2.4 Consensualismo

3.2.5 Relatividade contratual

3.2.6 Função social

3.2.7 Boa-fé

3.2.8 Revisão contratual

3.3 Requisitos de validade

3.4 Classificação dos contratos

3.5 Formação dos contratos

3.6 Estipulação em favor de terceiro

3.7 Promessa por fato de terceiro

3.8 Contrato com pessoa a declarar

3.9 Garantias contratuais

3.9.1 Vícios redibitórios

3.9.2 Evicção

3.10 Extinção e rescisão dos contratos

3.11 Dos contratos em espécie

3.11.1 Compra e venda: comprador e vendedor (arts. 481 a 532 do CC)

3.11.2 Contrato estimatório: consignante e consignatário (arts. 534 a 537 do CC)

3.11.3 Doação: doador e donatário (arts. 538 a 554 do CC)

3.11.4 Locação de coisas: locador e locatário (arts. 565 e ss. do CC)

3.11.5 Do empréstimo (arts. 579 a 592 do CC)

3.11.6 Prestação de serviços (arts. 593 a 609 do CC)

3.11.7 Empreitada: empreiteiro e dono da obra (arts. 610 e ss. do CC)

3.11.8 Depósito: depositante e depositário (arts. 627 e ss. do CC)

3.11.9 Mandato: mandante e mandatário (arts. 653 e ss. do CC)

3.11.10 Comissão: comitente e comissário (arts. 693 e ss. do CC)

3.11.11 Agência e distribuição (art. 710 do CC)

3.11.12 Corretagem: comitente e corretor (art. 722 do CC)

3.11.13 Transporte (arts. 730 a 756 do CC)

3.11.14 Contrato de seguro: segurador e segurado (art. 757 do CC)

3.11.15 Constituição de renda: instituidor e rendeiro (arts. 803 e ss. do CC)

3.11.16 Jogo e aposta (arts. 814 e ss. do CC)

3.11.17 Fiança, fiador: devedor e credor (arts. 818 e ss. do CC)

3.11.18 Transação e compromisso (arts. 840 e ss. e 851 e ss. do CC)

3.12 Dos atos unilaterais de vontade

3.12.1 Promessa de recompensa (arts. 854 a 860 do CC)

3.12.2 Gestão de negócios (arts. 861 a 875 do CC)

3.12.3 Do pagamento indevido (arts. 876 a 883 do CC)

3.12.4 Enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886 do CC)

3.12.5 Dos títulos de crédito (arts. 887 e ss. do CC)

Questões

4. Responsabilidade Civil

Brunno Pandori Giancoli

4.1 Aspectos gerais da responsabilidade civil

4.2 Conduta do agente

4.2.1 Caracterização da conduta

4.2.2 Formas de conduta: ação e omissão

4.2.3 Conduta e o agente

4.2.4 Responsabilidade por atos de outrem

4.2.5 Responsabilidade por fato de animais

4.2.6 Responsabilidade pela ruína de edifício ou construção

4.2.7 Responsabilidade pelas coisas caídas ou lançadas de um prédio

4.3 Nexo de causalidade

4.3.1 Conceito de nexo causal (nexo de causalidade)

4.3.2 Teorias sobre o nexo causal

4.4 Dano

4.4.1 Dano e requisitos de indenizabilidade

4.4.2 Dano patrimonial

4.4.3 Dano extrapatrimonial

4.5 O dolo e a culpa

4.5.1 Dolo e culpa: aspectos gerais

4.5.2 Elementos da conduta culposa

4.6 Risco

4.6.1 Conceito de risco

4.6.2 Desenvolvimento doutrinário das modalidades de risco

4.7 Excludentes de responsabilidade civil

4.7.1 Introdução

4.7.2 Legítima defesa

4.7.3 Estado de necessidade

4.7.4 Exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal

4.7.5 Caso fortuito e força maior

4.7.6 Culpa exclusiva da vítima

4.7.7 Fato exclusivo de terceiro

4.7.8 Renúncia da vítima à indenização e cláusula de não indenizar

Questões

5. Direito das Coisas

Brunno Pandori Giancoli

5.1 Posse

5.1.1 Conceito

5.1.2 Detenção

5.1.3 Objeto da posse

5.1.4 Teorias sobre a posse

5.1.4.1 Corrente subjetiva de Savigny

5.1.4.2 Corrente objetiva de Jhering

5.1.4.3 Correntes sociológicas: Perozzi e Saleilles

5.1.5 Classificação da posse

5.1.6 Aquisição e perda da posse

5.1.7 Efeitos da posse

5.1.8 Proteção possessória

5.2 Direitos reais

5.2.1 Natureza das relações jurídicas de direito real

5.2.2 Características dos direitos reais

5.2.3 Direitos reais e figuras híbridas

5.3 Propriedade

5.3.1 Conceito e funcionalização do instituto

5.3.2 Restrições ao direito de propriedade

5.3.3 Aquisição da propriedade imóvel

5.3.4 Aquisição da propriedade móvel

5.3.5 Direitos de vizinhança

5.3.6 Condomínio: aspectos gerais

5.3.7 Direitos e deveres dos condôminos no condomínio voluntário

5.3.8 Administração do condomínio voluntário

5.3.9 Extinção do condomínio voluntário

5.3.10 Condomínio necessário

5.3.11 Condomínio edilício: aspectos gerais

5.3.12 Direitos e deveres dos condôminos no condomínio edilício

5.3.13 Administração do condomínio edilício

5.3.14 Extinção do condomínio edilício

5.4 Superfície

5.5 Servidões

5.6 Usufruto

5.7 Uso

5.8 Habitação

5.9 Direito do promitente comprador

5.10 Direitos reais de garantia

5.10.1 Aspectos gerais dos direitos reais de garantia

5.10.2 Penhor

5.10.3 Hipoteca

5.10.4 Da anticrese

5.10.5 Da alienação fiduciária de bens imóveis

5.11 Concessão de uso especial para fins de moradia

5.12 Concessão de direito real de uso

Questões

6. Direito de Família

Brunno Pandori Giancoli

6.1 Família e afeto

6.2 Família e proteção constitucional

6.2.1 Princípios constitucionais

6.2.2 Proteção constitucional das entidades familiares

6.3 Liberdade constitucional no planejamento familiar

6.3.1 Famílias monoparentais

6.4 Casamento

6.4.1 Conceito de casamento

6.4.2 Casamento religioso com efeitos civis

6.4.3 Pressupostos de existência jurídica do casamento

6.4.4 Requisitos de validade

6.4.5 Pressupostos de regularidade

6.4.6 Dos impedimentos matrimoniais

6.4.7 Celebração do casamento

6.4.8 Das provas do casamento

6.4.9 Da eficácia do casamento

6.4.10 Inexistência e invalidade do casamento

6.4.11 Casamento putativo

6.4.12 Extinção do casamento

6.4.13 Morte

6.4.14 Declaração de nulidade e anulação do casamento

6.4.15 Divórcio

6.4.16 Regime de bens entre os cônjuges: aspectos gerais

6.4.17 Pacto antenupcial

6.4.18 Regime da comunhão parcial de bens

6.4.19 Regime da comunhão universal de bens

6.4.20 Regime da participação final nos aquestos

6.4.21 Regime da separação de bens

6.5 União estável

6.5.1 Aspectos gerais

6.5.2 Requisitos de caracterização

6.5.3 O concubinato

6.5.4 União homoafetiva

6.5.5 Deveres pessoais dos companheiros

6.5.6 Regime de bens na união estável

6.5.7 Conversão da união estável em casamento

6.6 Parentesco

6.6.1 Conceito de parentesco

6.6.2 Organização e contagem do parentesco

6.6.3 Espécies de parentesco

6.6.4 Efeitos do parentesco

6.7 Filiação

6.7.1 Introdução

6.7.2 Filiação e afeto

6.7.3 Prova da filiação

6.7.4 Presunções legais de filiação

6.7.5 Afastamento judicial da presunção de paternidade: ação negatória de paternidade

6.7.6 Reconhecimento voluntário dos filhos havidos fora do casamento

6.7.7 Reconhecimento judicial da filiação: investigação de paternidade

6.7.8 Adoção

6.7.9 Poder familiar

6.7.10 Proteção dos filhos: a guarda

6.7.11 Proteção dos filhos: alienação parental

6.7.12 Administração e usufruto dos bens dos filhos

6.8 Proteção dos idosos

6.8.1 Política nacional de proteção ao idoso

6.8.2 Direitos do idoso

6.9 Bem de família

6.9.1 Introdução

6.9.2 Bem de família voluntário

6.9.3 Bem de família voluntário: valores mobiliários

6.9.4 Bem de família legal

6.10 Alimentos

6.10.1 Introdução

6.10.2 Características das normas sobre a obrigação alimentar

6.10.3 Princípios específicos da obrigação alimentar

6.10.4 Fontes da obrigação alimentar

6.10.5 Requisitos de necessidade, possibilidade e razoabilidade da obrigação alimentar

6.10.6 Sujeito ativo e sujeito passivo da obrigação alimentar

6.10.7 Particularidades do sujeito ativo da obrigação alimentar: alimentos gravídicos

6.10.8 Exoneração da obrigação alimentar

6.11 Tutela e curatela

6.11.1 Tutela: aspectos gerais

6.11.2 Tutela: espécies

6.11.3 Da escusa dos tutores

6.11.4 Do exercício da tutela

6.11.5 Da prestação de contas do tutor

6.11.6 Da cessação da tutela

6.11.7 Curatela

6.11.8 Curatela dos nascituros

Questões

7. Direito das Sucessões

Brunno Pandori Giancoli

7.1 Da sucessão em geral

7.1.1 Introdução

7.1.2 Abertura da sucessão

7.1.3 Espécies de sucessão

7.1.4 Sucessão a título universal e a título singular

7.1.5 Lugar da abertura da sucessão

7.1.6 Representação legal na sucessão

7.1.7 Característica da herança

7.1.8 Cessão de direitos hereditários

7.1.9 Instauração do inventário

7.1.10 Capacidade para suceder

7.1.11 Aceitação da herança

7.1.12 Renúncia da herança

7.1.13 Herança jacente e vacante

7.1.14 Da petição de herança

7.2 Sucessão legítima

7.2.1 Introdução

7.2.2 Herdeiros na sucessão legítima

7.2.3 Ordem de vocação hereditária

7.2.4 Sucessão dos descendentes

7.2.5 Sucessão dos ascendentes

7.2.6 Sucessão dos colaterais

7.2.7 Do direito de representação

7.2.8 Sucessão do cônjuge

7.2.9 Sucessão na união estável

7.2.10 Da indignidade

7.3 Sucessão testamentária

7.3.1 Introdução

7.3.2 O testamento

7.3.3 Formas de testamento

7.3.4 Codicilo

7.3.5 Disposições testamentárias

7.3.6 Legado

7.3.7 Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários

7.3.8 Das substituições

7.3.9 Da deserdação

7.3.10 Da redução das disposições testamentárias

7.3.11 Da revogação do testamento

7.3.12 Do rompimento do testamento

7.3.13 Do testamenteiro

7.4 Inventário e partilha

7.4.1 Do inventário

7.4.2 Do inventário negativo

7.4.3 Inventariança

7.4.4 Dos sonegados

7.4.5 Pagamento das dívidas

7.4.6 Da colação

7.4.7 Da partilha

Questões

Referências

Apresentação

É com muita honra que apresentamos a Coleção OAB Nacional, coordenada por Fábio Vieira Figueiredo, Fernando F. Castellani e Marcelo Tadeu Cometti, que, tão oportunamente, é editada pela Saraiva, com o objetivo de servir de diretriz a bacharéis que pretendem submeter-se ao exame de habilitação profissional em âmbito nacional.

Esta Coleção primorosa diz respeito às duas fases do exame da OAB: A) A 1ª fase contém uma parte teórica e outra destinada a exercícios de múltipla escolha, abrangendo doze matérias divididas nos seguintes volumes: 1. Direito civil, sobre o qual discorrem Fábio Vieira Figueiredo e Brunno Pandori Giancoli; 2. Direito processual civil, tendo como coautores Simone Diogo Carvalho Figueiredo e Renato Montans de Sá; 3. Direito comercial, aos cuidados de Marcelo Tadeu Cometti; 4. Direito penal, escrito por Luiz Antônio de Souza; 5. Direito processual penal, redigido por Flávio Cardoso de Oliveira; 6. Direito e processo do trabalho, confiado a André Horta Moreno Veneziano; 7. Direito tributário, de autoria de Fernando F. Castellani; 8. Direito administrativo, da lavra de Alexandre Mazza; 9. Direito constitucional, a cargo de Luciana Russo; 10. Ética profissional e Estatuto da advocacia, redigido por Marco Antônio de Macedo Jr. e Celso Coccaro; 11. Direito internacional, do qual se incumbiu Gustavo Bregalda Neves; e 12. Direitos difusos e coletivos, que tem por autores Luiz Antônio de Souza e Vitor Frederico Kümpel. B) A 2ª fase aborda sete matérias, contendo uma parte doutrinária e outra destinada a peças processuais, dividida desta forma: 1. Direito civil; 2. Direito do trabalho; 3. Direito tributário; 4. Direito penal; 5. Direito empresarial; 6. Direito constitucional; e 7. Direito administrativo.

Cumpre dizer que os autores foram criteriosamente selecionados pela experiência que têm, por serem professores atuantes em cursos preparatórios para o exame de OAB e profundos conhecedores não só da matéria por eles versada como também do estilo de provas de cada banca examinadora. Todos eles, comprometidos com o ensino jurídico, procuraram, de modo didático e com objetividade e clareza, apresentar sistematicamente os variados institutos, possibilitando uma visão panorâmica de todas as matérias, atendendo assim à necessidade de o candidato recordar as informações recebidas no curso de graduação, em breve período de tempo, levando-o a refletir, pois a forma prática de exposição dos temas abre espaço ao raciocínio e à absorção dos conceitos jurídicos fundamentais, dando-lhe uma orientação segura.

Pela apresentação de um quadro devidamente programado, pela qualidade da análise interpretativa dos institutos pertencentes aos vários ramos jurídicos, pela relevância dada à abordagem prática, pelo aspecto nitidamente didático e pela objetividade, esta Coleção, que, em boa hora, vem a lume, será de grande importância aos que pretendem obter habilitação profissional e a toda a comunidade jurídico-acadêmica, por traçar os rumos a serem trilhados na prática da profissão.

São Paulo, 18 de abril de 2008.

Maria Helena Diniz

Nota à 4ª Edição

Amigos, é com imenso prazer que apresentamos mais uma edição do nosso Direito Civil, da Coleção OAB Nacional.

A cada edição, com certeza, nosso livro está mais completo e adequado ao exame de Ordem.

Nestes anos de existência da Coleção OAB Nacional, já passamos por algumas bancas de avaliação.

Em todas essas oportunidades nossa coleção e, sobretudo, o nosso Direito Civil andou bem alinhado com os ditames do exame.

Notamos que o nosso livro está atingindo excelente maturidade, destacando-se como o mais indicado na preparação dos candidatos ao Exame de Ordem.

Todavia, todo esse sucesso da nossa coleção só pode ser dedicado a vocês, nossos queridos leitores e alunos. Por isso, pedimos que continuem contribuindo conosco, enviando todos os seus comentários.

Nesta nova edição temos diversas inovações, tais como: inserção de novas questões, mais atuais, comentários sobre a nova modalidade de usucapião residencial familiar, sobre a união homoafetiva e alienação parental.

Um grande abraço e até breve.

Brunno Pandori Giancoli

Fábio Vieira Figueiredo

Nota à 3ª Edição

Estimado aluno e caríssimo amigo, mais um ano, o terceiro de existência da Coleção OAB Nacional e deste volume de direito civil.

Atravessamos com a coleção e com este volume a substituição de três bancas formadas para aplicação do exame.

O mais difícil neste processo foi manter os volumes da coleção atendendo ao pleito e necessidade de aprovação dos alunos. Mas conseguimos!!!

Nossos alunos sempre constatam que os temas tratados no exame de ordem estavam nos livros da Coleção e principalmente no nosso Direito Civil. Como já referimos em notas à 2ª edição de nosso volume de Direito Civil, a matéria é vastíssima e o trabalho que você encontra neste material absolutamente resumido, como em todos os outros títulos da Coleção, é fruto de muita pesquisa e da experiência profissional dos autores à frente das salas de aula dos cursos preparatórios em que “batalham” com os alunos em busca da aprovação final.

Esta 3ª edição do nosso Direito Civil que preparamos com muito orgulho traz diversas novidades que são o resultado das modificações legislativas, tais como: a Emenda Constitucional do Divórcio, a lei de alienação parental, a nova lei de locação e outras ainda recentes, mas já denotadas na edição anterior: a lei de alimentos gravídicos, as alterações do ECA, as alterações da LINDB sobre casamento etc.

Como já dissemos antes, todo este trabalho só tem razão de ser por você, que nos acompanha e confia na dedicação e na experiência que trazemos neste volume.

Por isso, mais uma vez, a você, leitor, dedicamos esta terceira edição!!!

Um grande abraço a todos!!!

Brunno Pandori Giancoli

Fábio Vieira Figueiredo

Nota à 2ª Edição

Estimado leitor, é com alegria que nos dirigimos a você.

No primeiro ano de existência da Coleção OAB Nacional ficou evidente o crescimento das vendas do nosso volume de Direito Civil e este é o melhor retrato do quanto ele tem ajudado os alunos.

Para nós isso é motivo de grande alegria, pois o material foi concebido tendo em vista única e exclusivamente a sua aprovação no exame. Cada detalhe deste volume de Direito Civil foi elaborado com o intuito de contribuir para o seu aprendizado.

A matéria de direito civil é vastíssima e em exames como os da Ordem dos Advogados do Brasil é muito difícil traçar a delimitação da matéria, mas hoje temos certeza de que conseguimos acertar!

Depois de diversos exames com o nosso Direito Civil – Coleção OAB Nacional no mercado já pudemos fazer um levantamento bastante detalhado e podemos afirmar, com certeza, que mais de 90% de todas as últimas provas do Exame de habilitação profissional estavam nas poucas linhas que redigimos.

Isso, sem dúvida, é o fruto que colhemos da nossa experiência docente em cursos preparatórios para o exame, mas, com certeza, tem efetiva contribuição sua. Você, nosso aluno, que sempre colabora dando sugestões para que possamos melhorar ainda mais este trabalho.

Esta 2ª edição de nosso volume de Direito Civil conta com diversas novidades que são o resultado das modificações legislativas, tais como: a lei de alimentos gravídicos, as alterações do ECA, as alterações da LINDB sobre casamento etc.

Mas não nos furtamos à inclusão de novos temas como, por exemplo: união homoafetiva, idoso etc. Trouxemos novos exemplos e uma nova seleção de questões ao final de cada capítulo.

Todo este trabalho só tem razão de ser por você, que nos acompanha e confia na dedicação e na experiência que trazemos neste volume.

Por isso, a você, leitor, dedicamos esta segunda edição.

Um grande abraço a todos!!!

Brunno Pandori Giancoli

Fábio Vieira Figueiredo

Prólogo: premissas de sustentação do discurso

Fábio Vieira Figueiredo

OCódigo Civil de 1916, como bem elucida Gustavo Tepedino (2001, apresentação), era fruto das doutrinas individualista e voluntarista, consagradas pelo Código Napoleônico, incorporado pelas codificações do século XIX. Era calçado no Estado Liberal, que teve origem com a Revolução Francesa (1789), que procurou “democratizar” a propriedade, por intermédio de três princípios basilares, quais sejam: liberdade, igualdade e fraternidade.

A Revolução Francesa foi um “grito” pela liberdade. O nascimento do Estado Liberal. No entanto, o Código Napoleônico, em que pese sustentado pelos preceitos de liberdade, igualdade e fraternidade, mostrou-se exacerbadamente preocupado com a liberdade ampla e irrestrita de contratação e o direito de propriedade. Contemplava, assim, um direito essencialmente patrimonialista.

A preocupação da burguesia francesa era condensar as atitudes estatais, gerar o Estado mínimo. Buscaram isso esmiuçando ao máximo as várias relações patrimoniais e contratuais possíveis (escola da exegese) e, portanto, a máxima liberdade de contratação.

As duas grandes guerras mundiais fizeram que o mundo conhecesse as atrocidades de que a mente humana perturbada, com sede de “poder”, é capaz. Sem sombra de dúvida, tais passagens históricas marcaram e marcarão a humanidade para o resto de sua existência e, juntamente com o desenvolvimento dos direitos sociais, impulsionaram uma “virada” no modo patrimonialista de lidar com as relações privadas.

Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), disposta após o advento da Segunda Grande Guerra, a humanidade passou a ter como foco principal do ordenamento social o homem, mais precisamente, o direito à dignidade da pessoa humana que, como bem assevera Carlyle Popp (1999, p. 168), deve ser o norte interpretativo de todo o sistema normativo constitucional ou infraconstitucional; assim, referida declaração passou a ser o centro emanador de valores, inclusive para o direito privado.

Após a Declaração, houve uma “corrida” pela constitucionalização dos direitos humanos que visou ao resguardo e à certeza de que jamais a humanidade assistiria novamente àquelas terríveis cenas da guerra. O que ocorreu, então, foi uma ruptura com a antiga matriz organizacional do sistema, que era patrimonialista. Este fenômeno, esta nova visão, é chamada, por Karl Larenz (1978, p. 44-46), de personalismo ético.

Os valores maiores do ordenamento jurídico privado passaram a ter o homem e não mais o patrimônio como seu centro de atuação (antropocentrismo jurídico). O ordenamento reconheceu que o direito deve ser voltado para a sociedade, mais precisamente para o homem, visando proteger sua dignidade, ou melhor, sua existência digna. Clarificou-se que o Direito não existe sem o homem, e o homem, por sua vez, roga pela regulação dos fenômenos sociais, como forma de evitar a ruptura do Estado de Sociedade. Ora, o valor maior a ser protegido passa a ser a existencialidade, mais do que isso: a existência digna do ser humano.

O que se assiste, assim, é ao fenômeno da despatrimonialização do direito privado, pois os valores maiores de proteção são existenciais. Isto não significa, como lembra Pietro Perlingieri, que o direito privado deixou de regular as situações patrimoniais ou que o caráter patrimonial do Direito Civil tenha sido reduzido, e sim que há uma mudança de foco quanto aos valores. O grande valor a ser protegido passa a ser a existência, acima disso, a existência digna do ser humano (PERLINGIERI, 1999). Tal preceito, em nosso ordenamento constitucional, encontra-se no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal e, sob a atuação conjunta com a acolhida da igualdade substancial pelo sistema constitucional (art. 3º, III, da CF), só vem a somar, para conferir ao direito pátrio os ares de existencialidade e, por via de consequência, de socialidade.

Flórez-Valdes (1991, p. 52) assevera que nunca se viu, como hoje, a exaltação dos direitos da personalidade, a máxima proteção da dignidade da pessoa humana, a rigidez e seriedade com que se trata o direito de família, o que reforça uma proteção muito mais existencial do que patrimonial para o homem.

Desta feita, apresentou-se como insustentável a admissão de uma igualdade meramente formal, tal qual preceituada pelos liberais. Com isso, os princípios da Revolução Francesa, durante muitos anos sustentáculos do direito privado, rogam por releitura que lhes torne aplicáveis à realidade presente. A noção de igualdade passou a ser substancial, consistindo, como bem assevera Ruy Barbosa (Oração aos moços, p. 401-448, t. II), a verdadeira igualdade, no tratamento desigual dos desiguais na exata proporção de suas desigualdades.

Ante a reformulação dos valores, mister de igualdade, justiça e incursão do valor de dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado e do aspecto solidarista que consubstancia nosso moderno objetivo republicano (art. 3º, I, da CF), molas-mestras e vigas de sustentação de todo o ordenamento jurídico, surge uma nova ótica para o estudo do Direito Civil, ou seja, o Direito Civil passa a rogar por uma nova leitura fundada no Texto Maior que veio informado por tais preceitos.

Esta nova tônica do Direito Privado, ou seja, a nova leitura feita, é o que se denomina Direito Civil Constitucional. Referida leitura do Direito Privado é essencial, pois nos Códigos não estão mais os reflexos dos axiomas maiores do ordenamento, e sim, como asseverado alhures, nas Constituições; em outras palavras, o que se depreende é que os valores maiores do Direito Privado ascenderam às Constituições.

Ainda em sede introdutória, devemos asseverar o exame de artigos do Código Civil que entendemos como vetores de interpretação do moderno Direito Privado. Ou seja, são verdadeiras cláusulas gerais do direito civil. São artigos que funcionam como veículos introdutores de princípios na legislação, sobre os quais recomendamos detida atenção do examinando. A compreensão efetiva, portanto, destes seis artigos poderá contribuir em muito com a aprovação, na medida em que auxiliará nas questões de direito civil. São eles os arts. 112, 113, 114, 421, 422 e 423 do Código Civil.

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Código Civil – Parte Geral

Fábio Vieira Figueiredo

1.1 Moral e direito

A ideia de que a moral se confundia com o direito foi desfeita durante a Idade Média, por volta do ano de 1713, em que ficou estabelecido:

- Moral: consciência individual;

- Direito: regras estabelecidas para buscar a paz exterior.

1.2 Classificação do direito

- Direito natural: corresponde ao sentimento de justiça inerente ao próprio ser humano. É a “expressão de princípios superiores ligados à natureza racional e social do homem” (BIANCA, 1984, p. 19).

- Direito positivo: é o conjunto de normas vigentes em determinado país.

- Direito público: destina-se a disciplinar interesses gerais da coletividade. Diz respeito à comunidade.

- Direito privado: é o conjunto de preceitos reguladores das relações dos indivíduos entre si.

- Direito nacional: consiste no ordenamento jurídico interno.

- Direito internacional: consiste no ordenamento jurídico externo.

1.3 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

1.3.1 Introdução

A norma, em princípio, deve ser clara. Sua feição deve ser simples, de tal forma que qualquer leigo possa entendê-la e não somente o operador do Direito. Outrossim, sempre deve existir uma norma jurídica para tutelar determinado direito. No entanto, percebemos que nem sempre isso ocorre.

Situações há em que não existem normas suficientes para a tutela de uma conduta específica. Por vezes, nem mesmo o operador do Direito é capaz de decifrar o objetivo real da norma. Nesses casos, a própria lei nos oferece instrumentos hábeis para podermos entender e aplicar a norma de forma adequada, conseguindo, assim, alcançar a justiça, acepção maior da palavra Direito.

Estes instrumentos de interpretação e de integração da norma podem ser encontrados na Lei de Introdução ao Código Civil. E não somente isso. O Decreto n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB), estabelece normas gerais de Direito, regras que permeiam todo o ordenamento jurídico e não somente a matéria Direito Civil, tais como: prazo de vacância da lei, irretroatividade da norma, revogação da lei etc.

1.3.1.1 Principais finalidades da LINDB

A LINDB regula a vigência das leis no tempo e no espaço. A seguir vemos suas principais finalidades:

Regular vigência e eficácia normativas (art. 1º da LINDB);

Solução de conflitos no tempo e no espaço (art. 2º da LINDB);

Extirpar a escusa por desconhecimento da lei (art. 3º da LINDB);

Apresentar meios para suprimir lacunas (art. 4º da LINDB);

Preservar situações consolidadas (art. 6º da LINDB);

Regular o Direito Internacional Privado brasileiro (arts. 7º a 17º da LINDB).

1.3.1.2 Interpretação das normas jurídicas

A interpretação é feita por intermédio das fontes do direito e de determinados meios de interpretação.

1.3.1.2.1 Fontes do direito

a. Lei (fonte autêntica): preceito jurídico escrito, emanado do poder estatal competente, com caráter obrigatório e generalizado.

b. Costume: é o uso geral, constante e notório de uma regra estabelecida pelo povo e não pelo poder estatal. É uma prática reiterada e uniforme de comportamento. Deverá ser dotado de: continuidade, uniformidade, diuturnidade (de longa duração), moralidade e obrigatoriedade. É a fonte precípua e primígena do direito.

c. Jurisprudência: é o conjunto de pronunciamentos do Poder Judiciário, em determinado sentido, a respeito de certo objeto, de modo constante e pacífico por parte dos Tribunais. Em tese, não se admite a jurisprudência contra legem, pois não se atribui função legiferante a um órgão jurisdicional.

d. Princípios gerais de direito: são diretrizes norteadoras de todo o ordenamento jurídico. Correspondem aos três princípios gerais já encontrados no direito romano: viver honestamente, dar a cada um o que é seu e não lesar o próximo.

e. Doutrina: reflexões dos estudiosos do direito. A doutrina fala da lei; é, portanto, metalinguagem do direito posto.

1.3.1.2.2 Meios de interpretação

A. Quanto à natureza:

a) Interpretação gramatical: perquire o significado literal das palavras da lei, aproxima-se da escola da exegese ou método exegético (o juiz como a boca de lei);

b) Interpretação lógica: examina o sentido das locuções e orações, dá-se pelo sentido de premissas e conclusão;

c) Interpretação histórica: indaga sobre as condições de meio e de momento da elaboração da norma legal, levando em conta os aspectos sociais, econômicos e políticos da nação no momento de subsunção do fato;

d) Interpretação teleológica: examina a finalidade da lei;

e) Interpretação sistemática: busca a intencionalidade objetiva do legislador por meio da conexão da norma interpretada com os demais elementos do sistema. Pode ser do capítulo em que se encontra o preceito, da lei, do ramo jurídico ou de todo o sistema.

B. Quanto à extensão:

a) Interpretação declarativa: é aquela cujo enunciado coincide com aquele que parece conter-se nas expressões;

b) Interpretação extensiva-ampliativa: é aquela em que a intencionalidade da norma resulta mais ampla do que a forma escrita;

c) Interpretação restritiva: é aquela cujo resultado se mostra menos amplo do que as expressões utilizadas pelo legislador.

1.3.2 Integração

A integração das normas jurídicas encontra apoio nos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, bem como no art. 127 do Código de Processo Civil, que trata sobre a equidade.

Integrar significa aplicar o sistema ao caso concreto. O sistema é hábil para a integração direta, isto é, para que a norma jurídica seja aplicada de imediato ao problema a ser solucionado. Porém, muitas vezes, o sistema se mostra insuficiente ou inadequado, ocasiões em que surge a necessidade da utilização dos meios de integração do direito: a analogia, os costumes, os princípios gerais de direito e a equidade.

Desse modo, quando se depara com situação em que deverá solucionar um caso e não encontra a norma que efetivamente deverá ser aplicada, tendo em vista a falta de conhecimento a respeito de um status jurídico de certo comportamento, em razão de uma falha do sistema, por exemplo, pela ausência de uma norma que efetivamente regule a situação ou porque, existindo a norma, ela é injusta ou está em desuso, o magistrado fica diante de uma lacuna. Nas referidas situações, competirá ao aplicador o desenvolvimento do sistema para que a situação tenha um deslinde lícito e justo; para tanto, será criada uma norma individual que, dentro dos limites propostos pelo sistema (arts. 4º e 5º da LINDB), resolverá a situação (DINIZ, 2004, p. 93).

1.3.2.1 Analogia, costumes e princípios gerais de direito

A analogia consiste em aplicar a uma hipótese, não prevista em lei, disposição relativa a caso semelhante. São requisitos para a aplicação da analogia:

a. que o fato considerado não tenha sido especificamente objetivado pelo legislador (lacuna);

b. que haja um ponto de contato, relação de coincidência, entre a situação prevista e a não prevista em lei;

c. que o ponto comum tenha sido determinante na implantação da regra prevista pelo legislador.

A analogia poderá ser legal (quando extraída da própria lei) ou jurídica (quando extraída dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico). Os costumes, que são também fontes do Direito, funcionam como meio de integração, desde que não sejam contrários à moral e à ordem pública instalada. Além disso, são meios de integração, os princípios gerais de direito: viver honestamente, dar a cada um o que é seu e não lesar o próximo.

1.3.2.2 Equidade

Julgar de forma equânime significa julgar pautado na equidade, ou seja, no intento de aplicar a justiça ao caso concreto. É a adaptação de uma norma a uma relação de fato, em correspondência com a natureza da própria relação. A equidade, portanto, não é utilizada na omissão legislativa.

Poderá o magistrado socorrer-se da equidade quando expressa em lei, consoante preleciona o art. 127 do Código de Processo Civil. São os casos, por exemplo, do juízo arbitral, da autorização que tem o juiz de regular, a bem do menor, as situações entre filhos e pais de maneira distinta daquela prevista na lei (art. 1.586); das ações de jurisdição voluntária; dos processos de competência dos juizados especiais.

1.3.3 Prazo de vacância da lei (vacatio legis)

É o prazo entre a publicação da lei e a sua vigência, necessário para o conhecimento da lei pelos administrados e sua adequação por parte da Administração. Durante esse período vigora a lei velha.

O prazo de vacatio legis é de 45 dias, mas o período de vacatio legis da lei brasileira no âmbito internacional difere da regra geral de 45 dias e passa a ser de 3 (três) meses depois de oficialmente publicada (vide Lei n. 2.145/53).

A lei pode, contudo, estabelecer prazo distinto, como ocorreu com o Código Civil, que teve vacatio legis de um ano, depois da publicação.

Seja como for, a forma de contagem do referido prazo vem expressa na lei: “A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral” (LC n. 107/2001).

Além disso, é de notar que, consoante dispõe o art. 1º, § 4º, da LINDB, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova, bem como as correções a texto ainda não em vigor (art. 1º, § 3º, da LINDB), ambas situações em que se reinicia a contagem da vacatio legis.

1.3.4 Revogação da lei

a. Tácita: ocorre quando existe incompatibilidade entre a matéria estabelecida pelas leis ou quando a lei nova regula toda a matéria.

b. Expressa: estabelecida expressamente pela lei.

c. Total: ab-rogação ou revogação.

d. Parcial: derrogação.

Quanto à revogação, importa, ainda, salientar que, ocorrendo revogação por conta de correção de lei já existente, ter-se-á uma lei nova (art. 1º, § 4º, da LINDB).

Importante destacar que a lei revogada por outra lei não volta a ter validade, quando uma terceira lei revoga aquela que já foi revogadora, salvo disposição legal em contrário. Este fenômeno pelo qual a lei revogada volta a ter vigência com a revogação da Lei revogadora chama-se repristinação e é vedado pelo Direito pátrio.

Assim, conforme o art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (...). § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Assim, podemos traçar o seguinte quadro:

Obs.: Em casos como este, portanto, o fato de a Lei “C” ter revogado a Lei “B” que, por sua vez, revogou a Lei “A”, não faz que, automaticamente, a Lei “A” se restaure.

Não há falar em efeito repristinatório automático. Como se sabe, a norma pode voltar a ter eficácia, mesmo depois de revogada em situações excepcionais, contudo, de maneira automática a denotar a pura repristinação não pode se dar (art. 2º, § 3º, da LINDB).

Assim, temos que a lei revogada não volta a ter vigência com a revogação da lei que a revogou. Esta assertiva é correta, visto que tratamos aqui de direito intertemporal, matéria que envolve aplicação da Lei de Introdução. No entanto, em casos de declaração de inconstitucionalidade, teremos de lançar mão, sob comando da própria Lei de Introdução, em vista do princípio da especialidade, da Lei n. 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Sendo assim, poderá haver, em casos específicos, quais sejam, os de concessão de medida cautelar de declaração de inconstitucionalidade, o efeito repristinatório automático, como disposto pelo art. 11, § 2º, da Lei n. 9.868/99.

“Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§ 1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”.

1.3.5 Irretroatividade da lei

A lei sempre disciplinará fatos futuros. Não se edita lei nova visando disciplinar os fatos pretéritos. Portanto, a lei nova resguarda os seguintes institutos:

a. ato jurídico perfeito: aquele realizado segundo as normas jurídicas de seu tempo. Fato consumado;

b. coisa julgada: decisão judicial da qual não cabe recurso;

c. direito adquirido: fato gerador de direito já acontecido.

1.4 Código Civil – Parte Geral

1.4.1 Princípios que regem o Código Civil

1) Eticidade: a aplicação do princípio da eticidade no direito civil quer significar a superação do formalismo jurídico, primando pela objetividade, fazendo-se, assim, um modelo jurídico hermenêutico que privilegie efetivamente a boa-fé.

2) Socialidade: advém do princípio social de justiça. A verdadeira igualdade está no tratamento desigual aos desiguais na proporção e medida de sua desigualdade. O tratamento com vistas e guiado à socialidade denota uma evolução do Direito Civil que retrata institutos efetivamente funcionalizados. A função social ou o seu reconhecimento é o ponto de partida para a evolução do Direito Civil neste século.

3) Operabilidade: apresentação de soluções interpretativas que pragmatizam a aplicação da norma. Ex.: a distinção entre prescrição e decadência.

1.4.2 Das pessoas

1.4.2.1 Conceito

A palavra pessoa deriva do latim, traduzindo a ideia de soar com intensidade, pois tinha por significado a máscara que os atores romanos utilizavam para engrossar a voz com a finalidade de fazer o público ouvi-los, entendê-los (GOMES, 2006, p. 137).

Personae = per + sonare = soar com intensidade

Pessoa é o sujeito de direitos e deveres, ente capaz, portanto, de adquirir direitos e contrair deveres, podendo, ainda, ser física (ente físico) ou jurídica (ente moral, ficção jurídica).

1.4.2.2 Pessoa física

1.4.2.2.1 Personalidade jurídica

“As teorias sobre o início da personalidade podem ser sumariamente descritas como a de que se inicia com o nascimento; a que se inicia na concepção; e a do nascimento com vida viável” (LOTUFO, 2003, p. 89, parte geral). O Código Civil deixou claro que optou pelo nascimento com vida, pois, conforme o art. 2º: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”.

Desse modo, a personalidade civil (jurídica), ou seja, a aptidão genérica para ser sujeito de direitos e deveres, a efetiva proteção da pessoa, se dá com o nascimento com vida, adquirindo-se direitos e contraindo-se deveres (art. 2º do CC). O nascimento com vida ocorre com a presença de ar nos pulmões, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno; será ele, então: a) titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida); b) donatário (pode receber doação, desde que haja aceitação de seu representante legal – art. 542 do CC); c) legatário ou herdeiro (art. 1.798 do CC); d) titular de direito a alimentos.

O Enunciado 1, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em setembro de 2002, afirmou que “a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos de personalidade, tais como o nome, imagem e sepultura”.

É, pois, a partir do nascimento com vida que o ser humano se torna pessoa para o direito, adquirindo personalidade jurídica, independentemente de sexo, cor, raça, estado de saúde ou nacionalidade.

Como está intimamente ligado à concepção de duração de vida, tanto é que a ela se vincula o surgimento da personalidade, o fim da personalidade natural termina com o fim da vida, ou seja, a morte. Até mesmo porque, com a morte, a existência da pessoa termina.

Vida: cria direitos e deveres

Morte: extingue direitos e deveres

1.4.2.2.2 Capacidade civil

Todo ser humano é dotado de personalidade jurídica. A personalidade está intimamente ligada à capacidade das pessoas. São elementos que se completam. Portanto, capacidade de gozo ou de direito confunde-se com a personalidade jurídica e é inerente a qualquer ser humano, não podendo ser-lhe recusada.

Pessoa é o ente a quem a ordem jurídica confere poderes. A capacidade é a aptidão para adquirir direitos ou exercê-los, por si ou por outrem. O conjunto desses poderes é a personalidade jurídica, sendo a capacidade elemento da personalidade.

A regra, portanto, é a capacidade. A incapacidade é exceção. A primeira exprime poderes ou faculdades, sendo a personalidade resultante desses poderes. A incapacidade civil é a restrição ao poder de agir e, pela característica de restrição, vem expressamente prevista em lei, podendo ser absoluta ou relativa.

A incapacidade será absoluta quando houver proibição total do exercício do direito, acarretando a nulidade do ato quando praticado pelo próprio incapaz.

Incapacidade absoluta:

São absolutamente incapazes, consoante o art. 3º do Código Civil:

I – os menores de 16 anos;

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; e

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

A incapacidade será relativa quando a pessoa afetada puder praticar certos atos da vida civil, ainda que estes sejam praticados por terceiros. São incapazes relativamente, conforme o art. 4ºdo Código Civil:

Incapacidade relativa:

São relativamente incapazes, nos termos do art. 4º do Código Civil:

I – os maiores de 16 e menores de 18 anos;

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III – os excepcionais sem desenvolvimento mental completo; e

IV– os pródigos.

O pródigo é aquele que dilapida seu patrimônio. Até mesmo o nosso direito anterior já restringia a capacidade daquele que, desordenadamente, dilapidava os seus bens ou patrimônio, fazendo gastos excessivos ou anormais, mandando que fosse apregoado o seu estado, para que ninguém fizesse qualquer negócio com ele (DINIZ, 1, 2007, p. 167-168). A incapacidade deve ser judicialmente decretada a pedido do cônjuge ou familiar. Nos termos do art. 1.782 do Código Civil, “a interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração”.

A capacidade dos índios será regulada por legislação especial, diz o parágrafo único do art. 4º do Código Civil, remetendo, portanto, a situação para o art. 9º da Lei n. 6.001/73 (Estatuto do Índio).

1.4.2.2.3 Cessação da incapacidade

Em regra, cessa a incapacidade quando cessar sua causa. O art. 5º do Código Civil reza, sobre a cessação da incapacidade, da maneira que segue:

“A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; IV – pela colação de grau em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria”.

São, assim, formas de cessação da incapacidade:

a. Voluntária: os pais emancipam o menor entre dezesseis e dezoito anos (art. 5º, parágrafo único, I, do CC).

b. Judicial: cessa a incapacidade do tutelado a pedido do tutor. O pedido deve ser formulado em via judicial.

c. Legal: casamento, emprego público, colação de grau em nível superior, estabelecimento comercial ou emprego que lhe deem a possibilidade de economia própria.

1.4.2.2.4 Individualização da pessoa natural

São três as formas de individualização da pessoa natural: nome, estado e domicílio.

1.4.2.2.4.1 Nome

É um dos mais importantes atributos da pessoa natural, pois individualiza o ser humano. Constitui-se por dois elementos necessários:

a. prenome: “nome” próprio do indivíduo, que pode ser simples (ex.: Pedro) ou composto (ex.: Pedro Paulo); e

b. sobrenome: apelido da família. Indica a procedência da pessoa e a sua filiação. Pode decorrer de sobrenome materno, sobrenome paterno ou da conjunção dos dois.

Facultativamente, o nome poderá ser composto pelo agnome e pela inserção de alcunha:

a. agnome: terminação distintiva do sobrenome. O agnome individualiza a pessoa dentro de seu grupo familiar. Ex.: Filho, Júnior, Neto.

b. alcunha: é a designação dada a alguém levando em consideração determinadas situações particulares; é um apelido. Ex.: Gugu, Xuxa, Zico.

O direito ao nome ocorre mediante o registro civil quando do nascimento da criança. Em princípio, o nome não pode ser alterado, mas sua modificação é admitida em algumas hipóteses, conforme regulado pela Lei de Registros Públicos e pelo Código Civil.

O nome constitui, assim, direito de personalidade protegido pelos arts. 11 a 21 do Código Civil. Desse modo, a regra é que o nome é imutável; no entanto, em hipóteses muito especiais, ou seja, extraordinárias, o nome poderá ser alterado.

É nesse sentido que dispõe o art. 57 da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), senão vejamos: “Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa. § 1º Poderá, também, ser averbado, nos mesmos termos, o nome abreviado, usado como firma comercial registrada ou em qualquer atividade profissional”.

Será possível a alteração do nome quando ocorrer:

a. Exposição ao ridículo: são situações em que a pessoa passa por constrangimento ou tem abalos emocionais por força do nome que utiliza. O Oficial de Registro não deve fazer o registro de referidos nomes. Contudo, se o fizer, haverá, ainda, a possibilidade de pleito judicial por parte do interessado para sua alteração.

“Art. 55. Quando o declarante não indicar o nome completo, o oficial lançará adiante do prenome escolhido o nome do pai e, na falta, o da mãe, se forem conhecidos e não o impedir a condição de ilegitimidade, salvo reconhecimento no ato. Parágrafo único. Os oficiais do registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores. Quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso, independente da cobrança de quaisquer emolumentos, à decisão do Juiz competente” (Lei de Registros Públicos – grifo nosso).

a. Erro gráfico evidente. O erro gráfico evidente também não é admitido pela Lei de Registros Públicos.

LRP – Lei n. 6.015/73

“Art. 110. Os erros que não exijam qualquer indagação para a constatação imediata de necessidade de sua correção poderão ser corrigidos de ofício pelo oficial de registro no próprio cartório onde se encontrar o assentamento, mediante petição assinada pelo interessado, representante legal ou procurador, independentemente de pagamento de selos e taxas, após manifestação conclusiva do Ministério Público.” (Redação dada pela Lei n. 12.100, de 2009.).-

c. Proteção à testemunha.

“Art. 59. O prenome será definitivo. Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público.”

d. Uso prolongado e constante de nome diverso daquele que figura no registro. Pode ser que a pessoa seja conhecida e reconhecida por nome diverso daquele constante em seu registro. Nestes casos, o outro nome passa a fazer parte de sua personalidade, compondo-a juntamente com outros atributos. Por tal motivo, são situações em que se tem entendido pela possibilidade de alteração no nome.

e. Primeiro ano após a maioridade. A Lei de Registros Públicos é expressa ao possibilitar que toda e qualquer pessoa no primeiro ano após a maioridade civil possa alterar o nome.

“Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa.”

f. Inclusão de alcunha. Temos diversos casos conhecidos, como Xuxa e Pelé. Trata-se de situações em que a alcunha compõe a personalidade da pessoa, situações em que, portanto, o nome poderá ser alterado com a inclusão da alcunha.

“Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.” (Redação dada pela Lei n. 9.708, de 1998.)

g. Homonímia. É possível, para a prevenção de dissabores, danos ou prejuízos a interesses personalíssimos que visem à preservação da integridade moral e intelectual da pessoa que, quando exposta a situações vexatórias por ter um homônimo, tenha a prerrogativa, através da tutela jurisdicional, de modificar seu nome, com fulcro na cláusula geral do art. 12 do Código Civil, com vistas a espancar a possibilidade de lesões aos seus interesses pessoais.

h. Adoção. Nos casos de adoção o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente traz disposição expressa.

“Art. 47, § 5º: A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.” (Redação determinada pela Lei n. 12.010, de 3-8-2009.)

i. Tradução.

j. Mudança de estado familiar individualizador (casamento, separação, divórcio e união estável). Conforme as regras diversas previstas no Código Civil (arts. 1.565 e 1.571, § 2º, do CC).

1.4.2.2.4.2 Estado

É o modo particular de existir de cada um. Divide-se em estado individualizador individual, familiar e político.

a. Individual: idade – sexo – saúde;

b. Familiar: vínculo conjugal – parentesco por consanguinidade – parentesco por afinidade;

c. Político: nacional (nato ou naturalizado) – estrangeiro.

1.4.2.2.4.3 Domicílio

É o local onde se permanece com ânimo definitivo. Seu conceito reúne dois elementos: psicológico (vontade) e físico (residência). Pode ser:

a. voluntário: fixado de maneira livre;

b. de eleição ou especial: estabelecido em contrato;

c. necessário ou legal: tem como domicílio necessário a casa dos pais, tutores ou curadores os menores e os interditos. O domicílio necessário é aquele que é estabelecido por lei ou judicialmente e terão domicílio necessário: o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso, consoante o art. 76 do Código Civil;

d. plural: o domicílio poderá, também, ser plural, desde que a pessoa tenha várias residências onde alternadamente viva. Conforme disposição expressa do art. 71 do Código Civil.

A pessoa natural que não tenha residência habitual e viva, alternadamente, por exemplo, em Santos, Maceió e São Paulo, terá domicílio em qualquer destes lugares em que for encontrada, consoante prevê expressamente o art. 73 do Código Civil: “Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada”. O agente diplomático, por sua vez, que, citado no estrangeiro, alega extraterritorialidade, sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve (art. 77 do CC).

1.4.2.2.5 Extinção da personalidade jurídica da pessoa natural

A personalidade se extingue com a morte.

Um profissional de medicina deve atestar a morte, ficando ressalvada a possibilidade de duas pessoas qualificadas o fazerem como testemunhas, verificando a morte, se faltar o especialista, sendo o fato levado ao registro, nos termos dos arts. 77 e 78 da Lei n. 6.015/73 (LRP), cuja prova se faz por meio da certidão extraída do assento de óbito.

A personalidade civil inicia com a vida e termina com a morte, em regra, aliás, com a morte efetiva. No entanto, em alguns casos, o Código Civil cria uma ficção jurídica visando não prejudicar os direitos de terceiros e, nestes casos, a morte poderá ser presumida e, assim, extinta a personalidade. O art. 7º do Código Civil elenca as situações e condições para que seja lícita a presunção de morte.

Assim, temos duas hipóteses de morte presumida. A primeira trata da probabilidade extrema de morte daquele que se encontre em perigo de vida (art. 7º, I, do CC) e a segunda trata do desaparecido em campanha de guerra ou feito prisioneiro, caso não seja encontrado até dois anos após o término da guerra (art. 7º, II, do CC). A sentença declaratória de morte presumida deverá ser inscrita em registro público, de forma a dar publicidade ao acontecimento (art. 9º, IV, do CC).

Temos, ainda, a hipótese de morte simultânea ou comoriência (art. 8º do CC). Cuida-se de uma presunção juris tantum, segundo a qual se determina a morte simultânea daqueles que falecem na mesma ocasião, podendo ser ilidida por prova que estabeleça a precedência da morte de um dos envolvidos.

1.4.2.2.6 Ausência das pessoas naturais

Ausente é aquele que desaparece de seu domicílio sem se ter notícias de seu paradeiro. Não basta, portanto, que apenas não esteja presente; deve-se não se ter notícias da pessoa para que reste caracterizada a ausência.

As fases da situação de ausente são as seguintes:

a. Declaração da ausência e curadoria dos bens: o patrimônio do desaparecido não pode restar acéfalo. Desse modo, a requerimento dos interessados (cônjuge, companheiro, parente sucessível) ou do Ministério Público, o Poder Judiciário reconhecerá tal circunstância, com a declaração de ausência, nomeando curador, que passará a gerir os negócios do ausente até o seu eventual retorno, mediante arrecadação de seus bens (art. 1.160 do CPC). Destacamos que os efeitos são patrimoniais; não se trata de uma declaração de morte, mas sim de ausência. A curadoria cessará: com o comparecimento do ausente (ou representante); com a certeza da morte do ausente; ou com a abertura da sucessão provisória. A nomeação seguirá a ordem seguinte: 1) o cônjuge (também o companheiro), se não houver se separado judicialmente, ou de fato, por mais de dois anos antes da declaração de ausência; 2) pais do ausente (genitores); 3) descendente, preferindo os mais próximos aos mais remotos; 4) qualquer pessoa à escolha do magistrado.

b. Sucessão provisória: decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente (art. 26 do CC), ou se ele deixou representante ou procurador, hipótese que se limita à previsão do art. 23 do mesmo diploma, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se abra provisoriamente a sucessão.

c. Sucessão definitiva: tratamos aqui da dicção expressa do art. 37 do Código Civil: “Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas”. E, neste caso, levamos em conta a sucessão provisória concedida em sentença judicial; contudo, mesmo sem a sentença de sucessão provisória, por vezes será possível a declaração de sucessão definitiva, como prescreve o art. 38 do mesmo diploma: “Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta 80 (oitenta) anos de idade, e que de 5 (cinco) datam as últimas notícias dele”.

1.4.2.3 Direitos da personalidade

Durante muito tempo discutiu-se a possibilidade de admissão e, sobretudo, modo de admissão dos direitos da personalidade, pois, para muitos, seria impossível resguardar um direito em que sujeito e objeto se confundissem. Como se vê, tal discussão encontra-se, hoje, superada, uma vez que temos, nos arts. 11 a 21 do Código Civil vigente, bem como nos direitos fundamentais da Constituição Federal, contemplados os princípios fundamentais dos direitos da personalidade.

Foi em razão da tendência antropocentrista do Direito, já explanada no prólogo, que os direitos da personalidade foram ganhando força e rigidez.

Foi com a Declaração Universal dos Direitos Humanos que, de fato, os direitos da personalidade tiveram destaque. Tais direitos constituem uma construção recente, fruto de doutrinas germânica e francesa da segunda metade do século XIX.

Os direitos da personalidade têm como principal arrimo constitucional o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF): uma cláusula geral que determina a existência digna de todo o ser, uma existência que propicie o desenvolvimento da personalidade do ser humano. São direitos, portanto, que se fundam em positividade.

Os direitos de personalidade, em que pese de maneira bem tímida, estão disciplinados no Código Civil, nos arts. 11 a 21. O art. 12 traça o direito geral de proteção à personalidade.

Em regra, são proibidos, por implicarem afronta aos direitos de personalidade, as utilizações de voz, nome, imagem ou qualquer exposição vexatória da pessoa humana. Assim é que atributos personalíssimos como o nome e a imagem não podem ter utilização que exponha a pessoa ao desprezo público ou com fins comerciais, neste último caso, salvo com expressa autorização da pessoa (arts. 16 e ss. do CC).

Desse modo, qualquer tentativa de lesão aos direitos da personalidade pode ser coibida com fundamento legal. Consoante o Enunciado 5 do CJF: “Arts. 12 e 20: 1) as disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se, inclusive, às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12” (Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil do CJF/Justiça Federal – set. 2002). E, ainda, o Enunciado 140 da III Jornada: “Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo”.

Dentre os direitos da personalidade, destacam-se a vida, a liberdade, a honra, o nome e a imagem. São, portanto, faixas de proteção dos direitos da personalidade:

a. integridade física, compreendendo: vida; alimentos; o próprio corpo (vivo ou morto); o corpo alheio e partes separadas do corpo;

b. integridade intelectual, compreendendo: liberdade de pensamento; autoria científica, literária e artística. No direito empresarial, a propriedade industrial (Lei n. 9.279/96) e, no direito civil, o direito de autor (Lei n. 9.610/98). A cisão entre a propriedade industrial e o direito de autor é, também, internacional, com a Convenção de Paris tratando da Propriedade Industrial e a Convenção de Berna do Direito de Autor;

c. integridade moral, compreendendo: honra; segredo profissional; segredo doméstico; identidade familiar, pessoal e social; imagem; recato e tudo o que for extrapatrimonial.

É de notar que o rol apresentado é meramente exemplificativo, uma vez que os direitos de personalidade não se esgotam em positivação. De qualquer maneira temos de asseverar que é da lesão a qualquer destes direitos que surge o dever de indenização para compensação moral. A pessoa jurídica a teor da Súmula 227 do STJ pode sofrer dano moral, em que pese a matéria seja absolutamente controversa, como vemos do Enunciado 286 ao tratar do art. 52 do CC: “Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos” (Enunciado da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal).

Assim, os direitos de personalidade podem ser demonstrados no quadro seguinte:

1.4.2.3.1 Caracteres dos direitos da personalidade

São caracteres dos direitos da personalidade:

a. absolutos, pois devem ser respeitados por todos;

b. extrapatrimoniais, pois não se reduzem a dimensionamento de interesses nem avaliações econômicas;

c. intransmissíveis, pois, por serem inerentes à pessoa, não se admite transmissão, nem causa mortis;

d. imprescritíveis, pois o exercício do direito para a preservação pode se dar a qualquer momento;

e. indisponíveis, pois o titular não pode privar-se de tais direitos;

f. vitalícios, pois, enquanto persiste a vida do titular, os direitos persistem também, tendo alguns, inclusive, efeitos post mortem;

g. gerais, pois são concedidos a todos pelo simples fato de se estar vivo e, por fim,

h. necessários, por serem imprescindíveis à própria vida.

1.4.2.4 Pessoa jurídica

É o ente fictício formado por pessoas naturais ou patrimônios e reconhecido como sujeito de direitos e deveres. Em que pesem a teoria da ficção e a teoria orgânica ou da realidade, parece-nos que a teoria da realidade técnica é a que melhor se acomoda para as pessoas jurídicas. Tal teoria posiciona a pessoa jurídica como produto da técnica jurídica, rejeitando a tese ficcional para considerar os entes coletivos uma realidade que não seria objetiva, pois a personificação dos grupos se opera por construção jurídica, ou seja, o ato de atribuir personalidade não seria arbitrário, mas à vista de uma situação concreta.

1.4.2.4.1 Personalidade jurídica

É adquirida mediante o registro da pessoa jurídica no órgão competente. O registro corresponde à inscrição do contrato social ou estatuto perante o órgão competente, surgindo, com esse ato, a personalidade jurídica da própria pessoa jurídica, distinta, portanto, da personalidade de seus membros.

1.4.2.4.2 Natureza jurídica

As pessoas jurídicas podem ser, quanto a sua natureza jurídica:

a. pessoa jurídica de direito público externo (países e organizações internacionais);

b. pessoa jurídica de direito público interno (Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias), consoante disposto no art. 41 do Código Civil. São: “I – a União; II – os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III – os Municípios; IV – as autarquias, inclusive as associações públicas (redação dada pela Lei n. 11.107/2005); V – as demais entidades de caráter público criadas por lei”;

c. pessoa jurídica de direito privado: as pessoas jurídicas de direito privado são regidas pelo art. 44 do Código Civil, que tem a seguinte redação: “São pessoas jurídicas de direito privado: I – as associações; II – as sociedades; III – as fundações; IV – as organizações religiosas; V – os partidos políticos. § 1. São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. § 2. As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. § 3. Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica”.

1.4.2.4.3 Espécies

As pessoas jurídicas de direito privado podem ser corporações ou fundações, sendo as corporações reuniões de pessoas (universitas personarum) e as fundações reuniões de patrimônio (universitas bonorum). O que distingue essas duas formas são os seus objetivos.

Grosso modo, as corporações têm objetivos internos, ou seja, visam ao benefício de seus membros, enquanto as fundações têm objetivos externos, visando, portanto, ao bem comum pelo estabelecimento de determinados objetivos.

a. Corporações: as corporações podem ser associações ou sociedades. As sociedades podem ser simples ou empresárias. Sociedade Empresária: é a junção de duas ou mais pessoas com o mesmo objetivo. Poderá ser uma sociedade de fato ou uma sociedade de direito. Possui finalidade de lucro. Há, ainda, sob a denominação de corporação, a associação: não visa a fim lucrativo.

b. Fundações: nas fundações, o elemento patrimonial é ínsito. Há, portanto, neste modelo, uma destinação de patrimônio para a consecução de determinado fim. São criadas por escritura pública ou testamento, nos quais são especificados os fins a que se destinam. Este fim é permanente, não podendo ser alterado, até mesmo porque não existe a figura do poder do sócio para deliberar. São aprovadas e fiscalizadas pelo Ministério Público, em decorrência do papel social que geralmente exercem. Além disso, sua aprovação submete-se, também, ao Ministério Público.

O tema das pessoas jurídicas pode ser representado pelo seguinte quadro:

1.4.2.4.4 Desconsideração da personalidade jurídica

A desconsideração da personalidade jurídica ocorre nas situações em que o empresário atua em abuso de personalidade. É importante salientar que, quando da desconsideração da personalidade, os créditos a ela relacionados invadem o patrimônio dos sócios. Mas o fato de restar desconsiderada a personalidade jurídica não implica desconsideração para toda e qualquer obrigação. Os efeitos da desconsideração, assim, são aplicáveis àquelas certas e determinadas relações obrigacionais envolvidas com o pedido de desconsideração.

O abuso de personalidade, nestes casos pode se dar por desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Trataremos de desvio de finalidade sempre que a atuação da pessoa jurídica vier em desacordo com o que prevê, de maneira expressa, seu contrato social; por outro lado, a confusão patrimonial consiste em confundir o bem da pessoa física do sócio com o patrimônio societário ou empresarial.

Nestes casos, devemos notar que o que ocorre não é a despersonalização, tampouco a extinção da personalidade; vemos, sim, o fenômeno da desconsideração momentânea da personalidade pelo abuso detectado, para os efeitos de certas e determinadas relações obrigacionais. Além disso, consoante o Enunciado 7 do CJF: “Art. 50. Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido” (Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil do CJF/Justiça Federal, set. 2002). O Enunciado 283 da IV Jornada dispõe, ainda, que: “Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”.

1.4.2.4.5 Extinção da pessoa jurídica

A dissolução das pessoas poderá ser:

a. Convencional: por convenção dos sócios;

b. Administrativa: ex.: autorização para o funcionamento da pessoa jurídica é cancelada por órgão público;

c. Judicial: a iniciativa para a dissolução da pessoa jurídica, em primeiro lugar, é dos administradores, que dispõem do prazo de 30 dias, contado da perda da autorização, ou de sócio que tenha exercitado o direito de pedi-la na forma da lei;

d. Fato natural: ocorrendo a morte dos membros de uma sociedade, e não prevendo o seu ato constitutivo o prosseguimento das atividades por intermédio dos herdeiros, o resultado será a extinção da pessoa jurídica.

1.4.3 Bens

São valores materiais ou imateriais que podem ser objeto de uma relação de direito, tendo, portanto, valor econômico.

1.4.3.1 Classificação

I - Quanto à mobilidade

A. Bens considerados em si mesmos

a. móveis: podem ser transportados de um lugar para outro sem perder a sua essência (semoventes: animais);

b. imóveis (ou bens de raiz): não podem ser transportados sem prejuízo de sua substância ou destruição.

É extremamente importante a distinção entre bens móveis e imóveis, sobretudo em termos negociais, por exemplo: a alienação de bens móveis não exige formalidade, mas para os bens imóveis a escritura pública para os bens de valor superior a 30 salários mínimos é indispensável (art. 108 do CC). A outorga do cônjuge é necessária na alienação de bens imóveis (exceção feita aos regimes de separação total – art. 1.647 do CC –, separação obrigatória – art. 1.640 do CC – e participação final nos aquestos quando constar expressamente, do pacto antenupcial, a possibilidade de livre alienação de bens imóveis), ao passo que na alienação de bens móveis é absolutamente dispensável. Além disso, os direitos reais de garantia estabelecidos sobre os bens devem, em regra, obedecer à generalidade: bens móveis são passíveis de penhor e imóveis passíveis de hipoteca (salvo exceções, como, por exemplo, os navios e aeronaves, que são bens móveis imobilizados para fins de hipoteca: art. 1.473 do CC; c/c o art. 138 do Código Brasileiro de Aeronáutica – Lei n. 7.565/86; GONÇALVES, 2007, p. 252).

Bens móveis:

- Por natureza: são móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

- Por determinação legal: segundo prevê o art. 83 do Código Civil, são móveis: as energias que tenham valor econômico; os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis e readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio (art. 84 do CC). Além disso, são também móveis, por determinação da lei, as propriedades intelectuais: direitos de autor (Lei n. 9.610/98) e a propriedade industrial (Lei n. 9.279/69).

- Por antecipação: vontade humana em função da finalidade econômica. A plantação que será colhida.

Bens imóveis:

São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente (art. 79 do CC):

- Por natureza: é o solo.

- Por acessão natural: são as árvores (as plantações).

- Por destinação do proprietário ou possuidor (ficção legal): o art. 81 determina: “Não perdem o caráter de imóveis: I – as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II – os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem”. Assim, a depender da destinação dada ao bem, ele poderá, ainda que sendo móvel por natureza, poderá ser considerado como bem imóvel.

- Por acessão física ou justa posição: são as construções.

- Por determinação legal: direitos reais sobre imóveis e ações que os asseguram, direito à sucessão aberta. Reza o art. 80: “Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I – os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II – o direito à sucessão aberta”. A imobilidade por disposição legal, aliás, já foi objeto de diversas provas, por isso é tema de alta relevância.

II – Quanto à materialidade

a. corpóreos: possuem existência física, material, são tangíveis;

b. incorpóreos: possuem existência abstrata (são direitos).

III – Quanto à fungibilidade

c. fungíveis: podem ser substituídos por outro do mesmo gênero, espécie, qualidade e quantidade;

d. infungíveis: não podem ser substituídos, em razão de sua peculiaridade.

Note-se que só se dá a compensação legal, como meio de extinção de obrigações, entre dívidas de objetos prestacionais fungíveis (art. 369 do CC). Além disso, se houver contrato de empréstimo, o bem fungível deverá ser emprestado por mútuo (art. 586 do CC) e o infungível por comodato (art. 579 do CC), com a devida exceção feita ao comodatum ad poupam vel ostentationem, situação em que há o empréstimo de coisa fungível, mas que, por ter se dado o empréstimo para ornamentação, exige-se a mesma coisa e não outra igual, de volta. Importa, ainda, destacar que a fungibilidade ou não de um bem é classificação possível dos bens móveis, pois todo e qualquer bem imóvel será infungível. Assim, só os bens móveis são passíveis desta classificação.

IV – Quanto à durabilidade

a. consumíveis: são móveis e se destroem à medida que são utilizados ou que são postos à alienação;

b. inconsumíveis: proporcionam reiterada utilização, sem prejuízo da essência do bem.

Mais uma vez, vemos a destinação dada ao bem como marcante ponto distintivo de classificação. O art. 86 dispõe que: “São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação”. Sendo assim, um bem poderá ser consumível por natureza ou juridicamente consumível. Serão consumíveis, assim, os bens que têm destruição imediata com a utilização (ex.: gasolina) e os bens que estão postos à alienação (ex.: as mercadorias de um supermercado). Note-se que o usufruto constituído sobre bens consumíveis é denominado “quase usufruto” ou “usufruto impróprio”.

V – Quanto à divisibilidade

a. divisíveis: podem ser repartidos em frações distintas, sem prejuízo de seu valor econômico, substância e utilidade;

b. indivisíveis: não se repartem, pois, caso se repartissem, perderiam a possibilidade de prestar os serviços ou a utilidade que o todo anteriormente oferecia.

Os bens divisíveis podem se tornar indivisíveis por força de lei ou por convenção entre as partes (módulo rural, cláusula de indivisibilidade).

VI – Quanto à singularidade

a. singulares: são considerados em sua individualidade. Os bens singulares são aqueles que, considerados de per si, constituem um bem, mas que, quando unidos a outros bens, conformam um todo que dá origem a um novo bem que será coletivo. Desse modo, imaginemos uma obra literária composta por 50 volumes. Na análise do 14º volume, por exemplo, teremos um bem. Contudo, quando tal volume é colocado com os outros 49 volumes, temos um todo que forma a obra coletiva. Sendo assim, conforme prescreve o art. 89: “São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais”;

b. coletivos: são os que, embora constituídos de duas ou mais coisas singulares, consideram-se agrupados em um único bem.

B. Bens reciprocamente considerados

1) principais: existem por si sós;

2) acessórios: dependem da existência do principal;

3) pertenças: o art. 93 determina que “são pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro”. Assim, as pertenças, também, denominadas bens imóveis por acessão intelectual, não fazem parte de outro bem. O que importa, aqui, outra vez, é a destinação humana que é dada à coisa, para classificá-la ou não como uma pertença.

Bens acessórios:

- as benfeitorias podem ser: a) úteis: as benfeitorias úteis dizem respeito a melhorias, ou seja, destinam-se a melhor aproveitamento da coisa; por exemplo, a construção de um novo banheiro na casa ou a construção de uma cobertura para a garagem da casa; b) necessárias: as benfeitorias necessárias são aquelas indispensáveis à manutenção da coisa ou de sua destinação – por exemplo, a reparação de uma infiltração no telhado de uma casa; c) voluptuárias, aquelas que se destinam ao mero deleite ou adorno, como a instalação de uma banheira de hidromassagem ou de uma piscina;

- frutos (renováveis): civis (rendimentos), naturais (desenvolvimento orgânico) e industriais (manufaturas);

- produtos (não renováveis);

- rendimentos: equivalem ao fruto civil.

Pertenças:

- são bens que se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou aformoseamento de um outro bem, não constituindo, no entanto, parte integrante deste. Não se pode presumir que a pertença faz parte de dado negócio havido com o bem principal. Para que ela faça parte, é necessário que haja convenção expressa (art. 94 do CC).

C. Bens públicos e particulares

1. públicos: são os de domínio nacional;

2. particulares: por exceção, são aqueles que não são públicos;

3. alienáveis: podem ser vendidos, trocados, alugados, doados, emprestados, enfim, negociáveis, bens que estão dentro do comércio;

4. inalienáveis: inegociáveis, bens que estão fora do comércio (praça, rua, água, praia etc.).

1.4.4 Teoria dos fatos, atos e negócios jurídicos

1.4.4.1 Conceito

Considera-se fato jurídico (lato sensu) todo e qualquer acontecimento da vida que seja relevante para o mundo do Direito. Dentro deste gênero, encontramos duas espécies: o fato jurídico (stricto sensu) e o ato jurídico (lato sensu).

Pois bem, fato jurídico em sentido estrito são todos os acontecimentos relevantes para o mundo do Direito que independem da vontade humana (ex.: nascimento, morte – ordinários –, vendaval, furacão, terremoto – extraordinários).

Tratamos como ato jurídico em sentido amplo todo e qualquer acontecimento da vida que seja relevante para o mundo do Direito que dependa de elemento volitivo humano. Sob a classificação de atos jurídicos em sentido amplo, encontramos: ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico. Os atos jurídicos em sentido estrito são aquelas situações gerais movidas pela conduta humana sem estrutura negocial (ex.: notificação não receptícia ou mudança de domicílio). Já negócio jurídico são os atos jurídicos em sentido amplo que importam em condutas que visam modificar, ou adquirir, ou resguardar, ou transmitir ou extinguir direitos, ou seja, que têm estrutura negocial (ex.: compra e venda, locação, casamento etc.).

Assim, o fato jurídico diz respeito aos acontecimentos da vida que produzem modificação, aquisição, resguardo, transmissão ou extinção de um direito (relação jurídica). Pode decorrer da própria natureza (fato jurídico em sentido estrito) ou da ação humana, quando será chamado de ato jurídico.

O negócio jurídico é modalidade de ato jurídico lícito. Consiste em manifestação de vontade humana que visa modificar, ou adquirir, ou resguardar, ou transmitir, ou extinguir direitos, sendo as consequências da referida vontade humana, bem como a forma de praticá-la, elencadas em lei, mas as partes podem controlar os seus efeitos.

Desse modo, podemos traçar o seguinte quadro:

1.4.4.2 Elementos do negócio jurídico

Os elementos do negócio jurídico podem ser essenciais ou acidentais. Os essenciais são, como dito, da essência do negócio. Desse modo, não estando presentes, o negócio padecerá de algum defeito.

É de notar que podemos, e os examinadores por vezes o fazem, tratar dos elementos do negócio jurídico tendo em tela negativamente as relações da tricotomia entre a existência, a validade e a eficácia. Contudo, asseveramos que a matéria de existência não é tratada no Código Civil, pois não cabe à lei regular a existência dos negócios. Não deve ela, a lei, submeter algo que não existe, um nada. “Nossa Lei não consagra essa classificação. Não é, porém, raro que tenhamos de nos defrontarmos, em caso prático, com o problema da inexistência” (VENOSA, 2005, p. 543).

Por outro lado, podemos, também, tratar do negócio jurídico como a lei o faz, diante da dicotomia validade e eficácia. A distinção entre os dois pontos é simples. Na visão tricotômica acolhe-se a possibilidade de inexistência e a análise do negócio deve ser feita, então, sobre existência, validade e eficácia. Contudo, na visão dicotômica não há falar de inexistência, contemplando-se, assim, apenas validade e eficácia do negócio. Optamos pela visão tricotômica.

1.4.4.2.1 O negócio jurídico sob o prisma da tricotomia: existência-validade-eficácia

Deste ponto de vista, o negócio conta com elementos essenciais, que são os elementos de existência (que determinam sua existência) e os requisitos de validade (que determinam sua validade – vale lembrar, a possibilidade de defeito de nulidade absoluta ou relativa), e elementos acidentais que regularão sua eficácia (GONÇALVES, 2007, p. 307). Há, pois, elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia do negócio jurídico (AZEVEDO, 2002, p. 26).

1.4.4.2.1.1 Existência

São elementos essenciais à existência do negócio jurídico: a declaração de vontade; a finalidade negocial e a idoneidade do objeto à forma que se contrata.

a. Declaração de vontade: a declaração de vontade é elemento ínsito e necessário ao negócio jurídico. Poderá, a depender da exigência legal para a conformação do negócio, ser expressa, tácita ou presumida, mas deverá sempre estar presente, sob pena de inexistência do negócio.

c. Finalidade negocial: para que se considere um negócio jurídico no âmbito do Direito, ele deve contar com uma finalidade negocial; deve, assim, visar exercer influência sobre direitos de forma que ele reste modificado, adquirido por alguém, resguardado, transmitido ou extinto. Ou seja, todo e qualquer negócio jurídico deve ter uma finalidade negocial para que seja considerado existente. Por exemplo, o sujeito que muda de endereço exerce um ato jurídico, no entanto não vislumbra uma finalidade negocial com tal ato, dando azo, portanto, a um ato jurídico em sentido estrito e não a um negócio jurídico.

d. Idoneidade objetiva: o objeto idôneo é elemento essencial de existência do negócio jurídico, ou seja, o objeto deve ser idôneo à maneira que se contrata. Por exemplo, se João quer emprestar um bem a Caio, ele deverá, necessariamente, analisar, antes de tudo, se o objeto a ser emprestado é fungível ou infungível, pois o empréstimo de coisa fungível, em regra, como já dito, deverá ser feito por mútuo, e, de coisa infungível, por contrato de comodato (exceção feita ao commodatum ad poupam vel ostentationem).

Ainda uma vez é inadmissível, ante o caráter peculiar do direito de autor, que se pretenda a compra e venda de uma letra de música. Tal negócio, sob este prisma, seria inexistente, já que o objeto (direito de autor) é inidôneo para se pactuar por meio de compra e venda, devendo-se tratar, portanto, de cessão de direitos patrimoniais de autor.

1.4.4.2.1.2 Validade

São requisitos de validade do negócio jurídico: agente capaz, forma prescrita ou não defesa em lei e objeto lícito, possível, determinado ou determinável, consoante o art. 104 do Código Civil.

1.4.4.2.1.3 Elementos acidentais

São elementos denominados impropriamente acidentais, tendo em vista que, ao contrário dos elementos essenciais, podem ou não marcar presença nos negócios jurídicos:

a. Condição: é um evento futuro e incerto a que, por vontade das partes, se subordina o efeito do negócio jurídico. Ela pode ser suspensiva ou resolutiva, conforme o caso (art. 121 do CC): suspensivas – quando a aquisição de um direito fica condicionada à ocorrência de um evento futuro e incerto; resolutivas – quando o direito se desfaz no momento da ocorrência do evento futuro e incerto.

b. Termo: é o evento futuro e certo. Diferentemente da condição suspensiva, o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito (art. 131 do CC).

c. Modo ou encargo: é o indicador de modo de cumprimento de determinada obrigação na aquisição de direitos por liberalidade. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva (art. 136 do CC).

As obrigações (ou negócios jurídicos) entabuladas sob condição são ditas “condicionais”; quando entabuladas sob modo ou encargo, são ditas “modais” ou “com encargo”; e com termos são ditas “a termo”.

Sob o prisma da tricotomia, os negócios podem ser, portanto, inexistentes, nulos, anuláveis ou ineficazes. Mas os negócios jurídicos podem ser analisados, ainda, sob a dicotomia validade-eficácia, pois a existência, como já dissemos, não encontra disposição.

1.4.4.3 Defeitos dos negócios jurídicos

No plano da invalidade lato sensu, encontramos a inexistência, a nulidade e a anulabilidade (frise-se que nulidade e anulabilidade são espécies do gênero invalidade stricto sensu).

O ato será inexistente quando lhe faltar um dos elementos essenciais de existência; será nulo quando agredir preceito de ordem pública; e anulável quando agredir preceito de ordem privada.

O negócio jurídico pode contar com vícios que maculem sua existência (por lhe faltarem elementos essenciais de existência) ou requisitos para sua validade (art. 104 do CC).

No primeiro caso, ele será inexistente e, no segundo, nulo ou anulável, conforme o vício.

A consequência da inexistência é, grosso modo, a mesma que a da nulidade, ou seja, o ato negocial é tido como jamais ocorrido, pois ele jamais produziu, de direito, qualquer efeito.

Sendo assim, cumpre-nos tratar dos defeitos em espécie.

1.4.4.3.1 Inexistência

O negócio jurídico será inexistente sempre que restar maculado um de seus elementos essenciais de existência. Relembremos que os elementos essenciais à existência de todo e qualquer negócio jurídico são a vontade humana (declaração de vontade), a idoneidade objetiva e a finalidade negocial.

1.4.4.3.1.1 Vontade humana

O elemento volitivo é a base de sustentação do negócio; sem ele, o negócio jurídico simplesmente não existe, não gera qualquer efeito e deve ser reprimido de fato e de direito.

1.4.4.3.1.2 Idoneidade objetiva

O objeto deve ser idôneo à forma de contratação. Assim, o empréstimo de coisa fungível é feito por mútuo e, de coisa infungível, por comodato, bem como não se pode querer transmitir direitos autorais por compra e venda (dado o caráter dúplice do direito – art. 24 da Lei n. 9.610/98), o que deve ser feito por cessão da fração patrimonial de direito de autor.

1.4.4.3.1.3 Finalidade negocial

Para que exista o negócio, ele deve visar

M | ODIFICAR (ou)
A | DQUIRIR (ou)
R | ESGUARDAR (ou)
T | RANSMITIR (ou)
E | XTINGUIR

direitos ou relações jurídicas. Por esse motivo, a simples mudança de endereço não é negócio, pois não visa a uma finalidade negocial, sendo, assim, classificada como ato jurídico stricto sensu.

1.4.4.3.2 Invalidade

Sob a égide da invalidade, o negócio poderá ser nulo (nulidade absoluta) ou anulável (nulidade relativa).

Os vícios, por exemplo, geram a nulidade relativa ou absoluta consoante agridam ordem pública ou ordem privada. Duas são as grandes espécies de vícios que encontramos no negócio jurídico – os vícios de consentimento e os vícios sociais.

1.4.4.3.2.1 Nulidade relativa (anulabilidade)

A nulidade relativa de um negócio jurídico ocorre, grosso modo, havendo incapacidade relativa do agente ou por vícios que maculem o seu consentimento ou a ordem social. É neste sentido que dispõe o art. 171 do Código Civil: “Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I – por incapacidade relativa do agente; II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”. Ocorrerá, assim, de modo geral, a nulidade relativa em situações de incapacidade relativa do agente (art. 4º do CC), vícios de consentimento (erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão) e fraude contra credores. Além disso, o negócio jurídico entre herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente – art. 1.845 do CC) é anulável também.

Os vícios de consentimento são:

a. Erro (art. 138 do CC): trata-se de uma falsa percepção da realidade, ao passo que a ignorância é um estado de espírito negativo, o total desconhecimento do declarante a respeito das circunstâncias do negócio. O erro, entretanto, só é considerado causa de anulabilidade do negócio jurídico se for (art. 139 do CC): a) essencial (substancial), ou seja, a falsa cognição da situação deve influenciar para que o negócio seja entabulado; e b) escusável (perdoável), pois os negócios jurídicos são anuláveis quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante (art. 140 do CC). É de ressaltar que o erro poderá ser in res, quando se tratar de erro sobre o objeto negociado, ou intuitu personae, quando se tratar de erro sobre uma qualidade essencial de certo sujeito do negócio (para negócios jurídicos personalíssimos).

b. Dolo (art. 145 do CC): artifício empregado para enganar alguém. O dolo, para que gere a anulação do ato, deverá ser principal; o dolo acidental não gera a anulação, e, sim, perdas e danos (art. 146 do CC), já que são os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa. Poderá haver, ainda, o dolo de terceiro: nas situações em que um terceiro, portanto, sujeito estranho ao negócio, age dolosamente contra uma das partes, e a outra parte (aquela a quem o dolo aproveita) teria ou deveria ter conhecimento da conduta dolosa. Neste caso, haverá situação de dolo. Por outro lado, se a parte a quem aproveita não sabia ou não tinha o dever de saber, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos em face de quem ludibriou (art. 148 do CC). Além disso: “O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos” (art. 149 do CC). O dolo recíproco não gera nulidade nos negócios; assim, se ambas as partes agirem com dolo, nenhuma poderá alegá-lo para anular o negócio ou reclamar indenização.

c. Coação (art. 151 do CC): é a violência empregada contra a pessoa e que impede alguém de proceder livremente. Deve ser uma violência injusta e que cause efetivo temor e não mero temor reverencial. A coação pode dizer respeito à própria pessoa, a seus bens ou a pessoa de sua família, mas, se disser respeito a uma pessoa não pertencente à família do paciente (um amigo, por exemplo), o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação. A apreciação da ocorrência de coação deverá ser objetiva. A coação poderá ser exercida por terceiro, situação em que o negócio fica viciado se a parte que aproveita sabe ou deveria saber, mas subsistirá o negócio jurídico se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento. Contudo, ainda que a parte a quem aproveita a coação exercida por terceiro dela não saiba, o terceiro responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

d. Estado de perigo (art. 156 do CC): prática de ato jurídico mediante uma necessidade urgente de se salvar ou de salvar a sua família, sendo esta necessidade conhecida pela outra parte e a obrigação muito onerosa. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias (art. 156, parágrafo único, do CC).

e. Lesão (art. 157 do CC): trata-se de situação em que um dos sujeitos explora a premente necessidade ou inexperiência do outro, fazendo que este entabule obrigação demasiadamente onerosa. Dessa forma, a lesão, para restar caracterizada, necessita da desproporção das prestações avençadas e da premente necessidade ou inexperiência daquele que assume a obrigação excessivamente onerosa. Importa realçar que a lesão não pode restar confundida com a onerosidade excessiva (cláusula rebus sic stantibus), pois, na figura de lesão, a desproporção é marcada no nascimento do negócio jurídico, e, na onerosidade excessiva, a desproporção das prestações inicia-se depois do nascimento do negócio (LOTUFO, 2004, p. 443). Contudo, é de notar o Enunciado 149 do CJF (III Jornada de Direito Civil): “Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002”.

Além destes casos, há o vício social de fraude contra credores. A fraude contra credores consiste na prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam o seu patrimônio com o escopo de colocá-lo a salvo de uma eventual e futura execução por dívidas. Deve haver a presença da má-fé. Resta configurada a fraude contra credores quando o devedor em estado de insolvência se desfaz de seus bens, intentando, assim, frustrar a possibilidade de excussão de seus bens. A fraude contra credores é denunciada na ação pauliana, que visa a nulificar o ato que foi praticado em fraude. Nesses casos, vale ressaltar que o litisconsórcio entre o devedor e aquele que adquiriu o bem é imperativo (necessário).

Prazos para alegação de nulidade relativa

A nulidade relativa guarda a peculiaridade de só efetivar-se com a arguição do legítimo interessado. Desse modo, não havendo arguição judicial de nulidade relativa de um negócio jurídico em tempo hábil, restará o negócio anulável convalescido pelo decurso do prazo decadencial.

Em regra, quando o Código Civil não disciplina prazo distinto, ter-se-á um prazo de dois anos para que ocorra a decadência, a contar da conclusão do negócio (art. 179 do CC). Assim é que, em regra, também, o prazo decadencial para a arguição de nulidade inicia-se da data da conclusão do ato. Disposições há, entretanto, no Código Civil que modificam tanto o prazo decadencial quanto o início de sua contagem. É exemplo desta situação o art. 178, que afirma que será de “4 (quatro anos) o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I – no caso de coação, do dia em que ela cessar; II – no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III – no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade (grifo nosso)”. Quando a nulidade for verificada em partilha de bens, diz o Código Civil que o prazo para sua arguição será de “um ano” (art. 2.027, parágrafo único, do CC). Mas no caso do art. 496 do Código Civil, por exemplo: “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido”, e todos os outros casos em que a lei não tiver determinado de modo diverso a aplicação do art. 179 do Código Civil, serão de rogo, tendo-se, portanto, um prazo de dois anos contado da data do negócio.

1.4.4.3.2.2 Nulidade absoluta (ou, simplesmente, nulidade)

A nulidade absoluta de um negócio jurídico é situação sempre disposta na lei. Podemos, assim, afirmar que são nulos os atos que agridem a ordem pública e que estão dispostos como absolutamente nulos pela lei.

O art. 166 do Código Civil dispõe que: “É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”.

Conforme o inciso I, o negócio será, portanto, nulo quando o agente que o celebra é absolutamente incapaz (art. 3º do CC) e não conta com a devida representação. Nos ditames do inciso II, o objeto deve ser lícito, possível (possibilidade física e jurídica) e determinável. Desse modo, é absolutamente nulo o negócio jurídico em que se pretenda comprar substância entorpecente proibida ou a pretensão de venda de 2 l de refrigerante em vasilhame que só acomode 1 l da substância (impossibilidade física) ou de 10 m2 de praia (impossibilidade jurídica) ou, ainda, a venda de coisa, atribuindo-se como objeto apenas o termo “coisa”, que por excessivamente genérico que é, faz que o objeto seja indeterminável. Consoante o inciso III, o motivo é extremamente importante para a validade do negócio. Assim, se o motivo é ilícito para ambas as partes, o negócio é nulo. Também será nulo, nos termos dos incisos IV e V, se não for revestido das formalidades (quando a lei prescreve a necessidade de forma escrita, por exemplo) ou solenidades (o registro, por exemplo) legais. A fraude à lei imperativa gerará, também, a nulidade, assim como as proibições da prática de atos sempre que não houver sanção prevista (exemplo claro é o do art. 1.521 do CC, que proíbe determinadas situações de casamento sem, contudo, determinar qual a sanção. Nesses casos, haverá nulidade).

Além desses casos, dispõe o art. 167 do mesmo diploma legal que: “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado”. Assim, também, é caso de nulidade do negócio jurídico a simulação do negócio.

A simulação é a declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do realmente declarado, com o intuito de enganar a pessoa para obter vantagem. Na simulação, há a presença de dois negócios jurídicos: o simulado e o dissimulado. Aquele que se intentou esconder subsistirá se válido for na forma e na substância.

A simulação pode ser absoluta, quando o ato simulado é absolutamente falso. Ou seja, a simulação absoluta ocorre quando o sujeito faz parecer ter entabulado negócio jurídico que na verdade não ocorreu. Não houve qualquer negócio efetivamente. Será, contudo, relativa quando ocorre o negócio jurídico, mas a intenção declarada não se consubstancia na intenção efetiva do sujeito; tal ocorre, por exemplo, quando o agente negocial, para esconder uma doação feita, entabula um contrato de compra e venda pelo qual nunca recebeu o preço da coisa. Diz-se, nesse caso, que a compra e venda é o negócio simulado e a doação é o negócio dissimulado, que foi, portanto, encoberto por uma declaração de vontade não verdadeira. Perceba, assim, que na simulação absoluta não há negócio algum, mas na relativa há um negócio, que, contudo, foi dissimulado parecendo ser outro. A simulação relativa poderá ainda ser subjetiva como no caso do inciso I do art. 167: I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem. Poderá ainda ser objetiva como no caso do inciso II do referido art.: II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira.

Sempre que houver nulidade, poderá ela ser alegada por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo (art. 168 do CC). Caberá ao juiz pronunciar a nulidade, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e a encontrar provada. Não será, ainda, permitido ao magistrado supri-las, ainda que a requerimento das partes, pois se trata de situação de agressão à ordem pública (art. 168 do CC).

Assim, podemos demonstrar os casos de nulidade absoluta previstos na Parte Geral do Código Civil da seguinte maneira:

A nulidade é um defeito insanável do negócio jurídico; desse modo, o negócio jurídico nulo é insuscetível de confirmação e não convalesce pelo decurso do tempo (art. 169 do CC). Contudo, é de asseverar a possibilidade de conversão do negócio jurídico, conforme dispõe o art. 170: “Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”. “O instituto da conversão reflete o princípio da conservação do negócio jurídico, o qual estabelece a manutenção da atividade negocial para a consecução do fim prático perseguido pelos envolvidos” (LOTUFO, 2004, p. 472). A conversão do negócio jurídico nulo decorre no princípio da conservação dos pactos.

Faz-se possível, assim, aferirmos algumas distinções entre nulidade absoluta (nulidade) e nulidade relativa (anulabilidade).

Ato nulo – nasce juridicamente inválido. O efeito da sentença que o declara é ex tunc, pois retroage à data da gênese do ato.

Ato anulável – eivado de vício, será invalidado por decisão judicial. Produz efeito até ser desconstituído. A sentença que declara a nulidade relativa tem, portanto, efeito ex nunc, ou seja, não retroage. A invalidade ocorre da data da sentença em diante.

NULIDADE ABSOLUTA | NULIDADE RELATIVA
A – O ato nulo agride a ordem pública. | A – O ato anulável agride a ordem privada.
B – A ação de nulidade é declaratória, e, portanto, a sentença é de natureza declaratória. A nulidade dá-se de pleno direito. Desse modo, na nulidade, a sentença não desconstitui o ato, mas declara a situação de nulidade. | B – A ação anulatória é decidida por sentença de natureza desconstitutiva, pois o ato é válido até que seja desconstituído por sentença judicial (art. 177 do CC).
C – Não convalesce pelo decurso do tempo, pois não há decadência para arguição (art. 169 do CC). | C – Há prazo decadencial para arguição, convalescendo, portanto, pelo decurso do tempo.
D – Pode ser arguida pelas partes, por terceiro interessado, pelo Ministério Público e deve ser pronunciada pelo juiz de ofício (art. 166 do CC). | D – Somente pode ser arguida pelos legítimos interessados (art. 177 do CC).
E – Opera efeitos erga omnes. | E – Opera efeitos somente a quem alegar, salvo caso de solidariedade ou indivisibilidade (art. 177 do CC).
F – Não pode ser confirmada por vontade das partes, mas é passível de conversão (art. 170 do CC). | F – Poderá ser confirmada por vontade das partes, desde que não reste prejuízo a terceiros, sendo, assim, sanado o defeito (art. 172 do CC).
G – O efeito material da sentença que declara a nulidade absoluta é ex tunc, pois retroage desde a data da gênese do ato, visto que o ato nasce nulo de pleno direito. | G – O efeito material da sentença que desconstitui o ato por nulidade relativa é ex nunc, pois a nulidade relativa contamina o ato a partir da sentença, visto que a situação era, antes, de possível nulidade, mas não nulidade absoluta.
H – O negócio poderá ser convertido, desde que preencha os requisitos de outro negócio válido e que tenha sido entabulado pelas partes de boa-fé. | H – Não é passível de conversão, pois pode ser confirmado e convalesce pelo decurso do tempo.

1.4.4.3.2.3 Ineficaz

O negócio jurídico ineficaz é existente e válido, mas não produz efeitos. Duas são, assim, as situações em que pode ocorrer a ineficácia: a) por influência dos elementos acidentais no negócio ou b) por agressão à ordem pública não prevista em lei como causa de nulidade.

Assim, é ineficaz o negócio que, entabulado, deve aguardar até certa data para a produção de efeitos (em caso de termo inicial do negócio). Do mesmo modo, será judicialmente declarado ineficaz o ato que agride a função social do contrato, pois se trata de agressão à ordem pública não disposta em lei como caso de nulidade.

1.4.5 Prescrição e decadência

As relações jurídicas sofrem alterações em razão do tempo, que atua como fato gerador ou destruidor de direito. Assim é que “a prescrição e a decadência são institutos que evidenciam a enorme importância do tempo no direito” (LOTUFO, 2003, p. 313).

1.4.5.1 Da prescrição

A prescrição é a perda do direito de ingresso de ação, atribuída a um outro direito, e de toda a sua capacidade defensiva, como consequência pela não utilização dessa capacidade durante determinado tempo.

A todo direito corresponde uma ação que o assegura. Quando não exercemos esse direito, simplesmente o perdemos, ocorrendo o fenômeno da prescrição extintiva. No entanto, a prescrição também poderá ser aquisitiva. Nessa hipótese, a inércia e o lapso temporal fazem que seja adquirido um determinado direito. É o direito à usucapião.

A prescrição faz esgotar o direito de propositura da ação. A prescrição é a perda da pretensão, em virtude da inércia de seu titular, no prazo previsto pela lei (art. 189 do CC).

Ou seja, sempre que o titular de um direito for inerte e não procurar a tutela no prazo prescricional fixado por lei perderá o direito de cobrar judicialmente seu direito. “A violação do direito subjetivo cria, para o seu titular, a pretensão, ou seja, o poder de fazer valer em juízo, por meio de uma ação (em sentido material), a prestação devida, o cumprimento da norma legal ou contratual infringida ou a reparação do mal causado, dentro de um prazo legal (arts. 205 e 206 do CC). O titular da pretensão jurídica terá prazo para propor a ação que se inicia (dies a quo) no momento em que sofrer a violação do direito subjetivo. Se o titular deixar escoar tal lapso temporal, sua inércia dará origem a uma sanção adveniente, que é a prescrição” (DINIZ, 2007, p. 383).

Quanto ao prazo dado pela lei para o exercício do direito, é variável conforme o direito do titular. Contudo, sempre que o Código Civil não tiver estabelecido outro prazo, ele será de dez anos: “Art. 205. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.

Para que ocorra a prescrição, temos, portanto, alguns requisitos: a) existência de uma pretensão que possa ser alegada em juízo; b) inércia do titular; c) a continuidade da inércia por determinado lapso temporal; e, por fim, d) a inexistência de fato a que a lei confira valor impeditivo, suspensivo ou interruptivo do lapso temporal prescricional (DINIZ, 2007, p. 387). Realçamos que, nos ditames do art. 195, os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa à prescrição, ou que, por inatividade, não a alegarem oportunamente.

Os prazos prescricionais são os dos arts. 205 e 206 do Código Civil; os demais são decadenciais (art. 189 do CC). Em decorrência da revogação do art. 194 (revogado pela Lei n. 11.280, de 2006), a prescrição passou a ser matéria passível de ser conhecida de ofício pelo juízo.

Há pretensões que, dadas suas peculiaridades, são insuscetíveis de prescrição. São, portanto, imprescritíveis:

1. direitos de personalidade;

2. direitos relativos ao estado do indivíduo (o estado de filiação, a qualidade de cidadania, a condição conjugal);

3. direitos referentes aos bens públicos;

4. pretensão de haver bens confiados à guarda;

5. pretensão destinada a anular inscrição do nome empresarial feita com violação de lei ou do contrato (art. 1.167 do CC).

Vale ressaltar, no que concerne aos direitos de personalidade, uma questão que, por diversas vezes, já foi objeto de arguição no Exame da OAB. Trata-se do direito a alimentos. Conforme disposição do art. 206, § 2º, do Código Civil, o direito de cobrar a dívida vencida prescreve em dois anos. Note-se que o que prescreve, neste caso, não é o direito aos alimentos, mas sim ao direito de pedir o cumprimento da sentença, pois o direito aos alimentos, por ser direito de personalidade que protege a integridade física da pessoa, é imprescritível. Nada obsta, portanto, que, prescrito o direito ao pleito judicial de cumprimento da sentença, o interessado mova nova ação de alimentos.

O impedimento da prescrição é o obstáculo ao decurso do prazo prescricional, ou seja, o impedimento obsta ao início da fluência do prazo. Contudo, pode ocorrer que um fato com valor impeditivo surja depois do início da fluência do prazo; neste caso, dá-se a suspensão. Desse modo, quando o fato é impeditivo (por não ter ainda iniciado o decurso do prazo prescricional), o prazo não começa a fluir; quando o fato é suspensivo (pois já iniciado o lapso temporal de prescrição), o prazo prescricional volta do momento em que parou, quando cessar a causa de suspensão. São, desse modo, casos de impedimento ou suspensão da prescrição, consoante já tenha iniciado ou não o decurso do lapso temporal prescricional (arts. 197, 198 e 199, todos do CC):

1. entre cônjuges, enquanto casados;

2. ascendentes e descendentes, enquanto durar o poder familiar;

3. entre tutelados e tutores;

4. entre curatelados e curadores;

5. contra incapazes (a favor corre);

6. contra ausentes do País por serviço público;

7. pendendo condição suspensiva do negócio;

8. pendendo termo ou prazo;

9. pendendo ação de evicção;

10. pendendo ação criminal prejudicial para o cível;

11. contra aquele que está servindo as forças armadas em tempo de guerra, mesmo que esteja no País.

A interrupção da prescrição é disciplinada pelo art. 202 do CC. Na interrupção, o prazo que já começou a fluir volta do começo. Desse modo, inutiliza-se todo o tempo prescricional decorrido. O art. 204 dispõe que a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; igualmente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados (caput), mas a interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros (art. 204, § 1º, do CC).

Em regra, aplicar-se-á a interrupção em qualquer caso em que o titular do direito, de maneira inconteste, tenha intentado a proteção do seu direito (art. 202 do CC). Principalmente:

1. citação, mesmo que feita por juízo incompetente;

2. protesto cambial (título de crédito);

3. medida cautelar de protesto judicial;

4. constituição em mora, ainda que extrajudicial.

É de notar que a interrupção da prescrição “somente poderá ocorrer uma vez” (art. 202 do CC). Percebemos que é a atividade do interessado que fará suspender, impedir ou interromper o prazo prescricional. São, assim, as mesmas causas que interagem neste mister, a depender, somente, do momento em que ocorrem. Os prazos de prescrição estão descritos no Código Civil, contudo serão aplicados os prazos do Código de 1916 sempre que o de 2002 tenha disposto prazo menor e, na data de entrada em vigor do Código de 2002, já tenha decorrido mais da metade do prazo previsto no Código de 1916 (art. 2.028 do CC/2002).

1.4.5.2 Da decadência

Em relação à decadência, trata-se da perda do direito propriamente dito, ou seja, é a “morte” da relação jurídica pela falta de exercício em tempo hábil. Os prazos prescricionais são apenas aqueles taxativamente discriminados na parte geral do Código Civil, no Título IV, Capítulo I, sendo de decadência todos os demais (conforme Exposição de Motivos do anteprojeto do Código Civil – 16.1.1975).

As regras de impedimento, suspensão ou interrupção da prescrição não são, salvo disposição legal em contrário, aplicáveis à decadência. Sendo assim, uma vez iniciado o prazo decadencial, não será possível, em regra, lhe traçar oposição (art. 207 do CC), mas a decadência não corre contra os absolutamente incapazes de que trata o art. 3º do Código Civil (conforme o art. 208, c/c o art. 195, I, ambos do CC). Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à decadência ou não a alegarem oportunamente; contudo, é de asseverar que a decadência, tal qual a prescrição, pode ser conhecida, de ofício, pelo juiz, exceto no caso de prazo decadencial estipulado por convenção (art. 210 c/c o art. 211, ambos do CC). A decadência fixada em lei é irrenunciável (art. 209 do CC).

Questões

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

1. (OAB/MG – 2007.1) De acordo com o disposto na Lei de Introdução ao Código Civil [atual nomenclatura, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro], quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com os seguintes critérios, exceto:

(A) analogia.

(B) princípios gerais do direito.

(C) costumes.

(D) equidade.

2. (OAB/MG – 2005.2) Com relação à Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro [atual nomenclatura, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro], é correto afirmar que:

(A) a lei começa a vigorar no Brasil, salvo disposição em contrário, na data de sua publicação.

(B) as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

(C) a lei revogada se restaura automaticamente quando a lei revogadora perder a vigência.

(D) na omissão da lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a jurisprudência e a doutrina.

Pessoa natural

1. (OAB/MG – 2007.1) Numa maternidade, foram realizados os partos de três crianças: Antônio, João e Pedro. Antônio nasceu com um grave problema cardíaco e faleceu depois de dois dias. João nasceu morto, em virtude de complicações ocorridas ainda no ventre materno. E, felizmente, Pedro nasceu saudável. Sobre as três situações descritas, assinale a alternativa correta:

(A) todos adquiriram personalidade civil, desde a concepção.

(B) apenas Antônio e Pedro adquiriram personalidade civil.

(C) Antônio não adquiriu personalidade civil, pois em razão do grave problema cardíaco sua vida era inviável.

(D) todos adquiriram personalidade civil, só que João perdeu-a quando morreu.

2. (OAB/DF – 2006.3) Sobre a capacidade, é correto afirmar:

(A) capacidade e personalidade são conceitos sinônimos, podendo ser utilizados indistintamente.

(B) capacidade de direito e capacidade de exercício são atributos inerentes a toda pessoa humana.

(C) somente aos dezoito anos adquire-se a capacidade de exercício por implemento da idade.

(D) o poder familiar estende-se além dos dezoito anos completos em relação aos filhos, relativamente à responsabilização civil.

3. (OAB/MG – 2007.1) A incapacidade cessará para os menores:

(A) pelo ingresso em curso de ensino superior.

(B) pela aprovação em concurso público.

(C) pela existência de relação de emprego, desde que, em função dela, o menor, com dezesseis anos completos, tenha economia própria.

(D) por sentença do juiz, ouvidos os pais, ainda que o menor não tenha dezesseis anos completos.

4. (OAB/MG – 2007.1) João, aos dezoito anos, e Maria, aos 16 anos, casaram-se. Meses depois, João faleceu e Maria ficou viúva aos 16 anos de idade. Com relação à capacidade civil de Maria, assinale a alternativa correta:

(A) retorna à incapacidade absoluta, anterior ao casamento.

(B) retorna à incapacidade relativa, em razão de sua idade.

(C) deve ter o retorno à incapacidade declarado por sentença.

(D) permanece plenamente capaz para os atos da vida civil.

5. (OAB/MG – Abr./07) Seu cliente lhe apresenta, para exame, um contrato de locação de imóvel de propriedade de Beto e Vânia, casados sob regime de comunhão universal. O contrato traz somente a assinatura do marido, o qual tem apenas 17 anos de idade. De acordo com a legislação civil esse contrato:

(A) é anulável.

(B) é inexistente.

(C) é válido.

(D) é nulo.

Individualização da pessoa natural

1. (OAB/MG – 2007.1) Sobre domicílio, assinale a alternativa incorreta:

(A) o domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente.

(B) o domicílio do preso é o lugar onde foi processado.

(C) o domicílio do militar é o lugar onde servir.

(D) o domicílio do servidor público é o lugar em que exerce permanentemente suas funções.

2. (CESPE/2009.1) A respeito das regras do domicílio, assinale a opção incorreta:

(A) a mera troca de endereço não caracteriza, por si só, mudança de domicílio.

(B) o domicílio civil é formado pelo elemento objetivo, que consiste na residência, sendo despiciendo averiguar-se o elemento subjetivo.

(C) admite-se que uma pessoa possa ter domicílio sem possuir residência determinada, ou que esta seja de difícil identificação.

(D) caso um indivíduo possua diversas residências onde viva alternadamente, qualquer uma delas pode ser considerada o seu domicílio.

Ausência

1. (OAB/DF – 2005.2 – adaptada) Sobre a ausência, é incorreto dizer:

(A) o cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos antes da declaração de ausência, será seu legítimo curador.

(B) quanto aos bens do ausente, ainda que este seja casado, a curadoria caberá aos filhos maiores, se houver, ou aos pais, nesta ordem, e desde que não haja impedimento que os iniba de exercer o cargo.

(C) a abertura provisória da sucessão pressupõe a declaração de ausência.

(D) se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

2. (OAB/SP – 130º) Após um dia normal de trabalho em seu escritório, João, 40 anos, não volta para casa e não deixa representante ou procurador. É correto afirmar que a propriedade dos bens de João será definitivamente entregue aos herdeiros

(A) logo após o encerramento das buscas e o subsequente inventário.

(B) após o procedimento de justificação para assentamento de óbito e o subsequente inventário.

(C) após o transcurso de mais de 10 anos da declaração de ausência.

(D) após a declaração da morte presumida, sem necessidade de procedimento de ausência.

Direitos da personalidade

1. (OAB/MG – 2007.1) Assinale a afirmativa correta:

(A) a existência legal da pessoa natural se dá a partir do registro no Cartório Civil das Pessoas Naturais.

(B) o nome da pessoa natural é protegido contra qualquer divulgação ou publicação não autorizada pelo titular, podendo este obter judicialmente a cessação da divulgação ou publicação ou, ainda, indenização pelas perdas e danos daí decorrentes.

(C) a publicação, exposição ou utilização da imagem da pessoa é, de maneira geral, permitida, sendo necessária sua autorização apenas se lhe atingir a boa fama, a honra ou a respeitabilidade, ou se destinar a fins comerciais.

(D) alguns direitos da personalidade, como, por exemplo, o direito à imagem, são alienáveis.

2. (OAB/CESPE-UnB – 2007.1) Com relação ao direito da pessoa, assinale a opção correta:

(A) os direitos da personalidade são intransmissíveis, irrenunciáveis, inatos ou decorrentes, perpétuos e insuscetíveis de apropriação.

(B) a capacidade de exercício é imanente a toda pessoa, o que significa dizer que toda pessoa tem capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações.

(C) a emancipação voluntária ocorre pelo exercício de emprego público efetivo.

(D) depois de transitada em julgado, a sentença judicial que decreta a nulidade ou anulação do casamento deve ser registrada no cartório de registro de pessoas naturais.

Pessoa jurídica

1. (OAB/SP – 126º) No que diz respeito às pessoas jurídicas, é incorreto afirmar:

(A) as pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis pelos atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

(B) começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito público com a inscrição do ato constitutivo no registro pertinente, decaindo em cinco anos o direito de o particular interessado pleitear a anulação de seus atos constitutivos.

(C) são pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

(D) obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

2. (OAB/SP – 125º) Relativamente às associações civis, é incorreto afirmar:

(A) as associações civis constituem um conjunto de pessoas que colimam fins ou interesses não econômicos, que podem ser alterados, pois seus membros deliberam livremente, já que seus órgãos são dirigentes.

(B) o ato constitutivo da associação consiste num conjunto de cláusulas contratuais vinculantes, que unem seus fundadores e os novos associados que, quando nela ingressarem, deverão submeter-se aos seus comandos.

(C) a associação deverá ser constituída, por escrito, mediante redação de um estatuto, lançado no registro competente, contendo declaração unânime da vontade dos associados de se congregarem para formar uma coletividade, não podendo adotar qualquer das formas empresárias, visto que lhe falta o intuito especulativo.

(D) a associação é um contrato pelo qual um certo número de pessoas, ao se congregar, coloca, em comum, serviços, atividades, conhecimentos, em prol de um mesmo ideal, objetivando um fim não econômico ou econômico, com ou sem capital, com ou sem intuitos lucrativos.

3. (OAB/MG – 2005.2) São pessoas jurídicas de direito privado, exceto:

(A) partidos políticos.

(B) associações.

(C) autarquias.

(D) organizações religiosas.

4. (OAB/MG – Dez./08) Assinale a alternativa INCORRETA:

(A) pessoas jurídicas não sofrem danos morais.

(B) as autarquias são responsáveis civilmente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros no exercício de suas atividades, mesmo quando estes não tenham agido com dolo.

(C) a existência legal da pessoa jurídica de direito privado inicia-se com a inscrição de seu ato constitutivo no registro próprio.

(D) em ocorrendo confusão patrimonial torna-se possível a desconsideração da personalidade jurídica a fim de que os bens particulares dos sócios submetam-se aos efeitos de determinadas relações obrigacionais assumidas pela pessoa coletiva.

5. (OAB/MG – Abr./09) São pessoas jurídicas de direito privado, EXCETO:

(A) partidos políticos.

(B) organizações religiosas.

(C) condomínios.

(D) sociedades.

Dos bens

1. (OAB/MG – 2006.3) Consideram-se móveis para os efeitos legais, exceto:

(A) as energias que tenham valor econômico.

(B) os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes.

(C) os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

(D) os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

2. (OAB/CESPE-UnB – 2007.1) No que se refere às normas relativas aos bens e a suas classificações, assinale a opção incorreta:

(A) os bens públicos dominicais são disponíveis e alienáveis.

(B) a energia elétrica e os direitos autorais são considerados bens móveis.

(C) imóveis por acessão intelectual é tudo aquilo que o homem incorporar permanentemente ao solo, de modo que não se possa retirar sem destruição.

(D) são pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço, ou ao aformoseamento de outro.

3. (OAB/DF – 2007.1) Pela classificação dos bens, é correto afirmar:

(A) bens indivisíveis são aqueles que, apesar de sua alteração na substância, não sofrem prejuízo no uso da coisa.

(B) singulares são os bens que, quando servidos, se consideram de per si, independentemente dos demais.

(C) principais e acessórios são categorias de bens considerados em si mesmos.

(D) consideram-se imóveis, para efeitos legais, dentre outros, o direito à sucessão aberta.

4. (CESPE/2008.3) De acordo com o disposto no Código Civil a respeito dos bens, assinale a opção correta.

(A) algumas espécies de bens imóveis podem ser fungíveis.

(B) pertenças são obras feitas na coisa ou despesas que se teve com ela, com o fim de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la.

(C) para os efeitos legais, considera-se bem imóvel o direito à sucessão aberta.

(D) as benfeitorias úteis são as que têm por finalidade conservar o bem ou evitar que se deteriore.

5. (CESPE/2009.1) No que se refere aos bens, assinale a opção correta.

(A) não podem ser considerados móveis aqueles bens que, uma vez deslocados, perdem a sua finalidade.

(B) a regra de que o acessório segue o principal tem inúmeros efeitos, entre eles, a presunção absoluta de que o proprietário da coisa principal também seja o dono do acessório.

(C) um bem consumível pode tornar-se inconsumível por vontade das partes, o que vinculará terceiros.

(D) a lei não pode determinar a indivisibilidade do bem, pois esta característica decorre da natureza da coisa ou da vontade das partes.

Fatos jurídicos

1. (OAB/CESPE-UnB – 2007.1) No que se refere ao termo ou condição e aos defeitos do negócio jurídico, julgue os itens abaixo:

I – A condição é a cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico, oneroso ou gratuito, a evento futuro e incerto, e tem aceitação voluntária.

II – Em face da condição resolutiva, tem-se mera expectativa de direito ou direito eventual pendente.

III – O vício resultante da coação causa a anulabilidade do negócio jurídico, mas é passível de ratificação pelas partes, ressalvado direito de terceiro.

IV – Na fraude contra credores, o ato de alienação de bens praticado pelo devedor é nulo de pleno direito e dispensa a propositura de ação própria para anulação do negócio jurídico.

Estão certos apenas os itens:

(A) I e II.

(B) I e III.

(C) II e IV.

(D) III e IV.

2. (OAB/SC – 2006.2) Assinale a alternativa correta:

(A) ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

(B) ao possuidor de má-fé não serão ressarcidas as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

(C) a indignidade é um ato pelo qual o testador retira a legítima do herdeiro necessário, enquanto que a deserdação constitui pena civil ao herdeiro acusado de praticar ato criminoso contra o de cujus.

(D) Moisés e Joaquim são irmãos. Pedro, filho de Moisés, e Maria, filha de Joaquim, desejam casar-se. Neste caso o casamento será anulável.

3. (OAB/FGV – 2011.1) O negócio jurídico depende da regular manifestação de vontade do agente envolvido. Nesse sentido, o art. 138 do Código Civil dispõe que “são anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”. Relativamente aos defeitos dos negócios jurídicos, assinale a alternativa correta.

(A) O falso motivo, por sua gravidade, viciará a declaração de vontade em todas as situações e, por consequência, gerará a anulação do negócio jurídico.

(B) O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.

(C) O erro é substancial quando concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, ainda que tenha influído nesta de modo superficial.

(D) O erro de cálculo gera a anulação do negócio jurídico, uma vez que restou viciada a declaração de vontade nele baseada.

4. (OAB/MG – 2005.1) É anulável o negócio jurídico quando:

(A) for celebrado por pessoa que, por causa transitória, não possa exprimir sua vontade.

(B) for indeterminável o objeto.

(C) ocorrer vício resultante de dolo.

(D) for ilícito o motivo determinante, comum a ambas as partes.

5. (OAB/MG – 2007.1) Seu cliente lhe apresenta, para exame, um contrato de locação de imóvel de propriedade de Beto e Vânia, casados sob regime de comunhão universal. O contrato traz somente a assinatura do marido, o qual tem apenas 17 anos de idade. De acordo com a legislação civil esse contrato:

(A) é anulável.

(B) é inexistente.

(C) é válido.

(D) é nulo.

6. (OAB/SP – 133º) O reconhecimento da paternidade e a fixação de domicílio são exemplos de qual dos conceitos a seguir?

(A) direito natural.

(B) negócio jurídico.

(C) ato jurídico stricto sensu.

(D) fato não jurídico.

7. (CESPE/2008.3) Com relação aos defeitos dos negócios jurídicos, assinale a opção correta:

(A) configura-se vício da vontade de estado de perigo o fato de uma pessoa emitir declaração de vontade premida pela necessidade de salvar-se, ou a seu cônjuge, descendente, ascendente, ou mesmo alguém a ela ligada por laços de extrema afetividade, assumindo obrigação excessivamente onerosa, ciente a outra parte.

(B) a desconformidade da declaração de vontade do agente com o ordenamento jurídico ou com a vontade real produz negócio jurídico inexistente.

(C) a declaração da vontade eivada por erro substancial e determinante implica a nulidade do negócio jurídico.

(D) na simulação relativa, ou dissimulação, a declaração de vontade do agente deveria produzir um resultado, mas o agente não pretende resultado algum.

Prescrição e decadência

1. (OAB/SC – 2006.2) Assinale a alternativa errada:

(A) as partes podem convencionar prazo decadencial.

(B) o juiz pode conhecer de ofício a decadência e a prescrição previstas em lei.

(C) ao prazo decadencial não se aplicam, salvo disposição legal em contrário, as normas que impedem, suspendem ou interrompem o prazo prescricional.

(D) é válida a renúncia ao prazo decadencial previsto em lei.

2. (OAB/FGV – 2010.2) A respeito das diferenças e semelhanças entre prescrição e decadência, no Código Civil, é correto afirmar que:

(A) a prescrição acarreta a extinção do direito potestativo, enquanto a decadência gera a extinção do direito subjetivo.

(B) os prazos prescricionais podem ser suspensos e interrompidos, enquanto os prazos decadenciais legais não se suspendem ou interrompem, com exceção da hipótese de titular de direito absolutamente incapaz, contra o qual não corre nem prazo prescricional nem prazo decadencial.

(C) não se pode renunciar à decadência legal nem à prescrição, mesmo após consumadas.

(D) a prescrição é exceção que deve ser alegada pela parte a quem beneficia, enquanto a decadência pode ser declarada de ofício pelo juiz.

3. (CESPE/2009.1) Considerando o importante efeito do decurso de tempo tanto na aquisição quanto na extinção de direitos, assinale a opção correta:

(A) se as partes resolverem ampliar prazo prescricional, deverão fazê--lo por escrito.

(B) o juiz só pode conhecer de ofício a prescrição, para favorecer o absolutamente incapaz.

(C) se a decadência for convencional, o juiz não poderá suprir a alegação.

(D) se a prescrição não estiver consumada, a renúncia à possibilidade de alegá-la deverá ser expressa.

Gabarito

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

1. D

2. B

Pessoa natural

1. B

2. C

3. C

4. D

5. C

Individualização da pessoa natural

1. B

2. B

Ausência

1. B

2. C

Direitos da personalidade

1. C

2. A

Pessoa jurídica

1. B

2. D

3. C

4. A

5. C

Dos bens

1. D

2. C

3. D

4. C

5. A

Fatos jurídicos

1. B

2. A

3. B

4. C

5. C

6. C

7. A

Prescrição e decadência

1. D

2. B

3. C

2

Parte Especial – Direito das Obrigações

Fábio Vieira Figueiredo

2.1 Conceito

Obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste em uma prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento por meio de seu patrimônio. O conceito pode até ser abreviado como o direito do credor contra o devedor, tendo por objeto determinada prestação (MONTEIRO, 2003, p. 11).

2.1.1 Elementos constitutivos da obrigação

a. Subjetivo (sujeito ativo e passivo): o elemento subjetivo de uma obrigação é composto pelos sujeitos. A relação obrigacional é formada por uma elipse de crédito e débito. Desse modo, em toda e qualquer obrigação encontraremos o credor (sujeito ativo ou accipiens) e o devedor (sujeito passivo ou solvens). O credor é toda pessoa a quem se proporciona a vantagem resultante da prestação, o titular do interesse (patrimonial, espiritual ou moral a que o dever de prestar visa satisfazer). O devedor é aquele que tem o dever da prestação obrigacional.

b. Vínculo jurídico (relação que une os sujeitos): o vínculo jurídico resulta de diversas fontes e sujeita o devedor a determinada prestação em favor da satisfação do interesse do credor. O vínculo jurídico perfaz-se em débito e responsabilidade. O débito (schuld) é o vínculo pessoal que forma o liame entre o credor e o devedor. A responsabilidade (haftung) corresponde diretamente ao facultas agendi ou direito subjetivo que tem o credor de exigir, inclusive judicialmente, a satisfação de seu interesse, submetendo o patrimônio do devedor a esta satisfação. Há obrigações, portanto, que conferem responsabilidade sem débito, como é o caso da responsabilidade objetiva, e outras em que há débito sem responsabilidade, como é o caso, por exemplo, das obrigações naturais, em que o devedor não pode ser excutido para fazer valer o direito do credor (dívidas de jogo, por exemplo – art. 814 do CC). Importa notar que, nestes casos (obrigações naturais, tais como dívidas de jogo e dívidas prescritas), não há responsabilidade, mas, se, por acaso, o devedor solve a obrigação, não terá direito à repetição do valor pago, visto que o débito está presente; o que não existe é o direito subjetivo do credor consistente na possibilidade de exigir o adimplemento da prestação.

c. Objetivo (objeto obrigacional e objeto prestacional): o elemento objetivo da obrigação subdivide-se em objeto obrigacional e objeto prestacional. O objeto obrigacional ou imediato consiste no comportamento que o credor tem o direito de exigir do devedor. Tal elemento sempre consistirá ou em dar algo, ou em fazer algo ou em não fazer algo. Desse modo, quando tratamos de dar e fazer, dizemos que a obrigação é positiva; por outro lado, quando tratamos de não fazer, dizemos que a obrigação é negativa. O objeto prestacional ou objeto mediato é o núcleo do interesse creditício a ser satisfeito, ou seja, é aquilo que tem o dever de dar, fazer ou não fazer o devedor da obrigação. Por exemplo, se Paulo deve R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao seu credor Marcelo, então, o objeto obrigacional será dar e o objeto prestacional será R$ 10.000,00 e podemos dizer, ainda, que o objeto da obrigação consiste em dar R$ 10.000,00. Há que se observar, no concernente ao elemento objetivo, tudo quanto já exposto para licitude, possibilidade e determinabilidade do objeto do negócio jurídico em geral (art. 166 do CC).

Os elementos constitutivos de uma obrigação podem, portanto, ter a seguinte representação:

2.1.1.1 Características

a. O objeto das relações obrigacionais é uma prestação positiva (de dar alguma coisa ou de fazer algo) ou negativa (de não fazer algo).

b. O regime legal das obrigações é a autonomia da vontade, ou seja, a norma assegura um determinado período para a manifestação da vontade das partes, desde que não contrarie os princípios de ordem pública, a moral, os bons costumes e a boa-fé.

c. Quanto à sua oponibilidade, o direito pessoal é relativo, já que o seu cumprimento pode ser exigido apenas da parte devedora.

d. Os direitos pessoais são sempre temporários, pois o cumprimento da obrigação coincide com o fim da relação jurídica.

2.2 Modalidades das obrigações

2.2.1 Obrigação de dar

É o comprometimento de dar alguma coisa, seja esta certa ou incerta. Receber a coisa significa recebê-la no todo, ou seja, principal mais acessórios; as benfeitorias e os frutos. A obrigação de dar pode ser efetivamente adimplida por entrega ou por restituição.

A entrega consiste no dar originário de algo, ou seja, se Daniel comprou uma moto de Antônio, este último tem a obrigação de dar a moto, o que se verifica cumprido por meio da entrega. Por outro lado, se Daniel tomou em empréstimo um bem de Antônio, aquele terá a obrigação de dar o bem de volta, o que se verifica cumprido por meio da restituição (devolução) da coisa. Na entrega, seguindo a regra geral, até a tradição, a coisa pertence ao devedor, com os seus melhoramentos e acréscimos, pelos quais poderá exigir aumento no preço. Se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação (art. 237 do CC). Na restituição, o devedor da coisa somente poderá cobrar do credor os acrescidos ou a valorização se esta ocorreu por seu trabalho, caso em que serão aplicadas as regras para o possuidor de boa ou má-fé (art. 241, c/c os arts. 1.219 e 1.220 do CC).

Obrigação de dar coisa certa (arts. 233 a 242 do CC): o objeto prestacional é definido por gênero, quantidade e qualidade. Exemplo: duas canetas da marca e modelo “X”. O descumprimento da obrigação de dar coisa certa pode ocorrer:

1. quando há perda da coisa: até a tradição (meio de transmissão não solene), registro (meio de transmissão solene), a coisa é do devedor, devendo ser ele responsabilizado pelo inadimplemento. Diante disso: a) sem culpa (situações em que há hipótese de não incidência da culpa – caso fortuito ou força maior, desde que a parte não tenha convencionado a responsabilidade, independentemente da hipótese de não incidência da culpa) – resolve-se a obrigação, ocorrendo a devolução dos valores eventualmente pagos pela coisa; b) com culpa (situação em que não há hipótese de não incidência da culpa ou em que a parte se obrigou à responsabilidade mesmo em tal hipótese): paga-se o equivalente, acrescido das perdas e danos.

2. Quando há deterioração da coisa: o credor ainda pode aceitar a coisa deteriorada. Diante disso:

a) sem culpa: resolve-se a obrigação ou então o credor aceita a coisa com o devido abatimento no preço;

b) com culpa: o credor aceita a coisa deteriorada, mas exige perdas e danos ou, então, exige o equivalente ao preço pago em dinheiro, acrescido das perdas e danos.

Querendo o credor o abatimento no preço e não aceitando o devedor, caberá a ação estimatória para que o devedor seja forçado à entrega da coisa, com abatimento no preço.

Obrigação de dar coisa incerta (arts. 243 a 246 do CC): A coisa incerta consiste em objeto indeterminado. O objeto será indeterminado, mas determinável, pois a indeterminabilidade gera, como já vimos, a nulidade absoluta da obrigação, nos termos do art. 166, II, do Código Civil. A coisa, aqui, é indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade (art. 243 do CC). Ex.: 150 cabeças de gado. Na obrigação de dar coisa incerta, para que o objeto prestacional seja concentrado, é de operar a escolha (arts. 244 e 245 do CC), que, em regra é do devedor, mas pode ser convencionada como sendo do credor ou ficar a cargo de terceiro. Depois de aperfeiçoada a escolha, dada a concentração objetiva, portanto, temos uma obrigação de dar coisa certa que será regida nos ditames dos arts. 233 e ss. do Código Civil. Na escolha, não importando quem a ela proceda (credor ou devedor – regra geral), deverá guardar meio-termo, não podendo escolher a melhor nem a pior coisa à disposição. Para que a escolha se aperfeiçoe, é indispensável a cientificação do credor, ou seja, cabendo a escolha ao devedor, esta só se aperfeiçoa depois que o credor é notificado e, do mesmo modo, se ficar a cargo do credor, deverá notificar o devedor. O ponto de fundamental marca no descumprimento da obrigação de dar coisa certa é a escolha. Assim:

1. Quando há perda ou deterioração antes da escolha da coisa: tem de ser substituída a coisa, pois é, ainda, fungível. Mesmo nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, já que a coisa incerta é um gênero e o GÊNERO NUNCA PERECE. Assim, antes da escolha, não há possibilidade de alegação, por parte do devedor, de perecimento não culposo da coisa (art. 246 do CC). Haverá, entretanto, uma única exceção a esta regra nos casos em que o gênero for determinado. Assim, se a coisa incerta consiste em dez cabeças de gado, dentre as 150 cabeças que estão no pasto norte da fazenda de João e as 150 perecem sem culpa de João (vítimas de um raio, por exemplo), estamos diante de hipótese em que o devedor poderá alegar inadimplemento não culposo, na obrigação de dar coisa incerta, sendo responsável apenas pela devolução dos valores pagos.

2. Quando há perda ou deterioração depois da escolha da coisa: uma vez ocorrida a escolha, a coisa tornou-se certa, devendo seguir as regras supracitadas para os casos em que há perda ou deterioração culposa ou não.

2.2.2 Obrigação de fazer

É comprometimento em fazer alguma coisa. O devedor se compromete a realizar, a prestar um determinado ato; trata-se, portanto, de obrigação positiva.

A obrigação de fazer poderá ser personalíssima, ou seja, dada a peculiaridade da situação, o efetivo objeto prestacional devido, pode ser que a obrigação só possa ser cumprida por certa e determinada pessoa (ex.: quando uma pessoa escolhe determinado artista, por suas características peculiares, para lhe fazer um quadro). Neste caso, “incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível” (art. 247 do CC). O descumprimento da obrigação de fazer pode se dar:

1. sem culpa: resolve-se a obrigação pela devolução de valores eventualmente pagos (art. 248 do CC), desde que não haja o devedor se responsabilizado pelo inadimplemento não culposo;

2. com culpa: ocorre a devolução de valores pagos, acrescida do pagamento de perdas e danos.

Da execução específica da obrigação de fazer

Se houver possibilidade de que o fato seja executado por terceiro, o credor poderá mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível, e, em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido (art. 249 do CC).

2.2.3 Obrigação de não fazer

É o comprometimento de não fazer alguma coisa. O devedor se compromete a abster-se da prática de um determinado ato, sendo, portanto, uma obrigação negativa. O descumprimento da obrigação de não fazer pode ocorrer:

1. sem culpa: resolve-se a obrigação, com devolução de valores eventualmente já pagos (art. 250 do CC), desde que não haja o devedor se responsabilizado pelo inadimplemento não culposo;

2. com culpa: que o devedor desfaça o ato quando possível, responsabilizando-se por eventuais perdas e danos.

O art. 251 do Código Civil dispõe que: “Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos”. Do mesmo modo que na obrigação de fazer, em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

2.3 Classificação das obrigações

Simples e complexas

Uma obrigação que tenha um objeto, um sujeito ativo e um sujeito passivo será simples; e será complexa ou composta a obrigação que tiver mais de um objeto ou mais de um sujeito em qualquer dos polos (ativo-crédito ou passivo-débito). A complexidade pode ser, portanto: objetiva, subjetiva ativa, subjetiva passiva, subjetiva mista ou integral.

O quadro representativo desta terminologia, então, será o seguinte:

Quando Houver: | A terminologia será:
+ de 1 sujeito ativo ou passivo | Complexidade subjetiva
+ de 1 sujeito ativo (accipiens) | Complexidade subjetiva ativa
+ de 1 sujeito passivo (solvens) | Complexidade subjetiva passiva
+ de 1 sujeito ativo e + de 1 sujeito passivo | Complexidade subjetiva mista
+ de 1 objeto | Complexidade objetiva
+ de 1 sujeito ativo, + de 1 sujeito passivo e + de 1 objeto | Complexidade integral

Cumulativas, alternativas e facultativas

As obrigações cumulativas ou conjuntivas são aquelas que, tendo mais de um objeto, e sendo, portanto, complexas, todos devem ser cumpridos conjuntamente, sob pena de inadimplemento da obrigação.

As obrigações alternativas ou disjuntivas são aquelas que, tendo mais de um objeto e, sendo, portanto, complexas, o devedor terá de cumprir apenas um ou alguns, efetuando-se, assim, escolha para a concentração objetiva da obrigação. Caberá ao devedor, salvo estipulação em contrário, a escolha para a concentração do objeto prestacional (art. 252 do CC). Assim, na escolha das obrigações alternativas, serão aplicadas as regras de escolha dos arts. 244 a 246, somadas às do art. 252. Vale asseverar que, havendo pluralidade de optantes e não havendo acordo entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação. Caso uma das prestações se torne inexequível, sem culpa do devedor, subsistirá o débito quanto à outra, ocorrendo, assim, a concentração compulsória do objeto prestacional da obrigação alternativa. Nos casos em que a escolha cabia ao credor e a prestação se torna inexequível, por culpa do devedor, o credor poderá escolher entre a devolução do valor pago mais perdas e danos, ou, simplesmente, a concentração na outra opção (art. 255 do CC). “Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar” (art. 254 do CC). Tornando-se inexequíveis todas as prestações, por culpa do devedor, caberá a devolução de valores pagos mais perdas e danos; por outro lado, se tal ocorrer sem que concorra com culpa o devedor, extinguir-se-á a obrigação (art. 256 do CC).

A obrigação facultativa ou obrigação com faculdade alternativa trata-se de obrigação simples. Nesta modalidade, temos um único objeto; contudo, o devedor guarda para si uma faculdade de desoneração da obrigação. Ou seja, fica acordado com o credor que o devedor, se assim desejar, poderá desonerar-se da obrigação com outro objeto prestacional. É de notar que o credor não tem qualquer direito sobre este outro objeto, não se trata de alternativa, e sim de faculdade de substituição do devedor que, por motivo de sua conveniência, mediante prévio acordo com o credor, poderá oferecer objeto diverso para adimplir a obrigação.

Instantâneas, diferidas e de trato sucessivo ou execução periódicas

Obrigações de execução instantânea são aquelas em que a prestação e a contraprestação ocorrem em um único momento; por exemplo: se Daniel compra uma caneta de Antônio e a entrega da caneta e o pagamento ocorrem no mesmo momento (pagamento à vista). A obrigação será, contudo, diferida, se o pagamento vier em um único ato, mas em momento posterior (em uma semana, por exemplo). Obrigação de trato sucessivo ou execução periódica se dá quando o pagamento se protrai no tempo, mediante parcelas sucessivas (compra e venda a prazo).

Líquidas e ilíquidas

Considera-se líquida a obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto. A obrigação ilíquida depende de prévia apuração, pois, apesar de saber qual é a obrigação, não podemos avaliar o seu quantum, ou seja, o exato montante devido.

Fungíveis e infungíveis

O objeto de uma obrigação pode ser fungível ou infungível, consoante seja possível substituir o objeto prestacional por outro de mesmo gênero, quantidade e espécie ou qualidade.

Personalíssimas e não personalíssimas

A obrigação é personalíssima quando se dá intuitu personae, ou seja, apenas certa e determinada pessoa poderá cumpri-la para que seja satisfeito o crédito (confecção de uma obra de arte, com a escolha de determinado artista, um show por um intérprete, um livro por determinado autor).

Divisíveis e indivisíveis

A indivisibilidade ou não de dada obrigação reside na indivisibilidade ou não de seu objeto prestacional. Assim, a indivisibilidade poderá ocorrer pela natureza do objeto, que pode ser indivisível por vontade humana (cláusula de indivisibilidade) ou por disposição legal (módulo rural, por exemplo).

Em regra, a obrigação divisível presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores (art. 257 do CC). Ocorre, assim, que havendo mais de um sujeito, no polo passivo ou ativo da obrigação, e, não sendo divisível o objeto, cada qual dos sujeitos restará como devedor ou credor do todo. Neste caso, o devedor que quita a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor para com os demais devedores. No caso de perdão (remissão) da dívida por um dos credores, os demais somente poderão exigir o pagamento do devedor descontando a cota daquele que perdoou a dívida. Situação de extrema importância é a da obrigação indivisível inadimplida.

Convertendo-se em perdas e danos, a obrigação indivisível perderá seu caráter de indivisibilidade. Sendo assim, o objeto prestacional será dividido entre os sujeitos, não havendo mais falar em obrigação pelo todo, nem para devedores, nem para credores. A situação é muito cobrada pelas bancas no exame de habilitação profissional do advogado. A disposição fica por conta do art. 263 do Código Civil, nos seguintes termos: “Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos. § 1º Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais. § 2º Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos”.

Solidárias e não solidárias

Do mesmo modo que a divisibilidade da obrigação, a solidariedade só tem razão de ser analisada quando tratamos de obrigações com complexidade subjetiva, ou seja, quando temos mais de um sujeito no polo ativo ou passivo ou nos dois polos da obrigação, caso contrário não haverá qualquer implicação que justifique a classificação. Concorrendo, portanto, na mesma obrigação mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito ou deveres sobre toda a dívida, diz-se ser, esta obrigação, solidária (art. 264 do CC). A solidariedade, como resulta do art. 265 do Código Civil não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes, podendo ser ativa (credores), passiva (devedores) ou mista (credores e devedores).

Na solidariedade ativa, qualquer dos cocredores solidários pode exigir isoladamente o crédito por inteiro (art. 267 do CC). O devedor, enquanto não for demandado por qualquer dos cocredores, poderá pagar a qualquer deles e o pagamento feito a qualquer deles extingue a dívida até o montante que foi pago (arts. 268 e 269 do CC). Enquanto algum dos credores solidários não demandar o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar (art. 268 do CC). No caso de falecimento de credores solidários, cada um dos herdeiros só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível, pois, nesta situação, dada a impossibilidade de cisão objetiva, o credor poderá receber o todo, restando responsável perante os outros credores (art. 272 do CC – do mesmo modo se tiver perdoado a dívida), mas o devedor só se desonera com a caução de ratificação dada pelo credor a quem pagou (art. 270 do CC).

Há que se mencionar, ainda, por ter sido, em diversas oportunidades, objeto de arguição pelas bancas examinadoras da OAB, a distinção entre as obrigações solidárias e indivisíveis. Ocorre que se convertendo a prestação em perdas e danos, na obrigação solidária, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade (art. 271 do CC); ao contrário, como vimos, na obrigação indivisível, convertendo-se esta em perdas e danos, a indivisibilidade acaba. Como já asseveramos, a questão é bastante explorada em exames da habilitação profissional do advogado.

As exceções pessoais que, porventura, o devedor tenha contra um dos credores solidários não podem ser objeto de oposição contra os demais, e o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais. Contudo, o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve (arts. 273 e 274 do CC).

Na solidariedade passiva, o credor pode exigir de qualquer dos devedores o pagamento integral. Ressalte-se que não importa em renúncia à solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores (art. 275 do CC). Do mesmo modo que na solidariedade ativa, a contrario sensu, se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível. Contudo, todos os herdeiros reunidos serão considerados um devedor solidário em relação aos demais devedores (art. 276 do CC).

Em que pese qualquer dos devedores poder negociar condições especiais para a quitação do débito, as disposições havidas isoladamente com um dos devedores solidários não poderão, em hipótese alguma, agravar a situação dos demais (art. 278 do CC). Ocorrida a interrupção da prescrição contra o devedor solidário ou reconhecida a dívida por este, restarão envolvidos os demais coobrigados e seus herdeiros, contudo a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores senão quando se trate de obrigações indivisíveis (art. 204, §§ 1º e 2º, do CC).

Atendida a regra geral, na impossibilidade da prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste, para todos, o encargo de pagar o equivalente, mas pelas perdas e danos só responde o culpado (art. 279 do CC).

Obrigação propter rem

São as obrigações próprias da coisa, também denominadas ob rem (em vista da coisa). As obrigações reais, ou propter rem, passam a pesar sobre quem se torne titular da coisa. Logo, sabendo-se quem é o titular, sabe-se quem é o devedor. A obrigação propter rem, por sua vez, é aquela própria da coisa que, em regra, deriva de um direito real e nasce junto com ele. Os vizinhos, por exemplo, dado o caráter solidarista que deve permear as relações de vizinhança, não podem perturbar uns aos outros. Não é necessário que, em uma comunidade, por exemplo, haja uma norma emanada do Estado a dizer que o vizinho não poderá fazer seus treinos de bateria nas madrugadas. É óbvio que ele prejudicará o descanso dos demais e, sendo assim, há uma obrigação propter rem. Ela nasce com o direito real ou com a posse sobre a coisa.

2.4 Transmissão das obrigações

2.4.1 Cessão de crédito

É o negócio jurídico bilateral, pelo qual o credor transfere a outrem seus direitos na relação obrigacional (cedente – aquele que transfere; cessionário – aquele que recebe). Em regra, a cessão é onerosa, pode ser parcial ou total e, para que se aperfeiçoe, é indispensável que haja a notificação ao devedor nos termos do art. 290 do Código Civil. O cedente apenas se responsabiliza perante o cessionário se tiver agido de má-fé. Desse modo, se a relação jurídica for inexistente ou o crédito for inexigível ou, ainda, se, sabendo do estado de insolvência do devedor, procedeu à cessão do crédito (má-fé). Não há falar, portanto, em responsabilidade do cedente pela mera inadimplência do devedor ao cessionário.

2.4.2 Assunção de dívida

Por anuência do credor, outra pessoa assume a dívida. Salvo disposição expressa em contrário com a assunção, todas as garantias dadas pelo devedor anterior são extintas. A assunção pode se dar com o consentimento ou sem o consentimento do devedor (expromissão). No caso de restar silente o credor, considera-se renúncia à assunção, exceto no caso de adquirente de imóvel hipotecado, que poderá notificar o credor para impugnação em 30 dias e, não havendo impugnação, neste único caso, considerar-se-á dado o consentimento para a assunção (art. 303 do CC).

2.5 Adimplemento e extinção das obrigações

2.5.1 Do pagamento

É o meio direto de extinção da obrigação. A obrigação resta extinta naturalmente pelo pagamento efetuado. A prova do pagamento se dá pela quitação, e a quitação admite qualquer forma, devendo ser escrita nos casos em que o valor da prestação seja superior ao décuplo do maior salário mínimo (conforme o art. 401 do CPC, contudo, a regra de tal dispositivo não pode tomar ares absolutos, devendo esta ser relativizada para atendimento ao que dispõe o art. 402 do CPC). O pagamento, para que seja considerado válido, deverá obedecer a certas regras.

2.5.1.1 Quem deve pagar

O pagamento deve ser executado pelo devedor da obrigação. No entanto, em situações excepcionais, pode ser que um terceiro, portanto, estranho à relação obrigacional, venha a solver o débito. Nestes casos, o referido terceiro poderá ser: a) terceiro interessado: avalista, fiador (qualquer um que tenha interesse jurídico no pagamento). No momento do pagamento, opera-se a sub-rogação do solvens (aquele que quita a obrigação) nos direitos do credor (art. 346 do CC); b) terceiro não interessado: qualquer um que tenha interesse moral (pai, filho, amigo etc.). Neste caso, em regra, não haverá sub-rogação, mas, em regra, aquele que quitou poderá cobrar do devedor original o pagamento feito, exceto se o devedor tinha meios de ilidir o pagamento (art. 306 do CC). É de salientar, ainda, que, salvo expressa previsão em contrário ou obrigação personalíssima, não pode o credor recusar o pagamento feito por terceiro.

Importa salientar que haverá possibilidade de sub-rogação quando a quitação se der pelo terceiro não interessado, desde que haja um acordo de vontades que será feito com o credor ou com o devedor da obrigação (denominando-se respectivamente: sub-rogação convencional ativa e sub-rogação convencional passiva). Nestes casos, a sub-rogação é matéria de exceção e, por este motivo, diversas vezes as bancas examinadoras apontam a assertiva que afirma como possível a sub-rogação pelo terceiro não interessado ou moralmente interessado, sem fazer menção à excepcionalidade da situação, como incorreta, mas a possibilidade conta com previsão expressa no art. 347 do CC.

Desse modo, o pagamento deverá ser feito pelo credor, mas se um terceiro paga, é necessário saber se é terceiro interessado ou não. Sendo terceiro interessado (art. 346 do CC), restará sub-rogado, de pleno direito, no crédito. Sendo terceiro não interessado, terá meios de reembolso sem sub-rogação legal (de pleno direito) no crédito, desde que o credor não tenha meios para ilidir o pagamento. Contudo, se o terceiro não interessado fizer um pacto sub-rogativo com credor (ativo) ou com o devedor (passivo) estará sub-rogado no crédito.

2.5.1.2 A quem se deve pagar (art. 308 do CC)

O pagamento é feito ao credor ou a quem o represente, sendo válido, em regra, o pagamento feito à pessoa que porta a quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante (art. 311 do CC). Pode ocorrer que o devedor pague ao credor putativo. O pagamento que é feito de boa-fé, para aquele que aparentava ser o credor, é válido (art. 309 do CC). O pagamento feito ao credor que era evidentemente incapaz de quitar só será válido se o solvens provar que a prestação foi revertida em proveito do incapaz (art. 310 do CC). O devedor que paga mal paga duas vezes; assim, não será legítimo o pagamento feito pelo devedor intimado da penhora do crédito (art. 312 do CC).

2.5.1.3 Objeto da prestação

O objeto prestacional é aquele convencionado, e o credor não precisa aceitar outro, ainda que mais valioso (art. 313 do CC). É lícito ao juiz corrigir o valor se, por motivo imprevisível, tornou-se excessivamente oneroso para qualquer das partes (art. 317 do CC – Enunciado 17 do CEJ/JF: “Art. 317: a interpretação da expressão ‘motivos imprevisíveis’, constante do art. 317 do novo Código Civil, deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis” – Enunciado aprovado pela I Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal – set./2002).

2.5.1.4 Do lugar do pagamento

No silêncio das partes ou da lei, o pagamento será realizado no domicílio do devedor. A dívida poderá ser, portanto: quérable (quesível) – o credor procura o devedor para receber; ou portable (portável) – o pagamento é realizado no domicílio do credor ou no local em que este indicar.

2.5.1.5 Do tempo do pagamento

O pagamento deve ser efetuado quando convencionado. No entanto, o art. 333 do Código Civil estabelece situações especiais em que o pagamento deverá ser efetuado antecipadamente: no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. Nestes casos se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes. Serão, ainda, causas de vencimento antecipado da obrigação as hipóteses do art. 1.425 do Código Civil (a deterioração e o perecimento da coisa dada em garantia).

A disciplina do pagamento das obrigações, assim, pode ser representada pelo seguinte quadro:

DO ADIPLIMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

PAGAMENTO | É o meio direto de extinção da obrigação. A prova se dá pela quitação que admite qualquer forma, devendo ser escrita nos casos em que o valor da prestação seja superior ao décuplo do maior salário mínimo (art. 401 do CPC), porém, tal regra não é absoluta.

QUEM DEVE PAGA

• Regra: o devedor.

• Exceções:

a) terceiro interessado: qualquer um que tenha interesse jurídico no pagamento, operando-se a sub-rogação do solvens nos direitos do credor (art. 346 do CC);

b) terceiro não interessado: aquele que quitou poderá cobrar do devedor original, salvo se o devedor tinha meios de ilidir o pagamento (art. 306 do CC).

Salvo expressa previsão em contrário ou obrigação personalíssima, não pode o credor recusar o pagamento feito por terceiro.

Observação: O terceiro não interessado pode sub-rogar-se no crédito desde que o faça por convenção com o credor ou com o devedor (art. 347 do CC).

• Ao credor ou quem o represente.

• À pessoa que porta a quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem sua presunção (art. 311 do CC).

A QUEM SE DEVE PAGAR (ART. 308 DO CC)

• O pagamento de boa-fé ao credor putativo é válido (art. 309 do CC).

• O pagamento feito ao credor que era evidentemente incapaz de pagar será válido se o solvens provar que a prestação foi revertida em proveito do incapaz (art. 310 do CC).

• Pagamento feito pelo devedor intimado da penhora não é legítimo (art. 312 do CC).

OBJETO DA PRESTAÇÃO | É aquele convencionado, e o credor não precisa aceitar outro, ainda que mais valioso (art. 313 do CC).

LUGAR DO PAGAMENTO

• No silêncio das partes ou da lei, o pagamento será realizado no domicílio do devedor.

• Será quesível (credor procura o devedor para receber) ou portável (o pagamento é realizado no domicílio do credor ou no local em que este indicar). Salvo estipulação em sentido contrário as dívidas são quesíveis.

TEMPO DO PAGAMENTO

• O pagamento deve ser efetuado quando convencionado.

• Hipóteses de pagamento antecipado (art. 333 do CC):

I – no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;

II – se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;

III – se cessarem, ou se tornarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.

2.5.2 Dos meios indiretos de extinção das obrigações

2.5.2.1 Pagamento em consignação (art. 334 do CC, c/c o art. 890 do CPC)

É o depósito da dívida pelo devedor para evitar a mora. Pode ser judicial ou extrajudicial. O pagamento em consignação é aplicável a todos os casos de obrigação de dar coisa certa ou incerta, móvel ou imóvel, só não cabendo tal ação na hipótese de obrigação de fazer ou de não fazer, e considerando-se pagamento o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e formas legais (art. 334 do CC). O art. 335 disciplina as hipóteses em que será cabível a consignação, mas é um rol exemplificativo. A rigor, sempre que o devedor tiver fundadas dúvidas sobre como deve se dar o pagamento, será legítimo que consigne.

2.5.2.2 Pagamento com sub-rogação (art. 346 do CC)

Na sub-rogação, nada se altera para o devedor, que apenas terá de pagar para outro. Pode se dar por força de lei, quando ocorre a transferência do crédito ao pagador de dívida alheia (art. 346 do CC) ou por força de contrato ou de recibo com tal fim (art. 347 do CC).

A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores (art. 349 do CC). Na sub-rogação legal, o sub-rogado poderá valer-se dos direitos do credor até a soma que tiver desembolsado para a quitação, e o credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não forem suficientes para saldar inteiramente o que a um e outro dever (arts. 350 e 351 do CC).

2.5.2.3 Imputação ao pagamento (art. 352 do CC)

Quando houver mais de uma dívida (não importa se mais de uma obrigação ou mais de uma prestação na mesma obrigação), exigível entre o mesmo credor e o mesmo devedor e este último oferece quantia para pagamento que não é suficiente para todos os seus débitos, ter-se-á de se fazer a imputação do pagamento.

Em regra, o devedor imputa o que está pagando, mas, se ele não o faz, o credor o fará na quitação, sem que haja possibilidade de impugnação do devedor.

Se o credor também não o fizer, a imputação será legal e, desse modo, será procedida primeiro sobre os juros e depois sobre o capital (art. 354 do CC); dar-se-á na seguinte sequência: primeiro os juros, então a dívida vencida há mais tempo, depois a mais onerosa ou, na falta dos requisitos anteriores, imputar-se-á proporcionalmente. Este último critério de imputação proporcional estava previsto no Código Comercial (primeira parte revogada pelo Código Civil), não estando mais previsto na lei poderá ser cobrado pelo seu examinador como critério de imputação jurisprudencial, eis que a jurisprudência continua a aplicá-lo.

2.5.2.4 Dação em pagamento (art. 356 do CC)

O pagamento deve se dar na exata prestação avençada pelas partes. O credor não é obrigado, mas pode aceitar coisa diversa da que lhe é devida (art. 356 do CC).

Sendo assim, consentindo o credor, ocorre a dação em pagamento ou datio in solutum. Trata-se de uma forma indireta de pagamento. Ocorre quando, com o consentimento do credor, o devedor cumpre a obrigação entregando coisa diversa daquela que havia sido convencionada.

Se a coisa dada em pagamento consistir em título de crédito, a transferência importará em cessão e será, portanto, submetida às regras de transmissão das obrigações já analisadas (art. 358 do CC). No caso de evicção sobre a coisa dada em pagamento, “restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros” (art. 359 do CC).

2.5.2.5 Novação (arts. 360 e ss. do CC)

A novação consiste na criação de uma nova obrigação para extinguir uma outra preexistente. Para que se dê a novação, é indispensável o animus novandi (intenção de novar a obrigação, criar nova obrigação em substituição à primeira). Esta intenção pode ser expressa ou tácita, mas deve ser inequívoca, caso contrário, a obrigação existente será apenas confirmada, não se operando, portanto, a novação (art. 361 do CC).

A mera concessão de moratória não configura novação, pois não há a intenção de extinguir uma dívida constituindo outra. Assim, são requisitos da novação: 1) a existência de obrigação anterior; 2) a criação de uma obrigação nova; 3) o elemento novo: a inserção de um aliquid novi na obrigação criada para extinguir a primígena; 4) o animus novandi ou a intenção de novar e, por fim; 5) a capacidade e legitimação das partes para o ato negocial novativo (RODRIGUES, 2002, p. 204).

A novação poderá ser objetiva ou real, quando o novo elemento é o objeto. Não há que se confundir, neste caso, com a dação em pagamento, pois a dação é satisfativa, ou seja, o devedor dá no exato momento algo para que reste satisfeito o credor; já na novação objetiva uma nova obrigação é formada, não havendo, portanto, quitação, e sim novação.

Poderá ser, ainda, subjetiva, nas situações em que a nova obrigação comporte novos sujeitos, desdobrando-se, assim, em subjetiva ativa (quando um novo credor é tido na nova obrigação) ou subjetiva passiva (quando um novo devedor surge, em substituição ao primeiro, na nova obrigação). A novação subjetiva passiva poderá dar-se, ainda, com (novação subjetiva passiva por delegação) ou sem (novação subjetiva passiva por expromissão) o consentimento do devedor original. Importa, ainda, realçar que as modalidades subjetiva ativa e passiva da novação não se confundem com os institutos de transmissão das obrigações. Ainda uma vez realçamos que, na cessão de crédito e na assunção de dívida, o que se tem é a transmissão de uma obrigação e não a sua extinção para a criação de uma nova que a substitua. É, assim, na prática, na maior parte das vezes, a intenção de novar a obrigação, o marco distintivo entre a novação e os meios de transmissão das obrigações.

2.5.2.6 Compensação (arts. 368 e ss. do CC)

O art. 368 do Código Civil dispõe que, “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”. A compensação é, assim, o meio pelo qual restam extintas obrigações recíprocas. Pela compensação há, portanto, desfazimento de obrigação em razão da equivalência de débitos entre as partes. A compensação poderá ser legal ou convencional. Sendo legal, hão de ser observados os seguintes requisitos: a) reciprocidade dos créditos, ou seja, não se pode compensar “o nada”. Para que as partes possam compensar seus créditos, deverá haver créditos recíprocos. Para que Lucas possa compensar seus créditos com Daniel, é necessário que Lucas seja devedor de Daniel e vice-versa; b) exigibilidade dos créditos, ambos os créditos devem ser exigíveis, não se podendo, assim, compensar dívida já vencida com dívida vincenda, sendo, ainda, em regra, as dívidas líquidas e certas (art. 369 do CC); e, por fim, c) fungibilidade dos débitos ou homogeneidade das prestações: o art. 370 do Código Civil dispõe expressamente que, ainda que sejam “do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato”. Assim, dois criadores de gado de exposição não poderão compensar as dívidas que têm entre si se um deve o gado da raça “Y” e o outro lhe deve o gado da raça “X”. É necessário que os objetos prestacionais sejam fungíveis entre si. Quando for convencional, a compensação dependerá tão somente da vontade das partes. Há dívidas não compensáveis por determinação de lei (art. 373 do CC), mas as partes podem, também, convencionar que a obrigação não será compensável.

2.5.2.7 Confusão (art. 381 do CC)

É o desfazimento de obrigação pelo fato de credor e devedor terem se tornado a mesma pessoa (art. 381 do CC). A confusão pode ser parcial ou total (art. 382 do CC). É total quando importa na extinção da obrigação e parcial quando tão somente uma parte do crédito se extingue pela confusão. Dada a confusão, extinguem-se a obrigação principal e as obrigações acessórias. Importa salientar que a confusão na obrigação acessória (entre fiador e credor) não importa em extinção da obrigação principal (art. 384 do CC).

2.5.2.8 Remissão (art. 385 do CC)

É a liberação do devedor por liberalidade do credor. Assim, o credor abre mão dos seus direitos em relação ao devedor.

2.6 Inadimplemento e mora

O inadimplemento absoluto de uma obrigação é o seu não cumprimento. Enquanto for possível o cumprimento, tratamos de mora. Quando não for mais possível o cumprimento pelo devedor dizemos que está absolutamente inadimplente.

É o caso do já conhecido exemplo dos doces da festa de casamento de Agostinho Alvim. Se o sujeito tem casamento marcado para dia 10 e os doces devem chegar dia 8 e não chegam, até dia 10 temos mora do devedor, pois ainda é possível cumprir a obrigação, depois disso dá-se o inadimplemento absoluto, diante da impossibilidade de cumprimento.

Pode ser, no entanto, que o inadimplemento absoluto não seja imputável ao devedor, por haver, no caso, a hipótese de não incidência da culpa (caso fortuito ou força maior). Ocorrerá o caso fortuito ou força maior nas situações em que for impossível ao devedor evitar o inadimplemento, quer seja por fatos humanos, quer seja por fatos naturais (greve, motim, maremoto, terremoto). Havendo caso fortuito ou força maior, o devedor não será responsável pelo inadimplemento, a menos que tenha se responsabilizado expressamente por ele (art. 393 do CC).

Se a obrigação for cumprida de maneira inadequada ou, então, havendo retardamento no cumprimento da obrigação, tratamos da mora.

A mora é, assim, o retardamento no cumprimento ou o cumprimento defeituoso de uma obrigação. Podemos aferir a situação de mora sempre que, não tendo sido cumprida a obrigação no seu tempo e forma devidos, ainda é possível ao devedor, pelo critério de utilidade da prestação ao credor, cumprir com a sua obrigação (mora solvendi).

De outro lado, quando a obrigação que não é cumprida no tempo e forma adequados (avençados) já não tem mais, em sua prestação, utilidade para o credor, estamos em situação de inadimplemento absoluto. O inadimplemento absoluto, desse modo, poderá ser total (quando nada do avençado foi cumprido) ou parcial (quando apenas uma parte do avençado foi cumprida).

A mora poderá ser, também, do credor (mora accipiendi). O credor por vezes é chamado à atividade na relação obrigacional; se, nestas situações, vemos a abstenção do credor, estaremos diante de caso de mora creditoris ou mora do credor. É o caso, por exemplo, do credor que, tendo avençado que escolherá o objeto em obrigação de dar coisa incerta, não o faz. Este credor está em mora. Os efeitos da mora accipiendi interrompem o curso dos juros (art. 400 do CC) e importam em transferir a responsabilidade pela conservação da coisa ao credor (que está em mora). O devedor será ressarcido, assim, pelo credor, das despesas que teve, depois da mora, para conservação do bem. Além disso, o credor se sujeita a receber a coisa pelo seu maior preço, se este oscilar entre o tempo do vencimento e o do pagamento.

É de notar que a culpa é elemento ínsito à mora solvendi (mora do devedor), mas não o é da mora do credor. Nos casos de mora do credor, caberá ao devedor proceder de forma a se liberar do vínculo, até mesmo com a consignação do respectivo pagamento.

Se a obrigação é negativa, ou seja, consiste em não fazer algo, o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster (art. 390 do CC). Uma situação especial de inadimplemento encontra-se nos contratos benéficos ou gratuitos. Nestas situações, o contratante a quem o contrato aproveita (por exemplo, o donatário) responderá por simples culpa, já o contratante que se sacrificou (por exemplo, o doador) somente será responsabilizado se verificado que agiu com dolo (art. 392 do CC).

Quanto à constituição em mora, realizar-se-á de pleno direito nas situações em que houver avença do prazo para cumprimento, segundo o princípio dies interpellat pro homine, a chamada mora ex re(art. 397 do CC). Não havendo, todavia, prazo previsto para o cumprimento, caberá ao interessado interpelar a parte para que reste constituída em mora, a chamada mora ex personae.

2.7 Cláusula penal

Consiste em obrigação acessória, pecuniária ou não, fixada pelos contratantes, que deve ser cumprida caso haja inadimplemento da obrigação principal. Tem por finalidade assegurar o fiel cumprimento da obrigação, bem como estabelecer antecipadamente perdas e danos. Pode ser, portanto: a) moratória: fixada para o caso de retardamento no cumprimento da obrigação; b) compensatória: estabelecida para o caso de inadimplemento completo da obrigação ou de uma das cláusulas do contrato.

Quanto ao valor da cláusula penal, salvo disposição em contrário, estabelece o art. 412 do Código Civil que não poderá exceder o valor da obrigação principal. Além disso, o magistrado pode diminuir tal valor, quando cumprida parcialmente a obrigação.

2.8 Arras

“É quantia em dinheiro, ou outra coisa fungível, entregue por um a outro contratante, a fim de assegurar o pontual cumprimento da obrigação” (MONTEIRO, 2003, p. 356, v. 4). As arras podem ser confirmatórias (art. 417 do CC) ou penitenciais (art. 420 do CC). Havendo consenso para a resolução do contrato, caso fortuito ou força maior, não há falar em pagamento de arras. As funções das arras confirmatórias são: a) confirmação do contrato, que se torna obrigatório; b) antecipação da prestação; c) prévia determinação mínima de perdas e danos pelo descumprimento das obrigações. O arrependimento implica perda do valor das arras ou sua devolução em dobro (art. 418 do CC). A parte inocente pode pedir perdas e danos suplementares ou exigir o cumprimento do contrato acrescido de perdas e danos (art. 419 do CC). As arras penitenciais somente existem quando forem expressas (art. 420 do CC). Distinguem-se da cláusula penal porque são dadas no início do contrato, enquanto a cláusula penal deve ser exigida em eventual caso de inadimplemento. A consequência também é perda das arras ou devolução em dobro (art. 420 do CC). Não há possibilidade de indenização suplementar ou exigência de conclusão do contrato (art. 420 do CC).

Questões

Elementos constitutivos

1. (OAB/SP – 132º) Constitui exemplo de vínculo obrigacional em que há débito de uma pessoa, mas responsabilidade de outra, a dívida:

(A) decorrente de jogo.

(B) prescrita.

(C) do inquilino, paga pelo fiador.

(D) decorrente de compra e venda.

2. (OAB/MG – Dez./08) Considere João devedor de Maria em função de ter firmado um instrumento de confissão de dívida na presença de uma testemunha. A respeito disso, aponte a alternativa INCORRETA:

(A) caso no dia aprazado, João, por erro, efetuar o pagamento do valor devido a Pedro, desde que provado o equívoco este último terá que repetir o pagamento.

(B) caso a dívida estivesse prescrita, e mesmo assim João efetuasse o pagamento, poderia ele após o evento, arrependido e em função da prescrição consumada, ajuizar ação visando a repetição, sendo-lhe assegurado o êxito.

(C) deixando João de efetuar o pagamento devido, poderá Maria exigir o implemento da obrigação, que se constitui do valor do principal, acrescido de juros legais, além de multa instituída por cláusula penal, mesmo que estipulada em ato posterior ao momento em que foi contraído o débito.

(D) mesmo fixado em contrato o valor da multa, poderá este ser objeto de transação posterior.

Classificação das obrigações

1. (OAB/CESPE-UnB – 2006.3) Em conformidade com o direito das obrigações, assinale a opção incorreta:

(A) a obrigação alternativa ou facultativa tem natureza complexa porque possui prestações e objetos múltiplos, exigíveis cumulativamente, em que o devedor se libera prestando integralmente todas as prestações pactuadas, salvo em razão do perecimento de uma ou de algumas das prestações em razão de caso fortuito ou por força maior.

(B) se a obrigação for solidária, e houver novação entre credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contraiu a nova obrigação remanescem todas as garantias do crédito novado, ficando, por esse fato, exonerados os outros devedores.

(C) nas obrigações de meio, o devedor satisfaz a obrigação desde que demonstre que todas as possibilidades foram utilizadas para atingir o objetivo pretendido, mas não necessário.

(D) o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, mesmo sendo mais valiosa. O devedor só se desonera da obrigação após entregar ao credor exatamente a coisa que prometeu dar. Do contrário, a obrigação converte-se em perdas e danos.

2. (OAB/FGV – 2010.2) Com relação ao regime da solidariedade passiva, é correto afirmar que:

(A) cada herdeiro pode ser demandado pela dívida toda do devedor solidário falecido.

(B) com a perda do objeto por culpa de um dos devedores solidários, a solidariedade subsiste no pagamento do equivalente pecuniário, mas pelas perdas e danos somente poderá ser demandado o culpado.

(C) se houver atraso injustificado no cumprimento da obrigação por culpa de um dos devedores solidários, a solidariedade subsiste no pagamento do valor principal, mas pelos juros da mora somente poderá ser demandado o culpado.

(D) as exceções podem ser aproveitadas por qualquer dos devedores solidários, ainda que sejam pessoais apenas a um deles.

3. (OAB/SP – 123º) “A” e “B” obrigaram-se a entregar a “C” e “D” um boi de raça, que fugiu por ter sido deixada aberta a porteira, por descuido de “X”, funcionário de “A” e “B”. Pode-se dizer que a obrigação é:

(A) indivisível, que se tornou divisível pela perda do objeto da prestação, com responsabilidade dos devedores “A” e “B”, pela culpa de “X”, seu funcionário.

(B) solidária, com responsabilidade dos devedores “A” e “B”, por culpa de seu funcionário, ante a perda do objeto da obrigação.

(C) indivisível, tornando-se divisível com o perecimento do objeto, sem culpa dos devedores “A” e “B” e sem responsabilidade destes.

(D) simplesmente divisível com o perecimento do objeto da prestação, respondendo objetivamente “A” e “B” pela culpa de seu empregado “X”.

4. (OAB/PI – 2005.1) Nas obrigações solidárias:

(A) importará renúncia da solidariedade à propositura da ação, pelo credor, contra um dos devedores.

(B) cada um dos credores solidários tem direito a exigir, do devedor, o cumprimento apenas do seu montante.

(C) no caso de rateio entre os codevedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que, na obrigação, incumbia ao insolvente.

(D) a solidariedade pode ser presumida.

Transmissão das obrigações

1. (OAB/DF – 2005.2) Sobre a transmissão das obrigações, assinale a assertiva errônea:

(A) qualquer das partes pode assinar prazo razoável ao credor para que consinta na assunção de dívida, interpretando-se o seu silêncio como assentimento.

(B) a cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor senão quando a este notificada; mas, por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

(C) o crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.

(D) na cessão de crédito, como os demais negócios jurídicos em geral, para ser válida, imprescinde-se da capacidade das partes.

2. (OAB/SP – 132º) Quanto à assunção de dívida, é errado afirmar que:

(A) tem previsão expressa no Código Civil.

(B) só ocorre se o credor assim consentir.

(C) devidamente cientificado o credor a respeito da assunção, seu silêncio significará aceitação.

(D) depende de aceitação do credor.

Regras do pagamento

1. (OAB/RS – 2007.2) Assinale a assertiva correta:

(A) o Código Civil contém a regra geral de admissão do pagamento em moeda estrangeira.

(B) se o contrato for firmado por instrumento público, a quitação deve obedecer a essa forma.

(C) em princípio, a novação do credor com o devedor sem o consentimento do fiador não importa exoneração deste.

(D) em relação ao lugar do pagamento, se não houver determinação em contrário, a presunção é que as dívidas sejam pagas no domicílio do devedor.

2. (OAB/FGV – 2010.2) João prometeu transferir a propriedade de uma coisa certa, mas antes disso, sem culpa sua, o bem foi deteriorado.

Segundo o Código Civil, ao caso de João aplica-se o seguinte regime jurídico:

(A) a obrigação fica resolvida com a devolução de valores eventualmente pagos.

(B) a obrigação subsiste, com a entrega da coisa no estado em que se encontra.

(C) a obrigação subsiste, com a entrega da coisa no estado em que se encontra e abatimento no preço proporcional à deterioração.

(D) a obrigação poderá ser resolvida, com a devolução dos valores eventualmente pagos, ou subsistir, com a entrega da coisa no estado em que se encontra e abatimento no preço proporcional à deterioração, cabendo ao credor a escolha de uma dentre as duas soluções.

3. (OAB/MG – Abr./09) Sobre pagamento assinale a alternativa INCORRETA:

(A) qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la.

(B) o terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome se sub-roga nos direitos do credor.

(C) considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação.

(D) o pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido.

Inadimplemento das obrigações

1. (OAB/FGV – 2010.2) Assinale a alternativa que contemple exclusivamente obrigação propter rem:

(A) a obrigação de indenizar decorrente da aluvião e aqueça decorrente da avulsão.

(B) a hipoteca e o dever de pagar as cotas condominiais.

(C) o dever que tem o servidor da posse de exercer o desforço possessório e o dever de pagar as cotas condominiais.

(D) a obrigação que tem o proprietário de um terreno de indenizar o terceiro que, de boa-fé, erigiu benfeitorias sobre o mesmo.

2. (OAB/SP – 125º) A novação ocorre quando:

(A) o credor consente em receber prestação diversa da que lhe é devida com o intuito de extinguir a obrigação.

(B) um novo devedor sucede ao antigo, ficando este último quite com o credor.

(C) se confundem em uma mesma pessoa as qualidades de credor e devedor.

(D) duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra, de dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis, extinguindo-se as obrigações até onde puderem ser abatidas.

3. (OAB/DF – 2006.1) Assinale a alternativa correta:

(A) os bens naturalmente divisíveis não podem tornar-se indivisíveis por vontade das partes;

(B) o evicto tem direito a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se esta se der e se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu, salvo existência de cláusula que exclui a garantia;

(C) se ambas as partes procederem com dolo, ambas poderão alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização;

(D) a expromissão é uma novação por substituição do devedor efetuada independentemente de seu consentimento.

4. (OAB/SP – 133º) A empresa A é devedora da empresa B de quantia em dinheiro. Posteriormente, ocorre uma incorporação societária de B por A. Nessas condições, indique o que ocorrerá com a dívida existente:

(A) deixará de existir, por remissão.

(B) deixará de existir, por confusão.

(C) continuará a existir, por novação.

(D) continuará a existir, pela não satisfação da obrigação.

5. (OAB/MG – Ago./08) Indique a opção CORRETA:

(A) designados dois ou mais lugares para a realização do pagamento, cabe ao devedor escolher entre eles.

(B) mesmo decretada a falência do devedor não se permite ao credor cobrar a dívida antes de vencido o prazo.

(C) sendo o credor desconhecido, permite-se ao devedor consignar em juízo o pagamento, com a finalidade de extinguir a obrigação.

(D) não se exonera da responsabilidade o fiador, quando operar a novação feita com o devedor principal, sem o seu consenso nos casos de fiança prestada por tempo indeterminado.

Gabarito

Elementos constitutivos

1. C

2. B

Classificação das obrigações

1. A

2. B

3. A

4. C

Transmissão das obrigações

1. A

2. C

Regras do pagamento

1. D

2. D

3. B

Inadimplemento das obrigações

1. D

2. B

3. D

4. B

5. C

3

Parte Especial – Direito Contratual

Fábio Vieira Figueiredo

3.1 Elementos dos contratos

O contrato é uma convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica. O centro gravitacional do contrato é o elemento volitivo, ou acordo de vontades entre as partes. Sendo assim, seus elementos são subjetivos e objetivos.

3.1.1 Subjetivo

O elemento subjetivo de todo e qualquer contrato são as partes contratantes, que devem ter capacidade para contratar ou ser assistidas ou representadas, conforme a situação de incapacidade relativa ou absoluta.

3.1.2 Objetivo

O objeto disposto entre as partes deve ser lícito, possível (física e juridicamente) e determinável; além disso, não poderá atentar contra a ordem pública. A forma não pode ser defesa, ou seja, proibida por lei.

3.2 Princípios que regem o direito contratual

3.2.1 Autonomia da vontade

A autonomia da vontade é o mais importante princípio do direito contratual. A ampla liberdade das partes para contratar abrange a possibilidade de contratar ou não, a escolha de contratantes e a disposição das cláusulas. A estipulação de um contrato pode ir para além dos contratos previstos na lei, desde que as disposições gerais do Código Civil sejam respeitadas (art. 425 do CC). Note-se que a noção exata, aqui, é de autonomia privada de contratação, ou seja, a autonomia da vontade não pode ser confundida com o voluntarismo contratual (NANNI, 2001). A autonomia está limitada pelos comandos da moral, da boa-fé, da ordem pública, do solidarismo, da função social (equilíbrio intrínseco e estabilidade extrínseca do contrato) e da igualdade substancial.

3.2.2 Supremacia da ordem pública

A supremacia da ordem pública é que limita a autonomia da vontade. É a supremacia da ordem pública que faz que o Estado intervenha nas relações contratuais colocando freios aos desmandos dos particulares. Desse modo, por meio deste princípio, regulam- -se as situações de hipossuficiência, como as relações contratuais de consumo, o controle da economia popular e outros aspectos sociais que devem ser respeitados pelos contratos entre particulares.

3.2.3 Obrigatoriedade do contrato (pacta sunt servanda)

O contrato faz lei entre as partes, e esta é uma premissa inarredável que decorre do princípio maior da segurança jurídica. Assim, o contrato entabulado dentro dos limites da lei, da moral, dos bons costumes e da ordem pública é regra que deve ser cumprida entre as partes que o dispuseram. Há que se fazer referência, aqui, ao fato de que, em contratos bilaterais, comutativos, as partes têm direitos e deveres recíprocos. Nos referidos casos, vigora a possibilidade de alegação da exceção do contrato não cumprido. A exceptio non adimpleti contractus – fundamento do princípio da igualdade – só se aplica em contratos bilaterais (art. 476 do CC), em regra, é matéria de defesa que incumbe à parte que alega provar. Contudo, não adimplindo uma das partes com a sua prestação, a outra poderá ajuizar ação para que não lhe seja imputado o inadimplemento. Se o contrato foi apenas parcialmente adimplido, a forma que se usa é a da exceção do contrato parcialmente não cumprido: exceptio non rite adimpleti contractus.

3.2.4 Consensualismo

O contrato é um consenso entre as partes, e é assim que se perfaz, mediante o consenso. Há contratos, porém, que necessitam, para restarem aperfeiçoados, da entrega efetiva da coisa. Nestes casos, tratamos de exceções em que chamamos o contrato de contrato real.

3.2.5 Relatividade contratual

Pelo princípio da relatividade contratual, o contrato só gera efeitos para as partes que se obrigam a ele. Contudo, constituem exceções a este princípio: a promessa por fato de terceiro, a estipulação em favor de terceiro e a sucessão mortis causae em obrigação não personalíssima. Há que se atentar para o fato de que a função social do contrato, sob o ponto de vista extrínseco, que analisa o potencial lesivo do contrato a toda a coletividade acaba por relativizar este princípio.

3.2.6 Função social

O art. 421 do Código Civil dispõe que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. É de analisar, para a função social do contrato, minimamente, dois aspectos. A função social pode ser vista como princípio entre as partes e, neste caso, visa afastar a possibilidade de uma contratação injusta, ou seja, a relação contratual deverá ser equilibrada entre as partes (função social intrínseca) para que se evite que um dos contratantes venha a submeter o outro, até mesmo porque, na moderna tônica da relação contratual, há que se falar em cooperação entre os contratantes e não em submissão. Por outro lado, a função social pode ser analisada do ponto de vista da sociedade, e, neste caso, devemos atentar para o fato de que o contrato não poderá, ainda que justo entre as partes e equilibrado, prejudicar a coletividade (função social extrínseca). Deve ser entendido sob dois aspectos:

a. o contrato bilateral deve encerrar trocas úteis e justas (Enunciado 22: “Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas” – aprovado na I Jornada de Direito Civil do CJF);

b. minimização do princípio da relatividade contratual (função social extrínseca) (Enunciado 21: “Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”; e, ainda, Enunciado 23: “Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana” – Enunciados aprovados na I Jornada de Direito Civil do CJF).

Sob estes aspectos, podemos entender que a função social dos contratos limita o voluntarismo ou liberdade ampla e irrestrita de contratação, combatendo abusos contratuais em relações desiguais.

3.2.7 Boa-fé

O princípio da boa-fé deve ser observado antes, durante e depois da efetiva formação e execução do contrato. A boa-fé pode ser subjetiva (intenção das partes) ou objetiva. O art. 422 é uma cláusula geral de aplicação da boa-fé; ele deve ser entendido como vetor da boa-fé objetiva. A interpretação de um contrato sempre se dará, objetivamente, com base na boa-fé (art. 113 do CC). Os contratantes devem, assim, pautar-se nos ditames da probidade e da boa-fé.

3.2.8 Revisão contratual

Pelo princípio da revisão contratual, o contrato que, por motivo imprevisível, se torna excessivamente oneroso a uma das partes deverá ser revisto. Desse modo, serão requisitos da revisão a onerosidade excessiva e a imprevisão (art. 317, c/c o art. 478 e ss. do CC). Como é preciso velar pela equivalência das prestações das partes no contrato, a revisão do contrato é possível para não onerar excessivamente uma delas. A teoria da imprevisão, como também é chamada, ou cláusula rebus sic stantibus, tem como requisitos: excessiva onerosidade contratual; que o contrato não esteja totalmente cumprido; que o motivo turbador tenha sido estranho às partes. Além disso, a revisão do contrato só é possível em contratos de execução diferida ou trato sucessivo, visto que na execução instantânea não é mais possível a revisão do contrato por já restar findo. É de ressaltar, ainda, que a imprevisão será exigível apenas nas relações civis puras, pois nas relações regidas pelo Código de Defesa do Consumidor basta a onerosidade excessiva.

O Código Civil exige que o contrato seja de execução diferida ou duradoura; que haja onerosidade excessiva para uma das partes, por motivos imprevisíveis e extraordinários e que haja extrema vantagem para a outra parte. É necessário que você entenda que estes são os requisitos legais. No entanto, jurisprudencial e doutrinariamente é pacífico que o motivo poderá ser previsível desde que suas proporções e consequências sejam imprevisíveis, o que, por si só, já relativiza o requisito da extraordinariedade, pois aquilo que pode ser previsto não é extraordinário ou anômalo. Além disso, o Enunciado 365 da IV Jornada de Direito Civil do STJ denota que a extrema vantagem da outra parte é requisito acidental e, portanto, dispensável. Desse modo, se a pergunta do seu examinador for: segundo o Código Civil, quais os requisitos para aplicação da rebus sic stantibus? Você deverá responder que todos serão requisitos. Mas, se, por outro lado, a pergunta do seu examinador for: quais os requisitos para aplicação da rebus sic stantibus? Você deverá levar em consideração que os requisitos da imprevisibilidade e da extraordinariedade estão relativizados e a extrema vantagem da outra parte é requisito acidental.

PRINCÎCIPIOS CONTRATURAIS
AUTONOMIA DE VONTADE | As partes devem possuir ampla liberdade para contratar, respeitando as disposições legais (art. 425 do CC).
SUPREMACIA EM ORDEM PÚLICA | O Estado pode intervir nas relações contratuais colocando freios aos desmandos dos particulares. É limitador da autonomia da vontade.

OBRIGATORIEDADE DO CONTRATO (pacta sunt servanda)

O contrato faz lei entre as partes, devendo ser cumprido o que foi pactuado.

• Contrato não cumprido integralmente (exceptio non adimpleti contractus) – somente é aplicável em contratos bilaterais (art. 476 do CC); não adimplindo uma das partes com a sua prestação, a outra poderá ajuizar ação para que não lhe seja imputado o inadimplemento.

• Contrato parcialmente não cumprido (exceptio non rite adimpleti contractus) – nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o cumprimento da parte contrária (art. 476 do CC).

CONSENSUALISMO | O contrato se perfaz pelo consenso. • Exceção: contratos reais, que necessitam da entrega efetiva da coisa para aperfeiçoarem-se.
RELATIVIDADE CONTRATUAL | O contrato somente gera efeitos para as partes que se obrigaram a ele. • Exceções: promessa por fato de terceiro; estipulação em favor de terceiro; sucessão mortis causae em obrigação não personalíssima.
FUNÇÃO SOCIAL | A liberdade de contratar deve ser exercida em razão e sob os limites de sua função social (art. 421 do CC), que se limita a um contrato cuja troca seja útil e justa, e pela minimização do princípio da relatividade contratual, de maneira a combater abusos contratuais em relações desiguais.
BOA-FÉ | Os contratantes devem pautar-se nos ditames da probidade e boa-fé em toda a fase de elaboração e vigência do contrato, podendo ser tanto subjetiva (intenção das partes) quanto objetiva (art. 422 do CC). • A interpretação do contrato sempre será objetiva e com base na boa-fé (art. 113 do CC).

3.3 Requisitos de validade

São requisitos de validade do contrato:

a. acordo de vontades;

b. agente capaz;

c. objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

d. forma prescrita ou não defesa em lei;

e ausência de defeitos que podem ser causadores de sua nulidade ou anulabilidade.

3.4 Classificação dos contratos

a. Quanto aos deveres das partes:

- Unilaterais: cria deveres apenas para uma das partes.

- Bilaterais: cria deveres para ambas as partes.

b. Quanto ao benefício das partes:

- Oneroso: ambas as partes se beneficiam.

- Gratuito: apenas uma das partes se beneficia juridicamente do contrato (ex.: doação pura).

c. Quanto aos riscos no contrato:

- Comutativos: prestações determinadas.

- Aleatórios: prestações indeterminadas. Há incerteza quanto à prestação obtida. Neste contrato, há risco (alea). O contrato poderá ser aleatório quanto à:

a) existência da coisa (emptio spei) (art. 458 do CC);

b) quantidade da coisa (emptio rei speratae) (art. 459 do CC);

c) sujeição ao perecimento da coisa (art. 460 do CC).

É importante que, em qualquer dos casos, não poderá o alienante agravar o risco do adquirente, pois é este o elemento que rompe a disposição de contrato aleatório. Ou seja, se Daniel comprou um bezerro que ainda estava no ventre da vaca na fazenda de João, assumindo os riscos de a coisa vir a existir ou não, não poderá, João, deixar de alimentar o animal, tendo em vista que já está alienado o bezerro. Do mesmo modo, se Daniel adquiriu a próxima safra de café de João, não poderá João deixar de irrigá-la e tratá-la por já ter alienado a safra. No concernente ao bem sujeito ao perecimento, a sua alienação aleatória poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se restar provado que o outro contratante não ignorava a consumação do risco a que, no contrato, considerava-se exposta a coisa (art. 461 do CC).

d. Quanto à previsão legal:

- Típicos ou nominados: previstos e regulamentados por lei. O modo de desenvolvimento do contrato é previsto pela lei; daí decorre sua tipicidade.

- Atípicos ou inominados: não há designação em lei; estão dentro da esfera de liberdade das partes (art. 425 do CC).

e. Quanto à forma de aperfeiçoamento:

- Consensuais: formam-se com a manifestação de vontade.

- Reais: formam-se com a entrega da coisa.

f. Quanto à consideração recíproca:

- Principais: existem per se (ex.: locação).

- Acessórios: dependem do contrato principal (ex.: fiança da locação).

g. Quanto ao momento de execução:

- De execução instantânea: consuma-se em um só ato, após a execução (pagamento à vista).

- De execução diferida: consuma-se em um só ato, mas no futuro (pagamento postergado para data única).

- De trato sucessivo: consuma-se por meio de atos reiterados (pagamento fracionado).

h. Quanto à discussão das cláusulas:

- Adesão: não há liberdade de discussão de cláusulas. Em que pese haver a vontade de ambas as partes, não há fase de punctuação contratual.

- Paritários: permitem a discussão de cláusulas, fase de punctuação contratual.

- Contrato-tipo: é o contrato de formulário que não se confunde com o contrato de adesão, pois há fase de punctuação e são acrescentadas cláusulas à mão ou por procedimento mecânico.

i. Quanto à formalidade:

- Formais: possuem forma prescrita em lei que, quando não observada, gera a nulidade do contrato (ex.: compra e venda de bem imóvel deve se dar de forma escrita).

- Informais: não há forma prevista na lei.

j. Quanto à solenidade:

- Solenes: a lei prevê solenidade para que se aperfeiçoe (ex.: registro).

- Não solenes: a lei não prevê solenidade para que se aperfeiçoe.

k. Quanto à definitividade:

- Preliminares: antecedem o definitivo. Implica a confecção do contrato principal.

- Definitivos: o contrato propriamente dito.

3.5 Formação dos contratos

O contrato é um acordo de vontades. Nasce, portanto, de uma proposta aceita. Situações de sondagens, conversas prévias, debates e até minutas, projeções, simulações e orçamentos não vinculam as partes.

Dessa forma, a proposta firme, com dados suficientes, quando havida, em regra, obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso (art. 427 do CC).

O art. 428 do Código Civil dispõe que: “Deixa de ser obrigatória a proposta: I – se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II – se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV – se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente”. (grifos nossos)

Outra forma de propor é policitar. A policitação, assim, é a oferta feita ao público e, desde que constem dela os requisitos essenciais, como objeto e preço, também obriga o policitante. A oferta sempre poderá ser revogada pela mesma via eleita para a oferta (jornal, por exemplo), desde que ressalvada a faculdade de revogação na oferta realizada.

Caso a aceitação seja procedida fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará em nova proposta. Em regra, a aceitação, para a formação do contrato, deve ser expressa, mas o art. 432 do Código Civil determina que, “se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa”. A aceitação só será válida se não chegar antes dela, ou junto com ela, o arrependimento do oblato.

Se o contrato é celebrado com declarações intervaladas (entre ausentes), torna-se perfeito desde que a aceitação é expedida, exceto: se antes da aceitação ou junto com ela chegar a informação de arrependimento do oblato (aceitante); se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; ou se a resposta (aceitação) não chegar no prazo convencionado.

No caso dos contratos entre ausentes, duas são as teorias que contemplam sua formação:

1. Teoria da informação ou cognição: segundo essa teoria, o contrato considera-se perfeito no momento em que o ofertante tem ciência da aceitação do aceitante, pois se torna impossível a formação do vínculo contratual sem que o aceitante e o proponente conheçam um a vontade do outro. Existe um sério inconveniente na referida teoria, já que ela deixa ao desejo do proponente conhecer a aceitação ou não. Esta teoria não foi abarcada pelo Código Civil de 2002.

2. Agnição ou declaração: segundo essa teoria, o contrato aperfeiçoa-se no momento em que o aceitante manifesta a sua aceitação. Esta teoria conta com subteorias:

subteoria da declaração da vontade propriamente dita: segundo essa teoria, a manifestação de vontade e, portanto, o aperfeiçoamento do contrato ocorre no momento de redação da aceitação. A falha desta subteoria fica evidente se imaginarmos a possibilidade de uma aceitação redigida, mas não enviada. Ora, por óbvio que é, em hipótese alguma o contrato estará aperfeiçoado enquanto o proponente não tiver ciência ao menos da existência da aceitação;

subteoria da expedição: reputa-se perfeito esse contrato no exato momento da expedição da aceitação. Desse modo, não existe apenas a redação da aceitação, mas é absolutamente necessária a sua expedição;

subteoria da recepção: segundo essa subteoria, reputa-se perfeito o contrato no exato momento em que o proponente tem em suas mãos a aceitação de sua proposta, ainda que não proceda à sua leitura.

O Código Civil, por absurdo que seria a adoção da teoria da informação, adotou a teoria da agnição na subteoria da expedição. Entende-se, por conseguinte, que, com a expedição da epístola de aceitação, o aceitante fez tudo o que poderia para a conclusão do negócio jurídico.

3.6 Estipulação em favor de terceiro

Dá-se a estipulação em favor de terceiro quando uma pessoa (o estipulante) convenciona com outra (o promitente) uma obrigação em que a prestação será cumprida em favor de outra pessoa (beneficiário). Trata-se de exceção ao princípio da relatividade dos contratos. O consentimento do beneficiário não é necessário para a constituição do contrato. Além disso, o beneficiário pode recusar-se a receber a estipulação feita em seu favor. O estipulante e o promitente devem suprir os requisitos subjetivos da capacidade para contratar, pois o beneficiário é terceiro. Qualquer pessoa pode ser indicada como beneficiária, desde que seja sujeito de direitos e determinável.

Reza o art. 438 do Código Civil que: “O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante. Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade”. Sendo assim, o beneficiário pode ser substituído pelo estipulante a qualquer momento, desde que tal situação esteja prevista, nos termos contratuais. O art. 437 do Código Civil dispõe que “se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor”. Logo, não há a possibilidade de remissão ao devedor pelo estipulante nesse caso. A vantagem que receberá o beneficiário poderá não ser gratuita. O estipulante pode entabular o cumprimento de determinados encargos para que se aperfeiçoe o direito do beneficiário. O promitente jamais poderá opor ao beneficiário o crédito que ele eventualmente tenha com o estipulante.

É, portanto, situação de estipulação em favor de terceiro aquela, por exemplo, em que João contrata um seguro de vida em favor de seu filho de dois anos de idade. Perceba que a criança não tem capacidade para contratar nem pode ser contratante. Mas no evento morte de João terá influência de efeitos do contrato havido. Assim, a situação pode ser representada pelo seguinte quadro:

3.7 Promessa por fato de terceiro

A inexecução não acarreta ônus para o terceiro obrigado. Tal ônus só será levado ao terceiro quando ele efetivamente aceitar o fato prometido. A partir desse momento, o promitente já não terá mais qualquer responsabilidade ou obrigação com relação àquele contrato. As formas de aceitação do prometido podem ser: a) expressa (assinado) ou b) tácita (simplesmente cumprindo), mas jamais sua aceitação será presumida. Ocorre a distinção da aceitação da promessa por fato de terceiro e da novação: na novação, um dos indivíduos sai da relação para ser substituído por uma outra pessoa que não fazia parte da relação, extingue-se uma e cria-se uma nova, e, na promessa por fato de terceiro, já nasce com a terceira pessoa mencionada na relação.

3.8 Contrato com pessoa a declarar

Uma das partes tem a faculdade de indicar outra pessoa que irá adquirir os direitos ou assumir os deveres previstos no contrato (art. 467 e ss. do CC). Entretanto, caso não haja indicação de terceira pessoa, a indicação não seja aceita por ela ou, ainda, se a pessoa indicada for insolvente ou incapaz no momento da indicação, o contrato somente produzirá efeitos entre os contratantes originários (arts. 470 e 471, ambos do CC).

3.9 Garantias contratuais

Os contratos estabelecem um vínculo entre as partes, garantindo a confecção perfeita do negócio jurídico. Para tanto, quem realiza um contrato possui algumas garantias, inerentes ao próprio documento. Assim, o alienante é obrigado a fazer bons a coisa e o direito transmitidos. No que concerne à coisa, a garantia se dá acerca dos vícios redibitórios; no que concerne ao direito, no que tange à evicção.

3.9.1 Vícios redibitórios

São defeitos ocultos da coisa que a tornam imprópria ao fim a que se destina ou lhe diminuem o valor de tal forma que o contrato não se teria realizado. A previsão legal encontra-se no art. 441 do Código Civil, e, para relações de consumo, no art. 18 e ss. do Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90. Os requisitos para que se dê a garantia pelos vícios redibitórios são:

1 contrato comutativo;

2. defeito oculto: aquele que não é perceptível aos olhos de uma pessoa de diligência média mediante exame elementar da coisa;

3. desconhecimento do vício pelo adquirente;

4. preexistência do vício à alienação;

5. que o vício torne a coisa completamente imprópria ao uso a que se destina ou lhe reduza o valor.

Não há, portanto, necessidade de culpa do alienante; basta, para que se verifique a garantia, que ocorra o vício na coisa (art. 443 do CC). Como consequência, o adquirente terá o direito de rejeitar a coisa e exigir a devolução dela e do valor pago ou pedir abatimento no preço.

Prazos: O art. 445 do CC determina que o prazo será de 30 dias para bens móveis e 1 ano para imóveis, contado à metade se o adquirente já estava na posse da coisa, e de até 180 dias para móveis e 1 ano para imóveis quando o vício for oculto de difícil percepção. Sendo assim, podemos representar um quadro com quatro situações diferentes:

Nos casos de vício oculto de difícil percepção, o prazo começará a fluir depois de detectado o vício.

Ações cabíveis

Ação redibitória: por meio da qual o adquirente rejeita a coisa, rescindindo o contrato, e recobra o preço pago.

Ação estimatória ou quanti minoris: conserva a coisa e reclama abatimento.

3.9.2 Evicção

Ocorre a evicção quando o adquirente de uma coisa se vê total ou parcialmente privado dela, em virtude de sentença judicial ou por decisão administrativa.

Assim, trata-se da perda total ou parcial da coisa, em mão do adquirente, por força de ato de império do Estado, que a defere a outrem baseado em causa preexistente ao contrato. Repousa, tal qual a garantia pelo vício redibitório, no dever geral de garantia que tem o alienante sobre as coisas e direitos que transmite. Esta garantia prevalece ainda que a coisa tenha sido adquirida por hasta pública ou por meio de dação em pagamento.

São, portanto, requisitos para que se dê a evicção:

a. que o contrato seja oneroso;

b. a perda da coisa por ato estatal;

c. a anterioridade do direito do terceiro. Nos casos de perda parcial, mas considerável, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido.

No que se refere ao reforço da cláusula prevista nos arts. 447 e s. do CC deve ele ser limitado, a fim de que não se torne o negócio extremamente vantajoso e se tenha presente o enriquecimento sem causa. Qualquer alteração contratual que envolva a responsabilidade do alienante pelos efeitos jurídicos da evicção deve ser apreciada pelo Poder Judiciário, evitando-se abusos, de acordo com a boa-fé.

A matéria tratada como responsabilidade na evicção pode ser objeto de disposição por autonomia privada entre as partes. Desse modo, nada obsta o reforço ou a redução da garantia de responsabilidade ou, até mesmo, sua supressão por força de contrato entre as partes. No entanto, frise-se que, mesmo havendo cláusula expressa que exclua o alienante da responsabilidade, dando-se a evicção sem que o evicto tenha sido informado do risco de evicção ou não o tenha assumido, o alienante será obrigado a devolver o valor pago (art. 449 do CC). Desse modo, é de ressaltar que a cláusula non praestanda evictione não elimina de maneira absoluta os efeitos da garantia.

Assim, não obstante haver cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.

SUJEITOS DA EVICÇÃO

Evicto: é o adquirente que vem a perder a coisa adquirida.

Alienante: aquele que a transfere ao evicto pelo contrato.

Evictor: é o terceiro que move a ação e vem a ganhar total ou parcialmente o objeto do contrato.

3.10 Extinção e rescisão dos contratos

A extinção do contrato, em regra, ocorre com o pagamento da prestação. No entanto, outras causas que não o pagamento podem extinguir a relação contratual. São elas, segundo Maria Helena Diniz (2007, p. 145, v. 3), anteriores ou contemporâneas à formação do contrato, ou posteriores à formação do contrato.

1. Anteriores ou contemporâneas à formação do contrato:

1.1) nulidade relativa (art. 171 e ss.) e nulidade absoluta (arts. 166 e 167, ambos do CC);

1.2) cláusula resolutiva expressa ou tácita. Cláusula resolutiva expressa: é convencionada pelas partes de maneira que, com sua ocorrência, a rescisão do avençado independe de interpelação judicial. Cláusula resolutiva tácita: dá-se pela presunção legal de que o lesado pode, quando houver inadimplemento, requerer, se lhe aprouver, a rescisão do ajuste com perdas e danos. O pronunciamento da rescisão da avença deverá ser judicial. Portanto, o contrato não se rescinde de pleno direito, como ocorre na cláusula resolutiva expressa;

1.3) direito de arrependimento: as partes podem convencionar um prazo para se arrepender do contrato havido; ou em que não pode haver arrependimento.

2. Causas posteriores ou supervenientes à formação do contrato (geram a dissolução do contrato):

2.1) Resolução (causas de resolução contratual):

a) Inexecução voluntária – ex.: a não entrega de um boi porque o animal pereceu por falta de alimentação;

b) Inexecução involuntária – hipótese de não incidência da culpa: caso fortuito ou força maior;

c) Onerosidade excessiva – rebus sic stantibus; teoria da imprevisão; revisão dos contratos – art. 317, c/c os arts. 478 a 480 do Código Civil;

2.2) Resilição – dissolução do contrato:

2.2.1 Distrato – dissolução contratual por vontade livre de ambas as partes;

2.2.2 Denúncia – dissolução unilateral do contrato. Só ocorre se estiver prevista em contrato ou nos casos de exceções expressas na lei. Formas de denúncia:

a) renúncia – feita por aquele que recebe os direitos;

b) revogação – feita por aquele que dá os direitos.

2.3) Morte de uma das partes em contratos intuitu personae.

Considerações:

1. O distrato é acordo em sentido contrário ao disposto no contrato: art. 472 do Código Civil.

2. Resilição unilateral (denúncia) – art. 473 do Código Civil: difere do distrato por não advir de acordo de vontades entre as partes. Se houve grande investimento para a avença, a denúncia só ocorrerá após prazo razoável.

3. Resolução – cláusula resolutiva tácita: necessita de interpelação judicial. Cláusula resolutiva expressa: basta mera notificação extrajudicial (art. 474 do CC). É alternativo à parte lesada requerer a execução contratual ou sua resolução, cabendo, em qualquer caso, perdas e danos.

4. Na resilição, há dissolução dos contratos pela vontade de uma ou de ambas as partes, e, na resolução, não há vontade humana.

3.11 Dos contratos em espécie

3.11.1 Compra e venda: comprador e vendedor (arts. 481 a 532 do CC)

Elementos:

1º Consentimento: deve ser livre e espontâneo.

2º Preço: deve ser pago em dinheiro ou sua expressão (ex.: título de crédito), sob pena de subversão do negócio; caso contrário, será considerado troca ou permuta, sendo, neste caso, regido pelo art. 533 do Código Civil; além disso, deve ser pactuado pelas duas partes, sob pena de nulidade (art. 489 do CC).

3º Coisa: o objeto da prestação contratual deve ser individualizado e disponível.

Venda de ascendente a descendente: deve haver a concordância dos demais descendentes e do cônjuge, exceto em regime de separação obrigatória de bens, separação convencional e participação final nos aquestos nos casos em que constar do pacto nupcial expressamente a possibilidade de livre alienação de bens e móveis (art. 496, c/c o art. 1.829, ambos do CC). Da mesma maneira, ocorre no contrato de troca entre eles, quando a coisa do ascendente é mais valiosa do que a do descendente.

Aquisição pelo encarregado de zelar pelos interesses do vendedor: não podem adquirir, quando envolvidos pela função com a coisa ou com o vendedor: os tutores, curadores, testamenteiros, administradores, servidores públicos, juízes, secretários de tribunal, arbitradores, peritos, auxiliares da justiça e leiloeiros (art. 497 do CC).

Venda entre cônjuges (art. 499 do CC): pode haver quanto aos bens excluídos da comunhão.

Venda à vista de amostra (art. 484 do CC): a coisa vendida deverá ter as mesmas qualidades e especificações da amostra, protótipo ou modelo, sob pena de se considerar comprada a amostra.

Venda ad mensuram (art. 500 do CC): para imóveis. É a venda feita em função da quantidade de área que está sendo vendida. Se a área é menor do que a pactuada, cabe ao comprador ingressar com a ação ex empto para ver complementada a área. Se a complementação for impossível, deverá pedir diminuição no preço (quanti minoris). Se a área for maior, o vendedor poderá exigir do comprador a escolha consistente em devolver o excedente ou pagar o valor da área que excedeu; no entanto, o vendedor deverá provar que não sabia que a área era maior, pois se presume que quem vende sabe o que está vendendo. A presunção é de que a venda foi feita ad corpus, ou seja, que a referência de área era simplesmente enunciativa, quando a diferença não exceder a 1/20 (um vigésimo) – 5% da área, ressalvado ao comprador o direito de provar que, se soubesse, não teria praticado o negócio. O prazo é decadencial de um ano (para as duas partes), a contar do registro do título. Se há atraso na imissão de posse no imóvel pelo alienante, começa-se a contar de referida imissão (arts. 500 e 501, ambos do CC).

Retrovenda: é um pacto acessório, adjeto ao contrato de compra e venda. Constitui condição resolutiva expressa, ou seja, resolve-se a propriedade do atual proprietário voltando ao antigo. O direito é plenamente cessível e pode ser exercido contra terceiro, uma vez que o terceiro adquiriu propriedade resolúvel (art. 507, c/c o art. 1.359, ambos do CC). O prazo para o exercício do direito que se chama resgate ou retrato é de três anos e se dá com o depósito do valor pelo antigo proprietário, levando em conta as benfeitorias úteis e necessárias implementadas pelo atual. É, pois, a cláusula segundo a qual o vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la, em determinado prazo, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador.

Preempção ou preferência (prelação): é o direito que tem determinado sujeito de relação jurídica de dizer ao alienante se compra ou não a coisa antes que ela seja vendida a outrem. Pode ser legal ou convencional.

1. Legal:

a) art. 504 do Código Civil: o condômino de coisa indivisa deve ser notificado pelo outro condômino sobre a sua intenção, preço e condições de venda, podendo, então, depositar o preço e haver a coisa para si, inclusive se já vendida a terceiro (art. 504 do CC; v. tb. art. 1.322). O prazo de exercício de tal direito pode ser convencionado, não excedendo 180 dias (móveis) e dois anos (imóveis). Não havendo convenção, caducará em 30 e 60 dias respectivamente (art. 513, c/c o art. 516, ambos do CC);

b) art. 8º, c/c os arts. 27 e 33 da Lei n. 8.245/91 (Lei de Locação): o locatário pode exercer seu direito de preferência, contudo, deverá ter o contrato de locação averbado na matrícula do imóvel, pelo menos 30 dias antes da venda, e terá prazo de seis meses para exercer o direito;

c) art. 519 do Código Civil (retrocessão): quando há desapropriação pelo poder público e o imóvel não tem o fim destinado, no entanto, o entendimento jurisprudencial é de que a situação deve se resolver em perdas e danos, dada a impossibilidade da propositura de ação reivindicatória contra o poder público (indenizatória em prazo de cinco anos – Decreto n. 20.910/32).

2. Convencional:

É a preferência estabelecida entre as partes. Respeitará os prazos dos arts. 513 e 516 do Código Civil.

Venda com reserva de domínio: é uma venda sob condição suspensiva, ou seja, até o implemento da condição (evento futuro e incerto), o negócio não se aperfeiçoa, pois o vendedor (alienante) só transmite ao futuro adquirente a posse da coisa. A propriedade só será transmitida depois do pagamento (frise-se que aqui há inversão da regra e a coisa perece para o comprador – art. 524 do CC). Para que tal direito seja oposto a terceiros, o contrato deve ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do comprador (art. 522 do CC – não há qualquer impedimento legal para os imóveis).

3.11.2 Contrato estimatório: consignante e consignatário (arts. 534 a 537 do CC)

O consignatário recebe do consignante determinada coisa para vender, auferindo determinado lucro no produto da venda. Se a coisa, por qualquer motivo, não for vendida e não for restituída, será de inteira responsabilidade do consignatário pagar ao consignante o preço da coisa (o consignante, até que pago a ele o preço, é o dono da coisa). Contudo, o consignante não poderá dispor da coisa até que seja ela restituída (art. 537 do CC).

3.11.3 Doação: doador e donatário (arts. 538 a 554 do CC)

É o contrato pelo qual, agindo com liberalidade, uma pessoa transfere, de seu patrimônio, bens ou vantagens (direitos) ao patrimônio de outrem (o doador não é sujeito às consequências de evicção ou vício redibitório, exceto quando se tratar de doações onerosas ou remuneratórias). Principais espécies:

a. pura e simples: mera liberalidade;

b. onerosa: é a doação que contém modo ou encargo. É de destacar que nesta hipótese contratual será aplicável a disposição relativa aos vícios redibitórios;

c. remuneratória: é aquela feita em nome de pagamento de dívida já inexigível (ex.: honorários advocatícios não pagos em que a cobrança já não pôde ser feita, por decurso de lapso temporal prescricional, e o antigo cliente lhe faz uma doação como forma de remuneração);

d. mista: quando sai de um contrato oneroso (ex.: o devedor de R$ 4.000,00, por liberalidade, paga R$ 4.500,00, fazendo, desse modo, doação à outra parte). Ressalte-se que, apesar de o art. 538 do atual Código Civil não incluir a expressão “que os aceita”, expressa no Código de 1916, é certo que se exige a aceitação da outra parte.

Restrições à doação: feita pelo doador já insolvente (art. 158 do CC); feita sobre todos os bens do doador, sem deixar nada que garanta sua subsistência (art. 548 do CC); doação de parte inoficiosa – aquela que não se pode dispor em testamento (art. 549 do CC); feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice (a anulação pode ser proposta até dois anos após a dissolução do casamento, podendo qualquer herdeiro ou o cônjuge inocente propugnar).

Revogação da Doação

Casos:

a. Ingratidão do donatário: crime doloso contra a vida do doador, ofensa física, injúria (art. 140 do CP – ofensa ao decoro ou dignidade) ou calúnia (art. 138 do CP – imputação de fato definido como crime), negativa de alimentos pelo donatário ao doador quando poderia prestá-los. O art. 563 do Código Civil dispõe que: “A revogação por ingratidão não prejudica os direitos adquiridos por terceiros, nem obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando não possa restituir em espécie as coisas doadas, a indenizá-la pelo meio-termo do seu valor”.

b. Inexecução do encargo: havendo encargo determinado, deve ser cumprido (art. 555 do CC). O art. 562 prescreve que a doação onerosa poderá ser revogada por inexecução do encargo, desde que o donatário incorra em mora; não havendo prazo para seu cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida. Se o donatário estiver em mora, não cumprindo o encargo que lhe foi imposto, o doador poderá reclamar a restituição da coisa doada, sem responsabilização por perdas e danos.

Doação com cláusula de reversão: dispõe que, sobrevivendo os bens ao donatário, eles voltam ao doador (art. 547 do Código Civil) – só é eficaz se o doador sobreviver ao donatário.

3.11.4 Locação de coisas: locador e locatário (art. 565 e ss. do CC)

É o contrato pelo qual determinada pessoa (locador) obriga-se a ceder à outra (locatário), por determinado tempo, coisa infungível para seu uso e gozo, mediante a paga de uma remuneração (o preço chama-se aluguel e pode ser executado nos termos do art. 585, IV, do CPC. Além disso, na falta de convenção em contrário, a dívida é quesível ou quérable, ou seja, deve ser paga no domicílio do devedor – se não houver remuneração, será comodato). O contrato tem forma livre, podendo, portanto, ser, inclusive, verbal.

Obrigações do locador: entregar ao locatário a coisa alugada, manter a coisa no estado em que se encontra e garantir o uso pacífico da coisa, privando-se de qualquer ato que possa perturbar o locatário.

Obrigações do locatário: servir-se da coisa para o uso convencionado, tratando-a como se sua fosse; pagar o aluguel nos prazos e termos ajustados; levar ao conhecimento do locador qualquer turbação de terceiro, fundada em direito; restituir a coisa no estado em que recebeu, salvo as deteriorações naturais da coisa.

Importante: a Lei de Locação (Lei n. 8.245/91) não foi revogada pelo novo Código, continuando a viger para a locação de prédio urbano (art. 2.036 do CC). São de competência do Código Civil aquelas previstas no art. 1º da referida Lei especial (prédios públicos, vagas de estacionamento, espaços de publicidade, flats, apart-hotéis, arrendamento mercantil).

Locação de prédio urbano: como já dito, regida pela Lei específica.

Denúncia vazia: quando em contrato, por escrito (de 30 meses ou mais de prazo de locação), a resolução opera-se com o fim do prazo (art. 46 da Lei de Locação). Esta é a denúncia vazia. No entanto, continuando, sem oposição do locador, o locatário no imóvel por mais de 30 dias, opera-se a prorrogação contratual por tempo indeterminado. Operada tal prorrogação, só haverá retomada do imóvel com notificação prévia de 30 dias da data da pretensa retomada.

O preço é de livre convenção, cabendo ação revisional se, em três anos, não houver reajuste (arts. 17, 18 e 19 da Lei de Locação). Quanto à garantia, pode-se ter: fiança, caução ou seguro-fiança locatícia, havendo, entretanto, nulidade no caso de disposição de mais de uma dessas modalidades (art. 37 da Lei de Locação). A exigência de pagamento antecipado constitui contravenção penal, salvo na locação para temporada ou se não houver qualquer das modalidades de garantia, caso em que poderá ser cobrado o aluguel até o sexto dia útil do mês vincendo.

Requisitos da ação renovatória – locação comercial ou industrial (arts. 71 a 74): contrato por escrito, por prazo determinado; prazo mínimo do contrato a renovar ou que a soma dos prazos dos contratos ininterruptos seja de cinco anos; exploração no mesmo ramo pelo locatário pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. O lojista de shopping center tem direito à renovatória quando preenchidos os requisitos da lei.

3.11.5 Do empréstimo (arts. 579 a 592 do CC)

I. Comodato. Partes: comodante e comodatário (art. 579 e ss. do CC).

O comodato é empréstimo para uso, portanto, ao final da relação deve ser devolvida a mesma coisa emprestada e não outra (coisa infungível). É contrato real, pois se torna perfeito no momento da entrega da coisa.

Obrigações do comodatário: a) conservar a coisa como se fosse sua; b) usar de forma adequada; c) restituir a coisa, quer seja pelo termo (futuro e certo) pactuado, quer seja pelo esgotamento do uso a que se destina a coisa (não restituindo, passa a pagar aluguel arbitrado pelo comodante sobre a coisa).

Extinção: advento do termo ou término do uso; resolução (uso indevido); por sentença, provada a necessidade do comodante, pela morte do comodatário, se for intuitu personae.

Obs.: Não sendo a coisa entregue ao comodante no prazo previsto, é lícito que se estipule aluguel da coisa, a ser pago pelo comodatário pelo tempo em que, não autorizado, ocupou a coisa.

II. Mútuo: mutuante e mutuário (art. 586 do CC).

É o empréstimo para consumo; então, não estará o mutuário obrigado a restituir a mesma coisa que foi emprestada, e sim outra da mesma espécie (fungível); também é inadmissível que se restitua dinheiro (exceto no empréstimo em dinheiro) ou coisa de outra natureza, sob pena de subverter o negócio, que, assim, se transmudará em compra e venda, troca ou permuta. O mútuo em que se convenciona pagamento de juros ao capital é denominado mútuo feneratício.

Importante: O mútuo feito para incapaz não pode ser cobrado, exceto: se ratificado pelo responsável, quando se destinou à alimentação ou benefício, se o menor tiver renda (até as forças dela) ou se o incapaz obteve o empréstimo para maliciosamente depois valer-se da incapacidade.

3.11.6 Prestação de serviços (arts. 593 a 609 do CC)

Prestador e tomador ou locador de serviços (arts. 593 e ss. do CC).

Por tal contrato, pactua-se toda e qualquer prestação de serviço lícita, seja ela material ou imaterial (excetuando-se as regras do direito do trabalho e legislação especial).

O prazo máximo de duração do contrato é de quatro anos.

Se o contrato não dispuser de maneira clara sobre a especificidade do serviço a ser prestado, a presunção é de que prestará todo serviço que tiver compatibilidade com suas forças e condições (art. 601 do CC).

3.11.7 Empreitada: empreiteiro e dono da obra (arts. 610 e ss. do CC)

É o contrato pelo qual uma das partes obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, mediante remuneração a ser paga pela outra. Diferencia-se da construção por administração, pois, ao contrário, aqui o empreiteiro assume todos os encargos técnicos e riscos econômicos da obra, custeando-a por preço previamente combinado que não poderá ser reajustado (exceto convenção em contrário), ainda que as condições de trabalho se modifiquem (ex.: preço do material).

Direito de retenção: pode ser invocado pelo empreiteiro, desde que tenha cumprido todas as obrigações contratuais.

3.11.8 Depósito: depositante e depositário (arts. 627 e ss. do CC)

É o contrato pelo qual o depositante deixa sob a guarda do depositário determinada coisa. O contrato é feito para a guarda; se for haver uso pelo depositário, é necessário que haja consentimento expresso do depositante (art. 114, c/c o art. 640, ambos do CC – interpretação dos negócios jurídicos). “O termo depósito é usado não somente para nomear o contrato, como também para designar a própria coisa que é seu objeto” (VENOSA, 2005, p. 263). Em regra, o contrato é gratuito, mas pode ser oneroso (art. 628 do CC). Pode ser voluntário (vontade das partes – art. 646 do CC) ou necessário (é o depósito legal, a lei exige ou faculta, ex.: quanto aos hospedeiros, o preço pelo depósito está na estadia). O depósito miserável é aquele feito em caso de calamidade pública.

Pode ser ainda: a) regular: coisas infungíveis; b) irregular: coisas fungíveis (ex.: depósito bancário).

Obrigações do depositário: guarda e conservação da coisa; restituição quando ela for reclamada. Exceções à restituição imediata (arts. 633 e 634 do CC): direito de retenção, coisa litigiosa, suspeita razoável de procedência ilícita da coisa (furto, roubo etc.).

Insta fazer constar a revogação da Súmula 619 do STF, que tinha o seguinte teor: “A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”. Ocorre que no julgamento do HC 92.566 (DJe n. 104/2009), o Tribunal Pleno revogou expressamente a Súmula 619. Nesse sentido, veja também os seguintes acórdãos: RE 349.703 (DJe n. 104/2009), RE 466.343 (DJe n. 104/2009) e HC 87.585 (DJe n. 118/2009), todos do Plenário.

Depositário infiel:

contratual: precisa de ação de depósito para a prisão;

judicial: nos próprios autos (Súmula 619 do STF).

3.11.9 Mandato: mandante e mandatário (arts. 653 e ss. do CC)

É o contrato pelo qual alguém recebe, de outrem, poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. Os atos do mandatário vinculam o outorgante se praticados dentro dos poderes conferidos, caso contrário, dependem de ratificação do mandante. Poderá haver cláusula expressa permitindo o substabelecimento dos poderes do mandatário; neste caso, o mandante se responsabiliza pela insolvência ou incapacidade do substabelecido.

A aceitação do mandato poderá ser expressa ou tácita (configura-se a tácita pelo começo da execução do mandato). Presume-se gratuito (art. 658 do CC) – exceto para aqueles em que o mandato seja a essência do exercício da profissão (ex.: advogado) – e é um negócio de fidúcia, ou seja, confiança, portanto, intuitu personae. Contudo, pode ser plural, ou seja, dado a várias pessoas; neste caso, elas só poderão agir em ordem de nomeação.

Toda pessoa capaz ou de suprida incapacidade pode outorgar mandato.

Requisitos do mandato: lugar onde foi passado, qualificação do outorgante e do outorgado, data e objetivo da outorga e extensão dos poderes conferidos (pode-se exigir firma reconhecida – art. 654 do CC). Em que pese o mandato exigir estes requisitos, é sempre possível que o substabelecimento do mandato se dê por instrumento particular, conforme Enunciado 182 do CEJ: “O mandato outorgado por instrumento público previsto no art. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato”. Esta disposição constante, aliás, do art. 655 do CC já foi objeto de arguição em várias situações. Apenas como forma de ilustração colacionamos duas destas oportunidades dentre as questões ao final deste capítulo.

Obrigações do mandatário: agir em nome do mandante dentro dos poderes conferidos; aplicar toda a sua diligência e habilidade na execução do mandato e na indenização de qualquer prejuízo; prestar contas ao mandante; apresentar o instrumento sempre que falar em nome do mandante; concluir o negócio já começado em que pese ciente de morte, interdição ou mudança de estado do mandante.

Obrigações do mandante: implementar os negócios firmados pelo mandatário em seu nome e restituir as despesas que porventura tenha tido o mandatário; pagar-lhe o pactuado e indenizá-lo de eventuais prejuízos.

Extinção do mandato (art. 682 do CC): pela revogação (do mandante) e renúncia (do mandatário); pela morte ou interdição de uma das partes; pela mudança de estado; término do prazo ou conclusão do negócio, quando assim pactuado; morte ou interdição de uma das partes: em razão do caráter intuitu personae do contrato.

Mandato in rem suam – procuração em causa própria é dada para que a pessoa transfira bens para o seu nome ou de terceiro; quando o mandato tiver esta característica, não se extinguirá com a morte de uma das partes (art. 658 do CC), devendo ser interpretado, inclusive, como equivalente à compra e venda, se presentes suas características.

Obs.: Se o mandante, por meio de ato separado, dá ao mandatário instruções específicas de como proceder ao negócio e o mandatário não age daquela maneira, caberá ação de perdas e danos do mandante contra o mandatário, exceto se constavam as especificações do instrumento de mandato.

3.11.10 Comissão: comitente e comissário (arts. 693 e ss. do CC)

Um dos contratantes (comissário) obriga-se a realizar negócios em favor do outro (comitente), segundo instruções deste, porém em nome do primeiro. O comissário obriga-se perante terceiros por seu próprio nome.

Importante: Comissão del credere é um pacto adjeto à comissão. Por esta cláusula mesmo quando não houver culpa do comissário, este será responsável perante o comitente pelo inadimplemento das pessoas com quem contratar. É de notar que estamos tratando de situação absolutamente excepcional e, por este motivo, o comissário terá direito à remuneração mais elevada pelo risco ser maior (art. 698 do CC). Além disso, a responsabilidade do comissário nestes casos não é ilimitada, visto que, agindo com culpa o comitente, afastada estará a responsabilidade do comissário.

3.11.11 Agência e distribuição (art. 710 do CC)

São dois contratos distintos.

Agência: dá-se quando uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, a realização de determinados negócios em delimitada zona (o agente ou distribuidor tem direito à remuneração de negócios feitos em sua zona, mesmo sem sua interferência, salvo estipulação em contrário; o mesmo se diga dos negócios não fechados por culpa do proponente sem justa causa – arts. 714, 715 e 716 do CC), sob certa remuneração.

Distribuição: o contrato de distribuição dá-se quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.

Obs.: Se o proponente conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos negócios, estaremos diante da relação de representação autônoma, regida pela Lei n. 4.886/65, que, frise-se, não foi, nem tacitamente, revogada pelo novo Código Civil.

3.11.12 Corretagem: comitente e corretor (art. 722 do CC)

Pelo contrato de corretagem, pessoa não ligada a outra por qualquer vínculo (corretor) dispõe-se a, mediante determinadas instruções, obter um ou mais negócios para a outra. Fará jus, portanto, referida pessoa a uma retribuição se o negócio se concretizar.

Obs.: Ainda que as partes se arrependam, se o corretor conseguiu aproximá-las, mas o negócio não ocorreu única e exclusivamente pelo arrependimento, a comissão ou remuneração é devida (art. 725 do CC).

O corretor deve ser habilitado no Conselho Regional de Corretores de Imóveis (Creci); no entanto, em que pese o fato de não ser assim habilitado nos termos da Lei n. 6.530/78 gerar sanções administrativas, isso não inibe o comitente de lhe remunerar, sob pena de enriquecimento ou locupletamento indevido por parte deste último.

3.11.13 Transporte (arts. 730 a 756 do CC)

Transportador e transportado, passageiro (no caso de pessoas) ou contratante (art. 730 e ss. do CC).

Consiste na obrigação, assumida por um transportador, de transportar pessoas ou coisas de um lugar para outro. A obrigação do transportador é de resultado, ou seja, a coisa ou pessoa deverá chegar ao seu destino, sob pena de inadimplemento contratual.

O transporte gratuito não se subordina às regras do transporte; por outro lado, não será o transporte gratuito quando, em que pese não remunerado, a pessoa atingir vantagens indiretas (art. 736, parágrafo único, do CC).

O passageiro pode ser negado se for caso específico, previsto em regulamentos ou se suas condições de higiene ou saúde justificarem (art. 739 do CC), bem como quando, em transporte de coisas, se a embalagem for inadequada ao transporte, poderá ser o transporte negado (art. 746 do CC) – a responsabilidade do transportador de coisas é limitada ao montante descrito no conhecimento (documento que acompanha a coisa com todas as suas descrições). Observamos o Enunciado 369 da IV Jornada de Direito Civil/CJF: “Diante do preceito constante no art. 732 do Código Civil, teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este”.

3.11.14 Contrato de seguro: segurador e segurado (art. 757 do CC)

Uma das partes (segurador) obriga-se a garantir interesse legítimo da outra, intitulada “segurada”, relativa a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados. O risco é o objeto do contrato; quando ocorre o fato aleatório (objeto do risco) este terá o nome de “sinistro”. Para que o segurador garanta o prejuízo do segurado, este último paga ao segurador prestações que se consubstanciam no prêmio. O contrato de seguro é, portanto, bilateral, oneroso, aleatório e consensual. Podemos dividir, de plano, duas espécies: os seguros privados e os seguros sociais.

Estes últimos são de cunho obrigatório, tutelam determinadas classes de pessoas, como os idosos, inválidos, acidentados de trabalho etc. Os privados são, em regra, facultativos e tratam de coisas e pessoas.

Os seguros privados podem ser: marítimos, aéreos ou terrestres. O de pessoas tem seu desdobramento em: seguro de vida – pagamento do prêmio para recebimento do capital estipulado no caso de morte (“seguro de vida propriamente dito”), ou recebimento do capital pelo próprio segurado, ou por terceiro, no caso de o segurado sobreviver ao prazo estipulado em contrato (“seguro de sobrevivência”), a soma paga pelo seguro não pode ser alcançada pelas obrigações do segurado e não se considera herança para todos os efeitos (art. 794 do CC), podendo o seguro ser feito sobre a própria vida ou sobre a de outrem, devendo-se, neste caso, justificar o interesse pela preservação da vida do outro e contra acidentes pessoais. Eles podem ser feitos com quantos seguradores entender necessário o segurado.

Importante: No seguro de vida, o segurado não tem direito ao pagamento capital estipulado quando se suicida nos dois primeiros anos de vigência do contrato, pois, salvo referida hipótese, será nula a cláusula que dispuser sobre o não pagamento em caso de suicídio do segurado (art. 798, parágrafo único – deve haver prova da seguradora quanto à tese de premeditação do suicídio).

Obrigações do segurado:

a. deve pagar o prêmio (art. 764 do CC), não podendo eximir-se por não ter se verificado o risco, uma vez que o contrato é aleatório; deve comunicar qualquer incidente suscetível de agravamento do risco (art. 769 do CC); deve abster-se de ato que agrave o risco voluntariamente, sob pena de perder o direito (art. 768 do CC);

b. deve comunicar imediatamente o sinistro; comunicar o segurador caso queira fazer novo seguro sobre o mesmo interesse (art. 778, c/c o art. 782 do CC).

Obrigações do segurador:

a. deve pagar o prejuízo em dinheiro (se outra forma não foi convencionada) – nos seguros pessoais o valor a ser pago deve ser o da apólice, já nos materiais o segurador pode eximir-se do valor atribuído alegando que a coisa não tem aquele valor, devendo ser apurado o real prejuízo (art. 778 do CC);

b. deve responder por todos os riscos assumidos e particularizados na apólice.

Obs.: Está excluído do Código Civil o seguro-saúde (art. 802 do CC).

Ainda que algumas bancas do exame de habilitação profissional já tenham se manifestado acerca da aleatoriedade do contrato de seguro, é de se salientar:

Ernesto Tzirulnik (2003, p. 29) destaca que cinco elementos formam o contrato de seguro, a saber: a garantia, o interesse, o risco, o prêmio e a empresarialidade. Além disso, em que pese o entendimento da OAB/SP (Exame 133º) de que o contrato de seguro é aleatório, Tzirulnik (2003, p. 29) assevera que o contrato de seguro é comutativo, pois o que se negocia não é o risco e, sim, a garantia.

3.11.15 Constituição de renda: instituidor e rendeiro (arts. 803 e ss. do CC)

Uma pessoa (instituidor) entrega à outra um capital (bens móveis ou imóveis), obrigando-se esta última ao pagamento de determinada prestação à primeira ou a terceiro. Tal constituição pode se dar por ato intervivos ou por via testamentária, podendo ser gratuita (liberalidade a terceiro) ou onerosa (renda paga ao instituidor).

É um contrato de natureza aleatória; além disso, é solene (a lei exige escritura pública – art. 874 do CC) e real, pois só tem aperfeiçoamento com a entrega dos bens ao rendeiro.

Observação: É nulo quando o instituidor morre nos 30 dias subsequentes à instituição de doença que já sofria ao tempo da punctuação. Quando a constituição for feita a terceiro, pode ser gravada com cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade.

3.11.16 Jogo e aposta (arts. 814 e ss. do CC)

São dois contratos distintos. No jogo, há a participação dos contratantes; na aposta, a dependência está em fato alheio e incerto. O ponto que os distingue, portanto, é a interação, que só ocorre no jogo.

As dívidas de jogo ou aposta não obrigam ao pagamento (obrigação natural). No entanto, não se pode recobrar o valor voluntariamente pago, salvo se pago por meio de dolo ou se o pagante (perdente) é menor ou interdito (art. 814, c/c o art. 882, ambos do CC).

Ainda que transformada a quantia objeto do jogo ou aposta em título de crédito, o cobrador será carecedor da ação (objeto de discussão em sede de embargos); no entanto, se o portador do título for terceiro, de boa-fé, poderá fazer a cobrança (art. 814, § 1º, do CC); excetua-se, ou seja, exclui-se do rol daqueles providos de boa-fé aquele que faz empréstimo para o jogo (no ato de jogar ou apostar, pois aquele que empresta assume integralmente o risco, consoante entendimento do art. 815 do CC).

Observação: É de salientar os jogos permitidos que, por terem caráter de recompensa, podem ser cobrados (art. 814, § 2º, do CC – é o caso dos vencedores de competições esportivas, intelectuais – artísticas ou científicas –, do turfe e das várias loterias). É de frisar, também, que o Código não trata, neste capítulo, do mercado de capitais (apostas de bolsa ou especulação), como fazia antes, e que o sorteio, sob todas as suas formas, será considerado plano de partilho ou transação, conforme o caso.

3.11.17 Fiança, fiador: devedor e credor (arts. 818 e ss. do CC)

É o contrato pelo qual terceira pessoa (fiador) garante ao credor que, na eventualidade de o devedor não adimplir seu débito, ela, o fiador, arcará com a dívida.

É um contrato acessório, podendo a relação entre fiador e devedor ser de solidariedade ou subsidiariedade, conforme abra mão ou não o fiador do benefício de ordem de execução que recaia sobre seus bens (o benefício de ordem diz que, se houver execução, deverão ser, em primeiro lugar, excutidos os bens do devedor e, depois, os do fiador). O contrato de fiança, em regra, é gratuito, podendo, contudo, ser oneroso. De maneira alguma a fiança poderá dar-se de maneira verbal e jamais admitirá interpretação extensiva.

Principais características:

a. o valor da fiança não pode ser maior do que o valor do principal, pois o excedente é anulado (art. 823 do CC);

b. depende de forma escrita (art. 819 do CC);

c. deve haver consentimento do cônjuge, salvo na separação absoluta (art. 1.647, III, do CC);

d. se insolvente o fiador, o credor poderá exigir outro.

O benefício de ordem será aplicável, exceto quando:

a. o fiador renunciou expressamente (pois o ato de renúncia deverá ser expresso, consoante o art. 114 do CC) ao direito;

b. o fiador se obriga como solidário; ou

c. se o devedor se tornar insolvente ou falido.

Observação: Cabe o benefício de ordem exceto quando estipulado em contrário ou nas hipóteses acima (art. 827 do CC).

A extinção da fiança dá-se: com a morte do fiador (respondendo apenas a herança até os limites de sua força); quando o credor concede moratória, frustra a sub-rogação do fiador (ex.: abrindo mão de hipoteca), quando há dação em pagamento (ou qualquer outro acordo feito entre credor e devedor sem a anuência expressa do fiador); pelas exceções (nulidades, prescrição etc.) ou pela mera notificação, no caso de fiança por tempo indeterminado, exonerando-se o fiador em 60 dias da notificação – art. 835 do CC (a lei não exige que tal notificação seja judicial).

Importante: Tal inovação foi trazida pelo advento do novo Código. Pode ser objeto de exame por ser matéria que veio solucionar antiga celeuma jurídica, pois o antigo art. 1.500, que cuidava do tema, só dava a exoneração por ato amigável ou por sentença judicial.

3.11.18 Transação e compromisso (arts. 840 e ss. e 851 e ss. do CC)

Tais figuras foram retiradas dos modos de extinção de obrigações, e foram trazidas para o título várias espécies de contrato.

Na transação, por meio de concessões mútuas, as partes previnem ou terminam relações jurídicas litigiosas. É indivisível, ou seja, uma nulidade em determinada cláusula contamina o ato todo, e, por se tratar essencialmente de ato de renúncia, deve ter, nos termos da lei, interpretação completamente restrita (art. 114 do CC). Só podem ser objeto de transação os direitos patrimoniais disponíveis; afastam-se, de plano, portanto, os direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), os bens fora do comércio, os direitos alimentares, os direitos concernentes ao estado individualizador, podendo haver, contudo, a limitação que não seja permanente e não implique alienação. A transação, que antes estava disposta no capítulo das obrigações, não é meio de extinção de obrigações, mas meio de extinção de litígio. A transação difere da arbitragem, pois, no compromisso arbitral, as partes confiam a decisão sobre controvérsias contratuais a árbitros, fica como uma espécie de complemento da transação. O compromisso arbitral é regulado por legislação especial (Lei n. 9.307/96).

3.12 Dos atos unilaterais de vontade

3.12.1 Promessa de recompensa (arts. 854 a 860 do CC)

Sempre que haja publicidade, tenha objeto lícito e emane de pessoa capaz, vincula o proponente, que deverá, para se ver exonerado, dar à revogação a mesma publicidade da proposta (art. 856 do CC).

Se revogada, o candidato de boa-fé que tenha tido despesas terá direito a reembolso (art. 854 do CC).

3.12.2 Gestão de negócios (arts. 861 a 875 do CC)

Dá-se quando uma pessoa, “sem autorização do interessado, intervém na administração de negócio alheio, dirigindo-o segundo o interesse e a vontade presumível do dono” (GONÇALVES, p. 572).

Obrigações das partes:

Gestor: comunicar a gestão ao dono do negócio, esperando a resposta, quando do aguardo não restar perigo; aplicar a máxima diligência ressarcindo o dono do negócio quando houver prejuízo decorrente de culpa na gestão; não promover manobras arriscadas, ainda que o dono do negócio costumasse fazê-las.

Dono do negócio: indenizar o gestor das despesas e prejuízos; cumprir obrigações que o gestor tiver assumido em seu nome.

3.12.3 Do pagamento indevido (arts. 876 a 883 do CC)

Ocorre quando alguém recebe o que não lhe era devido (quer seja por inexistência de relação, quer seja por inexigibilidade, ex.: obrigação condicional implementada sem o advento da condição). Aquele que recebeu de boa-fé faz jus, como o possuidor de boa-fé, aos frutos da coisa, às benfeitorias necessárias e úteis e à retenção.

3.12.4 Enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886 do CC)

Se o enriquecimento se der por coisa determinada, esta deverá ser restituída e, se isso for impossível, deverá ser entregue seu valor ao tempo da exigência à de quem se exigiu (art. 884 do CC). A ação que busca trazer a situação ao status quo ante é a actio in rem verso. Ela tem como requisitos:

a. enriquecimento: é a vantagem obtida, seja ela patrimonial ou não;

b. empobrecimento: é a perda. Este requisito pode faltar. Contudo, estando presente entre as alternativas, deverá ser observado. O foco estará sempre no enriquecido, nunca no empobrecido (v. NANNI, 2004);

c. nexo de causalidade: o fato que ocorre deve gerar o enriquecimento;

d. justa causa (ausência de): está ligada à contraprestação, enriquecimento sem direito;

e. subsidiariedade: no Código Civil italiano e português, é subsidiário. No brasileiro, também é subsidiário (art. 886 do CC), ou seja, só se lança mão desta ação quando não houver outra forma de tutela do direito.

3.12.5 Dos títulos de crédito (arts. 887 e ss. do CC)

O título ao portador dá a este o direito de exigir do emitente o valor nele descrito mediante a simples apresentação. A presunção de que o portador é o credor é muito forte e só cessa se houver oposição judicial de terceiro (subsiste o débito, ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente – art. 905, parágrafo único, do CC). O título poderá ser, ainda, à ordem ou nominativo.

Questões

Teoria geral dos contratos

1. (OAB/SP – 133º) Sobre a teoria geral dos contratos, é errado afirmar que:

(A) podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.

(B) se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido.

(C) o princípio da pacta sunt servanda foi substituído pelo princípio da boa-fé objetiva e função social do contrato.

(D) não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva, mas o direito à sucessão aberta pode ser cedido.

2. (OAB/DF – 2006.3) Acerca do direito dos contratos, julgue a alternativa correta:

(A) a função social do contrato, princípio contratual geral, é exercida como um limitador da liberdade de contratar.

(B) permite-se, por exceção à regra geral, que as partes possam estabelecer, mediante acordo de vontade, o pacto sucessório.

(C) evicção, existente nos contratos onerosos e gratuitos, significa que o alienante responde pela perda da coisa.

(D) o contrato aleatório tem por objeto coisas futuras e incertas, ficando o adquirente responsável por sua existência.

3. (OAB/DF – 2006.1) Assinale a alternativa incorreta:

(A) em regra, o que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação e aquele que tiver prometido fato de terceiro não responderá por perdas e danos, quando este o não executar;

(B) a indenização mede-se pela extensão do dano; mas o juiz poderá reduzir equitativamente a indenização se houver excessiva desproporção entre o dano e a gravidade da culpa;

(C) o erro é substancial quando concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

(D) salvo disposição legal contrária, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

4. (OAB/SP – 133º) Sobre a teoria geral dos contratos, é errado afirmar que:

(A) podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.

(B) se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido.

(C) o princípio da pacta sunt servanda foi substituído pelo princípio da rebus sic stantibus ou revisão contratual.

(D) não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva, mas o direito à sucessão aberta pode ser cedido.

5. (CESPE/2009.1) De acordo com o que dispõe o Código Civil a respeito dos contratos, assinale a opção correta:

(A) o evicto pode demandar pela evicção, por meio de ação contra o transmitente, mesmo sabendo que a coisa adquirida era alheia ou litigiosa.

(B) a resilição bilateral não se submete à forma exigida para o contrato.

(C) a onerosidade excessiva, oriunda de acontecimento extraordinário e imprevisível, ainda que dificulte extremamente o adimplemento da obrigação de uma das partes em contrato de execução continuada, não enseja a revisão contratual, visto que as partes ficam vinculadas ao que foi originariamente pactuado.

(D) considere que um indivíduo ofereça ao seu credor, com o consenso deste, um terreno em substituição à dívida no valor de R$ 30 mil, a título de dação em pagamento. Nessa situação, se o credor for evicto do terreno recebido, será restabelecida a obrigação primitiva com o devedor, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

Dos contratos em espécie

1. (OAB/SP – 133º) Dos seguintes contratos, poderá ser considerado, por sua própria natureza, aleatório:

(A) contrato de seguro.

(B) contrato de compra e venda.

(C) contrato de doação.

(D) contrato de empreitada.

2. (OAB/SC – 2006.2) Em relação ao instituto da doação, assinale a alternativa correta:

(A) o doador pode estabelecer que os bens voltem a seu patrimônio ou se revertam a patrimônio de terceiro, caso ambos sobrevivam ao donatário.

(B) as doações feitas para determinado casamento não se revogam por ingratidão do donatário.

(C) a doação feita ao nascituro é válida independentemente do consentimento do representante legal.

(D) os bens doados aos descendentes em vida precisam ser colacionados com a abertura da sucessão para igualar a legítima dos descendentes, salvo se o doador deixou expresso que a doação referia-se a sua parte disponível e o valor da doação não for superior a ¾ do seu patrimônio.

3. (OAB/RJ – 32º) Em relação à transação, assinale a opção correta:

(A) quando concernente a obrigações resultantes de delito, sua celebração impede a propositura de ação penal pública.

(B) pode ter por objeto o estado de um dos transatores.

(C) tem por finalidade, sempre, promover o encerramento de um processo judicial.

(D) a nulidade de qualquer de suas cláusulas acarreta a nulidade da própria transação.

4. (OAB/SP – 133º) No tocante ao contrato de transporte de pessoas, assinale a alternativa correta:

(A) o transporte gratuito, assim considerado aquele realizado por amizade ou cortesia, e sem vantagens indiretas para o transportador, submete-se às mesmas regras do contrato de transporte de pessoas regulado pelo Código Civil.

(B) é lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.

(C) é válida a cláusula de excludente de responsabilidade, quando demonstrada pelo transportador a ciência inequívoca do transportado acerca de tal condição.

(D) o transportador não responde pelos danos causados ao transportado quando demonstrada a culpa exclusiva de terceiro pelo acidente.

5. (OAB/MG – 2007.1) Com relação à doação, assinale a opção correta:

(A) em qualquer caso de doação, será indispensável a declaração de aceitação do donatário, que deverá ocorrer no prazo fixado pelo doador.

(B) através do contrato de doação, o doador, por liberalidade, transfere de seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

(C) a doação somente realizar-se-á através de instrumento público ou particular, e poderá versar sobre bem móvel ou imóvel.

(D) é nula a doação de todos os bens, sem reserva de parte ou renda suficiente para a subsistência do doador, a não ser que este último estipule que os bens doados voltarão ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário.

6. (OAB/DF – 2006.3) Nos contratos de doação:

(A) a cláusula de reversão é sempre implícita, uma vez que o contrato, por liberalidade, não supõe a contraprestação onerosa por parte do donatário.

(B) é anulável a doação de todos os bens sem reserva de parte ou renda suficientes para a subsistência do doador.

(C) nula é a doação, em relação à parte que exceder à de que o doador podia dispor em testamento.

(D) nula é a doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice, mesmo mediante interposta pessoa.

7. (OAB/MG – 2005.1) Sobre o mandato judicial, é incorreto afirmar que:

(A) extingue-se pela renúncia.

(B) não admite a revogação.

(C) rege-se exclusivamente pelas normas do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

(D) não permite que o mandatário retenha valores suficientes ao pagamento do que lhe é devido pelo cumprimento do mandato.

8. (OAB/PI – 2005.1) No contrato:

(A) de depósito, o depósito necessário não se presume gratuito.

(B) de empreitada, a obrigação do empreiteiro de fornecer os materiais se presume.

(C) de mandato, o mandato deve ser escrito.

(D) mútuo, o empréstimo será de coisas não fungíveis.

9. (CESPE/2008.3) A respeito do mandato, assinale a opção correta:

(A) Por ser contrato, a aceitação do mandato não poderá ser tácita.

(B) o mandato outorgado por instrumento público pode ser objeto de substabelecimento por instrumento particular.

(C) apesar de a lei exigir forma escrita para a celebração de contrato, tal exigência não alcança o mandato, cuja outorga pode ser verbal.

(D) o poder de transigir estabelecido no mandato importará o de firmar compromisso.

10. (CESPE/2008.3) Considerando o que dispõe o Código Civil a respeito da doação, assinale a opção correta:

(A) pode-se renunciar antecipadamente ao direito de revogar a doação por ingratidão do donatário.

(B) no contrato de doação com encargo, o doador ficará sujeito à responsabilidade pelo vício redibitório, no que concerne à parte correspondente ao serviço prestado ou à incumbência cometida.

(C) na doação sob cláusula resolutiva, pode o doador, se sobreviver ao donatário, estipular que o bem doado seja revertido em favor de terceiro.

(D) a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo herdeiro colateral.

11. (CESPE/2008.3) A respeito da disciplina dos contratos, segundo o Código Civil, assinale a opção correta:

(A) se resolverem estipular contrato atípico, as partes deverão redigir as cláusulas contratuais de comum acordo e não estarão obrigadas a observar as normas gerais fixadas pelo Código.

(B) o alienante responde pela evicção nos contratos onerosos, mas essa garantia não subsiste caso a aquisição tenha sido realizada em hasta pública.

(C) o contrato preliminar deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado, mesmo quanto à forma.

(D) a disciplina dos vícios redibitórios é aplicável às doações onerosas, de forma que poderá ser enjeitada a coisa recebida em doação em razão de vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

12. (CESPE/2009.1) A cláusula segundo a qual o vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la, em determinado prazo, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, é denominada:

(A) venda a contento.

(B) retrovenda.

(C venda com reserva de domínio.

(D) preempção ou preferência.

13. (OAB/MG – Ago./08) Considerando que as assertivas abaixo se referem ao MANDATO, assinale a opção CORRETA:

(A) todas as pessoas, capazes ou incapazes, são aptas para dar diretamente procuração mediante instrumento particular.

(B) admite-se substabelecimento por instrumento particular ainda que o mandato tenha sido constituído por instrumento público.

(C) o instrumento particular deverá conter todos os poderes outorgados e ninguém poderá exigir o reconhecimento da firma reconhecida do outorgante.

(D) o mandato poderá ser expresso ou tácito, mas sempre por escrito.

14. (OAB/MG – Ago./08) Aponte a alternativa CORRETA:

(A) a fiança dar-se-á apenas por escrito e não admite interpretação extensiva.

(B) a fiança somente poderá ser estipulada mediante o consentimento do devedor.

(C) havendo mais de um fiador não se admite a delimitação no contrato da parte da dívida que cada um toma sob sua responsabilidade, respondendo todos de forma solidária.

(D) o fiador aproveita o benefício de ordem ainda que sobrevenha a falência do afiançado.

Gabarito

Teoria geral dos contratos

1. C

2. A

3. A

4. C

5. D

Dos contratos em espécie

1. A

2. B

3. D

4. B

5. B

6. C

7. C

8. A

9. B

10. B

11. D

12. B

13. B

14. A

4

Responsabilidade Civil

Brunno Pandori Giancoli

4.1 Aspectos gerais da responsabilidade civil

A responsabilidade é um mecanismo de resposta a uma determinada falha comportamental, a qual culmina com a imposição de uma sanção, de uma pena.

A responsabilidade jurídica, especificamente, possui duas nuances de estudo de maior relevo: a responsabilidade civil e a responsabilidade penal. Cumpre lembrar que essas categorias jurídicas gozam de uma natureza comum. A diferença entre elas reside na origem da norma jurídica violada e a consequente obrigação de reparar, bem como o diâmetro e a forma da repercussão dos seus efeitos.

A responsabilidade civil possui um diâmetro mais amplo que a penal. Somente as condutas humanas mais graves, que atingem bens sociais de maior relevância, são sancionadas pela lei penal.

No que diz respeito à forma de repercussão, a responsabilidade civil se recompõe, quanto possível, pela indenização, ao passo que a responsabilidade penal se restaura com a pena. Por tratar-se de uma sanção mais intensa, a sanção penal é monopólio estatal, diferentemente do que ocorre com a sanção civil, hipótese que o ordenamento relega ao particular a ação para restabelecer-se, à custa do ofensor, no status quo anterior à ofensa.

A configuração da responsabilidade civil, especificamente por meio da obrigação de indenizar (mecanismo mais difundido desta categoria jurídica), depende da presença de diversos elementos constitutivos, os quais serão analisados nos itens a seguir.

4.2 Conduta do agente

4.2.1 Caracterização da conduta

A conduta é o primeiro elemento estrutural da obrigação de indenizar. Sem conduta humana não há que cogitar de responsabilidade civil. Porém, para que ela possa revelar efeitos jurídicos deve ser revestida de alguns contornos de configuração.

Exige-se, para que haja conduta, um mínimo de participação subjetiva, ou seja, vontade. A voluntariedade haverá de estar presente no instante inicial da conduta, seja ela comissiva ou omissiva. Trata-se de uma vontade livre, pois conduta desprovida de liberdade não é conduta.

4.2.2 Formas de conduta: ação e omissão

A conduta humana poderá ser tanto comissiva como omissiva.

O comportamento comissivo se manifesta por meio de uma ação, de uma atitude positiva e desejada pelo agente.

Já o comportamento omissivo decorre de uma atitude negativa. Trata-se de uma decisão voluntária que resulta na violação de um dever jurídico especial de praticar um ato que permitiria, possivelmente, impedir a consumação do dano. É importante observar que a omissão só adquire relevância jurídica quando o omitente tem o dever jurídico de agir.

4.2.3 Conduta e o agente

Será responsável, como regra geral, o agente que deu causa a um dano em razão de uma conduta própria. Porém, ao lado da responsabilidade por fato próprio, o Código Civil permite imputar responsabilidade a alguém em razão de uma conduta de terceiro, a quem o responsável está ligado, de algum modo, por um dever jurídico. Também permite que alguém seja responsabilizado por dano causado por um animal ou coisa que estava sob sua guarda. Estas hipóteses serão detalhadas nos próximos quatro itens.

4.2.4 Responsabilidade por atos de outrem

A responsabilidade por atos de outrem (ou ato de terceiro) está prevista no art. 932 do Código Civil para os seguintes casos:

a. os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

b. os tutores ou curadores, pelos pupilos e curatelados;

c. o empregador ou comitente (preponente), pelos atos dos empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

d. os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores ou educandos;

e. os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Por força da atual redação do art. 933 do Código Civil as pessoas indicadas no art. 932 responderão independentemente de culpa (responsabilidade objetiva).

Além da natureza objetiva da responsabilidade civil dos atos de outrem, o parágrafo único do art. 942 do Código Civil afirma que os agentes e os terceiros responderão de forma solidária. A solidariedade funciona, aqui, como um importante instrumento de tutela e proteção da vítima. Esta pode demandar um ou todos os agentes em litisconsórcio. Mas a ação contra um não libera o outro, pois a liberação apenas se dará quando a obrigação for satisfeita (satisfação do dano).

Finalmente cumpre destacar que o terceiro indicado no art. 932, o qual suportou a obrigação de indenizar, poderá reaver o que houver pago do causador do dano, salvo se o responsável for seu descendente e incapaz (art. 934 do Código Civil). Assim, exemplificadamente, os pais não podem ingressar com ação regressiva em face dos filhos menores pelos danos que causarem, porém, essa vedação não existe se o causador for um filho maior ou emancipado.

4.2.5 Responsabilidade por fato de animais

Prevista no art. 936 do Código Civil esta hipótese de responsabilidade estabelece como agente imputável pelos danos provocados por animais seus donos ou detentores. A doutrina, ao interpretar o referido dispositivo, afirma que essa hipótese de responsabilidade também é aplicável aos possuidores.

A doutrina afirma que o art. 936 traz uma hipótese de responsabilidade objetiva. No que diz respeito às hipóteses de excludente de responsabilidade, os proprietários e detentores somente serão exonerados do dever de indenizar nos casos de força maior ou ocorrendo culpa da vítima. Para essas excludentes há inversão do ônus da prova, pois o dono do animal é quem deverá comprovar a existência de uma dessas duas excludentes.

4.2.6 Responsabilidade pela ruína de edifício ou construção

O Código Civil estabelece, no art. 937, a responsabilidade do proprietário do edifício pelos danos resultantes de sua ruína, se proveniente de reparos cuja necessidade fosse manifesta.

A doutrina majoritária aceita que a hipótese de responsabilidade por ruína decorre da presunção de culpa do proprietário, qual seja, a culpa in vigilando.

4.2.7 Responsabilidade pelas coisas caídas ou lançadas de um prédio

O art. 938 do Código Civil consagra a hipótese conhecida pelos romanos como effusium et dejectum: o habitante de uma casa ou prédio responde pelos danos provocados pelas coisas que dela caírem ou forem lançadas (o caso de telhas ou placas que caem da casa; um vaso derrubado pelo vento etc.).

Neste caso, temos uma hipótese de responsabilidade objetiva, fundada no dever geral de cuidado dos moradores.

A doutrina e a jurisprudência, ao tratarem de objetos que caem ou são lançados de condomínios edilícios, estabelecem que, na hipótese de impossibilidade de identificação da unidade na qual a coisa foi lançada ou caiu, a responsabilidade recairá sobre todos os condôminos, processualmente representados pelo síndico.

4.3 Nexo de causalidade

4.3.1 Conceito de nexo causal (nexo de causalidade)

O nexo causal não se confunde com a causa do dano. O nexo é uma ligação lógico-jurídica entre a conduta ou o dever imputável de um agente com o dano experimentado pela vítima. Assim, por tratar-se de um processo racional e, portanto, de uma categoria jurídica, diversas teorias jurídicas foram desenvolvidas para explicar esse elemento, as quais serão analisadas no item a seguir.

4.3.2 Teorias sobre o nexo causal

As principais teorias adotadas no direito brasileiro sobre o nexo causal são:

Teoria da equivalência dos antecedentes: também conhecida como teoria objetiva da causalidade ou da conditio sine qua non, esta teoria estabelece que causa é a soma de todas as condições tomadas em conjunto, positivas e negativas, desde que tenham uma eficiência mínima na produção do resultado lesivo. O efeito dano (uno e incindível) não poderá ser subdividido em partes, atribuindo-se a cada uma delas condição isolada e autônoma.

Teoria do dano direto e imediato: a teoria do dano direto ou imediato, também conhecida como teoria do nexo causal direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal, exige para a imputação de responsabilidade um nexo causal de um dano a um fato próximo ou remoto, mas que deve estar diretamente ligado a ele. O ponto central da teoria está na fixação da noção de “causalidade necessária” ou de “necessidade da causa”

Para muitos autores, esta foi a teoria que serviu de sustentação ao Código de Napoleão, adotada pelo nosso e por outros códigos civis, como se depreende da leitura do art. 403 do Código Civil. No STF prevalece sua adoção conforme se depreende da leitura do RE 130.764-1/PR, da relatoria do ministro Moreira Alves.

Teoria da causalidade adequada: esta teoria examina a adequação da causa em função da possibilidade e probabilidade de determinado resultado vir a ocorrer à luz da experiência comum. Significa dizer que a ação tem de ser idônea para produzir o resultado.

De acordo com esta teoria, quanto maior for a probabilidade com que determinada causa se apresenta para gerar um dano tanto mais adequada será em relação a esse dano. Assim, a sua identificação depende de um processo mental abstrato de retroação ao momento da ação ou omissão considerada para se estabelecer a sua potencialidade de gerar o dano, o qual é conhecido pela doutrina como “prognose póstuma”.

Em face das suas dificuldades práticas, a doutrina optou por aplicar essa teoria identificando a causa adequada por exclusão, ou seja, trabalhando com a noção de causa inadequada que é aquela estranha ou indiferente a determinado fato lesivo.

4.4 Dano

4.4.1 Dano e requisitos de indenizabilidade

O dano é um prejuízo ou lesão socialmente relevante a um bem juridicamente tutelado. Pode ser individual ou coletivo, patrimonial ou extrapatrimonial.

Uma única exceção prevista no nosso ordenamento permite que se tenha responsabilidade civil sem dano. Trata-se de uma situação peculiar da responsabilidade civil contratual quando o contrato prevê uma cláusula penal que fixa, antecipadamente, um valor em caso de inadimplemento, ainda que este não tenha causado qualquer dano. Tal hipótese é prevista expressamente no caput do art. 416 do Código Civil: “para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo”.

Para que o dano seja efetivamente indenizável é preciso conjugar quatro requisitos de configuração, a saber:

a. Violação de um interesse jurídico protegido: trata-se da diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou extrapatrimonial, pertencente a uma pessoa natural ou jurídica.

b. Certeza: ninguém poderá ser obrigado a compensar a vítima por um dano abstrato ou hipotético. A certeza do dano refere-se à sua existência.

c. Subsistência: o dano deve subsistir no momento de sua exigibilidade em juízo. Se o dano já foi reparado pelo responsável, o prejuízo é insubsistente.

d. Imediatidade: significa que só se indenizam, em regra, os danos diretos e imediatos. Trata-se de uma aplicação do disposto no art. 403 do CC.

4.4.2 Dano patrimonial

O dano patrimonial, também chamado de dano material, traduz um efeito economicamente apreciável dos bens e direitos do seu titular. O dano patrimonial possui duas dimensões temporais: o dano emergente e o lucro cessante. Dano presente ou emergente consiste num déficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, uma concreta diminuição, um prejuízo real. Dano futuro ou lucro cessante ou frustrado é o alusivo à privação de um ganho pela vítima, ou seja, bens e valores que ele deixou de auferir, em razão do prejuízo que lhe foi causado.

4.4.3 Dano extrapatrimonial

À luz da Constituição Federal, o dano extrapatrimonial, mais conhecido por dano moral, pode ser conceituado como violação do direito à dignidade. Dessa maneira, sua configuração não está necessariamente vinculada a alguma reação psíquica da vítima.

Os danos extrapatrimoniais englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, direitos autorais, relações afetivas, convicções etc. Resulta daí que o dano extrapatrimonial, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que a sua dignidade não seja arranhada.

4.5 O dolo e a culpa

4.5.1 Dolo e culpa: aspectos gerais

Dolo e culpa são institutos similares, pois ambos se relacionam a uma conduta voluntária reprovável de determinado agente. Ocorre que no dolo a conduta nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico. Já na culpa a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados.

Ainda que dolo e culpa sejam conceitos distintos, no que diz respeito à responsabilidade civil, havendo violação de conduta preestabelecida, a obrigação de reparar o dano causado é a mesma, haja dolo ou culpa em sentido estrito. Todavia, há certas hipóteses, como na responsabilidade contratual, em que só o dolo ou só a culpa originam o dever reparatório, conforme se vê no art. 392 do CC.

4.5.2 Elementos da conduta culposa

Para configurar a culpa temos os seguintes elementos:

a. Conduta voluntária com resultado involuntário: na culpa não há intenção, mas há vontade; não há conduta intencional, mas tencional.

b. Previsão ou previsibilidade: embora involuntário, o resultado poderá ser previsto pelo agente. Previsto é o resultado que foi representado, mentalmente antevisto. Não sendo previsto, o resultado terá de, pelo menos, ser previsível. Este é o limite mínimo da culpa.

c. Falta de cuidado, cautela, diligência ou atenção: a falta de cautela exterioriza-se mediante a imprudência, a negligência e a imperícia. Não são, como se vê, espécies de culpa, nem elementos desta, mas formas de exteriorização da conduta culposa.

4.6 Risco

4.6.1 Conceito de risco

Conceitualmente risco é perigo, é probabilidade de dano. A doutrina do risco pode ser assim resumida: todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa.

4.6.2 Desenvolvimento doutrinário das modalidades de risco

Várias modalidades de risco foram criadas pela doutrina. As principais são:

a. O risco proveito: por esta teoria o dano deve ser reparado pelo agente imputável por uma atividade que dela retira algum proveito ou vantagem.

b. O risco profissional: essa teoria sustenta que o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato prejudicial é uma decorrência da atividade ou profissão do agente do dano.

c. O risco criado: aquele que, em razão de sua atividade, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo.

4.7 Excludentes de responsabilidade civil

4.7.1 Introdução

Excludente de responsabilidade é o fato que isenta o agente da conduta delituosa de arcar com os ônus decorrentes do resultado danoso à vítima. Via de regra, são situações que afastam o nexo de causalidade, porém, também é possível reconhecê-la por meio do afastamento de outros elementos constitutivos, como a conduta, o dano e a culpa.

4.7.2 Legítima defesa

Legítima defesa é a repulsa a mal injusto, grave e atual ou iminente à pessoa da vítima ou terceiro, bem como aos seus bens. A legítima defesa pressupõe, assim, a existência de uma agressão ilícita, pelo agente, e a vontade de defesa, por parte do ofendido.

A legítima defesa possui três requisitos obrigatórios de configuração. São eles:

a. A reação a uma agressão atual ou iminente e injusta: agressão é ato humano que lesa ou põe em perigo um direito. Embora, em geral, implique violência, nem sempre esta estará presente na agressão, pois poderá consistir em um ataque sub-reptício, e até em uma omissão ilícita.

b. A defesa de um direito próprio ou alheio: o sujeito pode defender seu bem jurídico (legítima defesa própria) ou defender direito alheio (legítima defesa de terceiro).

c. A moderação no emprego dos meios necessários à repulsa: tem-se entendido que meios necessários são os que causam o menor dano indispensável à defesa do direito, já que, em princípio, a necessidade se determina de acordo com a força real da agressão.

O ofendido responderá pelo excesso de legítima defesa, pouco importando se cometeu o excesso por dolo ou culpa. Finalmente, é bom observar que a legítima defesa putativa, ao contrário do que ocorre no crime, não é uma excludente de responsabilidade civil.

4.7.3 Estado de necessidade

Estado de necessidade próprio é a situação em que o sujeito viola direito alheio, com a finalidade de remover perigo iminente de um direito seu.

São requisitos para que ocorra o reconhecimento do estado de necessidade:

a. Perigo atual e inevitável: é indispensável que o bem jurídico do sujeito esteja em perigo; que ele pratique o ato para evitar um mal que pode ocorrer se não o fizer. Esse mal pode ter sido provocado pela força da natureza ou por ação do homem.

b. Razoabilidade do sacrifício do bem ameaçado: a razoabilidade é também requisito de configuração do estado de necessidade. O excesso no exercício é punível, pois o sacrifício de bem alheio deve ser feito de modo suficiente para a defesa do patrimônio. O estado de necessidade pressupõe que aquele que o pratica não tenha provocado ou facilitado o seu próprio dano.

O estado de necessidade, muito embora seja excludente de responsabilidade civil nos termos do inciso II do art. 188 do Código Civil, não se aplica na hipótese do art. 929 do mesmo diploma. Desse modo, o dever de indenizar surge, caso o titular da coisa destruída ou deteriorada, ou a própria pessoa lesada com o ato, não tenha, ela própria, dado causa ao perigo. Trata-se de um mecanismo de facilitação à própria vítima.

4.7.4 Exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal

Exercício regular de direito é o desenvolvimento de atividade humana em conformidade com o ordenamento jurídico. Somente deixa de ser considerado regular o exercício do direito pelo excesso na atividade humana conhecido como abuso de direito.

Estrito cumprimento do dever legal, por sua vez, é a observância de um dever jurídico anteriormente estabelecido por lei. Caso o sujeito venha a ultrapassar os limites fixados pelo ordenamento jurídico no cumprimento do dever legal, ele poderá ser responsabilizado pelo excesso ou abuso de poder ou de autoridade.

4.7.5 Caso fortuito e força maior

A força maior é o acontecimento cuja inevitabilidade é absoluta, ainda que possa o fato em si ser até previsível (a imprevisibilidade seria, pois, relativa). Já o caso fortuito trata de um fato que poderia ter sido evitado se houvesse sido previsto.

4.7.6 Culpa exclusiva da vítima

A culpa exclusiva da vítima é uma excludente de responsabilidade civil que interfere no liame entre a conduta do agente ao dano. Dessa forma, até mesmo na responsabilidade civil objetiva, com esta excludente, o agente fica isento do dever de indenizar.

Isto é assim porque, embora a responsabilidade objetiva independa de culpa, a ação exclusiva da vítima afeta o nexo causal que o associa ao dano.

4.7.7 Fato exclusivo de terceiro

Outra causa que exclui a responsabilidade do agente é o fato exclusivo de terceiro, que, assim como o fato exclusivo da vítima, interrompe o curso causal que unia o agente ao dano.

4.7.8 Renúncia da vítima à indenização e cláusula de não indenizar

Renúncia da vítima à indenização é ato jurídico unilateral irrevogável e informal por meio do qual o próprio titular extingue, por abdicação, o direito subjetivo que tem à reparação por perdas e danos. Somente se torna possível a renúncia à indenização por quem é plenamente capaz.

Questões

1. (OAB/CESPE – 2009.2) De acordo com o que dispõe o Código Civil a respeito da responsabilidade civil, assinale a opção correta.

(A) Somente há responsabilidade do empregador pelos danos que seus empregados, no exercício de suas funções, causarem a terceiros, se ficar demonstrado que o empregador infringiu o dever de vigilância.

(B) O Código Civil consagra a responsabilidade civil objetiva das empresas pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

(C) O dono de edifício responderá pelos danos causados pela ruína do prédio, estando o lesado dispensado de provar que a ruína decorreu de falta de reparos e que a necessidade dessas reparações é manifesta.

(D) No caso de responsabilidade civil em virtude de ofensa à saúde, o ofendido não tem direito de ser indenizado das despesas dos lucros cessantes.

2. (OAB/CESPE – 2008.2) Maria, menor com 14 anos de idade, filha de Henrique e Mônica, pintou flores coloridas em um carro da Polícia Rodoviária Federal que estava estacionado em frente à sua casa. O reparo do dano causado ao veículo custou R$ 5.000,00 aos cofres públicos.

Considerando a situação hipotética apresentada, assinale a opção correta acerca da responsabilidade quanto ao prejuízo causado.

(A) Os pais de Maria responderão objetivamente pelo prejuízo se dispuserem de meios suficientes para tanto.

(B) Maria não poderá ser responsabilizada pelo prejuízo porquanto é incapaz de deveres na ordem civil.

(C) A responsabilidade civil é inafastável, por isso Maria será responsável pelo prejuízo ainda que tenha de se privar do necessário a sua sobrevivência.

(D) Os pais de Maria somente poderão ser responsabilizados pelo prejuízo caso seja provado que tiveram culpa pelo dano.

Gabarito

1. B

2. A

5

Direito das Coisas

Brunno Pandori Giancoli

5.1 Posse

5.1.1 Conceito

A posse é uma relação jurídica sui generis. Não é propriamente um direito real, mas também não se enquadra na categoria dos direitos pessoais, aliás, o próprio Código Civil estabelece no art. 1.197 que a relação possessória pode nascer tanto em virtude de um como do outro.

Mas qualquer que seja a orientação dogmática sobre a posse há entre elas um ponto comum. Todas reconhecem na posse uma situação de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou não proprietária, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a.

Assim, sem optar por um entendimento doutrinário em detrimento de outro, é possível conceituar a posse como uma relação de poder de uma pessoa sobre determinado bem, a qual se traduz numa relação de fruição.

5.1.2 Detenção

A detenção também é uma relação de uma pessoa com uma coisa, mas com um traço específico, qual seja, a relação de dependência ou subordinação do detentor para com uma outra pessoa. Daí por que o art. 1.198 do Código Civil conceitua detentor como “aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”. Este dispositivo é completado pela primeira parte do art. 1.208 do CC: “não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância”.

Assim, é possível afirmar que o detentor (também chamado de fâmulo da posse, gestor de posse ou servidor de posse) sempre permanece numa relação de obediência a uma ordem ou instrução do verdadeiro possuidor.

5.1.3 Objeto da posse

O texto legal do art. 1.196 do Código Civil não limita a posse exclusivamente às coisas corpóreas. Seu objeto, portanto, pode consistir em qualquer bem.

Mas, sendo a posse a visibilidade de domínio, os direitos suscetíveis de posse hão de ser aqueles sobre os quais é possível exercer um poder ou um atributo dominial. À posse dos direitos dá-se o nome de quase posse.

5.1.4 Teorias sobre a posse

Diversas teorias ao longo da história foram desenvolvidas para explicar o instituto da posse. Obviamente muitas divergências e opiniões surgiram a respeito do tema, mas os autores são unânimes em reconhecer a presença obrigatória de dois elementos estruturais, quais sejam: a coisa e a vontade do titular de exercer um poder sobre ela.

5.1.4.1 Corrente subjetiva de Savigny

Savigny, responsável pelo desenvolvimento da teoria subjetiva da posse, considerava-a como o poder de uma pessoa sobre determinada coisa. Assim, era preciso a conjugação de dois elementos para a sua caracterização: o corpus (poder físico sobre a coisa) e o animus (intenção de agir como dono). A falta do animus descaracteriza a relação possessória, permitindo, apenas, o surgimento entre o titular e a coisa de uma simples detenção. A teoria se diz subjetiva justamente em razão deste último fato.

Para esse autor, portanto, não constituem relações possessórias aquelas em que a pessoa tem a coisa em seu poder, ainda que juridicamente fundada (como na locação, no comodato, no penhor etc.), por faltar-lhe a intenção de tê-la como dono (animus domini), o que dificulta sobremodo a defesa da situação jurídica.

5.1.4.2 Corrente objetiva de Jhering

Jhering definia a posse como exteriorização da propriedade. O elemento material da posse para o autor é a conduta externa da pessoa, que se apresenta numa relação semelhante ao procedimento normal de proprietário. O elemento psíquico (animus) nesta teoria não se situa na intenção de dono, mas tão somente na vontade de proceder como procede habitualmente o proprietário (affectio tenendi) independentemente de querer ser dono.

Partindo de que, normalmente, o proprietário é possuidor, Jhering entendeu que é possuidor quem procede com a aparência de dono, o que permite definir, como já se tem feito: posse é a visibilidade do domínio.

O art. 1.196 do Código Civil adotou a teoria desenvolvida por Jhering, justamente por ser mais conveniente e satisfatória. Porém, como ensina Washington de Barros Monteiro, o art. 1.204, do mesmo Código, prevê a aquisição da posse pela apreensão do bem, o que mostra alguma persistência quanto às ideias de Savigny.

5.1.4.3 Correntes sociológicas: Perozzi e Saleilles

A ineficiência das teorias objetivas e subjetivas da posse deram origem a uma nova forma dogmática de enxergar a posse, qual seja, sob uma perspectiva de matiz sociológica. Dois autores se destacam nessa linha, a saber: Silvio Perozzi e Raymond Saleilles. O primeiro afirmava que a posse é um fenômeno social de gênese e natureza consuetudinária, pré-estatal, baseada no próprio fato da abstenção surgida sem imposições. Já para Saleilles, a posse é uma categoria que pode ser definida como a efetividade consciente e querida de apropriação econômica das coisas. E acrescenta: a posse constitui-se pelo simples fato de o detentor aparecer como dono da coisa do ponto de vista econômico.

É importante finalizar destacando que as teorias sociológicas de Perozzi e Saleilles há tempos influenciam a doutrina nacional sobre o tema, a qual toma como parâmetro o inciso XXIII do art. 5º e os arts. 183 e 191 da Constituição Federal como justificativa para a concepção social da posse. Essa postura foi reforçada pelo § 4º do art. 1.228 do Código Civil.

5.1.5 Classificação da posse

O Código Civil nos traz no Capítulo I do Livro III da Parte Especial diversas classificações da posse. As mais importantes são:

a. Posse direta e posse indireta: esta classificação encontra-se no art. 1.197 do Código Civil. Posse direta é aquela que decorre de um negócio jurídico, pelo qual alguém recebe determinado bem para usá-lo ou gozá-lo, sendo, portanto, temporária e derivada. Já a posse indireta é daquele que cede o uso do bem. A posse direta e a indireta coexistem.

A vantagem desta divisão reside na possibilidade de tanto o possuidor direto como o indireto ter a possibilidade de invocar a proteção possessória contra terceiro. Também poderá o possuidor direto usar desta proteção contra o possuidor indireto quando for injustamente molestado. Como exemplo, temos o locatário (possuidor direto da coisa) que propõe medida possessória contra o locador (possuidor indireto da coisa), em razão de turbação indevida.

b. Posse justa e posse injusta: de acordo com o art. 1.200 do Código Civil, a posse é justa quando não for violenta, clandestina ou precária. Dessa forma, em sentido contrário, é a posse injusta, ou seja, aquela que apresenta algum dos vícios mencionados no referido dispositivo. É bom notar que o referido artigo não esgota as espécies de vícios da posse.

Por posse violenta entende-se aquela resultante de um ato de força. A doutrina associa sua conceituação à ideia de coação. Clandestina é aquela que se adquire furtivamente, ou seja, por meio de um processo de ocultamento do bem. A clandestinidade é defeito relativo: oculta-se o bem da pessoa que tem interesse em recuperá-la. Tanto a violência como a clandestinidade somente podem ser acusadas pela vítima. Em relação a qualquer outra pessoa, a posse produz seus efeitos normais. Além disso, como vícios temporários, podem ser purgados, com a sua cessação, desde que não consista a mudança em ato do próprio possuidor vicioso. Finalmente, precária é a posse do fâmulo, isto é, daquele que recebe a coisa com a obrigação de restituir, e, abusando da confiança, deixa de devolvê-la ao proprietário, ou ao legítimo possuidor no prazo fixado. Este vício inicia-se no momento em que o possuidor recusa atender à revogação da autorização de uso e fruição do bem.

Os vícios da posse ocorrem no momento de aquisição desta, daí por que o art. 1.208 do Código Civil, segunda parte, não autoriza a aquisição da posse por atos violentos ou clandestinos, senão depois de cessada a violência ou a clandestinidade. No que diz respeito à precariedade, este vício possui um tratamento distinto para determinar o momento do seu surgimento. Ela somente se origina de atos posteriores, ou seja, a partir do instante em que o possuidor direto se recusa a obedecer à ordem de restituição do bem ao possuidor indireto. A concessão da posse precária é perfeitamente lícita. Enquanto não chegado o momento de devolver a coisa, o possuidor tem posse justa. O vício se manifesta quando fica caracterizado o abuso de confiança. No instante em que se recusa a restituí-la, sua posse torna-se viciada e injusta, passando à condição de esbulhador.

Contudo, é preciso lembrar que a posse injusta não deixa de ser posse, visto que a sua qualificação é feita em face de determinada pessoa, sendo, portanto, relativa. Será injusta em face do legítimo possuidor. Mesmo viciada, porém, será justa, suscetível de proteção em relação às demais pessoas estranhas ao fato.

Os vícios da violência e a clandestinidade podem cessar. Neste caso, dá-se o nome, segundo expressão usada por alguns doutrinadores, de convalescimento dos vícios da posse. Enquanto não findam, existe apenas detenção. Cessados, surge a posse, porém injusta, em relação a quem perdeu. Procura-se, assim, conciliar o art. 1.208 do Código Civil, que admite a cessação dos vícios da posse, com a regra do art. 1.203, que presume manter esta o mesmo caráter com que foi adquirida, afirmando-se que este último dispositivo contém uma presunção juris tantum, no sentido de que a posse guarda o caráter de sua aquisição. Assim, admite prova em contrário.

c. Posse de boa-fé e má-fé: segundo o art. 1.201 do Código Civil, a posse de boa-fé se caracteriza quando o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Trata-se da consciência de que a relação mantida com a coisa é legítima. Já se o possuidor tem conhecimento do vício, a posse é de má-fé.

O Código Civil estabelece presunção de boa-fé em favor de quem tem justo título, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção (art. 1.201, parágrafo único). Esta presunção, no entanto, é juris tantum e, como tal, admite prova em contrário. Justo título é todo ato formalmente adequado a transferir o domínio ou o direito real de que trata, mas que deixa de produzir tal efeito em razão de ter o alienante domínio da coisa ou do direito, ou de faltar-lhe o poder de alienar. Cumpre observar que a posse de boa-fé pode existir sem o justo título.

d. Posse nova e posse velha: posse nova é a de ano e dia. Posse velha é a de mais de ano e dia. O decurso do último prazo (posse velha) tem como objetivo consolidar uma situação de fato, permitindo que a posse seja considerada purgada dos defeitos de violência e da clandestinidade, muito embora tal purgação possa ocorrer antes.

Não se deve confundir a posse nova com a ação de força nova, nem posse velha com força velha. A classificação da posse em nova ou velha é marcada pelo início da relação com a coisa, ou seja, a idade da posse. Para saber se a ação é de força nova ou velha, leva-se em conta não o início da relação possessória, mas sim o tempo desde a ocorrência da turbação ou do esbulho. A força velha permite ao possuidor pleitear a concessão liminar de reintegração ou manutenção da posse (art. 924 do CPC). Se a ação for de força velha, o possuidor não poderá pleitear a liminar, pois a ação será processada pelo rito ordinário.

e. Posse natural e posse civil (jurídica): posse natural é a que se constitui pelo exercício de poderes de fato sobre a coisa, ou que se assenta na detenção material e efetiva da coisa. Posse civil ou jurídica é a que se adquire por força da lei, sem necessidade de atos físicos ou da apreensão material da coisa.

f. Posse ad interdicta e posse ad usucapionem: posse ad interdicta é a que pode ser defendida pelos interditos, isto é, pelas ações possessórias, quando molestada, mas não conduz à usucapião. Posse ad usucapionem é a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido por lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio. É, em suma, aquela capaz de gerar o direito de propriedade.

g. Posse pro diviso e posse pro indiviso: se os compossuidores têm posse de partes ideais da coisa, diz-se que a posse é pro indiviso. Se cada um se localiza em partes determinadas do imóvel, estabelecendo uma divisão de fato, diz-se que exerce posse pro diviso.

h. Posse exclusiva e composse: exclusiva é a posse de um único possuidor. Já a composse, nos termos do art. 1.199 do CC, é uma situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa. A composse pode ser pro diviso ou pro indiviso.

5.1.6 Aquisição e perda da posse

A aquisição da posse ocorre quando se torna possível o exercício de alguma das faculdades inerentes à propriedade, de acordo com o art. 1.204 do Código Civil. Trata-se, necessariamente, de um ato voluntário.

Os modos de aquisição podem ser originários ou derivados. As formas originárias livram o novo possuidor dos vícios que anteriormente contaminavam a posse, justamente porque uma nova situação surge. Já o mesmo não acontece com a posse adquirida por meios derivados, pois neste caso todos os vícios serão transmitidos, de acordo com o art. 1.203 do Código Civil.

As principais formas de aquisição originárias da posse são:

a. Apreensão da coisa: consiste na apropriação de uma coisa sem dono em razão de um comportamento unilateral.

b. Exercício de um direito: consiste na manifestação externa de um direito que tem como objeto uma relação possessória (servidão, uso etc.).

Já os principais modos de aquisição derivada são:

a. Tradição: que é a entrega ou transferência da coisa. A tradição possui três espécies: a efetiva ou material, a simbólica ou ficta e a consensual. A primeira ocorre pela entrega real do bem (ex.: compra e venda). A segunda é realizada por meio de um ato que represente a transferência. Considera-se ficta a tradição no caso da traditio brevi manu e do constituto possessório (cláusula constituti).

b. Sucessão: em virtude de sucessão inter vivos e mortis causa, a posse pode ser adquirida, conforme se depreende da leitura do art. 1.206: “a posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres”.

Em relação à perda da posse o Código Civil estabeleceu uma fórmula genérica no art. 1.223: “perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196”.

5.1.7 Efeitos da posse

O Código Civil estabelece regras específicas sobre três efeitos específicos da posse, além da possibilidade de sua proteção. São eles:

a. Percepção dos frutos: o art. 1.214 do Código Civil estabelece que “o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos”.

A regra do art. 1.214 supracitado, contudo, não se aplica aos frutos pendentes, nem aos colhidos antecipadamente, que devem ser restituídos, deduzidas as despesas de produção e custeio, nos termos do parágrafo único do referido dispositivo.

Sobre a posse de má-fé dispõe o art. 1.216 do Código Civil que o possuidor responderá por todos os frutos, independentemente do seu estado. Porém, terá direito às despesas da produção e custeio, justamente para evitar o enriquecimento sem causa do proprietário (art. 884 do CC).

a. Perda ou deterioração da coisa: o possuidor não responde pela perda ou deterioração da coisa, a menos que tenha agido com dolo ou culpa, de acordo com a parte final do art. 1.217 do Código Civil. Por outro lado, prescreve o art. 1.218 que “o possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado estando ela na posse do reivindicante”. Há, no caso, uma presunção relativa (juris tantum) de culpa do possuidor de má-fé, invertendo-se o ônus da prova.

b. Indenização por benfeitorias: ao possuidor de boa-fé, estabelece o art. 1.219 do Código Civil que “tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis”.

Sobre as benfeitorias voluptuárias é bom observar que o reivindicante pode ficar com elas, indenizando seu valor.

Se as benfeitorias foram introduzidas por um possuidor de má-fé, prescreve o art. 1.220 que “serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias”. E o art. 1.222 completa o tema estabelecendo que “o reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual”.

Importante observar que as benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem, nos termos do art. 1.221. Esta regra aplica-se tanto ao possuidor de boa-fé como também ao possuidor de má-fé.

c. Direito de retenção: constitui o direito de retenção um meio de defesa outorgado ao credor, a quem é reconhecida a faculdade de continuar a deter a coisa alheia, mantendo-a em seu poder até ser indenizado pelo crédito, que se origina, via de regra, das benfeitorias ou de acessões por ele feitas.

5.1.8 Proteção possessória

Dispõe o art. 1.210 do Código Civil que o possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbação, restituído, no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

Além das ações possessórias, pode o possuidor proteger a sua posse por outros dois modos: pela legítima defesa e pelo desforço imediato, em que o possuidor pode manter ou restabelecer a situação de fato pelos seus próprios recursos. Quando o possuidor se acha presente e é turbado no exercício de sua posse, pode reagir, fazendo uso da defesa direta, agindo, então, em legítima defesa. Se, entretanto, a hipótese for de esbulho, tendo ocorrido a perda da posse, poderá fazer uso do desforço imediato.

Contudo, o meio normal de se obter a proteção possessória é o judicial. Dessa forma, o possuidor pode valer-se dos interditos possessórios, também conhecidos como ações possessórias, os quais, como o próprio nome já sugere, têm como objeto exclusivo a tutela da posse.

5.2. Direitos reais

5.2.1 Natureza das relações jurídicas de direito real

Os direitos reais se apoiam na relação entre homem e coisa, sendo que esta deve possuir valor econômico e suscetível de apropriação. Duas são as teorias desenvolvidas para explicar a natureza das relações jurídicas dos direitos reais:

a. Teoria realista: também chamada tradicional ou clássica, entende que os direitos reais significam o poder da pessoa sobre a coisa, numa relação que se estabelece sem intermediário.

b. Teoria personalista: para esta teoria os direitos reais possuem um sujeito ativo, titular do direito, o qual estabelece uma relação jurídica, não que se estabelece com a coisa, mas com uma generalidade anônima de indivíduos (sociedade).

5.2.2 Características dos direitos reais

As características dos direitos reais são:

a. Taxatividade (numerus clausus): não há direitos reais quando a lei não os declara.

b. Oponibilidade erga omnes: os direitos reais permitem que seu titular não seja molestado por ninguém.

c. Sequela: o direito de sequela ou jus persequendi é a possibilidade de perseguir a coisa e de reivindicá-la em poder de quem quer que esteja (ação real).

d. Aderência: o direito real permanece incidindo sobre o bem, preso à coisa.

5.2.3 Direitos reais e figuras híbridas

A doutrina estabelece algumas figuras híbridas ou intermediárias, que se situam entre os direitos reais e os direitos pessoais. São as obrigações propter rem, também conhecidas como obrigações ambulatórias; os ônus reais; e por fim as obrigações com eficácia real.

5.3 Propriedade

5.3.1 Conceito e funcionalização do instituto

Propriedade é o direito que outorga ao seu titular a faculdade de usar, gozar e dispor dos bens e de reavê-los do poder de quem quer que, injustamente, os possua ou detenha (art. 1.228 do CC).

Tais poderes, expressão do núcleo interno ou econômico do domínio e do núcleo externo ou jurídico, compõem o aspecto estrutural do direito de propriedade, sem nenhuma referência ao aspecto funcional do instituto.

Hoje, contudo, a propriedade não pode ser vista apenas como a reunião das faculdades usar, gozar e dispor, reivindicar. Modernamente, a determinação do conteúdo da propriedade, ao contrário, dependerá de centros de interesses extraproprietários, os quais vão ser regulados no âmbito da relação jurídica de propriedade.

Tal conclusão oferece suporte teórico para a correta compreensão da função social da propriedade, que terá, necessariamente, uma configuração mais flexível. Daí decorre que, quando uma certa propriedade não cumpre a sua função social, não pode ser tutelada pelo ordenamento jurídico.

5.3.2 Restrições ao direito de propriedade

Inúmeras são as restrições do direito de propriedade. Algumas surgem em razão de leis específicas, como é o caso do Código de Mineração (Decreto-Lei n. 227/67) e da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81).

Há, ainda, limitações decorrentes do direito de vizinhança e de cláusulas impostas voluntariamente nas liberalidades, como inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Todo esse conjunto, no entanto, acaba traçando o perfil atual do direito de propriedade no direito brasileiro, que deixou de apresentar as características de direito absoluto e ilimitado, para se transformar em um direito de finalidade social.

5.3.3 Aquisição da propriedade imóvel

A aquisição da propriedade imóvel pode ser dividida em derivada e originária.

a. Aquisição derivada: ocorre mediante o registro do título aquisitivo, de acordo com o art. 1.245 do Código Civil.

A Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73) estabelece, no art. 227, que o registro deve ser realizado na matrícula. Na sua falta exige-se a sua realização antes do registro, quando o imóvel sofrer a primeira alteração na titularidade (arts. 176, § 1º, I, e 228 da referida lei).

b. Aquisição originária: são hipóteses de aquisição originária da propriedade imóvel:

1) Usucapião: também chamada de prescrição aquisitiva, a usucapião é uma forma originária de aquisição de propriedade (além de outros direitos reais), pela posse prolongada no tempo.

Os pressupostos da usucapião são:

I) Coisa hábil (res habilis): é o bem suscetível de usucapião. Assim, os bens fora do comércio e os bens públicos não se sujeitam a usucapião. A jurisprudência consolidou-se nesse sentido, conforme se verifica pela Súmula 340 do STF: “Desde a vigência do Código Civil (1916), os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

II) Posse (possessio): exige a lei que a posse seja mansa e pacífica, ou seja, que ela venha sendo exercida pelo possuidor, sem qualquer oposição por parte do proprietário do bem ou de terceiro. A posse deve ainda ser justa, pois a violência e a clandestinidade, enquanto perdurem, impedem a ocorrência da usucapião, ao passo que a precariedade a impossibilita permanentemente. A boa-fé do possuidor também é exigida quando se tratar de usucapião ordinária.

III) Tempo: a posse deve ser exercida por todo lapso temporal de modo contínuo conforme a hipótese específica, sem interrupção ou impugnação.

Existem diversas espécies de usucapião de bens imóveis. O Código Civil trata das seguintes:

I) Extraordinária: a usucapião extraordinária é aquela, prevista no art. 1.238 do Código Civil, o qual estabelece: “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis”.

O prazo poderá ser reduzido para dez anos, de acordo com o parágrafo único do referido dispositivo, se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou nele tiver realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Trata-se do conceito de “posse-trabalho”.

II) Ordinária: a usucapião ordinária é aquela prevista no art. 1.242 do Código Civil, o qual estabelece: “adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos”.

Entende-se por justo título o ato apto a transmitir o domínio e a posse da coisa se não contivesse nenhum vício impeditivo dessa transmissão. Assim, sua conceituação leva em consideração a faculdade abstrata de transferir a propriedade.

Na usucapião ordinária o Código Civil também estabeleceu um prazo reduzido de cinco anos. A concretização desse prazo depende de a aquisição do imóvel ter sido realizada de forma onerosa, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico, nos termos do parágrafo único do art. 1.242 do mesmo Código.

III) Especial ou constitucional: são chamadas de modalidades especiais ou constitucionais, por terem sido introduzidas pela Constituição Federal, a usucapião rural (pro labore) e a usucapião urbana (pró-moradia ou pro misero), as quais são previstas, respectivamente, nos arts. 1.239 e 1.240 do Código Civil.

A usucapião especial rural prevista no art. 1.239 do Código Civil limitou-se a reproduzir o art. 191 da Constituição atual, estabelecendo que: “aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

Já em relação à usucapião especial urbana, regulada pela primeira vez no art. 183 da Constituição, cujo teor também foi repetido no art. 1.240 do Código Civil, estabelece: “aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. A destinação do imóvel, neste caso, é específica, qual seja, a moradia do usucapiente ou de sua família. Quanto à extensão do imóvel a ser usucapido, entende, pois, o legislador que duzentos e cinquenta metros quadrados são suficientes à moradia digna do possuidor e de sua família.

IV) Usucapião especial urbana residencial familiar é aquela prevista no art. 1.240-A, resultante do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei n. 11.977/2009. É mecanismo de incentivo à aquisição de imóveis urbanos para as famílias com baixa renda. Por essa razão, essa modalidade não poderá ser utilizada por pessoas que já tenham propriedade de outro imóvel urbano ou rural.

Para que seja possível usucapir o imóvel nessa situação, ele deverá ser necessariamente urbano de até duzentos e cinquenta metros quadrados. A posse deve ser exercida, sem interrupção ou oposição, por no mínimo dois anos por aquele que divida o imóvel com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, desde que o utilize para sua moradia ou a de sua família.

2) Acessão: é uma forma de aquisição de propriedade imóvel que resulta de um processo de incorporação de determinado bem ao solo. Seja qual for a modalidade de acessão, ela sempre dependerá do concurso de dois requisitos:

I) a conjugação entre duas coisas, até então separadas;

II) o caráter acessório de uma dessas coisas, em confronto com a outra. Percebe-se, nitidamente, na caracterização deste fenômeno aquisitivo o princípio segundo o qual a coisa acessória segue a principal (acessorium sequitur suum principale).

As acessões podem ser físicas ou naturais. São elas:

I) Aluvião (art. 1.250 do CC): é o aumento lento, gradual e imperceptível de terras ao longo das margens de correntes ou pelo desvio das águas destas.

II) Avulsão (art. 1.251 do CC): é o aumento decorrente de uma força natural violenta, o qual permite que uma porção de terra se destaque de um prédio e se junte a outro.

III) Álveo abandonado (art. 1.252 do CC): o álveo é a superfície que as águas cobrem de determinado rio, noutras palavras, o leito. O abandono do álveo ocorre com a seca do rio. Neste caso o leito exposto passa a pertencer aos proprietários ribeirinhos das duas margens, na proporção das testadas, até a linha mediana daquele.

IV) formação de ilhas (art. 1.249 do CC): as ilhas são porções de terras formadas em rios particulares, ou seja, rios não navegáveis. As ilhas formadas em rios navegáveis são de propriedade dos entes federados.

As acessões também podem ser artificiais ou industriais. Neste conceito se incluem as construções e as plantações.

Presume-se que as construções ou plantações realizadas foram introduzidas pelo proprietário e à sua custa (art. 1.253 do CC). A presunção se ilide nas hipóteses dos arts. 1.254 e seguintes do Código Civil.

5.3.4 Aquisição da propriedade móvel

A aquisição da propriedade móvel também pode ser dividida em derivada e originária.

a. Derivada: a forma derivada de transmissão de propriedade móvel ocorre por meio da tradição, a qual pode ser entendida como o ato de entrega da coisa ao adquirente, transformando a declaração translatícia de vontade em direito real.

Diz-se tradição real a que consiste na efetiva entrega ou entrega material da coisa ao adquirente que a recebe e apreende. Simbólica se diz a tradição que se não realiza pela entrega e apreensão material da coisa, porém mediante a de algo que a represente.

b. Aquisição originária: são hipóteses de aquisição originária da propriedade móvel:

1) Ocupação (art. 1.263 do CC): Ocorre quando alguém se assenhorear de coisa sem dono. Com efeito, diz-se que não tem dono aquela que nunca foi objeto de assenhoramento (res nullius), categoria preenchida pelas espécies que a natureza inesgotavelmente produz, como aquela que já o teve e não mais o tem (res derelicta).

Tendo em vista que não são frequentes as coisas sem dono, a ocupação como modalidade aquisitiva ficou hoje muito reduzida (ex.: caça e pesca).

2) Achado de tesouro (arts. 1.264 a 1.266 do CC): Ocorre com o depósito antigo de moedas ou coisas preciosas, enterrado ou oculto, de cujo dono não haja memória. Nessa hipótese de aquisição, a propriedade da coisa será dividida por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente ou apenas ao proprietário do prédio, se a coisa for achada por ele, em pesquisa que ordenou ou por terceiro não autorizado.

3) Especificação (arts. 1.269 a 1.271 do CC): trata-se da transformação definitiva da matéria-prima em espécie nova, mediante o trabalho ou indústria do especificador. Para que se opere a aquisição da propriedade é necessário que a transformação se dê pela ação humana, e que não seja possível retornar à espécie anterior.

Conciliando, todavia, a aquisição da propriedade com o princípio fundamental do respeito ao direito alheio, o prejudicado com a especificação irredutível terá direito ao ressarcimento, salvo se se tratar de especificação de má-fé.

4) Misturas (arts. 1.272 a 1.274 do CC): são hipóteses de coisas de diversos donos que se mesclaram.

Diz-se haver confusão quando se acharem em estado líquido, comistão se forem coisas secas. Num e noutro caso, ordinariamente resulta num condomínio, regulados os direitos pelo disposto no título ou na convenção, quando for ela voluntariamente obtida. A adjunção consiste na justaposição de uma a outra coisa, impossibilitando destacar-se a acessória da principal, e, conseguintemente, resultando que o dono da primeira adquire a segunda, com a observância das regras de acessão.

5) Usucapião (arts. 1.260 a 1.262 do CC): a usucapião de bens móveis é norteada pelos mesmos princípios da usucapião de coisas imóveis. O art. 1.260 do Código Civil prevê a usucapião ordinária, cujo prazo aquisitivo é de três anos. Assim como nos imóveis, essa modalidade exige justo título e boa-fé do possuidor. Já o art. 1.261 do CC estabelece a modalidade extraordinária, a qual não depende de justo título e boa-fé, cujo prazo é de cinco anos.

5.3.5 Direitos de vizinhança

O direito de vizinhança é um complexo de regras para regular e evitar conflitos entre proprietários de prédios contíguos. São regras intimamente relacionadas com a função social da propriedade, pois estabelecem parâmetros de coexistência social pacíficas, inspiradas na lealdade e boa-fé.

O Código Civil estabelece sete institutos relacionados ao direito de vizinhança, a saber:

a. Uso anormal da propriedade (arts. 1.277 a 1.281 do CC): trata-se um instituto que visa pôr fim às interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde provocadas pela utilização da propriedade vizinha. O art. 1.277 do Código Civil estabelece que o direito de um vizinho reclamar do outro a cessação de certa conduta nociva está subordinado a dois requisitos cumulativos, a saber: a) a existência de interferência prejudicial que atinja certos interesses previstos em lei; b) que essa interferência decorra de uso anormal do imóvel.

É importante observar, contudo, que a anormalidade do uso poderá ser mantida para atender ao interesse público, desde que os vizinhos sejam indenizados do prejuízo que sofrerem.

b. Árvores limítrofes (arts. 1.282 a 1.284 do CC): trata-se de uma presunção de condomínio da árvore cujo tronco se encontra na linha divisória dos prédios confinantes. Em relação ao corte de raízes e ramos e a titularidade dos frutos caídos, o Código estabelece regras claras nos arts. 1.283 e 1.284, respectivamente.

c. Passagem forçada (art. 1.285 do CC): decorre do encravamento de determinado imóvel. Encravado é o imóvel que não tem saída para a via pública, nascente ou porto. O direito é exercitável contra o proprietário contíguo e, se necessário, contra o vizinho não imediato. O rumo da passagem será, como regra geral, estabelecido de comum acordo entre os interessados e, na falta dele, fixado judicialmente (art. 1.285 do CC). A passagem forçada garante ao titular do prédio constrangido pagamento de indenização cabal.

d. Passagem de cabos e tubulações (arts. 1.286 e 1.287 do CC): o proprietário é obrigado a tolerar a passagem de cabos e tubulações no seu imóvel, mediante recebimento de indenização que atenda à desvalorização da área remanescente.

e. Águas (arts. 1.288 a 1.296 do CC): tratam-se de regras sobre aproveitamento, uso e fruição das águas. O tema também é disciplinado no Código de Águas (Decreto n. 24.643/34, modificado pelo Decreto-Lei n. 852/38) e também na lei sobre a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.838/81).

f. Limites entre prédios e direito de tapagem (arts. 1.297 e 1.298 do CC): são regras para demarcação dos limites entre prédios. Para o exercício desse direito a ação apropriada é a demarcatória (arts. 946 a 966 do CPC). As despesas para a realização das obras de demarcação devem ser repartidas proporcionalmente entre os interessados (art. 1.297 do CC).

g. Direito de construir (arts. 1.299 a 1.313 do CC): o direito de construir resulta da própria condição de proprietário do bem. Contudo, o Código Civil estabelece limitações para esta faculdade em razão da função social. A falta de observância dessas regras permite ao vizinho prejudicado ingressar com ação demolitória, nunciação de obra nova ou até mesmo indenizatória para desfazer, cessar ou ressarcir os danos provocados.

5.3.6 Condomínio: aspectos gerais

Dá-se o condomínio, quando mais de uma pessoa, ao mesmo tempo, exerce o direito de propriedade sobre determinada coisa. Esta situação também é conhecida por indivisão, compropriedade ou comunhão.

A cada condômino é assegurada uma quota ou fração ideal da coisa, e não uma parcela material desta. Atribui-se, por outro lado, a exclusividade jurídica ao conjunto de comproprietários, em relação a qualquer pessoa estranha.

5.3.7 Direitos e deveres dos condôminos no condomínio voluntário

O art. 1.314 do Código Civil assegura aos condôminos, discriminada e expressamente, o direito de:

a. usar a coisa conforme sua destinação, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão. O direito de usar a coisa não permite ao condômino alterar a destinação desta, “sem o consenso dos outros” (art. 1.314, parágrafo único). Não pode alterar a substância da coisa nem o modo como é tradicionalmente usada. O Código Civil prescreve que o condômino, ao usar a coisa, deve, também, sujeitar-se à deliberação da maioria, que é quem decide se ela deve ser administrada, vendida ou alugada, se não for possível o uso e gozo em comum (art. 1.323);

b. reivindicá-la de terceiro;

c. defender sua posse; e

d. alhear a respectiva parte indivisa ou gravá-la. Ao alhear sua respectiva parte este direito deve obedecer ao direito de preferência em favor dos demais condôminos.

Já em relação aos deveres temos:

a. concorrência para as despesas de conservação ou divisão da coisa, a qual será realizada na proporção da parte; e

b. responsabilidade pelas dívidas contraídas em proveito da comunhão (arts. 1.316 a 1.318 do CC).

Qualquer comproprietário pode, todavia, segundo o disposto no art. 1.316 do Código Civil, eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal. Acrescenta o § 1º do dispositivo que, se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem. Por sua vez, o § 2º estabelece que, se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida.

Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum (art. 1.317 do CC).

5.3.8 Administração do condomínio voluntário

Os condôminos podem usar a coisa comum pessoalmente. Se não o desejarem ou por desacordo tal não for possível, então resolverão se a coisa deve ser administrada, vendida ou alugada.

Se os condôminos resolveram que a coisa deve ser administrada, por maioria escolherão também o administrador, que poderá ser estranho ao condomínio. Deliberarão também, se o desejarem, a respeito do regime de administração, remuneração do administrador, prestação de contas etc.

Proclama o art. 1.324 do Código Civil que o condômino que administrar sem oposição dos outros presume-se representante comum. O administrador tem poderes de simples administração. Não pode praticar atos que exijam poderes especiais, tais como alienar a coisa etc.

As deliberações sobre administração serão calculadas não pelo número, mas sim pelo valor dos quinhões, e só terão validade quando tomadas por maioria absoluta (art. 1.325, § 1º, do CC), isto é, por votos que representem mais de metade do valor total.

Não sendo possível alcançar maioria absoluta, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino, ouvidos os outros (art. 1.325, § 2º, do CC). Havendo dúvida quanto ao valor do quinhão, será este avaliado judicialmente (art. 1.325, § 3º, do CC).

5.3.9 Extinção do condomínio voluntário

O art. 1.320 do Código Civil estabelece que a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.

Se os condôminos fizerem um pacto de não dividi-la, a avença valerá apenas por cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior (art. 1.320, § 1º). Se a indivisão for estabelecida pelo doador ou pelo testador, entende-se que o foi somente por cinco anos (art. 1.320, § 2º).

É bom observar que, a requerimento de qualquer interessado e se graves razões o aconselharem, pode o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo (art. 1.320, § 3º).

5.3.10 Condomínio necessário

Necessário ou legal é o imposto por lei. No caso de condomínio por meação de paredes, cercas, muros e valas, regula-se pelo disposto nos arts. 1.297 e 1.298, e 1.304 a 1.307 do Código Civil.

O Código de 1916 regulava, como caso especial de condomínio, o compáscuo, que é a utilização comum de grandes áreas de pastagens destinadas a gado, pertencentes a proprietários diversos. Trata-se de uma hipótese que não foi disciplinada de forma específica no Código Civil.

5.3.11 Condomínio edilício: aspectos gerais

O Código Civil também disciplinou o chamado condomínio edilício. Esta modalidade condominial caracteriza-se pela apresentação de uma propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa (também chamada de unidade autônoma). Todo condomínio em edificações deve ter, obrigatoriamente:

a. Ato de instituição (art. 1.332 do CC): trata-se da constituição do condomínio e pode resultar de um ato inter vivos ou causa mortis (testamento). A principal forma de instituição, na prática, é a incorporação imobiliária.

b. Convenção de condomínio (art. 1.333 do CC): é um documento escrito no qual se estipulam os direitos e deveres de cada condômino, e deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais.

A convenção poderá ser feita “por escritura pública ou por instrumento particular” (CC, art. 1.334, § 1º). Segundo o caput do art. 1.334, a convenção deve obrigatoriamente conter, além das cláusulas que os condôminos houverem por bem estipular:

1) a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;

2) sua forma de administração;

3) a competência das assembleias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações;

4) as sanções a que estão sujeitos os condôminos ou possuidores. Em relação às sanções, o Código Civil permite aos condomínios a possibilidade de se aplicar multa ao condômino que tiver conduta antissocial de forma reiterada (art. 1.337, parágrafo único): “o condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembleia”;

5) o regimento interno.

a. O regulamento (regimento interno): trata-se de um documento que contém regras sobre o uso das coisas comuns (horário de piscina, horário de mudança, utilização de entradas etc.). É ato interna corporis, que regula o uso e o funcionamento do edifício.

Vale ressaltar que a Lei n. 4.591/64, com as alterações da Lei n. 4.864/65, continua vigendo subsidiariamente ao Código Civil nas implicações sobre o condomínio edilício que este não disciplinou.

5.3.12 Direitos e deveres dos condôminos no condomínio edilício

Os deveres do condômino são elencados de modo taxativo no art. 1.336, caput, I a IV, do Código Civil.

Dispõe o § 2º do art. 1.336 que o condômino que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV do referido dispositivo pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem. Para a aplicação da multa, não havendo disposição expressa na convenção, caberá à assembleia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.

O art. 1.337 estabelece sanção mais grave ao condômino ou possuidor que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio. Este poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até o quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.

Se o condômino ou possuidor, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembleia (parágrafo único do art. 1.337).

Em relação aos direitos dos condôminos, os principais estão elencados no art. 1.335.

Outros direitos estão previstos nos arts. 1.338 e 1.339, § 2º, do Código Civil.

5.3.13 Administração do condomínio edilício

A administração do condomínio será exercida por um síndico, cujo mandato não pode exceder de dois anos, permitida a reeleição, pelo conselho fiscal e pelas assembleias gerais, que terão como diretriz a convenção e o regimento interno. Ele será assessorado por um conselho consultivo, constituído de três condôminos, com mandatos que não podem exceder a dois anos, permitida a reeleição (art. 23 da Lei n. 4.591/64).

O síndico representa a coletividade condominial, agindo em nome alheio nos limites da convenção e sob a fiscalização da assembleia, praticando atos de defesa dos interesses comuns. O § 1º do art. 1.348 do Código Civil admite que a assembleia desdobre os poderes do síndico, quanto à representação do condomínio, e neles invista outra pessoa. Importante observar que o Código admite a transferência de poderes pelo próprio síndico, mediante aprovação da assembleia, salvo estipulação em contrário da convença (§ 2º do art. 1.348).

A convenção pode prever a figura do subsíndico, que será eleito pela assembleia para auxiliar o síndico em suas funções e eventualmente substituí-lo.

A destituição do síndico é regulada pelo art. 1.349 do Código Civil.

É importante observar que o condomínio pode contar com um conselho fiscal para sua administração. O órgão será composto de três membros, eleitos pela assembleia, por prazo não superior a dois anos, ao qual compete dar parecer sobre as contas do síndico (art. 1.356 do CC).

5.3.14 Extinção do condomínio edilício

Como regra, o condomínio edilício é indivisível, sendo constituído para perpetuar-se no tempo. Todavia, ele pode ser extinto nas seguintes hipóteses:

a. pela destruição do imóvel por qualquer motivo (art. 1.357, primeira parte, do CC);

b. pela demolição voluntária do prédio ou por ameaça de ruína (art. 1.357, segunda parte);

c. pela desapropriação do edifício, caso em que a indenização será repartida na proporção do valor das unidades imobiliárias (art. 1.358);

d. pela confusão, se todas as unidades autônomas forem adquiridas por uma só pessoa.

5.4 Superfície

Trata-se de direito real de fruição ou gozo sobre coisa alheia, de origem romana. Surgiu da necessidade prática de se permitir edificação sobre bens públicos, pertencendo o solo em poder do Estado.

O Estatuto da Cidade antecipou-se ao Código Civil, disciplinando o direito de superfície, limitado, porém, a imóvel urbano, enquanto este cuida do urbano e também do rural.

No art. 1.369 do Código Civil o direito de superfície é definido como a faculdade que o proprietário tem de conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

A concessão da superfície pode ser onerosa ou gratuita. Em ambos os casos o superficiário, uma vez que desfruta dos proveitos do imóvel, responde pelos encargos e tributos que sobre ele incidem. Como direito real que se prende ao imóvel, o direito de superfície pode ser transferido, pelo superficiário, a terceiros, inclusive aos seus herdeiros, por morte daquele.

Prescreve o art. 1.375 do Código que “extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário”.

5.5 Servidões

Servidão é um encargo que suporta um prédio denominado serviente, em benefício de um outro prédio chamado dominante, conferindo ao titular o uso e gozo do direito ou faculdade. É um direito acessório, porque implica a existência de um direito principal. Como se trata de direito concedido ao dono do prédio dominante, sua titularidade há de ser concedida ao proprietário daquele prédio. As servidões podem nascer de um negócio jurídico; de uma sentença, usucapião, entre outras hipóteses.

A servidão apresenta as seguintes caracterísiticas:

a. trata-se de uma relação entre dois prédios;

b. envolve uma obrigação negativa;

c. implica a ideia de que os prédios pertencem a donos diversos.

Salvo nas desapropriações, a servidão depois de registrada só se extingue quando cancelada (art. 1.387 do CC). Extinguem-se, ainda, as servidões prediais, nos termos do art. 1.389 pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; pela supressão das obras (hipótese esta aplicável somente às servidões aparentes); e, finalmente, pelo não uso durante dez anos contínuos.

5.6 Usufruto

Trata-se de um direito real sobre coisa alheia conferido a alguém de retirar, temporariamente, da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz, sem alterar-lhe a substância (arts. 1.390 a 1.411 do CC).

O proprietário perde, temporariamente, o direito ao uso e aos frutos. Não perde, entretanto, a substância, conservando a condição de proprietário. Daí o termo “nu-proprietário”, visto que fica tolhido no exercício integral dos poderes inerente à propriedade.

Pode recair sobre bens móveis ou imóveis e sobre um patrimônio (como um todo). O Código Civil prevê, ainda, a possibilidade de usufruto de títulos de crédito (art. 1.395 do CC). Se bens móveis, não podem ser fungíveis, pois necessário conservar a substância da coisa.

As características do usufruto são:

a. Temporalidade: o usufruto não pode exceder a vida do usufrutuário (art. 1.410, I, do CC) ou trinta anos se for pessoa jurídica (art. 1.410, III, do CC).

b. Oponível erga omnes.

c. Intransferível e inalienável: não se transfere por herança ou por alienação. Todavia, de acordo como o art. 1.393 do Código Civil é possível ceder o exercício a título gratuito (ex.: comodato) ou oneroso (ex.: locação e arrendamento).

d. É impenhorável: não pode ser objeto de penhora, mas seu exercício sim, desde que tenha expressão econômica. A penhora recai sobre os frutos e utilidades do bem (art. 716 do CPC – usufruto em execução).

O usufruto pode ser classificado de três formas:

1) Quanto à origem pode ser o usufruto:

a. Legal: estabelecido por lei em benefício de determinadas pessoas.

b. Convencional: resultante de acordo entre as partes.

c. Resultante de usucapião.

2) Quanto à extensão do usufruto:

a. Usufruto de bens individualizados.

b. Usufruto sobre universalidades (ou parte dela).

3) Quanto à duração:

a. Usufruto temporário: aquele com prazo preestabelecido.

b. Usufruto vitalício: estabelecido até a morte do usufrutuário.

A extinção do usufruto, de acordo com o art. 1.410 do Código Civil, ocorre pela:

a. renúncia ou morte do usufrutuário. Não ocorre com a morte do nu-proprietário (aqui a nua propriedade é transmitida aos herdeiros);

b. termo de sua duração;

c. extinção da pessoa jurídica ou decurso do prazo de trinta anos;

d. cessação do motivo de origem;

e. destruição da coisa;

f. consolidação; e

g. por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395.

5.7 Uso

O uso é um direito real mais restrito que o usufruto, daí por que as formas de constituição e extinção são as mesmas.

O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quando o exigirem as necessidades pessoais suas e de sua família (art. 1.412 do CC). No que diz respeito às necessidades pessoais, deve-se ter em consideração a condição social do usuário, bem como o lugar onde vive.

5.8 Habitação

A habitação pode ser entendida como uma modalidade especial de uso à moradia (art. 1.414 do CC).

O titular desse direito pode usar a casa para si, residindo nela, mas não alugá-la nem emprestá-la. E se for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que a ocupar estará no exercício de direito próprio, nada devendo às demais a título de aluguel.

A Lei n. 4.121/62 criou o direito de habitação em favor do cônjuge sobrevivente, enquanto permanecer em estado de viuvez, desde que o imóvel da família seja o único residencial a inventariar. A Lei n. 9.278/96, dispondo sobre a união estável, diz que a dissolução, por morte de um dos conviventes, dá ao sobrevivente o direito real de habitação (art. 7º, parágrafo único).

Por tratar-se de direito real é imprescindível o registro do respectivo título no Cartório de Registro de Imóveis (Lei de Registros Públicos, art. 167, item I, n. 7).

O direito real de habitação é concedido sem prejuízo da participação da viúva ou do viúvo na herança. Mesmo que o cônjuge sobrevivente seja herdeiro ou legatário, não perde o direito de habitação (art. 1.831 do CC). Não existe regra similar para o companheiro no Código Civil, contudo a doutrina e a jurisprudência entendem que esta regra também é aplicável à união estável, até porque o tema já havia sido disciplinado na Lei n. 9.278/96.

5.9 Direito do promitente comprador

Consiste a promessa irretratável de compra e venda no contrato pelo qual o promitente vendedor obriga-se a vender ao compromissário comprador determinado imóvel, pelo preço, condições e modos convencionados, outorgando-lhe a escritura definitiva quando houver o adimplemento da obrigação. O compromissário comprador, por sua vez, obriga-se a pagar o preço e cumprir todas as condições estipuladas na avença, adquirindo, em consequência, direito real sobre o imóvel, com a faculdade de reclamar a outorga da escritura pública definitiva, ou sua adjudicação compulsória havendo recusa por parte do promitente vendedor (art. 1.417 do CC).

Cuida-se de direito real, porque o adquirente tem a utilização da coisa e pode dispor do direito mediante cessão. Desfruta, ainda, da sequela, podendo reivindicar a coisa em poder de quem quer que a detenha. Pode, também, opor-se à ação de terceiros que coloquem obstáculos ao exercício do direito, havendo oponibilidade erga omnes.

5.10 Direitos reais de garantia

5.10.1 Aspectos gerais dos direitos reais de garantia

O Código Civil contempla as seguintes modalidades de garantia real: penhor, hipoteca e anticrese.

A Lei n. 4.728/65 criou uma nova modalidade: a alienação fiduciária de bem imóvel. O Código Civil limita-se a disciplinar a alienação fiduciária de coisa móvel, no capítulo da propriedade fiduciária (arts. 1.361 a 1.368-A).

Direito real de garantia é o que confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Para validade da garantia real exige a lei, além da capacidade geral para os atos da vida civil, a especial para alienar. Dispõe, com efeito, o art. 1.420 do Código, na sua primeira parte, que “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese”.

Em regra, pois, somente o proprietário pode dar bens em garantia. Não basta, todavia, essa qualidade. Faz-se mister que, além do domínio, tenha ainda a livre disposição da coisa. Desse modo, a falta de vênia conjugal torna anulável o ato praticado, segundo dispõe o art. 1.649 do Código Civil, podendo o outro cônjuge, e não quem o praticou, pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. É bom notar que não existe regra idêntica para os companheiros, podendo suceder a alienação unilateral de um bem, ou a constituição de direito real, por um deles, ilaqueando a boa-fé do terceiro.

A segunda parte do mencionado art. 1.420 do Código Civil dispõe que somente os bens dentro do comércio poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. Os bens fora do comércio dados em garantia tornam o negócio nulo.

O Código Civil impõe, ainda, a observância de formalidades para que os contratos de penhor, anticrese e hipoteca tenham eficácia perante terceiros, a qual é alcançada pela especialização e pela publicidade (art. 1.424 do CC). A especialização é a descrição pormenorizada, no contrato, do bem dado em garantia, do valor do crédito, do prazo fixado para pagamento e da taxa de juros, se houver. A publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no Registro de Imóveis (hipoteca, anticrese e penhor rural) ou no Registro de Títulos e Documentos (penhor convencional).

É importante observar que a ausência desses requisitos não acarreta, porém, a nulidade do contrato, mas apenas a sua ineficácia, pois não produz os efeitos próprios de um direito real. Valerá apenas como direito pessoal, vinculando somente as partes que intervieram na convenção. Em consequência, fica o credor privado da sequela, da preferência e da ação real, restando-lhe apenas o direito de participar do concurso de credores, na condição de quirografário.

Criado o direito real de garantia, fica o bem afetado ao pagamento prioritário de determinada obrigação, porquanto o art. 1.422 do Código permite a separação deste bem do patrimônio do devedor.

Além desta prioridade, os direitos reais de garantia geram os seguintes efeitos:

a. Direito de preferência ou prelação: consiste no direito do titular do direito real de garantia de pagar-se com o produto da venda judicial da coisa, excluídos os demais credores, que não concorrem com o primeiro. Esta característica não beneficia, contudo, o credor anticrético.

b. Direito de sequela: trata-se da possibilidade de reclamar e perseguir a coisa onde e com quem estiver ela estiver.

c. Direito de excussão: trata-se da possibilidade de promover a venda em hasta pública da coisa dada em garantia, por meio de processo de execução judicial, deferida ao credor hipotecário e ao pignoratício (art. 1.422 do CC).

d. Indivisibilidade: estabelece que o pagamento parcial de uma dívida não acarreta a liberação da garantia na proporção do pagamento efetuado, ainda que esta compreenda vários bens, salvo se o contrário for convencionado (art. 1.421 do CC).

5.10.2 Penhor

É o direito real que submete coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida, mediante à transferência efetiva de sua posse (art. 1.431 do CC). Prescreve o art. 1.431: “constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação”. A transferência da coisa para as mãos do credor tem a vantagem de impedir a alienação fraudulenta do objeto da garantia, além de dar publicidade ao negócio jurídico. A publicidade é reforçada pelo registro do título no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.

Para que tenha validade a constituição do penhor, é necessário que a coisa oferecida em garantia pertença ao próprio devedor, pois é nulo o penhor de coisa alheia, salvo as hipóteses de domínio superveniente e de garantia oferecida por terceira pessoa.

As espécies de penhor previstas no Código Civil são:

a. Penhor rural: compreende o penhor agrícola e penhor pecuário (arts. 1.438 a 1.446 do CC). Nessa espécie de penhor não ocorre a tradição da coisa para as mãos do credor.

b. Penhor industrial e mercantil: destina-se a garantir obrigação oriunda de negócio jurídico empresarial (arts. 1.447 a 1.450 do CC). Ele recai sobre todos e quaisquer bens móveis destinados à atividade empresarial, estejam os bens instalados e em funcionamento ou não. O rol do art. 1.447 é meramente exemplificativo.

c. Penhor de direitos e títulos de crédito: trata-se do penhor do crédito em si (arts. 1.451 a 1.460 do CC). Ele deve ser constituído mediante instrumento público ou particular registrado no Registro de Títulos e Documentos, nos termos do art. 1.452. O penhor de crédito não tem eficácia senão quando for notificado o devedor (art. 1.453).

d. Penhor de veículos: pode ter como objeto veículo individualizado ou de frota (arts. 1.461 a 1.466). Dispõe o art. 1.462 que esta modalidade se constitui “mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade”.

e. Penhor legal: são hipóteses descritas na lei desta garantia, as quais independem de qualquer acordo ou convenção (arts. 1.467 a 1.472 do CC). O art. 1.467 estabelece quem são os credores dessa modalidade de garantia.

As principais hipóteses de extinção do penhor estão elencadas no art. 1.436. Com a ocorrência do término da relação pignoratícia, o credor deverá restituir o objeto empenhado. Vale ressaltar que a extinção somente produzirá efeitos depois de averbado o cancelamento do registro (art. 1.437).

5.10.3 Hipoteca

A hipoteca como um direito real de garantia incidente nas hipóteses descritas no art. 1.473, sem que ocorra a transmissão da posse da coisa ao credor. De acordo com o artigo já mencionado, a hipoteca terá como objeto:

a. imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;

b. o domínio direto;

c. o domínio útil;

d. as estradas de ferro;

e. os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente f. do solo onde se acham;

g. os navios e as aeronaves;

h. o direito de uso especial para fins de moradia;

i. o direito real de uso; e

j. a propriedade superficiária.

Sendo condição natural da hipoteca a acessoriedade, pressupõe ela a existência de uma dívida, à qual adere e busca assegurar.

A validade da hipoteca depende da observância do requisito concernente à forma de sua constituição. Envolve este o título constitutivo, a especialização (art. 1.424) e o registro no Cartório de Imóveis (art. 1.492).

As principais espécies de hipoteca são:

a. Hipoteca convencional: é aquela que se constitui por meio de um acordo de vontades entre o credor e o devedor de determinada relação obrigacional.

b. Hipoteca legal: é aquela imposta pela lei em favor de determinadas pessoas que merecem proteção jurídica. O art. 1.489 estabelece cinco hipóteses para esta modalidade de hipoteca (o principal exemplo prático é a hipoteca aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que se casa novamente antes de fazer o inventário do casamento anterior).

c. Hipoteca judicial: trata-se da hipoteca sobre os bens do vencido num determinado litígio judicial para garantir a satisfação do crédito do vencedor. Ela não foi contemplada explicitamente no Código Civil, mas é prevista no art. 466 do Código de Processo Civil: “a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos”.

O direito real de hipoteca produz efeitos a partir do registro do título constitutivo. Admite-se a efetivação de novas hipotecas sobre imóvel anteriormente hipotecado, mesmo em favor de um novo credor. Esta segunda hipoteca recebe o nome de sub-hipoteca.

Uma vez constituída a hipoteca, o proprietário do imóvel sofre limitações no seu direito até a extinção do gravame ou a penhora do bem. Entende-se por remição da hipoteca a liberação ou o resgate do imóvel hipotecado mediante o pagamento, ao credor, da dívida que visa garantir.

5.10.4 Da anticrese

É direito real de garantia que o credor recebe a posse de coisa imóvel frugífera, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida (art. 1.506 do CC). Uma vez registrada, adere à coisa, acompanhando-a em caso de transmissão inter vivos ou mortis causa. Desse modo, o credor pode opor seu direito ao adquirente do imóvel dado em garantia.

Os principais aspectos da anticrese são:

a. Na anticrese é permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos à conta de juros (art. 1.506, § 1º, do CC).

b. O credor anticrético pode administrar os bens e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá apresentar anualmente balanço de sua administração (art. 1.507 do CC).

c. O credor anticrético responde pelas deteriorações que causar no imóvel culposamente (art. 1.508 do CC).

d. O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e hipotecários posteriores ao registro da anticrese (art. 1.509).

e. O adquirente dos bens dados em anticrese poderá remi-los, antes do vencimento da dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição (art. 1.510 do CC).

5.10.5 Da alienação fiduciária de bens imóveis

A alienação fiduciária em garantia de imóveis é regulada pela Lei n. 9.514/97. Trata-se de negócio jurídico pelo qual o devedor (fiduciante), com a finalidade de garantir o cumprimento de uma obrigação, contrata a transferência ao credor (fiduciário), da propriedade resolúvel e a posse indireta da coisa imóvel, permanecendo o devedor (fiduciante) com a posse direta.

5.11 Concessão de uso especial para fins de moradia

A concessão de uso especial para fins de moradia (art. 1.225, XI, do CC) não é propriamente de um direito real novo. Desde a edição da Medida Provisória n. 2.220, de 4 de setembro de 2001, editada como diploma substitutivo ao veto dos arts. 15 a 20 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), a concessão de uso especial para fins de moradia compõe o rol dos direitos reais no ordenamento civil.

Ocorre que a Lei n. 11.481/2007, responsável pela introdução do instituto no Código Civil, nada acrescentou sobre este direito real, o qual continua submetido ao conteúdo e contornos normativos da Medida Provisória n. 2.220/2001.

Por tal Medida Provisória, o direito à concessão de uso especial para fins de moradia só será outorgado àquele “que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, (...) desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural” (art. 1º).

A concessão exige praticamente os mesmos requisitos da usucapião urbana prevista no art. 183 da Constituição Federal e no art. 1.240 do Código Civil. Ocorre que a concessão, ao contrário da usucapião, nada mais é do que contrato administrativo pelo qual a Administração faculta ao particular a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação. O que era faculdade, porém, passa a ser direito do possuidor, e a Administração não pode recusar o contrato.

O art. 5º da Medida Provisória estabelece que é facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que tratam os arts. 1º e 2º em outro local na hipótese de ocupação de imóvel:

1) De uso comum do povo;

2) Destinado a projeto de urbanização;

3) De interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais;

4) Reservado à construção de represas e obras congêneres; ou

5) Situado em via de comunicação.

O direito de concessão de uso especial para fins de moradia pode ser reconhecido por ato administrativo ou por decisão judicial e tem publicidade, de caráter declaratório, com o registro no Registro Predial (art. 167, I, n. 37, da Lei n. 6.015/73).

Dispõe o art. 7º da Medida Provisória n. 2.220/2001, que “o direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transferível por ato inter vivos ou causa mortis”. Pode, ainda, ser objeto de hipoteca, nos termos do art. 1.473, VIII, do Código Civil, bem como de contrato de alienação fiduciária, nos termos do art. 22 da Lei n. 9.514/97.

O direito extingue-se na hipótese de o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família ou se adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural.

5.12 Concessão de direito real de uso

A concessão do direito real de uso foi acrescida também pela Lei n. 11.481/2007 ao rol dos direitos reais previstos no Código Civil (art. 1.225, XII).

Cuida-se de concessão por ato administrativo vinculado do Poder Público e incide sobre imóveis de propriedade da União. Seguindo a sistemática dos direitos reais, depende de registro imobiliário, operando eficácia erga omnes, propiciando ao concessionário direito de sequela.

A competência para essa concessão é exclusiva da Secretaria do Patrimônio da União, nos termos da Lei n. 9.636/98, e aplicam-se ao direito real de concessão de uso, no que for compatível, as regras atinentes ao uso e ao usufruto.

Questões

1. (OAB/CESPE – 2009.1) Quanto ao instituto da posse, a lei civil estabelece que:

(A) é assegurado ao possuidor de boa-fé o direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis. Quanto às voluptuárias, estas, se não forem pagas, poderão ser levantadas, desde que não prejudiquem a coisa.

(B) obsta à manutenção ou à reintegração da posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

(C) a posse pode ser adquirida por terceiro sem mandato, independentemente de ratificação do favorecido.

(D) o possuidor de má-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias, assistindo-lhe o direito de retenção pela importância destas.

2. (OAB/CESPE – 2006.3) Quanto à posse e à propriedade, assinale a opção correta.

(A) Ao possuidor de má-fé são assegurados os interditos possessórios, bem como o direito de retenção do bem possuído até a completa indenização pelo proprietário das benfeitorias necessárias e das úteis feitas na coisa possuída.

(B) Adquire-se a propriedade de bem móvel ou imóvel pela tradição da coisa negociada pelas partes, exigindo-se para a validade dessa aquisição que a coisa seja de propriedade do vendedor ou de terceiro por ele representado.

(C) Acessão natural é o direito em razão do qual o proprietário de um bem passa a adquirir a propriedade de tudo aquilo que nele adere. Por se tratar de modo originário de aquisição, não há transmissão e, para todos os efeitos, o histórico da propriedade inicia--se com o adquirente; portanto, esse fato jurídico não é gerador do imposto de transmissão.

(D) Na aquisição derivada da propriedade por causa mortis, seja bem móvel ou imóvel, a título singular ou universal, ocorre a transferência da integralidade do patrimônio que pertencia à pessoa falecida, assumindo o sucessor todas as obrigações e as dívidas pessoais do de cujus.

3. (OAB/FGV – 2010.2) Sobre o constituto possessório, assinale a alternativa correta.

(A) Trata-se de modo originário de aquisição da propriedade.

(B) Trata-se de modo originário de aquisição da posse.

(C) Representa uma tradição ficta.

(D) É imprescindível para que se opere a transferência da posse aos herdeiros na sucessão universal.

4. (OAB/FGV – 2010.2) Por meio de uma promessa de compra e venda, celebrada por instrumento particular registrada no cartório de Registro de Imóveis e na qual não se pactuou arrependimento, Juvenal foi residir no imóvel objeto do contrato e, quando quitou o pagamento, deparou-se com a recusa do promitente-vendedor em outorgar-lhe a escritura definitiva do imóvel. Diante do impasse, Juvenal poderá:

(A) requerer ao juiz a adjudicação do imóvel, a despeito de promessa de compra e venda ter sido celebrada por instrumento particular.

(B) usucapir o imóvel, já que não faria jus à adjudicação compulsória na hipótese.

(C) desistir do imóvel, já que não faria jus à adjudicação compulsória na hipótese.

(D) exigir a substituição do imóvel prometido à venda por outro, muito embora inexistisse previsão expressa a esse respeito no contrato preliminar.

5. (OAB/FGV – 2010.2) Passando por dificuldades financeiras, Alexandre instituiu uma hipoteca sobre imóvel de sua propriedade, onde reside com sua família. Posteriormente, foi procurado por Amanda, que estaria disposta a adquirir o referido imóvel por um valor bem acima do mercado. Consultando seu advogado, Alexandre ouviu dele que não poderia alienar o imóvel, já que havia uma cláusula na escritura de instituição da hipoteca que o proibia de alienar o bem hipotecado. A opinião do advogado de Alexandre:

(A) está incorreta, porque hipoteca instituída não produz efeitos, pois, na hipótese, o direito real em garantia a ser instituído deveria ser penhor.

(B) está incorreta, porque Alexandre está livre para alienar o imóvel, pois a cláusula que proíbe o proprietário de alienar o bem hipotecado é nula.

(C) está incorreta, uma vez que a hipoteca é nula, pois não é possível instituir hipoteca sobre bem de família do devedor hipotecário.

(D) está correta, porque em virtude da proibição contratual, Alexandre não poderia alienar o imóvel enquanto recaísse sobre ele a garantia hipotecária.

Gabarito

1. A

2. C

3. C

4. A

5. B

6

Direito de Família

Brunno Pandori Giancoli

6.1 Família e afeto

A família é o núcleo fundamental da sociedade, pois representa o primeiro agente socializador do ser humano.

O conceito de família se adapta à realidade dos tempos. Mas um aspecto central sempre esteve presente ao longo da história em qualquer entidade familiar: o afeto. Ele não surge em razão de uma imposição legal, mas sim pela convivência entre pessoas com reciprocidade de sentimentos. O afeto se caracteriza no tratamento/relação mútuo/a entre os cônjuges e destes para com seus filhos, que se vinculam não só pelo sangue, mas por amor e carinho.

Contudo, hoje o afeto deixa de ser um traço sentimental para ocupar um papel central nas regras do direito de família atual. Com isso, surge a chamada repersonalização das relações familiares, a qual permite a revalorização da dignidade humana, pois coloca a pessoa como centro da tutela jurídica.

6.2 Família e proteção constitucional

A proteção familiar possui status constitucional. O art. 226 da Constituição Federal afirma que a família é a base da sociedade e possui especial proteção do Estado.

6.2.1 Princípios constitucionais

A Constituição Federal estabelece princípios que devem ser observados nas relações familiares. Eles podem ser agrupados, na lição de Paulo Lôbo, em duas categorias, a saber:

1ª Categoria:

a. Princípio da dignidade da pessoa humana: trata-se do fundamento maior do Estado brasileiro previsto no art. 1º, III, da Constituição Federal. Pode ser entendido como o núcleo da condição humana, tendo como efeito indelével o respeito, a proteção e a intocabilidade de sua existência. No capítulo destinado à família, o princípio fundamenta as normas que cristalizam a emancipação de seus membros, permitindo uma existência digna da vida em comunhão com outras pessoas.

b. Princípio da solidariedade familiar: no dizer de Paulo Lôbo (2008, p. 39), este princípio “significa um vínculo de sentimento racionalmente guiado, limitado e autodeterminado que compele à oferta de ajuda, apoiando-se em uma mínima similitude de certos interesses e objetivos, de forma a manter a diferença entre os parceiros”.

O princípio da solidariedade representa a queda do individualismo em favor de um indivíduo inserido num espaço socialmente equilibrado.

2ª Categoria:

a. Princípio da igualdade: O art. 5º, caput, consagra serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Funciona, ao mesmo tempo, como uma limitação ao legislador e como um mecanismo de interpretação para os juízes para evitar a edição ou aplicação, respectivamente, de regras que estabeleçam privilégios.

É bom observar que hoje busca-se não só uma igualdade formal, mas sim uma igualdade substancial, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. O tratamento desigual dos casos desiguais é exigência do próprio conceito de Justiça.

A aplicação da igualdade substancial nas relações familiares surge, especificamente, nas seguintes hipóteses:

1) § 5º do art. 226 da Constituição Federal – determina que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

2) § 6º do art. 227 da Constituição Federal – determina que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

a. Princípio da liberdade: este princípio garante o livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção da entidade familiar. Diz respeito não apenas à criação, manutenção ou extinção das relações familiares, mas também à sua permanente mutação.

b. Princípio da afetividade: este princípio representa a base do modelo contemporâneo das relações familiares. Juridicamente a afetividade é um dever imposto pelo Estado, especialmente aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desafeição entre eles. Entre os cônjuges e companheiros se revela na ideia da convivência.

c. Princípio da convivência familiar: trata-se da garantia que todos os indivíduos possuem em especial as crianças e adolescentes, de manter laços afetivos duradouros entre pessoas que compõem o grupo familiar. Esta garantia não se esgota na chamada família nuclear, composta por pais e filhos, ou seja, se estende a todos os membros da comunidade afetiva. Por essa razão o Poder Judiciário possui decisões judiciais que asseguram aos avós o direito de visita de seus netos.

Princípio do melhor interesse da criança: o princípio do melhor interesse da criança previsto no art. 227 da Constituição Federal garante a ela, inclusive aos adolescentes, prioridade no tratamento de seus interesses, pelo Estado, pela sociedade e pela família.

Segundo Edson Fachin (1996, p. 125), o princípio do melhor interesse é uma diretriz que exige do aplicador da lei a necessária tutela prioritária da população infantojuvenil.

6.2.2 Proteção constitucional das entidades familiares

O art. 226 da Constituição Federal prevê expressamente três espécies de entidades familiares, a saber: o casamento, a união estável e as famílias monoparentais. Este rol, contudo, não é taxativo. Estabelece a Constituição três preceitos, de cuja interpretação chega--se à inclusão de entidades familiares não previstas expressamente no texto constitucional, a saber:

a. “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (art. 226, caput, da CF): trata-se de preceito aberto. Não existe nos elementos normativos qualquer partícula restritiva.

b. “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (art. 226, § 4º, da CF): não se vê no preceito qualquer referência relacionada à origem, hierarquia e sexualidade nas expressões “pais” e “descendentes” do preceito. Além disso, a expressão “também” tem o significado de inclusão e igualdade, a qual conduz à noção de tipicidade aberta das entidades familiares.

c. “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” (art. 226, § 8º): a assistência estatal tanto se revela na proteção das entidades explicitamente previstas no texto constitucional como tem importância singular no reconhecimento judicial das entidades implícitas. Se o Poder Judiciário deixa de reconhecer uma entidade é o mesmo que reconhecer a inexistência e ineficácia deste preceito assistencial.

6.3 Liberdade constitucional no planejamento familiar

A Constituição Federal garante a liberdade para o planejamento familiar, no § 7º do art. 226, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Entende-se por planejamento, nos termos do art. 2º da Lei n. 9.263/96, o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Para garantia da efetividade desta norma, o Estado deve propiciar recursos educacionais e científicos, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

6.3.1 Famílias monoparentais

Entende-se por família monoparental a entidade formada por um genitor com seus filhos, na qual somente um dos pais exerce a titularidade familiar.

A família monoparental não possui disciplina jurídica própria, ao contrário do casamento e da união estável. Contudo lhe são asseguradas as mesmas garantias constitucionais e infraconstitucionais. Daí por que aplicam-se a esta entidade as regras atinentes às relações de parentesco, principalmente da filiação e do exercício do poder familiar.

6.4 Casamento

6.4.1 Conceito de casamento

O casamento ou matrimônio, segundo a moderna doutrina, é um ato jurídico complexo, público e solene entre o homem e a mulher que se unem material e espiritualmente para constituírem uma família.

6.4.2 Casamento religioso com efeitos civis

O casamento é um ato civil, ainda que a celebração seja religiosa. O legislador, no art. 1.515 do Código Civil, explicita os modos pelos quais se alcançam os efeitos civis da celebração religiosa do casamento:

a. Habilitação prévia: os nubentes apresentam-se ao oficial do registro civil e habilitam-se ao ato posterior. Encerrado o procedimento de habilitação (num prazo de noventa dias), é extraída uma “sentença”, resultando numa certidão a ser apresentada ao ministro religioso. A habilitação aqui descrita é a mesma exigida para o casamento civil e o procedimento visa declarar e certificar que os interessados não possuem impedimentos, estando aptos para o casamento.

b. Habilitação posterior: nesse caso, primeiro é realizada a cerimônia religiosa com posterior competente habilitação e, por fim, a inscrição do casamento no registro público. O registro funciona como uma espécie de convalidação.

6.4.3 Pressupostos de existência jurídica do casamento

a. Diversidade de sexo: estabelece o art. 1.517 do Código Civil de forma clara e sem possibilidade de interpretação extensiva: “o homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil”.

b. Consentimento: a falta de consentimento torna inexistente o casamento.

c. Celebração por autoridade competente: a celebração do casamento é gratuita (art. 226, § 1º, da CF e art. 1.512 do CC). O ato é realizado por juiz de paz, cuja competência é fixada no art. 98, II, da Constituição, em dia, hora e local previamente designados.

Inexiste casamento se o consentimento é manifestado perante quem não tem competência para celebrar o ato matrimonial. Assim, matrimônio celebrado perante autoridade absolutamente incompetente (perante prefeito municipal ou delegado de polícia) não é nulo, mas simplesmente inexistente.

6.4.4 Requisitos de validade

a. Puberdade: no art. 1.517 do Código Civil o legislador fixou idade núbil aos 16 anos, independentemente do sexo do nubente. Todavia, a capacidade matrimonial não se confunde com a capacidade civil (18 anos). Desse modo, se um ou ambos os pretendentes não tiverem atingido a maioridade civil, será necessária a autorização dos pais ou dos seus representantes legais para a celebração do ato. Havendo divergência entre os pais, o interessado poderá obter do juiz o suprimento judicial correspondente (parágrafo único do art. 1.517 c/c o art. 1.519 do CC).

A regra do art. 1.517 do Código Civil comporta, porém, uma exceção: admissibilidade do casamento para evitar cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez (art. 1.520 do CC).

b. Potência: é a aptidão para conjunção carnal. Fora as exceções legais (casamento de anciãos e casamento nuncupativo) os nubentes devem ter aptidão para a vida sexual. Dois são os tipos de impotência que interessam ao direito matrimonial:

1) Impotentia coeundi (de concepção ou de cópula): pode gerar a anulação do casamento, desde que interesse a um dos cônjuges anulá-lo (art. 1.557, III, do CC);

2) Impotentia generandi (de gerar ou de procriar): não justifica a anulação do casamento, confirmando-se a ideia de que a prole não é finalidade do casamento.

c. Sanidade: o Código Civil não previu a sanidade dos nubentes como condição necessária à validade do casamento. O exame pré-nupcial não é obrigatório, salvo no caso de casamento de colaterais de 3º grau (tios e sobrinhos), conforme disposto no Decreto-lei n. 3.200, de 1941.

6.4.5 Pressupostos de regularidade

São os que se referem às formalidades do casamento, que é ato jurídico eminentemente formal. A lei soleniza-o, prescrevendo formalidades de observância obrigatória para a sua regularidade.

a. Formalidades preliminares: são as que antecedem o casamento. Elas são de três ordens: habilitação – arts. 1.525 e 1.526 (nesta fase ocorre a apreciação dos documentos e apuração da capacidade dos nubentes e a inexistência dos impedimentos matrimoniais); a publicação dos editais – art. 1.527 (a dispensa dos editais é possível nas seguintes hipóteses: se ficar comprovada a urgência – grave enfermidade, parto eminente, viagem inadiável – e também no caso de casamento nuncupativo); e emissão do certificado da habilitação – arts. 1.533 a 1.538 (o oficial extrairá o certificado de habilitação durando a eficácia da habilitação por 90 dias).

b. Formalidades concomitantes: são as que acompanham a cerimônia e vêm detalhadamente previstas nos arts. 1.533 a 1538. Importante notar que sua inobservância determina a nulidade do ato.

6.4.6 Dos impedimentos matrimoniais

São as circunstâncias que impossibilitam a realização de determinado casamento; noutras palavras, é a ausência de requisito ou ausência de qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou apenas proíbem a união civil.

Desde já é importante observar a diferença entre incapacidade e impedimento matrimonial. A incapacidade é geral, a pessoa considerada incapaz não pode casar com quem quer que seja. O impedimento matrimonial é relativo, isto é, a pessoa considerada não pode casar com determinada pessoa. Ex. não podem casar os irmãos (art. 1.521, IV).

Os impedimentos são classificados da seguinte forma:

a. Impedimentos dirimentes públicos (ou absolutos): são examinados nos incisos I a VII do art. 1.521 do Código Civil. Considerando o interesse público neles estampados podem ser arguidos por qualquer interessado e pelo Ministério Público.

Estes impedimentos dividem-se em três categoriais: impedimentos resultantes do parentesco (art. 1.521, I a V, do CC); impedimentos resultantes de vínculo (art. 1.521, VI, do CC); e impedimentos resultantes de conduta criminosa (art. 1.521, VII, do CC). Acarretam como efeito a nulidade do casamento.

b. Impedimentos dirimentes relativos: passaram a ser as causas de anulabilidade do casamento. O art. 1.550 do Código Civil estabelece seis hipóteses, a saber:

1. Idade mínima incompleta dos nubentes;

2. Falta de autorização para o casamento dos menores em idade núbil;

3. Existência de vícios de vontade;

4. Falta de capacidade do nubente de consentir ou manifestar de modo inequívoco sua vontade;

5. Casamento realizado por mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

6. Por incompetência relativa da autoridade celebrante.

Cada uma das hipóteses de anulabilidade está sujeita a prazo decadencial para sua arguição judicial. Tem legitimidade para o ingresso da ação anulatória o cônjuge prejudicado, os representantes legais ou ascendentes. Não há entre eles ordem de preferência, até porque os prazos decadenciais têm início variado para cada um. Mas se os cônjuges, bem como os demais interessados na anulabilidade, silenciarem, o casamento convalida.

c. Impedimentos impedientes (ou proibitivos): no atual Código Civil passam a ser, agora, causas suspensivas (art. 1.523, I a IV).

A infração destas causas não gera nem nulidade, nem anulação, mas tão somente uma sanção patrimonial (imposição do regime obrigatório da separação de bens).

As disposições constantes nos incisos I a IV do art. 1.523 do Código Civil têm por escopo a proteção da prole anterior, evitar a confusão de consanguinidade (turbatio sanguinis), a confusão de patrimônios e a proteção do nubente por influência dos representantes legais. Porém, existem hipóteses do art. 1.523 (incisos I, III e IV) cuja sanção pode ser afastada por decisão judicial mediante requerimento dos nubentes. Eles deverão provar a inexistência de qualquer prejuízo para o herdeiro, para o ex- -cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada.

6.4.7 Celebração do casamento

Dada a importância que se reveste o casamento, tanto na ordem pública como na ordem privada, o legislador reveste-o de toda a solenidade possível. É o que se depreende da leitura dos arts. 1.533 a 1.538 do Código Civil. A celebração pode ser feita nas dependências do cartório de registro civil, onde se procedeu a habilitação, mas pode ocorrer em outro local, mediante autorização do celebrante (art. 1.534 do CC). Por ser solenidade pública, as portas devem permanecer abertas, até porque há a possibilidade de oposição de impedimentos.

No ato de celebração o juiz de paz pergunta aos nubentes se pretendem casar por livre e espontânea vontade. Ouvida a palavra “sim”, o celebrante declara efetuado o casamento (art. 1.535 do CC). Se um ou ambos recusarem solenemente a afirmação, declararem que sua vontade não é livre nem espontânea, ou manifestarem arrependimento, a autoridade celebrante suspenderá imediatamente o ato. Contudo, poderá o nubente se retratar, mas o parágrafo único do art. 1.538 não admite sua ocorrência no mesmo dia.

Além da forma regular de celebração do matrimônio o Código Civil estabelece algumas formas especiais. São elas:

a. Casamento por procuração: dispõe o art. 1.542 que a celebração do matrimônio pode ser feita por procuração por um ou ambos os nubentes. A procuração deve ser outorgada por instrumento público com poderes especiais cuja eficácia não ultrapassará 90 dias.

Esta procuração é um ato eminentemente revogável até o momento da celebração do casamento.

b. Casamento perante autoridade diplomática ou consular: trata--se do casamento de brasileiro realizado no estrangeiro, perante a autoridade consular brasileira. Deve o casamento ser submetido a registro, no prazo de 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao País. O registro será feito no cartório do domicílio dos nubentes ou, se não tiverem domicílio certo, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir, conforme dispõe o art. 1.544. No caso de um dos nubentes ser brasileiro e o outro estrangeiro, cessa a competência da autoridade consular.

c. Casamento nuncupativo: também chamado in extremis vitae momentis, ou, in articulo mortis, é forma especial de celebração de casamento quando um dos contraentes se encontra em iminente perigo de vida, não havendo assim tempo para a celebração do casamento com todo o formalismo previsto na lei civil.

Na hipótese de risco de vida iminente de um dos nubentes, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, o art. 1.540 permite aos nubentes figurarem como celebrantes, o qual será realizado oralmente, perante seis testemunhas, que não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. Realizado o casamento, estabelece o art. 1.541 que as testemunhas devem comparecer num prazo máximo de 10 dias perante a autoridade judicial mais próxima, pedindo que lhes tome a termo a declaração.

6.4.8 Das provas do casamento

O casamento realizado no Brasil, conforme dispõe o art. 1.543 do Código Civil prova-se pela certidão do registro, feito ao tempo de sua celebração. A prova supletiva só se torna admissível quando, preliminarmente, se justifica a falta ou a perda do registro (exs.: passaporte, depoimento de testemunhas, certidão de proclamas etc.)

O art. 1.545 admite uma prova indireta do matrimônio, qual seja, a posse do estado de casados. Ela é uma aplicação direta da chamada teoria da aparência, em razão do princípio in dubio pro matrimonio (art. 1.547 do CC). Assim, a lei reconhece a posse do estado de casados quando duas pessoas se comportam, privada e publicamente, como marido e mulher e que, para a comunidade, se encontram no gozo recíproco da situação de esposos.

O art. 1.546 prevê a retroatividade dos efeitos do registro da sentença que reconhece o casamento à data de sua celebração.

6.4.9 Da eficácia do casamento

Os efeitos que produz o casamento podem ser encarados como restrições que cada um dos cônjuges impôs voluntariamente à sua liberdade pessoal e que, uma vez assumidas, devem ser respeitadas enquanto durar a união.

Com o casamento surge, nos termos do art. 1.565 do Código Civil, absoluta igualdade de direitos e deveres entre homem e mulher. Dessa forma, os cônjuges assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Instaura-se o regime da cogestão na sociedade familiar. Por isso, reafirmando a recepção do princípio constitucional da igualdade, o legislador estatui, no § 1º do referido artigo que, qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

O art. 1.566 também inseriu no rol dos efeitos do matrimônio os chamados deveres conjugais. São eles:

a. Fidelidade recíproca: é um efeito direto do princípio da monogamia matrimonial. A jurisprudência e a doutrina sempre encararam essa questão como o dever de abster-se cada consorte de praticar relações sexuais com terceiro, sob pena de adultério.

Muito se tem discutido a respeito da chamada infidelidade virtual como infração ao dever de fidelidade. Contudo, a doutrina tem afirmado que a violação do dever somente ocorreria na hipótese de os contatos virtuais gerarem ou indicarem a existência de relações sexuais reais.

b. Vida em comum no domicílio conjugal: também conhecido como dever de coabitação pela doutrina, diz respeito à necessidade de convivência dos consortes sob o mesmo teto (domicílio conjugal), ou na mesma casa, para estabelecerem um convívio sexual sadio. É bom esclarecer que a necessária convivência sexual não é da essência do casamento (debitum conjugale), pois nos casos de casamento nuncupativo, de anciãos, bem como nos casos de consortes separados em razão de doença ou da profissão, ela será afastada.

O art. 1.569 do Código Civil estabelece que o domicílio conjugal será escolhido por ambos os cônjuges, sendo a coabitação nele, como regra, indeclinável. Permite, contudo, o referido dispositivo que um dos consortes se ausente do domicílio para atender encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes. Esta última hipótese é ampla, pois o legislador em momento algum definiu o sentido e o alcance da expressão “interesse relevante”.

c. Mútua assistência: trata-se de um dever que se fundamenta no princípio da afetividade e da solidariedade familiar. A assistência no casamento deve ser tomada num sentido amplo, pois o casamento estabelece uma comunhão plena de vida, de acordo com o art. 1.511. Por isso ela engloba tanto o aspecto material (econômico) como o moral (apoio e desvelo).

A assistência moral diz respeito aos cuidados sociais e pessoais que um cônjuge deve ter com o outro. Está vinculada à noção de solidariedade e apoio recíprocos. Já a assistência material, também conhecida como dever de socorro, diz respeito ao provimento dos meios financeiros para o sustento da família, de acordo com os rendimentos e as possibilidades econômicas de cada cônjuge. O descumprimento do dever de assistência material converte-o em dever de alimentos.

d. Sustento, guarda e educação dos filhos: não se trata propriamente de um dever entre os cônjuges, mais sim de um dever dos pais. Exercem ambos os genitores o poder familiar durante o casamento (art. 1.631 do CC).

e. Respeito e consideração mútuos: são deveres que também decorrem no princípio da afetividade e solidariedade familiar. Respeito e consideração consistem numa postura social e pessoal de um cônjuge compatível com a dignidade familiar e com a dignidade do outro. O desaparecimento do respeito e da consideração mútuos é prova evidente de que a união conjugal se encontra fragilizada.

6.4.10 Inexistência e invalidade do casamento

a. Casamento inexistente: o casamento é inexistente quando lhe faltam um ou mais elementos essenciais à sua formação. O ato, não adquirindo existência, nenhum efeito pode produzir.

b. Casamento nulo: segundo o disposto no art. 1.548 do Código Civil, nulo é o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil (por não estar em seu juízo perfeito) e por infringência de impedimentos (previstos no art. 1.521, I a VII). A decretação da nulidade pode ser promovida pelo Ministério Público, ou por qualquer interessado (art. 1.549). A sentença de nulidade do casamento tem caráter declaratório, uma vez que reconhece apenas o fato que o invalida, produzindo efeitos ex tunc (art. 1.563).

c. Casamento anulável: o art. 1.550 trata dos casos de anulabilidade do casamento que substituem, em linhas gerais, os outrora denominados impedimentos dirimentes relativos. As hipóteses legais de anulação do casamento são taxativas, a saber:

1 – Quem não completou a idade mínima para casar (a regra comporta as exceções dos arts. 1.520 e 1.551 do CC).

2 – O menor em idade núbil, não autorizado pelo seu representante legal: mas, depois de atingi-la, poderá confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, ou com suprimento judicial (art. 1.533 do CC).

3 – A ocorrência de vício de vontade.

Nos arts. 1.556 e 1.557 do Código Civil o legislador trata do erro essencial de um dos nubentes quanto à pessoa do outro, cujas hipóteses são:

a) o que diz respeito à sua identidade, honra e boa fama;

b) a ignorância de crime anterior ao casamento;

c) a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança;

d) a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave.

Com efeito, para que o erro essencial quanto à pessoa do outro nubente seja causa de anulabilidade do casamento é preciso a ocorrência de três pressupostos:

a) anterioridade do defeito do casamento;

b) desconhecimento do defeito pelo cônjuge enganado; e

c) insuportabilidade da vida em comum.

No art. 1.558, o legislador trata da hipótese de coação, o qual estabelece que o vício será caracterizado quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.

4 – O incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, seu consentimento.

Os surdos-mudos sem educação adequada que lhes possibilite manifestar sua vontade não podem casar; de igual modo, pessoa portadora de enfermidade mental ou física e o toxicômano.

5 – Pelo mandatário, sem que ele ou outro contratante soubesse da revogação do mandato, não sobrevindo coabitação entre os cônjuges.

6 – Por incompetência da autoridade celebrante.

O legislador está aqui se referindo à incompetência ratione loci (em razão do lugar da celebração), ou, então, ratione personarum (em razão das pessoas dos nubentes, quanto a seus domicílios). A incompetência ratione materiae, conforme vimos, gera inexistência do casamento, salvo na hipótese do art. 1.554.

6.4.11 Casamento putativo

Diz-se putativo o casamento que, embora nulo, ou anulável, foi contraído de boa-fé, por um só ou por ambos os cônjuges, reconhecendo-lhe efeitos a ordem jurídica.

O termo vem do latim putare, que significa “imaginar”. Atendendo a boa-fé e o princípio da equidade, o ordenamento jurídico reconhece ao casamento nulo, ou anulável, todos os efeitos – aos filhos e ao cônjuge de boa-fé – do casamento válido.

Declarado putativo o casamento ganha validade e produz todos os efeitos que produziria o casamento válido, até a data da sentença que o invalidou.

A putatividade pode ocorrer na própria ação anulatória ou em processo autônomo promovido pelo(s) cônjuges(s) enganado(s), pelos filhos ou por terceiros que tenham interesse na declaração, se a sentença foi omissa a esse respeito.

6.4.12 Extinção do casamento

Segundo o disposto no art. 1.571 do Código Civil, com a nova sistematização da EC n. 66/2010, o matrimônio termina:

a. pela morte de um dos cônjuges;

b. pela nulidade ou anulação do casamento; e

c. pelo divórcio.

6.4.13 Morte

O falecimento de um dos cônjuges dissolve o vínculo conjugal, passando o sobrevivente ao estado de viuvez. Não só a morte efetiva, mas também a morte presumida (arts. 6º e 7º do CC), inclusive na hipótese da ausência (arts. 22 a 39 do CC), dissolvem o casamento.

6.4.14 Declaração de nulidade e anulação do casamento

As hipóteses e os efeitos da nulidade e da anulação, bem como na inexistência do casamento já foram apresentados no item 6.4.13 supra. Cumpre observar apenas que a procedência tanto do pedido de declaração de nulidade como da anulação do matrimônio fazem com que o cônjuge retorne ao estado de solteiro, ou seja, efeito ex tunc.

6.4.15 Divórcio

O divórcio é a hipótese de extinção voluntária do casamento que importa no rompimento do vínculo matrimonial, em caráter definitivo. Sua ocorrência depende exclusivamente do interesse dos cônjuges (art. 1.581 do CC). Contudo, se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão, de acordo com o parágrafo único do referido dispositivo.

Importante observar que a EC n. 66/2010, a qual resultou da iniciativa do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, abraçada pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia (PEC n. 413/2005) e reapresentada posteriormente pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro (PEC n. 33/2007) alterou a redação do § 6º do art. 226 da Constituição modificando sensivelmente o instituto do divórcio no Brasil.

A Emenda Constitucional n. 66/2010 pretende facilitar a implementação do divórcio no Brasil, com a apresentação de dois pontos fundamentais:

a. Extinção da separação judicial – Com a nova roupagem constitucional do divórcio, perdem força jurídica as regras legais sobre separação judicial, instituto que passa a ser extinto do ordenamento brasileiro, seja pela revogação tácita (entendimento consolidado no STF), seja pela inconstitucionalidade superveniente com a perda da norma validante.

b. Extinção da exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial – O divórcio passa a caracterizar-se como um direito potestativo dos cônjuges, o qual poderá ser exercido independentemente da fluência de prazo de separação de fato ou de qualquer outra circunstância intrínseca à vida em comum dos cônjuges.

É importante observar que as pessoas já separadas ao tempo da promulgação da Emenda não serão tratadas como divorciadas automaticamente. Assim, a propositura de pedido de decretação do divórcio, seja pela via judicial ou extrajudicial, é necessária.

O divórcio produz os seguintes efeitos:

a. dissolve definitivamente o vínculo matrimonial;

b. põe fim aos deveres conjugais;

c. extingue o regime matrimonial;

d. faz cessar o direito sucessório;

e. não admite reconciliação entre os cônjuges;

f. possibilita novo casamento aos divorciados;

g. mantém inalterado os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (art. 1.579 do CC).

O divórcio pode ser requerido tanto na via judicial quanto na via extrajudicial. Esta última, entretanto, restringe-se à modalidade consensual.

De acordo com a nova redação do § 6º do art. 7º da LINDB, modificado pela Lei n. 12.036/2009, o divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de um ano da data da sentença.

6.4.16 Regime de bens entre os cônjuges: aspectos gerais

Entende-se por regime de bens um complexo de normas que disciplinam as relações econômicas entre marido e mulher durante o casamento. Estas normas são de ordem pública e, portanto, inderrogáveis pelos cônjuges.

O art. 1.639 do Código Civil resgata o princípio da autonomia da vontade, em matéria de regime de bens, permitindo aos cônjuges estipular o que lhes aprouver. Na realidade, o legislador criou duas hipóteses de incidência de regras em matéria de regime de bens:

a. Os cônjuges escolhem o que lhes aprouver: materializando sua escolha em documento próprio (pacto antenupcial – art. 1.640 c/c o art. 1.653 do CC).

b. Os cônjuges aderem ao regime legal – sem convenção, aceitando em bloco o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.640 do CC).

A liberdade dos cônjuges no exercício da escolha é total, mas a lei impõe a necessidade da convenção (pacto antenupcial) sempre que a opção exercida difere do padrão ofertado pela lei. Importante ressaltar que o regime de bens começa a vigorar desde a data do casamento, de acordo com o § 1º do art. 1.639 do Código Civil. Todavia, esse regime é passível de modificação (art. 1.639, § 2º) mediante a ocorrência de três requisitos cumulativos:

a. a autorização judicial;

b. o pedido motivado de ambos os cônjuges; e

c. a ressalva dos direitos de terceiros.

O pedido de alteração é dirigido ao juiz competente, em ação própria, que só o deferirá quando convicto da motivação relevante e do não prejuízo dos interesses de terceiros. O pedido motivado de ambos os cônjuges cerca o pedido de maior garantia; a não anuência de um não só compromete o deferimento, como também não poderá ser suprida pelo juiz.

Todavia, em se tratando de regime obrigatório de separação de bens (art. 1.641 do CC) não há que se invocar a revogabilidade, uma vez que a admissão daquela mudança implicaria esvaziar o conteúdo da previsão legal. Se o legislador impõe a separação nas três hipóteses do art. 1.641, é porque, naquelas hipóteses específicas, desconheceu a aplicação do princípio da autonomia da vontade.

6.4.17 Pacto antenupcial

O pacto antenupcial é um ato jurídico pessoal, formal, sendo indispensável a escritura pública (art. 1.653 do CC), nominado, isto é, previsto em lei, e legítimo (típico), pois os nubentes têm a sua autonomia limitada pela lei e não podem, consequentemente, estipular que o pacto produzirá efeitos diversos daqueles previstos pela norma jurídica.

Acrescenta o art. 1.653 que o pacto é nulo se não lhe seguir o casamento. Ou seja, o casamento é condição suspensiva necessária para que o pacto produza os seus reais efeitos. Logo, não realizado o casamento, o pacto torna-se ineficaz.

O pacto antenupcial só terá efeito perante terceiros (art. 1.657 do CC) depois de registrado. Assim como o casamento é objeto de registro público, a lei também exige o registro do pacto antenupcial no Registro de Imóveis, para que produza os efeitos perante terceiros. A eficácia a que se refere o texto legal diz respeito tão somente aos bens imóveis. O registro imobiliário competente é o do domicílio dos cônjuges, devendo estes levar ao registro imobiliário a escritura pública do pacto antenupcial e a certidão do casamento.

6.4.18 Regime da comunhão parcial de bens

Introduzido no Brasil pela Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), alterou o então vigente art. 258 do Código Civil de 1916, para determinar que, não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens, o regime da comunhão parcial.

O regime de comunhão parcial limita o patrimônio comum aos bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso (ou seja, a ocorrência da sociedade conjugal não anula a individualidade e autonomia dos cônjuges em matéria patrimonial). Desse modo, o regime da comunhão parcial faz surgir três massas distintas de bens, quais sejam, os bens particulares do marido; os bens particulares da mulher; e os bens comuns do casal.

No art. 1.659 do Código Civil estão arrolados os bens que não entram na comunhão:

a. os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão e os sub-rogados em seu lugar;

b. os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares. O limite da sub-rogação é o valor do bem particular (adquirido antes do casamento, ou doado, ou herdado). Se o bem sub-rogado é mais valioso que o alienado, a diferença do valor, se não foi paga com recursos próprios e particulares do cônjuge, passa a ser comum a ambos os cônjuges;

c. as obrigações anteriores ao casamento – obrigações negociais;

as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

d. os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profissão;

e. os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

f. as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

O art. 1.661 do Código Civil estabelece regra específica sobre a incomunicabilidade de bens ao determinar que os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento são incomunicáveis.

Os bens que participam da comunhão são aqueles descritos no art. 1.660:

a. os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

b. os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

c. os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

d. as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

e. os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior, nos termos do art. 1.662.

No que diz respeito à administração do patrimônio comum, esta compete a qualquer dos cônjuges, conforme expressa disposição do art. 1.663. Já a administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial, de acordo com o disposto no art. 1.665.

Em relação às dívidas do casal contraídas no exercício da administração dos bens comuns, elas afetarão os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido. Mas as dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns, conforme dispõe o art. 1.666.

6.4.19 Regime da comunhão universal de bens

Segundo o art. 1.667 do Código Civil o regime da comunhão universal importa na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas. Todos os bens, diz a lei, logo, móveis e imóveis, direitos e ações, passam a constituir uma só massa, que permanece indivisível até a dissolução da sociedade conjugal.

Cada um dos cônjuges tem direito à metade ideal dessa massa, por isso, diz-se que o cônjuge é “meeiro”. Com a exclusão das exceções previstas no art. 1.668, os patrimônios dos cônjuges se fundem em um só, passando, marido e mulher, a figurar como condôminos de um condomínio peculiar, pois que insuscetível de divisão antes da dissolução da sociedade conjugal.

No art. 1.668 o legislador arrola cinco hipóteses de exclusão de bens no regime de comunhão universal, a saber:

a. os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

b. os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

c. as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

d. as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

e. os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

Cumpre notar que a incomunicabilidade dos bens enumerados no art. 1.668 não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento, conforme dispõe o art. 1.669.

Finalmente, no que diz respeito à administração dos bens, aplicam-se as mesmas regras do regime da comunhão parcial em razão do disposto no art. 1.670.

6.4.20 Regime da participação final nos aquestos

Trata-se de um regime híbrido. Na participação final nos aquestos há formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da sua dissolução.

Durante o casamento, como ocorre na separação de bens, cada um dos cônjuges goza de liberdade total na administração e na disposição dos seus bens, mas, ao mesmo tempo, associa cada cônjuge aos ganhos do outro, valor este a ser levantado na dissolução da sociedade conjugal, quando ressurge a ideia da comunhão.

O art. 1.673 do Código Civil delimita o que é patrimônio comum, dispondo, no seu parágrafo único, que a administração dos bens é exclusiva de cada cônjuge, que poderá aliená-los livremente, se forem móveis. Vale ressaltar que, embora o parágrafo único do art. 1.673 só admita a alienação dos bens móveis, a possibilidade estende-se, igualmente, aos bens imóveis, desde que a hipótese tenha sido objeto de cláusula no pacto antenupcial (art. 1.656 do CC).

Efetivada a dissolução da sociedade conjugal, o montante dos aquestos será devidamente apurado, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

a. os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;

b. os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; e

c. as dívidas relativas ao bem.

Para tal finalidade, será computado o valor das doações feitas por um dos cônjuges sem a necessária autorização do outro.

6.4.21 Regime da separação de bens

O regime de separação de bens é aquele em que cada cônjuge conserva o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, responsabilizando-se individualmente pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento.

O regime de separação é legal (quando decorre da lei) ou convencional (decorre de convenção estabelecida em pacto antenupcial), sendo que as regras dos arts. 1.687 e 1.688 do Código Civil são aplicáveis às duas modalidades.

É importante observar que o regime da separação não alcança a manutenção da família que, em princípio, deve ser suportada por ambos os cônjuges. Não exige a lei que os encargos sejam divididos igualitariamente, mas na proporção dos rendimentos de cada qual.

Permite a lei que os cônjuges estipulem o modo de participação nas despesas, determinando por espécies ou fixação das proporções, no pacto antenupcial. Podem, igualmente, estipular que apenas um deles assuma a totalidade das despesas. Mas será nula a cláusula que atribua a apenas um o pagamento das dívidas que ambos contraiam ou a que atribua a um deles o direito exclusivo de adquirir em seu nome novos bens.

6.5 União estável

6.5.1 Aspectos gerais

A união estável é uma entidade familiar prevista expressamente no art. 226 da Constituição Federal. Não traz o Código Civil uma definição do instituto. A doutrina define-a como “a relação íntima e informal, prolongada no tempo e assemelhada ao vínculo decorrente do casamento civil, entre sujeitos de sexos diversos (conviventes ou companheiros), que não possuem qualquer impedimento matrimonial entre si” (LISBOA, 2009, p. 153).

6.5.2 Requisitos de caracterização

O art. 1.723 do Código Civil afirma que a união estável será reconhecida em “razão da convivência duradoura, pública e contínua de um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Contudo, a doutrina apresenta diversos requisitos para configuração desta entidade familiar, os quais vão além do texto legal. São eles:

a. a diversidade de sexo com relação afetiva. Trata-se, como veremos no subitem 6.5.4 a seguir, de elemento que passa por profunda alteração jurisprudencial e doutrinária para assegurar a união entre pessoas do mesmo sexo;

b. inexistência de impedimento matrimonial entre os companheiros;

c. a notoriedade ou publicidade da relação, que é forma de expressão da affectio maritalis. Este requisito visa afastar da definição de entidade familiar as relações menos compromissadas;

d. a aparência de casamento perante a sociedade, como se os companheiros tivessem contraído o matrimônio civil (união more uxório).

Duas questões complexas surgem na caracterização da união estável. São temas com posições divergentes na doutrina e na jurisprudência. São elas:

a. Necessidade de coabitação entre os conviventes: ainda que parte da doutrina reconheça a necessidade deste requisito, a Súmula 382 do Superior Tribunal de Justiça, ao tratar do concubinato, estabelece que “a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”. Diante disso, é possível afirmar que a convivência sob o mesmo teto não é requisito da união estável.

b. Tempo de convivência: o tempo de convivência está relacionado à estabilidade da relação, ou seja, qual o lapso temporal necessário para se caracterizar um vínculo afetivo capaz de originar uma entidade familiar. Como o Código Civil não estabelece período mínimo, a doutrina limita-se a afirmar que a relação não deve ser efêmera, circunstancial, noutras palavras, a união estável decorre de uma relação duradoura e contínua.

6.5.3 O concubinato

Concubinato ou amasiamento é a união informal entre homem e mulher, no qual se presume a existência de impedimento matrimonial (art. 1.727 do CC).

O concubinato no Código Civil é o chamado concubinato espúrio ou impuro pela doutrina, tendo em vista que o chamado concubinato natural ou puro é a união estável de que trata o art. 1.723.

O concubinato espúrio pode ser classificado em:

a. Concubinato adulterino: ocorre com a existência de impedimento matrimonial de, ao menos, um dos companheiros.

b. Concubinato incestuoso: decorrente do parentesco próximo entre os conviventes, que possa impedir o casamento civil deles.

Muito se discute sobre os efeitos da relação concubinária. No que diz respeito às relações entre pais e filhos, são em tudo iguais às de qualquer entidade familiar, inclusive do casamento e da união estável. Mas as relações entre os concubinos, segundo orientação doutrinária e jurisprudencial dominante, receberiam incidência das normas de direito obrigacional, aproximando a partilha dos bens comuns à dos sócios de uma sociedade em comum (art. 986 do CC) e os alimentos que seriam devidos, se de entidade familiar tratasse, ao valor de prestação de serviços.

6.5.4 União homoafetiva

Por tratar-se o art. 226 da Constituição Federal de uma cláusula geral de inclusão das entidades familiares, a doutrina e a jurisprudência do STF reconheceram a possibilidade da união entre pessoas do mesmo sexo. Cuida-se da parceria homoafetiva, também conhecida como união homoafetiva, união homossexual ou casamento homossexual.

Com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, foi reconhecida a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral.

No julgamento das referidas ações, o ministro Ayres Britto argumentou que o art. 3º, IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do art. 3º da CF. 

Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do art. 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

6.5.5 Deveres pessoais dos companheiros

Aos companheiros são estabelecidos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos (art. 1.724 do CC). A dimensão jurídica e extensão desses deveres deve ser feita da mesma forma que se faz aos deveres conjugais.

A lei não faculta ao companheiro acrescer ao seu sobrenome o do outro, o que apenas será possível se for convertida a união estável em casamento (art. 1.565 do CC).

6.5.6 Regime de bens na união estável

A união estável gera efeitos similares aos do casamento, pois, regra geral, o regime de bens é o da comunhão parcial. Assim, aplicam- -se à união estável todas as regras estabelecidas pelo Código Civil ao regime da comunhão parcial, atribuído ao casamento.

Contudo a lei permite aos companheiros alterar este regime, mediante documento escrito, conhecido na doutrina como contrato de convivência (art. 1.725 do CC).

O contrato de convivência não exige a forma pública para a sua validade, nem mesmo o seu registro para que possa ser válido e eficaz entre os companheiros; porém, para que o regime diferenciado possa valer perante terceiros, o registro é necessário em virtude do princípio da publicidade.

Importante notar que o contrato não pode disciplinar direitos pessoais dos companheiros ou destes em relação aos filhos.

6.5.7 Conversão da união estável em casamento

Ainda que se trate de uma entidade familiar com proteção jurídica, o Código Civil prevê a possibilidade de conversão da união estável em casamento (art. 1.726). O sentido prático da transformação seria para estabelecer seu termo inicial, possibilitando a fixação de regras patrimoniais com efeito retroativo.

6.6. Parentesco

6.6.1 Conceito de parentesco

O parentesco é uma relação jurídica de origem biológica ou social que permite a inserção de um indivíduo num grupo familiar. Esta inserção garante-lhe direitos e deveres recíprocos, os quais são detalhados no Código Civil bem como em outros diplomas normativos. É bom observar que o parentesco não se confunde com a família, ainda que seja nela que radique suas principais interferências.

6.6.2 Organização e contagem do parentesco

O parentesco se organiza por meio de graus e linhas.

Os graus são o meio de que se dispõe para determinar a proximidade ou remoticidade do parentesco. Dispõe a respeito o art. 1.594 do Código Civil: “Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente”.

Já a linha é uma forma de organização hierárquica do parentesco, cujo parâmetro organizacional é feito a partir de um ancestral comum entre diversos indivíduos. Existem duas espécies de linhas:

a. Linha reta: identifica o parentesco entre pessoas que descendem umas das outras. O parentesco nesta linha possui graus infinitos. Dependendo do ângulo que se visualiza a linha reta, o parentesco é ascendente (antepassados) ou descendente (prole), conforme dispõe o art. 1.591 do Código Civil. Sob o prisma da ascendência, a linha reta bifurca-se em linha paterna e linha materna. Já sob o prisma da descendência a análise é feita por estirpe, isto é, se a prole sob análise possui os mesmos pais, ou se são filhos de só um deles.

b. Linha colateral (transversal ou oblíqua): identifica o parentesco entre pessoas que não descendem umas das outras, embora procedendo de um tronco ancestral comum. Dispõe, com efeito, o art. 1.592 do Código Civil: “São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra”. O parentesco colateral possui graus limitados. Sua contagem é iniciada no segundo grau e encerra-se no quarto grau. Os irmãos são parentes em segundo grau, os tios e sobrinhos são em terceiro, enquanto os sobrinhos-netos, tios-avós e primos são parentes em quarto grau.

6.6.3 Espécies de parentesco

Várias são as espécies de parentesco, as quais são classificadas segundo sua origem. São elas:

a. Parentesco natural: é o que se origina da consanguinidade. A origem, portanto, é biológica.

b. Parentesco por afinidade: decorre do vínculo que cada cônjuge ou companheiro estabelece com os parentes do outro, de acordo com o art. 1.595 do Código Civil. Vale ressaltar que o casamento e a união estável não criam nenhum parentesco entre os cônjuges e companheiros.

Embora haja simetria com a contagem dos graus no parentesco, a afinidade não decorre da natureza, nem do sangue, mas tão somente da lei.

A afinidade comporta tanto a linha reta como a colateral. São afins em linha reta ascendente: sogro, sogra, padrasto e madrasta (no mesmo grau que pai e mãe). São afins na linha reta descendente: genro, nora, enteado, enteada (no mesmo grau que filho e filha). Finalmente, são afins em linha colateral: os cunhados.

A afinidade na linha reta é sempre mantida (art. 1.595, § 2º, do CC), mas a afinidade colateral extingue-se com o término do casamento. Em assim sendo, inexiste impedimento de o viúvo (ou divorciado) casar-se com a cunhada.

a. Parentesco socioafetivo: é a proposta inédita, não visualizada pelo Código Civil de 1916 e que ganha legítimo reconhecimento na singela fórmula do art. 1.593 do Código atual quando se refere ao parentesco que resulta de outra origem. Trata-se da relação parental fundada no afeto, como é o caso daquele resultante da posse do estado de filiação e o derivado de inseminação heteróloga.

6.6.4 Efeitos do parentesco

As relações de parentesco afetam os mais diversos campos do Direito, desde os impedimentos que se traduzem em inelegibilidade da constituição até os impedimentos para o casamento.

No processo civil, estão impedidos de depor como testemunha, além do cônjuge da parte, seu ascendente ou descendente em qualquer grau, assim como o colateral até o terceiro grau, seja consanguíneo ou afim (art. 405, § 2º, I, do CPC).

No Direito Penal, há crimes cujo parentesco entre o agente causador e a vítima agrava a intensidade da pena.

No Direito Fiscal, o parentesco pode definir isenções, deduções ou o nível de tributação.

No Direito Constitucional e no Direito Administrativo, há restrições de parentesco para ocupar certos cargos (Resolução n. 07 do CNJ).

Recentemente o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula vinculante n. 13 que também trata das relações de parentesco, nos seguintes termos: “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

No Direito de Família, os efeitos do parentesco fazem-se sentir com mais intensidade, ao estabelecer impedimentos para o casamento, estabelecer o dever de prestar alimentos, de servir como tutor etc.

No Direito Sucessório, o parentesco estabelece as classes de herdeiros que podem concorrer à herança, limitando-se, na classe dos colaterais, àqueles até o quarto grau.

6.7 Filiação

6.7.1 Introdução

Filiação é a relação de parentesco, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado.

O art. 226, § 6º, da Constituição Federal estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a retrógrada distinção entre filiação legítima e ilegítima. O princípio da igualdade da filiação é reiterado no art. 1.596 do Código Civil, o qual enfatiza que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

6.7.2 Filiação e afeto

O conceito atual de filiação não é restrito à noção de consanguinidade biológica. A relação entre pais e filhos passa a ser vista necessariamente como socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não biológica. Surge assim a noção de posse de estado de filho, estado de filho afetivo ou filiação socioafetiva.

6.7.3 Prova da filiação

Dispõe o art. 1.603 do Código Civil que se prova a filiação pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil. Esta prova não é exclusiva, pois o Código admite a prova da posse do estado de filiação (art. 1.605 do CC). Também não é definitiva, porquanto permite sua invalidação (art. 1.604 do CC), nas hipóteses de erro ou falsidade.

6.7.4 Presunções legais de filiação

O Código Civil vale-se de um conjunto de presunções legais, algumas absolutas e outras relativas, para determinar o estado de filiação paterno ou materno de um indivíduo. Essas presunções têm por finalidade fixar o momento da concepção, de modo a definir a filiação e certificar a paternidade, com os direitos e deveres dela decorrentes, e são as seguintes:

a. Presunção de paternidade pater is est quem iustae nuptiae demonstrant: presume-se filho o concebido na constância do casamento. Ainda que o art. 1.597 do Código Civil se refira apenas à “constância do casamento”, a doutrina afirma que as hipóteses descritas também se aplicam à união estável, bem como às demais entidades familiares.

As hipóteses de presunção de paternidade não podem ser afastadas ainda que haja adultério confesso ou confissão da mulher quanto à não paternidade (arts. 1.600 e 1.602 do CC). Apenas a prova da impotência do marido para gerar, à época da concepção, é capaz de ilidir os efeitos da pater is est quem iustae nuptiae demonstrant.

O art. 1.597 do Código Civil estabelece cinco hipóteses de presunção de filhos concebidos. São elas:

1) Os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal. É bom observar que o início da convivência ocorre com o efetivo relacionamento íntimo do casal e não a partir da celebração do casamento.

2) Os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento. Parte da doutrina entende que o lapso temporal de 300 dias deve ser contado da “separação de fato”, pois é o que sinaliza o fim da convivência.

3) Os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.

Entende-se por fecundação artificial homóloga o meio artificial de concepção que manipula gametas da mulher (óvulo) e do marido (sêmen). Mesmo que a fecundação tenha ocorrido após o falecimento do marido, persiste a presunção de paternidade.

A I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal, em 2002, aprovou o enunciado n. 106, o qual estabelece que se interpreta o inciso III do art. 1.597 “para que seja presumida a paternidade do marido falecido, que seja obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja ainda na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte”.

4) Os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga.

Embriões excedentários são os resultantes de manipulação genética, mas não introduzidos no ventre da mãe, permanecendo em armazenamento nas instituições especializadas. O Código Civil não define embrião, daí por que o seu conceito é extraído da Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina. Esta norma distingue o embrião do pré-embrião, entendendo-se este como o que foi desenvolvido até quatorze dias após a fecundação, sendo que a partir deste ponto teríamos propriamente o embrião.

Na I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal, em 2002, aprovou-se o enunciado n. 107, o qual estabelece que “finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inciso IV [do art. 1.597] somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões”. Portanto, está proibida a utilização de embrião excedentário por homem e mulher que não sejam os pais genéticos ou por outra mulher titular da entidade monoparental.

5) Os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

A inseminação artificial heteróloga é aquela que utiliza sêmen que não pertence ao marido (como regra de um doador anônimo), para a fecundação do óvulo da mulher.

Em regra, a presunção de paternidade do art. 1.597 do CC é juris tantum, admitindo a prova em contrário. Pode, pois, ser elidida pelo marido, mediante ação negatória de paternidade, que é imprescritível (art. 1.601 do CC).

Importante observar que a prova de impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção de paternidade (art. 1.599 do CC).

a. Presunção de maternidade mater semper certa est: em regra, o simples fato do nascimento estabelece o vínculo jurídico entre a mãe e o filho. Com efeito, dispõe o art. 1.608 do Código Civil que a maternidade constante do termo do nascimento do filho só poderá ser contestada pela mãe, provando a sua falsidade formal ou das declarações nele contidas por erro ou negligência de hospitais e maternidades, como ocorre nos casos de troca de bebês. Tal dispositivo abre exceção à presunção mater semper certa est.

b. Presunção de paternidade atribuída ao que teve relações sexuais com a mãe, no período da concepção.

c. Presunção de exceptio plurium concubentium: trata-se de uma presunção de paternidade utilizada quando a mãe tiver relações com mais de um homem no período provável da concepção. O art. 1.598 do Código Civil estabelece que, salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo de 10 meses previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascer dentro dos 300 dias a contar da data do falecimento. Mas se o filho nascer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597, presume-se que o filho é do segundo marido.

6.7.5 Afastamento judicial da presunção de paternidade: ação negatória de paternidade

Conhecida também como ação de contestação de paternidade, a ação negatória destina-se a excluir a presunção legal de paternidade.

A legitimidade ativa é privativa do marido, conforme estabelece o art. 1.601 do Código Civil. Entende a doutrina que nem mesmo o curador do marido interdito poderia ajuizar tal ação.

Legitimado passivamente para esta ação é o filho, mas, por ter sido efetuado o registro pela mãe – e porque se objetiva desconstituir um ato jurídico, retirando do registro civil o nome que figura como pai –, deve ela também integrar a lide, na posição de ré. Se o filho é falecido, a ação deve ser movida contra seus herdeiros (normalmente a mãe é a herdeira).

6.7.6 Reconhecimento voluntário dos filhos havidos fora do casamento

Estabelece o art. 1.607 que os filhos havidos fora do casamento podem ser reconhecidos por qualquer dos pais, conjunta ou separadamente. O ato poderá ser realizado antes do nascimento do filho ou posteriormente à sua morte, na hipótese de este último ter deixado descendentes.

O reconhecimento é ato incondicional. Não se pode subordiná-lo a condição ou a termo (art. 1.613 do CC). É vedado ao pai subordinar a eficácia do reconhecimento a determinada data ou a determinado período, afastando-se, assim, a temporariedade do ato. Além disso, seus efeitos são retroativos (ex tunc).

O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento será feito:

1) no registro do nascimento;

2) por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

3) por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

4) por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

6.7.7 Reconhecimento judicial da filiação: investigação de paternidade

O filho não reconhecido voluntariamente pode obter o reconhecimento judicial, forçado ou coativo, por meio da ação de investigação de paternidade, que é ação de estado, de natureza declaratória e imprescritível.

Os efeitos da sentença que declara a paternidade são os mesmos do reconhecimento voluntário e, por isso, possuem efeito ex tunc, ou seja, retroagem à data do nascimento (art. 1.616 do CC).

Embora a ação seja imprescritível, os efeitos patrimoniais do estado da pessoa prescrevem. Por essa razão, preceitua a Súmula 149 do STF: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”. Esta prescreve em 10 anos (art. 205 do CC), a contar não da morte do suposto pai, mas do momento em que foi reconhecida a paternidade.

O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo; por isso, a ação é privativa dele. Se se tratar de menor, será representado pela mãe ou tutor. Se a mãe do investigante é menor, relativa ou absolutamente incapaz, poderá ser representada ou assistida por um dos seus genitores, ou por tutor nomeado especialmente para o ato, a pedido do Ministério Público, que zela pelos interesses do incapaz.

A legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de investigação de paternidade é do filho. É de se admitir o litisconsórcio ativo facultativo dos filhos da mesma mãe na investigação de paternidade do mesmo suposto genitor. Não há empecilho para que o filho adotivo intente ação de investigação de paternidade em face do pai biológico, de caráter declaratório e satisfativo do seu interesse pessoal.

A doutrina e a jurisprudência têm reconhecido legitimidade ativa ao nascituro para a propositura da ação de investigação de paternidade, representado pela mãe, não só em face do que dispõe o parágrafo único do art. 1.609 do Código Civil, como também por se tratar de pretensão que se insere no rol dos direitos da personalidade e na ideia de proteção integral à criança, consagrada na própria Constituição Federal.

A legitimidade passiva recai no suposto pai ou na suposta mãe, dependendo de quem está sendo investigado. A Lei n. 12.004/2009 alterou a Lei n. 8.560/92, que regula a investigação de paternidade, introduzindo o art. 2º-A, o qual estabeleceu, em seu parágrafo único, que a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético (DNA) gerará presunção de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.

Se o demandado já for falecido, a ação deverá ser dirigida contra seus herdeiros. Havendo descendentes ou ascendentes, o cônjuge do falecido não participará da ação, se não concorrer com estes à herança, salvo como representante do filho menor.

Deverá a viúva ser citada como parte, todavia, sempre que for herdeira, seja por inexistirem descendentes e ascendentes (art. 1.829, III, do CC), seja por concorrer com eles à herança (art. 1.829, I e II).

6.7.8 Adoção

A adoção resulta de um ato jurídico complexo, cuja eficácia estabelece uma nova relação parental de filiação entre o adotante e o adotado, análogo ao que resulta da filiação biológica. Este instituto atribui ao adotado a condição de filho para todos os efeitos, desligando-o de qualquer vínculo com os pais biológicos (art. 1.626 do CC e art. 41 do ECA).

Com a edição da Lei n. 12.010/2009, a adoção de crianças e adolescentes deve observar as regras previstas no ECA, conforme a nova redação do art. 1.618 do CC. Já em relação à adoção de maiores de 18 anos cabe ao Código Civil a disciplina desta matéria, aplicando-se, no que couber, as regras gerais do referido diploma legal (art. 1.619 do CC).

A adoção das crianças e adolescentes ocorrerá na impossibilidade de permanência deles na família natural. Por esta razão, o § 1º do art. 39 do ECA afirma tratar-se de uma medida excepcional e irrevogável.

Qualquer pessoa capaz com idade igual ou superior a 18 anos pode adotar (art. 42 do ECA), independentemente do seu estado civil. Para a adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. O § 4º do art. 42 do ECA estende essa possibilidade aos divorciados, os judicialmente separados e ex-companheiros.

A sentença de adoção possui eficácia constitutiva e seus efeitos começam a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença (ex nunc), não produzindo efeito retroativo. O deferimento da adoção está condicionado à propositura da ação (art. 1.628 do CC e art. 42, § 5º, do ECA).

No que diz respeito à adoção internacional, o Código Civil delega a matéria à lei especial (art. 1.629). Sobre o tema, o Brasil ratificou a convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação em matéria de adoção internacional, concluída na cidade de Haia, Holanda, em 29 de maio de 1993, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 01, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto n. 3.087, de 21 de junho de 1999.

6.7.9 Poder familiar

O poder familiar é o exercício do poder de autoridade dos pais sobre os filhos. Trata-se de um instituto que passou por diversas mutações, sendo que hoje se traduz num poder-função ou direito--dever, porquanto deixou de ser uma prerrogativa do pai para se afirmar como a fixação jurídica do interesse dos filhos.

Não só o Código Civil (arts. 1.630 a 1.638) mas também o ECA tratam do poder familiar, quando falam do direito à convivência familiar e comunitária (arts. 21 a 24) e da perda e suspensão do poder familiar (arts. 155 a 163).

Todos os filhos, de zero a 18 anos, estão sujeitos ao poder familiar, que é exercido pelos pais. Falecidos ou desconhecidos ambos os genitores, ficarão eles sob tutela (art. 1.728 do CC). O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. As obrigações que dele fluem são personalíssimas.

O poder familiar é, como regra, compartilhado entre os genitores. Mesmo com o término do relacionamento entre os pais ele permanece inalterado. Assim, pode o pai ou a mãe contrair núpcias, ou estabelecer união estável, sem que estes fatos alterem, quanto aos filhos havidos anteriormente, os direitos ao poder familiar, os quais serão exercidos sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro (art. 1.636 do CC).

O art. 1.634 elenca as principais competências, também conhecidas como direitos-deveres que os pais possuem em relação aos filhos. Trata-se de um rol meramente exemplificativo.

O Estado pode, em determinadas situações, interferir no exercício do poder familiar. Surgem, assim, as hipóteses de suspensão e destituição, as quais constituem sanções aplicadas aos genitores pela infração dos deveres inerentes ao poder familiar. A perda ou suspensão do poder familiar de um ou ambos os pais não retira do filho menor o direito de ser por eles alimentado.

A suspensão do poder familiar representa uma sanção mais branda, daí por que é sujeita a revisão. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada sempre que a convivência familiar atender ao interesse dos filhos. A suspensão é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la. A suspensão do exercício do poder familiar cabe na hipótese de abuso de autoridade, de acordo com o art. 1.637 do Código Civil, o qual estabelece que “se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha”. O parágrafo único do mesmo dispositivo completa o assunto afirmando que “suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão”.

Já a perda do poder familiar é sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e não facultativa, nas hipóteses do art. 1.638 do Código Civil, a saber:

1) castigar imoderadamente o filho;

2) deixar o filho em abandono;

3) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

4) incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no art. 1.637.

A extinção do poder familiar ocorre, via de regra, com a maioridade. Porém o art. 1.635 do Código Civil estabelece outras hipóteses, a saber:

1) pela morte dos pais ou do filho;

2) pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

3) pela adoção;

4) por decisão judicial, na forma do art. 1.638.

6.7.10 Proteção dos filhos: a guarda

A guarda constitui um desdobramento do direito de convivência que os pais possuem em relação aos filhos, a qual, portanto, deve ser vista como um dos aspectos do poder familiar.

Tratar da guarda de forma isolada pressupõe a separação dos pais. Com o rompimento da convivência dos pais, há a fragmentação de um dos componentes da autoridade parental. Ambos continuam detentores do poder familiar, mas o direito de convivência desdobra-se. Assim, se o filho passar a viver com um dos genitores, este terá a “guarda”, enquanto ao outro será assegurado o direito de visita.

Contudo, o estabelecimento da guarda e a regulamentação de visitas implica, na grande maioria das vezes, a exclusão de um dos genitores na maior parte da vida cotidiana do filho, fato este que prejudica o direito de convivência, o qual é assegurado pela própria Constituição Federal. Nesse contexto surge a Lei n. 11.698/2008, introduzindo no ordenamento civil a possibilidade da guarda compartilhada, sem, contudo, excluir a guarda unilateral.

De acordo com o art. 1.584 do Código Civil, a guarda unilateral ou a guarda compartilhada poderá ser requerida por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; ou decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

A guarda unilateral é a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua. A definição do guardião, de acordo com o § 2º do art. 1.584 do Código, toma como parâmetro a capacidade pessoal do genitor, ou seja, aquele que revelar melhores condições para o exercício da parentalidade do menor, de acordo com os seguintes fatores:

1) afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

2) saúde e segurança; e

3) educação.

A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

Já a guarda compartilhada é aquela cuja responsabilização e o exercício de direitos e deveres do poder familiar são exercidos conjuntamente pelo pai e pela mãe. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores, importando numa relação ativa e permanente entre eles e os filhos. Diante disso, é fácil perceber que a guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada, em que o filho passa um período com o pai e outro com a mãe.

Defere-se a guarda compartilhada sempre que seja possível. Seu estabelecimento é uma prioridade, pois atende melhor ao interesse do menor. Porém, a sua efetiva realização somente ocorrerá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios.

Estabelecida a guarda compartilhada, o juiz, na audiência de conciliação, informará ao pai e à mãe o significado deste instituto, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. Em relação a este último aspecto, o § 4º do art. 1.584 do Código estabelece que a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

O genitor em cuja guarda não estejam os filhos, terá o direito de visita e de tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge ou for fixado pelo juiz, bem como de fiscalizar a manutenção e educação deles. Esse mesmo direito, segundo o parágrafo único do art. 1.589 do CC, também poderá ser estendido a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

6.7.11 Proteção dos filhos: alienação parental

A Lei n. 12.318/2010 atualmente disciplina a alienação parental. De acordo com o art. 2º da referida lei, considera-se ato de alienação parental “a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este”.

Uma vez caracterizados os atos típicos de alienação parental ou de qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com o genitor, o juiz poderá, nos termos do art. 6º da referida lei:

a. declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

b. ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

c. estipular multa ao alienador;

d. determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

e. determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

f. determinar a fixação cautelar do domicílio de criança ou adolescente;

g. declarar a suspensão da autoridade parental.

6.7.12 Administração e usufruto dos bens dos filhos

O Código Civil defere aos pais a administração e usufruto dos bens dos filhos. Trata-se de um dos efeitos do poder familiar, de acordo com o disposto no art. 1.689.

Incluem-se todos os bens móveis e imóveis que caiam sob a titularidade do menor, independentemente de sua origem. Estabelece o art. 1.691 que os pais não podem alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

6.8 Proteção dos idosos

6.8.1 Política nacional de proteção ao idoso

Idoso é o indivíduo com idade igual ou superior a 60. O art. 230 da Constituição Federal determina à família, à sociedade e ao Estado o dever de ajuda e amparo a esses indivíduos, bem como o direito à vida, de participação na comunidade e o bem-estar social.

A Lei n. 10.741/2003 instituiu o Estatuto do Idoso, assegurando, a toda pessoa que possui 60 anos ou mais, todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Estabelece a proteção do idoso ao preceituar que o envelhecimento é um direito personalíssimo e, portanto, merece proteção social.

O Estatuto do Idoso é um conjunto de princípios e regras protetivas. Por isso, as políticas públicas delineadas para a defesa dos titulares dos interesses envolvidos por essas matérias devem pautar-se pela tutela individual e transindividual dos direitos.

6.8.2 Direitos do idoso

A Política Nacional de Proteção ao Idoso estabelece em seu favor os seguintes direitos:

a. direito à vida e à dignidade pessoal;

b. direito à ocupação ou de exercício de atividade laboral regular ou esporádica;

c. direito de participação nos eventos realizados pela comunidade;

d. direito à priorização de atendimento individualizado e imediato por meio de sua própria família e órgãos públicos e privados;

e. direito à informação;

f. direito a alimentos;

h. direito ao respeito;

i. direito à liberdade;

j. preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas específicas;

k. direito a habitação digna;

l. destinação preferenciada de recursos nas áreas relacionadas à proteção do idoso.

6.9 Bem de família

6.9.1 Introdução

O bem de família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde ela se instala domicílio impenhorável e inalienável. Modernamente este instituto tem aplicação não só na hipótese de casamento, mas em todas as entidades familiares. Sua aplicação, inclusive, foi ampliada pelo STJ com a edição da Súmula 364, cujo teor estabelece que “o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.

6.9.2 Bem de família voluntário

O bem de família voluntário tem seu núcleo num bem imóvel. A lei resguarda-o com os característicos de inalienabilidade e impenhorabilidade, em benefício da constituição e permanência de uma moradia para o corpo familiar.

Para instituir esta modalidade de bem de família, o valor não poderá ultrapassar um terço do patrimônio líquido da família ao tempo da instituição (art. 1.711 do CC).

Muito embora não seja usual, um terceiro também poderá instituir bem de família voluntário por testamento ou doação (parágrafo único do art. 1.711 do CC).

6.9.3 Bem de família voluntário: valores mobiliários

A proteção de valores mobiliários no bem de família voluntário não poderá exceder o valor do prédio instituído em bem de família.

A renda dos valores mobiliários instituídos no bem de família voluntário deve ser aplicada, obrigatoriamente, na conservação do imóvel e no sustento da família. Para melhor aplicação da renda, o instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira.

6.9.4 Bem de família legal

O bem de família é o imóvel residencial, urbano ou rural, próprio do casal ou da entidade familiar, e/ou móveis da residência, impenhoráveis por determinação legal (Lei n. 8.009/90).

Como resta evidente, nesse conceito, o instituidor é o próprio Estado, que impõe o bem de família, por norma de ordem pública, em defesa da célula familial. Nessa lei emergencial, não fica a família à mercê de proteção, por seus integrantes, mas é defendida pelo próprio Estado, de que é fundamento.

6.10 Alimentos

>6.10.1

Introdução

Alimentos, na linguagem jurídica, tem uma conotação amplíssima, que não pode ser reduzida à noção de mero sustento (alimentação). Envolve o significado de valores, bens ou serviços destinados às necessidades existenciais da pessoa, como vestuário, habitação, saúde, lazer, educação, profissionalização. Logo, podemos afirmar que alimentos são os auxílios prestados a uma pessoa para prover as necessidades da vida.

Sob o ponto de vista constitucional, a obrigação alimentar funda-se no princípio da solidariedade (art. 3º, I, da CF), que se impõe à organização das entidades familiares no Brasil. Assim, o descumprimento dos deveres jurídicos de sustento, assistência e amparo, os quais são expressões mais concretas da solidariedade, faz nascer a pretensão e a correlativa obrigação de alimentos.

A doutrina alude à distinção tradicional dos alimentos em naturais e civis. Naturais seriam os alimentos estritamente exigidos para a mantença da vida. Civis seriam os que são fixados em razão dos haveres do alimentante e da qualidade e situação pessoal do alimentando.

6.10.2 Características das normas sobre a obrigação alimentar

Como se trata de um munus público, as regras que disciplinam a matéria são de ordem pública, portanto, inderrogáveis por convenção entre as partes. Assim, não se pode renunciar ao direito de exigir alimentos (art. 1.707 do CC); não se pode ajustar que seu montante jamais será alterado; não se pode estabelecer condição contrária ao disposto na lei.

6.10.3 Princípios específicos da obrigação alimentar

a. Princípio da reciprocidade: dispõe o art. 1.696 do Código Civil que o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

b. Princípio da preferência: na falta de ascendente, cabe a obrigação aos descendentes e, faltando estes, aos irmãos, tanto germanos como unilaterais (art. 1.697 do CC).

O Código limita a obrigação na linha colateral ao segundo grau (irmãos), logo tios ou sobrinhos (parentes em 3º grau) escapam da previsão legal. Importante notar que o elenco previsto pela lei é taxativo, numerus clausus, de modo que, em faltando alguma das categorias citadas, extingue-se a obrigação alimentar decorrente do parentesco.

c. Princípio da complementaridade: se o parente convocado não estiver habilitado a cumprir a obrigação totalmente poderá chamar outros parentes, de grau imediato, para concorrer no cumprimento da dívida alimentar (art. 1.698 do CC).

d. Princípio da mutabilidade (ou da variabilidade da prestação): a decisão judicial sobre alimentos faz coisa julgada formal, mas não material, isto é, ela é mutável, podendo ser modificada a qualquer tempo, sempre em decorrência da variação financeira das partes interessadas (art. 1.699 do CC). Se o quantum da pensão alimentícia subordina-se a um critério de proporcionalidade entre as necessidades do alimentado e os recursos do alimentante, sempre que o binômio se alterar produzirá efeitos imediatos sobre a pensão provocando exoneração, redução ou majoração. Desse modo, entende-se que a revisão é da essência da obrigação alimentar.

e. Princípio da transmissibilidade: os alimentos poderão ser cobrados do espólio, ou de cada herdeiro, mas sempre no limite das forças do monte, respondendo cada herdeiro proporcionalmente à parte que lhe couber na herança (art. 1.700 do CC).

f. Princípio da alternatividade: os alimentos podem ser pagos em espécie (moradia, alimentação, vestuário etc.) ou em dinheiro, mediante o pagamento da prestação pecuniária. O art. 1.701 do Código Civil confere ao devedor de alimentos a faculdade de optar entre o cumprimento da pensão em espécie, ou em dinheiro, isto é, o dispositivo legal prescreve uma obrigação alternativa. O direito de escolha, porém, não é absoluto, pois o parágrafo único do artigo confere ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, o poder de fixar a forma do cumprimento da prestação.

g. Princípio da irrenunciabilidade: não podem as partes pactuar de modo diverso, quer por contrato ou convenção (art. 1.707 do CC). O texto legal é claro e não deve gerar maiores questionamentos: o credor pode não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos.

6.10.4 Fontes da obrigação alimentar

A dívida de alimentos pode provir de várias fontes:

a. Vontade das partes: embora hipótese rara, ela pode materializar-se nos casos de separação consensual, na qual o marido (ou a mulher) convenciona a pensão a ser paga ao outro cônjuge. Também pode derivar de disposição testamentária (art. 1.920 do CC).

b. Parentesco: a lei impõe aos pais o encargo de prover a mantença da família e, por decorrência jurídica, a eles compete sustentar e educar os filhos. Da mesma forma, aos filhos compete sustentar os pais, na velhice e quando necessitam de auxílio. Trata--se de hipótese descrita no art. 1.694 do Código.

c. Casamento e união estável: por força do princípio constitucional que inseriu as uniões estáveis como espécie do gênero maior entidades familiares, os companheiros também podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver (art. 1.694 do CC).

d. Ato ilícito: quando o causador do dano fica obrigado a reparar o prejuízo mediante pagamento de uma indenização, a pensão alimentar decorre da responsabilidade civil. É o que decorre do disposto no art. 948, II, do Código.

6.10.5 Requisitos de necessidade, possibilidade e razoabilidade da obrigação alimentar

A pretensão aos alimentos materializa-se no binômio necessidade/possibilidade, o qual é previsto expressamente no § 1º do art. 1.694 do Código Civil, que estabelece que “os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.

A necessidade é comprovada pela real dificuldade de se obter rendimentos necessários para uma vida digna. No caso de filhos e outros parentes menores é, inclusive, presumida. Já a possibilidade é constatada nos rendimentos reais que possam servir de lastro ao pagamento dos alimentos, respeitando o limite necessário ao sustento do próprio devedor, de acordo com o disposto no art. 1.695.

Finalmente, em relação à razoabilidade, trata-se de um requisito doutrinário e jurisprudencial utilizado para balancear a aplicação do binômio necessidade/possibilidade. O requisito da razoabilidade está presente no texto legal, quando alude a “na proporção das necessidades”.

6.10.6 Sujeito ativo e sujeito passivo da obrigação alimentar

Sujeito ativo (credor) dos alimentos, também denominado alimentando, são as pessoas físicas no âmbito das relações de parentesco, de casamento e de união estável, e os idosos que não estão em condições de se sustentar.

O Código Civil igualou os ex-cônjuges e os ex-companheiros aos titulares de alimentos, legitimados pela relação de parentesco. Em princípio, os alimentos entre ex-cônjuges e ex-companheiros são devidos em razão de separação amigável, litigiosa, dissolução de união estável ou divórcio. A imposição de alimentos integrais, segundo o art. 1.702, depende de se configurar a inocência do cônjuge ou companheiro (por equiparação) que os pleiteia, enquanto o culpado necessitado faz jus ao indispensável à sua sobrevivência. A prestação de alimentos ao cônjuge culpado depende da prova de ser desprovido de bens, de meios de trabalho, de parentes até o segundo grau colateral e que não tenha aptidão para o trabalho.

Sujeito passivo (devedor) da obrigação alimentar, também denominado alimentante, são os parentes, mais especificamente os ascendentes, descendentes e os irmãos. Entre os parentes de mesmo grau, por não haver obrigação solidária entre eles, a divisão do encargo se dá pro rata, ou seja, proporcionalmente às condições econômicas de cada um.

6.10.7 Particularidades do sujeito ativo da obrigação alimentar: alimentos gravídicos

A obrigação de alimentar também pode começar antes do nascimento e depois da concepção, pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do nascituro.

Esses alimentos são, portanto, de natureza distinta, para o fim de pôr a salvo o direito à vida do nascituro, pois não se destinam a sustento, vestuário, moradia, educação e outros encargos próprios dos alimentos em geral. Inclusive, na hipótese de mãe solteira sem rendimentos próprios, os alimentos devidos pelo genitor ao nascituro incluem os necessários para subsistência dela, enquanto perdurar a gravidez.

Esta modalidade de alimentos foi introduzida pela Lei n. 11.804/2004 com a nomenclatura “alimentos gravídicos”, os quais são destinados a mulher gestante. De acordo com o art. 2º deste diploma, essa espécie alimentar compreende “os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes”.

A fixação dos alimentos gravídicos leva em consideração a simples presença de indícios da paternidade, os quais perdurarão até o nascimento da criança, tomando como parâmetro necessário o binômio necessidade/possibilidade. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão. 

6.10.8 Exoneração da obrigação alimentar

O direito a alimentos e o respectivo dever são extintos pela morte do alimentante ou do alimentando, ou quando cessa a necessidade do alimentando, principalmente pela mudança de circunstâncias econômicas.

Controverte-se a doutrina acerca da limitação temporal do dever de alimentos, em razão da idade do filho. A Constituição Federal, no art. 229, estabelece que os pais têm dever de assistir e sustentar os filhos menores. Contudo, a orientação jurisprudencial majoritária admite a extensão do limite de idade até aos vinte e quatro anos, para permitir ao filho sua formação educacional, especialmente a universitária.

O art. 1.708 do Código determina também a cessação do dever alimentar na hipótese de o alimentando contrair novo casamento, união estável, ou estabelecer relação concubinária. A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em 2004, aprovou o enunciado no sentido de que, “na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu”.

O parágrafo único do art. 1.708 estabelece, ainda, como hipótese de extinção da obrigação alimentar, o procedimento indigno do credor em relação ao devedor. Aplicam-se, neste caso, as hipóteses descritas nos arts. 1.815, 1.962 e 1.963, os quais tratam da indignidade e da deserdação na sucessão. Importante observar que a hipótese de indignidade pode gerar, a critério do juiz, apenas uma redução dos valores dos alimentos para assegurar a subsistência do alimentando.

6.11 Tutela e curatela

A tutela e a curatela têm um ponto em comum: ambos os institutos objetivam proteger pessoas incapazes, de fato e de direito, que necessitam da presença de outrem que aja em nome delas. Tanto a tutela quanto a curatela representam um munus (encargo) público, de caráter personalíssimo e, em princípio, irrenunciável. São institutos assistenciais.

O Código Civil manteve a distinção do direito antigo: a tutela dirige-se aos menores e a curatela, aos maiores incapazes. Aí reside o divisor de águas entre os dois institutos.

6.11.1 Tutela: aspectos gerais

A tutela é um instituto suplementar ao poder familiar, a qual se pode concretizar em virtude da impossibilidade de exercício do poder familiar ou da sua ausência por suspensão ou destituição, como também se o filho se tornar órfão ou, ainda, vier a ser abandonado ou exposto socialmente.

A tutela possui três finalidades específicas, a saber:

a. cuidados com a pessoa do menor;

b. administração de seus bens; e

c. representação para os atos e negócios da vida civil.

6.11.2 Tutela: espécies

Três são os tipos de tutela reconhecidos pela ordem civil brasileira:

a. Tutela testamentária: o art. 1.729 do Código Civil restringe aos pais, em conjunto, a nomeação do tutor. Ambos devem estar no exercício do poder parental (art. 1.730 do CC). Se existir apenas um dos genitores a este competirá a nomeação do tutor. Dispõe, ainda, o art. 1.733, que, se mais de um tutor foi nomeado em disposição testamentária, entende-se que a tutela foi atribuída ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, no caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.

b. Tutela legítima: na falta de nomeação a lei estabelece a ordem de preferência dos eventuais tutores (art. 1.731 do CC), ordem que não é inflexível, devendo-se considerar, sempre, o maior interesse do menor.

c. Tutela dativa: na falta ou na impossibilidade dos consanguíneos, o munus é direcionado a pessoa estranha ao grupo familiar (art. 1.732 do CC). A tutela dativa tem caráter subsidiário, porque somente ocorrerá quando inexistir tutor testamentário ou legítimo.

6.11.3 Da escusa dos tutores

Tratando-se de um encargo público a tutela, em princípio, não pode ser recusada. Todavia, no art. 1.736 do Código Civil estão arrolados os casos específicos em que se justifica a escusa. O rol do referido dispositivo é, todavia, taxativo.

É bom notar que o Código Civil, no art. 1.737, estabelece mais uma hipótese de escusa, própria da tutela dativa. A escusa deve ser apresentada no lapso temporal de dez dias subsequentes à designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la (art. 1.738 do CC). Se o juiz admitir a escusa (art. 1.739 do CC) o nomeado exercerá a tutela, até a decisão do recurso interposto.

6.11.4 Do exercício da tutela

O art. 1.752 prevê a remuneração do tutor proporcionalmente à importância dos bens administrados. Se, porém, o tutor se compromete a exercer gratuitamente o cargo, não poderá reclamar qualquer remuneração.

O art. 1.743 previu a ocorrência de tutor sub-rogado sempre que o vulto e a complexidade do patrimônio o exigir e mediante justificativa em juízo. Da mesma forma, o Código admite a figura do protutor (pessoa encarregada de fiscalizar o tutor) no art. 1.742.

6.11.5 Da prestação de contas do tutor

Como administrador da pessoa do menor e de seu eventual patrimônio, o tutor fica obrigado a prestar contas (art. 1.755 do CC) ainda que o contrário tenham disposto os pais do tutelado.

Ao final da cada ano de administração, os tutores submeterão ao juiz o balanço respectivo (art. 1.756) e prestarão contas de dois em dois anos quando, por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente (art. 1.757).

Finda a tutela, a quitação do menor só produzirá efeito depois de aprovadas as contas pelo juiz (art. 1.758) subsistindo inteira, até então, a responsabilidade do tutor. Em qualquer hipótese de impossibilidade de o tutor prestar contas (morte, ausência etc.), estas serão prestadas por seus herdeiros ou representantes (art. 1.759).

6.11.6 Da cessação da tutela

A tutela cessa, sob o prisma do tutelado, com a maioridade ou emancipação do menor, ou ao cair o menor sob o poder familiar (caso de adoção, por exemplo). Sob o prisma do tutor, ao expirar o termo, em que era obrigado a servir (dois anos, conforme prevê o art. 1.765), ao sobrevir escusa legítima ou ao ser removido (art. 1.764).

Visualiza o art. 1.766 a possibilidade de destituição do tutor quando negligente (isto é, havendo descaso ou falta de zelo no exercício de suas funções), prevaricador (é o que descumpre o dever a que está obrigado, por improbidade ou má-fé) ou incurso em incapacidade (todas as vezes em que o tutor se encontrar em qualquer das hipóteses do art. 1.735).

6.11.7 Curatela

Quem exerce a curatela cuida dos interesses das pessoas arroladas no art. 1.767 do Código Civil. A interdição dessas pessoas pode ser promovida pelos pais ou tutores, pelos cônjuges ou outro parente e pelo Ministério Público (art. 1.768 do CC). Importante notar que a tutela e a curatela são institutos muito próximos e com fins idênticos, tanto isso é verdade que o art. 1.774 manda aplicar à curatela as disposições concernentes à tutela.

6.11.8 Curatela dos nascituros

Nascituro é o ser humano já concebido, mas ainda não nascido. Duas são as condições necessárias para materializar a curatela de seus bens: falecimento do pai ou perda do poder parental e, se estiver a mulher em estado gravídico, mas não tendo o poder parental (art. 1.779 do CC).

A finalidade dessa curadoria é zelar pelos interesses do nascituro e impedir, em favor do feto e de terceiros, a substituição e a supressão do parto.

Questões

1. (OAB CESPE – 2009.1) A respeito do direito de família, assinale a opção correta.

(A) Aplicam-se à união estável as regras do regime da separação de bens, salvo contrato escrito em que se estipule o contrário.

(B) Não pode ser reconhecida como união estável a relação pública, contínua, duradoura e com ânimo de constituir família, entre uma mulher solteira e um homem casado que esteja separado de fato.

(C) Suponha que uma criança tenha sido concebida com material genético de Maria e de um terceiro, tendo sido a inseminação artificial previamente autorizada pelo marido de Maria. Nessa situação hipotética, o Código Civil prevê expressamente que a criança é presumidamente considerada, para todos os efeitos legais, filha de Maria e de seu marido.

(D) Os cunhados, juridicamente, não podem ser classificados como parentes.

2. (OAB CESPE – 2009.2) Com base no Código Civil brasileiro, assinale a opção correta acerca do reconhecimento dos filhos.

(A) O filho havido fora do casamento não pode ser reconhecido, separadamente, pelos pais.

(B) O filho maior pode ser reconhecido, independentemente de seu consentimento, visto que o reconhecimento da paternidade constitui direito subjetivo do genitor.

(C) O filho havido fora do casamento e reconhecido por um dos cônjuges não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro cônjuge.

(D) É passível de revogação o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento.

3. (OAB/FGV – 2010.2) Jane e Carlos constituíram uma união estável em julho de 2003 e não celebraram contrato para regular as relações patrimoniais decorrentes da aludida entidade familiar. Em março de 2005, Jane recebeu R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de doação de seu tio Túlio. Com os R$ 100.000,00 (cem mil reais), Jane adquiriu em maio de 2005 um imóvel na Barra da Tijuca. Em 2010, Jane e Carlos se separaram. Carlos procura um advogado, indagando se tem direito de partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005. Assinale a alternativa que indique a orientação correta a ser exposta a Carlos.

(A) Por se tratar de bem adquirido a título oneroso na vigência da união estável, Carlos tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005.

(B) Carlos não tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005 porque, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais entre os mesmos o regime da separação total de bens.

(C) Carlos não tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005 porque, em virtude da ausência de contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais entre os mesmos o regime da comunhão parcial de bens, que exclui dos bens comuns entre os consortes aqueles doados e os sub-rogados em seu lugar.

(D) Carlos tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005 porque, muito embora o referido bem tenha sido adquirido com o produto de uma doação, não se aplica a sub-rogação de bens na união estável.

Gabarito

1. C

2. C

3. C

7

Direito das Sucessões

Brunno Pandori Giancoli

7.1 Da sucessão em geral

7.1.1 Introdução

O vocábulo sucessão possui sentido amplo, pois envolve qualquer ato de transmissão de bens e direitos de uma pessoa para a outra. No direito da sucessão, contudo, o termo é empregado de forma restrita. Designa apenas a transmissão de bens de uma pessoa (autor da herança, também chamado de de cujus ou de cuius) em decorrência de sua morte para outra (chamada genericamente de sucessor).

O direito sucessório é integralmente disciplinado no livro V do Código Civil (arts. 1.784 a 2.027), porém a Constituição trouxe duas disposições relevantes sobre o tema, a saber:

a. o direito sucessório como garantia fundamental (art. 5º, XXX, da CF); e

b. paridade do direito sucessório entre todos os filhos (art. 227, § 6º, da CF).

7.1.2 Abertura da sucessão

Com a morte do de cujus abre-se a sucessão. Imediatamente a posse e a propriedade de seus bens transmitem-se aos seus herdeiros legítimos e testamentários, sem qualquer necessidade de manifestação destes (art. 1.784 do CC). Trata-se da aplicação do princípio de saisine.

Deste princípio resultam as seguintes consequências:

a. a capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão (art. 1.787 do CC);

b. o herdeiro pode socorrer-se dos interditos possessórios na proteção da posse dos bens que compõem o acervo hereditário;

c. o herdeiro pode prosseguir, sem solução de continuidade, com as ações intentadas pelo de cujus.

d. é no momento da morte que se devem verificar os valores do acervo hereditário, de forma a determinar o monte partível e o valor do imposto de transmissão causa mortis. Sobre o tema dispõe a Súmula 112 do STF: “o imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão”.

7.1.3 Espécies de sucessão

Existem duas formas de sucessão no direito brasileiro (art. 1.786 do CC):

a. A legítima: resulta da lei. Ocorre sempre que o autor da herança morre sem deixar disposição de última vontade; diz-se sucessão ab intestato. Sobre o assunto dispõe o art. 1.788 do Código Civil: “morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo”.

b. A testamentária: resultante da vontade do testador. Deriva do testamento, isto é, da manifestação de vontade do testador que, além da legítima, abre espaço à vontade soberana do testador, quanto à cota disponível.

O direito brasileiro consagrou o sistema da limitada liberdade de testar. É o que deflui do disposto nos arts. 1.789 c/c 1.846 do Código Civil. Com efeito, havendo herdeiros necessários (art. 1.845), diz o art. 1.789 que o testador só pode dispor da metade da herança.

7.1.4 Sucessão a título universal e a título singular

Quanto aos efeitos, a sucessão pode ser classificada em:

a. Sucessão a título universal: ocorre quando um herdeiro é chamado a suceder na totalidade da herança, fração ou porcentagem. A sucessão legítima sempre é a título universal, já a sucessão testamentária pode ser ou não.

b. Sucessão a título singular: ocorre quando o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado, denominado legado.

7.1.5 Lugar da abertura da sucessão

A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido (art. 1.785 do CC), sendo aí o foro competente para que se promovam o inventário e a partilha dos bens. Porém, a lei prevê outras situações:

a. Ausência de domicílio certo: será competente o foro da situação do imóvel (art. 96, parágrafo único, I, do CPC);

b. Pluralidade de domicílios: se o de cujus possuía bens em diversos lugares, será competente o lugar onde ocorreu o óbito; e

c. Falecimento no estrangeiro: será competente para processar o inventário e a partilha, o foro de seu último domicílio no Brasil (art. 96, caput, do CPC).

Os arts. 1.043 e 1.044 do Código de Processo Civil tratam dos casos em que se processam inventários conjuntos. O primeiro dispositivo trata do falecimento do cônjuge meeiro supérstite antes da partilha dos bens do premorto. Neste caso as duas heranças serão inventariadas e partilhadas cumulativamente, desde que os herdeiros de ambas sejam os mesmos. Finalmente, o último artigo disciplina o falecimento de algum herdeiro no curso do inventário em que foi admitido, não possuindo outros bens além do seu quinhão na herança. Permite o referido dispositivo a partilha conjunta com os bens do monte.

7.1.6 Representação legal na sucessão

O inventariante é o representante legal do espólio. Sua nomeação é realizada de acordo com o art. 990 do Código de Processo Civil. Este dispositivo afirma que o ato é de competência do juízo onde o inventário for processado, observada a seguinte ordem:

1) o cônjuge sobrevivente casado sob o regime de comunhão, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;

2) o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge supérstite ou este não puder ser nomeado;

3) qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio;

4) o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados;

5) o inventariante judicial, se houver;

6) pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial.

O inventariante, intimado da nomeação, prestará, dentro de cinco dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo. Incumbe ao inventariante, de acordo com o disposto no art. 991 do Código de Processo Civil:

1) representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, § 1º, do Código de Processo Civil;

2) administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência como se seus fossem;

3) prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais;

4) exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio;

5) juntar aos autos certidão do testamento, se houver;

6) trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído;

7) prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar;

8) requerer a declaração de insolvência (art. 748 do CPC).

Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorização do juiz (art. 992 do CPC):

1) alienar bens de qualquer espécie;

2) transigir em juízo ou fora dele;

3) pagar dívidas do espólio;

4) fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhoramento dos bens do espólio.

Exercendo o inventariante um múnus público, ele está sujeito à fiscalização judicial e pode ser removido, quando infringir determinadas obrigações descritas no art. 995 do Código de Processo Civil, a saber:

a. se não prestar, no prazo legal, as primeiras e as últimas declarações;

se não der ao inventário andamento regular, suscitando dúvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatórios;

b. se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bens do espólio;

c. se não defender o espólio nas ações em que for citado, deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos;

d. se não prestar contas ou as que prestar não forem julgadas boas; e

e. se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio.

Importante notar que as hipóteses de remoção do citado art. 995 são exemplificativas, podendo ser removido por outras causas e faltas que o incompatibilizem com o exercício do cargo.

7.1.7 Característica da herança

A herança é uma universalidade de direito. Até a partilha, todos os herdeiros encontram-se diante do espólio como condôminos, ou seja, possuidores e proprietários de uma cota ideal, abstrata, que só se materializará (ou concretizará) no momento da partilha. Sobre o tema dispõe o art. 1.791 do Código Civil que a herança é um todo unitário.

O estado de indivisão, decorrente da abertura da sucessão, desaparece via inventário que, minucioso e exato, faz conhecer o complexo de bens transmitido pelo de cujus aos herdeiros. Ele garante a igualdade de quinhões, prepara a partilha e põe fim ao estado condominial.

O art. 1.792 do Código Civil ainda estabelece que o herdeiro nunca responde ultra vires hereditatis, ou seja, ele não responde pelos encargos superiores às forças da herança. Em outras palavras, a responsabilidade da herança pelas dívidas do defunto limita-se às suas forças.

7.1.8 Cessão de direitos hereditários

O Código Civil admitiu a cessão dos direitos hereditários mediante escritura pública e da anuência dos demais coerdeiros (art. 1.793 do CC). Essa possibilidade existe desde a abertura da sucessão.

Mediante a cessão transfere-se, do cedente para o cessionário, o direito sobre a herança indivisa, ou sobre o seu quinhão. Não se transfere a qualidade de herdeiro, esta é pessoal e intransmissível. Assim, o cedente continua herdeiro para efeitos sucessórios na eventualidade de substituição ou direito de acrescer.

7.1.9 Instauração do inventário

O art. 1.796 do Código Civil estabeleceu o prazo de trinta dias para instauração do inventário, a contar da data da abertura da sucessão. Já o art. 983 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei n. 11.441/2007, prevê, todavia, o prazo de sessenta dias para a abertura do inventário, que deve ser ultimado “nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento da parte”. A inobservância do prazo para o início do inventário pode acarretar sanção fiscal, com a imposição de multa sobre o total a recolher. A respeito do tema dispõe a Súmula 542 do STF: “não é inconstitucional a multa instituída pelo Estado-membro, como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário”.

Se nenhuma das pessoas indicadas nos arts. 987 e 988 do Código de Processo Civil tomar a iniciativa de requerer a instauração do inventário no prazo assinalado no art. 983, o juiz determinará, de ofício, que se inicie.

7.1.10 Capacidade para suceder

São capazes de herdar as pessoas nascidas ou já concebidas (nascituros) no momento da abertura da sucessão, nos termos do art. 1.798 do Código Civil.

Mas a lei ainda previu a possibilidade de sucessão aos não concebidos (prole eventual, art. 1.799, I, do CC) e às pessoas jurídicas (de direito público e privado), contudo estas hipóteses são restritas à sucessão testamentária.

O art. 1.801 do Código Civil menciona as pessoas que não podem ser nomeadas herdeiras nem legatárias.

7.1.11 Aceitação da herança

A aceitação ou adição da herança é o ato de anuência do herdeiro em relação à transmissão dos bens do de cujus. Trata-se de um negócio jurídico unilateral de natureza não receptícia, a qual não admite parcialidade, condição ou termo (art. 1.804 c/c o art. 1.808 do CC). Possui natureza irrevogável e irretratável, nos termos do art. 1.804, muito embora possa ser anulada.

Os §§ 2º e 3º do art. 1.805 estabelecem que não exprimem aceitação os atos oficiosos, como o funeral do finado; os meramente conservatórios; os de administração e guarda provisória; bem como a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais coerdeiros.

Quanto à forma, são três espécies de aceitação, a saber:

a. Expressa: é a aceitação manifestada por escrito (art. 1.805 do CC). Não se trata de uma hipótese frequente.

b. Tácita: é a que resulta de atos compatíveis com o caráter dos herdeiros (ex.: o fato de o herdeiro outorgar procuração ao advogado para acompanhar o inventário).

c. Presumida: é a prevista no art. 1.807. Qualquer interessado (credor, eventual herdeiro) pode requerer a notificação do herdeiro silente. Se em trinta dias não se pronunciar o herdeiro, presumir-se-á que houve aceitação da herança.

Quanto ao agente ou pessoa que a manifesta, a aceitação pode ser:

a. Direta: é a que provém do próprio herdeiro.

b. Indireta: ocorre quando alguém a faz por ele. Dá-se esta hipótese quando a aceitação é realizada pelos sucessores do herdeiro (art. 1.809 do CC); pelo mandatário ou gestor de negócios; pelo tutor ou curador; e finalmente pelos credores.

7.1.12 Renúncia da herança

É o ato pelo qual um herdeiro, chamado à sucessão, declara que não a aceita. Para que se caracterize é fundamental a ocorrência de quatro aspectos:

a. tenha sido gratuita;

b. tenha sido pura e simples (sem termo ou condição);

c. tenha sido feita em favor de todos os coerdeiros; e

d. tenha sido realizada por instrumento público ou termo judicial.

Os efeitos da renúncia são:

a. a renúncia afasta o renunciante da sucessão; retroagindo ao momento da abertura da sucessão, o renunciante é considerado como se jamais tivesse existido;

b. a cota do renunciante acresce à dos outros herdeiros (art. 1.810);

c. se o renunciante é o único herdeiro da classe, devolve-se a herança aos herdeiros da classe subsequente;

d. os descendentes do de cujus não podem representar o renunciante na sucessão do ascendente; e

e. se o renunciante for o único de sua classe ou se todos os outros da mesma classe renunciarem, os filhos poderão herdar por direito próprio e por cabeça.

A renúncia é irretratável e não admite revogação, pois, tratando-se de ato jurídico unilateral, aperfeiçoa-se desde o momento da declaração soberana de vontade.

São duas as espécies de renúncia:

a. Abdicativa ou propriamente dita: ocorre quando o herdeiro a manifesta sem ter praticado qualquer ato que exprima aceitação, logo ao se iniciar o inventário ou mesmo antes, e mais: quando é pura e simples, isto é, em benefício do monte, sem indicação de qualquer favorecido.

a\b. Translativa: é aquela que implica aceitação e transferência posterior dos direitos hereditários.

7.1.13 Herança jacente e vacante

Herança jacente é aquela cujos herdeiros não são conhecidos, ou que, sendo conhecidos, renunciaram à herança. A jacência pode ocorrer tanto na sucessão legítima quanto na sucessão testamentária. Evitando que o patrimônio caia no vazio, o art. 1.822 do Código Civil estabelece que os bens arrecadados passem ao domínio do Município do Distrito Federal, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal.

A jacência não se confunde com a vacância. Esta última é apenas uma fase do processo que antecede àquela, pois no direito pátrio jamais ocorre a aquisição imediata da herança pelo Estado.

A vacância ocorre após a prática de diligências de arrecadação dos bens e ultimado o inventário. Nesta hipótese serão expedidos editais na forma do Código de Processo Civil, e, decorrido um ano de sua primeira declaração, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante (art. 1.820 do CC).

7.1.14 Da petição de herança

Trata-se do meio judicial de que se serve o herdeiro excluído para garantir sua qualidade sucessória e natural acesso aos bens hereditários. A petição de herança tem um duplo objetivo:

a. o reconhecimento judicial da qualidade de herdeiro;

b. a restituição dos bens que compõem o seu acervo hereditário.

Conforme dispõe o art. 1.824 do Código Civil, qualquer herdeiro pode intentar a ação; quem quer que herde, legítima ou testamentariamente, pode pedir a herança se outrem a possui, com ofensa ao seu direito de herdeiro.

7.2 Sucessão legítima

7.2.1 Introdução

Sucessão legítima ou ab intestato é aquela que se dá por lei (art. 1.786, primeira parte, do CC), pois o de cujus não fez testamento, ou o por ele deixado foi declarado inválido.

7.2.2 Herdeiros na sucessão legítima

Os herdeiros legítimos são divididos em:

a. Herdeiros necessários: são aqueles que não podem ser afastados da sucessão pela simples vontade do sucedido. Esta categoria inclui os descendentes, ascendentes e o cônjuge do de cujus, nos termos no art. 1.845 do Código Civil. Muito embora este dispositivo não seja expresso, a doutrina e a jurisprudência também reconhecem esta condição ao companheiro.

A existência de herdeiros necessários impede a disposição testamentária dos bens constitutivos da legítima (art. 1.846 do CC). De acordo com o art. 1.847, a legítima é calculada “sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação”.

O conteúdo da legítima pode ser definido pelo testador, na hipótese de sucessão testamentária. Estabelece o art. 2.014: “Pode o testador indicar bens e valores que devem compor os quinhões hereditários, deliberando ele próprio a partilha, que prevalecerá, salvo se o valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas”. Contudo, de acordo com o art. 1.818, “salvo se houver justa causa declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima”.

b. Herdeiros facultativos: os herdeiros legítimos facultativos são os que podem vir a herdar, quando faltarem herdeiros necessários. Nesta categoria incluem-se os colaterais até o quarto grau.

7.2.3 Ordem de vocação hereditária

O critério da vocação é a proximidade do vínculo familiar. Os herdeiros mais próximos excluem os mais remotos (salvo hipótese de representação) e os herdeiros de grau igual, quando herdam em nome próprio, recebem uma cota igual da herança.

Assim:

a. herdeiros de grau igual: herdam por cabeça;

b. herdeiros de grau diferente: herdam por estirpe.

De acordo com os arts. 1.829 e 1.790, a sucessão legítima defere-se na seguinte ordem:

a. Em primeiro lugar aos descendentes, em concorrência com o cônjuge ou companheiro sobrevivente. Existem regras específicas desta forma de concorrência, as quais serão examinadas, respectivamente, nos itens 7.2.8 e 7.2.9 a seguir.

b. Em segundo lugar aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge ou companheiro. Da mesma forma que a concorrência dos descendentes, esta espécie também possui regras específicas que serão analisadas nos subitens 7.2.8 e 7.2.9 a seguir.

c. Em terceiro lugar ao cônjuge. Em relação ao companheiro sobrevivente, de acordo com o inciso IV do art. 1.790, ele aparece como herdeiro exclusivo em quarto lugar na ordem de vocação e não em terceiro como é o caso do cônjuge.

d. Em quarto lugar aos colaterais. É bom notar, desde já, que o companheiro sobrevivente concorre com os colaterais, cujas regras serão analisadas no subitem 7.2.9 a seguir.

7.2.4 Sucessão dos descendentes

A prioridade dos descendentes na ordem de vocação hereditária é uma regra presente em todos os ordenamentos civis, tendo em vista a continuidade da vida humana. Sobre o tema dispõe o art. 1.833 do Código Civil: “entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação”.

A sucessão dos descendentes ocorre por cabeça (quando os herdeiros se encontram no mesmo grau de parentesco do de cujus). Nesse sentido estabelece o art. 1.834 que “os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”. Porém, a sucessão também pode ser feita por estirpe, ou seja, quando existirem herdeiros de graus diferentes.

7.2.5 Sucessão dos ascendentes

Não havendo descendentes, a sucessão devolve-se aos ascendentes.

A sucessão nesta hipótese orienta-se por dois princípios, a saber:

a. o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas;

b. havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

A sucessão do filho adotivo por seus ascendentes cria duas situações distintas, a saber:

a. Adoção plena: a herança do filho adotivo devolve-se aos seus pais adotivos (art. 41, § 2º, do ECA);

b. Adoção simples: a herança beneficiará os ascendentes naturais.

7.2.6 Sucessão dos colaterais

Serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau, de acordo com o que estabelece o art. 1.839. Entre os colaterais, dispõe o art. 1.840 que “os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos”.

Entre irmãos, o art. 1.841 estabelece regras específicas. Se concorrerem à herança irmãos bilaterais ou germanos com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar. Preceitua o art. 1.842 do Código Civil que, “não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais”.

7.2.7 Do direito de representação

Trata-se de ficção porque, morrendo o presumido herdeiro antes da abertura da sucessão em seu favor, são chamados os seus descendentes, em concorrência com os outros descendentes mais próximos do autor da herança, a ocupar o lugar do presumido herdeiro, substituindo-o.

Embora a representação (também chamada substituição legal) tenha muitos pontos em comum com a substituição, com ela não se confunde. A representação é própria da sucessão legítima. Decorre de imposição legal; há, pois, indefinição dos representantes que só se conhecerão no momento da abertura da sucessão. A substituição é própria da sucessão testamentária. Decorre da vontade pessoal do testador; logo, mesmo antes de aberta a sucessão já se conhece a titularidade do substituto.

A representação (art. 1.852 do CC) só ocorre na linha reta descendente, mas nunca na ascendente. Na linha descendente, a representação é sem limites. Na ascendente não há que falar em representação.

Em se tratando de colaterais (linha transversal) só ocorre direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem (art. 1.853 do CC).

Finalmente, dispõe o art. 1.856 que o renunciante à herança de uma pessoa não está impedido de representá-la na sucessão de outra.

7.2.8 Sucessão do cônjuge

De acordo com o art. 1.830, o chamamento do cônjuge está condicionado a que, na data do óbito, não estivesse separado judicialmente do de cujus, nem deste separado de fato há mais de dois anos, “salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

Agora, o cônjuge sobrevivente concorre à divisão da legítima, em igualdade com os descendentes ou ascendentes do falecido. Em três hipóteses, todavia, a lei deixa de reconhecer vocação hereditária ao cônjuge, atribuindo a herança, em sua totalidade, aos descendentes:

a. se o regime de bens do casal era o da comunhão universal;

b. se o regime de bens era o da separação obrigatória; e

c. se o regime de bens era o da comunhão parcial, sem que o falecido tenha deixado bens particulares. A ausência de patrimônio particular do de cujus importa serem comuns todos os seus bens: por uma circunstância fática, essa última situação se equipara à primeira (de comunhão universal) e, portanto, deve merecer igual tratamento.

Diante de tais exceções à regra da concorrência entre descendentes e cônjuge, ao último caberá participar da sucessão em três hipóteses:

a. se o regime de bens do casal era o da separação convencional, isto é, aquele livremente adotado pelos cônjuges mediante pacto antenupcial válido;

b. se o regime de bens era o da comunhão parcial, e o de cujus tinha bens particulares (caso em que o cônjuge será, ao mesmo tempo, herdeiro e meeiro, incidindo a meação, obviamente, apenas sobre o patrimônio comum);

c. se o regime de bens era o da participação final nos aquestos. Também aqui haverá herança e meação.

Quando o cônjuge concorrer com ascendentes, será irrelevante o regime de bens.

A nova lei previu, ainda, com maior extensão, o direito real de habitação sobre o imóvel residencial familiar para o cônjuge sobrevivente (art. 1.831 do CC).

7.2.9 Sucessão na união estável

A sucessão do convivente está prevista no art. 1.790 do Código Civil. Sua participação está limitada aos bens adquiridos onerosamente na constância da convivência, ficando excluídos os bens particulares deixados pelo de cujus.

Concorrendo com descendentes comuns, receberá quota igual à que for paga ao descendente. Se concorrer com descendentes só do falecido receberá metade do que cada descendente receber.

Não havendo descendentes do falecido, o convivente concorrerá à herança com os outros parentes porventura existentes, tendo direito a no mínimo um terço da herança.

O convivente somente irá receber a totalidade da herança caso o falecido não tenha deixado nenhum parente suscetível de recebê-la. Neste montante incluem-se os bens particulares.

7.2.10 Da indignidade

Trata-se da destituição do direito hereditário que a lei impõe ao herdeiro ou legatário que se conduziu mal em relação à pessoa do de cujus.

As hipóteses de indignidade estão elencadas no art. 1.814 do Código Civil, a saber:

a. se o herdeiro houver sido autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

b. se o herdeiro houver acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

c. se o herdeiro, por violência ou meios fraudulentos, inibir ou obstar o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

A indignidade é declarada por sentença em ação ordinária (art. 1.815). A sentença que declara a indignidade não é título constitutivo, mas apenas declarativo da incapacidade para suceder, sendo o seu efeito retroativo à data da abertura da sucessão.

Como a indignidade é de natureza estritamente privativa, iniciada ou não a ação extingue-se com o falecimento do herdeiro ameaçado (art. 1.816). A pretensão por indignidade pode ser proposta pelo legítimo interessado dentro do prazo de 4 (quatro) anos, a partir da abertura da sucessão (art. 1.815, parágrafo único). O prazo é decadencial, pois se trata de um direito potestativo.

7.3 Sucessão testamentária

7.3.1 Introdução

A sucessão testamentária decorre de expressa manifestação negocial de última vontade. A vontade do falecido, a quem a lei assegura a liberdade de testar, limitada apenas pelos direitos dos herdeiros necessários, constitui a causa necessária e suficiente da sucessão.

7.3.2 O testamento

Testamento é o ato unilateral e revogável pelo que uma pessoa dispõe, para depois de sua morte, de todos os seus bens ou de parte deles. É de cinco anos o prazo para impugnar a validade do testamento (art. 1.859 do CC).

As principais características do testamento são:

a. é um ato personalíssimo;

b. constitui negócio jurídico unilateral;

c. é um ato solene;

d. é um ato gratuito;

e. é essencialmente revogável (art. 1.969 do CC), sendo inválida a cláusula que proíbe a sua revogação; e

f. é um ato causa mortis, ou seja, só produz efeitos após a morte do testador.

Podem testar os maiores de 16 anos (art. 1.860, parágrafo único, do CC). A determinação da capacidade é a da feitura do testamento. Os privados do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, por enfermidade ou deficiência mental, são absolutamente incapazes (art. 3º, II, do CC) e, por esse motivo, inibidos de testar.

7.3.3 Formas de testamento

Os testamentos se dividem em ordinários e especiais. Os ordinários são os facultados a todas as pessoas capazes. São eles:

a. Testamento público: é o ditado pelo testador e lavrado pelo tabelião em livro de notas, perante o mesmo oficial e na presença de duas testemunhas (arts. 1.864 a 1.867 do CC). O analfabeto (art. 1.865), o surdo (art. 1.866) e o cego (art. 1.867) devem usar este tipo de testamento.

b. Testamento cerrado: é o escrito e assinado pelo próprio testador ou por alguém a seu rogo, completando por instrumento de aprovação lavrado pelo tabelião em presença de duas testemunhas (arts. 1.868 a 1.875 do CC).

c. Testamento particular: é escrito e assinado pelo testador e lido na presença de três testemunhas que o subscrevem (arts. 1.876 a 1.880 do CC).

Os testamentos especiais são os facultados a certas e determinadas pessoas que se encontram em situações excepcionais. São eles:

a. Testamento marítimo: facultado às pessoas que se encontram a bordo de navios de guerra ou mercantes. Realizado com as formalidades da lei, apresenta-se com forma similar ao testamento público ou ao testamento cerrado (arts. 1.888 a 1.892 do CC).

b. Testamento aeronáutico: facultado às pessoas que se encontram a bordo de aeronaves militares ou comerciais (arts. 1.888 a 1.892 do CC).

c. Testamento militar: feito por militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas, dentro ou fora do país, ou em praça sitiada ou com as comunicações interrompidas (arts. 1.893 a 1.896 do CC).

7.3.4 Codicilo

Trata-se de um ato de última vontade pelo qual o disponente traça diretrizes sobre assuntos pouco importantes, despesas e dádivas de pequeno valor. Contém disposições sobre: enterro, esmolas de pouco monta a determinadas pessoas ou aos pobres de certo lugar, legado de móveis, joias, roupas de pouco valor e de uso pessoal (arts. 1.881 a 1.885 do CC).

7.3.5 Disposições testamentárias

O testamento, além da nomeação de herdeiro ou legatário, pode encerrar outras disposições, as quais podem tanto versar sobre questões pessoais como patrimoniais.

Após regulamentar os aspectos formais do testamento, o Código Civil dispõe nos arts. 1.897 a 1.911 regras sobre seu conteúdo, estabelecendo o que pode e o que não pode conter e como deve ser interpretada a vontade do testador.

Têm caráter eminentemente interpretativo os arts. 1.899, 1.902 e 1.904 a 1.908. A disposição mais importante é a prevista no art. 1.889, o qual estabelece: “quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador”.

O Código Civil estabelece algumas regras proibitivas nos testamentos. São elas:

a. disposição nomeando herdeiro a termo. Sobre o assunto, dispõe o art. 1.898: “a designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita”;

b. disposição que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro;

c. disposição que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar;

d. disposição que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;

e. disposição que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;

a. disposição que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

Já o art. 1.901 permite as seguintes disposições:

a. disposição em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado;

b. disposição em razão de remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.

A disposição geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade, ou dos de assistência pública, entender-se-á relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte, ou dos estabelecimentos aí sitos, salvo se manifestamente constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade, nos termos do art. 1.902.

7.3.6 Legado

Trata-se da disposição testamentária a título particular, destinada a conceder a alguém determinada vantagem econômica. Só pode ser objeto de legado bem que pertence ao testador.

Três são as pessoas que figuram no legado:

a. o testador (legante);

b. o legatário (a quem o legado beneficia);

c. o herdeiro (incumbido de cumprir o legado).

Quanto ao objeto os legados são:

a. de coisa certa (art. 1.912);

b. de coisa comum (art. 1.914);

c. de coisa singularizada (art. 1.916);

d. de coisa localizada (art. 1.917);

e. de crédito (art. 1.918);

f. de quitação de dívida (art. 1.919);

g. de alimentos (art. 1.920);

h. de usufruto (art. 1.921);

i. de imóvel (art. 1.922).

Os legados podem perder sua eficácia. Trata-se da caducidade dos legados.

7.3.7 Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários

Dá-se o direito de acrescer quando o testador contempla vários beneficiários (coerdeiros ou colegatários), deixando-lhes a mesma herança, ou a mesma coisa determinada e certa, em porções não determinadas, se um dos concorrentes venha faltar.

Para que ocorra o direito de acrescer são necessários os seguintes requisitos:

a. nomeação de coerdeiros, ou colegatários, na mesma disposição testamentária (não necessariamente na mesma frase);

b. existência dos mesmos bens ou da mesma proporção de bens;

c. ausência de quotas hereditárias determinadas.

Quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado (art. 1.944).

7.3.8 Das substituições

Prevendo a hipótese de herdeiro, ou de legatário, não poder ou não querer assumir a herança ou o legado é que surgiu o instituto da substituição, como meio de dar continuidade à cadeia sucessória. Trata-se de um instituto específico da sucessão testamentária.

A figura da substituição hereditária apresenta várias modalidades:

a. Substituição vulgar: ocorre quando o substituído é chamado para assumir a posição do nomeado anterior. Constitui-se numa simples troca de titulares, condicionada ao primeiro herdeiro instituído ou legatário não assumir sua condição na herança.

Essa modalidade admite duas formas: será singular se só tiver um substituto ao herdeiro ou legatário instituído; e será plural ou coletiva se vários forem os substitutos convocados simultaneamente.

b. Substituição recíproca: ocorre quando os coerdeiros, ou colegatários são substituídos uns pelos outros, ou quando o testador, instituindo vários herdeiros ou legatários, os declara substitutos uns dos outros. A substituição recíproca pode ser geral (quando todos substituem ao herdeiro ou legatário que faltar) ou particular (quando uns herdeiros ou legatários determinados substituem outros determinados, e reciprocamente).

c. Substituição fideicomissária: é a substituição quando ocorre a transmissão concomitante e sucessiva a duas pessoas. Mediante fideicomisso (confiança) o testador (fideicomitente) transmite a propriedade resolúvel da coisa a um primeiro beneficiário (fiduciário), com a obrigação de que esse a transfira para um segundo beneficiário (fideicomissário).

Três são as características constitutivas da substituição fideicomissária:

1) a dupla disposição testamentária;

2) a obrigação de conservar e restituir os bens; e

3) a ordem sucessiva (execução da obrigação ou da substituição fideicomissária deferida ao tempo da morte do fiduciário).

7.3.9 Da deserdação

É a privação dos herdeiros necessários à legítima e à sucessão testamentária realizada pelo de cujus, em testamento com declaração de causa. Trata-se de um instituto exclusivo da sucessão testamentária, porém, guarda estreita ligação com a indignidade. Todavia, a deserdação é mais ampla que esta última.

Além das causas enumeradas no art. 1.814, também autorizam a deserdação as hipóteses descritas no art. 1.962 do Código Civil, a saber:

a. ofensa física;

b. injúria grave;

c. relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;

d. relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta;

e. desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

f. desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

Só o testamento tem o poder de gerar a deserdação, mediante expressa declaração de vontade da causa (art. 1.964 do CC). Além disso, o legislador exige a prova da veracidade da causa (art. 1.965 do CC), cabendo ao herdeiro prová-la no lapso temporal de quatro anos. O testador só poderá perdoar o deserdado por meio da revogação testamentária.

7.3.10 Da redução das disposições testamentárias

Para assegurar a intangibilidade da legítima, impedindo que a quota disponível deixada a terceiros ultrapasse o limite de 50%, a lei confere aos interessados o direito de redução das disposições testamentárias, nos termos dos arts. 1.966 a 1.968 do Código Civil.

A redução pode ser efetuada nos próprios autos do inventário, corrigindo na partilha a desigualdade das legítimas, se houver acordo entre os interessados. Não havendo, somente se fará dessa forma se o excesso mostrar-se evidente e a questão não for de alta indagação.

7.3.11 Da revogação do testamento

Constitui a revogação regra do testamento. Trata-se do ato pelo qual se manifesta a vontade consciente do testador, com o propósito de torná-lo ineficaz. Segundo o art. 1.969, “o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito”. Há, no entanto, uma exceção, prevista no art. 1.609, III, qual seja, de que é irrevogável o testamento na parte em que o testador reconhecer filho havido fora do casamento.

7.3.12 Do rompimento do testamento

O rompimento é determinado pela lei, na presunção de que o testador não teria disposto de seus bens em testamento. Ele ocorre nos casos em que há a superveniência de uma circunstância relevante, capaz de alterar a manifestação de vontade do testador.

7.3.13 Do testamenteiro

Testamenteiro é o executor do testamento. É a pessoa encarregada de cumprir as disposições de última vontade do testador. Estabelece o art. 1.976 do Código Civil que “o testador pode nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados, para lhe darem cumprimento às disposições de última vontade”.

Denomina-se testamentaria o conjunto de funções que se enfeixam na pessoa do testamenteiro, constituindo, o estatuto deste, seu complexo de direitos e obrigações.

Levando em consideração o modo como é indicado, o testamenteiro chama-se instituído quando nomeado pelo testador. O nomeado pelo juiz denomina-se dativo.

A pessoa nomeada para exercer a testamentaria pode, livremente, aceitar ou recusar a nomeação. A aceitação será expressa quando o nomeado o declare; tácita, quando inicia a execução testamentária sem algum pronunciamento; presumida, se aceita legado a ele feito para esse fim.

A recusa não precisa ser justificada, nem obedecer à forma determinada. Uma vez, porém, aceita a testamentaria, a renúncia tem de ser motivada.

Preceitua o art. 1.980 do Código Civil que o testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias, no prazo marcado pelo testador.

O testamenteiro tem direito a um prêmio, que se denomina vintena, pelos serviços prestados. O seu montante é fixado livremente pelo testador. Se não o taxar, será arbitrado pelo juiz, entre os limites de 1% a 5% sobre toda a herança líquida.

7.4 Inventário e partilha

7.4.1 Do inventário

O inventário é feito para descrever e avaliar os bens, possibilitando a posterior divisão do acervo entre os herdeiros.

O inventário judicial constitui processo de caráter contencioso e deve ser instaurado no último domicílio do autor da herança (art. 96 do CPC).

O inventário, na forma de arrolamento sumário, pode ocorrer quando todos os herdeiros forem capazes e estiverem acordados sobre a partilha dos bens deixados pelo de cujus. Neste caso, deve ser atendido o princípio da igualdade na partilha, consistindo este na boa partição da herança, dando-se em bens, a cada um dos herdeiros, uma soma de valores correspondentes a seu direito hereditário, formando-se quinhões em partes iguais, sob pena de ser a partilha anulada, determinando-se que outra seja feita.

A Resolução n. 35 do CNJ nos arts. 11 a 32 admite a possibilidade do inventário e da partilha extrajudicial.

Para o levantamento de pequenas quantias deixadas pelo falecido, como saldos bancários, por exemplo, pode ser requerido alvará judicial. Estabelece a Súmula 161 do STJ que “é da competência da Justiça Estadual autorizar o levantamento dos valores relativos ao PIS/PASEP e FGTS, em decorrência do falecimento do titular da conta”.

7.4.2 Do inventário negativo

Muito embora não seja previsto no Código Civil, tem sido admitido pelos juízes em situações excepcionais, em que há necessidade de comprovar a inexistência de bens a inventariar.

Tal modalidade torna-se, em alguns casos, necessária, especialmente para evitar a imposição de certas sanções do Código Civil, a exemplo da causa suspensiva prevista no art. 1.523, I.

É admissível inventário negativo extrajudicial, nos termos do art. 28 da Resolução n. 35 do CNJ.

7.4.3 Inventariança

Ao despachar a inicial de abertura de inventário pelo rito ordinário o juiz nomeará o inventariante, a quem caberá a administração e a representação ativa e passiva da herança até que se ultime a partilha.

A nomeação é feita segundo a ordem preferencial estabelecida no art. 990 do Código de Processo Civil, salvo casos especiais.

O inventariante poderá ser removido, a requerimento de qualquer dos interessados, nas hipóteses do art. 995 do Código de Processo Civil.

7.4.4 Dos sonegados

Sonegado é tudo aquilo que deveria entrar na partilha, porém, foi ciente e conscientemente omitido na descrição dos bens pelo inventariante, não restituído por este ou por sucessor universal, ou doado a herdeiro e não trazido à colação pelo beneficiário com a liberalidade.

Estabelece o art. 1.992 do Código Civil que “o herdeiro que sonegar bens da herança, não os descrevendo no inventário quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colação, a que os deva levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito que sobre eles lhe cabia”.

Na hipótese de o sonegador ser o próprio inventariante, remover-se-á, em se provando a sonegação, ou negando ele a existência dos bens, quando indicados (art. 1.993).

Cumpre notar que a pena de sonegados só se pode requerer e impor em ação movida pelos herdeiros ou pelos credores da herança (art. 1.994).

7.4.5 Pagamento das dívidas

Dentro dos seus recursos, deve a herança, suportar a solução do passivo existente. Por essa razão, para se apurar o montante que será objeto da sucessão, faz-se necessário, em primeiro lugar, apurar o montante de suas dívidas, para saldá-las. Se estas absorverem todo o ativo, os herdeiros nada recebem.

A respeito das dívidas do falecido, dispõe o art. 1.997 do Código Civil que “a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube”.

Finalmente, é importante notar que se a dívida for do herdeiro em relação ao espólio, dispõe o art. 2.001 que “sua dívida será partilhada igualmente entre todos, salvo se a maioria consentir que o débito seja imputado inteiramente no quinhão do devedor”.

7.4.6 Da colação

Colacionar é conferir os bens e valores recebidos antes da abertura da sucessão de forma a garantir a igualdade da legítima. Tem como objetivo restabelecer a igualdade entre herdeiros legitimários.

De acordo com o disposto no art. 2.004 do Código Civil, o valor da colação é o que lhe for atribuído no ato de liberalidade e, na falta desse valor, os bens doados serão avaliados com base no que valiam ao tempo da liberalidade.

Os gastos ordinários do ascendente para com o descendente não são colacionáveis (arts. 2.010 e 2.011 do CC).

7.4.7 Da partilha

É o ato pelo qual o partidor procede à divisão de um patrimônio entre os interessados, em inventário causa mortis e a ser homologado pelo juiz.

Sendo incapazes ou inexistindo composição entre os herdeiros, a partilha será sempre judicial (art. 2.016 do CC). Trata-se de um ato anulável e a invalidação deve ser promovida por meio de ação anulatória, com prazo prescricional de um ano, contado nos termos do disposto no parágrafo único do art. 1.029 do Código de Processo Civil. A partilha em vida é possível e ela não se confunde com a doação (art. 2.018 do Código Civil).

Questões

1. (OAB/FGV – 2010.2) Em 2004, Joaquim, que não tinha herdeiros necessários, lavrou um testamento contemplando como sua herdeira universal Ana. Em 2006, arrependido, Joaquim revogou o testamento de 2004, nomeando como seu herdeiro universal Sérgio. Em 2008, Sérgio faleceu, deixando uma filha Catarina. No mês de julho de 2010, faleceu Joaquim. O único parente vivo de Joaquim era seu irmão, Rubens.

Assinale a alternativa que indique a quem caberá a herança de Joaquim.

(A) Rubens

(B) Catarina

(C) Ana

(D) A herança será vacante

2. (OAB-CESPE - 2009.2) Acerca do direito sucessório, assinale a opção correta.

(A) A aceitação da herança é o ato jurídico unilateral por meio do qual o herdeiro manifesta livremente sua vontade de receber a herança, por isso o ato deve sempre ser feito por declaração escrita.

(B) Os descendentes do herdeiro que renuncia à herança herdam por representação na sucessão legítima.

(C) É válida a disposição testamentária do testador casado, em favor de filho que nasça de seu relacionamento com concubina.

(D) Não é válida disposição de última vontade que institua pessoa jurídica como herdeira testamentária.

Gabarito

1. A

2. C

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